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L A CODIFICACIN

Precisiones conceptuales y terminolgicas.E l trmino "Cdigo " ha tenido distintos y no muy precisos significados a lo
largo de la historia. Se deriva de "CODEX", trmino latino con el que se
aluda a un volumen formado por pliegos de pergamino cosidos entre s.
Desde finales del S. III, este trmino se aplica a COMPILACIONES
JURDICAS, pblicas o privadas, D E L A S LEGES IMPERIALES (C. Greg,
Hermogen. Teod., Justin.).
E l Cdex era entendido, no como una ley, sino como una compilacin de
leyes.
Y como los materiales jurdicos que componan el cdex posean cierta
homogeneidad, en la poca medieval, se aplic este vocablo para aludir a obras
jurdicas dotadas de cierta unidad y ordenacin formal (C. deEurico, Partidas,
etc.)
Ya en la Europa ilustrada de la 2^ mitad del S. XVIII, va a generalizarse un
significado mucho ms preciso al trmino "CDIGO", y va a entenderse en
r

palabras de TOMAS Y VALIENTE, dentro del pensamiento jurdico de la

Ilustracin y del Liberalismo, como **una ley de contenido homosneo por
razn de la materia, que, de forma sistemtica y articulada, expresada en un
lensuaje preciso, resula todos los problemas de la materia unitariamente
tratada*'.
Podemos apreciar algunas y sustanciales diferencias entre Recopilacin y
Cdigo. As:
1) Un cdigo ES U N A LEY, N O U N A RECOPILACIN D E L E Y E S . En la
recopilacin hay distintos tipos de leyes (leyes medievales, leyes de reciente
promulgacin, leyes fragmentadas o reproducidas ntegramente, leyes civiles,
procesales, penales, de D poltico o administrativo, etc.); en definitiva,
muchas y muy heterogneas leyes se acumulan en una recopilacin.
2) Un cdigo es una sola ley, elaborada por un solo legislador. Su contenido es
homogneo por razn de la materia, en tanto que las recopilaciones se refieren
a diversas materias, y su propia heterogeneidad las hace desordenadas, eran

obras inmensas en cuanto a su contenido, y su estructura sistemtica era muy

elemental, ya que los recopiladores estaban ms preocupados por acumular que
por ordenar.

3) Un cdigo es una obra breve, que trata de una sola materia (D Civil, Penal,
Procesal, Mercantil), razn por la cual puede tener orden y medida, y por tanto,
al ser una obra homognea en su contenido, hay garantas de claridad y
coherencia.
4) En un cdigo la claridad expositiva y el lenguaje preciso son muy
importantes, en tanto que las leyes medievales y modernas estaban redactadas
con un estilo ampuloso, retrico yfrecuentementereiterativo.
Los cdigos de la Ilustracin y del Liberalismo tienen una voluntad obsesiva
de precisin y de claridad, por lo que utilizan un lenguaje sobrio y sencillo. En
definitiva, no describen, definen.
5) E l cdigo trata de ser una ley completa, en la que se encuentren regulados
todos los problemas relativos a esta materia.
Una vez acotada la materia a fratar (por ej. E l D civil) se establecen los
principios generales, y de esas normas ms amplias (normas marco), se
infieren deductivamente todas las dems.
Por CODIFICACIN entendemos en sentido amplio el proceso
histrico que conduce a la elaboracin de los diversos cdigos (Penal, Civil,
Procesal y Mercantil)
Estas son las cuatro materias que han dado lugar a la formacin de un cdigo,
si bien, la procesal ha cristalizado en dos por razn de su materia: Civil y Penal
(es decir, concernientes al proceso civil y al proceso penal.
Ello quiere decir que no todas las materias del ordenamiento jurdico fueron
objeto de codificacin, sino solo aquellas que el Estado liberal consider
como bsicas, adems de estar dotadas de madurez doctrinal.

Motivaciones ideolgicas de la Codifcacin.La Codificacin en su proceso histrico coincide con la formacin y

expansin de la sociedad burguesa que nace en los distintos Estados europeos
por influjo de las ideas liberales (liberalismo poltico y econmico).

Ahora bien, el obietivo fundamental de la Codificacin N O ser el cambio

sustancial del Derecho: Codificacin no es sinnimo de innovacin jurdica.
Los Cdigos van a ser tambin refiejo del derecho tradicional, sin perjuicio de
acoger nuevas instituciones o reformar anteriores desfasadas por el tiempo.
La Codificacin es una aspiracin de los nuevos regmenes liberales. La
Codifcacin persigue la unifcacin del derecho y la supresin de las
desigualdades seculares, lo que se va a conseguir en el campo del Derecho
privado a travs de los Cdigos.
La codificacin reconoce y garantiza los derechos individuales de los
ciudadanos frente a la sociedad, y frente al propio Estado.

Antecedentes de la Codifcacin.Los antecedentes de la codificacin se encuentran en el lUSNATURALISMO

RACIONALISTA, es decir, en el racionalismo jurdico, que durante el S.
XVIII va a desarrollar un sistema jurdico racional, es decir, un sistema
jurdico basado en la razn humana e independizado de condicionamientos
ticos y religiosos.

E l racionalismo jurdico encerraba en s mismo una voluntad de positivizarse

es decir, de transformar los principios naturales descubiertos, en preceptos
positivos promulgados e impuestos por los legisladores.
Fueron los ilustrados franceses fundamentalmente, quienes desarrollaron las
corrientes ideolgicas del Enciclopedismo (Diderot - D'Alembert) y la
Ilustracin (Voltaire, Montesquieu, Rousseau, Duelos, etc.), para configurar
un sistema jurdico que persegua fijar los derechos de LIBERTAD,
IGUALDAD y PROTECCIN DE L A PROPIEDAD, es decir, los derechos
naturales.
Y el cauce adecuado a tal fin, sera a travs de LOS CDIGOS, donde se
recogera todo el Derecho necesario para resolver cualquier problema singular,
pues an en el supuesto de que algn caso concreto no estuviera previsto, y por
ello, no regulado expresamente en el Cdigo, la solucin aplicable a dicho
problema podra inferirse interpretando los preceptos del Cdigo por medio de
razonamientos lgicos deductivos.
Desde finales del S. XVIII y durante el X I X , Ilustrados y liberales
defendieron siempre la L E Y como vehculo de creacin del Derecho, al

tiempo que mostraron una DESCONFIANZA HACIA L A COSTUMBRE,

por ver en ella el fruto de un pasado irracional y obra de voluntades annimas
y populares.
Otra consecuencia fundamental ser el sometimiento de los jueces al
texto de la ley.
Durante los ltimos tiempos de la Ilustracin, se haba difundido en Europa la
crtica al excesivo arbitrio judicial (propio de pocas anteriores, y derivado del
sistema de fuentes del "lus Commune"), razn por la que se aspiraba a un juez
sometido a las leyes, cuya nica misin fuera la de ser un intrprete ciego y
mecnico de ellas.
Con el advenimiento del Estado liberal, se va a recoger en las constituciones la
divisin de poderes, y con ello, la preeminencia del poder legislativo, por dos
motivos: 1.- Por ser el poder directamente representativo de la soberana
nacional, y
2- Porque asume la funcin principal, que es legislar.
Por ello, se va a considerar la funcin judicial, sometida a las leyes, y se va a
insistir mucho en que los jueces no pueden crear derecho, sino solo
interpretarlo.
Ahora bien, esto solo era realizable en la medida en que el derecho a aplicar por
los jueces fuera claro, sencillo y fcilmente determinable.
Una ltima caracterstica del derecho contenido en los Cdigos europeos
liberales, es su UNIVERSALIDAD. Si aceptamos (como as crean los
ilustrados) que el derecho codificado es fruto de la razn universal, y por tanto,
un derecho justo y apropiado para una sociedad burguesa, ese derecho puede ser
aplicado a cualquier pas; y as, algunos Cdigos europeos liberales (caso de
Francia), llegaron a servir de modelo e imitacin a ofros pases, especialmente
los del centro y sur de America, a medida que stos iban alcanzando su
independencia.
La Codificacin, en todo caso, fue un fenmeno europeo. Todos los pases de
la Europa continental codificaron su derecho en el S. X I X . Solo Gran Bretaa
mantuvo un Derecho constitucional no escrito y tampoco codific su
ordenamiento jurdico privado, aunque paradjicamente, la Codificacin debe
mucho a juristas britnicos como Jeremas Bentham.

Presupuestos de la Codifcacin.La Codificacin, y en definitiva, LOS CDIGOS, seran los instrumentos

apropiados para la UNIFICACIN JURDICA Y POLTICA D E LOS
NUEVOS ESTADOS D E L RGIMEN L I B E R A L . Por medio de los Cdigos
se va a poner FIN a la PLURALIDAD DE FUENTES y de
ORDENAMIENTOS VIGENTES E N UN MISMO PAS (explicar muy
brevemente esto ltimo).
A l empo, los Cdigos van a permitir al Estado MONOPOLIZAR Y
CENTRALIZAR la creacin del derecho y del proceso legislativo.
Finalmente, los Cdigos deben entenderse como instrumentos de pedagoga
jurdica, ya que a travs de ellos, los ciudadanos podrn conocer cuales son sus
derechos, as como los lmites de su libertad. En consecuencia, ganarn en
seguridad jurdica.
Desde el punto de vista tcnico, los Cdigos muestran evidentes
diferencias con las recopilaciones jurdicas anteriores. As:
1) E l Cdigo es una ley emanada del legislador
2)
Es una ley completa (es decir, exenta de lagunas)
3) Cada cdigo debe agotar la materia que comprende, y (como antes
he dicho) si algn supuesto no quedara recogido, la solucin habra de
inferirse mediante un simple razonamiento deductivo.
Junto los fundamentos o presupuestos de carcter jurdico, en el proceso
codificador van a infiuir tambin razones o factores socio-econmicos y
polticos.
Entre los factores socioeconmicos hay que destacar la estrecha
vinculacin entre el proceso codificador y la revolucin burguesa.
Es decir, el inters de la Burguesa por imponer un nuevo orden jurdico
acorde con sus intereses y la proteccin de sus derechos (libertad y
propiedad)
Tambin se observa la existencia de intereses polticos: La unifcacin y
centralizacin del ordenamiento jurdico, que habr de poner fin a los
distintos derechos territoriales, cuyo origen se remonta a la Edad Media.

La Escuela Histrica del Derecho y la Codificacin. La Polmica Thibaut

versus Savigny.La incorporacin de algunos territorios alemanes a Francia durante las guerras
napolenicas, determinaron la aplicacin de en estas tierras de algunos cdigos
franceses, que incluso permanecieron en yigor tras la derrota de Napolen.
Concretamente el Code civil tuvo buena acogida entre los juristas alemanes, que
lo preferan al prusiano.
Tras la liberacin de la ocupacin francesa se despert un sentimiento
nacionalista en Alemania. Una de sus manifestaciones puede apreciarse en un
folleto publicado en 1814 por ANTONIO FEDERICO THIBAUT, profesor de
la Universidad de Heidelberg, bajo el ttulo "Sobre la necesidad de un Derecho
Civil general para Alemania", en el que presentaba la codificacin del
Derecho Civil como un paso previo y necesario para lograr la unidad
nacional. Escribi:
"Yo opino... que nuestro Derecho Civil (por el que entender siempre
aqu el Derecho privado y el penal, as como el procesal) necesita una rpida
transformacin y que los alemanes no podrn ser felices en sus relaciones
civiles ms que cuando todos los gobiernos alemanes traten de poner en vigor,
uniendo sus fuerzas, un cdigo promulgado para toda Alemania, sustrado al
arbitrio de los gobiernos singulares...
Si contemplamos ahora la felicidad del ciudadano, no puede experimentarse
ninguna duda de que un tal cdigo sencillo para toda Alemania merece ser
llamado el ms hermoso regalo del cielo ".
En su ensayo, Thibaut mantiene que sera un error tomar como base el
Derecho germano histrico y el Derecho romano.
El Cdigo deber ser fruto de una actividad legislativa no ligada a la tradicin
de un Derecho extranjero como el romano.
Thibaut analiza crticamente la tradicin jurdica alemana, y aunque no reniega
de su pasado jurdico inmediato, lo califica negativamente. El desorden, la
desigualdad, la herencia romanista y casuista, crean en el ciudadano medio
una sensacin de inseguridad.
Lo que el ciudadano necesita es "un Cdigo sabio, profundamente meditado,
sencillo y minucioso". Es decir, no un Cdigo basado en la tradicin
disgregadora, sino fundado en una "matemtica jurdica pura" y de acuerdo
con el iusnaturalismo racionalista. Escribe:
"Solo las leyes fundadas en conjunto en el corazn, el entendimiento y la
razn del hombre ".

Ese mismo ao, algunos meses ms tarde, otro jurista, FEDERICO CARLOS
DE SAVIGNY, profesor de Derecho romano de la Universidad de Berln,
public tambin en Heidelberg otro escrito titulado "De la vocacin de nuestro
tiempo para la legislacin y la ciencia del Derecho", que supona una rplica a
la tesis de Thibaut.
Savigny subraya como primera cuestin la raz popular del derecho, "el
elemento popular*' como originador del Derecho de cada nacin.
Dice: " / espritu popular se manifiesta en las costumbres jurdicas de la
misma forma que en la lengua, la religin las creencias y las tradiciones
populares.
Sobre ese elemento popular espontneo, popular y diferenciador deber
superponerse el trabajo profesional y tcnico de los juristas ", lo que Savigny
denomina "el elemento sistemtico " del Derecho.
Para l, antes de proceder a la elaboracin sistemtica o cientfica del Derecho
actual, es necesario conocer la historia del Derecho nacional.
Para legislar bien de cara al futuro, hay que conocer previamente la historia
jurdica nacional, que en Alemania considera formada por la integracin de tres
elementos: el Derecho romano, el Derecho germnico y las modificaciones
sucesivas experimentadas por ambos derechos.
Su conclusin fue que Alemania no se encontraba preparada para
abordar la codificacin de su derecho. Considera que la poca en la que se vive
"no tiene vocacin para emprender un cdigo "
Tanto Savigny, como sus discpulos de la Escuela Histrica redujeron su inters
al campo del Derecho Civil, y como en ese terreno la experiencia histrica ms
relevante haba sido la del Derecho romano, centraron su atencin en el estudio
del Derecho privado romano.
Savigny y la Escuela Histrica del Derecho (en sus dos orientaciones -ramas
romana y germnica-, contribuyeron a retrasar hasta finales del S. X I X la
codificacin civil, y aunque en 1896 ya estaba redactado el Cdigo Civil
alemn, fue promulgado el 1 de Enero de 1900.
Constitucionalismo y Codifcacin.En ntima conexin con el proceso codificador tuvo lugar el proceso de
constitucionalizacin del Derecho Poltico.
Las constituciones escritas son, en ltima instancia, cdigos, cdigos polticos

(como se les llamaba frecuentemente por juristas y parlamentarios del S. XIX).

Tanto las Constituciones como los Cdigos responden a una misma voluntad
racionalizadora, uniformista e igualitaria.
Es decir, su indamento ie el racionalismo jurdico. Tanto la Codificacin
como las Constituciones
(en la esfera del Derecho pblico) fueron
instrumentos para la unificacin jurdica y poltica de los nuevos Estados
del rgimen liberal.
La unidad legislativa es para aquellos estados que buscan su propia
identidad un camino hacia la unidad nacional. As, Racionalismo y
Nacionalismo fueron aliados.
Las Constituciones se van a configurar como Ley suprema, como norma
fundamental del Estado, que pone lmites a su actuacin (del Estado) sobre
la sociedad, y establece las bases de su organizacin.
Las races ideolgicas y socio-econmicas de la Codificacin y del
Constitucionalismo son comunes: la filosofa jurdico-poltica de la Ilustracin y
de la clase burguesa.
As, Las Constituciones persiguen la organizacin del Estado liberalburgus de Derecho, en tanto que los cdigos pretenden contener y regular el
resto de la organizacin jurdica de la sociedad burguesa.
Por tanto: el modo de creacin del derecho del Estado Liberal es el
Constitucionalismo y la Codifcacin.
An reconociendo el parentesco ideolgico, no parece que Constituciones y
Cdigos constituyan obras jurdicas absolutamente afnes; en todo caso, no
observan una cronologa acompasada.
Los textos constitucionales suelen anunciar la redaccin, la llegada de los
cdigos; lo cual concede rango superior o al menos primordial, de las
constituciones sobre los cdigos.
Otro aspecto relevante es una mayor resistencia o permanencia en el tiempo
de los Cdigos, por razn tanto de su mayor complejidad tcnica, como de una
ms tenue politizacin. Ante cualquier circunstancia
especial, la tarea
prioritaria sera reformar o sustituir la Constitucin de tumo; y en un segundo
plano, revisar los Cdigos.
La tarea de codificar aparece por primera vez establecida como mandato
constitucional en el art. 258 del texto de 1812, que textualmente dice:
"El Cdigo Civil y criminal, y el de Comercio, sern unos mismos para
toda la Monarqua, sin perjuicio de las variaciones que por particulares

circunstancias podrn hacer las Cortes ".

Etapas de ia Codificacin en Espaa.1^ etapa.- Como primera etapa, podemos considerar la formada por la obra de
las Cortes de Cdiz y el Trienio liberal, es decir, entre 1808 y 1823, dejando al
margen un primer y tmido intento que se aprecia en el Estatuto o Constitucin
de Bayona de 1808 al disponerse que: "Las Espaas y las Indias se gobernarn
por un solo Cdigo de leyes civiles y criminales " (art. 96); y "Habr un solo
Cdigo de Comercio para Espaa e Indias " (art. 113),
En 1809-1810 se llev a cabo la llamada "Consulta al Pas", por la que, la
Junta Central, entre otras cuestiones, peda a las autoridades y organismos
pblicos su opinin acerca de los medios que podran arbitrarse para "mejorar
la legislacin".
Las respuestas, diversas y heterogneas, proponen en general, no una
codificacin propiamente dicha, sino una recopilacin de todas las leyes
existentes, aunque mejor realizada que la Novsima Recopilacin entonces
vigente, de 1805.
La conclusin que podemos extraer de esta "Consulta", es que en esta poca no
haba en Espaa una conciencia clara y dominante de lo que representaba
la codificacin liberal, y mucho menos, de la necesidad de llevarla a cabo.
Ya reunidas las Cortes en Cdiz, el Diputado cataln Espiga y Gadea
pidi, en Diciembre de 1810 que "se formaran diferentes comisiones para
reformar nuestra legislacin, ya que contiene leyes admirables, pero tan
antiguas y confusas, que es necesario reformarlas".
Deca este diputado:
"Examnense pues nuestros Cdigos, seprense las leyes que no
sean conformes a nuestros usos, a nuestras costumbres y nuestras
circunstancias, modifiqense las que deben sufrir alguna alteracin, y si las
leyes no son ms que la moral aplicada a las diversas circunstancias de los
hombres, redzcanse todas a sus primeros principios; hgase una precisa y
clara redaccin... "
Como puede verse, no haba en l una idea clara a favor de los Cdigos
liberales, sino una mentalidad reformadora de la legislacin recopilada.
Esta propuesta abri el camino de los debates, y con ellos, las matizaciones
sobre la inicial propuesta de Espiga y Gadea, hasta llegar a un progresivo y
finalmente unnime, espritu favorable a redactar una codificacin liberal y
de vigencia uniforme para toda Espaa.

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As, el art. 258 dice textualmente:

"El Cdigo civil y criminal y de comercio sern unos mismos para toda
la Monarqua, sin perjuicio de las variaciones
que por particulares
circunstancias podrn hacer las Cortes ".
Este artculo 258 de la Constitucin de Cdiz, tiene una extraordinaria
importancia, ya que se recogi en todas las Constituciones posteriores.
Lo que Toms y Valiente ha llamado "Preludio gaditano " no pas de un mero
reconocimiento constitucional, un precepto bsico de mximo rango normativo,
en definitiva, un mandato que sentaba las bases de la codificacin, y que haba
de orientar durante el S. X I X el proceso codificador.
Durante el Trienio liberal, vigente de nuevo la Constitucin de 1812, se
retom la voluntad codificadora, y en 1821 se aprob un Cdigo Penal, que
era el primer Cdigo liberal de Espaa.
2" Etapa.- Abarca los aos 1823 a 1843. Durante la llamada "Dcada
ominosa ", los ltimos diez aos del reinado de Femando VII, en pleno periodo
absolutista se va a promulgar en 1829 el Cdigo de Comercio, que tiene su
justificacin en el inters de la burguesa de codificar las leyes mercantiles, ante
el incipiente desarrollo del capitalismo.
La paralizacin de la tarea codificadora, sobre todo despus de la muerte de
Femando VII (1833) puede atribuirse a diversos factores, entre los que cabra
destacar los constantes cambios polticos en el gobiemo, pero muy
especialmente se debi a la preferencia que la legislacin liberal concedi al
NUEVO RGIMEN DE PROPIEDAD AGRARIA, es decir, a la liquidacin
de las bases econmicas del Antiguo Rgimen: Abolicin del Rgimen
seorial, desvinculacin de los Mayorazgos y Desamortizacin.

3" Etapa.- Desde 1843 a 1868, que podramos denominar de "oficializacin de

la Codificacin". Por Decreto de 19 de Agosto de 1843 se va a crear la
Comisin General de Codifcacin, con la misin de abordar la redaccin del
Cdigo civil, del penal, de la Ley de organizacin judicial y de los Cdigos
procesales.
En 1848 se promulg el Cdigo Penal, base desde entonces del actual

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vigente, pese a sucesivas y numerosas reformas.

En 1855 le correspondi el turno a la Ley de Enjuiciamiento Civil.
A este periodo correspondi tambin el primer Proyecto de Cdigo Civil en
1851, conocido como "Proyecto de Garca Goyena", y que ser el modelo y
fuente principal para la redaccin del Cdigo de 1889. E l Proyecto fue
publicado, aunque el Gobiemo no se atrevi a aceptarlo, y consult a
Tribunales, Colegios de Abogados y Facultades de Derecho.
La realidad es que no lleg nunca a entrar en vigor, fundamentalmente por su
carcter rgidamente uniformista, ya que suprima por completo la
aplicacin de todos los derechos forales (leyes, usos y costumbres).
La llamada "cuestin civil foral" paraliz durante treinta aos los avances
codificadores, como se ver.
4" Etapa.- Se identifica con el llamado "Sexenio revolucionario" o tambin
"Democrtico ".
La Constitucin de 1869, que sigui a la revolucin de 1868 {La Gloriosa)
oblig a reformar varias leyes ordinarias promulgadas anteriormente, como fue
el caso del Cdigo Penal de 1848, que aunque ya haba sido reformado en 1850,
de nuevo sufri importantes reformas de carcter jurdico-poltico en 1870.
De este periodo es tambin la llamada Ley Provisional Orgnica del Poder
Judicial promulgada en 1870, y que, pese a su carcter provisional se mantuvo
vigente durante 115 aos.
Otro importante texto es la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 22 de
Diciembre de 1872, como la Ley del Matrimonio civil de 1870, que fue mal
recibida por los partidos polticos conservadores, dado su carcter laico, y que
sera derogada en 1875, inmediatamente despus de implantada la Restauracin.

5^ Etapa.- L a etapa de culminacin de la codificacin se va a producir en poca

de la Restauracin borbnica y bajo el signo moderado y de estabilidad poltica,
que trajo la Constitucin de 1876.
Durante este periodo se publicaron cuatro Cdigos:
* La Ley de Enjuiciamiento Civil de 3 de Febrero de 1881, que
derogaba a la anterior de 1885.
* L a Ley de Enjuiciamiento Criminal de 14 de Septiembre de 1882,
que derogaba y sustitua a la de 1872.
* E l Cdigo de Comercio, de 22 de Agosto de 1885, en sustitucin del

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de 1829
Los tres textos siguen actualmente vigentes* E l Cdigo Civil de 1889, sobre el que vamos a detenemos.

Antecedentes inmediatos de la Codifcacin del Derecho civil.Pese a que Francia posea su Cdigo Civil desde 1804, Espaa careci del
mismo a lo largo de la prctica totalidad del S. X I X .
Ello no significa que no hubiera Derecho Civil; lo que se aplicaba eran las leyes
de Las Partidas, del Ordenamiento de Alcal, de las Leyes de Toro o algunas de
las recopiladas en la Novsima Recopilacin de 1805.
Y fuera de Castilla, continuaban en vigor las fiientes escritas o consuetudinarias
de los respectivos ordenamientos jurdicos forales.
Como ya dije anteriormente, la explicacin a la tarda codificacin del Derecho
civil se debe a la existencia de Derechos forales de Catalua, Aragn, Mallorca
(conservados en parte pese a los Decretos de Nueva Planta de Felipe V ) ,
Navarra, Vascongadas, v en menor medida, Galicia.
Desde mediados del S. X I X , el Proyecto de Garca Goyena de 1851 haba
despertado conciencias nacionalistas, que aprovecharon la recepcin y buena
acogida en algunos ambientes jurdicos, del pensamiento programtico de la
Escuela Histrica del Derecho.
Si hasta la aparicin del Proyecto de 1851 el devenir de los derechos
civiles particulares (ahora llamados forales) no haba suscitado problemas,
ahora, la poltica de unifcar codifcando, o lo que es igual, la poltica de
codificar suprimiendo los derechos civiles forales, provoc reacciones
defensivas de los territorios con Derecho civil propio.
Pedro GMEZ D E L A SERNA escribi al respecto:
"Se crea entonces (mediados del X I X ) que era fcil la formacin del
Cdigo civil, sin tomar en cuenta las grandes dificultades que deban oponerle
la diferencia de leyes y costumbres entre las diversas partes de la monarqua.
Lo cierto, como ya he dicho, es que la llamada "cuestin foral" era un freno
para la redaccin del Cdigo Civil, y despert discusiones, anlisis y posibles
soluciones para desbloquear el problema.
Una primera orientacin surge en el Congreso Jurdico espaol de 1866,
donde triunfa por mayora una propuesta a favor de la unifcacin jurdica.

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pero compatible con la conservacin de algunas instituciones jurdicas

forales.
La conclusin 5^ del Congreso deca as:
" Que esta unidad (la del Derecho Civil) debe verificarse huyendo del
extremo de hacer prevalecer una legislacin de las diferentes que rigen en
Espaa sobre todas las otras, adoptando con racional criterio lo ms aceptable
de cada una ".
Una segunda tendencia era la sustentada por juristas de la Escuela catalana,
profundamente influidos por el pensamiento de la Escuela Histrica alemana.
D U R A N i B A S resuma la doctrina de la Escuela invocando tres ideas. Deca:
"Es la primera que el espritu nacional debe informar las instituciones
jurdicas; es la segunda que las costumbres crean y reforman ms tilmente que
las leyes el derecho de los pueblos; y es la tercera, que la uniformidad de la
legislacin no siempre es justa ni conveniente, y que la codificacin no siempre
es necesaria ni oportuna ".
Muy al contrario, los juristas catalanes no crean necesaria la codifcacin para
Espaa, dada la diversidad enriquecedora de las tradiciones jurdicas existentes.
Una tercera orientacin, que podramos considerar, eclctica fue la planteada
por el jurista vasco A L L E N D E S A L A Z A R , quien propugnaba una
conciliacin entre la escuela centralizadora o uniformista y la escuela
contraria a la codifcacin.
Apelando a la historia. Allende afrmaba la existencia de cinco tradiciones
jurdicas en Derecho civil: las de Castilla, Aragn, Catalua, Navarra v
Vizcaya.
Peda que se formasen cinco Cdigos civiles (lo que permitira sistematizar y
conservar los distintos derechos tradicionales); y deca:
"despus de reducidos a cinco Cdigos civiles los cinco sistemas que
en materia de legislacin civil existen en nuestra Patria, fcil sera formar un
Cdigo civil espaol en que tuvieran cabida los diferentes sistemas ".
La Ley de Bases.E l 2 de Febrero de 1880, el Ministro de Gracia y Justicia LVAREZ
B U G A L L A L , promulg un Decreto en el que se reconoca de modo expreso la
conveniencia de respetar los derechos civiles forales en el futuro Cdigo
civil; no en su totalidad, pero s en aquellas instituciones dignas de seguir
rigiendo en sus respectivos territorios.

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Para hacerlo posible tcnicamente se propona aadir al Cdigo unos

Apndices, destinados a recoger las instituciones civiles forales elegidas,
que solo tendran vigencia en sus respectivos territorios.
Igualmente necesario sera incorporar a la Comisin de Codificacin a un jurista
por cada una de las regiones forales, para defender y seleccionar las
instituciones que deban integrarse en el Cdigo civil.
Cada uno de los juristas nombrados present a la Comisin General de
Codificacin una memoria en la que cada uno recoga las instituciones de sus
respectivos derechos civiles, que a su juicio deban conservarse.
Las relativas a Aragn, Catalua y Navarra recogan un sistema completo de
Derecho civil; en tanto que las de Galicia, Vascongadas y Baleares solo
proponan la conservacin de instituciones aisladas (Derecho de familia y
sucesiones en las provincias Vascongadas, foros en Galicia y sucesiones,
familia, donaciones y censos en Baleares).
E l 22 de Octubre de 1881, A L O N S O MARTNEZ (Ministro de Gracia y
Justicia) present a las Cortes su Proyecto de Ley de Bases para el Cdigo
civil, que aunque fue rechazado por el Parlamento, ya que ste quera intervenir
en la discusin de su articulado, los principios contenidos en esta Ley de Bases
seran las que informaran el futuro Cdigo.
Las ideas eran las siguientes:
Tomar como base el Proyecto de 1851.

"Para aproximarse a la uniformidad de la legislacin civil en todo el

Reino" (como dice literalmente el texto) deberan introducirse en el
Cdigo aquellas instituciones civiles forales susceptibles de ser
generalizadas para todos los espaoles.
Adems de lo anterior, las provincias forales conservaran aquellas
"otras instituciones, que por estar muy arraigadas en las
costumbres", no conviniese suprimir, subsistiendo solo como
excepcin a la regla comn contenida en el Cdigo.
En compensacin a la conservacin o generalizacin de instituciones
forales, el Cdigo constituira en adelante el derecho supletorio de
los ordenamientos forales, en lugar de las Decretales y los Cdigos
romanos.
Tras el rechazo por las Cortes del sistema de Ley de Bases,
Alonso Martnez volvi a encargar
a la Comisin de Codificacin la
elaboracin del Cdigo.
En un nuevo Congreso de Juristas en el ao 1886 se van a apreciar cambios de

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opinin acerca de la Codificacin y en tomo a la conservacin de los Derechos

civiles forales.
La tendencia mayoritaria fue:
1. - Que haba llegado el momento de codificar el Derecho civil.
2. - Que la codificacin deba tener como objeto la unificacin del
Derecho civil.
Este sondeo de opinin favorable a la codificacin llev al nuevo Ministro de
Gracia y Justicia, FRANCISCO SILVELA, a presentar a las Cortes un nuevo
Proyecto de Ley de Bases, el 7 de Enero de 1885, que mantena el Proyecto de
1851 como punto de partida para la redaccin del Cdigo civil, pero con
importantes concesiones en materia de derechos forales.
Fundamentalmente:
1. - Que en los territorios forales siguieran subsistentes por el momento
sus derechos.
2. - Que el Cdigo civil rigiera en esos territorios como derecho
supletorio, solo "en aquellas cuestiones en que no sean aplicables el Derecho
romano y el cannico ", y
3. - Que una vez aprobado el Cdigo, se procediera a la redaccin de
varios Apndices en los que se recogieran aquellas instituciones de los Derechos
forales, que debieran conservarse.
Pese a algunas oposiciones manifestadas por juristas de prestigio, como
eran el Senador y Catedrtico de la Universidad de Madrid Augusto Comas, a la
que se sum Eduardo Prez Pujol, que dieron lugar a debates de elevado nivel
tanto en el Congreso como en el Senado, finalmente, la propuesta de Silvela,
modificada en algunos puntos, se convirti en Ley de Bases de 11 de Mayo de
1888, a partir de la cual se redact el texto articulado del Cdigo.
Los principios y orientaciones eran:
1. - Se autorizaba al Gobiemo para publicar un Cdigo Civil, redactado
segn estableca la Ley de Bases de 11 de Mayo de 1888.
2. - E l Cdigo tendra como base el Proyecto de 1851.
3. - Las provincias y territorios forales conservaran "por ahora" en su
integridad sus derechos.
4. - En los territorios forales, el Cdigo civil sera derecho supletorio.

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solo en defecto del que lo fuera en cada una de ellas segn sus leyes especiales.
5.- Se redactaran en el futuro, y como complemento del Cdigo,
Apndices "en los que se contengan las instituciones forales que conviene
conservar ".
E l texto articulado del Cdigo se redact con rapidez, fue publicado el 6
de Octubre de 1888, y entr en yigor el 1 de Mayo de 1889, aunque una serie de
enmiendas y adiciones para ajusfar plenamente el Cdigo a su Ley de Bases,
llev a una nueva promulgacin, el 24 de Julio de 1889.

Los Derechos forales despus del Cdigo.

Adems de la conservacin ntegra y provisional de los derechos forales (como
preceptuaban los arts. 5 de la Ley de Bases y 12-2 del Cdigo civil), estaba
previsto y ordenado redactar Apndices.
Los Apndices tenan un carcter restrictivo, es decir, no se iban a recoger
la totalidad de las instituciones forales, sino tan solo "aquellas que conviene
conservar".
Y precisamente ese carcter restrictivo fue la causa de que los territorios forales
no mostrasen entusiasmo en la redaccin de sus respectivos apndices. Era
preferible prolongar indefinidamente la situacin provisional de vigencia de sus
instituciones escritas o consuetudinarias.
Pese a que un decreto de 24 de Abril de 1889 ordenaba la formacin de
Comisiones especiales para la redaccin de cada apndice, hasta 1925 no qued
redactado el Apndice correspondiente al Derecho civil de Aragn.
Su Disposicin final deca que "desde que entre en vigor el presente Apndice
quedar totalmente derogado el Cuerpo legal denominado Fueros y
Observancias del Reino de Aragn ".
Por consiguiente, en Aragn su Derecho civil vigente sera desde entonces el
Apndice de 1925, y en su defecto, como nico derecho supletorio, por el
Cdigo civil.
En 1946 se celebr en Zaragoza un Congreso de civilistas en el que se
trat la cuestin foral, tomndose entre otros acuerdos el de "redactar
compilaciones de las instituciones forales de las provincias o territorios de
Derecho foral", que vendra a sustituir la frmula de los apndices.
Ello vino a representar un notable triunfo de los foralistas, ya que cada
compilacin se redactara recogiendo la totalidad del sistema jurdico foral

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de cada territorio, con pleno respeto por su sistema de fuentes, y no solo

"aquellas instituciones que conviene conservar ".
Entre 1959 y 1973 se redactaron y publicaron las compilaciones de
Vizcaya y lava, de Catalua, de Baleares, de Galicia, de Aragn y de Navarra,
estando actualmente completado el cuerpo de normas bsicas del Derecho
civil de Espaa.
En estos territorios rige:
a) En primer lugar el texto de la respectiva compilacin, y en segundo
trmino , como Derecho supletorio de primer grado el Cdigo civil.
b) La publicacin de las Compilaciones ha trado la derogacin de las fuentes
histricas de cada uno de los derechos civiles forales, si bien se reconoce
valor a la "tradicin jurdica" en la interpretacin de los preceptos de la
Compilacin.

Los derechos civiles forales y la Constitucin de 1978.

El art. 149.1.8'* de la Constitucin atribuye al Estado entre sus competencias, la
legislacin civil "sin perjuicio de la conservacin, modificacin y desarrollo
por las Comunidades Autnomas de los Derechos civile, forales o especiales,
all donde existan ".
Y todava, la Disposicin Adicional primera declara que "La Constitucin
ampara y respeta los derechos histricos de los territorios forales ".
Todo lo anteriormente dicho nos lleva a las siguientes conclusiones:
1. - La pugna histrica entre unificacin y pluralidad del Derecho civil,
se ha resuelto a favor de sta ltima, y en consecuencia, a favor de las
provincias y territorios forales.
2. - No obstante, la Disposicin Derogatoria tercera de la Constitucin
dispone que "quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo
establecido en esta Constitucin ", lo cual afecta tambin a las Compilaciones
de los derechos forales, y por tanto cualquier precepto civil foral anterior a la
Constitucin que pudiera entrar en colisin con ella.
3. - Los rganos legislativos de las correspondientes Comunidades
autnomas, al modificar y desarrollar su derecho civil debern tener en cuenta la
Constitucin.

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