Lezione 1 modulo 1 commerciale 29/09/2015

Il diritto commerciale nasce in epoca preunitaria nel 1882 (codice del

commercio), parallelamente al Codice Civile del 1865.
Lorigine della sostanza del diritto commerciale in epoca ancora anteriore.
In epoca medievale (basso medioevo 12 sec) inizi ad assestarsi sul sistema
degli scambi commerciali, attraverso un meccanismo che veniva definito
economia degli scambi.
Per quel modello economico rappresentava levoluzione delleconomia che
dovuta solo dopo la nascita del Codice Civile e poi per la nascita delle
corporazioni delle arti e dei mestieri.
La creazione dei mestieri di mercanti diede luogo ad un vero e proprio sistema
di regolazione di atti che non erano degli atti dei cives, cio di diritto romano e
canonico, ma erano atti caratterizzati da una pretesa diversa, da una rapida
attuazione e una rapida soluzione di contrasti.
Il diritto commerciale non si pu permettere le lungaggini tipiche del diritto
civile e del diritto romano.
E questa direzione che prende leconomia medievale, nellagevolare gli scambi
commerciali, genera un fenomeno, questo delle corporazione delle arti e dei
mestieri che caratterizzava in senso professionale la figura di colui che compie
latto giuridico in senso commerciale.
Quindi ripeto, rapidit, efficacia, in epoca di scambi commerciali, in epoca
medievale si comincia a viaggiare per mare, si conoscono nuove citt, si
scambiano le merci, i prodotti, verso denaro, bisogna avere la certezza
delladempimento, bisogna avere la certezza, la rapida soluzione della
controversia.
Le corporazioni delle arti e dei mestieri nascono per valorizzare in senso
professionale lautore di questi atti.
I cives sono autori di qualsiasi atto giuridico e non hanno una caratterizzazione
professionale particolare, mentre gli appartenenti alle corporazioni delle arti e
dei mestieri, svolgono unattivit mercantile, e sono specializzati in
quellattivit.
Nel 1599 in Inghilterra, accade che la Regina Elisabetta I emana un editto di
incorporazione per dare vita alla prima societ del Diritto Regale.
Cosa era successo? Era successo che durante i viaggi in Europa per la scoperta
di nuovi territori, accadeva che i mercanti che avevano a disposizione il denaro
per finanziare le spedizioni di colonizzazione, non si imbarcavano sulle navi che
partivano verso oriente o verso occidente.
I mercanti aspettavano che, i mercanti imbarcati o i marinai tornassero per
portare il frutto dellinvestimento delle missioni.
Il mercante con il denaro non si imbarcava, pagava qualcun altro.
I diritti dei marinai mercanti per concessioni regali erano diritti civili, avevano il
potere di costituire in colonia.
Perch vi sto raccontando questa storia? Succedeva che quando i mercanti
tornavano in patria, dovevano portare il frutto della spedizione, erano spezie,
stoffe, pietre preziose, questo bottino veniva diviso tra i mercanti che avevano
finanziato la missione.
Questo modo di finanziare era la forma embrionale della societ per azioni, in
cui qualcuno investe del denaro e qualcunaltro lo fa fruttare.
Questa societ incorporata presenta un'altra caratteristica, ed abbastanza
logico.
1

Voi sapete che il soggetto giuridico in natura una persona fisica, cio essere
umano nato, al quale lordinamento giuridico da la capacit giuridica.
Per abbiamo detto, lordinamento giuridico riconosce tra i soggetti giuridici
anche le persone giuridiche...
Cos la persona giuridica?
La persona giuridica un soggetto di diritto perch lordinamento decide che lo
sia, e non perch lo , ma perch lo decide lordinamento.
Questo deve farci capire che le persone giuridiche non esistono nella realt, ma
esistono solo perch lo stabilisce lordinamento, e quindi sono il frutto di una
finzione normativa, lordinamento percepisce, riconosce, finge che il soggetto
esista, e lo regola al pari della persona fisica, senno risulterebbe privo di
disciplina.
Se ci portiamo indietro con la mente nel 1600..il rapporto giuridico
intercorrente tra mercanti e naviganti, quindi perch stato necessario creare
la societ incorporata? Per regolare i rapporti tra mercanti e naviganti.
Qual il lusso dellincorporazione? La differenza sta nel fatto che la Compagnia
diventa come tale titolare di un potere reale, la compagnia incorporata lente
del Regno.
Questo stato fatto dalla protezione del regno, e con lemanazione reale.
Questa storia serve per tenere nella memoria i fondamenti del diritto
commerciale.
La nascita delle corporazioni delle arti e dei mestieri, 1200, da vita al filone
degli atti di commercio.
E poi invece diritto delle compagnie o societ di derivazione del 1600, da quel
fondamento giuridico nasce il soggetto giuridico per atto dimperio regale, che
oggi una potest giuridica.
Questi due filoni 1600 e 1200, confluiscono nella prima codificazione nel 1882
in Italia, dentro un'unica codificazione denominata Codice del Commercio e
Codice Civile del 1865.
Queste due codificazioni a loro volta convergono durante il regime fascista, nel
Codice Civile del 1942. (diritto commerciale dei soggetti, dei commercianti)
Prima dellemanazione dei codici, chiunque compisse un atto diventava
soggetto di commercio.
Ora il soggetto del commercio limprenditore, se non compie o compie non
importa il soggetto limprenditore.
Se il cittadino compie atti commerciali rimane cittadino.
Il diritto commerciale contenuto dentro il libro del Lavoro del Codice Civile, e
non un caso, poich il corporativismo poneva al centro la persona in quanto
autore di attivit lavorative.
Pensate con la testa di 70 anni fa, cera solo il lavoro degli artigiani, il lavoro
degli agricoltori, non cerano le moderne compagnie.
Il legislatore ha distinto limprenditore, in imprenditore agricolo e tutti gli altri
che non sono agricoli. Lo ha tutelato perch autore della pi importante
evoluzione economica.
Tutto ci che non imprenditore agricolo, lo ha racchiuso in una piccola norma.
Da questa piccola norma che definisce tutto ci che non imprenditore
agricolo, vengono fuori negli anni 3 Testi unici.
Diritto commerciale I
lezione n.2 del
30/09/2015

Il nostro sistema di diritto commerciale si muove da una storia che basata

sulla oggettivizzazione della fattispecie. Questultima mira alla descrizione
dellatto e non del soggetto.
Nel 1942, con le unificazioni delle codificazioni commercialistiche e civilistiche
in un unico codice che appunto il codice civile, il diritto commerciale, oltre a
diventare parte integrante della codificazione civile ed essere inserita nel libro
del lavoro, assume una connotazione che da oggettivistica diventa
soggettivistica. La stessa materia che veniva regolata facendo riferimento
allatto giuridico compiuto, viene dal 42 in poi regolata riferimento al soggetto
che compie latto.
Lintera codificazione civile impiantata sul riconoscimento di centri
dimputazione giuridica, cio centri di riferimenti di situazioni giuridiche
soggettive attive e passive. Questi centri dimputazioni vengono normalmente
definiti soggetti giuridici o soggetti di diritto (comunemente sono considerati o
le persone fisiche o giuridiche). Per quanto concerne il diritto commerciale, la
soggettivizzazione non riguarda solo le persone fisiche e giuridiche ma anche
centri dimputazione di diritti e obblighi che non sono soggetti fisici o giuridici,
vengono definiti soggetti o enti collettivi a personalit giuridica attenuata .
Lattenuazione della soggettivit giuridica il carattere distintivo di questi altri
centri dimputazione rispetto alle persone fisiche e giuridiche. Dunque la
soggettivizzazione del diritto comporta per quanto concerne la nostra disciplina
anche la privatizzazione del diritto commerciale, quindi lintero diritto privato si
soggettivizza e il diritto commerciale si privatizza. Cosa significa? Significa che,
se prima della unificazione latto giuridico era considerato commerciale, dopo
la trasfusione dentro il codice civile, tale disciplina , innanzitutto, diritto
privato e quindi si applicabile ad un soggetto.
Questo soggetto limprenditore che rappresenta il punto di riferimento per
consentirci di individuare quella disciplina fra le discipline privatistiche che
riguarda soltanto il dir. Commerciale e infatti la disciplina dellimpresa, o meglio
dellimprenditore (ricordate il soggetto) non sta in un testo separato del cod.
civ. dedicato allimpresa ma sta nel libro dedicato al lavoro. Quindi, il dir.
comm. Viene attirato nella sfera dinfluenza della visione gius-economica del
periodo corporativistico (uomo al centro delleconomia sociale dello Stato,
luomo come produttore di ricchezza, luomo come lavoratore e limprenditore
come categoria di lavoratore). La concezione totalmente ribaltata,
limprenditore giuridicamente una categoria del pi ampio genus lavoratore
. Il lavoratore per noi oggi evidentemente il lavoratore dipendente. Il lavoro,
nel periodo corporativistico, era il fattore determinante la crescita economica in
senso statuale e limprenditore rappresentava solamente un segmento di
questo ambiente normativo pi vasto e non, invece, il motore del lavoro ma
piuttosto un ingranaggio. Perch la concezione liberal- capitalistica si afferm
soltanto successivamente allentrata in vigore del cod. civile dopo che nel 48 la
nostra costituzione ebbe quellimpronta che determin poi lavvicinarsi della
nostra economia alle moderne modelli occidentali. Nel 42, i capitali, leconomia
liberale , non erano nozioni dominata dal nostro governo corporativo, piuttosto
la nostra ricchezza nazionale si basava sul lavoro delle persone. E il lavoro per
eccellenza era quello degli agricoltori. La distinzione che si afferma nel 42
rispetto a questo passo e se vogliamo anche filosoficamente impregnato
panorama normativo, quello di considerare al centro dello sforzo legislativo
compiuto il lavoro agricolo e la sua prima manifestazione organizzata in senso
produttivo. Il lavoro agricolo il lavoro dei braccianti, dei coltivatori diretti, non
3

 necessariamente il lavoro di chi organizza il lavoro di altri (come tipicamente

un imprenditore). Ebbene nel 42, si affaccia per la prima volta, la possibilit
che il lavoro agricolo, del contadino, bracciante o coltivatore potesse assumere
una connotazione pi sofisticata e diventare unorganizzazione. Il lavoro del
singolo diventava impresa.
Il legislatore, facendo il proprio dovere, detta una disciplina. Ogni disciplina
finalizzata a descrivere una fattispecie che assume interesse per lordinamento
giuridico in quanto tocca interessi giuridicamente rilevanti. La disciplina serve a
regolare linteresse che emerge dalla realt. In quella fase lesigenza quella di
tracciare per la prima volta non la qualificazione oggettiva degli atti dimpresa
perch abbiamo abbandonato quellimpostazioni ma tracciare per la prima
volta chi fosse il. Protagonista del diritto commerciale. E fu stabilito
limprenditore come protagonista e che la sua definizione normativa dovesse
stare nellart. 2082. Questa la norma di apertura del dir. Commerciale che
diritto privato dellimpresa (privato perch esiste pure il diritto pubblico
dellimpresa).
Lart 2082 rubricato imprenditore e non impresa o attivit dimpresa
perch limpronta che il codice da quella soggettivistica. Cinteressa capire
chi limprenditore perch qualsiasi atto giuridico costui dovesse compiere,
sar ricondotto alla disciplina gius-commercialistica .
La particella pronominale chi identifica qualcosa allinterno del nostro
ordinamento giuridico che per noi pu essere una persona fisica o qualcosa di
diverso. E qui inizia il nostro primo esame degli elementi della fattispecie. Il
chi rinvia anzitutto ad una persona fisica. Quindi potremmo dire che
imprenditore la persona fisica che (..e poi segue lanalisi della norma).
Trattandosi di diritto privato dellimpresa, la persona fisica che pu rivestire la
qualit di imprenditore dovr avere capacit giuridica e capacit dagire. Ma
dentro la particella chi stanno una serie di altri soggetti o centri
dimputazione giuridica quindi la persona giuridica cio quel centro collettivo
dimputazioni di situazioni giuridiche soggettive attive e passive che non
corrisponde alla persona fisica e che viene regolato normalmente dal libro
primo del Cod. Civ. (associazioni, fondazioni e altri enti a cui lordinamento
giuridico riconosco la personalit giuridica) ma non esclusivamente (basti
pensare alle societ soltanto con piena personalit giuridica, quindi, quelle la
cui esistenza dipende dalla pubblicit del loro atto costitutivo).
E qui si apre una prima importante questione interpretativa. Cosa significa
chi? nello stabilire, tolta la persona fisica, chi possa essere imprenditore,
abbiamo una serie di opzioni a disposizione. Per esempio, ununiversit un
chi, un soggetto di diritto pubblico. Cosi ogni altro ente. Anche una societ
che non ha personalit giuridica. Il problema qui non tanto stabilire se tutti i
possibili chi possano essere imprenditori ma quali tra i possibili soggetti
possano rivestire la qualit dimprenditori. Ad esempio, una persona fisica pu
essere un imprenditore? Dire si sbagliato:
- il minore una persona fisica ma non pu rivestire autonomamente la
qualit dimprenditore se non perch soggetto a tutela;
- linterdetto nonostante sia una persona fisica non ha la capacit giuridica
;
Quindi dobbiamo tentare di stabilire quali possibili chi possano essere
destinatari della qualifica dimprenditore. Sulle persone fisiche il discorso
4

semplice. Sulle persone giuridiche c da dire che gli enti pubblici non possono
essere imprenditori non tanto perch hanno, in astratto, lattitudine a rivestirne
la qualit soggettiva quanto piuttosto perch il diritto pubblico vieta alla
pubblica amministrazione lesercizio di attivit commerciale. Dunque
luniversit non pu essere titolare dattivit dimpresa.
Associazioni e fondazioni
Le associazioni sono persone giuridiche se sono riconosciute e viceversa se non
riconosciute (ma pur sempre centro dimputazione dinteresse). Mentre le
fondazioni sono sempre persone giuridiche (dopo latto di pubblicazione).
Invece le societ non sempre lo sono (le societ di capitali sono persone
giuridiche mentre quelle di persone no).
[ripassare nozione di personalit giuridica]
Il problema capire se esistono centri collettivi (quindi non persone fisiche) ma
che son riconosciute come centri dimputazione di diritti ed obblighi.
Esempio:
- dei colleghi vanno a mangiare una pizza e pagheranno ognuno per s;
Sub esempio:
- dei colleghi membri di unassociazione vanno a mangiare una pizza.
Arriva il momento di pagare il conto di questa festa fatta
dallassociazione. Chi paga? Lassociazione! Quindi vi un pagamento
che proviene da un soggetto diverso.
Cosa successo? Non che si sia modificato nulla. Lassociazione non esiste
nella realt se non in diritto. successo che questo gruppo ha acquisito una
struttura giuridica pi sofisticata e dunque, tecnicamente, da somma di centri
dimputazione si passati in un centro unitario collettivo che esiste e pu
pagare soltanto perch lordinamento giuridico riconosce, attraverso una
finzione, che il pagamento fatto da questassociazione sia solutorio.
Sub esempio (2):
- lassociazione non ha i soldi per pagare. Che succede?
Accade che gli associati dovranno far fronte allobbligazione inadempiuta della
loro associazione in base alla quota versata. Cosa cambiato? Che non siamo
di fronte solamente ad un centro di riferibilit di diritti ed obblighi ma anche di
responsabilit patrimoniale. Lart. 2740 una norma cardine in questo caso
perch stabilisce che ciascuno risponde delle proprie obbligazioni e non di
quelle altrui tranne nei casi previsti e regolati dalla legge (art. 1180: adempito
dei debiti altrui). Quindi il primo esempio risolto. Nel secondo esempio
abbiamo 2 risvolti della fattispecie: nel primo lassociazione deve pagare ma il
debito contratto dai singoli che hanno mangiato e nella 2 lassociazione non
pu pagare e gli associati pagano pro quota. In questultimo caso il 2740 entra
in crisi: possibile che unassociazione paghi un debito non suo perch
materialmente contratto dagli associati o che qualcuno di loro paghi debiti di
altri perch va oltre la misura dellobbligazione monetaria in senso stretto? La
risposta si perch questo il modo di funzionare la responsabilit
patrimoniale nei centri dimputazione collettive. Questultimi sono riferimento
di diritti ed obblighi (perch cosi che lord. giur. vuole) e anche centri
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regolazione della resp. patrimoniale e quindi sinnescano degli effetti giuridici

che possano provocarla (vedi esempio).
Quindi, quando questa responsabilit del centro collettivo piena e perfetta,
siamo di fronte ad una persona giuridica. Quando non piena e n perfetta,
allora non siamo in presenza di una persona giuridica ma di un soggetto
giuridico collettivo a personalit attenuata.
Esempio:
- perch gli associati hanno dovuto far fronte allobbligazione
dellassociazione di pagare il proprietari della pizzeria con fondi propri?
Perch la responsabilit patrimoniale era una responsabilit imperfetta (non
piena)! Ed in questo caso vige la garanzia patrimoniale sussidiaria dei
componenti lente collettivo. Quando invece perfetta, non rispondono delle
obbligazioni. Quindi se, al posto di unassociazione, fosse stata creata una
societ di capitale non avrebbero dovuto far fronte al debito della societ e il
titolare della pizzeria agire nei confronti della societ e non dei soci ( in quanto
non rispondono e quindi non pagano i debiti della societ).
La responsabilit patrimoniale segna la demarcazione fra le persone giuridiche
e soggetti collettivi che, pur essendo centri dimputazioni di diritti ed obblighi,
non sono persone giuridiche. La differenza non solo nominalisti ma si riflette
nellapplicazione dellart. 2740.
Quindi, tornando al chi dellart. 2082 la persona fisica che capace
giuridicamente e capace dagire, la persona giuridica (con resp. patrimoniale
piena e perfetta) e il soggetto collettivo a personalit giuridica attenuata. La
pubblica amministrazione no!
Nel 1942 il legislatore assume una scelta molto chiara di politica legislativa. Si
passa alla soggettivizzazione dei dir. commerciale e si predilige la strada della
valorizzazione dellimpresa agricola. Nel dettare la disciplina, il legislatore non
definisce limpresa commerciale perch non la conosce ma definisce in positivo
limpresa agricola. I 2 rif. Normativi sono il 2135 per limprenditore agricolo e il
2195 per quello commerciale
Quando apre la disciplina dellimpresa (2082) il legislatore sta definendo non
limprenditore agricolo e commerciale ma limprenditore in generale a
prescindere dalla natura giuridica del soggetto, dalla dimensioni organizzative
dellimpresa e dalla natura giuridica dellattivit esercitata. Perch sulla prima
declinazione normativa, il legislatore 2082 non distingue tra imprenditore
privato ed ente pubblico. Nella 2 non distingue fra imprenditore medio grande e piccolo e sulla 3 non distingue fra imprenditore commerciale e
agricolo.
Se passiamo, invece, allindividuazione delle singole ipotesi per natura,
dimensione e natura giuridica dellattivit, avremmo dinanzi singole specifiche
norme. Quindi dobbiamo stabilire, sul primo criterio, se limprenditore pu
essere solo soggetto privato o anche soggetto pubblico; la risposta che quello
pubblico (ente pubblico o P. A.) pu compiere atti dimpresa purch non siano
mai commerciale ed agricola e purch non diventi mai un imprenditore agricolo
o commerciale perch gi disciplinati dal testo unito degli enti locali (per
esempio i servizi pubblici a rilevanza economica: la raccolta di rifiuti) ,quindi
senza scopo di lucro.
LEZIONE DI DIRITTO COMMERCIALE N3
MODULO I
giorno:1/10/2015
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Ricominciamo partendo da dove abbiamo lasciato ieri. (Avviso di sospensione

delle lezioni di giorno sei e sette ottobre).
Stavamo analizzando larticolo 2082 cod. civ, e abbiamo detto insieme ieri che
la fattispecie disegnata dal legislatore con la norma in questione una
fattispecie improntata alla qualificazione in senso soggettivo del protagonista
del diritto commerciale privato, che appunto limprenditore. Siamo dunque
arrivati ad affermare che la qualifica di imprenditore pu essere attribuita sia a
persone fisiche che a persone giuridiche, e ci siamo preoccupati di distinguere
non tanto tra persone fisiche e giuridiche, quanto tra le persone giuridiche i
soggetti collettivi a personalit piena e i soggetti collettivi a personalit
attenuata. La differenza tra la personalit piena e quella attenuata ricade non
soltanto nell area dellimputabilit di diritti e obblighi, perch sia gli uni e gli
altri soggetti collettivi sono centri di imputazione, ma ricade anche e
prevalentemente sul piano della responsabilit patrimoniale.
Nellambito della responsabilit patrimoniale abbiamo tirato in ballo lart.
2740 cod. civ. e abbiamo insieme compreso come la norma:
-funziona sempre per le persone fisiche.
(perch ciascuna persona fisica debitrice risponde con il proprio
patrimonio passato, presente, futuro alle sue obbligazioni),
-funziona per le persone giuridiche-soggetti collettivi con personalit piena.
(Perch se la persona giuridica con personalit piena debitrice deve
rispondere con il proprio patrimonio),
-funziona diversamente invece per i soggetti collettivi a personalit attenuata.
(Perch per le obbligazione contratte da questo ente collettivo, la
responsabilit patrimoniale si appunta non soltanto sullente collettivo,
ma, nel caso di inadempimento, anche sui componenti lente collettivo).
Questo rappresenta una eccezione al principio granitico del 2740 per il quale
ognuno deve pagare i propri debiti, non pu pagare i debiti altrui, ma,come
ricorderete, larticolo 2740 eccepisce a se stesso che sono fatte salve delle
ipotesi previste dalla legge in cui questa regola pu essere derogata dalla legge
stessa. Quasi a dire che e la responsabilit patrimoniale pu essere derogata
solo e soltanto dalla legge e non possibile che i privati si accordino per
limitare convenzionalmente la propria responsabilit. Ad esempio il fondo
patrimoniale un classico caso di separazione della responsabilit previsto
dalla legge, il trust, altro caso di separazione della responsabilit patrimoniale
ma anchesso previsto dalla legge.
Allora quando noi parliamo di responsabilit dobbiamo distinguere due
blocchi:
-quello della RESPONSABILITA CIVILE del quale fanno parte la responsabilit
contrattuale e quella extracontrattuale, e
-quello della RESPONSABILITA PATRIMONIALE da debito.
Questa distinzione per noi molto importante, perch i due criteri di
imputazione della responsabilit si intrecciano costantemente nel nostro studio
(qualcuno agli esami non ha ben chiaro cosa si intende per responsabilit
patrimoniale e responsabilit contrattuale).
Ai fini del nostro studio, quando parliamo di responsabilit nelle societ
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parliamo sempre di responsabilit patrimoniale; quando invece parliamo della

responsabilit degli amministratori delle societ, parliamo sempre di
responsabilit civile, cio da contratto o da fatto illecito. Tenete ben presente
questa distinzione.
In questa fase noi ci stiamo occupando di responsabilit patrimoniale, ed
per questo motivo che prendiamo in considerazione larticolo 2740 cod. civ,
altrimenti avremmo preso in considerazione altre norme, ad esempio il 2043
sulla responsabilit aquiliana da fatto illecito, o larticolo 1453 per
responsabilit da inadempimento contrattuale. Tenete bene a mente questo
schema perch su questo schema noi studieremo tutte le nozioni di
responsabilit allinterno dellimpresa e del diritto societario.
Nel momento in cui dobbiamo stabilire chi possa rivestire la qualit di
imprenditore , questa distinzione ritorna, perch se limprenditore persona
fisica, allora la persona fisica che svolge attivit di impresa e assume debiti e
acquista dei diritti, e nel momento in cui dovr pagare tali debiti ed esercitare
tali diritti, essendo la persona fisica un individuo, varr la regola di cui al 2740 ,
secondo la quale questo individuo risponder con tutto il proprio patrimonio ai
debiti passati presenti e futuri.
Esempio:
- limprenditore individuale decide di acquistare un bene per lesercizio
dellattivit di impresa,
- limprenditore individuale decide altres di effettuale una spesa per
leconomia domestica
La stessa persona fisica compie due atti, assume due obbligazioni, e non ne
paga nessuna delle due. La conseguenza dellapplicazione rigida dellart. 2740
vuole che la stessa persona fisica, a prescindere dalla qualit che riveste
(cittadino o imprenditore), dovr rispondere con il proprio patrimonio dei debiti
assunti, non interessando a questo fine se i debiti siano stati assunti per
lesercizio dellimpresa o per bisogni personali.
Questo esempio viene stravolto nel momento in cui limprenditore non una
persona fisica, ma invece un ente collettivo, un soggetto collettivo con o
senza personalit piena. Perch in quel momento si realizza una situazione
estremamente pi complessa in cui, si sovrappongono atti compiuti
dallimprenditore e atti compiuti dai componenti il soggetto collettivo. Torniamo
allesempio fatto ieri della nostra ipotetica associazione: se compiamo un atto
nellinteresse dellassociazione, il regime giuridico di questo atto di un certo
tipo; se invece lassociazione compie un atto nellinteresse dei componenti, il
regime giuridico di questo atto di un altro tipo. E ancora, se uno dei
componenti compie un atto nellinteresse dellassociazione, il regime giuridico
di questo atto sar di un terzo tipo.
Ripeto: pensiamo a questa classe e alla sua associazione, ieri vi ho detto
che se non paghiamo il conto della pizzeria dovremo farvi fronte tutti proquota, oggi vi dico, lassociazione potrebbe compiere un atto come quello
di assumere lobbligazione di pagare il ristorante, nellinteresse di tutti gli
associati.
Potrebbe anche accadere che, avendo lassociazione scopi solidaristici e
mutualistici, decida essa stessa di compiere un atto nellinteresse
dellassociato (un classico caso quello che riguarda le societ
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cooperative).
Un'altra ipotesi ancora pu essere quella che un componente
dellassociazione decida di compiere un atto dichiarando di interloquire
per conto dellintera associazione. Quindi in queste tre diverse ipotesi
abbiamo:
- Lassociazione per conto di tutti.
- Lassociazione per conto di uno solo.
- Uno solo per conto dellassociazione
(Mancherebbe lipotesi di chi compie latto per se stesso, ma questo ricadrebbe
nellipotesi banale di chi assume lobbligo per se e paga per se).
Il problema invece proprio quello di trattare le ipotesi intermedie quando
taluno compie un atto per talaltro, sia esso associazione o singolo componente.
Allora vediamo se riusciamo insieme ad arrivare a comprendere quale sia il
meccanismo giuridico che consente di stabilire come tutto questo funzioni e
quale sia la disciplina da applicare.
Partendo dalla prima affermazione, se limprenditore persona fisica, viene
trattato al pari di qualsiasi altro debitore e pertanto risponde dei suoi debiti a
prescindere se lo stia facendo per bisogni personali o per esigenze
dellimpresa.
Ma, nel momento in cui limprenditore soggetto collettivo, il meccanismo
della personalit giuridica della separazione patrimoniale della responsabilit,
pretende che ci si domandi: ma le obbligazioni assunte e i diritti acquistati di
chi sono?, a quale sfera giuridica vengono intestati?.
DOMANDA: Quale il meccanismo che consente di potere legittimamente
assumere obblighi o acquistare diritti che vanno a intestarsi nella sfera
giuridica di un soggetto diverso da quello che compie latto??
(Studente risponde correttamente la rappresentanza)
La rappresentanza il meccanismo attraverso cui taluno pu contrarre
obbligazioni e acquistare diritti per conto o in nome e per conto di un altro, cio
il nostro ordinamento giuridico consente che vi sia un soggetto giuridico che
agisce e un altro che destinatario degli effetti giuridici dellatto posto in
essere dal primo.
Il contratto che fa riferimento a questo meccanismo si chiama mandato e
lattitudine del mandato a produrre effetti direttamente o indirettamente nella
sfera giuridica del mandante si chiama rappresentanza: se la rappresentanza
c allora gli effetti si produrranno direttamente nella sfera giuridica del
mandante rappresentato, se la rappresentanza non c, il mandatario sar
obbligato a trasferire al mandante gli effetti degli atti giuridici che ha posto in
essere. Quindi se ha assunto obblighi dovr essere pagato, se ha acquistato
diritti li dovr ritrasferire. Se la rappresentanza c gli effetti si producono
direttamente nella sfera giuridica del rappresentato (mandante).
Quindi esiste un meccanismo grazie al quale esistono due soggetti: uno
destinatario degli effetti degli atti e uno compie quegli atti. Allora (tornando
allesempio dellassociazione) se noi componenti lassociazione andiamo in
pizzeria e assumiamo lobbligazione nellinteresse di tutti, secondo voi chi
compie latto di assumere lobbligazione? Ci sono due alternative: o ciascuno
compie latto per se oppure qualcuno fra noi compie latto nellinteresse di
tutti.
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E pi giusto pensare alla seconda alternativa ma non la soluzione pi

corretta, perch in realt non che vi sia un qualcuno che stia assumendo
lobbligo nellinteresse di tutti noi, ma lo sta assumendo nellinteresse di questo
altro soggetto giuridico che lassociazione, nel quale sono coagulate le nostre
posizioni giuridiche attive e passive e questo meccanismo rappresenta una
specificazione di quello che correttamente avete detto prima essere la
rappresentanza e viene definito come rappresentanza legale.
Grazie a questo meccanismo del nostro ordinamento giuridico, per volont del
diritto, taluno istituzionalmente chiamato a rappresentare talaltro (talaltro il
soggetto collettivo), nel nostro caso taluno il legale rappresentante
dellassociazione che ha il potere e il titolo di assumere obblighi e acquistare
diritti nellinteresse e per conto dellassociazione. Questi atti giuridici che
vengono compiuti dal legale rappresentante (normalmente il presidente) sono
atti che producono effetti giuridici, questi sono effetti giuridici che si intestano,
si appuntano, vanno a ricadere, in quale sfera giuridica?
Immaginiamo che chi ha prenotato il locale e poi abbia dovuto pagare il
conto sia il presidente dellassociazione cio legale rappresentante, questi
compie latto di prenotare, il ristoratore esegue la prestazione di
somministrare le bevande, lassociazione chiamata ad adempiere ma
non adempie.
Chi viene chiamato ad adempiere? Il legale rappresentante.
Il legale rappresentante compie latto o omette di compiere latto e noi
dobbiamo domandarci: gli effetti giuridici dellatto compiuto o della sua
omissione su quale sfera giuridica ricadono? ( Per facilitare gli studenti
nella risposta il professore aggiunge ) ricordatevi che lesempio lo
abbiamo risolto dicendo che se non paga lassociazione, allora dovranno
pagare gli associati, qui dobbiamo essere coerenti: se gli associati sono
chiamati a pagare, allora inevitabilmente stiamo dando per assodato che
gli effetti giuridici dellassunzione dellobbligazione si sono appuntati
anche sulla sfera giuridica di ciascun singolo associato , altrimenti non ci
sarebbe titolo per chiamare gli associati a pagare il conto
dellassociazione.
DOMANDA: Quindi questi effetti su quale sfera giuridica si appuntano?
Gli effetti giuridici ricadono nella sfera dellassociazione come soggetto di
diritto.
Sul piano per, della responsabilit patrimoniale, gli associati assumono la
posizione di garanti sussidiari dei debiti dellassociazione, dellente
collettivo.
E questo perch la responsabilit patrimoniale dellassociazione non
piena e perfetta, per cui si crea questo meccanismo previsto dalla legge
per cui tutti i componenti lente collettivo saranno chiamati a rispondere
dei debiti dellassociazione in via di garanti sussidiari. Perch garanti
sussidiari?
Perch gli associati non pagano il proprio debito, ma al pari di qualsiasi
garante, chiamato a pagare il debito altrui in virt di una obbligazione di
garanzia assunta, saranno chiamati a pagare il debito dellassociazione se
(condizione normale della garanzia) il debitore principale non paga. Quindi
il debitore principale lassociazione, omette di pagare, allora scatta la
garanzia sussidiaria del pagamento degli associati. Soltanto che a
differenza di quanto accade normalmente, questa garanzia non
volontaria, non viene rilasciata volontariamente dagli associati in favore
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dellassociazione, una garanzia legale e sussidiaria: legale, perch la

fonte di questa garanzia la legge, sussidiaria perch si aziona solo se il
debitore principale non paga.
E dunque per capire qual il meccanismo dellimputazione giuridica e della
responsabilit, dovreste sempre tenere presente che il tipo di imputazione
giuridica e di intestazione giuridica del soggetto avviene sulla base di una
regola molto chiara che quella per la quale chi compie latto dovr essere
destinatario degli effetti giuridici dellatto compiuto. In caso di rappresentanza
stessa cosa: chi compie latto consentir il prodursi degli effetti giuridici in capo
al rappresentato (c di mezzo la rappresentanza). Questo meccanismo
governa lintestazione giuridica degli effetti che derivano dagli atti compiuti,
siano essi obbligazioni o diritti.
Poi c un altro aspetto che quello della responsabilit patrimoniale, qu viene
in considerazione un altro profilo del problema che quello legato alla
personalit giuridica: tutti gli atti produrranno effetti in capo al soggetto o al
suo rappresentato ma, se c personalit piena non vi sono garanti sussidiari
delle obbligazioni del soggetto collettivo, se c responsabilit attenuata o non
piena (o imperfetta), c sempre la garanzia sussidiaria legale dei componenti
lente collettivo. Questo il motivo per cui, fermo restando che tutti i soggetti
di diritto, associazioni, enti, fondazioni, societ di persone, societ di capitali,
sono intestatari degli effetti giuridici compiuti dai propri rappresentanti, sul
piano della responsabilit patrimoniale, alcuni saranno chiamati a pagare i
propri debiti senza coinvolgere i soci e gli associati e queste sono le persone
giuridiche, invece altri saranno chiamati a pagare i propri debiti, ma qualora
non vi facciano fronte innescheranno la garanzia sussidiaria legale dei propri
associati e soci, e questi sono i soggetti collettivi a personalit attenuata o a
responsabilit giuridica non piena e non perfetta.
Quindi la distinzione non si opera sul piano dellintestazione giuridica, ma sul
piano della responsabilit patrimoniale.
(In seguito ad una domanda di una collega il prof. aggiunge) E giusto che ci
si domandi chi paga se non paga il debitore principale e non si innesca la
garanzia sussidiaria? Come vedremo pi avanti, tutti i soggetti giuridici che
sono persone giuridiche e che dunque non prevedono garanzie sussidiarie da
parte dei soci o degli associati, per legge hanno una dotazione patrimoniale
stabile minima sulla quale i creditori possono esercitare coattivamente i loro
diritti, questa dotazione si chiama capitale o per le fondazioni patrimonio di
fondazione o di costituzione , perch naturalmente il legislatore non pu
permettere che le societ, le persone giuridiche possano essere utilizzate
fraudolentemente per cagionare danno a terzi creditori che in buona fede
entrano in contatto con la societ e che non sarebbero poi pagati dalla societ
n dai soci, vista la responsabilit patrimoniale perfetta , e quindi il legislatore
appronta questi strumenti di contro-garanzia, di contrappeso. Ma questo lo
vedremo pi avanti.
Quello che importante che afferriate questo concetto: lintestazione
giuridica avviene attraverso i meccanismi della rappresentanza e il
meccanismo ordinario dellintestazione degli effetti allautore degli atti. Ci
avviene in tutti i casi sia che si tratti di persone fisiche, sia che si tratti di
soggetti collettivi (persone giuridiche o meno). Le differenze si attestano invece
sul piano della responsabilit patrimoniale, in cui distinguiamo soggetti
11

collettivi non personificati cio a personalit non piena e persone giuridiche con
personalit piena.
DOMANDA: qual il principio giuridico in base al quale il destinatario degli
effetti giuridici degli atti compiuti il suo autore? Questo principio, conosciuto
come principio della spendita del nome, vuole che gli effetti giuridici degli
atti compiuti si intestino alla sfera giuridica del loro autore, salvi i casi previsti
dalla legge, ad esempio la rappresentanza un classico caso in cui gli effetti
giuridici degli atti compiuti si possono intestare ad un soggetto diverso dal loro
autore.
Secondo voi nel nostro ordinamento questo principio della spendita del nome
un principio formale o sostanziale? Tale principio, in Italia un principio
formale. Secondo voi perch formale? E formale perch la sua applicazione si
basa non sullinteresse effettivamente perseguito, ma piuttosto sulla
intestazione formale dellatto compiuto.
Per dirla pi semplicemente: se Tizio compie latto e Tizio non un
rappresentante, gli effetti dellatto compiuto si intesteranno sulla persona
di Tizio e (state attenti a questo passaggio) non perch Tizio sia il reale
interessato a ricevere gli effetti di questo atto, ma piuttosto perch Tizio
il soggetto il cui nome stato speso nel traffico giuridico.
Questa regola fondamentale per capire un argomento che oggetto di
domande desame e cio quello dellimprenditore occulto e dellimprenditore
apparente. Ripeto: Il principio che governa lintestazione giuridica degli effetti
degli atti compiuti nellordinamento italiano il PRINCIPIO FORMALE DELLA
SPENDITA DEL NOME, in base a tale principio accade che gli effetti giuridici
degli atti compiuti si intestino nella sfera giuridica dellautore formale degli
stessi, ci significa che non vale, non viene in rilievo quale sia il soggetto
realmente interessato a questi effetti, quanto piuttosto viene in considerazione
soltanto il soggetto il cui nome speso nel traffico giuridico. Se Tizio
(imprenditore individuale) compie latto , gli effetti si intesteranno nella sfera
giuridica di Tizio; se la societ Alfa compie latto per mezzo del suo legale
rappresentante Tizio, gli effetti giuridici si intesteranno alla societ, perch
Tizio in questo caso non opera pi nellinteresse e a nome proprio, ma opera
nellinteresse e a nome della societ sulla base del meccanismo di
rappresentanza legale. Quindi il principio formale della spendita del nome vale
sempre sia nel caso di coincidenza fra soggetto autore e soggetto destinatario,
sia nel caso di rappresentanza, perch nel caso di rappresentanza
Tizio( esempio della societ) sta dichiarando nel traffico giuridico di non essere
Tizio-imprenditore individuale, ma di essere Tizio-legale rappresentante della
societ Alfa. Quindi anche in questo caso nellagire Tizio spende il nome della
societ Alfa, quindi vale sempre il principio formale per cui il nome speso a
consentire lintestazione giuridica e non linteresse effettivo. DOMANDA: Ma
pu accadere che Tizio operi nel traffico giuridico e tuttavia non sia n il reale
interessato agli effetti degli atti compiuti, n sia il reale intestatario degli atti e
quindi degli effetti? Esempio concreto: boss mafioso che deve impiegare i
propri capitali illeciti, esso sta nascosto, un latitante e impiega i propri
capitali servendosi di soggetti che nella vulgata comune sono conosciuti come
prestanome. Questa qualifica ci fa capire come gi il nome importante ai fini
dellintestazione giuridica, tanto che c chi ne fa un utilizzo abusivo, prestando
il proprio nome a qualcun altro. Cosa succede in questo caso? Se noi
applicassimo rigorosamente e rigidamente il principio formale della spendita
del nome, per un verso consentiremmo ai traffici giuridici di operare con le
12

sicurezze formali che vengano assicurate dalla corrispondenza tra effetti e

autore degli atti ( gli effetti si intestano a chi ha compiuto latto), ma lutilizzo
abusivo di questo principio non consente di smascherare le ipotesi illecite
perch le ipotesi illecite si nutrono esattamente della prevalenza del principio
formale sul principio sostanziale. Il boss mafioso grazie al principio formale
della spendita del nome pu impiegare i capitali utilizzando altre intestazioni
giuridiche, perch se non fosse cos, se valesse cio il criterio dellinteresse e
non quello del nome, imprenditori sarebbero non soltanto coloro che si
presentano come tali ma anche coloro che sostanzialmente lo sono. DOMANDA:
Cosa ritenete che sia preferibile, pi giusto, equo? Garantire la forma (e quindi
la certezza) o scardinare la forma e perseguire le ipotesi illecite??
Una collega chiede di ripetere la domanda e il prof. aggiunge:
esiste una prevalenza del principio formale della spendita del nome in base al
quale gli effetti giuridici degli atti compiuti si intestano al soggetto il cui nome
stato speso nel traffico giuridico. Abbiamo ipotesi concrete di allontanamento
dalla fattispecie legale, tra queste vi quella in base alla quale taluno pu
esercitare attivit, impiegare capitali trincerandosi dietro lo schermo di un
prestanome il quale svolge, intesta a se limpresa e in realt non fa altro che
lavare capitali di provenienza illecita, reimpiegare capitali di provenienza
illecita o esercitare per conto di criminali attivit economiche. Questo mondo
dellillecito esercizio dellattivit di impresa sembrerebbe essere messo in crisi
proprio da unapplicazione rigorosa del principio formale della spendita del
nome, perch se noi intendiamo colpire il criminale dovremmo rinunciare a far
coincidere lattivit formale con lautore dellattivit formale, per fare questo
dovremmo si perseguire lipotesi illecita e di reato ma rinunciare
allapplicazione formale della spendita del nome, dovremmo dire: le attivit
economiche non sono quelle che appaiono intestate a Tizio, ma sono in realt
quelle riconducibili a Caio. Per fare questo ovviamente allinfuori di unipotesi di
reato conclamato, in sede civilistica dovremmo rinunciare allapplicazione del
principio formale della spendita del nome, quindi dovremmo mettere in crisi
non soltanto queste ipotesi, che sono ipotesi abusive ma lintero impianto del
nostro ordinamento giuridico.
Il prof. (alla luce di questa ulteriore spiegazione) ripete la Domanda: Davanti ad
un panorama del genere, lordinamento giuridico deve assumere una postura
che sia o di irrilevanza o di rilevanza della fattispecie e dunque di rinuncia a
disciplinare o decisione di disciplinare. Da una parte abbiamo il principio
formale della spendita del nome, dallaltra le ipotesi illecite da perseguire. Non
pensate soltanto al reato ma pensate allipotesi in cui una societ si relaziona
con il mercato, assume obbligazioni e assume obbligazioni che non vengono
pagate n dalla societ n dai soci della societ perch in realt la provvista
finanziaria che arrivava da questa societ non proveniva dai soci o dalla
societ, ma proveniva da soggetti che non appaiono allinterno della societ e
che sono per economicamente dotati di risorse finanziarie adeguate. Quindi
c una discrasia enorme tra ci che appare (ossia la societ e i suoi soci) e ci
che in realt (soggetti che non sono n soci, n interloquiscono formalmente
con la societ e che per somministrano i capitali affinch la societ potesse
operare). Cosa succede alla fine? Che quando la societ dovr pagare i suoi
debiti non avr formalmente risorse. Si potrebbe attivare la garanzia sussidiaria
dei soci, ma pu accadere che i soci a loro volta non hanno risorse. Allora qui il
problema concreto quello di attaccare i patrimoni di chi non appare , perch
se noi ci basiamo solo sul principio formale della spendita del nome i patrimoni
13

di chi non appare non sono aggredibili , se invece decidiamo di perseguire un

criterio sostanzialistico, senza necessariamente andare nel diritto penale,
dobbiamo dire come facciamo ad aggredire il patrimonio di chi non appare, ci
vuole un criterio giuridico. Domanda: Intanto la scelta di base rinunciamo a
disciplinare o decidiamo di disciplinare?? Risposta: decidiamo di disciplinare,
per noi la fattispecie rilevante e non possiamo abbandonare la fattispecie
allarea della non rilevanza. Questa una scelta di politica legislativa che
lordinamento italiano ha fatto, quindi unipotesi del genere non pu essere
trascurata, deve essere regolata. In che modo? Vi da una parte il principio
formale e dallaltra dobbiamo rintracciare i patrimoni di soggetti che non
appaiono.
Intervento
di
una
collega.
Il
prof
poi
riprende.
Se la societ arrivata ad un livello di indebitamento X significa che per esserci
arrivata avr dovuto dimostrare di aver quelladeguatezza patrimoniale tale da
indurre i terzi creditori a concedere credito e a trattare con la societ,
altrimenti non sarebbe neanche arrivata a quei livelli. E questo infatti il
meccanismo di somministrazione delle risorse da fonti che sono estranee alla
compagine sociale, cio che per operare nel traffico giuridico la societ ha
gestito risorse che hanno indotto i terzi a contrattare con la societ stessa e
quindi a farla indebitare, per nel momento della scadenza del debito,
dellestinzione dellobbligazione , queste risorse non sono presso la societ ma
sono presso altri soggetti, quindi erano utilizzate dalla societ ma non erano
dentro la societ. Non sono stabilmente della societ ma sono risorse che
provengono da soggetti terzi e questi soggetti terzi non sono conosciuti. Quindi
noi possiamo avere ad esempio un investimento fatto da una societ con
limpiego di denaro che induce il mercato a concedere credito alla societ
stessa, ma questo impiego di denaro non viene da risorse proprie della societ,
ma viene da risorse terze che sono inevitabilmente o il frutto di proventi illeciti
o riciclaggio , ecc Quindi queste risorse entrano nella societ, allesterno si
manifestano come risorse della societ, ma al momento della scadenza
dellobbligazione non sono pi l, perch non ci sono mai state in realt. Stanno
da unaltra parte. Noi dobbiamo utilizzare un meccanismo che ci consenta di
potere imputare leffetto giuridico, che deriva dallobbligazione assunta dalla
societ, ad un soggetto diverso dalla societ medesima. Questa imputazione
avviene in via legale sui soci in quanto garanti sussidiari per legge delle
obbligazioni sociali, ma il problema non che non paghi la societ ma pagano i
soci, il nostro problema che non paga la societ e non pagano neanche i soci.
Dobbiamo dunque trovare un meccanismo di collegamento tra: a) la societ,
b) i soci (come garanti sussidiari), c) i terzi, che invece dentro la societ non ci
stanno e che quindi non hanno titolo n per essere soci(garanti sussidiari) n
per essere responsabili, perch se non sono garanti sussidiari non saranno
neanche responsabili. Non basta dire il mandato, dobbiamo capire come
concretamente bisogna intercettare queste altre intestazioni giuridiche non
apparenti, non risultanti che per dobbiamo coinvolgere dentro larea della
responsabilit patrimoniale della societ. ESEMPIO:
Immaginiamo la societ Alfa, societ di persone quindi con
responsabilit patrimoniale non piena, non perfetta con garanzia
sussidiaria dei singoli soci, questa societ Alfa assume un debito nei
confronti dei terzi, un debito da investimento per cui classicamente
riceve del denaro a prestito ad esempio da una banca, e ad una certa
scadenza lo dovr restituire. La banca nella valutazione del merito
14

creditizio della societ fa riferimento allandamento dei suoi bilanci e alla

sua dotazione patrimoniale e verifica che la societ pur non avendo beni
immobili ha una dotazione liquida finanziaria consistente, e dunque
decide di prestare il denaro alla societ. In realt questo denaro che
viene prestato dalla banca alla societ fa leva su una valutazione di
merito creditizio che falsata dalla circostanza per cui le risorse
finanziarie, che erano presenti nella societ, provenivano da fonti
esterne, occulte cio non evidenziate, non esteriorizzate, non risultanti
come soci della societ, e dunque nellimmaginario della banca queste
risorse stavano o presso la societ o presso i soci. Dal punto di vista della
banca dunque laffidabilit della societ era dimostrata dal fatto che il
prestito erogato poteva essere capiente rispetto alle risorse finanziarie
necessarie per poterlo rimborsare alla scadenza pattuita. Il meccanismo
che garantiva alla societ di disporre di queste risorse era un
meccanismo fondato sulla dazione di denaro da parte di soggetti terzi
estranei a favore dei soci ( esempio prestito, bonifico o finanziamento
fatto al socio o ai soci). Quindi vi la societ Alfa, vi sono i soci Tizio e
Caio e poi abbiamo un terzo Sempronio che non potendo esteriorizzare la
propria qualit, perch un criminale o perch in conflitto di interessi
con laffare che doveva fare la societ e quindi non poteva apparire.
Sempronio consegna, somministra, presta le risorse finanziarie a Tizio e
Caio. Tizio e Caio si dimostrano, nei confronti della banca,
patrimonializzati e la banca trattandosi di risorse finanziarie non si
domanda quale sia la provenienza di queste risorse, deve solo verificare
che ci sia una capienza. Nel momento in cui la banca effettua il prestito,
fa una valutazione sulla societ e sui suoi soci conosciuti, non certo su chi
non appare, e quando arriva la scadenza del debito della societ verso la
banca, la societ non paga. La societ non ha nulla, non ha beni immobili
e non ha risorse finanziarie, i soci non pagano, non hanno nulla, non
hanno beni immobili e non hanno pi le risorse finanziarie apparenti che
avevano utilizzato solo al fine di ottenere il prestito. Allora dal lato
dellimprenditore occulto si realizzato il mondo perfetto, cio si fatto
linvestimento con denaro pulito (il denaro della banca), ma si messo a
specchietto delle allodole della banca denaro di provenienza illecita che
poi al momento giusto sparito. Dal lato della banca, essa esige il credito
della societ ma non ottiene il pagamento, esige allora il credito dei soci
ma non ottiene il pagamento, esegue coattivamente il diritto con la
procedura di esecuzione forzata e in sede di esecuzione forzata n la
societ n i soci hanno patrimonio escutibile e quindi la banca non
ottiene il pagamento. ( A questo punto noi che conosciamo la verit
sappiamo dove la banca dovrebbe andare a prendersi i soldi, ma il
mondo, il traffico giuridico, i creditori, la banca non conoscono questo
soggetto Sempronio). Bisogna dunque trovare il meccanismo attraverso
cui la banca possa arrivare legittimamente (e non perch fa unindagine
di polizia) ad escutere , ad eseguire il proprio diritto sul patrimonio di
Sempronio (sia esso o meno un criminale, questo non interessa, interessa
aggredirlo civilmente).
Qui possiamo applicare lo schema del
MANDATO. Serve innanzitutto un indizio che ci consenta di stabilire se
lapprovvigionamento finanziario della societ provenisse da fonti ignote,
quindi prima ancora di studiare lo schema giuridico, dobbiamo stabilire
qual lindizio che ci fa arrivare a quella destinazione. Allora gli indizi
15

sono normalmente legati alla tracciabilit dei flussi finanziari cio, se in

sede di esecuzione la banca riesce a dimostrare che la provenienza delle
risorse finanziarie in base alle quali originariamente fu concesso il
prestito, era una provenienza terza ,la tracciabilit di questi flussi
consente di individuare anzitutto che c un collegamento tra Tizio, Caio
e un terzo soggetto che somministrava abitualmente questa provvista. Se
si rintraccia questo indizio formale non abbiamo ancora concluso, perch
comunque Sempronio potr sempre dire: Io con la societ non centro
nulla, non sono un socio e non sono un garante. Dunque aver trovato
lindizio non sufficiente, bisogna necessariamente spiegare in base a
quale meccanismo Sempronio possa essere chiamato obbligatoriamente
a rispondere dei debiti della societ Alfa. Questo un salto tecnicogiuridico estremamente complesso. Qual il meccanismo che possiamo
invocare senza mettere in crisi il principio formale della spendita del
nome (sempronio non c mai stato non ha mai speso il proprio nome)? Il
meccanismo che possiamo invocare quello del MANDATO SENZA LA
RAPPRESENTANZA. Perch nel mandato senza la rappresentanza il
mandante (Sempronio) non conferisce al mandatario il potere
rappresentativo, ma i rapporti di mandato rimangono interni e i terzi che
contrattano con il mandatario non conoscono la qualit di mandatario di
questultimo, salvo lobbligo del mandatario di ritrasferire in capo al
mandante gli effetti giuridici degli atti compiuti. Se ci fosse
rappresentanza il trasferimento avverrebbe in via automatica perch,
spendendo il nome di Sempronio la societ avrebbe consentito il suo
coinvolgimento diretto; invece non spendendo il nome di Sempronio,
questultimo agli occhi dei terzi non esiste. Quindi lindizio sulla
provenienza delle risorse finanziarie, lapplicazione dello schema del
mandato senza rappresentanza e poi come facciamo ad obbligare
Sempronio (il mandante senza rappresentanza) a pagare i debiti della
societ Alfa?? Prendendo lart. 1719 del codice: ll mandante, salvo
patto contrario, tenuto a somministrare al mandatario i mezzi
necessari per l'esecuzione del mandato e per l'adempimento
delle obbligazioni che a tal fine il mandatario ha contratte in
proprio nome . Il mandante (nellesempio Sempronio) tenuto a
somministrare al mandatario (nellesempio Tizio e Caio)
i mezzi
necessari per l'esecuzione del mandato e per l'adempimento delle
obbligazioni che a tal fine il mandatario ha contratte in proprio nome.
Tecnicamente il nostro mandante Sempronio come se avesse conferito
ai mandatari Tizio e Caio (senza attribuire rappresentanza,quindi non
spendendo il nome di Sempronio stesso) lincarico cio il mandato di
apprestare i mezzi finanziari necessari affinch la societ Alfa si potesse
indebitare verso la banca. Sempronio deve essere chiamato a rispondere
delle obbligazioni di garanzia che incombono su Tizio e Caio rispetto al
debito della societ Alfa. Il mandatario di Sempronio non la societ Alfa,
ma sono Tizio e Caio che attraverso gli strumenti finanziari apportati da
Sempronio consentono lindebitamento della societ Alfa. A quel punto se
la societ non paga, e se i soci Tizio e Caio non pagano, bisogna
stimolare Sempronio a pagare i debiti di Tizio e Caio perch vale
lart.1719. Dobbiamo dare a Tizio e Caio i mezzi necessari per
ladempimento delle loro obbligazioni che sono le obbligazioni di garanzia
verso il debito della societ. Quindi Sempronio non ha finanziato Alfa, ma
16

ha dato a Tizio e Caio i mezzi necessari affinch Alfa potesse indebitarsi,

infatti Alfa sul mercato si presenta dotata finanziariamente da Tizio e Caio
perch sono essi i soci di Alfa, sarebbe strano che Alfa ricevesse le risorse
finanziarie da Sempronio in quanto questultimo non n un socio n un
garante.
Diritto Commerciale
(08/10/2015)
Proseguiamo oggi dallargomento che avevamo appena concluso, sulla
spendita del nome dellimprenditore. Ricordate probabilmente che il discorso si
era interrotto allaffermazione della regola, del principio secondo il quale gli
effetti degli atti di impresa che vengono compiuti vengono imputati al oggetto
il cui nome ha speso nel traffico giuridico e questo soggetto (a cui imputabile
lattivit di impresa) pu essere, oltre alla persona fisica e alla persona
giuridica, anche un soggetto non direttamente e personalmente coinvolto
nellesercizio dellattivit.
Questo meccanismo del principio formale della spendita del nome pu essere
affermato anche nellipotesi di esercizio indiretto dellimpresa attraverso il
meccanismo della cd. actio mandati contraria, cio il meccanismo dellart.
1719 c.c. in base al quale il mandatario ha sempre diritto che il mandante
fornisca i mezzi per ladempimento delle obbligazioni assunte. E ci anche a
prescindere

dallesistenza

di

un

potere

rappresentativo.

Il

potere

rappresentativo quello che consacra la spendita formale del nome. In

mancanza del potere rappresentativo, e quindi in mancanza della spendita
formale del nome, il nostro ordinamento riconosce, sulla base dei meccanismi
del mandato e della rappresentanza di diritto generale, che effetti di atti
compiuti possano imputarsi anche a soggetti il cui nome non stato
direttamente speso nel traffico giuridico. Ci che importante che questa
regola non tradisce il principio formale della spendita del nome, ma ne
riafferma la vigenza sottoforma di eccezione. Cio a dire posto il principio della
spendita formale del nome come regola generale, la sua eccezione fondata
su meccanismi di interposizione quali i meccanismi rappresentativi. Come
anche la rappresentanza una disciplina legale, la legge pu eccepire a s
stessa e questo un caso.
Ci detto,dobbiamo chiudere lanalisi dellart. 2082 c.c. che contiene gli
elementi essenziali della fattispecie imprenditore. Abbiamo visto che la norma
17

 stata analizzata nella parte dellindividuazione dellelemento soggettivo della

fattispecie (rappresentato da quel chi persona fisica, giuridica, soggetto
collettivo). Nel prosieguo della norma troviamo, come normale, il suo
predicato verbale. Il predicato verbale usato esercita. Limprenditore colui
che rispetto agli atti di impresa si pone come il soggetto che li esercita. Il
legislatore non usa il verbo compie, utilizza il verbo esercita. Il verbo
esercita coerente col complemento oggetto di questa proposizione:
unattivit. La proposizione si completa in questi termini: vi un soggetto
(chiunque), vi un predicato verbale, vi un complemento oggetto. Questi
sono i tre elementi essenziali della fattispecie di cui allart. 2082 c.c.: il
soggetto giuridico, loggetto giuridico e la modalit attraverso la quale il
soggetto si relaziona colloggetto. Questa relazione verbale rappresentata dalla
parola esercita non avrebbe potuto essere sostituita dal verbo compie.
Compie si riferisce a chi pone in essere atti. Lattivit non si compie, si
esercita. Latto si chiude, dal punto di vista della sua rilevanza giuridica e della
produzione degli effetti, nel momento del suo compimento. Lattivit non si
chiude se non nel momento del conseguimento del suo fine ultimo. Andiamo
per definizioni che pi semplice. Latto giuridico una componente
dellattivit. Lattivit giuridica la serie degli atti che sono inseriti allinterno di
una serie continuativa teleologicamente indirizzata al conseguimento di uno
scopo comune. Latto quel fenomeno di produzione della sfera umana avente
rilevanza giuridica e tale da esaurire i propri effetti nel momento in cui si
compie. Questa la caratteristica dellatto giuridico. Lattivit comprende atti
giuridici, si compone di atti giuridici che presentano una caratteristica
fondamentale sono sequenzialmente allineati e sono teleologicamente
orientati (sul piano del soddisfacimento degli interessi) al conseguimento di
uno scopo comune. Gli atti che compongono lattivit possono essere anche in
s considerati totalmente distinti luno dallaltro, ma vengono inseriti in una
serie procedimentale finalizzata al conseguimento di uno scopo comune. Ad es.
lattivit che viene svolta per il rilascio di un provvedimento amministrativo si
compone di una serie di atti i quali in s considerati non avrebbero alcuna
rilevanza, ma inseriti in una serie procedimentale finalizzata a uno scopo
comune hanno giuridicamente un senso e una rilevanza. Questo pippone che vi
ho fatto serve a farvi capire che limprenditore non compie atti, ma esercita
18

attivit. Limpresa non un atto, una serie di atti teleologicamente

preordinati, finalizzati al conseguimento di uno scopo comune. Ad es. se voi
concedete in locazione il vs. immobile e ottenete un canone mensile, state
esercitando unattivit o compiendo un atto? un atto perch il compimento di
questo atto consiste nella stipula di un contratto di locazione, che un
contratto di durata e che inganna rispetto alla ipotesi dellesistenza di una serie
continuativa di atti. Non esiste una serie continuativa di atti, esiste un solo atto
che la stipula di un contratto di locazione che produce effetti di durata, ma
consiste nel compimento di un atto. Costui o voi che stipulate il contratto di
locazione

ricevete

il

canone,

non

sarete

mai

imprenditori.

Sarete

semplicemente proprietari che godono in modo statico di un bene di propriet.

Facciamo un altro esempio: un soggetto acquista un terreno, edifica uno
stabile, lo fraziona in pi appartamenti e concede tutti gli appartamenti in
locazione. Questo signore ha compiuto un atto o ha esercitato unattivit? Ha
esercitato unattivit. Lottenimento dei canoni di locazione, che lobiettivo
raggiunto nellesempio di prima, non pi leffetto giuridico immediato
dellatto

compiuto,

ma

lo

scopo

finale

della

serie

degli

atti

procedimentalizzati e orientati tutti a quello scopo comune. Qual era la serie

degli atti? Lacquisto del terreno in s non ha rilevanza perch non lobiettivo.
Lo stesso dicasi per ledificazione dello stabile, il frazionamento in pi
appartamenti e la concessione in locazione. Ognuno di questi atti non ha
esaurito in s i propri effetti perch gli effetti si sarebbero esauriti solo col
conseguimento dello scopo finale cio lottenimento dei canoni di locazione.
Quasi esattamente ci che era nel primo esempio, ma a monte c unattivit.
Questo un imprenditore. Esattamente un imprenditore edile, un
imprenditore cio che mette in circolazione beni che poi mette a reddito
attraverso atti di compravendita o contratti di locazione. La differenza fra il
compimento di un atto e lesercizio di unattivit una differenza di carattere
generale che nel caso specifico si deve apprezzare nel senso di distinguere chi
pu essere imprenditore da chi non pu esserlo. Ai vs. fini ci che importante
che voi capiate che chi compie un atto, apparentemente anche dimpresa, se
fine a s stesso non pu mai essere considerato imprenditore, perch difetta
del requisito dellesercizio dellattivit che elemento essenziale della
fattispecie imprenditore, Attenti perch agli esami spesso capita che vi si
19

domandi quali sono gli elementi essenziali della fattispecie e quali gli elementi
accidentali. Voi dovete rispondere distinguendo bene per es. il soggetto che
un elemento essenziale della fattispecie dalla sua qualit che non un
elemento essenziale dellart. 2082 c.c. La qualit di soggetto collettivo,
persona fisica o persona giuridica non un elemento essenziale dellart. 2082
c.c. perch siccome nellart. 2082 c.c. la particella pronominale chi individua
persone fisiche, giuridiche e soggetti collettivi indistintamente, ci significa in
termini di interpretazione della norma che un soggetto vi devessere ma la
norma non pretende che questo soggetto sia una persona fisica, una persona
giuridica o un soggetto collettivo. Pu essere una di queste categorie
soggettive. Andiamo avanti, lattivit di impresa come attivit elemento
essenziale? La risposta s. Il compimento di un atto un elemento
essenziale? La risposta no, non neanche accidentale, Solo unattivit
oggetto della ricostruzione dellarchitettura dellart. 2082 cc. La classica
distinzione tra godimento statico di beni immobili e godimento dinamico
molto percepibile. In un caso siamo in presenza di una mera attivit di
percezione del frutto civile del bene che non d luogo a impresa, in un altro
caso siamo di fronte a una vera e propria attivit di impresa che d luogo al
conseguimento di? E qui siamo di fronte a un altro elemento della fattispecie.
Secondo voi limprenditore perch decide di farlo? Vediamo cosa ci dice la
norma

e poi decidiamo di dare una risposta tecnicamente motivata.

Limprenditore esercita unattivit, questattivit possiede unattribuzione

qualitativa:

devessere

economica.

Devessere

unattivit

economica

organizzata al fine (scopo) della produzione e dello scambio di beni e servizi.

Scambio di beni e servizi sono le classiche attivit di intermediazione nella
circolazione di beni e servizi. Attivit di produzione o di intermediazione.
Questattivit devessere economica e deve avere un fine. Ad una lettura molto
piana della norma riscontrate che esiste un termine, una parola dalla quale
poter

evincere

che

limprenditore

persegue

il

profitto?

Limprenditore

normalmente consegue, persegue e talora consegue un lucro. Non esiste

probabilmente imprenditore che non faccia quello che fa se non per perseguire
un lucro, il che non corrisponde a un elemento essenziale della fattispecie
legale, ma corrisponde alla consuetudine dei motivi che ispirano lattivit
dimpresa. Altro dire che nella norma previsto lo scopo lucrativo come
20

obiettivo legale dellimprenditore, altro dire che tutti gli imprenditori mirano a
conseguire uno scopo di lucro. La risposta alla domanda se esiste o meno lo
scopo lucrativo nellart. 2082 c.c. no. Non esiste come elemento legale della
fattispecie, n essenziale n accidentale. La colorazione del fine, dellobiettivo
che limprenditore persegue sul piano legale ai sensi dellart. 2082 c.c. si ricava
dalla valorizzazione dellattributo economica e dalla finalit produzione o
scambio di beni e servizi. Laggettivo economica intende definire la
caratteristica che questattivit dimpresa deve possedere sul piano delle
finalit in s. Lattivit in s deve essere economica e ora spiegheremo che
cosa significa. Limpresa nel suo complesso deve essere diretta alla produzione
e allo scambio di beni e servizi. Limprenditore svolge unattivit in s
economica e nel suo complesso diretta alla produzione e allo scambio di beni e
servizi. Cosa significa abbinare questi due pilastri della fattispecie? Potrei
anche puntare alla produzione di beni e servizi non svolgendo unattivit
economica e viceversa. Il legislatore vuole che lattivit sia economica e sia
finalizzata alla produzione o allo scambio di beni e servizi, altrimenti non
unattivit dimpresa. Lattivit di avvocato unattivit di impresa? Siete tutti
sicuri che non sia unattivit dimpresa? C qualcuno tra voi che ritiene possa
essere unattivit di impresa? Diciamo cos, che esiste nel diritto italiano una
distinzione normativa esiste una disciplina delle professioni liberali ed esiste
una disciplina dellimpresa, dellimprenditore. Questo per motivi storici, i
professionisti liberali godevano di una sorta di nicchia normativa allinterno
della quale venivano ricavati dei privilegi storici da posizione. Al di l di questo
il diritto comunitario considera la prestazione professionale come equiparata
allattivit di impresa, di fornitura di servizi non industriali. Lavvocato un
soggetto che esercita unattivit di impresa nella fornitura di servizi a
contenuto di prestazione dopera intellettuale. Per il diritto latino (Portogallo,
Francia, Spagna, Italia, Grecia) non cos. A monte di questo lattivit
dellavvocato unattivit economica o no? S. Lattivit avrebbe potuto essere
altruistica, lucrativa, economica. Il legislatore ha scelto laggettivo economica.
Nei range di qualificazione in senso economico dellattivit, lattivit altruistica
unattivit in cui non importa se i costi superano i ricavi. Lattivit lucrativa
quella in cui necessario che i ricavi superino sempre i costi. Lattivit detta
economica se non necessario che i ricavi superino i costi, ma che almeno li
21

pareggino. Lattivit economica comprende tutto ci che sta dalla linea di

pareggio fra costi e ricavi in su, in su intendendosi i ricavi che superano i costi.
Lattivit economica non tale se i costi superano i ricavi. Lattivit economica
comprende lattivit lucrativa, ma non comprende invece lattivit altruistica.
Lattivit altruistica caratteristica di alcuni soggetti che abbiamo detto per
definizione poter essere imprenditori, cio gli enti del primo libro (associazioni
e fondazioni), che per definizione legale non devono puntare al lucro. Le
associazioni di beneficienza e gli enti di carit sono tipicamente soggetti che
destinano ogni ricavo allattivit benefica, anzi non hanno un problema di
lucrativit. Non devono conseguire ricavi in misura maggiore dei costi. Devono
etero destinare ogni ricavo proprio al fine del conseguimento dello scopo
sociale. Come possiamo combinare laffermazione secondo la quale chi (art.
2082 c.c.) pu essere anche unassociazione, una fondazione con leconomicit
dellattivit se vero com vero che chi pu anche perseguire uno scopo
altruistico. La risposta nella misura in cui lassociazione o la fondazione
conseguono il pareggio tra costi e ricavi potranno anche essere titolari di
attivit di impresa. Se superano i costi con i ricavi, attenti eh, o associazioni e
fondazioni decidono di etero destinare lintero surplus (si riportano al pareggio
tra costi e ricavi) o perdono la qualit soggettiva di ente altruistico cio di
associazione o fondazione, non quella di imprenditore. Dentro la definizione di
attivit

economica,

abbiamo

detto

sta

anche

quella

lucrativa.

Come

imprenditori possono continuare a svolgere la loro attivit, non come

associazione o fondazione. Viceversa associazioni e fondazioni non conseguono
il pareggio tra costi e ricavi e conseguono stabilmente una perdita.
Istituzionalmente mi sembra siano a posto, dal punto di vista dellart. 2082 c.c.
non stanno pi svolgendo unattivit economica, Perdono la qualit di
imprenditore, non perdono la qualit di ente del primo libro. chiaro? Sicuro?
Non siete convinti! Ora vi faccio una domanda, secondo voi il pareggio tra costi
e ricavi un obiettivo da raggiungere o un dato che devessere presente per la
qualificazione soggettiva? Un obiettivo, il pareggio tra costi e ricavi il risultato
di quella famosa attivit dellart. 2082 c.c. che soltanto alla fine del primo cd.
esercizio di bilancio si potr dire quali frutti ha dato. Chi pretende di assumere
la qualit di imprenditore deve istituzionalmente perseguire almeno il pareggio
tra costi e ricavi, a prescindere da ci che poi in concreto dovesse accadere.
22

Ci che in concreto accadr non lo sa limprenditore quando inizia lattivit.

Questo imprenditore subir lallineamento o meno tra costi e ricavi in relazione
allandamento del mercato. Ci che importante che il momento nel quale il
chi si pu valutare che stia programmando la sua attivit economica, il suo
almeno pareggio tra costi e ricavi rappresentato per gli enti dallo statuto.
Nello statuto si programma la destinazione del risultato di bilancio e si
stabilisce se lente lucrativo, non lucrativo, altruistico, di beneficenza ecc
Un ente che vuole assumere la qualit di imprenditore deve stabilire nel proprio
statuto che lattivit sar diretta almeno al conseguimento del pareggio tra
costi e ricavi. Prescindere da ci che accadr, questo basta per poter dire che
quel soggetto istituzionalmente punta a un risultato economico. Se invece
lassociazione si costituisce dichiarando nello statuto, come proprio oggetto,
come proprio scopo che tutto il ricavato sar destinato ad attivit benefiche
(attenti a questa parola) senza la previa copertura dei costi, impedisce a
quellassociazione di poter conseguire la qualit di imprenditore. Se la stessa
associazione avesse scritto nel suo statuto che tutto il ricavato verr destinato
alle attivit benefiche previa copertura dei costi, in quel caso il pareggio tra
costi e ricavi avrebbe rappresentato uno scopo istituzionalmente perseguito.
Quella associazione pu diventare titolare di unattivit di impresa senza mai
raggiungere il lucro sen perde la qualit di ente del primo libro. chiaro? Ce la
fate ancora dieci minuti?
importante leggete laggettivo economica in combinato con il fine
produzione o scambio di beni e servizi. Il pareggio tra costi e ricavi
rappresenta una sorta di standard minimo da rispettare per potersi considerare
imprenditore. Ogni imprenditore normalmente, ovviamente non punta al
pareggio fra costi e ricavi, punta al superamento dei costi coi ricavi, cio alla
differenza attiva definita lucro. Vi ho detto che ci sono soggetti che a
prescindere dallattivit di impresa devono perseguire un risultato di pareggio o
altruistico. Vi sono altri soggetti collettivi che devono istituzionalmente (penso
sempre allo statuto che poi detter le regole di questo statuto). Questi soggetti
sono le societ di persone e di capitali. Attenti veramente, pochi minuti per
fissare questo concetto e poi vi libero. Lo scopo di lucro anche in questo caso
non il risultato da accertare per attribuire la qualit di imprenditore,
lobiettivo a cui tendere per ricevere il riconoscimento della qualit di
23

imprenditore. Anche in questo caso sar necessario che nello statuto delle
societ sia scritto che la societ Alfa persegue uno scopo lucrativo, il che ben
diverso dal conseguire. Quale differenza vi tra perseguire lo scopo lucrativo e
conseguire il lucro? La societ istituzionalmente si d statutariamente
lobiettivo lucrativo, non detto. Il lucro bisogna perseguirlo, non detto che lo
si consegua. Il conseguimento effettivo del lucro dipende dal mercato. il
mercato, in uneconomia capitalistica liberale come quella nostra e di altri Paesi
occidentali, il fattore che determina, incrociando domanda e offerta, la misura
di ricavi che limprenditore consegue e che deve sommare algebricamente ai
costi che ha sostenuto. Molto facilmente, se i costi sono stati superati dai ricavi,
la differenza attiva sar il lucro. Al contrario, quella differenza negativa sar la
sua perdita.
Qui la domanda che apre largomento della prossima volta, secondo voi il
mercato ha un funzionamento perfetto? Il fatto che il mercato non abbia un
funzionamento perfetto, cd. di ottimo paretiano, comporta che limprenditore
che svolge la sua attivit in un regime di libero mercato non perfetto esposto
non soltanto agli effetti delle proprie decisioni ma anche alle dinamiche di
incrocio tra domanda e offerte e altre variabili. Dove voglio arrivare? Voglio
arrivare a questa domanda: secondo voi gli imprenditori agiscono tutti in un
sistema omogeneo di rischio o i rischi sono differenti per categorie di
imprenditori? A vs. parere (vediamo qualcuno forse lavr gi sentito e pu gi
dare una risposta), sono esposti a rischi differenti dagli imprenditori industriali?
Tra questi rischi differenti quali ritenete di potere individuare? Le condizioni
ambientali! Lezione 5 - Diritto Commerciale ( I modulo ) 13/10/2015
Proseguiamo con lanalisi della fattispecie di cui all art. 2082 cod. civ. ,
esaminando
il
connotato
dellattivit
imprenditoriale
che
riguarda
lorganizzazione e la professionalit.
Abbiamo visto che lattribuzione della qualit di imprenditore al soggetto
persona fisica, persona giuridica o soggetto collettivo
dipende dal
collegamento tra questo soggetto e unattivit esercitata per lo scopo di
produrre o scambiare beni o servizi. Ma questa attivit, oltre a dover avere la
caratteristica di essere economica (o pi correttamente economicamente
svolta, perseguendo istituzionalmente lobiettivo di almeno un pareggio tra
costi e ricavi) , deve anche avere il carattere della professionalit e
dellorganizzazione.
Nell art. 2082 cod. civ. il legislatore utilizza lavverbio professionalmente e
laggettivo (riferendosi allattivit economica) organizzata. Per comprendere
la portata di questa norma, bisogna subito fare un collegamento con unaltra
norma, estremamente importante perch apre il discorso sullazienda. Ci
riferiamo allart. 2555 cod. civ., relativo alla nozione di azienda . Dunque,
necessario considerare il combinato disposto tra questi due articoli per definire
i caratteri dellattivit dimpresa (in questo caso, per quanto riguarda il
carattere dellorganizzazione).
Il collegamento tra queste due norme riguarda due modi di vedere il medesimo
fenomeno.
24

Il primo, legato all art. 2082 cod. civ., un modo soggettivizzato della
qualificazione dellattivit dimpresa, totalmente concentrato sulla figura
dellimprenditore. Lart. 2555 cod. civ. , invece, ci propone una fattispecie in cui
lelemento centrale non pi il soggetto, bens loggetto.
Quindi nel primo di questi articoli il legislatore definisce il soggetto
imprenditore, nel secondo fornisce una definizione delloggetto dellattivit di
impresa.
Art. 2555 cod. civ.
Lazienda il complesso
dallimprenditore per lesercizio dellimpresa.

di

beni

organizzati

Lazienda corrisponde dunque ad una universalit di beni materiali e beni in

senso giuridico (cio diritti e obblighi di contratti). Lazienda oggetto nel
senso che universalit di beni, complesso di beni il cui utilizzo deve essere
finalizzato e la cui connotazione in senso oggettivo richiama lo stesso concetto
che ritroviamo nell art. 2082 cod. civ.
Deve essere finalizzato,perch questo complesso di beni utilizzato per
esercitare limpresa, e deve essere connotato da questo elemento che
ritroviamo nell art. 2082 cod. civ., ossia dallorganizzazione.
Allora azienda quale complesso di beni organizzati dallimprenditore per
lesercizio dell impresa (art. 2555 cod. civ.) .
Torniamo a considerare l art. 2082 cod. civ. e domandiamoci cosa significa
professionalmente e cosa significa organizzata.
Lavverbio professionalmente indica il modo necessario di esercitare lattivit
dimpresa al fine di poter conseguire la qualit di imprenditore. Quindi
professionalit non intesa quale attribuzione di una qualit soggettiva, al pari
del professionista, ma intesa come attribuzione di un modo legale di svolgere
lattivit di impresa ai fini del conseguimento della qualit di imprenditore.
Chi non esercita professionalmente lattivit di impresa non pu conseguire la
qualit di imprenditore o, se lha gi conseguita e cessa di esercitare
professionalmente, perder la qualit di imprenditore.
Professionalmente non significa da professionista, ma significa
continuativamente, indicando dunque il modo necessario di svolgere lattivit
di impresa per il conseguimento della qualit di imprenditore. Modo necessario
significa che limprenditore deve esercitare limpresa continuativamente,ovvero
senza interruzione, altrimenti lattivit non potr essere considerata attivit di
impresa. Quindi, parlando di modo necessario ci riferiamo ad un elemento
legale della fattispecie, elemento essenziale, che necessariamente deve
sussistere affinch la fattispecie si completi.
Quando parliamo di continuit o di mancanza di interruzione nellesercizio
dellattivit di impresa, il concetto che utilizziamo deve essere relativizzato. Se
consideriamo che ogni attivit di impresa si contestualizza in un ambiente che
pu essere naturale o industriale, si capisce come esistano attivit di impresa
che possono essere svolte continuativamente ma con riguardo a cicli
stagionali, a cicli naturali che caratterizzano lattivit stessa.
Esempio: Se limprenditore un gestore di impianti di risalita sciistici, il
continuativamente o il senza interruzione
deve essere relativizzato
rispetto alla stagionalit. E dunque, linterruzione dovuta alla stagione estiva
non comporta interruzione di quella continuativit che invece richiesta
25

dallart. 2082 cod. civ. , questa non uninterruzione rilevante ai fini del
mantenimento della qualit di imprenditore.
Cos, specularmente, il gestore di uno stabilimento balneare, durante la
stagione invernale, non pu svolgere lattivit di stabilimento balneare, con la
conseguenza che questa sar uninterruzione necessaria legata al ciclo
stagionale dellimpresa.
Allora ogni qualvolta la continuit non venga interrotta da una causa naturale o
necessaria, limpresa tale se la sua attivit svolta senza interruzioni. Quindi,
la mancanza di interruzioni, la continuativit, quale sinonimo di professionalit
ai sensi dellart. 2082 cod. civ., elemento necessario della fattispecie.
Laltro elemento lorganizzazione.
Come si visto dal confronto tra lart. 2082 cod. civ. e lart. 2555 cod. civ. ,
esiste una porzione delle due norme che pu considerarsi comune: nellart.
2082 cod. civ. limprenditore esercita unattivit organizzata ; nellart. 2555
cod. civ. lazienda il complesso di beni organizzati per lesercizio dellimpresa.
Qual la relazione che intercorre tra questi due articoli?
Bisogna individuare le porzioni comuni delle due norme e valorizzarle ai fini di
una risposta completa a questa domanda. Le porzioni comuni sono
rappresentate
dallelemento
dellorganizzazione.
Le
distinzioni
sono
rappresentate, come si detto, dalla caratterizzazione in senso
soggettivisticodellart. 2082 cod. civ. (qui il legislatore vuole dire chi
limprenditore) e dalla caratterizzazione in senso oggettivistico dellart. 2555
cod. civ. (qui il legislatore vuole invece dire cosa oggetto dellattivit
dimpresa, qual lo strumento attraverso il quale limprenditore esercita
limpresa). La prima riflessione che bisogna fare se le due definizioni
normative siano tra loro interdipendenti e siano quindi legate da un rapporto di
necessit. E dunque possibile essere imprenditori senza azienda? E possibile
che vi sia unazienda senza un imprenditore che se ne serve per lesercizio
dellimpresa? O, invece, necessario che limprenditore abbia unazienda e,
viceversa, che lazienda abbia da condotta un imprenditore?
Anche in questo caso, richiamando la tecnica della comparazione tra elementi
necessari ed elementi accidentali, diciamo che normalmente limprenditore
esercita lattivit di impresa servendosi di unazienda e non pu esservi
azienda se non in presenza di un imprenditore che se ne serve per lesercizio
dellimpresa. Sul piano della normalit, questa la relazione che intercorre tra
le due norme. Tuttavia non si tratta di una relazione necessaria, ma
accidentale.
Esempio: Nel caso di fallimento (ed opportuno chiarire che il fallimento
colpisce limprenditore, la sua soggettivit) limprenditore cessa di svolgere la
propria attivit, non pu pi esercitare utilmente limpresa, ma lazienda pu
mantenere una sua autonoma vitalit ed essere pronta, ad esempio, ad essere
acquisita da altri per poter essere utilmente gestita. Lazienda (in senso
oggettivo, come complesso di beni) di cui si serviva quellimprenditore per
lesercizio dellimpresa pu essere utilmente utilizzata da altri, che eseguiranno
lattivit di impresa anche se limprenditore che conduceva inizialmente
quellazienda ormai espulso dal mercato in conseguenza del fallimento. Tutte
le vicende di fallimento, di crisi di aziende o di imprese possono comportare
questa conseguenza. Si ricordi la vicenda Parmalat : quando Parmalat
fallita (tra ... perch la procedura era quella cosiddetta di amministrazione
26

straordinaria delle grandi imprese insolventi) in realt entrata in crisi ed

stata espulsa dal mercato la societ Parmalat s.p.a. , cio il soggetto
imprenditore, ma lazienda Parmalat tuttora continua ad essere utilmente
gestita e condotta senza avere mai in s sofferto delle sorti della societ che ne
era titolare.
Vi sono dunque dei casi in cui lazienda, complesso di beni che erano utilizzati
per lesercizio dellimpresa, mantiene una propria vitalit a prescindere dalle
sorti dellimprenditore. Da questo derivano due conseguenze:
1) la relazione normativa che esiste tra lart. 2082 cod. civ. e lart. 2555
cod. civ. non una relazione di necessit, ma una relazione di
eventualit.
2) sul piano economico, invece, evidente che non vi imprenditore
senza azienda, non vi azienda senza imprenditore.
Questo consente di giustificare che pu normativamente accadere che
unazienda sopravviva alla morte giuridica del proprio imprenditore, ma
economicamente invece accade normalmente che imprenditore e azienda
siano legati dal medesimo destino, che dunque se fallisce limprenditore,
anche lazienda muore.
Qual la caratteristica, lelemento che ci consente di poter affermare che
unazienda possa sopravvivere alla morte (in senso giuridico) del suo
titolare e ne consenta dunque la sopravvivenza e l utile conduzione? La
risposta lavviamento. Questo concetto non emerge dalle disposizioni
normative, se non in una disposizione sul bilancio delle societ per azioni,
ma consente proprio di distinguere le caratteristiche dellazienda rispetto a
quelle dellimpresa.
In che cosa consiste lavviamento? Torniamo a quelle parole che abbiamo
utilizzato allinizio nel combinare il disposto dellart. 2082 cod. civ. e dellart.
2555 cod. civ. , cio organizzata (riferendosi allattivit economica dell
art. 2082 cod. civ.) e organizzati (riferendosi invece al complesso di beni
che limprenditore utilizza per lesercizio dellimpresa art. 2555 cod. civ.) .
In cosa consiste lorganizzazione nell art. 2082 cod. civ. e nell art. 2555
cod. civ. ?
Lorganizzazione consiste in una sotto-attivit rispetto allattivit centrale
rilevante per la norma, cio lattivit di impresa, che limprenditore svolge
per preparare linizio dellattivit imprenditoriale, per continuare e
conservare questa attivit. Per essere concreti, cerchiamo di capire qual
questa sotto-attivit. Si tratta di unattivit preparatoria e poi conservativa.
E chiaro che chi intenda esercitare attivit di impresa, chi intenda diventare
imprenditore debba prima assestare una serie di fattori produttivi che vanno
da beni materiali, a risorse umane, a capitale per gli investimenti, i quali
nellimmaginario di ciascuno di noi chiaro che non sono pronti da
utilizzare, ma corrispondono ad un programma (che gli economisti chiamano
business plan, cio un piano di investimenti e di affari) in base al quale
ciascuno di noi pu diventare imprenditore se viene svolta tutta una serie di
attivit che consistono nell aggregare, sistemare e allineare i fattori
produttivi (necessari per intraprendere lesercizio dellattivit di impresa)
lungo un progetto che ha un crono programma e ha delle tempistiche e che,

27

dunque, corrisponde ad una sotto-attivit di colui che vuole diventare

imprenditore e che sintetizziamo con una sola parola: organizzazione.
Quindi se volessimo definire lorganizzazione, potremmo definirla come
quellimpulso che limprenditore d nellaggregare i fattori produttivi
secondo un piano (che un piano industriale, commerciale, agricolo, e cos
via). Questa aggregazione, questa organizzazione di fattori produttivi non
corrisponde ad una mera sommatoria di elementi, ma corrisponde ad un
qualcosa di pi che evidenzia la capacit del soggetto imprenditore oltre la
mera aggregazione fisica, perch se pure io avessi tutti i fattori produttivi
necessari per intraprendere lattivit di impresa, se non avessi questa
capacit, capacit di impresa, non potrei svolgere attivit imprenditoriale.
Mancherebbe questo elemento fondamentale, lavviamento, inteso come
qualit del soggetto imprenditore che si manifesta nella capacit di
organizzare fattori produttivi e nellattitudine a generare ricavi ( e non
guadagni, perch il guadagno sempre una variabile della somma algebrica
dei costi e dei ricavi). Proprio questultima, lattitudine a generare ricavi, d
la misura della capacit dellimprenditore di generare domanda.
Consideriamo la storia di Steve Jobs: noi raccogliamo gli ultimi anni del
successo dell Apple, ma in realt lApple in s e Steve Jobs come suo
motore hanno entrambi attraversato cicli gravemente sfortunati, e non
ovviamente solo successo. Domandiamoci adesso: Quanto di Apple Steve
Jobs e quanto di Apple iPhone, o Apple in s ? , cio quanto c di
intelletto e quanto c di beni materiali. Imprenditore e azienda, come due
facce di una stessa medaglia, soggetto e oggetto, possono considerarsi
luno (imprenditore) lartefice dellaltro (complesso di beni) oppure il
complesso di beni pu avere un suo intrinseco avviamento, quindi una sua
intrinseca qualit che pu far stare sul mercato lazienda a prescindere da
chi conduca limpresa? Fermo restando che non vi una relazione normativa
necessaria tra soggetto e oggetto, e sempre considerando che lavviamento
non ha una sua dimensione normativa (non esiste una norma che definisce
lavviamento), prendiamo in esame lart. 2557 cod. civ. per cercare di
rispondere a questa domanda. In questa disposizione si dice che chi cede
lazienda, per il periodo di cinque anni dalla cessione, deve astenersi dallo
svolgimento di una attivit idonea a sviare la clientela dellazienda ceduta.
Esempio: Consideriamo lipotesi della vendita del panificio, classico caso di
cessione dellazienda in cui un bravissimo panettiere, cedendo forno e locali
ad un pessimo panettiere, non detto che ceda anche la clientela, per una
questione di avviamento. E proprio lavviamento che in questo caso
distingue il successo della prima iniziativa dallinsuccesso della seconda. Ma
se il pane venisse fatto bene non in ragione della capacit del panettiere,
ma in ragione delle materie prime e del forno utilizzato, a prescindere da chi
lo accenda o lo utilizzi, la cessione dellazienda non farebbe perdere la
clientela.
Dallart. 2557 cod. civ. ricaviamo che non esiste soltanto lavviamento inteso
come qualit soggettiva dellimprenditore, come attitudine dellimprenditore
ad organizzare i beni dellazienda, ma esiste anche unaltra nozione di
avviamento, inteso in senso oggettivo come lattitudine dellazienda in s ad
attrarre clientela.
28

Tornando al nostro esempio, su Apple e Steve Jobs, dobbiamo accettare che

in qualsiasi impresa esiste una valutazione delle qualit soggettive
dellimprenditore che chiamiamo avviamento e una valutazione delle
attitudini oggettive dellazienda a generare contatti, a generare clientela. Le
due nozioni di avviamento, soggettiva e oggettiva, corrispondono
esattamente ai due piani di lavoro delle due norme che abbiamo
considerato, e cio lorganizzazione ai sensi dellart. 2082 cod. civ. quale
impulso soggettivo che limprenditore d alla propria attivit al fine di
conseguire un incremento di domanda, e poi ai sensi dellart. 2555 cod. civ.
le qualit intrinseche dellazienda come complesso di beni organizzati
dallimprenditore che sono idonee a generare contatti, clientela. Queste due
nozioni dellavviamento consentono di spiegare fenomeni per cui, anche se
limprenditore cessa di essere tale, il valore intrinseco della sua azienda pu
utilmente essere conservato e continuare in capo ad altri imprenditori.
Quindi questa distinzione pu spiegare perch, ad esempio, quando un
imprenditore fallisca, la sua azienda pu comunque conservare al suo
interno una intrinseca attitudine a generare reddito che, se utilmente gestita
da altri, pu continuare in capo ad altri soggetti. Questo spiega dunque
perch tra le due nozioni, soggettiva (imprenditore art. 2082 cod. civ.) e
oggettiva (azienda art. 2555 cod. civ.) non esista una relazione normativa
necessaria, ma una relazione normativa accidentale che, in casi limite ( vedi
il fallimento, vedi la cessione ) , dimostra come lazienda possa essere
considerata utile in s e non invece utile solo se gestita da un imprenditore.
Sul piano normativo allora nessuna relazione normativa necessaria, mentre
sul piano economico esiste invece una relazione di normale interdipendenza
fra imprenditore e azienda. E dunque, rispetto alla domanda qual il
motivo che giustifica il fatto che due aspetti dello stesso fenomeno,
imprenditore e azienda, possano essere normativamente indipendenti, ma
economicamente legati? , la risposta che lelemento di organizzazione
che sottende allart. 2082 cod. civ. consiste in una qualit soggettiva
dellimprenditore, e lorganizzazione che sottende invece allart. 2555 cod.
civ. consiste in unattitudine intrinseca dellazienda a generare reddito.
Queste due qualit, soggettiva e oggettiva, vengono definite avviamento
soggettivo e oggettivo e costituiscono due qualit misurabili (per
limprenditore) come idoneit, attitudine ad incrementare domanda e a
generare clientela e invece (per lazienda) come attitudine dellazienda a
generare reddito - chiunque prenda in mano quellazienda, pu generare
reddito, proprio perch lazienda slegata dalle sorti dellimprenditore - .
Commerciale lez. 14 ottobre 2015 primo modulo.
Iniziamo il nostro discorso di oggi chiudendo la fattispecie di imprenditore in
senso generale di cui all'articolo 2082 codice civile. E passiamo oggi all'analisi
delle disposizioni, sia pure in modo abbastanza sommario, in tema di impresa
agricola , di impresa commerciale nonch di piccola impresa. Come abbiamo
detto nelle precedenti lezioni, l'imprenditore individuato tale dal legislatore nel
1942 un soggetto che in via generale svolge l'attivit di cui all'articolo 2082
e vi ho pi volte detto che questo soggetto pu assumere la caratteristica di
persona fisica, l'imprenditore cosiddetto individuale, o persona giuridica e
29

soggetto collettivo, e in questo caso si parla di impresa collettiva. Quando

parliamo di impresa collettiva intendiamo riferirci in generale a qualsiasi
imprenditore che non sia una persona fisica, e dunque sia alle persone
giuridiche che ai soggetti collettivi non personificati. Abbiamo anche detto che
l'attivit di impresa non viene in considerazione del nostro legislatore dal punto
di vista classificatorio perch l'impostazione oggettivistica propria della
codificazione commerciale del 1882 stata abbandonata. Nel 1942 la
codificazione unitaria sceglie di definire il soggetto titolare dell'impresa e
stabilire quali sono le condizioni in base alle quali attribuire a questo soggetto
la qualit di imprenditore. Queste condizioni sono considerate elementi
essenziali della fattispecie di cui all'articolo 2082 c.civ. Gli elementi invece
accidentali non contribuiscono alla qualificazione in senso soggettivo ma
eventualmente contribuiscono alla qualificazione in senso economico, per cui
distinguiamo per esempio l'impresa lucrativa da quella altruistica non perch vi
sia una definizione, o perch il legislatore ponga questa definizione, ma perch
sappiamo perfettamente che ogni imprenditore persegue il lucro, ma questo
non richiesto dalla norma quanto piuttosto dall'andamento del libero mercato
delle imprese. Quindi dobbiamo sempre avere ben presente che la distinzione
tra elementi essenziali della fattispecie ed elementi accidentali rileva ai fini di
una corretta risposta poi agli esami. Quando la domanda "quale sia la
definizione di un istituto?" concentriamoci sempre sugli elementi essenziali
della fattispecie e non anche sul corollario degli altri elementi che possono
provenire o dall'interpretazione o dalla realt economica. E per venire al
discorso di oggi, l'imprenditore agricolo o l'imprenditore commerciale, cos
come il piccolo imprenditore o l'imprenditore medio-grande non sono definizioni
di imprenditori diversi dall'imprenditore di cui all'articolo 2082, quindi che sia
ben chiaro, perch questo rileva spesso nelle vostre risposte agli esami, e sia
ben chiaro che non esistono tipi di imprenditori diversi, con ci intendendosi
l'imprenditore in generale, agricolo, commerciale, esiste un unico imprenditore
di cui all'articolo 2082c.civ viene fornita la definizione legale, e poi esistono
alcune categorie di imprese riconducibili a classificazioni normative che per
stanno dentro la definizione generale del 2082, quindi non la eccepiscono, non
la derogano, ma semplicemente la specificano. Questi altri imprenditori di cui
parliamo oggi non sono tipi diversi, non sono imprenditori differenti, sono
dunque innanzitutto imprenditori ai sensi dell'articolo 2082, che per svolgono
una determinata attivit di impresa, oppure assumono una certa dimensione
nell'organizzazione di questa attivit. Questi sono i due caratteri discriminanti:
la natura dell'attivit di impresa, e la dimensione organizzativa dell'impresa
stessa. E allora l'imprenditore agricolo alla domanda " che tipo di imprenditore
30

 ?" la risposta sar " un imprenditore di cui all'articolo 2082 che per svolge
un'attivit di impresa agricola". "Il piccolo imprenditore che imprenditore ?" "
un imprenditore ai sensi dell'articolo 2082 che per organizza la propria attivit
secondo

le

dimensioni

che

lo

fanno

considerare

piccolo

differenza

dell'imprenditore cosiddetto medio-grande. Ed allora iniziamo con la prima

distinzione, vi ho sempre detto che l'intenzione del legislatore Italiano nel
1942 quella di stabilire chi sia l'imprenditore, abbandona dunque la elencazione
oggettiva degli atti di impresa, o degli atti di commercio, e stabilisce quali sono
le condizioni per poter essere imprenditore. Ebbene, un po di oggettivismo,
quindi un po di qualificazione in senso oggettivo dell'attivit di impresa viene
recuperata proprio grazie all'articolo 2135c.civ., nonch grazie all'articolo 2195
c.civ. Queste due norme sono considerate tradizionalmente come i due pilastri
su cui si fonda la distinzione dell'attivit di impresa, attenti attivit di impresa e
non qualifica soggettiva di imprenditore. Allora per impostare correttamente la
esposizione di questo argomento bisogna dire che l'imprenditore di cui al
2135c.civ,l'imprenditore di cui2195c.civ., sempre imprenditore ai sensi del
2082, per il primo svolge un'attivit di impresa agricola, il secondo svolge
un'attivit di impresa non agricola. Spiego meglio cosa intendo dire e perch
utilizzo questo binomio positivo - negativo, agricola- non agricola. Torniamo un
attimo al discorso generale che stato fatto proprio in apertura di corso. Voi
ricordate che il legislatore del 1942 ha come fattispecie della realt di fronte ai
propri occhi quella di un imprenditore che ancora immaturo rispetto alla
realt industriale ed ancora prevalentemente dedicato all'agricoltura. Quindi
la sua visione della realt nel 1942, ribadisco era il periodo delle grandi
bonifiche in Italia,( le paludi diventavano terreni coltivabili),in quel periodo
dicevo l'attivit

agricola

costituiva

l'ossatura economica

della nazione,

l'economia industriale era ancora lontana dalle mire. Il legislatore non

conosceva le diverse declinazioni dell'economia industriale, perch l'unica
economia industriale che era stata percepita concretamente a quel tempo era
l'economia dell'industria bellica, che per anche in quel caso non era
particolarmente florida in Italia, perch come forse qualcuno di voi ricorda
l'industria bellica fioriva prevalentemente in Germania, dove la manifattura e
l'approvvigionamento di ferro e acciaio era particolarmente forte. Da quei primi
insediamenti

industriali

nascer

poi

la

prima

forma

di

aggregazione

comunitaria intorno all'economia del carbone e dell'acciaio. Ma in Italia questa

economia industriale era estremamente debole. E allora a questa visione della
realt si accompagnava un'altra considerazione, e cio che in un territorio
morfologicamente e geologicamente ancora acerbo, perch ancora necessario
di grandi interventi di bonifica, la praticabilit dell'agricoltura era gravemente
31

messa a rischio da fenomeni che potevano improvvisa decimare coltivazioni e

allevamenti, lasciando ovviamente gli agricoltori in una gravissima crisi. E
allora nel momento in cui il legislatore dovette stabilire quali fossero le
definizioni normative, innanzitutto in termini di tipologie della realt poteva
essere in grado di definire soltanto un imprenditore diverso dall'imprenditore in
generale, cio l'imprenditore agricolo, perch non conosceva l'alternativa.
Inoltre doveva prendere in seria considerazione il fatto che l'imprenditore
agricolo a differenza di tutte le altre categorie di imprenditori che bene non
conosceva, pativa un rischio supplementare rispetto a tutti gli altri tipici rischi
economici, che era rappresentato appunto dalla fenomenologia ambientale
degli agenti atmosferici. percepibile da tutti noi che l'imprenditore agricolo
rispetto alla platea dei rischi che qualsiasi imprenditore assume, corre sempre
un rischio in pi: il fatto che una grandinata, o un alluvione possono
compromette l'intera sua attivit, cosa che un imprenditore finanziario o un
imprenditore commerciale in senso lato ovviamente non teme. E allora cosa fa
il legislatore del 1942? Il legislatore del 42 si pone di fronte a questa esigenza
classificatoria avendo un primo problema, cio quello di stabilire se trattare allo
stesso modo normativamente l'imprenditore in generale e l'imprenditore
agricolo, cio l'unico imprenditore che era in grado di potere identificare nella
realt. Di fronte a questa opzione

normativa il legislatore del 42 sceglie di

porre una discriminazione. Una discriminazione in senso lato perch avendo voi
fatto costituzionale sapete bene che ogni distinzione fondata su disuguaglianze
sostanziali non una discriminazione ma un trattamento diverso di posizioni
sostanzialmente diverse. E quindi ispirato dalla logica dellassicurare pari punti
di partenza decide di trattare l'imprenditore agricolo differentemente da tutti
gli altri imprenditori e nel fare questo non dice chi sia l'imprenditore agricolo e
anche chi sia l'imprenditore differente, ma stabilisce soltanto chi sia
l'imprenditore agricolo per distinguerlo

da tutti gli altri non agricoli. Quindi

torniamo un attimo a quello che ho detto prima, il legislatore non ci dice chi sia
l'imprenditore agricolo e poi anche chi siano gli altri imprenditori, il legislatore
ci dice chi l'imprenditore agricolo trascurando di classificare e definire tutti gli
altri.
1) perch non li conosceva esattamente;
2) perch li accomuna in una medesima categoria residuale che non soffre,
questo il punto importante, il rischio ambientale. Quindi il rischio ambientale
diventa una sorta di spartiacque tra la disciplina dell'imprenditore agricolo e la
disciplina di tutti gli altri imprenditori, quali che siano, purch non rischino il
fattore ambientale. Quindi entra in campo il 2135 c.civ, che definisce chi
l'imprenditore, e il 2195 che invece una norma estremamente stringata,
32

asciutta, una elencazione pura di altre attivit, dentro la quale stanno per
oggi, nel 2015, tutti gli altri imprenditori: cio gli imprenditori finanziari,
assicurativi, bancari, commerciali, di trasporto; cio esattamente il contrario di
ci che era la rappresentazione della realt nel 42, perch oggi dentro il 2195
sta l'intera economia industriale del paese, mentre l'economia agricola sta nel
2135 che invece una norma molto pi articolata, molto pi dettagliata.
Questo spiega perch oggi il codice civile detta una disciplina apposita per
limprenditore agricolo e invece non detta una disciplina apposita per tutti gli
altri imprenditori. Tant che le altre categorie di impresa,2195, non trovando
accoglimento dentro il codice civile negli anni, fino al nostro secolo, hanno
trovato una loro proiezione normativa regolatrice addirittura in tre o quattro
testi unici, assicurazioni private, intermediazione finanziaria, testo unico
bancario,

trasporti

poi

anche

il

codice

degli

appalti

per

il

diritto

amministrativo, quindi cosa successo? Il 2195 nel 42 era assolutamente

adeguato alla realt del tempo ma negli anni si rivelato assolutamente
inadeguato a regolare le imprese diverse da quella agricola, tanto da richiedere
non una articolazione successiva dello stesso 2195, ma fino al punto di
spingere il legislatore a creare corpus normativi distinti trasfusi in testi unici,
oggi quelle sono le nostre imprese commerciali di cui al vecchio 2195. Il 2135
invece rimasto allineato alle esigenze del tempo venendo ritoccato nel 2001
per assecondare levoluzione dellimpresa agricola, ma limpresa agricola
fondamentalmente non muta nellarco di questi settanta e passa anni, essa
rimane uguale a se stessa, si evolve dal punto di vista della tecnica e della
tecnologia ma limpresa agricola rimane quella del 2135. Allora per andare al
dettato normativo e capire in che cosa consista questa impresa agricola,
vediamo cosa stabilisce lart 2135 ponendo sempre dinanzi ai nostri occhi
lidea che limprenditore agricolo innanzitutto imprenditore che per svolge la
sua attivit secondo la tipologia dellimpresa di cui al 2135 agricola, ma un
imprenditore. Il 2135 si divide in tre parti, tra cui la prima la pi importante
perch il primo comma stabilisce in cosa consista limpresa agricola e se
vediamo la tecnica classificatoria della norma ci rendiamo subito come
sempre improntata sul soggetto

imprenditore agricolo chi esercita, la

terminologia sempre uguale cio esercitare, una delle seguenti attivit: qui il
legislatore ci dice quali sono queste attivit, cio quelle che se esercitate
consentono al titolare di ricevere una qualificazione in senso soggettivo che
quella di imprenditore agricolo, queste attivit sono tre e sono: la coltivazione
del fondo, la selvicoltura, lallevamento degli animali e attivit connesse. Una
domanda estremamente ricorrente agli esami ad esempio attivit agricole
principali e attivit agricole connesse, come si risponde a questa domanda? Si
33

risponde attraverso il riferimento dellart 2135 primo comma cio, le attivit

principali sono le prime tre mentre quelle connesse sono quelle in cui il primo
comma fa un riferimento ma che poi sono declinate nei commi successivi,
quindi attenzione la identificazione delle attivit connesse non interviene grazie
al primo comma perch questo descrive le attivit agricole principali per ci
dice anche una cosa importante questo primo comma cio che imprenditore
agricolo non solo chi svolge lattivit di coltivazione del fondo o selvicoltura o
allevamento degli animali ma anche chi svolge attivit connesse ad una delle
tre principali, se non esiste questa connessione non si pu ricadere nella
qualificazione di imprenditore agricolo. Allora spiego meglio, per essere
considerati imprenditori agricoli bisogna svolgere una delle attivit principali,
cio le tre indicate allart 2135, si pu mantenere la qualificazione soggettiva di
imprenditore agricolo pur non svolgendo una delle tre attivit principali in via
esclusiva ma purch si svolga unattivit connesse alle tre principali, quindi o
una delle attivit principali o le attivit connesse ad una delle attivit principali.
Non so se gi vi state domandando a che serve essere qualificati imprenditori
agricoli o meno, perch questa esigenza classificatoria se abbiamo gi lart
2082 che ci dice chi imprenditore, a che cosa serve essere qualificati
imprenditori agricoli ed essere distinti dal resto del mondo degli imprenditori?
Questa una domanda estremamente importante perch la funzione di questa
qualificazione una funzione di selezione della disciplina. Si ritorna sempre al
discorso di inquadramento generale teorico dellintervento legislativo, perch il
legislatore ha voluto classificare e qualificare limprenditore agricolo e
selezionarlo rispetto agli altri come una sorta di specie protetta? Perch
abbiamo detto che era lunico che poteva conoscere realmente ed era lunico
esposto ad un rischio supplementare rispetto a tutti gli altri imprenditori, ma
infine qual stato il prodotto di questa selezione? Perch lo ha fatto
destinatario di una disciplina di favore che consiste innanzitutto nellesenzione
dalla fallibilit. Limprenditore agricolo non pu fallire, sarebbe stato ben strano
che limprenditore agricolo potesse fallire ad esempio se si fosse verificato una
calamit naturale che induceva limprenditore stesso a non pagare pi i propri
debiti, allora di fronte a questa ipotesi il legislatore ha deciso che limprenditore
agricolo dovesse essere trattato con un favor particolare ed ha avuto lesigenza
di stabilire chi fosse imprenditore agricolo e chi no. Quindi al legislatore non
interessava stabilire chi fosse limprenditore commerciale, n quello bancario
ma interessava stabilire chi fosse quello agricolo per favorirlo, quindi esentarlo
dal fallimento, e dunque lasciare tutti coloro che non erano considerati
imprenditori agricoli nellaria della fallibilit. Limprenditore agricolo non fallisce
e tutti coloro che non sono imprenditori agricoli in senso negativo falliscono. Ma
34

perch il fallimento doveva essere considerato una sorta di sfavore per

limprenditore agricolo, domandiamoci in cosa consista il fallimento. E
qualcosa di talmente grave da poter giustificare il fatto che limprenditore
agricolo vi dovesse essere sottratto? Ebbene si perch nel 1942 la concezione
del debitore insolvente era una concezione, lo tuttora sotto certi aspetti ma
lo era ancor di pi al tempo, era estremamente dispregiativa, cio il debitore
insolvente fallito per legge (non per considerazione sociale e ne per nientaltro)
era un soggetto la cui dignit giuridica risultava fortemente compromessa
tanto che il fallito non aveva pi neanche diritto di elettorato attivo e passivo,
quindi veniva fortemente inciso sui suoi stessi diritti costituzionali e non aveva
neanche pi diritto a ricevere la corrispondenza, quindi veniva considerato una
sorta di abietto sociale a cui il legislatore attribuiva un soggetto normativo di
conoscibilit esterna. Una concezione che ci viene evidentemente dallepoca
feudale in cui il fallito era costretto a girare per il comune (in senso medievale)
con una targa al collo con scritto sono fallito ma lo era in senso economico
non in senso sociale. Allora questa riconoscibilit sociale del fallito e questa sua
discriminazione in termini puramente normativi oltre che sociali, non era
coerente con la vicenda che stava alla base del fallimento, ma quale era la
vicenda che stava alla base del fallimento? Linsolvenza cio non essere pi in
grado di pagare regolarmente i propri debiti, allora si disse ma se
limprenditore agricolo non pi in grado di pagare i suoi debiti, perch il cuore
della sua attivit travolto da un fenomeno naturale, possiamo noi accettare
che questa incapacit, collegata ad una calamit naturale, possa portare un
disdoro sociale cos grave? Il legislatore rispose assolutamente no, perch se
linsolvenza dovuta a questioni di carattere economico- imprenditoriale un
conto ma se dovuto ad una sfiga in senso lato, in senso ambientale allora
no,

allora

bisogna

tenere

limprenditore

agricolo

al

riparo

da

questa

eventualit. Allora qual era la sanzione civilistica per limprenditore agricolo? E

qual tuttora? Limprenditore agricolo insolvente sottoposto alla cos detta
esecuzione forzata individuale, cio non sottoposto a fallimento. Essa
consiste nella possibilit assicurata nel processo civile (infatti verr studiata in
modo pi approfondito in procedura civile) di eseguire coattivamente il credito
sul patrimonio del debitore senza che per

questo comporti conseguenze

minimamente paragonabili a quelle della disciplina fallimentare, quindi

esecuzione individuale s ma esecuzione fallimentare no.

Tenete a mente

questo discorso dellesecuzione forzata perch torner a breve nelle lezioni di

societ di persone e sulla responsabilit del singolo socio, quindi lesecuzione
forzata individuale il diritto processuale attribuito a ciascun creditore di poter
esigere coattivamente il credito ottenendo la vendita forzata del patrimonio del
35

debitore e il soddisfacimento sul ricavato di questa vendita.

Esecuzione forzata e vendita coattiva sono i due strumenti attraverso i quali il
creditore ottiene la soddisfazione coattiva del proprio credito.
E allora il legislatore del 1942 esenta l'imprenditore agricolo dal fallimento, lo
esenta anche da altri obblighi quali ad esempio l'obbligo di tenuta delle
scritture contabili e lo agevola dal punto di vista fiscale e finanziario e quindi
genera un articolato normativo che quello dell'art 2135 c.c. .
Cosa succede negli anni? Le attivit agricole si dimostrano essere
accompagnate da un processo tecnologico che equivale anche ad un progresso
della tecnica di coltivazione e di allevamento. Accade cio che si creino delle
figure pi sofisticate di imprenditore agricolo, i quali apparentemente svolgono
una attivit agricola principale, ma in realt svolgono una attivit (o svolgono
anche una attivit) di carattere puramente commerciale. Ad esempio se io vi
dicessi: l'imprenditore che alleva visoni un imprenditore agricolo cio
allevamento animali o un imprenditore commerciale cio venditore di pellicce
a quattro zampe? Oggi sono imprenditori agricoli, ma il percorso che ha portato
a questa conclusione, che sta nella recente ristesura dell'art 2135 c.c. nel
2001, un percorso tormentato di giurisprudenza e dottrina perch
l'allevamento degli animali attivit agricola se l'attivit principale
l'allevamento, ma se l'attivit principale diventa la vendita peraltro non
dell'animale vivo ma della sua pelliccia fino al 2001 questa attivit era
fortemente dibattuto che potesse considerarsi agricola pura. Molti tribunali la
consideravano infatti attivit commerciale travestiva da attivit agricola.
L'art 2135 c.c. Attuale grazie proprio al 2 comma e a quell'inciso attivit
connesse consente fondamentalmente di potere svolgere attivit che non
sono in se (attenti a questo concetto che da domanda di esame) considerate
attivit agricole principali: vendita di pellicce= di attivit agricola non ha nulla
perch non coltivazione del fondo, allevamento o selvicoltura. La vendita che
sia di sigarette, bottiglie o di pellicce attivit commerciale, cio attivit non
agricola quindi residualmente considerata ai fini dall'art 2195 c.c. Per se
l'attivit di vendita connessa ad una attivit agricola principale, se cio vi
questo rapporto di connessione, la prevalenza dell'attivit agricola principale
assorbente rispetto alla qualificazione che altrimenti deriverebbe dell'attivit
connessa. Per dirla molto semplicemente se io svolgo solo l'attivit di vendita
di pelli sono un imprenditore commerciale, ma se la mia attivit di vendita di
pelli connessa alla attivit principale di allevamento di animali allora sono un
imprenditore agricolo. Tenete presente che nel 2001 il primo comma dell'art
2135 c.c. recitava allevamento del bestiame e questo generava l'equivoco
perch il visone non bestiame in senso agricolo; evidentemente considerato
non rientrante tra quelli serventi alle utilit, ai bisogni umani. Infatti il
medesimo problema si verificava per gli allevatori di cani da compagnia,
perch non sono bestiame. La modifica di questa parolina da bestiame ad
animali ha consentito che gli allevatori di razze di gatti e cani e anche gli
acquacoltori ossia gli allevatori di pesci in vasca vennero considerati
imprenditori agricoli ci che prima invece non accadeva.
E quindi secondo voi i coltivatori di piante ornamentali sono imprenditori
agricoli o commerciali? Allora qui pensate che la differenza, ci dice la
giurisprudenza, si appunta sulla coltivazione in terra o in vaso, all'aperto o in
serra. una casistica estremamente variegata che si potuta riassumere
grazie ad uno spartiacque: il famoso rischio ambientale. Cio l'imprenditore che
36

noi abbiamo sotto gli occhi e che vogliamo qualificare come o imprenditore
commerciale o imprenditore agricolo patisca l'ipotesi di una calamit naturale e
allora diventa facile capire se la pianta ornamentale rischia di essere distrutta
dalle piogge acide perch se la pianta interrate, se in vaso e in serra le
piogge acide non la toccheranno. Il fioraio ad esempio un imprenditore
commerciale non agricolo; un commerciante di piante e fiori dei quali non
patisce assolutamente il rischio ambientale. Il rischio ambientale deve dunque
rientrare nel ciclo biologico dell'animale allevato o del vegetale coltivato e
diventarne una componente fondamentale, se non cosi allora l'imprenditore
non verr considerato quale agricolo ma dovr essere considerato quale
imprenditore commerciale.
Negli ultimi minuti parliamo del piccolo imprenditore rispetto all'imprenditore
medio-grande. Abbiamo detto che il legislatore nel porre queste classificazioni
muove sempre dall'intento di considerare l'imprenditore quello dell'art 2082
c.c. e le eventuali declinazioni soltanto come aventi riguardo la natura
dell'attivit o le dimensioni organizzative dell'impresa. Rispetto a quest'ultima
la differenza posta dall'art 2083 c.c. il quale rubricato Piccolo
imprenditore e cosa stabilisce? Sono piccoli imprenditori (l'esordio
sempre nel senso della qualificazione soggettiva) i coltivatori diretti del fondo,
gli artigiani, i piccoli commercianti e poi c' una parte della norma residuale
secondo la quale sono imprenditori tutti coloro che esercitano ( l esercizio
rimane sempre il verbo centrale della definizione ) un attivit professionale
organizzata con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia . Cerchiamo
brevemente di spiegare che cosa significhi la norma. Il coltivatore diretto del
fondo un imprenditore agricolo piccolo, perch le due norme riguardano
due connotazioni della stessa fattispecie, quindi l art 2082 si specificasse sul
piano delle dimensioni organizzative nel 2083 e sul piano della natura dell
attivit nel 2135. Quindi il coltivatore diretto del fondo un imprenditore
agricolo perch gia un imprenditore e quindi stiamo dicendo che il 2082 si
specifica nel 2135 e se vogliamo qualificarlo anche dal punto di vista delle
dimensioni organizzative, questo imprenditore agricolo piccolo; piccolo
perch coltiva direttamente il fondo. Che vuol dire coltivatore diretto del
fondo ? E titolare dell impresa ma anche colui che materialmente svolge l
attivit, cio non etero diretto . Attenzione a questo profilo . Perch io dico
dimensioni organizzative dell impresa ? perch vi ho detto che l
organizzazione come elemento della fattispecie imprenditoriale quell impulso
che l imprenditore da ai fattori produttivi; allora una cosa assumere N
braccianti che si occupano della coltivazione del fondo , un altra cosa
direttamente coltivare il fondo come imprenditore. L organizzazione dell
impresa non basata sull assunzione di risorse umane ma basata sul lavoro
proprio. E chi l artigiano ? L artigiano sempre un imprenditore quindi
produce o scambia beni, produce servizi o scambia servizi ( sempre art 2082 )
per produce beni che realizza o fornisce servizi che presta personalmente .
Anche in questo caso l organizzazione delle risorse dei fattori produttivi
centrale, fondata sulla sua persona. Chi il piccolo commerciante ? ( qui
complicato comprendere la distinzione rispetto all organizzazione delle risorse
produttive e dei fattori produttivi) Se un gioielliere nel proprio negozio impiega
il proprio lavoro( il figlio un dipendente estraneo alla famiglia )e detiene nel
negozio un magazzino e un esposizione per svariati milioni di euro, cosa ci fa
dire se questo imprenditore ( art 2082) non agricolo, perch non rientra in
nessuna delle categorie previste dall art 2135, sia a anche un piccolo
37

imprenditore o no ? Il criterio di selezione della disciplina e di misurazione dei

rapporti di prevalenza o meno ( anche in questo caso importante ai fini di
selezione della disciplina perch il piccolo imprenditore non fallisce, al pari dell
imprenditore agricolo ) quello contenuto nell art 2083 2 parte della norma
che dunque deve essere letta in questi termini: E piccolo imprenditore il
coltivare diretto del fondo, l artigiano , il commerciante MA piccolo
imprenditore chiunque altro svolga l attivit dell impresa con il lavoro
prevalentemente proprio o dei componenti della propria famiglia e questa la
prima lettura della norma ; la seconda lettura della norma : Anche il
coltivatore diretto del fondo , l artigiano e il commerciante per poter essere
piccoli imprenditori devono rispettare il criterio della prevalenza del lavoro
proprio o dei componenti della propria famiglia . Ma la prevalenza su che ? Ho
detto sin dall inizio che questa classificazione piccolo imprenditore valorizza le
dimensioni organizzative dell impresa , allora quando io vi domando: Su cosa
deve essere registrato questo criterio di prevalenza? La risposta deve
essere : Sull organizzazione degli altri fattori produttivi. Quali sono gli
altri fattori produttivi ? Il lavoro, il capitale, le attrezzature, le merci. E
conseguentemente per poter capire se il nostro gioielliere come anche il
coltivatore diretto del fondo, rispettino il criterio della prevalenza , io devo
vedere molto semplicemente quanto il peso in termini di costi del personale
estraneo alla famiglia rispetto al bilancio di questo imprenditore e fare dunque
un primo rapporto fra il costo del personale estraneo e il lavoro prodotto dai
componenti della famiglia. E ovvio che se ci sono tre unit lavorative, due sono
componenti della famiglia e uno un estraneo, realisticamente si rispetta il
criterio della prevalenza rispetto al lavoro. Per attenti , ho ragionato in termini
di costi e allora se io per pagare il dipendente che sta con me in gioielleria
devo spendere 50.000 euro l anno ( costo lordo: netto in busta pi contributi e
accessori) non pago il mio stipendio perch io sono l imprenditore , non pago
lo stipendio di mio figlio perch non se lo merita o perch si approvvigiona agli
utili complessivi del negozio e
poi per spendo, quindi costa come
approvvigionamento, un milione di euro per la merce che devo mettere in
vendita. Allora se io a colpo d occhio guardo questo bilancio sul piano dei costi
mi rendo conto che la voce principale in termini di risorse organizzate
rappresentata dalla merce che io devo acquistare per poter rivendere e
realizzare il lucro e allora quel rapporto di prevalenza che io avevo registrato
sul piano del lavoro, probabilmente viene meno se io prendo in considerazione
altre risorse produttive : ad es il costo per l approvvigionamento di merce.
Diverso sarebbe se io comprassi in conto- vendita perch non ho pi la voce di
costo e cio pagher al mio fornitore, il grossista solo ci che vender. Sono le
stesse situazioni ma con un bilancio profondamente diverso perch in un caso
pesa enormemente la voce di costo per l acquisto di merce nell altro caso non
pesa affatto perch riassorbito immediatamente dalle vendite che io realizzo.
Nel caso in cui io acquisto in conto vendita la mia voce di costo per l
approvvigionamento della merce sar riassorbita automaticamente
nelle
vendite che realizzo perch si autofinanzia. Allora fondamentalmente per il
primo caso non posso parlare di piccolo commerciante perch la voce
rappresentata dalle risorse produttive organizzate che l acquisto della merce
pesa straordinariamente di pi della voce che l organizzazione del fattore
produttivo lavoro. Nel secondo caso posso parlare di piccolo commerciante
perch la voce fondamentale di costo il lavoro e rispetto al lavoro, il mio
lavoro e quello dei componenti della mia famiglia sicuramente prevalente
38

rispetto al terzo estraneo. E allora per concludere, l art 2083 deve essere letto
nel senso che il criterio residuale secondo il quale sono piccoli imprenditori
coloro che esercitano un attivit con il lavoro prevalentemente o dei
componenti della propria famiglia, non soltanto il criterio secondo il quale
classificare tutti coloro che non rientrano nelle prime tre categorie ma anche
il criterio attraverso il quale validare se coloro che entrano nelle prime
categorie effettivamente rispettino questo requisito e quindi sono
effettivamente piccoli imprenditori. Chi non rientra in questo range di
classificazione non altro se non un imprenditore medio- grande e non
rientrando nei piccoli imprenditori in caso di insolvenza sar sottoposto a
fallimento . Lezione del 20/10/2015
Chiudiamo oggi il discorso sulla fattispecie di impresa e sulle sue diverse
declinazioni. Prima di passare allargomento che affronteremo oggi, e cio la
rappresentanza commerciale institoria e la circolazione dellazienda, vorrei
molto brevemente puntualizzare alcune questioni pi importanti rispetto al
discorso che abbiamo fatto, in modo tale che voi abbiate una sorta di mappa
concettuale dellintroduzione della disciplina dellimpresa che serva come
punto di rifermento poi per la ripetizione. Questi punti di riferimento sono
fondamentalmente legati agli elementi essenziali dellarticolo 2082 c.c. , primo
fra tutti la modifica dellimpostazione codicistica, che da una concezione
oggettivistica
passa ad una concezione soggettivistica fondata sulla
definizione dellimprenditore e quindi su una articolazione della fattispecie
interna allimpresa in pi declinazioni che sono basate sulla qualit
dellimprenditore, sulla natura dellattivit esercitata e sulle dimensioni
organizzative della stessa. Abbiamo visto che grazie a queste declinazioni, noi
possiamo distinguere limprenditore in generale dai suoi corollari, che sono
rappresentati dal piccolo imprenditore e dallimprenditore agricolo. Chi non
piccolo imprenditore un imprenditore medio grande ( quindi la definizione
positiva riguarda soltanto limprenditore piccolo mentre in senso negativo tutti
gli altri in modo residuario ). Cos, chi non imprenditore agricolo considerato
imprenditore non agricolo per comodit commerciale , anche se in realt non
esiste una definizione di imprenditore commerciale quanto piuttosto soltanto
una definizione di imprenditore agricolo. Il perimetro ritagliato intorno
allimprenditore agricolo, tutti coloro che non lo sono, sono imprenditori di altra
natura. Abbiamo anche detto che questa delimitazione, questa classificazione
ha una funzione selettiva: selettiva della disciplina applicabile allimprenditore
piccolo e allimprenditore agricolo. Questa disciplina, si sostanzia
completamente ad esempio nella sottrazione di questi imprenditori alla
disciplina fallimentare. Sotto un altro versante, abbiamo isolato gli elementi
essenziali della fattispecie iniziando dal titolare di questa attivit, cio chi
rappresenta lesordio dell art 2082 e abbiamo cercato di individuare quali
soggetti possano esercitare lattivit di impresa, concludendo che tali sono: la
persona fisica capace giuridicamente e capace dagire. La persona giuridica
(quindi la persona che riconosciuta tale in virt di una fictio che
lordinamento giuridico pone rispetto a questi soggetti) e il soggetto collettivo
non personificato (cio qualsiasi altro ente collettivo che non acquista la
personalit giuridica perch non consegue una piena separazione patrimoniale
giuridica fra la sfera dellente e le capacit giuridica e di agire, le sfere
patrimoniali dei singoli componenti). Le persone giuridiche sono le societ di
capitali, mentre i soggetti collettivi non personificati sono, per comodit, le
39

societ di persone. Le associazioni e le fondazioni come voi sapete, possono

rientrare fra le persone giuridiche a seconda che ricevano dallautorit
governativa il riconoscimento della personalit. Quindi possiamo avere
associazioni con personalit giuridica, (c.d. associazioni riconosciute) e
associazioni senza personalit giuridica ( associazioni non riconosciute), e poi
abbiamo le fondazioni che sono sempre persone giuridiche, perch possono
esistere solo in virt del riconoscimento della personalit giuridica da parte
dellautorit governativa. Un elemento che ho enunciato ma senza
approfondirlo rappresentato dallatto di nascita delle persone giuridiche. Io vi
ho detto che una societ di capitali nasce in virt di un atto che ha una forma
sacramentale, ben definita, cio un atto pubblico che viene dunque posso in
essere ad substantiam. Questo atto pubblico riconosciuto da un notaio,
conosciuto come atto costitutivo della societ. Soltanto nel caso delle societ di
capitali, latto di nascita della societ, corrisponde al suo atto formale pubblico
ricevuto dal notaio. Nel caso delle societ di persone vedremo che invece cos
non . Cio la societ pu venire in esistenza anche in mancanza di un atto
formale ricevuto dal notaio, per le persone fisiche latto di nascita corrisponde
alla separazione naturale. Il ragionamento che abbiamo condotto rispetto a
persone giuridiche e persone fisiche ci ha portato sulla tematica della
responsabilit patrimoniale. Su questo, fate una riflessione supplementare
perch dovete considerare che la fattispecie responsabilistica cio la
responsabilit patrimoniale, tema ricorrente durante tutto il nostro studio ve
lho gi detto e lo ripeto, state attenti a distinguere responsabilit patrimoniale
da responsabilit civile. Noi parleremo sempre di responsabilit patrimoniale e
civile proprio per riferirci per un verso alla tecnica di imputazione del debito
dellobbligazione nel diritto societario. Questa la responsabilit patrimoniale e
la distingueremo in responsabilit limitata e responsabilit illimitata. Per altro
verso ci occuperemo della responsabilit intendendola come responsabilit
civile ogni qual volta parleremo invece di amministrazione della societ e
dunque di una responsabilit che si apprezza sul piano delladempimento del
contratto o del suo inadempimento. Quindi la responsabilit patrimoniale rileva
in quanto ci consente di distinguere le tecniche delle imputazioni delle
obbligazioni sociali dalle tecniche di imputazione dellinadempimento
contrattuale. Fate molta attenzione a questa distinzione. La prima riguarda la
tecnica di ripartizione del debito tra socio e societ, la seconda riguarda invece
la tecnica di imputazione del fatto illecito agli amministratori di societ. Sono
due piani diversi: uno risarcitorio ( responsabilit civile) laltro invece obbligo di
pagamento ( responsabilit patrimoniale) . Passando all individuazione poi
delle dimensioni organizzative dellimpresa e della natura dellattivit. Abbiamo
detto piccolo imprenditore colui che esercita lattivit con il lavoro
prevalentemente proprio o con i componenti della propria famiglia ed abbiamo
visto la valenza ermeneutica, interpretativa di questa norma 2083 c.c. larticolo
2135 invece la norma dedicata allimprenditore agricolo, e abbiamo tentato
insieme di spiegare quale fosse la ragione storica che ha portato a concentrare
lattenzione del legislatore su questa figura, visto che nel 1942 la centralit
delleconomia italiana era fondata sullattivit agricola. Il rischio che incombe
sullimprenditore agricolo il rischio di non pareggiare i costi con i ricavi,
questo il rischio che incombe su chiunque voglia fare impresa. In pi su chi
faccia impresa agricola incombe anche un rischio non governabile che
appunto quello del rischio ambientale. Se voi avete seguito recentemente le
cronache sulle alluvioni in Campania avrete visto che moltissime delle imprese
40

campane sono andate distrutte proprio per causa dellalluvione in corso, tra
queste perfino imprese tipicamente industriali, non soltanto imprese agricole.
Quindi la differenza si apprezza non in termini di intangibilit assoluta
dellimprenditore industriale rispetto allevento calamitoso, ma rispetto
allincidenza molto pi grave, e nel caso dellimprenditore agricolo la calamit
naturale ha una capacit di azzerare o cancellare limpresa che sullindustria
agisce in modo pi attenuato. Limprenditore commerciale, invece non
tributario di una norma apposita, non esiste una
norma sullimpresa
commerciale, ma esiste una norma sulla elencazione di imprese che sono
soggette a registrazione. Questa norma larticolo 2195 c.c. che appunto non
definisce chi sia limprenditore commerciale ma ci consente di stabilire quali
sono le imprese c.d. soggette a registrazione. Perch il legislatore dice soggette
a registrazione? Perch il sistema della registrazione commerciale camerale,
cio il sistema delle registrazioni nei registri tenuti nelle camere di commercio,
un sistema di registrazione dedicato allimpresa non agricola, quindi
attraverso questo meccanismo di pubblicazione dei dati di impresa non si vuol
fare altro se non separare limpresa agricola da tutte le altre imprese. Ma vi ho
anche detto che tra le imprese soggette a registrazione di cui allarticolo 2195,
noi troviamo imprese che oggi sono vere e proprie industrie: multinazionali,
societ finanziarie assicurative, di trasporto quindi in realt lasse portante
delleconomia industriale finanziaria di un Paese. Le ragioni per cui queste
imprese sono state confinate in quella norma erano ignote di fatto al sistema
economico del 42, e quindi sono state ritenute meritevoli di una sorta di
classificazione residuale. Ora non ho fatto una sintesi diciamo che, perch
venga compreso quello che abbiamo fatto fino ad oggi. Ci detto stiamo
transitando verso il sistema di diritto societario che un transito che passa da
due microsistemi a cui abbiamo gi fatto riferimento:
quello della
rappresentanza e quello della circolazione dellazienda. Oggi noi ci
intratterremo su questi due segmenti della disciplina di impresa che per sono
appunto un collegamento con la disciplina di diritto societario. Allora cosa si
intende per disciplina della rappresentanza commerciale o della
rappresentanza dimpresa? Probabilmente, ricordate che quando si parlato
del sistema di imputazione degli atti di impresa ci siamo sforzati di
comprendere come sia possibile che gli effetti degli atti dimpresa compiuti
possano essere intestati, imputati a soggetti diversi da quelli il cui nome
speso nel traffico giuridico. In quelloccasione abbiamo ribadito il principio
secondo il quale ciascun effetto giuridico discende da un atto e viene imputato
ad un soggetto che lo stesso il cui nome viene speso nel traffico giuridico al
momento del compimento dellatto. Spendere il nome di qualcuno nel traffico
giuridico abbiamo visto che non equivale necessariamente a far coincidere
lautore dellatto con il destinatario delleffetto. Vi ricordate che abbiamo fatto
proprio lesempio del mandato della disciplina della rappresentanza, ci a dire
che se taluno vuole che gli effetti giuridici degli atti compiuti si imputino ad un
soggetto diverso da quello che pone in essere gli atti, lunico sistema per fare
questo, in un meccanismo governato dal principio formale della spendita del
nome, quello della rappresentanza. La legge che disciplina la rappresentanza
quella legge che consenta questa traslazione di effetti su altri soggetti. Ora
nel caso dellimprenditore, e in particolare dellimprenditore commerciale
accade che limprenditore in quanto tale per superare quelle dimensioni
organizzative che sono costituite dallarticolo 2083 c.c. ( cio dalla piccola
impresa), debba necessariamente articolare la propria organizzazione
41

attraverso non soltanto l aggregazione di risorse produttive e di fattori

produttivi ( che il cuore dellorganizzazione) ma anche attraverso i c.d.
ausiliari. Gli ausiliari dellimprenditore sono soggetti che collaborano con
limprenditore senza essere incardinati, quali dipendenti in senso stretto.
Quindi appartengono alla gerarchia imprenditoriale, sono subordinati rispetto
allimprenditore ma non sono dipendenti in senso stretto, per questo motivo
vengono definiti ausiliari. Ma qual la caratteristica che distingue dal punto di
vista tecnico/giuridico gli ausiliari dellimprenditore da qualsiasi altro
dipendente al di l del posizionamento funzionale e organizzativo? Questa
caratteristica tecnico/giuridica che distingue queste figure rappresentata dai
poteri che la legge attribuisce a ciascuno di essi rispetto alla capacit di gestire
limpresa. Quindi attenzione: mentre limprenditore organizza le proprie risorse
umane ,i propri fattori produttivi aggregandoli in un processo che totalmente
subordinato rispetto alla sua volont, nel caso degli ausiliari si realizza una
sorta di piano di concorrenza decisionale fra coloro che rivestono la qualit di
ausiliari e limprenditore stesso. Quindi se immaginate lipotesi di un processo
decisionale interno allimpresa, dovete pensare che il dipendente per legge e
per contratto sottost alla volont dellimprenditore e ne esegue gli ordini, in
un rapporto gerarchico e funzionale che quello giuslavoristico puro. Nel caso
invece degli ausiliari, costoro concorrono con limprenditore nellassunzione
delle decisioni dimpresa e nel compimento degli atti dimpresa. Quindi non
sono imprenditori, non sono dipendenti subordinati, sono infatti definiti dalla
legge ausiliari. E non strano che la legge attribuisca solo e soltanto agli
ausiliari poteri rappresentativi dellimprenditore, quindi attenzione perch qui
stiamo per toccare un problema che si intreccia con i meccanismi della
rappresentanza, ma che non descrive un fenomeno abusivo (ricordate che
abbiamo utilizzato lo schema della rappresentanza per potere regolare un
fenomeno essenzialmente di abuso della intestazione della interposizione
nellesercizio dellimpresa e lo abbiamo fatto fondamentalmente perch
volevamo che chi gestisce limpresa senza apparire, possa essere destinatario
di effetti giuridici anche sanzionatori che lordinamento prevede e attraverso la
c.d. actio mandataria, cio lazione che il mandatario per ottenere dal
mandante quanto necessario per il compimento del mandato attraverso
quella azione di ripetizione noi possiamo sanzionare meccanismi di
occultamento dellintestazione dellimpresa) , invece oggi stiamo parlando non
di un utilizzo della rappresentanza a fini di sanzione del fenomeno abusivo,
stiamo parlando di un utilizzo della rappresentanza a fini di regolazione di un
potere rappresentativo in capo a soggetti che non sono parificati
allimprenditore ma non sono neanche lavoratori dipendenti in grado di
subordinazione gerarchica. Questi soggetti assumono la denominazione di
INSTITORI, PROCURATORI E COMMESSI. Le tre figure sono disciplinate dagli
articoli 2203 e seguenti del c.c. queste norme sono inserite in una sezione che
appunto dedicata alla rappresentanza. Tentiamo di distinguere le tre figure tra
loro e cerchiamo di capire in quali termini stiano le differenze tra le une e le
altre e soprattutto rispetto ai dipendenti e allimprenditore. Per potere
correttamente impostare il tema dovete porre da un lato limprenditore come
titolare dellimpresa, il titolare dellattivit, il soggetto ( persona fisica o
persona giuridica) a cui lattivit dimpresa viene intestata giuridicamente,
quindi tutti gli effetti degli atti dimpresa compiuti si imputeranno alla sfera
giuridica della persona fisica o della persona giuridica titolare dellimpresa.
Questo un assioma da cui muovere. Dallaltro lato sta la forza lavoro cio i
42

dipendenti subordinati gerarchicamente allimprenditore che costituiscono le

risorse umane attraverso le quali limprenditore esercita e organizza lattivit
dimpresa. La fascia intermedia dal punto di vista organizzativo, costituita dai
c.d. ausiliari. Questi ausiliari chi sono? La differenza principale che pu essere
apprezzata nella tripartizione ( institori, procuratori e commessi), sta anzitutto
nei poteri che a ciascuno di essi la legge riconosce, quindi a ciascuno dei tre
ausiliari dellimprenditore la legge riconosce determinati poteri. Poteri che sono
via via pi intensi quando si sale dal gradino dei commessi a quello dei
procuratori
a
quello
dellinstitori.
L'institore
costituisce
l'ausiliare
dell'imprenditore pi importante nell'ambito dell'organizzazione d'impresa. Chi

l'institore?
l'institore
che
nella
portata
comune
corrisponde
fondamentalmente a un direttore generale, ma l'institore un rappresentante
di impresa nominato anzi tecnicamente istituito attraverso un atto negoziale
denominato atto di preposizione institoria. L'atto di preposizione institoria
corrisponde concretamente ad un atto di nomina, quindi l'imprenditore, nomina
institore tizio, significa che l'imprenditore istituisce quale suo institore tizio. A
che serve l'atto di preposizione institoria? In Quali effetti effetti giuridici si
spiega tale atto? Intanto vediamo se abbiamo capito alcuni passaggi
fondamentali. Domanda prof: Chi secondo voi pu nominare un institore?
Risposta studente- l'imprenditore.
Ok l'imprenditore Se persona fisica, se persona chi pu nominare l'institore? Gli
amministratori della persona giuridica, per esempio della societ. Perch nel
caso di persona fisica la gestione, l'esercizio dell'impresa corrisponde alla
volont della persona fisica, nel caso di persona giuridica la gestione
dell'impresa corrisponde alla volont dell'organo amministrativo e il
compimento degli atti di impresa spetta al legale rappresentante. Se c'
imprenditore persona fisica chi decide e chi compie l'atto, coincidono nella
medesima persona fisica. Persona giuridica societ per esempio chi decide e
chi compie l'atto possono non coincidere perch l'organo amministrativo decide
ma il compimento dell'atto spetta al legale rappresentante, cio colui che
abilitato per legge a spendere nel traffico giuridico il nome della societ. La
decisione di un atto e il compimento dell'atto medesimo possono spettare a
soggetti diversi. Non cos nel caso di persona fisica titolare d'impresa. Pu
essere cos nel caso di persona giuridica. Cosa accade se viene nominato un
institore? L'atto di preposizione institoria produce degli effetti legali, ci
significa che a prescindere dalla volont dell'imprenditore preponente, la
preposizione institoria consente l'attribuzione all'institore di poteri riconosciuti
dalla legge. Quindi l'atto di preposizione institoria produce effetti legali,
predeterminati dalla legge e dunque effetti che sono in grado di spiegarsi a
prescindere dalla volont del preponente. Che cosa intendo dire? Spesso
sentirete agli esami una domanda del tipo: la rappresentanza generale
dell'institore e la rappresentanza generale del procuratore. Differenze tra l'una
e l'altra. Cosa si intende secondo voi per rappresentanza generale? Chi pu
essere considerato un rappresentante generale? Lo per esempio il tutore o il
rappresentante legale del minore di et. I genitori per esempio sono
rappresentanti generali del minore. Rappresentante generale significa che il
rappresentante per legge ha il potere di compiere tutti gli atti di pertinenza del
rappresentato. Dovete partire dal punto secondo cui l'institore e il procuratore,
le due prime figuri di ausiliari, sono rappresentanti generali dell'impresa. Per
mentre l'institore un rappresentante generale perch la legge lo costituisce
tale, il procuratore un rappresentante generale perch l'imprenditore lo
43

costituisce tale. Mi spiego ancora meglio, se per rappresentanza generale

intendiamo il potere di compiere tutti gli atti di pertinenza del rappresentato,
rappresentante generale d'impresa colui che pu compiere tutti gli atti di
pertinenza dell'impresa. Ed infatti l'institore nominato tale dall'imprenditore
potr compiere tutti gli atti pertinenti all'esercizio dell'impresa, Ad eccezione:
della costituzione di garanzie su i beni immobili dell'impresa, e ad eccezione
dell'alienazione degli immobili di impresa. Anche queste due categorie di atti:
costituzione di ipoteche e alienazioni di immobili, sempre che l'imprenditore
non lo autorizzi espressamente. Il sistema della rappresentanza institoria
costruito cos: l'institore individuato all'atto di nomina, Atto di preposizione
institoria, quest'atto sufficiente a che l'institore sia dotato del potere di
compiere tutti gli atti pertinenti all'esercizio dell'impresa ad eccezione di
queste due categorie. Ma anche queste due categorie di atti potranno essere
compiute se questa volta l'imprenditore autorizza espressamente. Tenete a
mente questo e passiamo un attimo al procuratore per distinguere questo
aspetto. Io vi ho detto institore e procuratore sono entrambi rappresentanti
generali dell'impresa, ma con una distinzione fondamentale, l'institore lo per
legge, il procuratore invece per volont dell'imprenditore. Infatti se
l'imprenditore nomina un procuratore, il procuratore potr compiere soltanto gli
atti contenuti nella procura. Ma l'imprenditore pu con la procura conferire il
potere di compiere tutti gli atti pertinenti all'esercizio dell'impresa. La procura
quale atto di nomina del procuratore, non dunque la procura institoria o l'atto
di preposizione institoria, la procura quale atto di nomina del procuratore,
individua un rappresentante d'impresa che pu compiere solo gli atti che sono
elencati nella procura, ma l'imprenditore pu inserire nella procura tutti gli atti
pertinenti all'esercizio dell'impresa. E allora quando vi si chiede perch
l'institore e il procuratore possono considerarsi entrambi rappresentanti
generali dell'impresa, la differenza sta nel fatto che sia l'uno che l'altro possono
compiere tutti gli atti pertinenti all'esercizio dell'impresa, ma mentre l'institore
pu compierli in virt della sola preposizione institoria a eccezione delle due
categorie, il procuratore pu compierli soltanto in virt di una apposita procura
estesa a tutti gli atti pertinenti all'esercizio dell'impresa. Allora l'institore privo
di limitazione e il procuratore con una procura generale in realt assumono una
capacit rappresentativa analoga, ma su piani completamente diversi perch
l'institore per legge un rappresentante generale, il procuratore lo solo per
volont dell'imprenditore. Il commesso come il commesso che siamo abituati a
vedere nei negozi, nei centri commerciali, anche il commesso un
rappresentante dell'impresa, ma il commesso che tipicamente compie atti di
rappresentanza consistenti ad esempio nell'incasso del ricavato della vendita
delle merci, immaginate di entrare in un negozio appartenente a una grande
catena commerciale Cio, non di titolarit dei soggetti che vi stanno dentro, ma
titolarit di soggetti che stanno in un altro paese o continente. ovvio che voi
siete in grado di potere acquistare bene che il personale in grado di poter
ricevere il ricav della vendita dei beni perch in quel momento quei soggetti, i
commessi, hanno il potere rappresentativo che consente loro di potere
efficacemente liberare voi dall'azione di pagare e potere trasferire il denaro al
titolare dell'impresa. Quindi il commesso al pari di altri rappresentanti
anch'egli un ausiliare dell'imprenditore e un rappresentante d'impresa. La
differenza rispetto all'institore e al procuratore che il commesso non potr
mai essere ne per legge, ne per volont dell'imprenditore, un rappresentante
generale; il commesso possiede potere rappresentativo estremamente
44

circoscritti. Contrariamente a quanto avviene con il procuratore il commesso

non pu andare oltre gli atti che la legge prevede che lui possa compiere.
Spesso accade che vi venga chiesto che cosa sia la procura institoria. Abbiamo
parlato dell'atto di preposizione, atto attraverso il quale viene nominato
l'institore, abbiamo parlato dell'atto di nomina del procuratore, la procura, ora
parleremo della procura institoria. questo aspetto complica la situazione e
porta verso un argomento materia d'esame: LA RESPONSABILITA
DELL'INSTITORE. Nel momento in cui l'imprenditore nomina l'institore compie
l'atto di preposizione, perch l'institore preposto al presidio dell'impresa.
L'institore un soggetto che ha il potere di compiere qualsiasi atto pertinente
all'esercizio dell'impresa, quindi sul piano decisionale il soggetto pi vicino
all'imprenditore. Pu compiere qualsiasi atto vicino alle categorie che possono
essere oggetto di autorizzazione. domanda: la procura institoria, intendendosi
per tale la procura conferita all'institore, a cosa serve? facciamo due importanti
distinzioni. L'atto di preposizione institoria un atto di nomina. Tizio
imprenditore nomina Caio come institore, questo atto viene iscritto nei registri
delle imprese e assuma un'evidenza esterna diventando conoscibile da parte
della generalit; l'atto suddetto, come atto di nomina contiene in se tutti gli
effetti giuridici che la legge collega alla rappresentanza dell'institore, dunque
chi entra in contatto con questa impresa e individua tizio come institore della
stessa, sa che tizio potr compiere tutti gli atti pertinenti all'esercizio
dell'impresa e deve solo verificare che questi sia stato espressamente
autorizzato al compimento dell'atto. Bisogna distinguere fra: atto di
preposizione institoria, procura institoria e l'autorizzazione al compimento di
questi atti. L'autorizzazione non una procura, ma un atto di rimozione di un
ostacolo giuridico al compimento di un altro atto. La procura invece un atto di
attribuzione del potere. Ci che bisogna sottolineare che l'institore
virtualmente pu compiere anche atti di alienazione dell'immobile o
costituzione di ipoteche sugli stessi ma per farlo ha bisogno che l'imprenditore
autorizzi espressamente, in aggiunta all'atto di preposizione. L'autorizzazione
non si sostituisce all'atto di preposizione, per l'institore per alienare l'immobile
e costituire ipoteca necessita dell'autorizzazione espressa. La procura serve
non ad estendere l'area degli atti a tutti quelli pertinenti all'esercizio
dell'impresa cos come avviene per il procuratore, ma serve a restringere l'area
di intervento dell'institore che altrimenti sarebbe generale per legge. Nel caso
del procuratore, se venisse nominato e non venisse contestualmente conferita
una procura, i poteri del procuratore sarebbero NULLI questo non avrebbe
nessun potere perch il procuratore ha sempre bisogno di una procura. questo
il motivo per cui la rappresentanza dell'institore legale, mentre quella del
procuratore volontaria. E' possibile restringere la rappresentanza
dell'institore? Si, ma serve una procura. La procura nel caso dell'institore
circoscrive l'area di rappresentanza, e nel caso del procuratore la estende. Nel
caso del commesso non potrebbe attribuire pi poteri di quelli che la legge
prevede espressamente. Il sistema della rappresentanza d'impresa costruito
su questi pilastri. RAPPRESENTANZA GENERALE DELL'INSTITORE, che si
attribuisce con l'atto di nomina, COMPIMENTO DI ALIENAZIONE DI IMMOBILI E
COSTITUZIONE DI IPOTECA, che si attribuisce rilasciando delle autorizzazioni,
CIRCOSCRIZIONE DELLA RAPPRESENTAZZA DELL'INSTITORE, si circoscrive
attraverso una procura, RAPPRESENTANZA DEL PROCURATORE, potere in
astratto di compiere tutti gli atti pertinenti all'esercizio dell'impresa ma non
basta l'atto di nomina, necessaria una procura. il commesso pu compiere
45

atti circoscritti e non c' procura che possa estendere questa rappresentanza.
E possibile restringere la rappresentanza dellinstitore? Si ma serve una
procura, quindi la procura, lo stesso atto negoziale di attribuzione del potere,
ha due funzioni speculari: nel caso dellistitore, circoscrive larea di
rappresentanza, e nel caso del procuratore estende larea della
rappresentanza. Nel caso del commesso non potrebbe comunque, avere
leffetto di attribuire pi poteri di quelli che la legge espressamente prevede,
quindi in quel caso la procura non supererebbe la barriera prevista dalla legge.
Il sistema della rappresentanza di impresa, costruito su questi pilastri:
rappresentanza generale dellistitore si attribuisce gi soltanto con latto di
nomina, compimento di atti di alienazione di immobili e costituzioni di ipoteca.
Il potere si attribuisce rilasciando le autorizzazioni, non si ha una attribuzione di
potere. Circoscrizione della rappresentanza dellinstitore: si circoscrive
attraverso una procura e quindi stabilisce che linstitore potr fare meno di
quello che la legge astrattamente prevede. Rappresentanza del procuratore: in
astratto tutti gli atti attinenti allesercizio dellimpresa, ma non basta latto di
nomina necessario sempre una procura, dove potr prevedere che il
procuratore compie anche tutti gli atti pertinenti allesercizio dellimpresa, ma
mai pi di quanto espressamente previsto nella procura. In mancanza di
procura il procuratore non pu compiere nessun atto. Il commesso, pu
compiere per legge soltanto specifici atti estremamente circoscritti e non c
procura che possa estendere questa rappresentanza, e quindi per venire al
problema, che vi avevo accennato, e cio la responsabilit, ora vorrei con il
vostro aiuto arrivare alle soluzioni. La responsabilit, domanda ricorrente
dellesame, disciplinata dallart 2208 c.c. , pi volte ho provato a portarvi
sulla distinzione tra responsabilit patrimoniale e non patrimoniale, civile da
mala gestio e qui troviamo il significato delluna e dellaltra. Leggo la norma art
2208 la rubrica della norma responsabilit personale dellinstitore, (dove
personalmente obbligato, se omette di far conoscere al terzo che egli tratta per
il proponente, cio se omette la contemplatio domini, tuttavia il terzo pu agire
anche contro il proponente, per gli atti compiuti dallistitore, che siano
pertinenti allesercizio dellimpresa a cui e preposto). Linstitore
personalmente obbligato se omette di far conoscere al terzo che tratta per il
proponente, tuttavia il terzo pu agire contro il proponente per gli atti compiuti
dallistitore, che siano pertinenti allesercizio dellimpresa cui e preposto.
Questo un primo terreno di prova: distinzione della responsabilit
patrimoniale e
civile nel diritto di impresa. Linstitore rappresenta
limprenditore, ma non limprenditore e non il suo semplice dipendente,
pensate se il dipendente di una multinazionale come MC DONALD non
indossasse la divisa e non si facesse riconoscere come dipendente del Mc
Donald, leffetto di questa violazione non si ripercuoterebbe sul piano delle
obbligazione esterne, ma soltanto sul piano disciplinare; qui invece siamo in
una situazione in cui linstitore, se trattando con i terzi omette di dichiarare,
che sta operando in nome e per conto di un altro soggetto, assume
lobbligazione impropria verso il terzo. La prima domanda questa: qual la
natura dellobbligazione che assume nei confronti del terzo? Abbiamo detto
che sono due le possibilit: lobbligazione di pagamento e obbligazione di
risarcimento, a secondo se lobbligo discende da una responsabilit da debito o
da una responsabilit da fatto illecito o inadempimento contrattuale. Esempio:
Immaginate che linstitore acquisti una vettura presso un concessionario,
linstitore pu presentarsi come tale al concessionario, quindi linstitore
46

dellimpresa alfa acquista la vettura, un veicolo industriale in nome e per conto

dellimpresa alfa, il concessionario pretender il pagamento dallimpresa alfa,
perch linstitore ha correttamente effettuato la contemplatio domini ed ha
dichiarato che non lui il titolare dellimpesa e non lui dunque il soggetto
interessato alla produzione di effetti giuridici degli atti compiuti. Latto
compiuto un atto di compravendita, gli effetti sono quelli del trasferimento
della propriet del mezzo e viceversa lobbligo di pagare il mezzo medesimo al
concessionario. Tutto ci un contratto a prestazione corrispettive. Da questa
operazione discende una responsabilit patrimoniale, obbligo di pagare obbligo
di consegnare. Su entrambe le parti incombe lobbligazione tipica del contratto
da stipulare. Ora immaginate che linstitore ometta (art 2208 ) di dichiarare che
institore dove la sua attivit non quella di rappresentanza, inducendo al
terzo concessionario a ritenere che lui sia direttamente interessato agli effetti
giuridici dellatto compiuto lalternativa sar fare la contemplatio domini
corretta, dichiararsi non direttamente interessato, al compimento deglatti ai
suoi effetti, ma interessato in e per conto di; questa la contemplatio domini
corretta. Allora linstitore omette la dichiarazione che induce al terzo
concessionario a ritenere che gli effetti dellatto compiuto siano di diretta
pertinenza dellinstitore medesimo che per non si fa riconoscere come tale.
Quali sono questi effetti? Latto determina effetti obbligatori apprezzabili in
termini di responsabilit patrimoniale, cio latto che consiste nellobbligo di
pagare, e nelleffetto che consiste nellobbligo di consegnare la vettura che
incombono sul concessionario e direttamente sullinstitore. La risposta che in
questo caso la responsabilit che si innesta in capo allinstitore e omissione
della contemplatio domini una responsabilit patrimoniale, cio deve pagare
lobbligazione derivante da contratto stipulato. Infatti lart 2208 stabilisce che
egli sar personalmente obbligato nei confronti dei terzi, a rispondere del
debito assunto improprio, non per conto o con mezzi forniti dal preponente
dallimprenditore. Se limprenditore tratta direttamente, deve pagare il prezzo
per ricevere la vettura; se limprenditore si avvale dellinstitore, linstitore
dovr dichiarare che tratta in nome e per conto dellimprenditore, quindi anche
in questo caso valgono le regole del mandato e della rappresentanza.
Linstitore acquista e paga con il denaro dellimprenditore, linstitore omette di
fare la contemplatio domini e la legge prevede che si obbliga personalmente,
cio il concessionario deve sapere che potr pretendere il prezzo direttamente
da colui il quale ha trattato. La seconda parte della norma stabilisce, per, che
il terzo pu agire nei confronti dellimprenditore, cio del preponente, ed
ottenere la prestazione, quindi responsabilit patrimoniale, direttamente dal
preponente se latto pertinente allesercizio dellimpresa, perch se compra la
vespa per il figlio non sta compiendo un atto pertinente allesercizio
dellimpresa, se compra una vettura per limpresa il collegamento oggettivo
che vi tra il collocamento della vettura nellorganizzazione aziendale e
lintestazione dellimpresa allimprenditore consente al terzo di poter chiedere
indifferentemente il pagamento dellobbligazione allinstitore o allimprenditore.
Il terzo contraente ha di fronte a se linstitore, egli omette di dichiarare la sua
qualit quindi si presenta come direttamente interessato, acquista la vettura
per linserimento nellorganizzazione dellazienda, il concessionario chiede il
pagamento allinstitore che verosimilmente non pagher, normalmente se chi
tenuto al pagamento di un obbligazione non paga, il creditore non ha altro
rimedio se non agire esecutivamente per il recupero del proprio credito, se
invece listitore non paga, il terzo chiede il pagamento allimprenditore quindi il
47

terzo ha di fronte due obblighi solidali per la medesima obbligazione pagabile

una sola volta, quindi ovvio che il terzo chiede ad uno ma se non lottiene
chiede allaltro. Se limprenditore non voleva comprare quella vettura tenuto
ugualmente a pagarla? Nel caso normale, linstitore dichiara la sua qualit e
compie atti vincolanti per limprenditore per il sol fatto di essere institore,
quindi di avere il potere di rappresentare limprenditore e di compiere atti
pertinenti allesercizio dellimpresa. Il fatto che ometta di dichiarare la sua
qualit consente al terzo di avere la possibilit di ottenere il pagamento da due
soggetti invece che da uno solo, due soggetti che sono sullo stesso piano e
solidalmente. Se nellipotesi normale di contemplatio domini linstitore dichiara
la sua qualit, limprenditore potr mai dolersi dellattivit dellistitore e negare
dunque il pagamento al terzo? Non lo pu fare se non revocando linstitore o
circoscrivendone i poteri attraverso la procura. Se invece linstitore omette di
dichiarare la sua qualit o latto personale, e quindi non scatta la
responsabilit solidale dellimprenditore, il terzo potr rivalersi soltanto nei
confronti dellinstitore perch ha compiuto un atto non da institore o pertinente
allesercizio dellimpresa e allora il terzo potr domandare il pagamento
indifferentemente allinstitore che ha omesso la contemplatio domini o
allimprenditore. In questo specifico caso, omissione della contemplatio domini,
limprenditore si trova esattamente nella stessa situazione in cui si trovava
quando linstitore dichiarava normalmente la sua qualit o si trova in una
situazione diversa? Qual la differenza? Nella situazione fisiologica
limprenditore risponde sempre per gli atti validamente ed efficacemente
compiuti dallinstitore. Qui la differenza che linstitore non ha dichiarato di
essere institore, per ha compiuto un atto pertinente allesercizio dellimpresa.
Limprenditore sar tenuto a pagare il terzo? Si, perch la legge lo prevede
espressamente. Il fatto che linstitore abbia omesso la contemplatio domini
del tutto irrilevante? Se linstitore dichiarava la propria qualit, il terzo conosce
i poteri dellinstitore dalla semplice lettura della visura camerale dei registri
commerciali, il terzo lha fatto perch linstitore lo ha indotto dichiarando di
essere institore. Linstitore ha comprato la vettura, il terzo tranquillo la pu
vendere e pu incassare. Se linstitore omette di dichiarare la sua qualit, il
terzo scoperto rispetto agli oneri di controllo, non ha nulla da controllare
perch nessuno lha informato del fatto che linstitore in realt era un institore,
quindi non ha motivo di andarsi a controllare quali poteri abbia, perch ritiene li
abbia tutti per definizione. Se linstitore omette di dichiarare la sua qualit, il
terzo potr pretendere il pagamento dallimprenditore, dal preponente, a
prescindere dal fatto che quellatto fosse compreso o meno nei poteri
rappresentativi, perch lunica condizione che sia pertinente allesercizio
dellimpresa. Pu succedere che limprenditore dica che deve pagare ma che
linstitore non poteva compiere quellatto. Perch se avesse fatto conoscere la
sua qualit, il terzo non avrebbe contrattato, verificando che linstitore non
aveva il potere di compiere quellatto. Allora la rilevanza sul piano dei
rapporti interni tra imprenditore e institore e si atteggia come causa di
inadempimento contrattuale nella specie, inadempimento del rapporto
institorio e della procura che genera una responsabilit non pi da debito,
perch il debito lha pagato limprenditore contro il quale il terzo ha agito, ma
una responsabilit civile da inadempimento contrattuale. Quindi, limprenditore
dir allinstitore, che ha pagato, ma questo pagamento gli ha generato danno,
del quale ora linstitore deve rispondere oltre al fatto che pu anche essere
venuto meno il rapporto fiduciario, e quindi potr essergli revocata la procura.
48

21/10/2015
8 lezione
La pubblicit della procura
Completando il passaggio dal discorso relativo alle imprese fino al tema del
diritto delle societ per azioni, si ricordino alcuni concetti gi espressi a
proposito della rappresentanza commerciale:
- Possibilit di articolare organizzativamente la funzione gestoria
dellimprenditore attraverso tre figure di ausiliari (institori, procuratori e
commessi);
- Differenza del modulo rappresentativo che riguarda le tre figure.
Tracciando la distinzione tra la rappresentanza generale che pu essere ascritta
allinstitore e la rappresentanza generale che, invece, pu essere ascritta al
procuratore emerge la differenza tra la prima che di fonte legale poich
attinge al dettato normativo e la seconda che di fonte volontaria in quanto
attinge al negozio giuridico di attribuzione della rappresentanza, cio la
procura.
Tale differenziazione si ricava espressamente da una norma :
art. 2206 c.c. rubricato Pubblicit della procura.
La procura con sottoscrizione del preponente autenticata deve essere
depositata per liscrizione presso il competente ufficio del registro delle
imprese.
In mancanza delliscrizione, la rappresentanza si reputa generale e le
limitazioni di essa non sono opponibili ai terzi, se non si prova che
questi le conoscevano al momento della conclusione dellaffare.
Questa norma importante perch tenta di costruire un sistema della
conoscenza e della conoscibilit dei fatti dimpresa che si riveler necessario,
pi avanti, nello studio del diritto societario.
Larticolo in questione prevede che la procura con sottoscrizione autenticata
del preponente, ovvero limprenditore, venga depositata, per la iscrizione,
presso il competente ufficio del registro delle imprese. Tale primo comma ci
dice che esiste un ufficio adibito alla ricezione degli atti di impresa, costituito
presso le camere di commercio che contengono, oggi in formato ovviamente
elettronico e con invio telematico, il cosiddetto registro delle imprese.
Le camere di commercio sono istituzioni dedicate a documentare la vita delle
imprese rispetto a determinati atti e circostanze delle quali il legislatore
richiede la conoscibilit pubblica; questo meccanismo denominato pubblicit
camerale o pubblicit commerciale.
In sintesi: presso le camere di commercio istituto lufficio del registro delle
imprese e presso questo vengono depositati, attraverso un meccanismo
denominato di iscrizione, tutti gli atti che la legge prevede che debbano
essere resi pubblici e conosciuti da parte del pubblico.
Quindi chi volesse conoscere, ad esempio, la denominazione di unimpresa, la
sua PEC (Posta Elettronica Certificata), la sua partita Iva, la sua sede legale,
non dovrebbe far altro se non accedere telematicamente a codesto registro e
inserire il nome dellimpresa per ricavarne alcuni dati fondamentali; i dati
appunto resi pubblici. Tra questi dati possibile ricavare leventuale esistenza
di un institore e accoppiato al nome di questultimo, troveremmo latto di
preposizione institoria che conterrebbe o meno, a seconda dei casi, anche la
procura e le autorizzazioni al compimento degli atti specificamente indicati

49

dalla legge, cio alienazione degli immobili e costituzione delle ipoteche su di

essi.
Qual la funzione della pubblicit camerale?
La funzione della pubblicit camerale di notizia.
Qualsiasi strumento di pubblicit giuridica assolve a una funzione di mera
conoscenza, di conoscibilit o addirittura esistenza dellatto. Soltanto nel caso
in cui la pubblicit assolva alla funzione di esistenza dellatto, si dice che la
pubblicit richiesta ab sustantiam, mentre in tutti gli altri casi si dice che la
pubblicit richiesta ad probationem.
Questo un classico caso di pubblicit-notizia.
Gli atti per i quali richiesta la pubblicit ad probationem esistono anche se gli
obblighi pubblicitari non sono rispettati, mentre gli atti per i quali richiesta la
pubblicit ab substantiam non esistono affatto se non sono pubblicati. Di
conseguenza la differenza che in generale viene tracciata tra regime di
pubblicit notizia e regime di pubblicit essenziale (o ab substantiam) sta nel
fatto che gli effetti della pubblicit possono consistere nella semplice efficacia
dellatto o addirittura nella sua esistenza.
Cosa significhi tutto ci lo scopriamo esaminando il secondo comma dellart.
2206, esso prevede che in mancanza della iscrizione e quindi in mancanza
delladempimento dellobbligo pubblicitario di cui al primo comma, la
rappresentanza (dellinstitore) si reputa generale.
Ricordate che latto di nomina dellinstitore, sol perch esiste un atto di nomina
dellinstitore, idoneo a costituire sullinstitore un potere di rappresentanza
generale dellimpresa a prescindere dallesistenza di una procura e a
prescindere dalle autorizzazioni (le autorizzazioni servono solo a rimuovere un
ostacolo e la procura , nel caso dellinstitore, a circoscrivere lambito dei poteri
rappresentativi).
Questa la prova che la rappresentanza dell institore attinge ad una fonte
legale e non volontaria; la parte volontaria del sistema di rappresentanza
data, appunto, dallatto di preposizione. Allora sar onere dellimprenditore,
eventualmente, mettere i terzi in condizione di sapere quali siano i poteri
effettivi dellinstitore pubblicando la procura.
Riassumendo: se limprenditore vuole che linstitore, nel trattare con i terzi, sia
limitato rispetto alla sua generale facolt di rappresentare limpresa, dovr
pubblicare una procura, cio dovr nel negozio giuridico (denominato procura)
quali sono i poteri effettivi in capo allinstitore e dovr curarsi di iscrivere
questo negozio giuridico presso i registri tenuti nella camera di commercio
perch questi diano adeguata pubblicit.
Se non viene pubblicata la procura, si reputa linstitore rappresentante
generale ad eccezione dei due limiti che prevedono il conferimento di due
autorizzazioni (si tratta dei poteri di costituzione di ipoteche e vendita degli
immobili dellimpresa).
Da quanto detto deriva che, se non viene pubblicata la procura rilasciata
dallimprenditore al procuratore, questultimo non avr nessun potere. Infatti,
nel caso del procuratore, la procura non serve per la circoscrizione dei poteri
rappresentativi ma allattribuzione dei poteri rappresentativi eventualmente
fino al punto da attribuire lintera rappresentanza generale. Anche questo un
caso di pubblicit-notizia o ab substantiam.
Procura dellinstitore circoscrive lambito dei poteri rappresentativi
Procura del procuratore amplia lambito dei poteri rappresentativi
50

Quindi la procura che da un lato serve per delimitare, dallaltro serve per
estendere il potere rappresentativo.
Lesempio pratico in cui un terzo entra in contatto con linstitore la cui procura
esiste ma non stata inscritta (quindi esiste un negozio giuridico che
attribuisce all institore un potere rappresentativo pi circoscritto rispetto a
quello che si reputa generale in virt dellapplicazione della norma, ma non
stato inscritto) non comporta il venir meno del rapporto rappresentativo, ma
gli effetti della procura non saranno opponibili ai terzi.
Allora se il terzo dovesse contrarre con un institore che da visura camerale
risulta nominato tale ma che da procura non inscritta non avrebbe potuto
compiere latto concreto che il terzo compie, succede che il terzo acquister il
bene se acquister in buona fede ed eventualmente la violazione dei limiti ai
poteri rappresentativi per violazione della procura, sar problema che
riguarder esclusivamente i rapporti interni tra limprenditore e linstitore. Ne
deriva che limprenditore potr legittimamente lamentare verso linstitore il
fatto di aver violato la procura, ma certamente non lo potr fare nei confronti
del terzo acquirente di buona fede il quale non conosce la procura, non
essendo stata inscritta nel registro delle imprese; il terzo otterr il
soddisfacimento del proprio credito da parte dellimprenditore che poi potr
rivalersi sullinstitore per la violazione interna della procura.
Notate bene che la violazione della procura rimane interna ai rapporti tra
imprenditore e institore, ma una violazione contrattuale che si appresta
quale inadempimento contrattuale e non quale mancato pagamento, al pari di
quanto, invece, accade nei rapporti esterni quando limprenditore chiamato
a pagare il debito che linstitore ha assunto nei confronti del terzo.
Vi grande differenza tra la responsabilit patrimoniale esterna da debito e la
responsabilit contrattuale interna da violazione del contratto.
Sappiamo che la responsabilit pu farsi valere a titolo di illecito civile o di
inadempimento contrattuale e in questo caso assume la connotazione di
responsabilit civile latamente intesa o, invece, pu connotarsi come obbligo
di pagamento di un debito e in questo caso assume la connotazione di
responsabilit patrimoniale. Nel diritto delle imprese e nel diritto societario i
due piani della responsabilit si intrecciano perch noi troviamo
costantemente il sovrapporsi di assunzione di debito e di adempimento ed
esecuzione di contratti in capo a soggetti che talora rappresentano limpresa
(vedi gli amministratori), talora rappresentano limprenditore in senso
patrimoniale (vedi gli stessi amministratori nella societ di persone); pertanto
chi si chiama amministratore, a secondo della societ che amministra, pu
rispondere sia della responsabilit patrimoniale che di quella contrattuale.
La responsabilit patrimoniale regolata dalla norma principe dellart 2740
c.c., mentre la responsabilit contrattuale dal diritto generale dei contratti e
poi, per le societ, dagli artt. 2392 e ss.
vero che linstitore non limprenditore, ma pu esercitare limpresa. Allora
se esercita limpresa e assume obblighi, chi dovr pagare gli obblighi?
Secondo il meccanismo fisiologico della rappresentanza diretta, se il
rappresentante assume un debito, il rappresentato deve pagare e secondo il
meccanismo che governa la rappresentanza commerciale se il rappresentante
(linstitore) omette di dichiarare di trattare per conto dellimprenditore, egli
assumer su di se lobbligo di pagare, salva sempre la possibilit per il terzo di
51

ottenere il pagamento dallimprenditore direttamente purch latto compiuto

sia pertinente allesercizio dellimpresa. questo il collegamento. Ma questo
stesso collegamento ha generato laltra domanda: cosa accade se, per, vi
una violazione della disciplina negoziale della rappresentanza commerciale?
Se linstitore omette la contemplatio domini e dunque innesca la responsabilit
diretta dellimprenditore verso il terzo, questa responsabilit diretta ha natura
patrimoniale per limprenditore e linstitore avr una responsabilit
contrattuale da violazione del contratto verso limprenditore. Il piano della
responsabilit patrimoniale sempre un piano di responsabilit da debito; ma
se io dovessi violare un contratto non sto assolvendo alle obbligazioni
contrattuali ma sto innescando una responsabilit da violazione che si
converte non in adempimento dellobbligo contrattuale ma in risarcimento del
danno che la violazione di quellobbligo ha generato.
Responsabilit patrimoniale violazione di un contratto
Responsabilit contrattuale mancato adempimento di un contratto
Facciamo un altro esercizio: se linstitore viola la procura pubblicata (tenete a
mente che latto di preposizione institoria pubblicato e quindi tutti sanno chi
linstitore, la procura stata rilasciata e, pertanto, tutti sanno quali sono i
rispettivi poteri dellinstitore, ristretti rispetto alla rappresentanza generale) e
compie un atto di vendita pur non potendo farlo, cosa succede?
C un tranello! Questa volta il terzo non pi in buona fede o comunque non
stato diligente perch potendo conoscere il contenuto della procura in
quanto pubblicata, negligentemente non lha fatto e quindi non pi protetto
nel suo acquisto.
Concretamente accadr che: il terzo non potr lamentare nulla e quindi il
problema ricade in termini di tutela dellacquisto su di lui, linstitore potrebbe
legittimamente rifiutarsi di adempiere lobbligazione e limprenditore potrebbe
ancheesso rifiutarsi di pagare per il debito che ha assunto linstitore
eccependo che il terzo poteva conoscere quali fossero i limiti della procura. Ma
permane una parte di problema, c comunque una violazione dellinstitore
che linstitore ha compiuto perch ha posto in essere un atto in violazione
della procura. Tale violazione non sar priva di effetti, limprenditore non
correr il rischio di rimanere privo di tutela tendendo nella sua impresa
linstitore infedele che non rispetta le sue direttive e perci avr due rimedi
alternativi a presidio della rappresentanza : non licenziare linstitore ma
revocare latto di preposizione institoria o la procura oppure, in alternativa,
ratificare loperato dellinstitore che non era autorizzato al compimento degli
atti posti in essere e quindi, in questultimo caso, sar obbligato nei confronti
del terzo che invece inizialmente non poteva pretendere nulla perch ha
peccato di negligenza.
PRESTATE ATTENZIONE: il meccanismo che sta alla base della rappresentanza
commerciale fondato sulla pubblicit camerale che sempre una pubblicitnotizia e tutti gli atti iscritti nel registro delle imprese si presume che siano
conosciuti o comunque conoscibili alla generalit dei terzi, salvo che si provi
che i terzi avessero effettiva conoscenza degli atti che non sono stati iscritti
(ad esempio perch erano stati comunicati tramite corrispondenza).
Non viene protetto lacquisto a prescindere ma solo lacquisto di buona fede;
se non c conoscenza formale, potrebbe esserci comunque conoscenza
sostanziale.
52

La mancata iscrizione corrisponde a un irregolarit e non una violazione e ci

comporta che gli atti non iscritti esistono giuridicamente ma non sono
opponibili. Ne deriva che le formalit necessarie per lesistenza di societ di
persone non hanno nessuna soglia minima di rilevanza, mentre le formalit
richieste per la creazione di societ di capitali hanno una soglia minima di
rilevanza che coincide con la forma sacramentale dellatto pubblico notarile;
questa la differenza che lordinamento pone rispetto alla forma degli atti
costitutivi delle societ.
Per chiudere, il sistema della rappresentanza commerciale fondato sui
seguenti pilastri:
connotazione degli institori come rappresentanti generale dell
impresa di fonte legale;
connotazione dei procuratori come rappresentanti generali
dellimpresa di fonte volontaria;
sistema di pubblicit camerale fondato sulla rilevanza ad
probationem degli adempimenti pubblicitari;
la responsabilit che governa il sistema della rappresentanza
commerciale una sovrapposizione degli schemi responsabilit
patrimoniale che tipicamente incombe sullimprenditore in quanto
tale e responsabilit civile.

LEZIONE DIRITTO COMMERCIALE DEL 09/11/2015.

Si parla di diritto societario quando si passa dalla trattazione dellimpresa alla
trattazione della societ, il salto logico che viene immediatamente fatto
quello che ci consente di inquadrare limprenditore non pi come una persona
fisica, quindi come imprenditore individuale, quanto piuttosto come ente
collettivo o persona giuridica o come soggetto collettivo non personificato. La
prima precisazione che andrebbe fatta ai fini della corretta comprensione del
quadro normativo nel quale ci collochiamo sta nel fatto che quando si parla di
societ, si parla sempre di imprenditore. Questa precisazione va fatta perch
limprenditore un soggetto che possiede determinate qualit e svolge una
determinata attivit il quale pu organizzarsi anche in forma collettiva. La prima
domanda alla quale dobbiamo tentare di dare una risposta se ogni societ sia
anche un imprenditore. Se vero che ogni imprenditore pu organizzarsi in
forma collettiva e quindi societaria, bisogna verificare se sia vero anche
specularmente che ogni societ debba considerarsi unimpresa. Alla prima
domanda siamo in grado di rispondere sostenendo che limprenditore pu
organizzarsi in forma collettiva sia sotto le specie della societ che sotto le
specie dellassociazione della fondazione o addirittura dellente pubblico.
Lessere collettivo, lente imprenditoriale, non necessariamente presuppone la
forma societaria, se lassociazione svolge unattivit economica in forma
dimpresa purch lo faccia senza perseguire il lucro potr legittimamente
qualificarsi come imprenditore. Se un ente pubblico economico svolge
unattivit dimpresa senza perseguire il lucro potr sotto questo profilo
legittimamente qualificarsi imprenditore e non ancora una societ. Quindi
andando per domanda e risposta se vi dovesse esser chiesto qual la forma
collettiva di organizzazione dellimpresa la risposta non soltanto la societ,
ma normalmente la societ, ma eventualmente anche lassociazione, la
53

fondazione e lente pubblico economico; queste sono tutte forme di

organizzazione collettiva dellimpresa. Limpresa non persona fisica, ma un
ente collettivo. Delle categorie di enti collettivi che rappresentano le forme
organizzative dellimpresa a noi interessa, in questa fase, quella denominata
societ. La societ dunque una delle forme di organizzazione dellimpresa in
modalit collettive. Laltra domanda allora ogni societ unimpresa? Se
dunque vero che la societ che una delle forme di organizzazione collettiva
dellimpresa anche vero che ogni societ deve essere considerata
unimpresa? La risposta normalmente ogni societ considerata unimpresa
ma vi sono delle eccezioni, tra queste la pi nota la societ tra professionisti
che non considerata unimpresa, ma considerata un ente collettivo non
imprenditoriale. Esistono delle aree di intersezione fra lessere ente collettivo e
lessere soggetto imprenditoriale, in queste aree di intersezione non vi un
rapporto di necessit fra limpresa e la societ, questo significa che limpresa pi
organizzarsi anche in forma non societaria, ma collettiva e non vi al contrario
un rapporto di necessit tra societ e impresa; questo significa che possono
esistere societ che non svolgono unattivit di impresa. Normalmente non vi
societ senza impresa. Questi sono dei punti di partenza dai quali ci dobbiamo
muovere, analizzando le singole norme, per cercare di capire quali sono le
differenze, non soltanto tra limpresa e la societ, ma soprattutto tra le singole
societ. Il dato normativo di partenza per lo studio del diritto societario
rappresentato dalla norma generalissima sulle societ, costituite dallarticolo
2247. La formulazione della norma tale da introdurre, nella serie dei concetti
finora utilizzati per spiegare il fenomeno imprenditoriale, una nuova nozione.
Fino ad ora si parlato dellimpresa come dellattivit economica organizzata
esercitata professionalmente allo scopo di produrre beni o servizi, quindi nella
nostra valutazione del fenomeno giuridico abbiamo preso in considerazione
soltanto concetti quali ad esempio quello di soggetto, di attivit, di oggetto e
abbiamo sempre pensato che questo fenomeno si esaurisse non altro se non
allo svolgimento di unattivit intestata a un soggetto determinato. Ad esempio
riguardo la rappresentanza non si faceva altro che ribadire la nozione di
intestazione nominale seppur attraverso un soggetto interposto, il
rappresentante. Quando parliamo di societ invece entra in discussione un
nuovo concetto che si evince dalla rubrica dellarticolo 2247. Secondo tale
articolo parlando di societ sembrerebbe che si debba parlare di un contratto.
Infatti tale articolo rubricato contratto di societ. Qui dobbiamo subito
intenderci perch fino ad ora non abbiamo fatto altro che dire che il soggetto
imprenditore pu essere una persona fisica o una persona giuridica e
normalmente per persona giuridica intendiamo la societ. Scopriamo che
invece sembrerebbe che la societ non un soggetto, ma un contratto.
Naturalmente la differenza tra il contratto e il soggetto che il soggetto un
centro di imputazione di situazione giuridiche soggettive attive e passive
mentre il contratto un assetto regolato di interessi riferiti a centri di
imputazione che possono essere soggetti, societ, persone fisiche ecc.. Quindi
volendo farla breve il soggetto il chi che ci interessa, il contratto il cosa,
lattivit o un segmento dellattivit. Se limprenditore esercita unattivit
economica tra le altre cose stipuler contratti, allora com possibile che la
societ venga riportata dallordinamento giuridico alla nozione di contratto?
Primo punto di domanda che dobbiamo porre per lo studio del diritto societario.
La domanda che dobbiamo porci :Da cosa nasce la societ? Visto che la
societ non altro se non un fenomeno giuridico, dunque creato dalluomo per
54

regolare interessi. E allora la risposta a tale domanda sta proprio nella rubrica
dellart 2247. Ricordate quando insieme abbiamo tentato di comprendere come
fosse possibile che il soggetto titolare dellimpresa potesse essere un chi che
in natura non esiste? Abbiamo parlato di fictio iuris e ci siamo detti:
lordinamento giuridico intende legare ad un centro di imputazione di interessi
determinate situazioni giuridiche, ma in mancanza di un soggetto esistente in
natura ne crea un altro. Allora dobbiamo utilizzare la rubrica dellart 2247 per
compiere il nostro processo logico. Immaginate, ad esempio, che tutti noi
presenti in aula si decida di assumere insieme uniniziativa economica
finalizzata ad un obiettivo di carattere imprenditoriale. Naturalmente ci
scontreremmo con alcune difficolt, anche le pi banali, che rappresentano la
difficolt di poter ricondurre ad unit ci che in natura invece molteplice. E
allora, se doveste dare un suggerimento a questi nostri presenti in aula, come
pensereste di aggregare i nostri interessi? Cosa dovremmo fare per avviare
uniniziativa economica in comune? Il primo problema che sorge quello di
capire come decidere: se a maggioranza, allunanimit oppure qualcuno
potrebbe decidere io metto pi degli altri e quindi voglio comandare?
pensate al problema di democrazia costituzionale, cio la regola che governa la
decisione pu essere di varia natura. Ma come si pone la regola? La regola deve
essere posta attraverso un processo di determinazione che, almeno nella prima
fase, devessere il pi coinvolgente possibile. Ci a dire: se anche noi volessimo
stabilire che la regola che governa le decisioni devessere una regola
maggioritaria, la decisione circa la tipologia di regola da adottare deve
coinvolgere il maggior numero di noi. Noi, ad esempio, potremmo decidere
allunanimit di darci una regola maggioritaria. Ci significa che se anche uno di
noi non dovesse essere daccordo impedir a tutti gli altri di poter decidere
quale regola darsi; oppure potremmo stabilire con una maggioranza c.d
rafforzata( ad esempio dei 2/3 dei presenti) di porre la regola di
funzionamento per le decisioni future; oppure potremmo decidere che la
maggioranza non devessere calcolata sui presenti ma su tutti gli appartenenti
alla futura aggregazione. Questo significa che essere assenti oggi potrebbe
significare comunque influire sulla decisione; se invece calcoliamo la
maggioranza sul numero dei presenti, essere presenti oggi pu determinare il
risultato. Quindi, stabilire quale sia la regola di posizione delle regole
fondamentale per comprendere quanti tra noi aderiscono al futuro assetto di
regole. Questo momento iniziale, in cui si pongono le regole, definito atto
costitutivo. Latto costitutivo dunque il momento in cui tutti noi seduti intorno
a un tavolo stabiliamo quale sar il futuro assetto. Questo documento si
proietta poi su un altro documento che contiene le regole di funzionamento
successivo, definito statuto. Quindi la societ nella sua matrice originaria
deriva dalla redazione di due documenti: il primo che contiene le regole di
posizionamento definito atto costitutivo; il secondo che contiene ,invece, le
regole successive di funzionamento definito statuto. I due documenti formano
un accordo unitario che si risolve in un vero e proprio contratto. Quindi, il
contratto di societ quellaccordo composto dallatto costitutivo e dallo
statuto, il primo contenente le regole di posizionamento di tutta la struttura
normativa della societ, il secondo contenente le regole di funzionamento della
societ. Esempio concreto: in quale dei due documenti verr trascritto lelenco
dei soci fondatori? Nellatto costitutivo. Nello statuto non vi traccia del nome
dei soci. Ma nello statuto saranno contenute le regole di entrata e uscita dalla
societ. In quale dei due documenti sar stabilita la regola di funzionamento
55

dellorgano assembleare? Nello statuto. In quale dei due documenti verranno

inseriti i nomi degli amministratori? Nellatto costitutivo. Tutto ci che attiene
alla fase genetica della societ sta nellatto costitutivo. Tutto ci che attiene al
funzionamento e alla vita sociale sta nello statuto. Nellatto costitutivo, ad
esempio, si scriver qual la sede della societ; nello statuto si scriver come
modificare la sede. Nellatto costitutivo si scriver quale sia il capitale di
costituzione; nello statuto si scriver come modificare lentit del
capitale.Quindi tendenzialmente l'atto costitutivo costituisce il documento
intestato a soggetti determinati; lo statuto costituisce un documento
tendenzialmente anonimo cio sganciato dai soggetti costituenti e funzionale
per tutta la vita futura della societ .Questo perch la societ, a differenza
della persona fisica ,non ha una vita biologica e quindi astrattamente
destinata a vivere per un numero di anni anche superiore a quello di vita
ordinaria di un essere umano. Allora secondo voi, considerato il tenore dell'atto
costitutivo e quello dello statuto ,in quale momento riterreste che la societ
nasca? Atto costitutivo e statuto formano un documento unitario quindi sono
contestuali. Atto costitutivo e statuto sono contratti; sono parti di un contratto.
L'atto costitutivo intestato a soggetti determinati ;nell'atto costitutivo
vengono identificati come qualsiasi altro contratto le parti. Le parti dell'atto
costitutivo sono i soci costituenti, i soci fondatori, secondo voi i soci sono
imprenditori o no? Quindi Tizio Caio e Sempronio costituiscono la societ : Tizio
Caio e Sempronio sono imprenditori o no? Tizio Caio e Sempronio sono parti
contraenti che nel momento in cui la societ verr in essere diverranno soci
della societ, ma che prima che la societ venga in essere sono
potenzialmente ciascuno individualmente imprenditori . Attenzione a questa
scissione logica tra il momento antecedente e successivo perch ora viene la
complicazione: allora, esiste questa sorta di cesura temporale tra il prima e il
dopo la costituzione. Noi dobbiamo arrivare all'obbiettivo di comprendere
quando giuridicamente nasca la societ. Abbiamo un momento anteriore alla
nascita che quello della stipulazione dell'accordo e un momento successivo
alla nascita che quello della creazione del soggetto giuridico nuovo ,finto, ma
nuovo che appunto la societ. Allora teniamo a mente questa separazione
temporale. La societ nasce secondo due modalit distinte a seconda che si
tratti di: -societ di persone; -o societ di capitale. Se si tratta di societ di
persone la genesi della societ corrisponde alla conclusione del contratto. Se si
tratta di societ di capitali la genesi della societ corrisponde con la iscrizione
nel registro delle imprese dell'atto pubblico notarile di costituzione della
societ. Tenete fermo queste due distinzioni e tentiamo di spiegare cosa
significa. Ripercorrendo la filiera normativa che ci ha portato fino a qui, la
societ nasce per una finzione giuridica; la societ non esiste in natura quindi
l'ordinamento giuridico non pu rilevarla come esistente e regolarla ma la deve
prima creare. Come crea la societ l'ordinamento giuridico? La crea
ricollegandola come l'effetto giuridico di una attivit umana . La societ
l'effetto giuridico dell'attivit umana. L'attivit umana che sta a monte alla
nascita della societ un'attivit consistente nella conclusione di un contratto.
Dalla conclusione di questo contratto nasce la societ secondo modalit formali
diverse a seconda che si tratti di societ d persone o societ di capitali. Quindi
l'attivit umana di conclusione del contratto genera la societ di persone.
L'attivata umana di conclusione di un contratto ricevuto per atto pubblico da un
notaio iscritto nel registro pubblico delle imprese genera la societ di capitali. A
quel punto l'ordinamento giuridico, intercettando questa attivit umana,
56

ricollega quale effetto giuridico dell'attivit compiuta la nascita della societ.

Soltanto che: mentre per la societ di capitali il momento della genesi
facilmente riconducibile ad un dato formale, iscrizione nel registro della
imprese dell'atto pubblico notarile di costituzione di societ, nel momento in
cui appare nata la societ; per le societ di persone la genesi dell'ente
societario essendo ricollegata alla conclusione del contratto e non alla
formalizzazione che richiesta per le societ di capitali, sconta la difficolta di
comprendere esattamente quando un contratto svincolato da forme
sacramentali si pu dire concluso. Ripeto mentre per le societ di capitali la
genesi della societ corrisponde al dato formale della iscrizione dell'atto
pubblico notarile nel registro delle imprese e quindi facilmente ricollegabile a
quel momento specifico. Per le societ di persone la genesi della societ,
corrispondendo al momento della conclusione del contratto e non a un dato
formale come nel caso della societ di capitali, sconta il problema di
individuare quando esattamente il contratto sia stato concluso. Se diamo per
presupposto che non ci interessano le forme di conclusione del contratto
stesso, dobbiamo capire quando si ha la conclusione di questo contratto. E
allora se non disponiamo di un dato formale (fate sempre l'esempio delle
societ di capitali) se non disponiamo di un dato formale, quando si pu dire
concluso un contratto? Per legge Il contratto si conclude con il valido ed
efficace scambio del consenso fra le parti. Quello il momento del
perfezionamento del contratto. E la soluzione? Non la soluzione. Perch
ancora non abbiamo capito quando si pu dire che il consenso fra le parti sia
stato validamente ed efficacemente scambiato. Perch abbiamo questo
problema? Perch non disponiamo di un dato formale e non disponendo di un
dato formale dobbiamo rintracciare il momento in cui questo scambio del
consenso avvenuto. Quali sono le modalit di una conclusione di un
contratto? Il contratto si pu concludere attraverso - lo scambio verbale del
consenso; -per comportamenti concludenti; -per iscritto. E la forma scritta pu
rilevare ad probationem o ad substantiam. Il contratto costitutivo di societ di
capitali un contratto formale da concludersi per iscritto, la forma pubblica
necessaria dell'atto notarile richiesta ad substantiam. Quindi il massimo livello
di formalizzazione del contratto. Vi ricordate dell'imprenditore occulto? Vi
ricordate che vi ho detto che la necessit d rintracciare l'imprenditore occulto
derivava dall'esigenza di sanzionare la fattispecie in mancanza di elementi
formali. Avevamo un soggetto che governava l'imprenditore palese stando
dietro le quinte. E allora vediamo se mi aiutate in questo ragionamento: se una
societ si pu costituire per facta concludentia, se pu nascere dunque a
prescindere dall'esteriorizzazione formale dell'accordo tra i soci; se ci vero
utilizzando il ragionamento che vi viene dalla fattispecie dell'imprenditore
occulto, quali devono essere secondo voi gli indizi da ricercare per poter dire
che una societ esiste? Perch ovviamente se la societ stata costituita per
facta concludentia o per verbis la percezione esterna della societ non c'. Se
tra noi esistesse una societ il cui contratto, il cui statuto non stato mai
trasfuso in un documento contrattuale, chi potrebbe mai percepirla
dall'esterno? Chi potrebbe e come potrebbe capire che tra noi esiste una
societ? Secondo il vostro modo di vedere, se vero che l'imprenditore occulto
pu
essere riconosciuto dall'esterno attraverso degli indizi sintomatici
dell'esercizio dell'attivit di impresa, com' possibile riconoscere dall'esterno
una societ se la societ non si palesa attraverso un documento contrattuale
leggibile? Com' possibile che tra noi esista una societ se dall'esterno la
57

societ non ravvisabile? Chi che ha qualche idea? Potrebbe essere

sufficiente l'esercizio dell'attivit di impresa? Direi di no perch l'esercizio
dell'attivit di impresa dovrebbe essere ricondotto ad una persona tra noi,
potrebbe dar luogo ad una ipotesi di impresa occulta, ma il mio problema
quello di capire se tra noi esiste non uno che faccia l'imprenditore, ma se esiste
la societ. Studente:attraverso la divisione del ricavo. Professore: la divisione
del ricavo una cosa tra noi interna, non percepibile all'esterno. Vi ricordate
che vi ho parlato dell'affidamento incolpevole del terzo ? Che ragionevolmente
ritiene che un determinato soggetto sia l'imprenditore. Abbiamo fatto questo
esempio per l'institore, l'imprenditore. Quindi secondo voi com' possibile che
una societ esista se non esiste un documento contrattuale che lo dimostra.
Studente: se la societ spende il nome. Professore: la spendita del nome poi?
Se voi andate a comprare una coca cola stipulate un contratto di vendita,
concludete un contratto di compravendita ma non si vede che un contratto,
non c' un documento. Allora vi dico la soluzione e vi lascio, tenete presente
che cos come, ricordate che l'ho detto sin dall'inizio, cos come per potere
rintracciare nella realt la fattispecie di impresa di cui all'art. 2082 noi
dobbiamo verificare che siamo presenti tutti gli elementi essenziali della
fattispecie descritta dall'art. 2082 e che siamo stati abituati a discernere tra
elementi essenziali ed accidentali, quindi cos come il riconoscimento
dell'imprenditore di fatto, occulto ecc, noi ci avvaliamo dell'art. 2082 e dei suoi
elementi essenziali a prescindere dal dato formale, se l'imperatore sia iscritto o
meno nel registro delle imprese, allo stesso modo per le societ di persone,
solo per le societ di persone non certo per le societ di capitali, la conclusione
del contratto per verbis o facta concludentia rappresenta l'antecedente logico
giuridico (scrivete senza capire) della nascita della societ, ma la
rintracciabilit della societ nella realt, quindi la sua percezione da parte dei
terzi che dovranno entrare in contatto con questa societ, che dovranno
stipulare contratti, fare affari, quindi la percezione circa l'esistenza di questa
societ data dalla presenza di tutti gli elementi essenziali della fattispecie di
cui all'art. 2247. Elementi essenziali della fattispecie che analizzeremo dalla
prossima volta. Vi ricordate dell'imprenditore occulto? Vi ricordate che vi ho
detto che la necessit d rintracciare l'imprenditore occulto derivava
dall'esigenza di sanzionare la fattispecie in mancanza di elementi formali.
Avevamo un soggetto che governava l'imprenditore palese stando dietro le
quinte. E allora vediamo se mi aiutate in questo ragionamento: se una societ
si pu costituire per facta concludentia, se pu nascere dunque a prescindere
dall'esteriorizzazione formale dell'accordo tra i soci; se ci vero utilizzando il
ragionamento che vi viene dalla fattispecie dell'imprenditore occulto, quali
devono essere secondo voi gli indizi da ricercare per poter dire che una societ
esiste? Perch ovviamente se la societ stata costituita per facta
concludentia o per verbis la percezione esterna della societ non c'. Se tra noi
esistesse una societ il cui contratto, il cui statuto non stato mai trasfuso in
un documento contrattuale, chi potrebbe mai percepirla dall'esterno? Chi
potrebbe e come potrebbe capire che tra noi
esiste una societ? Secondo il vostro modo di vedere, se vero che
l'imprenditore occulto pu essere riconosciuto dall'esterno attraverso degli
indizi sintomatici dell'esercizio dell'attivit di impresa, com' possibile
riconoscere dall'esterno una societ se la societ non si palesa attraverso un
documento contrattuale leggibile? Com' possibile che tra noi esista una
societ se dall'esterno la societ non ravvisabile? Chi che ha qualche idea?
58

Potrebbe essere sufficiente l'esercizio dell'attivit di impresa? Direi di no perch

l'esercizio dell'attivit di impresa dovrebbe essere ricondotto ad una persona
tra noi, potrebbe dar luogo ad una ipotesi di impresa occulta, ma il mio
problema quello di capire se tra noi esiste non uno che faccia l'imprenditore,
ma se esiste la societ. Studente:attraverso la divisione del ricavo. Professore:
la divisione del ricavo una cosa tra noi interna, non percepibile all'esterno. Vi
ricordate che vi ho parlato dell'affidamento incolpevole del terzo ? Che
ragionevolmente ritiene che un determinato soggetto sia l'imprenditore.
Abbiamo fatto questo esempio per l'institore, l'imprenditore. Quindi secondo
voi com' possibile che una societ esista se non esiste un documento
contrattuale che lo dimostra. Studente: se la societ spende il nome.
Professore: la spendita del nome poi? Se voi andate a comprare una coca cola
stipulate un contratto di vendita, concludete un contratto di compravendita ma
non si vede che un contratto, non c' un documento. Allora vi dico la
soluzione e vi lascio, tenete presente che cos come, ricordate che l'ho detto
sin dall'inizio, cos come per potere rintracciare nella realt la fattispecie di
impresa di cui all'art. 2082 noi dobbiamo verificare che siamo presenti tutti gli
elementi essenziali della fattispecie descritta dall'art. 2082 e che siamo stati
abituati a discernere tra elementi essenziali ed accidentali, quindi cos come il
riconoscimento dell'imprenditore di fatto, occulto ecc, noi ci avvaliamo dell'art.
2082 e dei suoi elementi essenziali a prescindere dal dato formale, se
l'imperatore sia iscritto o meno nel registro delle imprese, allo stesso modo per
le societ di persone, solo per le societ di persone non certo per le societ di
capitali, la conclusione del contratto per verbis o facta concludentia
rappresenta l'antecedente logico giuridico (scrivete senza capire) della nascita
della societ, ma la rintracciabilit della societ nella realt, quindi la sua
percezione da parte dei terzi che dovranno entrare in contatto con questa
societ, che dovranno stipulare contratti, fare affari, quindi la percezione circa
l'esistenza di questa societ data dalla presenza di tutti gli elementi
essenziali della fattispecie di cui all'art. 2247. Elementi essenziali della
fattispecie che analizzeremo dalla prossima volta.
Lezione
Diritto
Commerciale
(I
modulo)
4/11/2015
Riprendiamo il discorso dalla definizione, che abbiamo tentato di
inquadrare, di contratto di societ ART. 2247. Abbiamo lasciato
ieri il discorso parlando della necessit di individuare gli elementi
essenziali della fattispecie, necessit che ci proviene, a differenza di
quanto accade, normalmente con la fattispecie di impresa individuale,
che ci proviene dallesigenza di comprendere quando si sia in
presenza di una societ ogni qualvolta il dato formale, lindizio,
rappresentato dalla pubblicit camerale commerciale non ci aiuta in
tal senso, perch ad esempio formalit non ne sono previste non ne
sono richieste e conseguentemente la rintracciabilit esterna
dellesistenza della societ di per s, per definizione, non ricollegata
ad un elemento formale. E si detto ieri, proprio in chiusura di
lezione, che la rintracciabilit nella realt dellesistenza di una societ
deriva dallaccertamento circa la presenza di tutti gli elementi
essenziali della fattispecie. La fattispecie descritta dallart. 2247
che, ricordo, rubricato contratto di societ. Quindi direi,
innanzitutto, potremmo affermare ragionevolmente che se una
59

societ esiste, esiste in virt di unattivit umana a contenuto

negoziale, denominata contratto. In realt, come vedremo, la legge
prevede che questattivit umana di contenuto negoziale possa
consistere anche non necessariamente in un contratto ma anche in
un atto unilaterale. E possibile cio, a differenza di quanto accadeva
nel diritto comune, innanzitutto nel diritto romano, che un solo
soggetto costituisca una societ, il che rappresenta in qualche modo
una sorta di contraddizione in termini, ricordate il brocardo duo o
tres faciunt collegium. Rappresenta una sorta di contraddizione in
termini, perch? Perch evidentemente, se consideriamo la societ
come lente collettivo titolare dellimpresa, laddove la societ sia
costituita da un unico soggetto, di collettivo c ben poco. In realt,
per, la legislazione italiana, per andare incontro ad esigenze di
armonizzazione con il diritto comunitario, ha voluto prevedere che la
societ si possa costituire anche su iniziativa unilaterale e quindi non
con un contratto, ma con un atto costitutivo unilaterale. Quindi
sottoscritto da un unico soggetto e nel quale costituita come parte
comparente un unico soggetto: si tratta delle societ c.d.
unipersonali o con unico socio. Per, ci che importante in
questa fase per voi comprendere e che dovreste gi essere in grado
di seguirmi e di rispondermi su questi temi , la societ di per se
rappresenta una delle modalit previste dalla legge per separare la
responsabilit di chi agisce dal suo patrimonio. Tento di spiegarmi
meglio.
Ricordate senzaltro il discorso che abbiamo fatto sullart. 2740 e sulla
sua portata di carattere generale, per cui limpresa, limprenditore al
pari di qualsiasi altro debitore risponde con tutto il suo patrimonio
passato, presente e futuro, delle obbligazioni contratte. E si detto
che per limprenditore individuale, questo ragionamento ha una
valenza assoluta nel senso che quando limprenditore individuale
chiamato a pagare i propri debiti, responsabilit patrimoniale, non si
distingue se i debiti siano stati contratti nellesercizio dellimpresa o
per altre esigenze fuori dal contesto imprenditoriale, perch
limprenditore individuale il debitore ed il titolare dellimpresa.
Quindi vi una confusione tra massa patrimoniale dedicata
allimpresa e massa patrimoniale dedicata ai bisogni personali. Gli
unici casi in cui questa regola viene eccepita sono previsti dalla legge.
E la legge che prevede quando vi sia una separazione della
responsabilit. Ad esempio, nel caso di trust o di fondo patrimoniale.
In tutti questi casi vi pu essere una separazione della responsabilit.
Ebbene, attenzione, un altro dei casi di separazione della
responsabilit previsti dalla legge proprio la SOCIETA. La societ
rappresenta una tecnica che il legislatore utilizza non soltanto per
creare artificialmente un soggetto giuridico non esistente in natura,
ma anche per consentire una separazione patrimoniale che altrimenti
non potrebbe esistere. Perch altrimenti non potrebbe esistere?
Perch lART. 2740 prevede espressamente che solo la legge pu
stabilire regole di separazione patrimoniale, altrimenti chi agisce
risponde sempre per le obbligazioni assunte. Da questa norma deriva
il sistema della responsabilit patrimoniale delle societ, sistema
della responsabilit patrimoniale che, lho gi detto e lo ripeto
60

naturalmente in modo pi diffuso, si divide in due grandi diramazioni:

la responsabilit patrimoniale illimitata e la responsabilit
patrimoniale limitata.
La responsabilit patrimoniale illimitata caratterizza le societ di
persone e cio la societ semplice, la societ in nome collettivo e la
societ in accomandita semplice. Invece il sistema della
responsabilit limitata caratterizza le societ di capitali e cio la
societ a responsabilit limitata, la societ per azioni e la societ in
accomandita per azioni. Il sistema di diritto societario quindi si
costruisce intorno a 6 tipi, modelli, tecnicamente definiti tipi societari:
tre tipi di societ di persone e tre tipi di societ di capitali. Esistono
poi altri tipi minori come le cooperative di mutuo assicuratrici, di cui
non ci occuperemo e che voi non studierete.
Ora se pensate alla struttura della responsabilit patrimoniale di cui
allART. 2740, dovreste comprendere che ogni qualvolta un soggetto
giuridico, titolare di impresa, agisce dovr rispondere dei debiti
contratti a suo nome. Chi invece non agisce, non deve rispondere dei
debiti altrui. Questa regola pienamente rispettata nelle societ di
capitali, perch infatti, la societ di capitali rappresenta un soggetto
giuridico pieno, cio dotato di piena personalit giuridica, proprio
perch, ricordate, labbiamo gi detto, la sua responsabilit
patrimoniale perfetta, assoluta e i soci della societ di capitali
non risponderanno mai dei debiti della societ di appartenenza
perch sono trattati e sarebbero trattati esattamente come debiti
altrui, cio di altro soggetto giuridico.
Possiamo dunque dire che la societ di capitali persona giuridica ed
dotata di personalit giuridica piena perch caratterizzata da una
responsabilit patrimoniale perfetta e da un rapporto di alterit
assoluto fra i soci e la societ. Non pu accadere che il socio di
societ di capitali paghi il debito della societ. Invece nel caso della
societ di persone, lART. 2740 entra un po in crisi per il semplice
fatto che nelle tre societ di persone i debiti della societ sono pagati
dalla societ, ma laddove la societ non riesca a provvedervi con il
proprio patrimonio subentra la garanzia personale patrimoniale ed
illimitata di tutti i singoli soci, i quali saranno dunque chiamati a
pagare un debito altrui. Perch qui dico altrui?
Perch a differenza di quanto accade per le societ di capitali, la
societ di persone non caratterizzata da personalit giuridica in
senso pieno, non un soggetto giuridico personificato, perch infatti
la responsabilit patrimoniale che caratterizza la societ di persone
non prevede una separazione assoluta fra il patrimonio dei singoli soci
e i debiti della societ, perch i soci sono chiamati a rispondere dei
debiti sociali ogni volta che la societ non vi riesca. Quindi la societ
di persone non una persona giuridica perch non dotata di
personalit giuridica in senso stretto. La societ di persone un
soggetto giuridico, perch centro di imputazione di diritti e obblighi,
ma non fino al punto di essere riconosciuto persona giuridica, cio
dotata di una responsabilit patrimoniale perfetta. E chiaro tutto
questo?
E allora, quando il legislatore consente che un socio, un soggetto
costituisca una societ di capitali, vediamo se riuscite ad arrivarci voi,
61

quando il legislatore consente che un soggetto sia legittimato a

costituire una societ di capitali, una srl o una spa, non una societ di
persone, non una societ in accomandita per azioni, ma soltanto una
srl o una spa, secondo voi qual la ragione che ha ispirato il
legislatore nel dettare questa disciplina?
STUDENTE: per incentivare leconomia.
PROF: per incentivare leconomia, poi?
STUDENTE: limitare la responsabilit dei soci.
PROF: del socio!
STUDENTE: per permettere che il soggetto non risponda col proprio
patrimonio dei debiti che va a creare con la societ, perch il
soggetto, socio della societ, non risponde dei debiti della societ.
STUDENTE: anche per la certezza dei creditori.
PROF:
certezza
dei
creditori,
economia,
limitazione
della
responsabilit.. qualcun altro?
Cosa succede in una societ di capitali con un solo socio, rispetto a
quanto abbiamo detto fino ad ora? E come se il legislatore avesse
creato unimpresa individuale a responsabilit limitata. Perch
unimpresa individuale a responsabilit limitata? Chi lassemblea di
questa societ? Il socio che rappresenta il 100%. Chi limprenditore?
La societ di capitali, soggetto giuridico, persona giuridica. Chi
nomina lamministratore legale rappresentante della societ? Il socio,
lunico socio che, in assemblea monocratica, nomina amministratore
un soggetto o anche se stesso. E allora se ad esempio il socio nomina
se stesso amministratore legale rappresentante della societ, la
struttura formale societaria non ha avuto altra funzione se non quella
di separare il patrimonio del singolo dal patrimonio dellimpresa,
perch limpresa limpresa societaria. Attraverso questo
meccanismo che naturalmente caratteristico delle imprese pi
piccole, attraverso questo meccanismo, anche limpresa individuale
che non pu che ricadere nellambito applicativo del 2740, attraverso
questo meccanismo invece anche limpresa individuale pu generare
quella separazione della responsabilit che sarebbe senn
caratteristica delle societ di capitali in senso stretto. Quindi questa
la ragione della creazione della societ uni personali.
Andiamo per ora agli elementi essenziali delle fattispecie
contrattuali, perch lipotesi pi normale, non quella necessaria, ma
quella normale che la societ si costituisca tra pi soggetti. E infatti
se leggiamo il testo dellART. 2247 ritroviamo immediatamente questa
caratterizzazione plurale della compagine societaria. Con il
contratto di societ due o pi persone conferiscono beni o
servizi per l'esercizio in comune di un'attivit economica allo
scopo di dividerne gli utili.
Iniziamo ad analizzare la norma e cerchiamo di comprendere quali
sono gli elementi essenziali e quali quelli accidentali della fattispecie.
Direi innanzitutto a vostro modo di vedere questo contratto, il
contratto di societ in quale categoria lo inquadrereste? Contratti
commutativi, corrispettivi, plurilaterali, onerosi, gratuiti? Il contratto di
societ un contratto con comunione di scopo, perch non un
contratto corrispettivo o commutativo? Non un contratto
corrispettivo, non un contratto commutativo perch un contratto
62

nel quale le parti non sono antagoniste, il contratto non serve a

comporre interessi configgenti. Il contratto di societ serve per
regolare interessi convergenti. Quindi lobiettivo che il contratto di
societ persegue e regola un obiettivo comune a tutti i soggetti che
lo sottoscrivono. Questa comunione di scopo in cosa consiste? La
comunione di scopo dei soggetti sottoscrittori del contratto di societ
consiste nella creazione di un soggetto giuridico distinto che possa
esercitare,
quindi
intestarsi,
lattivit
economica
svolta.
Quindi lobiettivo comune, lo scopo comune consiste nella creazione
di un soggetto giuridico distinto che possa intestarsi lattivit
economica svolta. Qual dunque leffetto giuridico primario della
conclusione del contratto di societ? La nascita del nuovo
soggetto giuridico. Questo il primo effetto giuridico che il
contratto determina una volta concluso. Quindi al pari degli effetti
giuridici tipici, primari di qualsiasi altro contratto (la compravendita
consente il trasferimento della propriet di un bene verso la ricezione
di un prezzo; il contratto con comunione di scopo produce un effetto
giuridico che quello comune individuato dalle parti; il contratto di
societ produce come effetto giuridico primario la genesi della
societ, del soggetto giuridico distinto, che noi chiamiamo societ).
Quindi tornando un attimo con la memoria alla lezione di ieri, quando
vi ho detto che la societ veniva individuata come leffetto giuridico
che lordinamento ricollegava allattivit umana consistente nella
stipula di un contratto, leffetto giuridico di questo contratto, il primo
effetto giuridico la nascita giuridica della societ. Quindi la
conclusione di questo contratto un po come il parto quale causa
giuridica della nascita naturale della persona fisica. Il parto equivale
alla conclusione del contratto di societ, e la nascita del soggetto
leffetto giuridico di questa attivit, che non unattivit naturale ma
unattivit negoziale. E allora quando leggiamo il 2247 e vediamo
che il contratto rappresenta la fonte della nascita della societ,
dovendoci domandare se il contratto costituisca o meno un elemento
essenziale della fattispecie societaria, la risposta che non
costituisce un elemento essenziale della fattispecie societaria, ma un
elemento essenziale della fattispecie di matrice contrattuale. Ve lho
gi detto, la societ pu nascere da contratto o da atto unilaterale.
Quindi la fattispecie societaria in senso lato non prevede il contratto
come elemento essenziale, la fattispecie societaria di matrice
contrattuale, ART. 2247, prevede necessariamente il contratto come
genesi, come elemento essenziale della fattispecie. Questo
importante perch esistono societ che vengono create addirittura
dalla legge.
Le societ a partecipazione statale, le societ pubbliche nascono per
volont della legge, non nascono per volont dei privati quindi noi
dobbiamo stare attenti a dire che la fonte genetica della societ
normalmente il contratto, ma non necessariamente il contratto
perch la fonte pu essere anche latto unilaterale o, addirittura, la
legge. Se, invece, leggiamo la fattispecie del 2247 che riguarda solo
lipotesi in cui la societ nasca da contratto, allora il contratto in
questo specifico caso un elemento essenziale. Cos, come se io vi
domandassi quando la legge fa riferimento alle due o pi persone per
63

la costituzione della societ la risposta analoga, due o pi persone

se la societ ha una genesi contrattuale, ma ovviamente non certo
due o pi persone se la societ ha una genesi unilaterale o legale. E
sevi domandassi le persone a cui fa riferimento il 2247, secondo voi,
chi sono? Quando abbiamo letto lart. 2082 ci siamo domandati chi
fosse il chi pu essere imprenditore. Secondo voi le persone di cui al
2247 chi sono? Sono, senzaltro, persone fisiche. E persone
giuridiche? Si pu costituire una societ tra societ? Si, si pu
costituire una societ tra societ. Si pu costituire una societ tra enti
pubblici? Si potrebbe costituire una societ tra enti pubblici, ma il
problema sarebbe rappresentato dall ultima parte del 2247 che
prevede che i soci facciano tutto questo per dividersi gli utili. La
divisione degli utili cosa vi ricorda? Lo scopo lucrativo perch la
divisione degli utili la divisione del surplus che rimane una volta che
i costi siano stati pagati dai ricavi. Abbiamo sempre detto che lente
pubblico non pu perseguire il lucro, ma deve perseguire al massimo
il pareggio tra costi e ricavi. Il problema, dunque, della costituzione di
una societ tra enti pubblici non sarebbe formale perch anche quelle
sono persone, sarebbe, invece, legato allo scopo lucrativo. Sarebbe
cio necessario costituire una societ che non persegue lo scopo di
divisione dellutile. E allora, vi domando: secondo voi, lo scopo di
divisione dellutile rientra fra gli elementi essenziali o meno della
fattispecie societaria? Chi che conosce, ad esempio, come
funzionano le squadre di calcio o le squadre sportive dal punto di vista
societario? Voi sapete che le societ sportive, per esempio, sono
societ, non le associazioni sportive, ma le societ sport6ive sono
societ che, per non possono dividere utili tra i soci. Vi , per, una
differenza fra il lucro inteso in senso oggettivo ed il lucro inteso in
senso soggettivo. Questo significa che non vietato, per esempio,
alle societ sportive conseguire un surplus dei ricavi sui costi, cos
come non vietato allassociazione o alla fondazione conseguire
ricavi in misura maggiore dei costi. Non vietato questo. Per
perseguire scopi altruistici o non lucrativi necessario che questo
surplus non venga ripartito, diviso tra i soci. Questo il lucro
cosiddetto in senso soggettivo, cio la percezione materiale dellutilit
economica conseguita a livello alto dalla societ. Ci che lart. 2247
prende in considerazione una nozione di lucro intesa in senso
oggettivo perch non si pu dividere ci che intanto non venga
conseguito dalla societ ed anche in senso soggettivo perch lo scopo
primario che il socio persegue quello di perseguire l utilit
proporzionale derivante dal lucro realizzato dalla societ. Questo
significa, per seguire il ragionamento di prima, che ogni qualvolta una
societ non possa o debba perseguire il lucro soggettivo sar
necessaria una legge che la regola e cos , infatti, per le societ a
partecipazione pubblica o statale e per la disciplina delle societ
sportive. Questo ci fa concludere che il lucro costituisce un elemento
essenziale della fattispecie societaria e ogni deroga alla esistenza di
questo elemento deve essere prevista da una fonte di pari grado, cio
da una legge. Andando avanti con lanalisi degli elementi essenziali
queste due o pi persone perch si aggregano per la costituzione
della societ? Cosa prevede la norma? Due o pi persone devono
64

conferire beni o servizi per lesercizio in comune di unattivit

economica. Questi sono due pilastri della fattispecie societaria e due
domande ricorrenti agli esami. I conferimenti e la distinzione tra
attivit economica e attivit di impresa.
I conferimenti
La norma prevede che due o pi persone per la costituzione della
societ conferiscono beni o servizi. Cosa significa conferire? Il
conferimento corrisponde ad un atto di trasferimento della propriet
di un bene, della titolarit di un credito, della propriet di una somma
di denaro, della titolarit di un diritto a favore di un altro soggetto. Chi
trasferisce e chi riceve? Trasferimento della propriet di un bene,
della titolarit di un diritto o di un credito, di una somma di denaro.
C qualcuno che la trasferisce, c qualcuno che riceve questa
somma, questo bene, ecc i soggetti che stipulano il contratto e la
societ. Poi? Il socio trasferisce, la societ riceve. Poi? C qualcosa
che non va in queste affermazioni. Cos che non va? Il socio
trasferisce e la societ riceve. Cos che non va? Non va che il socio
non ancora socio, la societ ancora non esiste. Perch? Perch il
contratto deve essere ancora concluso. Perch ad esempio latto
pubblico deve essere ancora stipulato. Tenete presente che la societ,
cio il soggetto giuridico che nasce dalla conclusione del contratto il
frutto di un procedimento negoziale che consiste, a sua volta, di una
serie di atti. Questi atti che presiedono e preludono alla conclusione
del contratto con comunione di scopo sono atti di disposizione
patrimoniale posti in essere dai singoli soggetti futuri soci. Questi atti
di disposizione patrimoniale consistono in atti di trasferimento di
propriet o di trasferimento di titolarit. Ciascuno di essi realizzati
secondo le forme proprie dellatto singolo considerato. Che significa?
Che se tre soci conferiscono uno una somma di denaro, uno un
credito che ha nei confronti di un altro soggetto ed un altro un bene
immobile, i tre atti negoziali, i tre atti di disposizione patrimoniale che
ciascuno dei tre soci futuri compie stanno alla base e prepara il
contratto di societ, ma sono funzionali alla costituzione della societ
stessa e, quindi, il conferimento di un bene immobile corrisponde ad
un atto di trasferimento della propriet del bene immobile in favore
della costituenda societ. Latto di trasferimento del denaro cos in
concreto? Un bonifico fatto, un assegno intestato alla costituenda
societ. Il trasferimento della titolarit di un credito un atto di
cessione a favore della costituenda societ, per qua qualcosa ancora
non funziona perch la costituenda societ cos? Se poi si va dal
notaio bisogna dire chi la controparte, la costituenda societ cos?
Questo apparente paradosso, per cui io trasferisco la propriet di un
bene a favore di un soggetto ancora non nato, di un nascituro
funziona come il meccanismo della condizione. La nascita della
societ la condizione al cui verificarsi si produrr leffetto del
trasferimento della propriet del bene oggetto del conferimento. Se la
societ non nasce perch i soci davanti al notaio cominciano a litigare
e se ne vanno, limmobile non trasferito, il denaro non trasferito, il
credito non trasferito, giuridicamente non trasferito,
giuridicamente non si produce levento al cui verificarsi si sarebbe
scatenata la serie degli effetti giuridici ricollegati a quellatto. Questo
65

perch? Perch naturalmente nel momento in cui i soci si ritrovano

davanti al notaio per la costituzione della societ non sono ancora
soci e la societ non esiste. Dunque, non esiste il soggetto deputato a
ricevere latto di disposizione patrimoniale che rappresentato dal
conferimento. E, immaginiamo che la societ nasca, si verifica,
dunque, la condizione di sblocco degli effetti giuridici degli atti di
disposizione patrimoniale che corrispondono al conferimento. A
questo punto chi il nuovo proprietario del bene immobile? Il nuovo
titolare del diritto di credito? Il nuovo titolare della somma di denaro
conferiti? Il nuovo soggetto giuridico che venuto in vita grazie
proprio alla costituzione della societ che la societ stessa e,
dunque, che nasce con quale patrimonio? Qual il patrimonio di
questa societ? Il patrimonio della societ diventa il bene immobile, il
credito e la somma di denaro oggetto dellatto di disposizione
patrimoniale. Quindi, c un passaggio di questi beni, di queste entit
economiche dal patrimonio dei singoli soci al costituendo patrimonio
e poi al patrimonio effettivo della societ. Quindi, la societ nasce
patrimonializzata attraverso gli atti di disposizione che chiamiamo
conferimenti e loggetto di questo patrimonio non altro se non
loggetto del singolo atto di conferimento di disposizione patrimoniale
effettuato. La somma di questi conferimenti, quindi, lintero
patrimonio iniziale, questa dotazione patrimoniale iniziale ha un
nome, si chiama capitale, capitale sociale. Ma il socio che ha dato una
somma di denaro, quello che ha trasferito il bene immobile e
quellaltro che ha trasferito il suo diritto di credito che vantaggio ha
avuto da questo atto di disposizione patrimoniale? Cosa ottiene in
cambio? In cambio ottiene uno status giuridico definito partecipazione
sociale. Dentro questo status giuridico stanno una serie di diritti
economici, amministrativi, diritti sociali in senso lato che
rappresentano, se vogliamo, il corrispettivo che il socio ha ottenuto
per effetto del trasferimento della propriet del bene in favore della
societ. Perch questo? Perch evidentemente il socio sta facendo un
investimento, sta tentando attraverso la collaborazione con altri soci
di esercitare unattivit economica attraverso un soggetto che
aggrega le volont di tutti quanti, che svolger unattivit economica.
Tutto questo nella speranza di potere, da questa attivit economica,
conseguire un lucro da dividere tra i soci. E allora il corrispettivo, ma
non un corrispettivo in senso tecnico, la causa di scambio che si
pone tra il socio e la societ al momento dellatto di conferimento
prevede che la societ riceva i patrimonio dei singoli soci, pezzi di
patrimonio, un bene immobile, un credito, una somma di denaro e,
intanto, la societ riconosca a questi soggetti uno status, una
partecipazione sociale, che a secondo del tipo di societ viene
chiamato quota o azione. E da qui nasce la regolazione del potere
allinterno della societ perch intorno alla entit del conferimento
non detto che tutti trasferiscano la stessa cifra o beni di uguale
valore. Allora intorno alla entit del conferimento oppure, per altro
verso, intorno alle qualit del singolo socio si struttura il sistema di
regolazione del potere allinterno delle societ che, dunque basato o
su criteri di carattere puramente economico, chi pi investe pi conta,
societ di capitali, o, invece, per altro verso, basato sulla persona
66

del singolo socio, sul cosiddetto intuitus personae, societ di persona.

Questo il motivo per cui nelle societ di capitali i voti si pesano, ci
che significa che il voto attribuito in proporzione al valore del
conferimento, mentre nelle societ di persone il voto si misura perch
a prescindere dalla entit del conferimento ciascun socio vale uno,
tranne in alcuni casi che poi vedremo. Quindi, la societ di capitali si
fonda su un meccanismo regolatorio del potere fondamentalmente
economico, la societ di persone su un meccanismo regolatorio del
potere basato sullintuitus personae.
Diritto commerciale 5/11/2015 lezione n. 11
Riprendiamo il discorso sulla fattispecie del contratto di societ art. 2247 c.c. .
ci siamo fermati ieri discutendo della distinzione tra elementi essenziali ed
elementi accidentali della fattispecie di cui allart. 2247 c.c. ed eravamo arrivati
allindividuazione della nozione di conferimento e della nozione di attivit
economica. Sulla nozione di conferimento il discorso dovrebbe essere stato
abbastanza completato, sulla nozione di attivit economica, invece, dobbiamo
intrattenerci oggi per poi passare al cosiddetto principio di tipicit delle societ.
Allora, attivit economica : i due o pi soci, le due o pi persone devono
conferire beni o servizi per lo svolgimento, per lesercizio in comune di
unattivit economica. Su questo punto, naturalmente, il primo pensiero
nellermeneutica, nellinterpretazione della norma
va a quella locuzione
utilizzata in modo analogo dallart. 2082 c.c. laddove limprenditore colui che
esercita unattivit economica con i crismi, le caratteristiche della
organizzazione, della professionalit ecc..
Anche cio la societ tale se esercita unattivit economica. La differenza,
per, sta nel fatto che, mentre lart. 2082 c.c. individua la fattispecie
necessaria per la qualificazione in senso soggettivo dellimprenditore, e quindi,
lattivit economica legata necessariamente allattivit dimpresa, attivit
dimpresa quellattivit economica che svolta secondo quei criteri, nellart.
2247 c.c. lattivit economica non collegata allimpresa, nellart. 2247 c.c.
lattivit economica collegata ad una sorta di finalit intermedia che i soci si
pongono nel momento in cui stipulano il contratto di societ. Cosa significa?
Abbiamo gi detto ieri che i soci stipulano il contratto di societ per dare luogo
ad unorganizzazione comune che acquista la personalit giuridica o,
quantomeno, la soggettivit giuridica, allo scopo finale di dividere gli utili.
Naturalmente, gli utili non necessariamente saranno conseguiti, perch gli utili
sono il surplus dei ricavi rispetto ai costi , quindi se non riescono a pareggiare i
costi con i ricavi conseguiti, evidentemente non avr neanche utile. Ma il
rischio di non conseguire utile il rischio classico dellimprenditore. Qualsiasi
imprenditore rischia di non pareggiare i costi con i ricavi e di non conseguire
alcun utile. Per, se fate caso alla esposizione dellart. 2247 c.c. si dice che:
due o pi persone conferiscono beni o servizi pere poi allo scopo, quindi per e
allo scopo, esistono, cio, due teleologie, due finalit della norma contenute
nellart. 2247 c.c. che possiamo considerare due finalit una intermedia e una
finale, ultimativa. La finalit intermedia proprio quella di esercitare unattivit
economica, mentre la finalit ultimativa quella di poter dividere gli utili. Qual
la differenza tra le due finalit? La differenza tra le due finalit che mentre
lo scopo di dividere gli utili pu essere perseguito ma non necessariamente
raggiunto, lo scopo di esercitare in comune unattivit economica deve essere
perseguito ed anche effettivamente realizzato. Cio, lo scopo intermedio
dellesercizio dellattivit economica costituisce un elemento qualificante della
67

fattispecie di cui allart. 2247 c.c. . se dovessimo dire se lesercizio di unattivit

economica rappresenta o meno un elemento essenziale della fattispecie la
risposta sarebbe SI ! lesercizio in comune di unattivit economica un
elemento essenziale della fattispecie, non soltanto il voler esercitare, ma anche
leffettivo esercizio dellattivit. Invece, rispetto alla divisione dellutile il voler
conseguire un utile costituisce un elemento essenziale della fattispecie, ma
leffettivo conseguimento dellutile non ha niente a he vedere con gli elementi
essenziali, perch tutto affidato al rischio dimpresa. Se la societ non
conseguir il lucro non ci sar utile da dividere, ma inimmaginabile che i soci
si costituiscano in societ senza volere almeno perseguire il risultato finale
dellutile. Quindi, noi dobbiamo distinguere ci che effettivamente richiesto
da ci che soltanto istituzionalmente programmato. Lutile deve essere
programmato, lesercizio dellattivit economica deve essere, invece,
effettivamente realizzata. Perch questo? Perch dobbiamo fare questa
distinzione? Per due motivi ! il primo, perch noi dobbiamo essere in grado di
comprendere che cosi si intenda per attivit economica ai sensi dellart. 2247
c.c. visto che non appare in alcun modo il riferimento allimpresa, e quindi
rispondere alla domanda se possa esistere una societ senza impresa. Il
secondo aspetto che determina limportanza di questa domanda che noi
dobbiamo essere in grado di riconoscere lesistenza di una societ anche
quando i dati formali non ci aiutino in tal senso. Dobbiamo essere in grado di
riconoscere lesistenza di una societ grazie al reperimento degli elementi
essenziali della fattispecie. E allora, tentiamo di rispondere alla prima
domanda, pu esistere una societ senza impresa? Abbiamo detto che, ai sensi
dellart. 2082 c.c., limpresa unattivit economica, non vero il contrario e
cio che ai sensi dellart. 2247 c.c. lattivit economica sia lattivit dimpresa,
non vi alcun rinvio formale, legittimo, dunque, dubitare che lattivit
economica di cui allart. 2247 possa essere qualcosa di diverso dallattivit
economica del 2082 c.c. . a questa domanda si risponde richiamando la
definizione di attivit economica che abbiamo utilizzato nel momento in cui,
analizzando limpresa, facevamo una distinzione rispetto allattivit altruistica.
Abbiamo detto che lattivit economica quellattivit che punto almeno al
pareggio tra costi e ricavi, tale lattivit economica, dunque, attivit
economica deve considerarsi ogni attivit che persegue istituzionalmente
questo pareggio, se poi, e questa la differenza, questa attivit economica,
esercitata in modo professionale, in modo organizzato, al fine della produzione
e/o dello scambio di beni o servizi, allora, questa attivit economica sar
unattivit dimpresa agricola, commerciale, piccola, medio-grande ecc. a
seconda della sua classificazione con le norme che abbiamo studiato. Quindi,
se questa attivit economica ricade poi nelle classificazioni di cui al 2082
potremo considerarla unattivit dimpresa. Ma se invece, questa attivit
economica non ricade nella classificazione dellart. 2082 c.c. come dobbiamo
considerarla? E soprattutto, possiamo intestarla, imputarla ad una societ? O
dobbiamo, invece, utilizzare un modello organizzativo diverso? E quindi, in
sostanza, la societ pu essere utilizzata soltanto per lesercizio di unimpresa
o, invece, pu essere utilizzata per lesercizio di unattivit non imprenditoriale?
La risposta che la societ viene normalmente utilizzata per lesercizio di
unattivit dimpresa, ma pu rappresentare il modello organizzativo di
unattivit economica non imprenditoriale, ad esempio la societ tra
professionisti. La societ tra professionisti una societ disciplinata dalla
legge italiana che riunisce esercenti professioni liberali , per esempio avvocati,
68

dottori commercialisti, che si organizzano in forma societaria per lo

svolgimento di unattivit si economica, ma non imprenditoriale perch il
professionista non considerato dallordinamento giuridico italiano un
imprenditore. Il professionista considerato dallordinamento giuridico italiano,
come abbiamo detto altre volte, come soggetto riservato, cio sottoposto ad
una disciplina normativa di settore che lo tira via sia dalla categoria di
imprenditori che dalla categoria dei lavoratori. Quindi, chi presta lopera
intellettuale non un imprenditore, anche se ha uno studio organizzato in
forma dimpresa. Chi presta lopera intellettuale non un lavoratore proprio
perch destinatario di una disciplina specifica. Se pi prestatori dopera
intellettuale si riuniscono per dar vita ad una societ, questa societ eserciter
unattivit economica, evidentemente, ma questa attivit economica non
classificabile come attivit dimpresa per espressa volont de legislatore.
Quindi, la domanda pu esistere una societ senza impresa prevede una
risposta affermativa, la societ pu esistere senza lo svolgimento di unattivit
dimpresa, sebbene normalmente ogni societ sia destinata allesercizio in
comune di unattivit economica imprenditoriale, quindi pu accadere che non
lo sia, ma normalmente cosi. Allora, qual la parte essenziale e quella
accidentale della fattispecie in considerazione? Certamente lattivit
economica vi deve essere, ma non necessariamente essa deve corrispondere
ad unattivit dimpresa. Il secondo aspetto rilevante, sotto questo profilo, per
qualificare lattivit economica stabilire quando in concreto si sia in presenza
di una societ, e in particolare, quando si sia in presenza di una societ se gli
indizi formali non ci consentono di rintracciare la societ nella realt, quindi in
mancanza ad esempio delliscrizione nel registro delle imprese. Questa
domanda risale a qualche riflessione che abbiamo fatto qualche tempo
addietro, e cio se possa esistere al pari dellimpresa individuale una societ di
fatto, oppure una societ occulta. Allora, qui si apre un tema abbastanza
complesso, direi che i punti di partenza sono stati gi sviluppati e sono noti. Il
problema lo stiamo ponendo per un semplice motivo perch nella distinzione
tra societ di persone e societ di capitali, abbiamo detto che la genesi delle
societ di capitali riferita sempre ad indizi formali, a forme sacramentali,
quindi latto pubblico iscritto nel registro delle imprese ricevuto da un notaio,
mentre, per le societ di persone dobbiamo sempre fare riferimento ad una
genesi della societ e ad una conclusione del contrato che vi da luogo che non
si affida e non si appoggia ad elementi formali, o non necessariamente, e che
quindi, pu fare riferimento anche alla conclusione del contratto per verbis, per
facta concludentia, o per iscritto senza registrazione del testo scritto, quindi
con il mantenimento del testo scritto riservato tra i soci. In tutti questi tre casi,
i terzi non verranno mai a conoscenza dellesistenza documentale , formale del
vincolo societario, non conosceranno laccordo perch non stato formalizzato
per iscritto, o perch, pur essendo formalizzato per iscritto, non stato iscritto
nel registro delle imprese, quindi i terzi non conoscono la natura dellaccordo
eventualmente esistente tra i soci. E allora, se cosi , dobbiamo porre un
problema di rilevanza dellaccordo ogniqualvolta la forma non ci aiuti. Ci siamo
detti, su questo punto, che la societ di persone nasce in virt della
conclusione del contratto secondo delle soglie di rilevanza che sono quello
dello scambio del consenso verbale, fattuale o per iscritto non registrato. E,
dobbiamo capire, se al di la di queste ipotesi che documentano tutte una
volont dei soci di essere tali, scambiare il consenso verbale comunque una
manifestazione di volont, scambiare il consenso per comportamenti
69

concludenti comunque una manifestazione di volont, scambiare il consenso

con u documento scritto ovviamente una manifestazione di volont, il
problema quello di stabilire se possa esistere una societ, ovviamente di
persone, anche quando i soci non vogliano far conoscere ai terzi il vincolo
societario, quindi intendano occultare il patto sociale. E questo un primo caso
di stress della fattispecie. Ce n un altro che sta agli antipodi e che
conosciuto come ipotesi della SOCIETAAPPARENTE, tenete presente che stiamo
parlando di un argomento sempre, costantemente discusso agli esami, quindi
SOCIETA OCCULTA e SOCIETA APPARENTE sono agli antipodi del medesimo
problema. La SOCIETA OCCULTA inerisce al problema di stabilire se possa
esistere una societ in cui i soci non hanno voluto esteriorizzare il loro patto in
nessuna forma, neanche quella verbale. La SOCIETA APPARENTE sta agli
antipodi, perch riguarda lipotesi di una societ, un po paradossale ma
cosi, che non esiste nella realt degli accordi sociali, ma che viene percepita
come esistente dai terzi. Quindi da una parte la SOCIETA OCCULTA, lipotesi
estrema di deformalizzazione dellaccordo societario portato al punto di essere
tenuto nascosto. Dallaltra parte, la SOCIETA APPARENTE una societ che
invece viene percepita dai terzi come tale e che in realt non assolutamente
voluta dai soci. Ora noi spiegheremo tutto questo, e, naturalmente ,il
ragionamento un po complesso, per insieme tenteremo di arrivarci. e
allora, direi, partiamo da una serie di regole di diritto positivo cosi abbiamo un
po le coordinate poste dal nostro c.c. . le coordinate sono quelle della
pubblicit, cio della iscrizione nel registro delle imprese, regola che
rappresenta lo spartiacque fra le situazioni giuridiche conosciute/conoscibili,
cio quelle inerenti ad atti o fatti iscritti nel registro delle imprese, e le
situazioni, invece, non conoscibili, n conosciute, cio tutti gli atti e fatti non
iscritti nel registro delle imprese. Liscrizione nel registro delle imprese vale da
strumento di opponibilit ai terzi, lo abbiamo detto, ogni atto o fatto iscritto nel
registro delle imprese consente al suo autore di poter opporre ai terzi la sua
conoscenza o, almeno, la sua conoscibilit. In alcuni casi liscrizione nel registro
delle imprese vale addirittura da causa genetica del fatto, dellatto, della
situazione e questo il caso delle societ di capitali. Lscrizione nel registro
delle imprese genera la societ di capitali. Ora, il nostro c.c. definisce le societ
distinguendole tra quelle iscritte nel registro delle imprese e quelle non iscritte
nei registro delle imprese. Il problema riguarda sempre e soltanto le societ di
persone, perch per le societ di capitali abbiamo quella regola sacramentale
intoccabile. Le societ iscritte nel registro delle imprese vengono definite
societ regolari, le societ non iscritte nel registro delle imprese vengono
definite societ irregolari. Liscrizione nel registro delle imprese ha ad oggetto il
contratto sociale. Quindi, partiamo da questi punti fermi :
iscrizione =
regolarit, mancata iscrizione = irregolarit. Liscrizione di che? del contratto
sociale. E andiamo ora per deduzioni, una societ iscritta nel registro delle
imprese una societ regolare che, dunque, stata costituita per iscritto, e il
contratto scritto stato, poi, iscritto nel registro delle imprese. Quindi, una
societ regolare una societ iscritta nel registro delle imprese, laddove, per
iscritto nel registro delle imprese deve intendersi che il suo contratto sociale, il
suo atto costitutivo, il suo statuto, stato iscritto, depositato per liscrizione nel
registro delle imprese. Quindi, certamente, la societ regolare non una
societ costituita per verbis, perch c il contratto scritto, non una societ
costituita per facta concludentia, perch c il contratto scritto, ed una
societ conosciuta o conoscibile perch il contratto scritto stato depositato
70

per liscrizione nel registro delle imprese. Attenzione perch la societ regolare
sottoposta ad una disciplina diversa dalla societ irregolare e la norma
spartiacque tra la regolarit e lirregolarit lart. 2297 c.c. che, infatti,
rubricato mancata registrazione . Le societ irregolari sono, invece, societ
non iscritte nel registro delle imprese, questa categoria, quindi, comprende, e
cio le societ irregolari sono primo la societ costituita per atto scritto ma non
iscritta nel registro delle imprese. Questa societ nata per contratto scritto
comunque una societ irregolare perch la regolarit data dalla iscrizione nel
registro delle imprese. Secondo, la societ costituita per scambio verbale del
consenso anchessa una societ irregolare per definizione perch non ho
neanche il documento da poter depositare nel registro delle imprese, e la
societ costituita per facta concludentia, qui allo stesso modo non ho nessun
documento da iscrivere, e quindi la societ irregolare. La disciplina delle
societ irregolari, cio la disciplina delle societ non registrate unitaria ed
anchessa marcata dallart. 2297 c.c. . qual la differenza tra le due discipline?
Regolari e irregolari? La differenza sta nel fatto che il sistema di tutela e
protezione che presiede alle societ irregolari, , ovviamente, pi forte nei
confronti dei terzi creditori del sistema di tutela e protezione che, invece,
governa le societ regolari, per un semplice motivo, perch nel caso di societ
regolari il terzo ha lonere di autotutelarsi attraverso il meccanismo della
pubblicit camerale, nel caso delle societ irregolari il terzo va protetto
maggiormente perch non pu essere destinatario di oneri di vigilanza e
controllo che non gli consentono di accedere utilmente al registro delle
imprese. Ora qui viene il problema, e cio, se tutto sommato posso
comprendere come una societ irregolare per semplice mancata registrazione
del contratto possa comunque esistere, mi viene difficile comprendere come
possa esistere una societ di cui non dispongo del contratto costitutivo, o che
addirittura viene tenuta nascosta dai soci. Qui torna allora il discorso degli
elementi essenziali della fattispecie, e cio, immaginiamo lesempio che
abbiamo fatto per limprenditore occulto, parlando dellimprenditore occulto,
abbiamo parlato di un soggetto che o un soggetto criminale o in conflitto di
interessi e non pu direttamente gestire lattivit economica e che dunque si
avvale di un prestanome, e abbiamo tentato di ricostruire la fattispecie che
lega prestanome ed imprenditore occulto attraverso il rinvio alla disciplina del
mandato senza rappresentanza. Ora, attenzione, se coloro o chi essendo
soggetto criminale o essendo in conflitto di interessi si avvale di terzi soggetti
prestanome per lesercizio in comune di unattivit economica, si viene a
realizzare una situazione in cui i terzi conoscono soltanto formalmente uno o
pi soggetti. Tizio esercita lattivit economica formalmente a proprio nome, i
terzi conoscono Tizio, interloquiscono con Tizio, per Tizio non ha sostanze
sufficienti ad onorare i debiti assunti verso la generalit. Fino ad oggi avremmo
risolto questo problema immaginando che Tizio fosse il prestanome di Caio
soggetto non in condizioni di poter apparire formalmente nel traffico giuridico
per mille motivi, e avremmo pensato di costruire la fattispecie immaginando
che Tizio limprenditore formale e il prestanome e Caio limprenditore
occulto. La domanda che vi pongo a questo punto : possiamo immaginare
che tra Tizio e Caio non esista un rapporto di mandato tale da configurare il
primo come prestanome, il secondo come imprenditore individuale occulto, ma
esista piuttosto un vincolo societario?. Spiego meglio la domanda,
immaginiamo che i due protagonisti del nostro esempio non siano mandante e
mandatario ma siano soci e per, per ragioni legate alla impossibilit di uno dei
71

due di apparire stabiliscano che il vincolo societario non venga esteriorizzato e

che quindi appaia soltanto un soggetto. E allora, tentate un attimo con uno
sforzo di immaginazione di porvi dal lato del terzo contraente, e pensate alle
difficolt di questa fattispecie, il terzo contratta comunque con una persona,
che in un caso noi immaginiamo essere il prestanome di un mandante,
imprenditore occulto, nellaltro caso dobbiamo comprendere se possa essere,
invece, il socio di un altro soggetto che per occulti la propria appartenenza
alla societ. Non facile. La societ occulta appare allesterno sotto le
sembianze di un imprenditore individuale. La societ occulta unentit che noi
definiamo occulta ma che in realt presenta un vizio logico intrinseco, cio,
occulta perch in realt ne abbiamo scoperto lesistenza! Se noi non ne
avessimo scoperto lesistenza sarebbe rimasto un imprenditore individuale.
Quindi, nel nostro ragionamento noi diamo per postulato, in realt, lesito finale
del ragionamento stesso, siamo arrivati a pensare, ad immaginare che si tratti
di una societ occulta perch abbiamo scoperto che una societ, e allora
dobbiamo dire che una societ occulta perch in realt non mai stata
esteriorizzata. Ma tutto questo non serve a massacrarci il cervello, ma serve a
disciplinare e sanzionare fattispecie che altrimenti rimarrebbero prive di tutela,
e faccio un esempio concreto. Se voi immaginate che i terzi contraenti di
questo imprenditore, ad un certo punto, ricordate lesempio dellimprenditore
occulto, vorranno esigere il proprio credito, volendo esigere il proprio credito
troveranno, per definizione, un soggetto indigente o non solvibile che non sar
in grado di potere disporre di sostanze capienti per il pagamento dei suoi
debiti. E, attenti perch qua c la differenza, e seguendo lipotesi del
mandante, del prestanome, dellimprenditore occulto noi dovremmo
rintracciare, nella realt, un soggetto che effettivamente svolge lattivit
dimpresa e sostiene il prestanome considerandolo come un mero esecutore
dellincarico, tra virgolette, di carattere economico giuridico conferito dal
mandante, applichiamo la regola dellactio mandati contraria, e diciamo, se il
prestanome il mandatario, il mandante dovr fornirgli i mezzi per poter
onorare le sue obbligazioni. Per, se invece, questaltro soggetto che noi
eventualmente fossimo in grado di rintracciare dietro le quinte, mai
esteriorizzato, mai apparso, in realt non detta disposizioni da imprenditore o
da mandante, non compie atti di impresa servendosi dellimprenditore palese,
ma semplicemente, somministra del denaro allimprenditore palese. Noi
dobbiamo capire se questo atto, la somministrazione del denaro, che non
unattivit dimpresa, ,a un atto giuridico isolato, possa aiutarci nella
soluzione del problema, perch se ci fissiamo a dover configurare questaltro
soggetto come un imprenditore occulto, dobbiamo arrenderci, perch la mera
somministrazione di denaro non vale come esercizio di attivit dimpresa, pu
essere un finanziamento ma anche ogni genitore pu finanziare linizio delle
attivit dei propri figli, non per questo si tratta di criminali o di imprenditori
occulti. Allora dobbiamo domandarci se esiste una strada alternativa rispetto a
quella che abbiamo immaginato. Alla luce di quello che ci siamo detti ieri, a
vostro modo di vedere, la dazione di denaro quale atto potrebbe integrare? Un
conferimento di denaro ! il che, ovviamente, alleggerisce lonere probatorio
sulla fattispecie, basta configurare il conferimento di denaro per essere gi in
un area di rilevanza diversa dallimpresa, dicevo, il conferimento di denaro se
unito allesercizio in comune dellattivit economica, e lesercizio in comune
dellattivit
economica
significa
esercizio
attraverso
un
soggetto
rappresentante dellinteresse comune e poi, infine, unito alla percezione
72

dellutile derivante da questa attivit, quindi, se noi uniamo latto di

finanziamento, qualificato come conferimento di denaro, allesercizio in
comune di unattivit economica fra Tizio e Caio, alla percezione, poi, dellutile
che Tizio apparentemente ha realizzato solo per se stesso ma che invece
divideva con Caio, noi abbiamo scoperto lesistenza di una societ occulta, cio
di una societ governata da un patto di non esteriorizzazione motivato,
probabilmente, o da ragioni criminali o da ragioni di conflitto, o quantaltro. E,
Tizio, a questo punto, ricostruita la fattispecie, arrivati alla fine del
ragionamento, avendo compreso che si tratta di una societ occulta, Tizio chi
? un socio, non un imprenditore individuale, socio di una societ
composta da Tizio, socio palese, Caio socio occulto, di cui Tizio
lamministratore non limprenditore individuale, ma lamministratore, con la
conseguenza che se Tizio socio palese, Caio socio occulto, Tizio anche
lamministratore della societ, dovendosi trattar necessariamente di una
societ di persone, perch non c formalizzazione di nessun tipo, allora,
dovendosi trattare di una societ di persone la regola di responsabilit
patrimoniale cosa prevedr? Che tutti i debiti assunti da Tizio sono stati assunti
non in proprio, ma nellinteresse della societ, il che comporta che se Tizio non
potr pagare, quale amministrazione della societ, i debiti contratti scatter la
responsabilit sussidiaria, solidale, illimitata di Tizio, che non ha niente, ma
anche di Caio, che era il socio occulto che ci mancava per innescare
lestensione dellarea di responsabilit, ottenendo leffetto che abbiamo
ottenuto nel primo esempio con limprenditore individuale occulto, ma
attraverso la ricostruzione di una fattispecie un po pi leggera sotto il profilo
dellonere probatorio, perch non dobbiamo dimostrare lesistenza di
unimpresa parallela e di un mandato di fatto, ma ci basta dimostrare
lesistenza di una societ fra i due, e considerate anche che questa
ricostruzione ci consente di allargare il discorso anche ad eventuali altri soci
occulti, perch dietro lattivit di Tizio potrebbero esserci altri Caio, Sempronio,
Mevio e quantaltro, altri soci occulti che sovvenzionano Tizio e non appaiono, e
che nel momento in cui dobbiamo ricostruire in termini di disciplina e di
sanzione la fattispecie, non potrebbero essere qualificati tutti singolarmente
come imprenditori individuali, perch imprenditore individuale soltanto
quello che esercita direttamente o indirettamente lattivit dimpresa. Quindi,
noi non potremmo configurare Caio, Sempronio, Mevio tutti come imprenditori
individuali occulti, invece molto pi semplice, pi ragionevole configurare
caio, Sempronio, Mevio e Tizio tutti soci della medesima societ occulta, di cui
Tizio il socio palese, e gli altri sono soci occulti, con il vantaggio finale che la
responsabilit si estender a tutti i soci della medesima societ ricostruita
come occulta.
Laltra ipotesi, attenzione perch questa ancora pi complessa, SOCIETA
APPARENTE. Questa ipotesi sta agli antipodi dellipotesi precedente. La societ
occulta una societ che in realt esiste, ma che i soci non vogliono che venga
esteriorizzata. La SOCIETA APPARENTE non esiste nella realt, non esiste
neanche in alcuna tra le norme del nostro codice, una creazione della
giurisprudenza che consiste nella possibilit di ravvisare lesistenza giuridica di
una societ anche quando nella realt questa societ non esista ne sia
effettivamente voluta. Attenti perch qui il discorso radicale. Non soltanto
non c la societ ma non c neanche laccordo, quindi non parliamo di forma
dellaccordo, parliamo di inesistenza dellaccordo, non un problema di come il
consenso sia stato scambiato, ma un problema pi radicale di assenza assoluta
73

di consenso. E allora, cosa dice la giurisprudenza? La giurisprudenza dice se,

attenti a queste parole, se i terzi contrattando con determinati soggetti sono
indotti ragionevolmente a fare affidamento circa lesistenza fra questi soggetti
di una societ, ed i terzi contraenti sono in buona fede, la societ si da per
esistente anche se i soggetti qualificati come soci non abbiano mai voluto
costituire una societ. Quindi ripeto, se i terzi contrattando con determinati
soggetti sono indotti ragionevolmente a fare affidamento circa lesistenza tra
questi soggetti di una societ, e i terzi sono in buona fede, la societ tra questi
soggetti si da per esistente anche se costoro non labbiano mai voluta
costituire. Non , ovviamente, una fantasia folle della giurisprudenza. E una
ricostruzione che poggia, forse troppo debolmente, su un principio del nostro
ordinamento giuridico, che forse ricorderete dal diritto privato, il principio che
si ricava dalla disciplina del pagamento al creditore apparente. Forse
ricorderete che il debitore liberato se paga a chi si presente
inequivocabilmente come il suo creditore. E allora da questo principio
enucleato da questa norma, la giurisprudenza ha tratto un orientamento in
base al quale se pi soggetti si presentano ai miei occhi come fossero soci, ed
io ragionevolmente, quindi secondo le regole della prassi di mercato, faccio
affidamento , situazione tutelata dal nostro ordinamento giuridico come buona
fede nelle trattative e nellesecuzione dei contratti, faccio affidamento circa
lesistenza tra questi soggetti di una societ, se io sono in buona fede, se
ragionevolmente mi sono affidato e se coloro effettivamente si comportavano
allesterno come soci, nel bilanciamento fra la tutela della situazione voluta e la
tutela della situazione apparente, la giurisprudenza fa prevalere la tutela della
situazione apparente. Quindi non interesse se poi la societ sia sta
effettivamente voluta, quanto piuttosto che essa apparisse inequivocabilmente
come tale. A che serve alla giurisprudenza questa costruzione? Questa
costruzione serve alla giurisprudenza al fine di consentire che tutti i soggetti
che hanno interloquito con i terzi siano solidalmente responsabili uno delle
obbligazioni dellaltro per un semplice motivo, perch sono riqualificati come
soci di ununica societ he dovrebbe essere chiamata a rispondere delle intere
obbligazioni ricadenti su ognuno di questi soggetti che paradossalmente
ciascuno di questi soggetti intendeva come proprie e che invece, attraverso
una ricostruzione forzata, vengono riqualificate come obbligazioni societarie
delle quali, dunque, per definizione, ognuno dovr rispondere. La conclusione
questa, qual il punto di crisi di questo ragionamento? Il punto di crisi di
questo ragionamento che la tutela accordata dalla giurisprudenza riguarda
esclusivamente la percezione soggettiva della situazione apparente, tale che si
giunge al paradosso di considerare la societ apparente esistente non per la
generalit di tutti coloro che vi abbiano avuto a che fare, ma solo per coloro
che ricadono nella situazione di ragionevole affidamento circa lesistenza della
societ, con il paradosso, dunque, che nellarea dei terzi creditori chi stato
molto accorto non sar tutelabile perch avr ricevuto e avr controllato la
situazione considerando che esisteva limprenditore individuale. Chi, invece,
stato meno accorto e ha fatto ragionevole affidamento sullesistenza della
societ sar tutelato di pi perch potr invocare la responsabilit di tutti gli
apparenti soci. Quindi, il punto di crisi sta nel fatto che, piuttosto che tutelare la
situazione oggettiva si tutela soltanto la percezione soggettiva di una
situazione esterna, e paradossalmente chi stato meno accorto avr pi tutele
di chi, invece, stato molto pi accorto.
74

Esempio: se ad esempio tre soggetti imprenditori individuali, e non hanno mai

costituito una societ nemmeno occulta tra loro, sono effettivamente
imprenditori individuali, si presentano allesterno con una sinergia economica
tale da indurre i terzi a ritenere che lattivit svolta non sia individualmente
intestata a ciascuno, ma sia in comune, e ciascuno di loro si comporta anche
dal punto di vista del finanziamento dellimpresa come se le tre attivit fossero
tutte e tre legate reciprocamente, e se ad esempio con i terzi contraenti, per
affari anche di altri soggetti, si rechi a interloquire uno di loro, anche quando
laffare non riguarda direttamente lui, questa situazione di fatto idonea a
generare affidamento incolpevole, se tutto dimostrato, cio c laffidamento
incolpevole e ci sono gli indizi oggettivi di un comportamento come fosse un
comportamento societario, allora, la giurisprudenza, in caso di crisi, cio di
mancato pagamento dei debiti, tutela questa situazione facendo prevalere
linteresse dei creditori, e cio, creando essa, la giurisprudenza, la societ che
in realt non c. Spesso accade, ad esempio nel settore dei servizi, trasporti,
dove si intersecano i padroni dei camion, le cooperative dei lavoratori e il
vettore di logistica, un caso classico che si verifica nella pratica in cui non si
distingue chi il proprietario dei mezzi, chi il datore di lavoro dei vettori e
degli spedizionieri e chi il proprietario dello stabilimento che raccoglie la
logistica per lo smistamento delle merci, naturalmente in mancanza degli indizi
formali, stiamo sempre parlando, quindi, di societ di persone.
Riprendiamo il discorso sulla fattispecie societaria e iniziamo lesame dei cos
detti tipi di societ, partendo dallarticolo 2249. Larticolo 2249 appunto
rubricato tipi di societ, e esprime un principio cardine del diritto societario
sul quale gira lintera materia e che sinteticamente conosciuto come
principio del numero chiuso dei tipi di societ o dei modelli societari. Un po
come accade con i diritti reali, anche i tipi di societ sono racchiusi in una
griglia tassativa entro la quale i privati sono chiamati a scegliere il modello da
adottare. Cosa si intende per principio di chiusura dei tipi societari o come
usiamo dire in sede di esame, principio di tipicit delle societ. Noi abbiamo
detto pi volte che la societ corrisponde ad una attivit umana configurata
come contrattuale e abbiamo naturalmente dato per acquisito, per
presupposto, un principio del diritto generale dei contratti, che consiste nel
principio della libert delle forme contrattuali e quindi delle soluzioni che i
privati possono reperire per sistemare, per comporre i propri interessi, questo
principio di libert delle forme contrattuali risiede in una libert fondamentale,
garantita anche costituzionalmente, che la libert dei privati di determinarsi
in autonomia rispetto al modo di comporre i propri interessi e come ricordate
senzaltro, potendo fare ci, utilizzando uno dei tipi contrattuali previsti dalla
legge, oppure anche un contratto non appartenente ai tipi previsti dalla legge,
purch siano perseguiti interessi meritevoli di tutela. Quindi vale per il diritto
contrattuale generale il principio di libert, al contrario nel diritto societario il
principio di libert e lautonomia dei privati, non godono di uguale
riconoscimento, al contrario nel diritto delle societ, i privati non sono liberi di
scegliere come regolare i propri interessi in forma societaria. E al contrario di
quanto accade nel diritto contrattuale generale, nel diritto delle societ i privati
non possono adottare tipi societari diversi da quelli previsti dalla legge. Quindi
nel diritto delle societ i privati devono necessariamente regolare la forma
organizzativa collettiva dellimpresa esercitata ricorrendo a uno degli otto
modelli approntati dal legislatore per fare ci. Questa regola, questo principio,
75

detto appunto principio di tipicit delle societ, si ricava dallarticolo 2249.

Larticolo 2249 estremamente importante nel nostro discorso, perch? Perch
distingue la serie dei modelli, la serie dei tipi societari, in due grandi famiglie.
La prima, rappresentata dalle societ che possono esercitare una attivit
agricola e la seconda e cio la famiglia delle societ, che possono essere
utilizzate per lesercizio di una attivit di natura commerciale. Questa libert di
scelta del modello societario, deve fare i conti con la libert della forma del
contratto di societ, perch ricordate senzaltro, che il contratto di societ
segue una forma tassativa ogni qual volta si tratta di societ di capitali e
invece prescinde da una forma tassativa ogni qual volta si parli di societ di
persone. E allora i due sotto-principi che vengono enunciati dallarticolo 2249,
sono i seguenti. Primo, se bisogna esercitare lattivit in forma collettiva e
quindi in forma societaria e questa attivit ha natura agricola, la societ
prescelta, in mancanza di una apposita indicazione da parte dei soci, sar
sempre una societ semplice, quindi nel caso in cui si svoglia svolgere una
attivit in forma collettiva di natura agricola, la societ prescelta per lesercizio
in forma collettiva di questa attivit sar sempre la societ semplice a meno
che i privati non scelgano espressamente una societ diversa. Vediamo come
funziona questo primo sotto-principio. Il principio maggiore, il principio cio
preminente e che i soci devono sempre scegliere il tipo societario, prelevandolo
dal catalogo tassativo previsto dalla legge, uno degli otto tipi, questo principio
maggiore tanto vero che, se i soci non scelgono sar lordinamento a
scegliere per loro e come sceglier? Attenti, perch in questo momento ci
stiamo distaccando dalla linea guida del diritto generale dei contratti, se i
privati non scelgono sar lordinamento a scegliere, se i privati non scelgono un
contratto tipico, adotteranno un contratto atipico. Nel diritto societario se i
privati non scelgono un tipo societario, non possono adottare un tipo di societ
non previsto, non possono creare un tipo di societ, quindi se i privati non
scelgono, lordinamento sceglier per loro, principio di autorit e non di libert.
Come fa lordinamento a scegliere e da dove? Se i privati hanno deciso di
svolgere unattivit agricola, lordinamento assegna il tipo societario societ
semplice. Se invece i privati scelgono di svolgere unattivit commerciale e non
indicano il tipo societario scelto, lordinamento sceglie per loro e assegna il tipo
societario societ in nome collettivo. Per questo motivo noi diciamo che la
societ semplice e la societ in nome collettivo costituiscono i tipi societari
residuali per il caso in cui i privati non abbiano espressamente indicato il tipo
prescelto. Quindi ripeto, il principio generale, il principio maggiore e che i
privati devono adottare uno dei tipi societari previsti dalla legge, principio del
numero chiuso dei tipi societari o principio di tipicit delle societ. Il primo
sotto-principio, un principio minore, che se i soci non adottano un tipo
espressamente sar lordinamento ad adottarlo per loro e in particolare sar la
societ semplice se la attivit agricola, sar la societ in nome collettivo se la
attivit commerciale. Vi faccio una domanda alla quale dovreste saper gi
rispondere. Come fanno i soci a svolgere lattivit in forma societaria, agricola o
commerciale e non indicare il tipo societario prescelto? Tanto che
lordinamento che deve intervenire autoritativamente. Come possibile che
accada ci? Pensate, lordinamento in via residuale assegna o il modello
societ semplice o il modello societ in nome collettivo, non assegna il modello
srl o spa, societ semplice o in nome collettivo. Perch? Come possibile che
dei soggetti privati esercitano lattivit in forma societaria e non hanno indicato
quale societ vogliano costituire. Dovete saperlo. Probabilmente lo sapete,
76

spero. Perch possibile questo? Perch la societ pu costituirsi anche a

prescindere da forme espresse, a prescindere da un documento scritto, a
prescindere da una dichiarazione espressa, ma anche soltanto per fatti
concludenti e questa risposta ci consente di capire due cose, la prima, che
lordinamento non pu certo assegnare autoritativamente un modello
capitalistico, perch presupposto per lesistenza del modello capitalistico e che
ci sia latto pubblico notarile iscritto nel registro delle imprese, qui il
presupposto che i soci non abbiano detto quale il tipo a cui vogliono
ricorrere, quindi non ci pu essere un modello capitalistico assegnato
autoritativamente, se la premessa che i soci non hanno neanche detto quale
il tipo societario prescelto. E la seconda informazione che riceviamo e che la
societ semplice e la societ in nome collettivo, non anche quindi la societ in
accomandita semplice, la societ semplice e la societ in nome collettivo, sono
le uniche due societ che si possono costituire a prescindere da qualsiasi
minimo elemento formale, cio anche senza alcuna indicazione espressa e
perfino in mancanza di qualsiasi sintomo esterno, perch dico questo? Perch
se lordinamento stabilisce che la societ semplice e la societ in nome
collettivo sono i due tipi residuali, dovremmo porre come problema la
possibilit che lordinamento ricorra a tipi per i quali, seguitemi, non sono
previste forme sacramentali, quindi no societ di capitali, lo abbiamo detto
prima, non sono previste forme sacramentali pur trattandosi di societ di
persone, quale poteva essere lalternativa? Soltanto la societ in accomandita
semplice, societ cio di persone per la quale non prevista latto pubblico
notarile, perch non una societ di capitali, allora cerchiamo di capire
insieme, il 2249, stabilendo che in mancanza di scelta, la societ sempre o
semplice o collettiva, a seconda della natura della collettivit, ponendo questa
regola, il 2249 ci sta dicendo, che solo la societ semplice e solo la societ
collettiva, possono costituirsi a prescindere da qualsiasi sintomo esterno della
volont dei soci. Il 2249 costituito cos, ci sta dicendo, che per laccomandita
semplice bisogna che sussista un elemento di espressione della volont dei
soci, se pur minimo, ma superiore a quello richiesto per la societ semplice e
per la societ collettiva. La risposta allora quale ? Esiste per laccomandita
semplice, evidentemente, un livello formale minimo di emersione della
fattispecie, che sta al di sopra del livello formale minimo per la societ
semplice e per la collettiva. Quale questo livello formale minimo richiesto per
laccomandita semplice, che invece non richiesto per la societ semplice e
per la collettiva? Questo livello formale minimo rappresentato dalla
dichiarazione dei soci circa la divisione in accomandanti e accomandatari.
Siccome laccomandita semplice, cio, presenta la caratteristica inderogabile di
dividere la sua compagine sociale in accomandanti e accomandatari, si ricava
implicitamente che, attenti, se esiste una dichiarazione dei soci circa
lappartenenza alla categoria degli accomandanti e alla categoria degli
accomandatari, allora siamo gi, attenzione, siamo gi in un livello di scelta
espressa del tipo societario, cio i privati che dicono, questi sono gli
accomandanti, questo sono gli accomandatari, hanno gi scelto il tipo
societario accomandita semplice, il principio di tipicit funziona invece, soltanto
qualora i privati non scelgano il tipo societario, e gli unici due tipi societari
rispetto ai quali questa omessa scelta pu comunque consentire che la societ
venga in esistenza, sono la societ semplice e la societ in nome collettivo, per
questo motivo lordinamento difronte a queste due opzioni, nel silenzio dei soci
ha dovuto trovare un criterio discriminante e il criterio discriminante la natura
77

della attivit svolta, allora lordinamento cosa dice, solo in mancanza di scelta,
le opzioni sono due societ semplice o collettiva, e io ordinamento attribuir
autoritativamente la fattispecie semplice nel caso in cui lattivit agricola, la
fattispecie collettiva nel caso in cui lattivit sia commerciale. In tutti gli altri
casi, rispondetemi voi, in tutti gli altri casi, ci sar sempre una scelta, perch?
Per laccomandita semplice necessario che i soci dicano chi sono gli
accomandanti e chi gli accomandatari, e per le societ di capitale? C latto
pubblico notarile, quindi la scelta sempre espressa tranne in due possibili
casi, societ semplice e societ in nome collettivo. Allora diciamo che il
principio di tipicit consiste nel considerare tassativo il catalogo dei modelli
societari disponibili, di tal che i privati non possono che scegliere uno fra essi,
primo, non possono creare tipi societari non esistenti, quindi non appartenenti
al catalogo predisposto dal ordinamento, fino al punto che se addirittura
omettono di scegliere sar lordinamento a scegliere per loro e ci pu
accadere soltanto in caso di societ semplice e di societ in nome collettivo,
agricola o commerciale. Allora, il principio di tipicit, attenti perch questa
domanda desame, il principio di tipicit, funziona nel senso di imporre la
regola autoritativa del tipo, del modello, per come voi saprete, tutte le norme
del nostro ordinamento, posso essere dispositive o imperative, possono cio
essere derogate dai privati o invece non essere affatto derogate, allora,
attenzione perch qui agli esami ci si confonde sempre, se la domanda il
principio di tipicit lo considerate derogabile o inderogabile? La risposta che il
principio di tipicit inderogabile, cio larticolo 2249 non soggetto a
deroghe, e questo funziona nel senso che se noi volessimo costituire una
societ, ad esempio, una societ anonima, la societ anonima una societ
tipica del diritto francese, non esiste nel diritto italiano, possiamo costituirla?
La risposta assolutamente no, la dobbiamo chiamare societ per azioni. La
dobbiamo chiamare societ a responsabilit limitata, ma non possiamo
chiamarla societ anonima, ci detto, per, i singoli tipi societari, hanno una
loro disciplina, quindi noi abbiamo otto discipline disponibili, ne studieremo
soltanto sei, ma abbiamo otto discipline disponibili, ciascuna per ogni tipo
societario, ora attenti, ciascuna di queste discipline contiene norme
inderogabili e norme dispositive, inoltre ciascuna di queste discipline si applica
al singolo tipo societario oppure anche ad altri tipi societari. E allora, cosa
significa? Facciamo un esempio concreto. Ricordate che la differenza macro tra
societ di persone e societ di capitali consiste nel regime della responsabilit
patrimoniale. Ricordate dunque che nelle societ di persone tutti i soci
rispondono personalmente, illimitatamente e solidalmente delle obbligazioni
sociali, nelle societ di capitali, i soci non rispondono mai delle obbligazioni
sociali, si dice nelle societ di persone la responsabilit illimitata, nelle
societ di capitali la responsabilit limitata. Ebbene, attenti perch non
facile. Nelle societ di persone la regola della responsabilit illimitata dei soci ,
nelle societ semplici, dispositiva, nelle societ in nome collettivo, imperativa,
nella societ in accomandita semplice un requisito legale, ripeto, la
responsabilit illimitata dei soci per le obbligazioni sociali nelle societ semplici
oggetto di una norma dispositiva, nelle societ in nome collettivo oggetto di
una norma imperativa, nella societ in accomandita semplice un requisito
legale. Ora attenzione perch questa la parte pi complicata della
discussione sul tipo. Perch quando agli esami voi ascolterete questa domanda,
principio di tipicit e clausole tipiche, principio di tipicit e clausole atipiche,
significa che si messa male, significa, gli esami non sono facili, ne avete
78

sentito parlare? Questo per riscaldare latmosfera. Allora quando sentite

parlare di questa differenza, principio di tipicit e clausole atipiche, stiamo
parlando esattamente della differenza che c tra la tenuta generale del
sistema di tipicit, 2249 i privati possono scegliere solo uno dei tipi previsti
dalla legge, norma inderogabile per eccellenza, la differenza tra questa tenuta
di sistema e la sua concreta declinazione, sta nel fatto, come dicevo prima, che
i singoli modelli societari, i singoli tipi, sono poi disciplinati da norme, che non
sempre sono imperative, quindi se nel suo sistema generale, il diritto societario
governato da un principio inderogabile, nella sua concreta declinazione
normativa bisogna capire se le norme di disciplina sono inderogabili o
derogabili, cio dispositive, che significa tutto questo? Esempio concreto,
societ semplice, nella societ semplice, esiste una norma che larticolo
2277, che vi leggo, rubricato responsabilit per le obbligazioni sociali. Il 2277
stabilisce che i creditori della societ possono fare valere i loro diritti
evidentemente sul patrimonio sociale, il soggetto che si obbliga allesterno la
societ, i suoi creditori esercitano i loro diritti di credito contro la societ. la
prima parte del 2740, ogni debitore risponde delle sue obbligazioni, il primo
comma prosegue e stabilisce che per le obbligazioni sociali, per le obbligazioni
sociali, rispondono inoltre, personalmente e solidalmente i soci che hanno agito
per la societ e poi, attenzione alla parte finale di questa norma, salvo patto
contrario anche gli altri soci. Secondo voi questa norma imperativa o
dispositiva? Dispositiva. Perch consente una deroga pattizia, una deroga
privata, salvo patto contrario, cosa succede salvo patto contrario? Che altri soci
non risponderanno delle obbligazioni sociali, cio si deroga al principio cardine
delle societ di persone per cui tutti i soci rispondono illimitatamente delle
obbligazioni sociali. Il 2277 rispetto alla societ semplice una norma
dispositiva. Controprova, 2291, prendiamo il 2291 e vediamo che succede,
societ in nome collettivo, nella societ in nome collettivo tutti i soci
rispondono solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni sociali, cosa c di
diverso? Apparentemente nulla. Tutti i soci rispondono illimitatamente e
solidalmente delle obbligazioni sociali, esattamente ci che accade nelle
societ semplici, per attenzione, secondo comma del 2291, il patto contrario,
patto anche nelle societ semplice, 2291, il patto contrario, non ha effetto nei
confronti dei terzi, esattamente il contrario di quello che abbiamo letto appena
ora. 2277 tutti i soci rispondono salvo patto contrario anche quelli che non
hanno agito, 2291, tutti i soci rispondono e il patto contrario non ha efficacia
nei confronti dei terzi, questa norma dispositiva o imperativa? Imperativa.
Che meraviglia. Invece, 2320, siamo in presenza di una societ in accomandita
semplice. 2320 una delle domande pi ricorrenti agli esami, viene chiesta
come divieto di immistione. Quindi fissatela nella vostra memoria. Divieto di
immistione o ingerenza. Attenzione, accomandita semplice, 2320 rubricato
soci accomandanti, 2318 rubricato soci accomandatari, partiamo dal 2318, gli
accomandatari hanno diritti e obblighi dei soci della societ in nome collettivo,
quindi torniamo un attimo indietro, 2291 gli accomandatari nellaccomandita
semplice sono come i socie della collettiva, rispondono tutti delle obbligazioni
sociali e il patto contrario non ha effetto nei confronti dei terzi, ma questo
riguarda gli accomandatari. 2320, accomandanti, attenti, gli accomandanti non
possono compiere atti di amministrazione, possono fare i soci, ma non possono
fare gli amministratori, se vogliono fare gli amministratori devono diventare
accomandatari, cio devono rispondere delle obbligazioni sociali, per 2320, se
gli accomandanti da accomandanti, compiono atti di amministrazione, attenti
79

che qui cadono tutti, cosa succede? Diventano accomandatari? Guardate che
succede, primo comma, seconda parte, il socio accomandante che
contravviene a tale divieto, cio al divieto di compiere atti di amministrazione,
divieto che chiamiamo divieto di immistione o di ingerenza, assume
responsabilit illimitata e solidale verso i terzi, per tutte le obbligazioni sociali e
pu essere escluso dalla societ. Laccomandante che viola il divieto di
amministrazione e il divieto di ingerenza, assume la responsabilit illimitata per
le obbligazioni sociali, domanda. Diventa accomandatario? No. Perch? La
risposta giusta, allora attenzione, laccomandante che viola il divieto di
immistione assume la responsabilit illimitata per le obbligazioni sociali, ma
non diventa un accomandatario nel senso che non pu comunque amministrare
la societ, ci accade per virt di un principio generale, in base al quale dalla
violazione di un dovere non pu derivare un vantaggio, quindi non pu derivare
una posizione di dovere dallavere violato un dovere, ma rispetto alla domanda
che ho fatto prima, quale la caratteristica che deve emergere in questa
norma? Che laccomandita semplice, attenti, la disciplina dellaccomandita
semplice, rispetto alla responsabilit illimitata, una disciplina legale del tipo,
non dispositivo imperativo, un requisito legale del tipo, questo significa che
noi abbiamo accomandanti e accomandatari, non perch affidiamo la scelta ai
privati, ma perch non si pu adottare un accomandita semplice se non
dividenti i soci in accomandanti e accomandatari, quale la controprova. Pu
esistere un accomandita composta solo da accomandatari? Sarebbe una?
Collettiva. Pu esistere un accomandita composta solo da accomandanti? Non
sarebbe una accomandita, non sarebbe una collettiva, non potrebbe essere
neanche una societ semplice, perch nella societ semplice almeno chi agisce
in nome e per conto della societ deve essere responsabile limitatamente,
allora cosa sarebbe? Potrebbe essere al limite la preparazione di una societ di
capitale, che per richiederebbe latto pubblico notarile per venire in esistenza.
E quindi secondo voi pu esiste una societ di persone con soci tutti
limitatamente responsabili? Tutti limitatamente responsabili, pu esiste una
societ di persone con soci tutti limitatamente responsabili? Quale la
risposta? No, perch? Si tratterebbe di un tipo non appartenente a nessuno da
tra quelli previsti dalla legge, sarebbe un tipo nuovo, un tipo inesistente,
societ di persone con soci tutti limitatamente responsabili, non pu esistere,
lordinamento non lo prevede, lordinamento prevede che una societ di
persone abbia sempre soci illimitatamente responsabili, al massimo due
categoria, limitatamente e illimitatamente responsabili, ma abbia sempre soci
illimitatamente responsabili, se i soci vogliono fare una societ con soci
limitatamente responsabili, devono scegliere un tipo capitalistico, non possono
scegliere una societ di persone e quindi, cosa stavamo dicendo sulla natura
della disciplina? La societ semplice rispetto alla responsabilit limitata o
illimitata, la societ semplice governata da una norma di carattere
dispositivo, i privati potranno, vediamo se abbiamo capito, i privati potranno
stabilire che alcuni tra i soci rispondano soltanto limitatamente rispetto alle
obbligazioni sociali, limitatamente significa solo con il patrimonio sociale,
illimitatamente anche con il proprio patrimonio, quindi nella societ semplice
ci potr essere possibile. Facciamo un esercizio di verifica, la libert dei soci
nel pattuire questa limitazione di responsabilit fino a quale punto si pu
spingere? Si potr spingere fino al punto di escludere tutti i soci dalla
responsabilit illimitata? No, perch non ci sarebbe pi libert contrattuale, ma
ci sarebbe creazione di un nuovo tipo, un limita alla autonomia dei privati,
80

allora si possono escludere tutti i soci dalla responsabilit illimitata, tranne

almeno uno. Quello che agisce come legale rappresentante, quello almeno
dovr essere illimitatamente responsabile. Veniamo alla societ in nome
collettivo, la responsabilit illimitata dispositiva come norma di disciplina? No,
imperativa, questo significa che i soci non avranno nessuna libert di
negoziare sulla responsabilit illimitata o limitata, dovranno soggiogare alla
regola della responsabilit illimitata, potranno pattuire una limitazione della
responsabilit? Quale la risposta pi corretta? Non lo potranno fare, non lo
potranno fare, ma se lo facessero, questo patto non avrebbe alcuna efficacia
esterna, quindi si conferma la inderogabilit della regola, perch il patto
eventualmente stipulato non sarebbe comunque opponibile a nessuno, quindi
tutti i soci della collettiva rispondono sempre illimitatamente delle obbligazioni
sociali. Allora, dispositiva nella societ semplice, imperativa nella collettiva.
Accomandita semplice, la disciplina della responsabilit limitata disponibile
per i privati? Che ne pensate? La disciplina della responsabilit limitata o
illimitata nella accomandita semplice disponibile o imperativa? La risposta
lho data prima io, ma bisogna spiegare che significa, disponibile o
imperativa? Non disponibile, non imperativa, perch il tipo scelto
espressamente, perch non lo si pu scegliere in via residuale perch te lo
attribuisce lordinamento, quindi hai scelto laccomandita semplice, quindi devi
necessariamente utilizzare il tipo per come la legge te lo consegna, devi
dividere i soci in accomandanti e accomandatari, attenti e su questo non si pu
derogare, il tipo questo, se non lo vuoi cos devi prendere un altro tipo. Se
questa o questo modello non va bene, bisogna ricorrere ad un altro modello,
ma se abbiamo scelto laccomandita noi dobbiamo accettare la divisione in
accomandanti e accomandatari, dentro la categoria degli accomandatari
saranno possibili deroghe? No, perch la disciplina di riferimento quella della
collettiva, ce lo dice il 2318, dentro la categoria degli accomandanti saranno
possibili deroghe? Attenti, riflettete, quindi ripeto. Potremmo ad esempio
definire che gli accomandatari siano alcuni responsabili, altri non responsabili?
No, perch la disciplina di riferimento quella imperativa della collettiva, ce lo
dice il 2318. Andiamo agli accomandanti, gli accomandanti sono limitatamente
responsabili, attenti, sono limitatamente responsabili e non possono
amministrare, il caso di violazione di divieto una violazione patologica,
andiamo alla fisiologia della disciplina, sono tutti limitatamente responsabili,
potremmo stabilire che alcuni fra gli accomandanti siano illimitatamente
responsabili
rimanendo
accomandanti?
Accomandante
che
rimane
accomandante, ma che risponde illimitatamente delle obbligazioni sociali. Che
ne pensate? Il ragionamento per arrivare alla risposta la responsabilit
illimitata connessa al potere di amministrazione e per amministrare bisogna
necessariamente essere accomandatari o altrimenti si rientra nellipotesi di
violazione. E allora, io posso attribuire, attenti scrivete senza capire, poi capite
a casa, io posso attribuire il potere di amministrare soltanto ad alcuni fra gli
accomandatari, ma non posso attribuire la responsabilit illimitata
allaccomandante senza attribuirgli anche il potere di amministrare, altrimenti
lo farei ricadere nellipotesi regolata dalla legge come sanzione, come
violazione, nel momento in cui io attribuisco la responsabilit illimitata al
accomandante e devo necessariamente attribuirgli anche il potere di
amministrare, lo sto qualificando accomandatario e quindi la inscindibilit tra il
potere di amministrare e la responsabilit illimitata, attenti alle parole ragazzi,
il potere di amministrare non significa la effettiva amministrazione, avere il
81

potere di fare una cosa non significa averla fatta, laccomandatario ha il potere
di amministrare, ma non detto che tutti gli accomandatari amministrino, tutti
gli accomandatari avranno il potere di amministrare e tutti risponderanno
illimitatamente, laccomandante che risponda illimitatamente deve avere il
potere di amministrare e avendo il potere di amministrare in realt un
accomandatario, quindi non ci pu essere, attenti, ci pu essere
laccomandatario senza amministrazione effettiva, ma non ci pu essere
laccomandante responsabile illimitatamente se non perch riqualificato
come accomandatario. Lo ripeto o chiaro? Chiaro? E quindi un minuto per
chiudere, quando si parla di tipicit del principio e di atipicit delle clausole, si
intende riferirsi a due linee normative differenti, il principio di tipicit regola la
scelta del modello, la scelta del modello tassativa e inderogabile, uno fra
quelli previsti dalla legge, la atipicit delle clausole regola invece la
individuazione della disciplina del singolo modello, nel singolo modello
troviamo segmenti di disciplina dispositiva, segmenti di disciplina imperativa e
requisiti legali del modello, tali che, dunque, le discipline dispositive del
modello saranno derogabili, le discipline imperative del modello saranno
inderogabili, i requisiti legali del modello o del tipo orientano la scelta, se sono
toccai i requisiti legali, viene toccato il tipo stesso scelto dai privati e non il suo
contenuto, la sua disciplina, esempio banale, se voi intendete regolare il voto in
una societ attraverso lassemblea, in una societ di persone dovete crearla
appositamente, perch il tipo non la prevede, in una societ per azioni non
potete farne a meno perch un requisito legale del tipo, quindi se voi
immaginate un contratto di societ per azioni in cui intendete togliere
lassemblea dei soci come steste tentando di creare un tipo inesistente e
quindi andate fuori dal principio di tipicit, ma se invece in una societ in nome
collettivo volete costruire il tipo aggiungendo lassemblea, siccome
lorganizzazione delle societ in nome collettivo retta da una disciplina di tipo
dispositivo, di natura dispositiva, voi lassemblea nella societ di tipo collettivo
la potete creare, e nessuno vi dir che avete fatto una societ per azioni,
perch lassemblea nella societ in nome collettivo, non riguarda il tipo e non
oggetto di una disciplina imperativa, tutta questa architettura si basa su,
attenti, tipi elementari o inferiori e tipi superiori, laddove per inferiori e
superiori si intendono tipi che dettano principi valevoli per tutte le societ e tipi
che dettano regole valevoli solo per i singoli modelli, quindi i principi dei tipi
inferiori come la societ semplice o la societ in nome collettivo, si astraggono
verso i tipi superiori, ma non avviene il contrario e la prova quello che vi ho
detto prima, nella societ per azioni abbiamo lassemblea necessariamente,
ma vale per la societ per azioni, non possiamo trascinare verso la societ in
nome collettivo la essenzialit dellassemblea, al contrario, la regola, ad
esempio, di ripartizione degli utili, che troviamo nelle societ semplici, che
vedremo la prossima volta, la regola di ripartizione degli utili viene dettata solo
per la societ semplice, ma vale per tutti gli otto tipi di societ disponibili.
Diritto commerciale I
17-11-2015
Dicevamo la volta precedente rispetto al principio di tipicit delle societ, che
la suddivisione in modelli e in tipi che viene assicurata dal nostro ordinamento
giuridico rispecchiata essenzialmente nella classificazione che comprime per
un verso lautonomia privata, quindi lautonomia dei privati nella scelta del
82

modello contrattuale. Questa compressione avviene attraverso lassegnazione

di un numero stabilito e predeterminato di 8 modelli contrattuali, e che pero
nellambito invece del rispetto dellambito dellautonomia contrattuale della
libert dei privati nella determinazione dellassetto degli interessi sempre
possibile inserire negli statuti sociali ,quindi nei contratti, delle clausole
atipiche, cio delle clausole di deroga alle norme dispositive della disciplina dei
singoli modelli, per cui la tipicit e la atipicit rappresentano due facce dello
stesso fenomeno: la libert dei privati di determinazione dei propri interessi che
nel diritto generale dei contratti trova massima espressione ,i contraenti
possono stabilire come vogliono i propri interessi purch meritevoli di tutela,
invece nel diritto societario trova la massima compressione, i privati non
possono stabilire liberamente i modelli contrattuali ma possono stabilire quasi
liberamente il contenuto di questi modelli.
Ora ci sono, lo dicevo alla fine della lezione precedente, regole,delle paratie,
argini insuperabili che sono rappresentati dalle norme inderogabili; le norme
inderogabili sono quelle sui tipi(questa la prima norma inderogabile)e norme
inderogabili sono quelle su alcuni principi.
Alcuni principi sono appartenenti a tutti i tipi societari oppure invece soltanto
ad alcuni. Ad esempio la partecipazione agli utili o alle perdite.
La partecipazione agli utili o alle perdite costituisce una cartina di tornasole per
verificare se si tratti di un principio o di una regola dispositiva o di una regola
inderogabile.
La partecipazione agli utili o alle perdite conosciuta anche( ed cosi che
viene chiesta agli esami) come divieto del patto leonino, dal brocardo che
deriva dalle lex leonia dell impero romano, ed sancito dallart 2265 c.c .
Art.2665 c.c. che si trova nella disciplina del modello di societ semplice e
stabilisce che nessun socio pu essere escluso del tutto dalla partecipazione
alle perdite e agli utili. Attorno al divieto di patto leonino di cui allart 2265 c.c
noi costruiamo due discorsi separati.
Il primo riguarda quella idea che vi ho esposto alla fine della lezione
precedente secondo la quale nei tipi societari basici inferiori, tra questi la
societ semplice e la societ in nome collettivo ,esistono alcuni principi che
vengono attratti verso i tipi superiori e che nonostante non siano replicati nei
modelli dei tipi superiori ne costituiscono una ossatura assolutamente
indefettibile, una disposizione dunque inderogabile. Fra questi principi che
stanno nella parte inferiore della disciplina societaria e che vengono attratti ai
tipi superiori sta proprio il divieto di patto leonino. E perch questo?
importante che voi capite il perch in quanto da questa ragione interpretativa
deriva la spiegazione circa la natura dispositiva o meno della altre norme
societarie.
Perch, dicevo, un principio che sta nella disciplina della societ semplice
possiamo considerarlo proprio ed inderogabile rispetto a qualsiasi tipo
superiore. Dicevo in cosa consiste il divieto di patto leonino? Il divieto di patto
leonino non fa altro se non dare concretezza ad un elemento fondamentale
della causa societaria cosi come espressa nellart 2247 .La causa societaria
cio la causa del contratto di societ vuole che coloro che conferiscono beni o
servizi lo facciano per partecipare alla divisione degli utili. Questo scopo
essenziale che viene sancito dallart 2247 sta in una norma generale;2247
significa disciplina generale delle societ. Mentre 2265 c.c sta nella disciplina
speciale delle societ semplici.
83

Allora una prima affermazione che possiamo fare : tutte le norme che pur
avendo sede nella disciplina delle singole societ applicano o danno
concretezza ad una regola del diritto generale delle societ devono
considerarsi norme inderogabili. Siccome il 2265 non fa altro che attuare
concretamente la causa societaria, cio la causa del contratto di societ, cio
lo scopo essenziale che con il contratto di societ viene perseguito dai soci ,
allora il 2265 lo si deve considerare come norma inderogabile rispetto al tipo
(societ semplice) ma norma inderogabile anche rispetto a tutti gli altri tipi
superiori cio anche rispetto alle societ di capitali. Cosa significa pi
esplicitamente?
Il 2247 prevede che si partecipi conferendo un bene o servizio alla stipulazione
del contratto e quindi alla costituzione della societ, ecco vi siete mai
domandati che fine faccia il conferimento del socio qualora landamento
dellattivit economica non sia in grado di generare utili a favore dei soci? Noi
abbiamo detto che il conferimento del socio viene computato in sede di
costituzione quale elemento del cosiddetto capitale sociale; abbiamo detto e
dovete ricordare che la somma del valore dei conferimenti dei soci equivale ad
una dotazione iniziale patrimoniale della societ che chiamiamo capitale
sociale. Allora quel patrimonio che abbiamo detto sempre essere caratteristica
del nuovo soggetto giuridica che viene in esistenza non altro se non l
insieme dei beni o servizi conferiti dai soci alla societ, la societ diviene
titolare ,proprietaria dei beni che i soci conferiscono. Attraverso questo
patrimonio iniziale la societ svolge la sua attivit, e alla fine di ogni esercizio
di bilancio, cio alla fine di ogni anno di attivit la societ verificher se il
patrimonio iniziale stato utilizzato e proficuamente messo a reddito cio i
costi sostenuti sono stati pareggiati dai ricavi o se invece i costi sostenuti
hanno superato i ricavi. Alla fine di ogni anno dunque la societ andr in utile o
in perdita, o naturalmente in pareggio se i costi sono equivalente ai ricavi.
Ecco io vi domando avete capito quale sia la fine del conferimento qualora le
cose non dovessero andare sempre bene? Perch ovvio che se l attivit
economica genera utile il patrimonio iniziale della societ non fa altro che
accrescersi, e lutile non fa altro di volta in volta di essere diviso tra i soci. Ma
se invece dovesse accadere che i costi superano ripetutamente e
ricorrentemente i ricavi, cosa succede? a quali risorse fa riferimento la societ?
quali risorse impiega per generare i nuovi costi e sperabilmente i nuovi ricavi?
Consuma quel suo patrimonio iniziale.
Allora attenzione perch questo un punto nodale anche della disciplina del
bilancio; allora se la societ consuma il suo patrimonio iniziale considerando la
societ, (ricordate il 2740,limprenditore che assume la responsabilit
patrimoniale per tutte le obbligazioni contratte)allora se la societ consuma il
suo patrimonio iniziale ci sar un momento in cui la societ per poter svolgere
lattivit economica imprenditoriale non avr pi risorse e dovr scegliere se:
cessare lattivit o proseguire lattivit.
intuitivo che se non ha nuove risorse la societ debba cessare lattivit, non
altrettanto intuitivo cosa accada se invece decida di proseguire l attivit. Cosa
accade se decide di proseguire l attivit? La societ dovr richiedere ai soci di
eseguire nuovi conferimenti di beni o di servizi per assicurare le risorse
necessarie per la continuazione dellattivit.
Attenti perch qui noi siamo giuristi e non aziendalisti facciamo sempre
confusione tra la nozione di debito, la nozione di costo e la nozione di perdita.
84

Una societ che non ha pi risorse per continuare lattivit, non

necessariamente una societ indebitata, non necessariamente una societ
che debba sostenere altri costi ma una societ che ha perduto lintero
capitale sociale. Quindi noi definiamo perdita la diminuzione irreversibile del
patrimonio dellindividuo o del soggetto collettivo dellimprenditore in generale.
Quindi la diminuzione irreversibile del patrimonio corrisponde alla sua definitiva
perdita. Cos il debito e cos il costo?
Il costo un pagamento che la societ deve effettuare sulla base ad esempio
di un contratto stipulato e quindi di una prestazione da onorare. Il costo un
pagamento e corrisponde ad una spesa. Il debito il costo non pagato. Quindi
se il costo non pagato la societ accumula debiti, se i debiti non sono onorati
la societ dovr attingere a risorse proprie ,la diminuzione di queste risorse
genera perdita. Quindi nella filiera passiva del cosiddetto ciclo finanziario
passivo dellimpresa, lorigine del ciclo finanziario passivo sta nel costo da
sostenere(classico esempio lo stipendio dei dipendenti). Se passata la mensilit
il costo non sostenuto quel costo diventa debito di stipendio, ma se io per
pagare gli stipendi devo attingere al capitale iniziale, cio i conferimenti
realizzati dai soci, man mano che attingo ai conferimenti e non ho invece ricavi
o utili, io vado incontro a delle perdite. Quando il capitale interamente perso
viene meno uno degli elementi necessari della fattispecie societaria di cui
allart 2247cc. Il 2247 si fonda sul conferimento di beni o servizi, la societ per
nascere deve avere beni e servizi di dotazione, se non ha pi beni o servizi
viene meno un elemento essenziale e quindi la societ non pu pi esistere, se
vuole continuare ad esistere deve chiedere ai soci altri conferimenti.
Se facciamo lesempio speculare, nella filiera del ciclo finanziario attivo sta
lincasso, il ricavo, lutile; voce esattamente speculare quella del ciclo
finanziario passivo, se io ho un contratto nei confronti di un soggetto che
remunera le mie prestazioni io periodicamente avr degli incassi, questi incassi
che sono voce finanziaria, cio entrano soldi dentro la societ, diventeranno
ricavi che serviranno per coprire i costi; quando alla fine dellesercizio i costi e i
ricavi sommati algebricamente danno un numero positivo vuol dire che i ricavi
hanno superato i costi, e la differenza attiva tra ricavi e costi la chiamer utile.
Lutile diventa la risorsa fresca che si sostituisce ai conferimenti che altrimenti
dovrei utilizzare per poter continuare a pagarmi i costi; quindi cosa fa la societ
in questo ciclo economico virtuoso? Sposta il peso del costo sui conferimenti,
che serve allinizio (allinizio della societ non esiste niente ,esiste soltanto il
capitale iniziale),quindi io consumo energia patrimoniale propria ma se poi
vado al regime e i ricavi riescono a superare i costi, io sposto il peso economico
dal mio capitale sociale agli utili, a quel punto gli utili o finanziano nuovi cicli
economici o vengono divisi tra i soci.
Questo lobiettivo a cui tutti i soci tendono, dividere gli utili.
E allora se io vi domando: se le cose vanno male, cosa ne dei conferimenti?
Se voi mettete una somma dentro una societ che poi perde lintero capitale
sociale, cosa ne del vostro conferimento di denaro? Ci sar qualcuno che la
restituisce?
E allora quella somma di denaro persa e questo si chiama rischio
dimpresa, il rischio di perdere il conferimento realizzato. Per il socio il
rischio di perdere il conferimento realizzato eseguito, per la societ il rischio
di non pareggiare costi e ricavi. Il rischio di non pareggiare costi e ricavi si
ribalta sul socio diventando rischio di perdere il conferimento eseguito.
85

Ora vi chiedo, sapete distinguermi il rischio di perdita del conferimento a

seconda che si tratti di societ di persone o di societ di capitali?
Allora: il socio esegue il conferimento, nel momento in cui esegue il
conferimento il bene trasferito nella propriet della societ, quindi
teoricamente il socio ha gi perso la propriet del suo bene ed , nel caso della
societ di persone, addirittura esposto al rischio che se la societ non onora i
suoi debiti dovr rispondere personalmente e solidalmente dellammontare di
questi debiti. Per attenti, perch noi diciamo, ha perso il conferimento se le
cose vanno male? Perch, se le cose vanno bene invece il conferimento non
pi perso?
Quindi dal punto di vista dominicale della propriet nel momento in cui il socio
trasferisce il bene o la somma di denaro alla societ patisce una diminuzione
patrimoniale, il suo patrimonio diminuisce per nel patrimonio del socio la
diminuzione patrimoniale che corrisponde al conferimento, sostituita dalla
titolarit della partecipazione sociale, il socio conferisce euro 100 e in cambio
,in senso atecnico ,ottiene una partecipazione sociale, cio una posizione
complessa dalla quale deriva tra laltro il diritto agli utili.
Se la societ, dovesse decidere di cessare lattivit non per lintegrale perdita
del capitale sociale ma perch volontariamente i soci decidono di smettere, di
chiudere, di cessare lattivit, e il patrimonio non un patrimonio passivo ma
addirittura un patrimonio in attivo, cosa succede in quel caso?
La societ deve sciogliersi, quindi il patrimonio deve dividersi, questo
intuitivo, ma tecnicamente la divisione del patrimonio sociale come avviene?
Il patrimonio deve innanzitutto onorare i debiti sociali, cio deve pagare i
creditori della societ , perch lunico patrimonio divisibile il patrimonio
depurato delle passivit che ancora devono essere pagate, altrimenti noi non
stiamo parlando di un patrimonio divisibile, ma parliamo di un patrimonio che
ancora al suo interno contiene passivit latenti; quindi immaginiamo che
questo patrimonio depurato del pagamento di tutti i debiti sociali si mantenga
ancora attivo. Sono stati pagati i debiti rimangono ancora del patrimonio da
dividere. Vi chiedo come viene diviso questo patrimonio tra i soci?
Il patrimonio viene diviso in parti percentuali che corrispondono al valore della
singola partecipazione o quota sociale. Dentro questa divisione, e questo il
punto importante che dovete sottolineare, stanno due diritti economici del
socio, cio: il diritto sacrosanto alla divisione dellutile; il diritto al rimborso del
conferimento che fu eseguito.
Questo il punto importante che dovete sottolineare, il conferimento dunque
perduto soltanto a condizione che la societ non disponga di risorse sufficienti
a poterlo rimborsare, per mentre il creditore sociale nellordine dei pagamenti
deve venire sempre prima dei soci, perch il creditore non sopporta il rischio
dimpresa, il creditore un terzo contraente, i soci in quanto sopportano il
rischio dimpresa potranno essere soddisfatti solo sulleventuale residuo.
Questo eventuale residuo deve essere in grado di soddisfare due diritti
economici, il diritto agli utile e il diritto al rimborso del conferimento che fu
eseguito in tempore quando alla societ fu costituita; se dovessimo scegliere
tra il soddisfacimento del diritto agli utili e il rimborso del conferimento, nell
ordine dei pagamenti quale dovremmo preferire? Dovremmo preferire il diritto
agli utili, perch il conferimento latto di dotazione e di destinazione al rischio
che il socio ha effettuato quando ha costituito la societ, quindi il socio sa che il
conferimento o la somma di denaro destinata ad essere coinvolta nelle sorti
della societ, se riuscir ad ottenere il rimborso bene altrimenti sa
86

perfettamente che quello il rischio d impresa che sopportava. (facciamo una

simulazione per vedere se abbiamo capito tutti).Immaginiamo che ci troviamo
di fronte ad un patrimonio ancora non depurato alle passivit e si debba
procedere al pagamento dei creditori, il patrimonio 100 , limporto nominale
dei crediti da pagare 200, cosa succede? la societ dovr comunque pagare i
creditori? O si deve preoccupare di ripartire gli utili tra i soci e eventualmente
rimborsare il conferimento? Assolutamente no, deve prima pagare i propri
debiti, quindi con i 100 del suo patrimonio dovr pagare i debiti, e gli altri 100
dove li pesca? Dalla responsabilit personale solidale illimitata dei soci, quindi
prelever 100 dal patrimonio proprio e 100 dal patrimonio dei soci. Pagati tutti i
debiti sociali non residuer nulla per il pagamento degli utili e naturalmente per
il rimborso del conferimento; quindi il socio sa perfettamente che nel momento
in cui costituisce la societ rischia il conferimento e rischia lesposizione alla
responsabilit illimitata per il pagamento dei debiti sociali. Per qual la
differenza che vi tra il rimborso del conferimento e la responsabilit solidale
illimitata per le obbligazioni sociali?
Il socio risponde illimitatamente delle obbligazioni sociale e quindi sa sempre e
comunque rispondendo del debito altrui; il socio ha diritto al rimborso del
conferimento e in questo caso sta esercitando il diritto di restituzione. Qual la
grande differenza? La differenza sta nel fatto che il socio al pari dei terzi un
creditore, mentre i terzi hanno diritto al pagamento del credito il socio ha diritto
al pagamento del rimborso; nella graduazione di questi diritti il socio
tecnicamente come si dice postergato, quindi pu essere soddisfatto solo
subordinatamente al pagamento di tutti gli altri creditori, e infine il suo diritto
un diritto la cui quantificazione prescinde dal valore della partecipazione
sociale; a differenza del diritto agli utili che misurato proprio grazie alla
percentuale rappresentato dalla partecipazione sociale , il diritto al rimborso si
misura sulla base del valore che il bene o il denaro avevano al tempo in cui
furono conferiti, quindi il diritto di rimborso non un diritto equivalente al
diritto di credito rappresentato dal diritto agli utili, perch il diritto agli utili si
misura percentualmente, se io ho il 20% di una societ devo fare il 20% degli
utili disponibili, se io invece ho un diritto al rimborso del conferimento devo
sapere quanto vale il conferimento che ho eseguito quando la societ fu
conferita e ho diritto solo a quella somma di denaro e no ad una percentuale
del patrimonio disponibile.
Ripeto: il diritto al rimborso un diritto al rimborso misurato sulla base del
valore del conferimento al tempo in cui fu eseguito, se io ho conferito 100 dieci
anni fa, mi si deve restituire 100 rivalutati.
Se io ho utili per il 20% io devo prendere il 20% degli utili, e non 100.
E allora diritto al rimborso misurato al tempo, diritto agli utili misurato sulla
percentuale rappresentata dalla quota sociale.
Ora vi chiedo, se possibile che si conferisca (attenti perch questa una
distinzione fondamentale per la societ di persone e la societ di capitali)
possibile conferire beni, nel momento in cui li conferisco quel bene ha un valore
e quel valore guida il conferimento per tutta la vita della societ fino al
rimborso, al rimborso il valore del bene sar deperito(diminuito) ma il valore
del bene misurabile, posso conferire denaro, la somma di denaro il bene
fungibile per eccellenza misurabile in se stesso, perch esso stesso una misura,
ma posso conferire nella societ di persone anche prestazione di opere e di
servizi.
87

E qui il problema (amplificato dal fatto che si tratta di un argomento ricorrente

agli esami)art 2282 ,il problema stabilire come rimborsare una prestazione
dopera o di servizi che per definizione un conferimento e non
economicamente quantificabile e non uno actu eseguibile. Ripeto: la
prestazione dopera o di servizi eseguita a titolo di conferimento, non
economicamente quantificabile e non uno actu eseguibile , cio il
conferimento non si esaurisce nella prestazione realizzata in un momento dato,
ma si spalma durante tutta la vita della societ o durante tutta la
partecipazione del socio alla societ; quindi se io ad esempio in una societ di
persone costituita per aprire una salumeria in tre soci, uno conferisce denaro,
uno conferisce attrezzature e uno conferisce la propria attivit di salumiere, il
conferimento di questo soggetto non un conferimento che si realizza in un
momento stabilito ma anzi si esegue durante tutta la vita della societ( primo
problema).
(secondo problema)Il conferimento che viene eseguito di per se non
economicamente valutabile, lo sarebbe se io assumessi un salumiere, allora la
quantificazione economica sta nellimporto della remunerazione della sua
prestazione, ma io sto conferendo la mia attivit e dunque il problema che se
ad un certo punto la societ deve sciogliersi il rimborso dei conferimenti di chi
ha prestato a titolo di conferimento denaro ex se misurabile, il rimborso di chi
ha prestato attrezzature quantificabile, il rimborso del conferimento di chi per
n anni ha eseguito lattivit non quantificabile economicamente e dunque si
pone un problema di tutela del cosiddetto(questa la domanda desame)
socio dopera. Come si rimborsa il socio dopera? Qui dovete tenere presente
che si scontrano due visioni contrapposte dello stesso fenomeno, vi chi
ritiene che il socio dopera in quanto soggetto che ha partecipato agli utili della
societ non abbia comunque nessun diritto al rimborso del conferimento, vi
invece chi ritiene che il socio dopera al pari degli altri soci va rimborsato;
entrambe le visioni per si scontrano su un problema tecnico, come rimborsare
il socio dopera?
Qui le strade sono fondamentalmente tre:
-stabilire nel contratto sociale quale sia la quantificazione predeterminata del
conferimento dopera ai fini di consentire poi in sede di liquidazione a riparto
del patrimonio
il rimborso di quella misura predeterminata; cio
fondamentalmente il contratto sociale che ci dice quando accadr che il
rimborso debba essere effettuato questo sar il valore del conferimento, in
questo caso sono i soci a stabilirlo nel contratto;
-La seconda strada, che alloccasione, cio quando si richieda la necessit di
rimborsare il conferimento dopera, i soci trovino laccordo in quel momento
sulla quantificazione; ma naturalmente le cose vanno sempre diversamente,
laccordo non si trova e il socio d opera innesca un contenzioso giudiziario dal
quale deve ottenere inevitabilmente una risposta; la risposta che viene data
dalla giurisprudenza che il socio dopera al pari di tutti gli altri soci deve
essere rimborsato del conferimento eseguito, che tuttavia la non misurabilit
economica del conferimento in se pu essere superata esclusivamente
attraverso uninterpretazione analogica, linterpretazione analogica in questo
caso consente al giudice di stabilire che il rimborso del conferimento dopera
dovr avvenire secondo la misura ricavabile dalla quantificazione della identica
prestazione per ottenuta sul mercato del lavoro.
Quindi linterpretazione analogica guida il giudice nello stabilire che la misura
economica di riferimento sia il mercato del lavoro per la stessa prestazione
88

realizzata ,quindi se il socio dopera ad esempio svolgeva le funzioni di

amministrazione interna della societ , vediamo quanto vale la prestazione di
un impiegato amministrativo; se il socio dopera svolgeva la funzione di
consulente giuridico della societ vediamo quanto vale la tariffa dei consulenti
legali sul mercato. Attenti perch bisogna sganciarsi dallidea che la
prestazione dopera sia una prestazione di lavoro, la prestazione dopera un
conferimento.
Per se noi dovessimo rimborsare il socio dopera per lintera prestazione
realizzata durante tutta la vita della societ, li si incorreremmo in uningiustizia
discriminatoria, perch come se lo pagassimo due volte, il socio dopera
avrebbe percepito gli utili come tutti gli altri soci, e in pi alla fine della societ
riceverebbe addirittura lo stipendio per tutta lattivit svolta; allora si sarebbe
uningiustizia.
Dunque il giudice cosa fa? Misura la singola prestazione dopera in termini di
mensilit stipendiale per prestazione analoga resa sul mercato e parametra
questa valutazione economica rispetto allanno in cui questa prestazione fu per
la prima volta eseguita come fosse il conferimento inizialmente eseguito,
quella la valutazione che naturalmente realizzata in via equitativa dal giudice
e che cristallizza il valore della prestazione dopera del socio dopera, il mese
della prestazione rispetto allanno in cui fu eseguita per la prima volta.
LEZIONE
NUMERO
14,
MERCOLED
18
NOVEMBRE
2015.

Allora, oggi tratteremo della responsabilit dei soci e delle obbligazioni sociali,
della responsabilit dei soci come invece "debitori particolari", per far
comprendere come funziona il meccanismo della responsabilit indicata nella
distinzione dei tipi di societ di persone, e quindi nella distinzione fra societ
semplice, collettiva e accomandita semplice. Dicevo, parliamo della
responsabilit dei soci come tali e come soci debitori particolari perch...perch
la condizione dei soci all'interno delle societ di persone rispetto alle
obbligazioni, deve essere valutata sotto un duplice profilo, il socio infatti per un
verso o pu essere debitore di creditori rispetto a lui "personali" oppure
invece essere debitore di creditori sociali, la condizione del socio in quanto
garante ex lege delle obbligazioni sociali lo rende esposto ad una duplice
responsabilit patrimoniale e cio la responsabilit intesa come obbligo di
pagamento del debito altrui, la responsabilit cio solidale e limitata che deriva
al socio dall'essere socio di societ di persone rispetto alle obbligazioni sociali,
ma poi inevitabilmente ciascun socio anche o pu essere debitore per fatto
proprio e non necessariamente per fatto altrui, in capo cio al singolo socio
insistono due regimi di responsabilit patrimoniale, parliamo sempre di
responsabilit patrimoniale. I due regimi di responsabilit patrimoniale sono: il
primo legato alla garanzia legale sussidiaria che il socio assume per il fatto
stesso di essere socio di una societ di personee quindi questo primo regime di
responsabilit patrimoniale ha ad oggetto l'obbligo di pagare i debiti della
societ laddove la societ non riesca a farlo col proprio patrimonio, questo il
primo regime di responsabilit patrimoniale, detto della responsabilit illimitata
solidale e sussidiaria dei soci. Il secondo regime di responsabilit patrimoniale
89

invece rappresentato dalla responsabilit pura derivante dall'art 2740 cio il

socio al pari di qualsiasi altro debitore esposto al pagamento dei debiti che
vengono contratti nell'interesse proprio e non nell'interesse naturalmente della
societ. Il socio sar cos chiamato a pagare i propri creditori personali; se
invece vediamo questo problema dal lato dei creditori (ex parte creditoris)
dobbiamo distinguere due platee di creditori: la prima dei creditori sociali, e la
seconda dei creditori personali. La differenza dov'? I creditori sociali sono
quelli che hanno acquistato il loro diritto relativo nei confronti dell'ente
societario, i creditori personali specularmente sono quelli che hanno acquistato
il loro diritto relativo nei confronti del singolo socio. Mi sembra chiaro e ovvio
questo. Bisogna fissare da subito un principio regolatore della concorrenza fra i
due ceti creditori, perch la tentazione potrebbe essere naturalmente quella di
utilizzare la regola della responsabilit illimitata solidale dei singoli soci per
estendere inversamente la stessa regola a favore dei creditori personali, si
potrebbe essere cio indotti a credere che se i creditori sociali possono rivalersi
sul patrimonio del singolo socio laddove la societ non riesca a far fronte al
debito sociale coi proprio patrimoni allora in questo modo si potrebbe ritenere
che il creditore personale che non si ritenga soddisfatto dal singolo socio suo
debitore
possa
rivalersi
sul
patrimonio
sociale.
...E' chiaro? Non chiaro. Se, dicevo...la regola della responsabilit illimitata e
solidale posta come corollario necessario che il debito sociale ove non
adempiuto con risorse sociali, quindi il patrimonio della societ, dovr essere
pagato dai singoli soci illimitatamente e solidalmente con tutto il proprio
patrimonio personale (la regola della responsabilit illimitata) si indotti a
ritenere che anche il creditore personale nei confronti di un singolo socio, che
non trovi soddisfacimento con il patrimonio del singolo socio, possa poi rivalersi
sul patrimonio della societ, al pari di quanto fa il creditore sociale non
soddisfatto dalla societ e si rivale sul patrimonio del singolo socio. E' chiaro il
problema? Allora la risposta da subito va chiarito che che questa regola della
estensione della responsabilit patrimoniale vale esclusivamente dalla societ
ai soci, e non vale al contrario, dai soci verso la societ. Bisogna spiegare
perch si arrivi a questa conclusione, che comunque una conclusione di
diritto positivo cio la legge prevede questo e dobbiamo spiegare perch la
legge preveda questo. Ripeto la responsabilit dei singoli soci, la responsabilit
patrimoniale dei singoli soci una responsabilit che insiste sulle obbligazioni
della societ e ovviamente sulle obbligazioni assunte nel proprio interesse, ma
mentre questa responsabilit una classica responsabilit da 2740, "ogni socio
risponder dei debiti da lui assunti col proprio patrimonio", la responsabilit
illimitata e solidale una eccezione al 2740 perch il socio risponde del debito
altrui, ma abbiamo detto che questo avviene perch il socio istituito garante
legale delle obbligazioni sociali. Questa la regola che dobbiamo tenere a
mente. Quando invece il socio assume debiti nel nome e nell'interesse proprio,
il suo creditore definito "creditore personale" non potr avvalersi della regola
speculare aggredendo il patrimonio sociale. Perch non vale la regola inversa?
90

Questa la spiegazione ad una norma di diritto positivo che poi vi legger

come dicevo, non vale la regola inversa perch mentre il socio rispetto alla
societ assume per legge la posizione di garante legale delle obbligazioni
sociali e lo fa in virt della natura del contratto di societ di persone, natura
che da luogo ad un soggetto senza personalit giuridica piena, quindi senza
autonomia patrimoniale piena, non accade allo stesso modo al contrario cio
che il socio difetti di piena autonomia patrimoniale. Spiego che cosa
significa..abbiamo sempre detto che la societ di persone non una persona
giuridica cio non gode di autonomia patrimoniale piena, ma invece
considerato soggetto collettivo a personalit giuridica attenuata o semipiena.
La conclusione alla quale siamo arrivati che questo difetto genetico che si
appresta sul piano della responsabilit fa s che la societ non possa rispondere
esclusivamente col proprio patrimonio delle obbligazioni sociali ma ha la
necessit di far leva sul patrimonio di altri soggetti, cio i singoli soci
illimitatamente responsabili. La controprova viene dal sistema delle societ di
capitali che invece rispondono sempre e soltanto con il proprio patrimonio delle
obbligazioni sociali, ma a differenza delle societ di persone, devono costituirsi
con una quotazione patrimoniale iniziale stabile che definita "capitale
sociale". Questo requisito non esiste nelle societ di persone, che hanno un
capitale ma non un capitale minimo e stabile, pu essere di un euro o di un
milione, indifferentemente. Invece nelle societ di capitali deve essere un
minimo a seconda del tipo stabile cio stabilmente vincolato a tutelare le
ragioni dei terzi creditori. Il contrappeso nella societ di persone dato dal
fatto che non essendoci capitale la garanzia del terzo creditore rappresentata
dal patrimonio dei singoli soci. Quindi i soci garantiscono il debito sociale. La
domanda "la societ garantisce il debito personale?" quindi..."interviene la
societ se il socio non in grado di pagare i propri debiti personali?" la risposta
"NO" perch il principio della responsabilit illimitata e solidale vale solo a
favore della societ e non al contrario a favore dei soci. Questa regola trova il
suo fondamento in una norma del codice civile, l'articolo 2270, da questa
norma e dalla lettura delle norme successive che poi vi indicher deriva il tema
di cui ci stiamo occupando oggi che diciamo complessivamente conosciuto
come il problema del "beneficio di preventiva escussione del patrimonio
sociale". Questa la intitolazione del problema nel suo complesso. E allora
dicevo, l'articolo 2270, stabilisce (rubricato creditore articolare del socio) che "il
creditore particolare del socio finch dura la societ pu fare valere i suoi diritti
sugli utili spettanti al debitore, compiere atti conservativi sulla quota spettanti
a quest'ultimo nella liquidazione". Fermiamo la nostra attenzione su questi due
primi passaggi, il creditore particolare del socio, il creditore del singolo socio
non della societ; il creditore del singolo socio lo dice con chiarezza la legge
pu fare valere i suoi diritti finch la societ dura, cio fin quando la societ
svolge la sua attivit, pu fare valere i suoi diritti solo su beni personali del
socio (2740). Quali sono i beni personali del socio rispetto alla sua
partecipazione sociale? I suoi diritti economici per eccellenza, gli utili, e la
91

quota di liquidazione, che io ieri vi ho spiegato che quando la societ smette di

svolgere la sua attivit al socio spetta una quota del patrimonio residuo, e la
quota di quel patrimonio residuo appunto la quota della liquidazione della
societ. Questi sono i due diritti economici sui quali il creditore particolare del
socio pu far valere i suoi diritti, perch su queste entit economiche? perch
sono le uniche di spettanza esclusiva del socio, in quanto appartenente al suo
patrimonio personale, ed evidente che se utili non ce ne sono il creditore non
potr soddisfarsi su quelle somme di denaro che gli spettano, che spettano al
socio. Se la societ in esercizio non si pu parlare di divisione del patrimonio
residuo e quindi non potranno essere esercitati diritti sulla quota di
liquidazione, ma questo spiega come non vi sia permeabilit fra la sfera
patrimoniale della societ e la sfera patrimoniale del socio. Spiego meglio, nel
caso dell'obbligazione sociale vi piena permeabilit della sfera patrimoniale
della societ che se non sufficiente a pagare un debito sociale, coinvolge la
sfera dei singoli soci. Questo meccanismo per cui scatta la responsabilit dei
soci, se ci pensate bene dal punto di vista tecnico come se predisponesse
una migrazione del debito dalla sfera della societ a quella del socio. Per
questo motivo diciamo che c' permeabilit, il debito transita verso la sfera
patrimoniale dei singoli soci. Questo per non al contrario, al contrario vi
impermeabilit, cio l'obbligazione che insiste sul patrimonio del socio se non
pagata, non transita verso la sfera della societ, e quindi sar solo ed
esclusivamente un problema del socio far fronte ai propri debiti. Che succede
per se il socio non in grado di pagare il proprio debito? Scatta un
meccanismo accessorio di soccorso del creditore particolare che badate bene
molto importante perch genera degli effetti demolitori distruttivi sulla
partecipazione sociale (secondo comma del 2270), il presupposto del secondo
comma del 2270 che il creditore particolare non ottenga soddisfacimento dal
singolo socio, quindi i beni del socio non sono sufficienti a pagare il suo
creditore. Accade che il creditore pu chiedere la liquidazione della quota del
socio suo debitore, pu chiedere la liquidazione della quota del socio suo
debitore quindi dico due cose importanti: 1) attenzione a non confondere la
quota di liquidazione con la liquidazione della quota. Sembra un gioco di parole
ma sono due cose diverse; 2) attenti perch se il creditore ottiene la
liquidazione della quota del socio suo debitore disintegra la stessa
partecipazione sociale e provoca la esclusione di diritto del socio dalla societ,
per il venir meno della stessa esistenza di essere socio, cio la partecipazione
sociale. La liquidazione della quota un procedimento che ha ad oggetto la
partecipazione sociale perch finalizzato a sciogliere il singolo vincolo
societario il singolo rapporto di partecipazione del singolo socio, qui dunque la
liquidazione un procedimento attraverso il quale si arriva alla definitiva
cessazione non della societ, ma del singolo rapporto sociale, e prevede che al
singolo socio venga attribuita una somma di denaro che rappresenta il valore
che la quota di partecipazione che il socio ha nel momento in cui il rapporto
sociale del singolo socio cessa in quel momento. La quota di liquidazione la
92

parte spettante al socio nella ripartizione del patrimonio residuo in sede di

scioglimento della societ, la liquidazione della quota il procedimento per
arrivare allo scioglimento del singolo rapporto sociale e l'attribuzione al socio di
una somma di denaro equivalente al valore della quota nel momento dello
scioglimento in quel momento e non quando la societ finisce, e la differenza
evidente perch se si parla di liquidazione della quota si sta parlando di
scioglimento della societ dell'intera societ e non del singolo rapporto, se si
parla di quota di liquidazione si parla sempre di scioglimento dell'ente, e
quando l'ente si scioglie la prima platea di soggetti da soddisfare quella dei
creditori sociali, quindi non detto che naturalmente in quella sede vi sia
patrimonio residuo da dividere, quando invece si parla di liquidazione della
quota si parla del singolo socio, e quando viene richiesta la societ ancora in
vita possibilmente dopo la liquidazione della quota proseguir con gli altri
soci, perch l'evento riguarda solo quel socio, non la societ. Se il creditore
particolare(2270 secondo comma) non riesce a soddisfare con i beni del socio
suo debitore, pu chiedere l'attivazione del processo di liquidazione della quota
del socio suo debitore, pu chiedere alla societ di sciogliere il singolo rapporto
sociale, assegnare al socio la somma che gli spetta rispetto al patrimonio
sociale, la sua quota, al fine evidente di soddisfarsi sulla somma di denaro che
verr assegnata al singolo socio, quindi richiede la liquidazione della quota del
socio suo debitore, una volta che al socio debitore viene assegnata questa
somma di denaro, aggredisce la somma per essere soddisfatto del suo credito
personale. Il creditore personale pu chiedere la liquidazione della quota, ma
non pu chiedere la liquidazione della societ. Allora i diritti economici del socio
sono: il diritto agli utili, il diritto ad una quota di liquidazione societaria. (primo
comma) Se per gli utili non sono sufficienti allora il creditore particolare pu
chiedere la liquidazione anticipata della quota del socio suo debitore. (secondo
comma)
Allora qual , se voi vedete il confronto fra primo e secondo comma, qual la
differenza di tutela affidata al creditore particolare, sugli utili che devono
maturare e sulla quota di liquidazione, si possono compiere atti conservativi,
perch gli utili devono maturare e perch la quota di liquidazione interverr
quando la societ si scioglier e se si scioglier, quindi su questi numeri gli utili
e la quota di liquidazione, il creditore particolare pu solo compiere atti di
conservazione, per esempio chiedere un sequestro conservativo o un
pignoramento della quota. Ma ancora l'attribuzione materiale degli utili e
l'attribuzione materiale della quota di liquidazione deve intervenire perch gli
utili matureranno a fine anno, la quota invece quando la societ di scioglier.
Ma se questi beni non sono sufficienti (secondo comma) il creditore particolare
che ha un prezzo di 100 verso il socio che riesce a compiere atti conservativi di
50 tra utili e quota di liquidazione, allora il creditore particolare del socio, pu
chiedere anticipatamente che venga subito liquidata la quota del socio suo
debitore. La liquidazione, questo procedimento che perviene all'attribuzione al
socio debitore della quota, del valore della sua quota, scioglie il singolo
93

rapporto sociale, perch azzera il valore della partecipazione sociale, e

comporta per legge l'esclusione di diritto del socio dalla societ per il venire
meno di un elemento essenziale della partecipazione, cio la partecipazione
stessa, l'entit economica che rappresenta la misura con cui il socio appartiene
alla societ, quindi ricordatevi perch le cause di esclusione di diritto di un
socio dalla societ sono due , e ricordatevi che una delle due, rappresentata
dall'ottenimento del creditore particolare della quota di liquidazione. L'altra
causa rappresentata dal fallimento del singolo socio. Se ad esempio il singolo
socio esercita l'attivit di imprenditore ed anche socio di una societ di
persone, come imprenditore individuale pu fallire, ebbene se il socio fallisce
questo rappresenta una causa di esclusione ex lege dalla societ. Perch in
questo caso il fallimento del socio comporta la sua esclusione di diritto dalla
societ? perch il fallimento espropriativo di tutti i beni del fallito, tutti i beni
del fallito sono cio attribuiti al soddisfacimento dei creditori, quindi tra i beni
del fallito rientra gli utili maturati e maturandi, la futura quota spettante al
socio nella liquidazione della societ e la sua stessa partecipazione sociale.
Quindi il fallimento sotto il profilo degli effetti genera conseguenze assimilabili
a quelle dell'ottenimento da parte del creditore particolare della liquidazione
della quota del socio debitore. Questa somiglianza di effetti fa s che le uniche
cause di esclusione di diritto dalla societ siano appunto il fallimento del socio
e l'ottenimento della quota del socio debitore. E allora, prendete l'articolo 2288
(legge l'articolo). Voi state certamente domandandovi "ma perch esclusione DI
DIRITTO? esiste una esclusione che non sia di diritto?" La risposta s perch le
societ di persone, essendo fondate sull'intuitus personae sono legate ad un
vincolo conosciuto come aspectio societatis che un vincolo innanzitutto
personale cio basato su qualit essenziali che i soci si riconoscono fra loro, e
non sull'apporto capitalistico. Nelle societ per azioni i soci non si conoscono,
appartengono alla societ per il solo fatto di avere versato del denaro, se voi
immaginate una societ per azioni quotata, ad esempio sui mercati italiani,
come la Telecom, i soci della telecom sono migliaia e sono sparsi e non si
conoscono ovviamente fra loro. Appartengono alla stessa societ ma non sono
legati dall'intuitus personae, in una societ semplice o collettiva o accomandita
i soci sono normalmente appartenenti alla stessa famiglia o legati fra loro da
vincoli stretti e sono normalmente 3-4 persone, e si conoscono reciprocamente
affidandosi reciprocamente. Allora la legge prevede nella societ di persona a
differenza che in quella di capitali, che i soci possano stabilire la esclusione di
un altro socio, ovviamente nel caso in cui questo altro socio non adempia ad
esempio al contratto sociale o non effettui i conferimenti. In questi casi
l'esclusione facoltativa, cio va decisa da parte dei soci contro il socio
infedele o inadempiente. E gli unici casi in cui l'esclusione di diritto cio non
contrattabile in nessun modo sono: il fallimento del socio e l'ottenimento del
creditore particolare della liquidazione della quota del socio debitore. Chiaro?
Ora, cosa succede invece al contrario? Cio quando il creditore sociale
pretenda di essere pagato. Il creditore sociale vediamo per esempio l'articolo
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2305 dettato in tema di "Societ in nome collettivo" il creditore sociale

aggredisce innanzitutto il patrimonio della societ, leggiamo prima il 2304 e poi
il 2305. Siamo in materia di societ in nome collettivo, 2304 rubricato
"responsabilit dei soci" e recita "i creditori sociali anche se la societ in
liquidazione non possono pretendere il pagamento dai singoli soci se prima non
escutono il patrimonio sociale". Il concetto di escussione del patrimonio
chiaro a tutti? Cosa significa? L'escussione del patrimonio il risultato finale del
processo di esecuzione forzata sui beni del debitore, che studierete in
procedura civile, si attiva ad iniziativa del creditore insoddisfatto che non
ottenendo spontaneamente il proprio credito avvia un'azione esecutiva avente
ad oggetto la vendita forzata del patrimonio del suo debitore al fine del
soddisfacimento sul ricavato di questa vendita. Voi ricordate dal diritto privato
il principio per cui nessun creditore pu soddisfarsi direttamente sui beni del
proprio debitore? Perch al fine di evitare azioni di carattere ricattatorio, il
creditore deve essere soddisfatto o in denaro o col ricavato dalla vendita dei
beni del suo debitore, si fa riferimento proprio al procedimento di esecuzione
forzata avente ad oggetto il patrimonio del debitore, venduto all'asta. Quando
si arriva alla vendita del patrimonio, si dice che viene escusso. E allora quando
il 2304 ci dice che il creditore sociale non pu essere soddisfatto dai soci se
non dopo l'escussione del patrimonio della societ, l'articolo 2304 sta ponendo
il cosiddetto principio della "preventiva escussione del patrimonio sociale"
cio...attenti...se i soci sono responsabiliti illimitatamente delle obbligazioni
sociali questo non vuol dire che essi debbano pagare i debiti della societ
prima che questo tentativo avvenga da parte della societ stessa. Vi ricorda
qualcosa questa regola? Certo, vi ricorda evidentemente il meccanismo di
regolazione dei pagamenti tra obbligato principale e fideiusso. Voi sapete che
nel momento in cui taluno assuma un'obbligazione di garanzia, questa possa
essere di garanzia principale o di garanzia sussidiaria; quella di garanzia
sussidiaria tale perch, perch si pu attivare solo dopo che si dimostri che
l'obbligato in via principale non stato capace di far fronte all'obbligazione
assunta, allora scatta l'obbligazione fideussoria o detta di garanzia, allora nelle
societ in nome collettivo vale il principio per cui il creditore sociale per poter
aggredire il patrimonio dei singoli soci deve prima tentare l'esecuzione civile
forzata sul patrimonio della societ, e non significa provarci, ma arrivare
all'escussione. Questo significa che il creditore sociale che voglia aggredire i
singoli soci, deve dimostrare di avere iniziato l'azione esecutiva del patrimonio
sociale, escusso il patrimonio sociale (venduto), tentato di soddisfarsi sul
ricavato e non esserci riuscito. Questa la escussione. Per poter aggredire i
singoli soci il creditore sociale deve completare l'iniziativa contro la societ,
non essere soddisfatto e quindi con questa prova, con questa dimostrazione
processuale, aggredire il patrimonio dei singoli soci. Questa una differenza
fondamentale rispetto alle societ semplici, perch nelle societ semplici il
creditore sociale pu aggredire il patrimonio dei singoli soci a meno che i soci
non oppongano il beneficio della preventiva escussione del patrimonio sociale,
95

indicando al creditore sociale su quali beni egli possa soddisfarsi. Attenti, nelle
societ semplici il creditore sociale pu aggredire il patrimonio dei singoli soci a
meno che i soci non oppongano la richiesta della preventiva escussione del
patrimonio sociale. Qual la sottile differenza che cerco di evidenziare? che
nelle societ a nome collettivo il beneficio della preventiva escussione del
patrimonio sociale opera di diritto (ex lege) senza la necessit cio che i soci lo
oppongano espressamente. Nelle societ semplici al contrario il beneficio della
preventiva escussione sociale non opera automaticamente ma solo se i soci lo
oppongono ai creditori procedenti. Solo in quel caso i creditori dovranno
fermarsi e tentare di escutere il patrimonio sociale e la differenza enorme
perch il processo esecutivo in una societ in nome collettivo dai creditori
sociali nei confronti dei singoli soci prima che venga escusso il patrimonio
sociale un processo nullo perch il beneficio di preventiva escussione opera
come condizione di validit dell'azione esecutiva sul patrimonio dei singoli soci.
Nelle societ semplici invece il processo esecutivo che i creditori sociali
eventualmente abbiano avviato nei confronti dei singoli soci senza aver
preventivamente escusso il patrimonio sociale un processo esecutivo
pienamente valido che deve soltanto fermarsi qualora i soci chiedano ai
creditori procedenti di escutere preventivamente il patrimonio sociale, ma non
perde di validit. E' chiaro? Il 2305 rubricato "creditore particolare del socio",
siamo nella collettiva, un attimo fa abbiamo parlato del creditore particolare del
socio nella societ semplice, ed io vi ho distinto il diritto agli utili, il diritto alla
quota di liquidazione ed il diritto del creditore di ottenere la liquidazione della
quota 2270 primo e secondo comma. Nella societ in nome collettivo invece
radicalmente la legge prevede che il creditore particolare del socio fin quando
la societ in esercizio non pu chiedere la liquidazione della quota del socio
debitore, differenza...nel 2270 siamo in una situazione in cui il creditore
particolare pu compiere atti conservativi sugli utili maturati e maturandi, sulla
quota che spetter al socio nella liquidazione della societ, ma se non
soddisfatto pu chiedere subito la liquidazione della quota del socio debitore,
avviare il procedimento che porta allo scioglimento del singolo rapporto
sociale. Nella collettiva invece il creditore particolare del socio, pu compiere
sempre atti conservativi sugli utili e sulla quota, ma quel secondo comma del
2270 che riguardava il creditore della societ semplice, nella collettiva invece
diventa che il creditore non potr avviare quel procedimento e dovr aspettare
il momento della liquidazione societaria e soddisfarsi sulla quota che
eventualmente arriver al socio. La differenza che fino a quando la societ
dura il procedimento di liquidazione della quota non pu essere avviato per
iniziativa del creditore particolare. Ora vediamo se abbiamo capito insieme, la
prima domanda quella pi semplice. Secondo voi...nella accomandita
semplice varranno le regole della societ semplice o varranno le regole della
societ in nome collettivo? La soluzione sta nel 2318, ne abbiamo gi parlato,
agli accomandatari si applicano le regole di collettivo, vedete come funziona il
diritto commerciale? tutto sembra molto simile e bisogna navigare all'interno
96

della materia per cogliere le differenze, per gli esami sono molto pi difficili. E
allora la risposta pi completa innanzitutto le regole di escussione si
applicano agli accomandatari e non agli accomandanti e considerando gli
accomandatari soggetti alle regole della collettiva, alla accomandita semplice
si applicheranno le regole di escussione della collettiva. Se l'accomandante
viola il divieto di immissione e quindi diventa illimitatamente responsabile,
all'accomandante infedele si applicano le regole di escussione degli altri
accomandatari o della societ semplice? Ricordate che io vi ho sempre detto
che dalla violazione di un divieto non pu derivare un potere, l'accomandante
che viola il divieto di immissione non diventa un accomandatario ma assume la
responsabilit illimitata e solidale degli accomandatari, ditemi secondo voi se
all'accomandante infedele si applicano le regole degli accomandatari, cio
quelle della collettiva oppure regole diverse. Si applicano le regole degli
accomandatari che sono quelle della collettiva perch sul piano della sanzione
rappresentata dalla responsabilit illimitata e solidale, gli accomandanti
soggiacciono al regime di responsabilit degli accomandatari, quindi pur non
diventando tali sotto il profilo del potere, rivestono la posizione degli
accomandatari sotto il profilo della responsabilit, illimitatamente e
solidalmente. Chiaro? Se invece la collettiva irregolare questo significa che il
suo contratto pur esistendo non mai stato iscritto nel registro delle imprese
oppure irregolare pu significare che il contratto manco esiste perch la societ
opera per verbis o per facta concludentia. Allora vi chiedo, le regole della
collettiva irregolare sono identiche a quelle della collettiva regolare? C'
identit di regole? La risposta ovviamente NO...perch la disciplina della
collettiva irregolare sancita dall'articolo 2297 rubricato "mancata
registrazione" che attenti perch qui cadono tutti, tranne quelli che vengono a
lezione, quindi 2297 ossa mancata registrazione, la collettiva se non registrata
quindi...(societ di fatto, occulta, apparente, per verbis, per facta concludentia,
con contratto non iscritto...) tutti questi fenomeni danno luogo a mancata
registrazione, quindi se la societ collettiva non registrata la disciplina della
responsabilit patrimoniale quella della societ semplice; questo significa che
non operer il beneficio automatico di preventiva escussione, che invece opera
per la collettiva registrata e che il creditore particolare del socio potr in ogni
momento chiedere la liquidazione della quota del socio debitore. Dunque due
conclusioni e finiamo, la prima che anche l'accomandita non registrata (2317
del codice civile) soggiace alle regole della collettiva non registrata che sono
quelle della societ semplice. Seconda conclusione, una societ regolare quindi
con contratto iscritto al registro delle imprese pu diventare irregolare, perch
ad esempio se il contratto prevede una scadenza della societ, immaginiamo il
31 dicembre 2015, intervenuta la scadenza, mentre una societ di capitali
necessiterebbe di un altro atto pubblico notarile scritto nel registro delle
imprese per continuare, intervenuta la scadenza una societ collettiva regolare
potrebbe continuare ad esercitare l'attivit, perch non richiede forme
particolari per la sua sostituzione figuriamoci per la sua continuazione, ma nel
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passaggio dal 31 dicembre al 1 gennaio la continuazione avverrebbe fuori dalle

regole formali del contratto registrato, quindi dal primo gennaio in poi quella
societ che era regolare, diventa una societ di fatto irregolare, cio mantiene
la sua esistenza in vita ma modifica la sua disciplina perch dal primo gennaio
2016 questa societ sotto il profilo della responsabilit patrimoniale sar
soggetta alle regole della societ semplice e non a quelle della societ in nome
collettivo. Questo tema agli esami si chiama "proroga tacita o espressa della
societ di persone" cio una proroga del termine di durata della societ che se
non avviene formalmente, priva la societ della sua regolarit e la fa refluire
nell'albo delle societ irregolari, cio la modifica delle regole di responsabilit
patrimoniale.
DIRITTO COMMERCIALE, LEZIONE N15 (19/11/2015)
Buonasera ragazzi. Allora, vi avviso che oggi noi concluderemo la trattazione
delle societ di persone, marted prossimo ci sar lultima lezione, lo so siete
molto dispiaciuti, ma questa la situazione che si venuta a creare a seguito
di tutta una serie di circostanze fortuite, quindi la prossima settimana faremo
solo la lezione del 24 e tratteremo della societ di capitali (in senso ovviamente
ampissimo e generale), un po di riferimenti al tema dei titoli di credito e ci
congederemo. Da quel momento in poi naturalmente sarete anche liberi,
eventualmente se serve, di venirmi a trovare per chiarimenti, spiegazioni e
quantaltro, potrete fruire dei tutorati, della collaborazione degli assistenti per
ripetere e per avere chiarimenti e poi in vista degli esami, qualora lo vorrete
potremmo anche organizzare delle chiacchierate collettive per capire se, chi lo
vuole naturalmente, si considera sufficientemente pronto per affrontare
lesame. Ovviamente lavvicinamento allesame non , come dire, da
sottovalutare, per cui vi consiglierei al fine di evitare rischi di sottovalutazione
dello standard richiesto allesame, di fare delle verifiche, di verificare se la
preparazione che voi ritenete di avere conseguito o avete conseguito, sia in
linea con la preparazione che noi riteniamo voi dobbiate conseguire per
superare lesame dignitosamente. Quindi il suggerimento : create dei gruppi,
andate a ripetere o fate delle chiacchierate, venite a trovarmi, se vi fa piacere
naturalmente, per avere spiegazioni ulteriori e chiarimenti e per non prendete
sottogamba la preparazione perch come avete visto noi siamo riusciti a fare
insieme un percorso estremamente ridotto rispetto alle dimensioni del
programma che sono notevolmente pi dilatate, quindi ci servirebbe
considerate sicuramente un altro mese per potere esaurire la trattazione degli
argomenti cosi per come ve li ho proposti, figuriamoci se possiamo riuscire ad
esaurire tutto addirittura nei dettagli. Cerchiamo di fare lultimo sforzo e poi
naturalmente sono a vostra disposizione.
E allora oggi, per chiudere con la trattazione delle societ di persone, come
vedete abbiamo tentato insieme di affrontare questi temi navigando tra i tre
modelli senza concentrarci specificamente su nessuno di questi quindi senza
esaminare nel dettaglio la disciplina della societ semplice , della collettiva e
dellaccomandita ma cercando di mettere in luce le differenze e le somiglianze
fra i diversi tipi al fine di consentirvi di acquisire lapproccio critico che
necessario per gli esami (conoscenza della norma e interpretazione critica della
norma alla luce degli altri istituti similari). Lultimo argomento che dobbiamo
trattare in ordine a questo tema il cos detto principio maggioritario, la
98

regola o principio di collegialit e la regola di maggioranza. Il principio

maggioritario, il principio di collegialit, la regola di maggioranza attengono ad
una comprensione del fenomeno societario che muove dai primi approcci che
abbiamo avuto allistituto e che come ricordate probabilmente, facevano leva
essenzialmente sulla natura contrattuale, sulla matrice contrattuale di
quellattivit umana che sta alla base della costituzione della societ. Abbiamo
sempre detto che la societ nasce da un impulso di carattere umano avente
rilevanza giuridica, questo impulso lo collochiamo tra i fenomeni negoziali, lo
chiamiamo contratto nella maggior parte dei casi e la finzione che
lordinamento giuridico utilizza per potere passare dallattivit dei singoli,
attivit negoziale, allesistenza del nuovo soggetto, questa finzione
rappresentata dal collegare alla stipulazione del contratto di societ leffetto
primordiale della nascita di un nuovo soggetto giuridico. Questa la finzione
che lordinamento utilizza. Quindi la nascita, la gemmazione, il parto della
societ come fenomeno giuridico non naturale evidentemente, legato alla
stipulazione del contratto. Il contratto un contratto con comunione di scopo,
un contratto di organizzazione. Quando abbiamo detto questo, abbiamo iniziato
subito a parlare di responsabilit patrimoniale. Ecco, la responsabilit
patrimoniale soltanto uno dei due aspetti della matrice contrattuale che sta
alla base della societ, perch laltro aspetto quello della organizzazione cio
a dire quando una societ nasce non nasce soltanto come strumento di
regolazione della responsabilit patrimoniale dei soci e della societ, quindi non
nasce soltanto per attuare o derogare allart. 2740 che la norma
fondamentale sulla responsabilit patrimoniale, la societ non serve soltanto a
stabilire che si pu esercitare unattivit senza rispondere direttamente delle
obbligazioni che da questa attivit sorgono ma soltanto in via sussidiaria,
perch chi deve rispondere direttamente il soggetto nuovo, finto, che
lordinamento giuridico ha creato. La societ non serve solo a questo, ma la
societ serve per caratterizzazione causale espressa dallart. 2247 serve per
svolgere in comune un attivit economica. Allora, per svolgere in comune un
attivit economica, lo abbiamo detto pi volte durante questi giorni, ad
esempio con riferimento alle decisioni che dovevamo assumere per decidere
dove andare appunto in pizzeria, vi ricordate no? Come facciamo a decidere in
quale pizzeria andare. Ora quello che poteva rappresentare un primo esempio
un po banalotto, oggi diventa il punto critico dellorganizzazione societaria.
Quando si parla di organizzazione societaria, non si parla di organizzazione di
impresa. Lorganizzazione di impresa art 2082 altra cosa. Quindi
lorganizzazione societaria riguarda lente collettivo, il soggetto collettivo,
mentre lorganizzazione di impresa riguarda lattivit di impresa a prescindere
da chi la eserciti, cio anche se la eserciti un imprenditore individuale, anche
limprenditore individuale organizza la sua attivit di impresa. Quando parliamo
della organizzazione societaria dunque non stiamo parlando dellorganizzazione
dellimprenditore societario ma stiamo parlando piuttosto dellorganizzazione
dellente collettivo societario. E cosa si intende allora per organizzazione
dellente collettivo? Nel momento in cui si stabilisce che dalla iniziativa del
singolo si passa alliniziativa collettiva inevitabilmente bisogna fare i conti con
una difficolt materiale che rappresentata dalla circostanza che non si pi
soli a decidere le cose. Questa la banale verit che sta alla base di qualsiasi
organizzazione societaria. Bisogna decidere con gli altri, non si pu decidere da
soli. Decidere con gli altri significa di fatto spiegare come una moltitudine di
persone possa assumere decisioni univoche, il che nel diritto generale dei
99

contratti facilmente ricondotto alla regola generale dellunanimit, nei

contratti le decisioni si prendono allunanimit, le modifiche dei contratti
plurilaterali devono essere adottate da tutti i contraenti, altrimenti le modifiche
non sono valide ed efficaci, la stipulazione di un contratto plurilaterale deve
avvenire con il consenso di tutti gli interessati e non di alcuni contro altri. Ma
quando parliamo di contratti non parliamo di societ, o meglio, parliamo
soltanto della matrice negoziale che sta alla base della societ, ma dal
contratto nasce la societ, questo significa che quando il soggetto collettivo
transita dalliniziativa contrattuale allesistenza giuridica, quindi nasce la
societ , la societ in se non pi un contratto ma un soggetto e il soggetto
per definizione ha unautonomia decisionale, unautonomia dazione che
facilmente comprensibile se il soggetto un individuo, ma che invece molto
pi difficilmente comprensibile se il soggetto non esprime un individuo, cio la
volizione di un individuo ma esprime la volizione di pi individui. Nell800
questo problema fu posto per la prima volta per dar luogo alle cos dette
democrazie maggioritarie, se lo pose per la prima volta un tedesco di nome
Otto von Guericke, questo principio che fu coniato da Guericke fu sintetizzato in
una espressione abbastanza semplice, che per ha un addentellato filosofico
sul quale non mi intrattengo, che forse qualcuno di voi potr ricordare o
approfondire, cio a dire: se siamo disposti ad accettare che la volont di una
parte sia rappresentativa della volont del tutto, allora accetteremo che una
parte decida in nome del tutto e dunque agevoleremo inevitabilmente le
decisioni perch ovvio, alla base di questa posizione, alla base di questa
assunzione, di questo postulato sta unesigenza pratica: quanti pi sono gli
individui chiamati a confluire una decisione unitaria quanto pi sar difficile
adottare la decisione. E allora da quel momento, attraverso questa
elaborazione concettuale, di disse: accettiamo che una parte possa
rappresentare il tutto ma filosoficamente la premessa di questa regola che
tutti accettino che una parte possa rappresentare il tutto, filosoficamente
necessario che al fine di poter veicolare una regola del genere tutti siano
daccordo, cio, la posizione primordiale di una regola maggioritaria non a
sua volta maggioritaria ma deve essere unanime. chiaro? Quindi se tutti gli
individui chiamati a decidere stabiliscono che una parte di essi possa decidere
nellinteresse di tutti allora la regola, si dice, validamente posizionata. Ma se
invece non vi questo passaggio dal posizionamento unanime alla regola
maggioritaria, la regola maggioritaria non pu funzionare. Tant vero che come
voi tutti sapete, nelle moderne democrazie costituzionali la posizione delle
regole costituzionali non mai a maggioranza cos detta semplice ma sempre
a maggioranza rafforzata (ora spiegheremo come tutto questo refluisca sulle
societ, ma pensate ad esempio, non so se lo avete gi studiato, al consiglio di
sicurezza delle nazioni unite, che ha un meccanismo di duplice
rappresentativit delle decisioni che si fonda su criteri unanimisti o criteri
maggioritari rafforzati o maggioritari semplici. Quando viene richiesta
lunanimit ciascuno degli individui ha un diritto cos detto di veto, cio
ciascuno degli individui in grado di paralizzare la decisione sol che si
opponga, perch impedisce cosi di conseguire lunanimit. Quindi lunanimit
ha una capacit rappresentativa della volont degli individui che per
definizione la massima possibile, perch tutti gli individui decidono nello
stesso senso, e quanto pi si declini dallunanimit verso la maggioranza
quanto pi debole diventer la rappresentativit. Ebbene pensate, ad esempio,
a una collettivit come la nostra composta di alcune, un paio di centinaia di
100

persone, oppure pensate a una collettivit quale ad esempio quella di una

societ quotata multinazionale. Nei due casi il meccanismo unanimistico, la
regola unanimistica e la regola maggioritaria funzionano in modo
completamente diverso, perch vi rendete conto come se gli individui sono
moltissimi lesigenza di raccoglierne il consenso cede il passo rispetto
allesigenza di poter decidere agevolmente. Se invece gli individui sono pochi,
lesigenza di rappresentare tutte le volont pi forte dellesigenza di
accelerare le decisioni. Questi sono due modi stabili di funzionamento delle
organizzazioni assembleari. Ma questi due modi stabili di funzionamento
hanno, presentano dei meccanismi
di inceppamento. Quali sono questi
meccanismi di inceppamento? Anzitutto se si ricorra allunanimit,
inevitabilmente si attribuir a ciascun individuo un potere enorme, perch
baster il dissenso di un individuo, cio il veto, per impedire che la decisione
venga adottata. Se per si ricorre a maggioranze troppo esigue si rischia il
contrario, cio si potrebbe rischiare che pochissimi decidano per moltissimi. Il
primo rischio si verifica proprio nelle societ di persone, il secondo rischio si
verifica proprio nelle societ di capitali quotate. Nelle societ di persone vale la
regola di cui allart. 2252 cc. Lart 2252 cc sembra esattamente la traduzione in
termini di diritto societario della regola in tema di diritto contrattuale generale.
La leggo: Il contratto sociale pu essere modificato soltanto con il consenso di
tutti i soci, se non convenuto diversamente. se non convenuto
diversamente: questa espressione lessicale significa esattamente che se non
vi una diversa disposizione nel contratto lo statuto di una societ di persone
deve essere modificato sempre con lunanimit. Lunanimit di chi? Come si
pu calcolare lunanimit secondo voi? Lunanimit dei soci o lunanimit dei
presenti. Ricordatevi sempre che le basi di calcolo delle maggioranze o delle
unanimit sono due: gli appartenenti allente o i presenti alla riunione
convocata per decidere, la cos detta assemblea. Allora lart 2252 prevede con
chiarezza che la regola fondante la modificabilit del contratto sociale
lunanimit, ma pu essere stabilito diversamente, cio pu essere stabilito che
il contratto sociale si modifichi a maggioranza. Alla domanda che vi dovesse
esser fatta: la maggioranza nel contratto sociale come clausola espressa di
modificabilit del contratto stesso, deve essere posta dallunanimit o dalla
maggioranza medesima, la risposta deve essere sempre allunanimit. Quindi
lunanimit deve decidere che si possa modificare il contratto a maggioranza.
Cosa succede concretamente? Succede che i soci si ritrovano per stipulare il
contratto sociale, nel momento in cui stipulano il contratto sociale, quella
stipulazione avviene allunanimit e allunanimit nel contratto potr essere
inserita la regola per cui da quel momento in poi tutte le modifiche del
contratto potranno avvenire a maggioranza. Ma la posizione di quella regola
deve avvenire da parte di tutti i contraenti allunanimit, cio la legittimazione
della regola maggioritaria sta nel consenso unanime, solo se tutti vogliono la
maggioranza come regola, allora la maggioranza come regola potr funzionare.
Nelle societ di capitali quotate accade esattamente il contrario: i poteri di
veto, i poteri di interdizione, i meccanismi di inceppamento, non sono legati
alla unanimit. Sarebbe assurdo immaginare che in una societ con migliaia di
individui soci sparsi per il mondo , debba essere necessario raccogliere il
consenso di tutti per poter adottare una decisione, irrealistico. Ma lessere
irrealistico di questa assunzione iniziale quale conseguenza comporta? Pu
comportare ( questo dicevo il meccanismo inceppato che si pu verificare nel
caso di societ di capitali quotate) questa irrealistica visione della raccolta del
101

consenso pu portare una deriva esattamente contraria e cio che per poter
ottenere una decisione in una societ di capitali quotata, possa bastare il
consenso di una esigua percentuale del capitale sociale. Tenete presente, per
darvi un riferimento concreto di quello che sto dicendo, che le societ di
capitali quotate multinazionali, capitalizzano, cio a dire, raccolgono in borsa
sui mercati finanziari circa l80% dellintero capitale sociale. Questo significa
che tra il pubblico di risparmiatori in tutto il mondo diffuso l80% del capitale.
Pensate a questi numeri: se l80% del capitale fosse capace di organizzarsi e
votare per una delibera, l80% del capitale schiaccerebbe inevitabilmente il
20% del capitale che invece non diffuso tra il pubblico. Quindi in termini di
puri numeri il capitale diffuso tra gli azionisti gi percentualmente superiore
al capitale non diffuso tra gli azionisti, cio nella propriet degli azionisti di
riferimento che non diffondono il capitale sul mercato. Fate ad es. lipotesi di
fiat: noi sappiamo che fiat a livello di vertice posseduta da una famiglia, la
famiglia Agnelli, ma gran parte del capitale di fiat, cio la maggioranza
numerica del capitale di fiat diffuso tra il pubblico. Per cui teoricamente, se
noi dovessimo mettere sulla bilancia il capitale diffuso e il capitale concentrato,
il capitale diffuso peserebbe e voterebbe quindi schiacciando il potere del
capitale concentrato. Nella realt, come tutti sappiamo, accade esattamente il
contrario, cio la famiglia Agnelli governa la fiat. Come pu accadere questo?
Ci accade grazie al fatto che la maggioranza che viene richiesta nel caso di
societ che diffondono le proprie azioni sul mercato, la maggioranza calcolata
non sugli appartenenti allente ma sui presenti in assemblea. E voi direte
emb? Emb succede che: considerate che unazione fiat pu arrivare a
costare da i 50 ai 500 euro, le azioni fiat diffuse sul mercato sono milioni,
rappresentative di un capitale per miliardi, quindi il numero degli azionisti che
rappresentano l80% del capitale, il numero degli individui proprietari dell80%
del capitale pari a migliaia di individui, il numero degli individui che
rappresenta il 20% del capitale pari a poche decine di individui. Poche decine
di individui possiedono il 20% migliaia di individui possiedono l80%.
Immaginate che sia convocata unassemblea (questassemblea si teneva a
Torino, oggi si tiene in Olanda) e immaginate che voi vogliate partecipare
allassemblea in Olanda per andare a votare una mozione a fiat. La nostra
partecipazione azionaria pari a 2000 euro, per andare in Olanda in
assemblea, dormire una notte e tornare a casa ci vogliono gi 2000 euro. Cosa
fa lazionista? Va in Olanda o sta a casa? Sta a casa. E chi va invece in olanda?
Evidentemente chi i 2000 dei viaggi e del soggiorno non ha problemi a
spenderli perch possiede miliardi di capitale sociale. Il gioco presto fatto,
lho banalizzata un po ma evidente che il giorno dellassemblea, se la
maggioranza calcolata non sul numero complessivo degli azionisti ma sui
presenti, la maggioranza si raccoglier tra il 20%, quel famoso 20% che ha
forza economica e interesse per essere presente concretamente,
materialmente in assemblea. Allora chiaro che la delibera che viene tirata
fuori dallassemblea fiat o da qualsiasi altra societ quotata, una delibera s
adottata a maggioranza ma in realt dal 20% del capitale sociale, proprio
perch la maggioranza calcolata sui presenti. Se noi fossimo astrattamente
600 ma calcolassimo la maggioranza sui presenti oggi se fossimo 200 presenti
in aula la maggioranza sarebbe 101 quindi 101 persone deciderebbero per 600
perch la maggioranza calcolata sui presenti e non sugli appartenenti. Allora
questo facile meccanismo di computo dei voti, rappresenta per un verso il
segreto per poter agevolare le decisioni ma per altro verso riduce, assottiglia
102

enormemente i principi di democrazia assembleare che dovevano ispirare

anche le societ. E veniamo quindi al problema della societ di persone e della
sua maggioranza. Abbiamo sempre detto che la societ di persone a differenza
della societ di capitali non fondata su criteri di puro interesse economico,
tant che i conferimenti possono consistere anche nella prestazione di
unopera intellettuale o manuale. Allora, se le capacit dei soci sono
fondamentali per laffectio societatis, per la costituzione della societ io vi
domando secondo voi la maggioranza come si calcola nelle societ di persone?
Se le qualit essenziali dei soci sono fondamentali per la societ la
maggioranza, se prendiamo in considerazione lart 2252 ci rendiamo conto che
la regola dellunanimit o della maggioranza non ci dice tanto da poter
comprendere come questa maggioranza viene calcolata. Lunanimit
unanimit ma la maggioranza potremmo calcolarla o attribuendo a ciascun
socio un solo voto o attribuendo a ciascun socio un voto pesato in base alla
partecipazione sociale, al valore della partecipazione sociale ( il valore della
partecipazione sociale in realt il valore del conferimento eseguito). Quindi
due criteri di calcolo della maggioranza sono : attribuendo a ciascun socio un
voto oppure attribuendo a ciascun socio un voto pesato in base al valore del
conferimento eseguito. Secondo il primo criterio non importa quanto il socio
abbia conferito perch nel confronto con gli altri soci varr sempre 1 il suo
voto. Nel caso invece di maggioranza calcolata secondo, come si suol dire, le
quote di interesse allora ovviamente il socio che ha pi conferito, pi potere
avr rispetto agli altri. Ora dobbiamo rispondere a queste due domande:
-1)Nelle societ di persone la maggioranza sempre richiesta per le decisioni
dei
soci?
-2)Seconda domanda: vi sono casi in cui necessario utilizzare un criterio di
calcolo
della
maggioranza
piuttosto
che
laltro?
E allora, prima risposta: la maggioranza nelle societ di persone deve guidare
alcune decisioni che hanno rilevanza organizzativa. Attenti a questa sottile
differenza: nelle societ di persone i soci devono decidere delle sorti della
societ ma non decidono delle sorti dellimpresa perch limpresa gestita
dagli amministratori . Quindi le decisioni di impresa spettano agli
amministratori ma le decisioni che attengono allorganizzazione dellente
societario spettano ai soci. Ad es. se bisogna nominare gli amministratori
questa la considerate una decisione di impresa o una decisione organizzativa?
Evidentemente organizzativa: io devo stabilire chi si occuper dellimpresa e
quindi non sono gli amministratori a nominare se stessi, soprattutto i primi
amministratori. I primi amministratori sono nominati nel contratto sociale
stipulato per la costituzione della societ, i successivi amministratori sono
nominati dai soci e non dagli stessi amministratori nominati per primi perch la
decisione non dimpresa ma organizzativa. Ora vi chiedo, secondo voi, la
decisione di nominare gli amministratori una decisione da adottare
allunanimit o a maggioranza? Per capitis (per teste) o per quote di interesse?
C una differenza tra i primi amministratori e gli amministratori successivi alla
scadenza dei primi amministratori. I primi amministratori sono un elemento del
contratto sociale dunque devono essere nominati allunanimit nel contratto
sociale. Gli amministratori successivi alla scadenza dei primi nominati nel
contratto sociale, (successivi alla scadenza: quindi alla loro cessazione naturale
prima della scadenza del mandato) seguitemi perch ora arriva la domanda,
successivi alla scadenza naturale del mandato dei primi amministratori, gli
amministratori successivi devono essere nominati a maggioranza calcolata per
103

teste o per quote di interesse? Per quote di interesse. Dobbiamo capire perch
ragazzi, c un perch. Se i soci intendono revocare gli amministratori nominati
nel contratto sociale, sar necessaria la maggioranza o lunanimit? Gli
amministratori da revocare sono stati nominati nel contratto sociale, verranno
revocati allunanimit o a maggioranza? Allunanimit: perch la loro revoca
comporta una modifica del contratto sociale, che ne prevedeva la nomina art
2252 cc: se bisogna modificare il contratto sociale la regola dellunanimit.
Seconda domanda: perch a maggioranza calcolata per quote di interesse,
invece, la nomina degli amministratori successivi alla scadenza dei primi?
Perch maggioranza per quote di interesse? Perch gli amministratori sono i
gestori dellimpresa, latto di nomina dellamministratore che viene nominato
successivamente alla scadenza dei primi nominati nel contratto sociale, questo
atto un atto che impatta sullinteresse economico dei soci e quindi va
misurato secondo la partecipazione dei soci agli utili e alle perdite, cio
secondo la loro partecipazione sociale, perch quanto pi lamministratore sar
bravo, quanto pi naturalmente linteresse economico dei soci verr
soddisfatto. E allora coerente che la nomina degli amministratori successivi
alla scadenza dei primi avvenga a maggioranza calcolata per quote di interesse
e non per teste, perch giusto, coerente col sistema che chi pi ha investito
si senta rappresentato dallamministratore che guider limpresa societaria.
chiaro o no? Ripeto? Calcolata per quote di interesse perch? Perch la
decisione di nominare lamministratore la decisione di affidare le sorti
dellimpresa, non della societ in quanto tale, ma dellimpresa societaria, ad
una persona che curi linteresse economico dei soci. Allora coerente col
sistema che chi ha pi investito nella societ, pi abbia peso nella scelta
dellamministratore, sarebbe ben strano che chi ha investito pochissimo possa
pesare in questa scelta quanto chi ha investito moltissimo. Quindi il manager,
lamministratore dellimpresa societaria, deve essere la proiezione, innanzi
tutto, di chi pi ha investito dentro la societ. Immaginiamo un'altra ipotesi, e
cio quella della esclusione dalla societ. 2287 cc, abbiamo fatto un cenno ieri,
io vi ho detto che il socio considerato escluso ex lege per il caso in cui fallisca
o per il caso in cui il creditore particolare ottenga la liquidazione della sua
quota. In tutti gli altri casi di inadempimento contrattuale o ad es. di
interdizione o inabilitazione, il socio pu essere escluso. Pu essere escluso
significa che gli altri soci possono decidere, ma non sono obbligati a farlo, di
escluderlo. Classico caso, laccomandante infedele che viola il divieto di
immistione, pu essere escluso dagli altri soci. Secondo voi, il socio che viene
escluso, da chi viene escluso? Dallunanimit, dalla maggioranza per capitis o
dalla maggioranza per quote di interesse? La decisione di escludere il socio
assunta da tutti gli altri soci, dalla maggioranza di essi calcolata per capitis o
dalla maggioranza di essi calcola per quote di interesse? Che ne pensate?
Siccome il socio un elemento costitutivo del contratto sociale la sua
esclusione spetterebbe a chi? Allunanimit fatta eccezione naturalmente per il
soggetto che subisce la decisione. Ma se fosse cos la decisione di escludere il
socio sarebbe impraticabile in alcuni casi, la legge dunque prevede che la
decisione di escludere il socio debba essere adottata s calcolando il voto
individualmente, quindi per teste, ma prevede espressamente la legge, nel
caso di esclusione, considerando il fatto che motiva lesclusione che talmente
grave da minare alla base laffectio societatis, la regola non quella della
unanimit ma quella della maggioranza non computandosi nella maggioranza
il voto del socio che deve essere escluso. E cos se i soci sono due la
104

maggioranza non c e infatti la legge prevede che solo in questo caso,

ciascuno dei soci chieda al tribunale di stabilire se sussistano le cause di
esclusione e dunque disponga lesclusione il tribunale. Mi dite perch secondo
voi la maggioranza calcolata per teste in questo caso e non per quote di
interesse? Se ad es. in una societ di cinque soci, uno di essi avesse, da solo, il
51% qualora la maggioranza fosse calcolata per quote di interesse, lui da solo
potrebbe escludere tutti gli altri. Questo il motivo per cui la maggioranza
calcolata per teste e non per quote di interesse. E allora possiamo ricavare da
tutta questa discussione
-il principio per cui: nelle societ di persone in via generalissima vale la regola
dellunanimit ogni qual volta debbano modificarsi le basi essenziali della
societ come tradotte nel contratto sociale, art 2252 cc.
-Secondo principio: lunanimit dei soci sempre libera di stabilire una
regola diversa. Quindi vale la regola dellunanimit ma lunanimit dei soci
sempre libera di stabilire una regola diversa.
- Terzo principio: quando questa regola sia una regola di maggioranza, essa
va calcolata per capiti o per quote di interesse, ed esattamente: per capitis
ogni qual volta la decisione tocchi lorganizzazione societaria, per quote di
interesse ogni qual volta la decisione tocchi il normale funzionamento della
societ.
Un altro es. il 2257 cc, qui dovreste riuscire a capire chiaramente questa
distinzione che vi ho appena fatto. Nelle societ di persone possibile che gli
amministratori operino in regime cos detto disgiuntivo, cio che si nominino
pi amministratori ma che gli amministratori nominati non compongano un
consiglio di amministrazione ma piuttosto che ciascuno di essi operi
separatamente dagli altri. Ovviamente, in una situazione del genere il
legislatore si rende perfettamente conto che se pi amministratori operano
disgiuntamente ognuno di loro potrebbe andare in conflitto su una determinata
operazione con un altro. Cosa succede in questo caso? Cio se vi un conflitto,
tra pi amministratori che sulla stessa operazione di impresa la pensano
diversamente, cosa succede? Art 2257 ultimo comma: due amministratori
vogliono luno fare unoperazione societaria, laltro no, vanno in conflitto, cosa
prevede lultimo comma del 2257? Prevede che la maggioranza dei soci,
determinata secondo la parte attribuita a ciascun socio negli utili (cio secondo
quote di interesse), decide sullopposizione che un amministratore faccia
allaltro rispetto alla stessa operazione. Qui evidente, chiaro che sulla
scelta, se fare o non fare una certa operazione di impresa, non pu che pesare
linteresse economico del singolo socio, e dunque la maggioranza va calcolata
per quote di interesse. Questo dunque lo spartiacque tra le regole di
maggioranza per capitis o per quote di interesse rispetto a determinate
decisioni.
Quindi riepilogo molto sinteticamente:
-UNANIMITA (in generale): per le modificazioni del contratto sociale;
-UNANIMITA: per porre le diverse regole di calcolo della maggioranza;
-MAGGIORANZA PER CAPITIS: quando le decisioni coinvolgano lorganizzazione
societaria;
-MAGGIORANZA PER QUOTE DI INTERESSE: quando le decisioni coinvolgano
lordinario funzionamento della societ.

105

Iniziamo la nostra ultima lezione del corso. Considerando tutto ritengo che non
ci saranno recuperi. Ribadisco la disponibilit per chiarimenti o spiegazioni, e la
disponibilit dei collaboratori per creare dei gruppi di studio.
Questultima lezione la dedichiamo ad un inquadramento generale delle
Societ di capitali, per darvi le dritte fondamentali e necessarie per lo studio di
quella che la parte pi importante della nostra materia.
Si deve necessariamente iniziare dalla precisazione di quella che rappresenta
la linea di divisione tra i due modelli, quello personalistico e quello capitalistico,
linea di demarcazione che sancita anche questa volta da una regola di
responsabilita patrimoniale che contenuta nellart. 2325 c.c. rubricato
anchesso Responsabilit e diretto a stabilire quale sia il soggetto che, in caso
di assunzione di obbligazioni, deve pagare il debito contratto. Lart. 2325
stabilisce che nelle societ per azioni, per le obligazioni sociali, risponde
soltanto la societ con il proprio patrimonio. Questo significa dunque che la
precisazione che il legislatore fa nel momento in cui utilizza la parola soltanto
nel senso di escludere dallarea della responsabilit patrimoniale i soci della
societ per azione. Quindi i soci, i c.d. azionisti, non rispondono delle
obbligazioni contratte dalla societ. questa la regola che abbiamo imparato a
conoscere della responsabilit limitata dei soci rispetto alle obbligazioni sociali.
Una responsabilit che non pu essere eccepita perch altrimenti, qualora
venisse eccepita, derogata, si snaturerebbe il tipo, il modello societario. Questo
significa dunque che nei contratti sociali costitutivi delle societ di capitali non
potranno essere inserite clausole che stabiliscano che i soci rispondano delle
obbligazioni sociali. Questa clausola, ove venisse inserita nellatto costitutivo di
una societ per azioni, sarebbe nulla, sarebbe considerata in violazione di
norma imperativa. Nella s.r.l. i soci vengono definiti quotisti, mentre nells.p.a
sono definiti azionisti in quanto titolari di azioni, qui vengono invece definiti
quotisti in quanto titolari di quote. Nella s.r.l, al pari di quanto accade nella
s.p.a., i soci non rispondono delle obbligazioni sociali, cio la societ deve
pagare le obbligazioni contratte esclusivamente col proprio patrimonio. Nella
societ in accomandita per azioni il meccanismo analogo a quello previsto
per laccomandita di persone, cio laccomandita semplice, ma con lunica
differenza che la divisione istituzionale in due categorie di soci, accomandanti e
accomandatari, non rappresenta una deroga nel senso che, come
nellaccomandita semplice, leccezione rappresentata dagli accomandanti,
leccezione qui rappresentata dagli accomandatari, cio nellaccomandita per
azioni gli accomandatari rispondono illimitatamente per le obbligazioni sociali,
ma laccomandita per azioni in se che prevede questa divisione istituzionale
in due categorie di soci. Quindi non vi nessuno stravolgimento dei modelli:
laccomandita di per se, sia essa semplice o sia essa per azioni, prevede una
divisione istituzionali in due categorie di soci, gli accomandatari sempre
illimitatamente responsabili e gli accomandanti sempre limitatamente
responsabili.
Il modello di riferimento della societ capitalistica rappresentato dala societ
per azioni. La societ per azioni anche il modello pi sofisticato tra tutte le
societ disponibili. il modello pi sofisticato anche in tutti gli altri
ordinamenti, sia continentali che internazionali. Nellordinamento anglosassone
ad esempio, negli Stati Uniti, in Inghilterra e nei paesi dellex Commowealth, la
s.p.a. definita societ pubblica pubblic company, nel senso che la
capitalizzazione, gli azionisti, le azioni stesse.. sono reperiti presso il pubblico.
Le s.p.a. di diritto anglosassone reclutano i propri azionisti sui mercati mondiali.
106

In Europa, ad esempio in Francia con la societ anonima Societ anonyme, in

Spagna
con
la
Sociedad
por
acciones,
in
Germania
con
la
Aktiengesellschaft,e in tutti i paesi europei la s.p.a. sempre costantemente il
tipo, il modello pi sofisticato e quindi anche per noi rappresenta il contenitore
delle regole pi raffinate alle quali fare riferimento. Cos anche laccomandita
per azioni. Non cos invece la Societ a responsabilit limitata. Studiando i
vostri testi leggerete espressioni quali ad esempio quelle che qualificano la s.r.l.
come una sorta di societ di persone a responsabilit limitata. Quando
incontrate queste espessioni tenete presente che si tratta di espressioni
atecniche, cio sono espressioni linguistiche che hanno lunica valenza di
spiegare come la struttura contrattuale delle s.r.l. sia molto somigliante a
quella delle Societ di persone ma la regola di responsabilit patrimoniale
sempre quella delle Societ di capitali. Quindi anche la s.r.l. una Societ di
capitali ma la possibilit di plasmarne lo statuto notevolmente pi vicina a
quella delle Societ di persona. Quindi se dovessimo dire ad esempio qual il
bilanciamento tra autonomia contrattuale o autorit della legge nei due
modelli, potremmo dire che nella Societ per azioni prevale lautorit, quindi le
regole sono date e difficilmente possono essere derogate, mentre nella s.r.l.
prevale lautonomia, cio le regole sono date e frequentemente hanno natura
dispositiva quindi possono essere derogate.
Come si studia la societ per azioni e come si studia in generale la societ di
capitali?
Direi che il primo punto di partenza quello di capire per quale motivo una
Societ di capitali, una Societ per azioni, definita tale. Una Societ di capitali
definita tale perch il fulcro, la base di costituzione della societ non pi
rappresentata dalla valenza centrale dei singoli soci, considerati uti singuli,
cio come individui, come persone fisiche, ma invece i soci sono considerati
come apportatori di capitale. Questa una prima differenza fondamentale tra i
due mondi. Il mondo delle Societ di capitali un mondo di tipi societari
esclusivamente tarato su esigenze di investimento. Linvestimento pu essere
un investimento in denaro, un investimento in dotazione patrimoniale, le pi
varie.. ad eccezione, per le Societ per azioni, delle prestazioni dopera manuali
o intellettuali. Questa unaltra differenza da tenere a mente perch
fondamentale nel tracciare la distinzione tra s.p.a. e le altre societ. Nella s.p.a.
non possibile conferire altro che il denaro, beni in natura e crediti. Non si
possono conferire prestazioni dopera manuali o intellettuali al pari di quanto
accade nelle Societ di persona e al pari di quanto accade o pu accadere, con
alcune precauzioni, nelle s.r.l. perch attenzione, nelle s.r.l., proprio a causa di
quella somiglianza che vi con le Societ di persone, possibile conferire
prestazioni dopera da parte dei soci, ma laccortezza che deve essere
utilizzata sta nel fatto che ogni prestazione dopera effettuata a titolo di
conferimento, dovr essere sempre assistita da una polizza assicurativa o
fideiussoria. Ora vi spiego il motivo per cui abbiamo questo necessario
accostamento tra strumento economico, la polizza, e oggetto del
conferimento, la prestazione dopera. Il discorso che sta a monte di questo
problema consiste nella c.d. Struttura finanziaria della societ di capitali.
Quando studiamo la Societ di capitali, Societ per azioni, s.r.l o accomandita
per azioni, dobbiamo avere presenti due elementi centrali della fattispecie
societaria, che non sono elementi necessari della fattispecie di cui al 2247.
Quando studiamo diritto delle societ di capitali dobbiamo avere dinnanzi due
elementi centrali della fattispecie societaria che non sono gli stessi elementi
107

essenziali dellart 2247. Questi due elementi fondamentali della nostra societ
capitalistica sono rappresentati dalla struttura corporativa e dalla struttura
finanziaria della societ. La struttura corporativa e la struttura finanziaria non
appartengono alla serie di elementi essenziali di cui al 2247 che invece
ritagliato interamente sulla fattispecie contrattuale. Noi non abbiamo elementi
quali la struttura finanziaria e la struttura corporativa. La struttura finanziaria
lapparato delle regole e degli strumenti di finanziamento della Societ di
capitale. Nella Societ di persone, se pensate al 2247, questa struttura si
riduce essenzialmente a conferimenti di beni e di servizi. Cio la Societ di
persone reperisce le proprie risorse, soprattutto quelle iniziali, attraverso
lacquisizione da parte dei soci dei conferimenti di beni o di servizi. Nella s.p.a.
questo invece diventa struttura finanziaria, cio apparato di regole e di
strumenti finalizzato a portare risorse alla s.p.a. La struttura corporativa, per
altro verso, rappresentata dallapparato di regole e di strumenti che sono
funzionali al governo dellimpresa. E se pensate allart. 2247 non vi alcuna
traccia nella disciplina della norma che consenta di poter dire che nelle societ
di persona o nelle societ in generale esista una struttura corporariva, cio un
apparato di regole e strumenti per governare limpresa. Quello che abbiamo
studiato finora stato che nella societ di persone limpresa gestita dagli
amministratori. Coloro che agiscono in nome e per conto della societ sono gli
amministratori. Gli amministratori decidono gli atti dimpresa. Nella s.p.a.
invece esiste un vero e proprio governo dellimpresa, e ogni governo ha un
potere esecutivo, un potere deliberativo o legislativo.. e ogni governo che si
rispetti deve avere controlli e contropoteri. I contropoteri sono, nel governo
istituzionale, le autorit, per esempio lordine giudiziario, nella s.p.a. sono gli
organi di controllo. Allora struttura finanziaria e struttura corporativa
rappresentano due elementi essenziali della fattispecie societaria capitalistica.
La struttura finanziaria presidia il finanziamento della societ, quella
corporativa presidia il governo dellimpresa. Ora parliamo della struttura
finanziaria e cerchiamo di capire come la Societ di capitali si dota di risorse
per gestire lattivit. Non dimenticate mai che stiamo parlando di un soggetto
che riveste la qualit di imprenditore. Il titolare dellimpresa, ricordate la prima
lezione sul 2082, quel chi, imprenditore individuale o imprenditore collettivo,
oggi lo stiamo identificando nella persona giuridica s.p.a., questo il nostro
imprenditore, per pensate che questo imprenditore, la s.p.a., al suo interno
talmente complesso da richiedere unarticolazione del finanziamento e del
governo dellimpresa che estremamente sofisticato. Allora il primo punto da
cui partire rispondere a quella domanda che ci siamo posti allinizio: Perch la
Societ per azioni si dice persona giuridica? Chi dice che sia una persona
giuridica?
Oggi possiamo rispondere che la legge, allart. 2331, stabilisce espressamente
che con liscrizione nel Registro delle imprese, la Societ per azioni acquista la
Personalit giuridica. Quindi lacquisto della personalit giuridica , non
unelaborazione concettuale, ma leffetto previsto dalla legge di un
adempimento formale molto preciso. Latto costitutivo redatto per atto pubblico
ricevuto dal notaio iscritto nel registro delle imprese. Questo latto di
nascita formale delle Societ per azioni. Vediamo come questa societ si
sviluppa, struttura finanziaria e struttura corporativa. La struttura finanziaria
delle societ per azioni poggia su tre gambe e rende esplicito, attraverso
lapparato di regole e strumenti che vi dicevo prima, come la societ riceve
denaro per poter svolgere lattivit dimpresa. Dovete tenere presente che, a
108

differenza dellimprenditore individuale che dotato di patrimonio di per se, in

quanto individuo, la s.p.a. nasce come una scatola vuota, nasce cio soltanto
con una dotazione denominata Capitale sociale, che non altro se non la
somma di tutti i conferimenti iniziali dei soci. La struttura finanziaria poggia su
tre gambe: la prima rappresentata dal Capitale, la seconda dai Prestiti o
Capitale di credito, la terza rappresentata dagli Apporti. Chi effettua un
conferimento in s.p.a. riceve azioni rappresentative della propria
partecipazione sociale. Non riceve unazione, riceve pi azioni, tante azioni
quante sono quelle emesse in proporzione al valore del conferimento: se il
socio Tizio effettua un conferimento di diecimila euro, ricever N. azioni
misurate in relazione allunit di capitale considerato. Se ogni azione vale mille
euro tizio ricever 10 azioni. Questa una differenza fondamentale rispetto a
tutte le societ. Sia nelle Societ di persone che nella s.r.l. la partecipazione
sociale rappresentata in modo unitario da una quota. Nelle societ per azioni
invece il capitale diviso in frazioni che hanno il nome di azioni. Quindi il
socio titolare di N. azioni, non di una quota. Le azioni di un socio
rappresentano la partecipazione sociale. Quindi, mentre in tutte le societ la
partecipazione sociale rappresentata in modo unitario da una quota,
nells.p.a. la partecipazione sociale rappresentato in modo frazionato da un
certo numero di azioni. Chi vuole diventare socio di una societ deve effettuare
un conferimento e deve ricevere azioni. Chi diventa socio di una societ
attribuisce alla societ del denaro, ad esempio, e riceve un numero di azioni
proporzionale al valore del conferimento realizzato. Secondo aspetto della
struttura finanziaria: Si pu dotare la societ per azioni di risorse
esclusivamente attraverso conferimento? La risposta no, la societ pu
ricevere risorse non soltanto dai soci ( conferimenti, azioni, capitale sociale..
filiera inderogabile) ma pu ricevere risorse anche da terzi prestatori di denaro.
I terzi che prestano denaro, con un rapporto riconducibile essenzialmente al
Mutuo, diventano finanziatori della societ. La societ si dota di queste risorse,
e i soci ricevono in cambio di questa dotazione che attribuiscono alla societ un
altro titolo chiamato obbligazione. Quindi il terzo, che effettua una dazione di
denaro a favore della societ a titolo di prestito, riceve obbligazioni, non riceve
azioni perch non sta effettuando un conferimento, non diventa socio e riveste
la qualit di Obbligazionista. Quindi il secondo modello di acquisizione di
risorse quello del finanziamento puro, il finanziamento ha ad oggetto denaro
e non pu essere diversamente (ricordate, dal diritto generale dei contratti, il
mutuo ha ad oggetto esclusivamente il denaro) e questo finanziamento
attribuisce al finanziatore la qualit di obbligazionista e gli attribuisce, invece di
azioni, obbligazioni. Allora sulla prima linea della struttura finanziaria troviamo
il socio azionista che effettua il conferimento, che riceve azioni, e questa linea
di finanziamento la chiamiamo capitale. La seconda linea di finanziamento
quella del terzo finanziatore di denaro che riceve obbligazioni e riveste la
qualit di obbligazionista e questa seconda linea di finanziamento la
chiamiamo prestito, (non pi capitale). La terza linea di finanziamento delle
risorse compresa nella struttura finanziaria della societ quella degli
Apporti. Attenti perch agli esami difficile riuscire a spiegare tutto questo.
Gli Apporti consistono in dazioni di denaro, trasferimenti di beni, cessioni di
credito ma anche in prestazioni dopera e di servizi. Nella Societ per azioni
vietato acquisire prestazioni dopera o servizi a titolo di conferimento e
ovviamente anche a titolo di prestito perch il prestito ha ad oggetto
essenzialmente il denaro (il mutuo non pu avere ad oggetto una prestazione
109

dopera), ma non vietato invece acquisire prestazioni dopera o di servizio a

titolo di Apporto. La terza linea di finanziamento dell s.p.a. rappresentata
dagli apporti. Gli apporti attribuiscono a colui che li apporta, cio a colui che
effettua la prestazione di denaro o la prestazione dopera, uno strumento
finanziario partecipativo.
Strumenti finanziari partecipativi sono dunque la terza linea che compone la
struttura finanziaria della societ. Allora, per riassumere la struttura finanziaria,
le linee sono tre: il capitale sociale, composto dai conferimenti iniziali e da
quelli eventualmente successivi effettuati dai soci che in quanto tali rivestono
la qualit di azionisti. La seconda linea di finanziamento realizzata da terzi
finanziatori della societ attraverso prestito di denaro, costoro rivestono la
qualit di obbligazionisti e ricevono in cambio del prestito del denaro titoli
chiamati obbligazioni. La terza linea di finanziamento della societ per azioni
rappresentata dai pi svariati apporti di beni, di crediti, di denaro, di opere, di
servizi acquisiti non a titolo di conferimento, acquisiti quindi non a titolo di
capitale sociale, acquisiti ovviamente non a titolo di prestito, e attribuenti ai
soggetti che apportano titoli chiamati strumenti finanziari partecipativi. Allora
si pu finanziare una spa attraverso, fondamentalmente, tre modalit:
attraverso il conferimento, attraverso il prestito del denaro, attraverso un
apporto. Ora, perch fondamentale capire la distinzione tra la prima linea di
finanziamento e le altre due? Tenete presente che la societ per azioni o la srl,
ma prendiamo a modello la spa; tutte le societ di capitali in generale, non
potendo far leva sulla responsabilit personale dei singoli soci per il caso di
inadempimento della societ rispetto alle obbligazioni sociali, quindi, non
potendo i terzi creditori rivalersi sul patrimonio individuale dei singoli soci,
esigenze di certezza nel traffico giuridico, impongono che il soggetto nato per
volont dei soci e riconosciuto persona giuridica dallordinamento, abbia gi un
suo proprio autonomo patrimonio. Perch, mentre nelle societ di persone
questo non serve essendo sempre disponibile il patrimonio di tutti i soci, nelle
societ di capitali la distinzione netta che vi tra il patrimonio dei soci e quello
della societ impone che la societ sia nel traffico giuridico un interlocutore
solvibile. Chi ha a che fare con una spa deve poter contare solo sul patrimonio
della societ; ce lo dice la legge. E quindi necessario che la societ paghi, o
sia in grado di pagare. La legge dunque prevede che la societ si costituisca
con un capitale minimo, che noi chiamiamo capitale legale. Il capitale legale
dunque il capitale minimo richiesto dalla legge affinch una societ si possa
validamente costituire. Ma questo capitale sociale legale non ovviamente
sufficiente al pagamento di tutti i debiti che astrattamente la societ potr fare
nel corso della sua vita economica. Pensate che nella societ a responsabilit
limitata ordinaria il capitale sociale di 10.000 euro, nella spa stato portato
recentemente dallultima riforma Renzi a 50.000 euro, ma se pensate alle
dimensioni di alcune societ per azioni capite bene che con 10.000 0 50.000
euro, a seconda del tipo societario, non si pu gestire unattivit economica
garantendo solvibilit. Per questo motivo il legislatore distingue, rispetto alle
societ di capitali, il capitale dal patrimonio. E quando studierete il bilancio, o
anche quando gi studierete il capitale, vi troverete dinanzi a nozioni quali: il
capitale legale, il capitale reale, il capitale nominale, il patrimonio netto, il
patrimonio disponibile. Delle tre linee di finanziamento che vi ho indicato, la
prima, cio quella rappresentata dai conferimenti, lunica che compone il
capitale. Il capitale iniziale ed eventualmente quello che si accresce durante la
vita della societ con altri conferimenti. Il capitale pu essere composto
110

soltanto da denaro, da beni, mobili o immobili, e da crediti. Il capitale

soggetto ad un vincolo stabile di destinazione a tutela dei terzi creditori. Cio,
una volta che il capitale formato, che i conferimenti sono eseguiti, il capitale
non potr pi essere restituito ai soci, perch il capitale la dotazione iniziale
della societ ed lo strumento con i quale la societ si presenta nel traffico
giuridico per garantire i propri creditori. Ora, facciamo un esercizio: se iniziamo
il 1 Gennaio del 2015 a svolgere la nostra attivit con una spa; stiamo per
chiudere lanno economico e stabilire quanto abbiamo speso, quanti costi
abbiamo sostenuto, quanti ricavi abbiamo ottenuto. Abbiamo iniziato il primo
gennaio con una societ con, ad esempio, 100.000 euro di capitale; significa
che tutti noi abbiamo effettuato 100.000 euro di conferimenti, immaginiamo
che siano soltanto in denaro. Alla fine dellanno calcoliamo di avere sostenuto
costi per 100.000 euro e di avere avuto ricavi per 0 (prima ipotesi). Seconda
ipotesi: ci siamo costituiti con capitale 100.00o euro, abbiamo sostenuto costi
per 0, abbiamo ottenuto ricavi per 100.000 euro. Quindi nella prima ipotesi
sempre 100.000 euro di partenza come capitale sociale, abbiamo avuto costi
per 100.000 euro e ricavi 0, nella seconda ipotesi il contrario: sempre 100.000
euro di capitale, ma costi 0 e 100.000 euro di ricavi. Io vi domando: secondo
voi, il bilancio, quindi costi e ricavi che dobbiamo rappresentare alla fine
dellanno, quale risultato porter? Prima ipotesi e seconda ipotesi. La premessa
che ho fatto che il capitale stabilmente vincolato alla garanzia dei terzi
creditori e non pu essere diviso tra i soci; i soci si dividono la differenza attiva
tra costi e ricavi (il cosiddetto utile). Nella prima ipotesi il risultato -200.000,
nella seconda ipotesi invece il risultato 0. Lunico modo per evitare che il
capitale si divida tra i soci, cio venga rimborsato, considerarlo una passivit.
Cio se voi immaginate che conferendo 100.000 euro e quindi costituendo un
capitale di 100.000 euro, in realt voi avete costituito una posta negativa, dal
punto di vista della somma algebrica di fine anno, quando tu devi sommare
costi e ricavi, lunico modo che hai per poter evitare che il capitale alla fine
dellanno appaia un utile- immaginate di costituire 100.000 euro di capitale,
avere costi 0 e ricavi 0; se voi consideraste il capitale una posta attiva, a costi
0 e ricavi 0 alla fine dellanno avreste 100.000 euro da dividervi; ma il capitale
non si pu dividere, il capitale non rimborsabile. Allora, lunico modo (norma
2424 cod. civ.) per impedire la divisione del capitale considerare il capitale fin
dallinizio una posta con il meno davanti. Tant che se voi intendete arrivare
alla divisione di un utile con 100.000 euro di capitale dovete realizzare 200.000
euro di ricavi per poter avere 100.000 euro divisibili. 100.000 e non 200.000
divisibili, perch voi quando formate il bilancio della societ e avete le due
colonne contrapposte (la cosiddetta partita doppia) cio il passivo e lattivo,
scrivete al passivo -100.000 di capitale, allattivo +200.000 di ricavi;
sommando algebricamente -100 +200 il risultato 100 e questi 100 sono
quelli divisibili. Quindi la differenza che vi tra il capitale sociale e il patrimonio
sta nel fatto che il capitale sociale indisponibile, invece il patrimonio
disponibile. E se voi pensate alla struttura finanziaria che vi ho disegnato prima
con le tre linee, la prima, il capitale costituisce la dotazione indisponibile della
societ, la seconda e la terza costituiscono invece il patrimonio disponibile
della societ. Cio, per intenderci, la societ per svolgere la sua attivit potr
liberamente utilizzare le risorse provenienti dai prestiti e dagli apporti, dovendo
sempre salvaguardare il capitale sociale, non dividendolo tra i soci. Per
chiudere, struttura corporativa: vi ho detto che la societ per azioni si distingue
perch caratterizzata essenzialmente da questi due elementi che sono la
111

struttura finanziaria, la struttura corporativa o di governo societario; quando si

parla di struttura corporativa si intende parlare della articolazione organizzativa
della societ per azioni; la struttura finanziaria attiene alle tecniche di
finanziamento delle spa, la struttura corporativa attiene alla sua organizzazione
interna. Lorganizzazione interna delle spa tassativa, inderogabile e
caratterizza il tipo societario; dunque i privati non possono modificarla in
nessun punto. La struttura corporativa, cio lorganizzazione del spa, si
compone di tre organi funzionali: un organo amministrativo, un organo di
controllo e un organo deliberativo; lorgano amministrativo e lorgano di
controllo si differenziano a seconda del sistema di amministrazione e controllo
prescelto; possono essere scelti dai soci fra tre sistemi. Quindi ci sono sempre
luno e laltro ma la scelta del modello dipende dai soci. I sistemi sono tre e
cio: il sistema tradizionale, consiglio di amministrazione, collegio sindacale. Il
sistema dualistico o alla tedesca composto da un consiglio di gestione e da un
consiglio di sorveglianza. Il sistema monistico o anglosassone composto da un
consiglio di amministrazione e al suo interno da un comitato per il controllo
della gestione. Nei tre sistemi lorgano deliberativo assume sempre lo stesso
nome: assemblea dei soci. Questa organizzazione inderogabile, quindi non si
pu creare un sistema non appartenente ad uno dei tre previsti dalla legge, se
ne deve scegliere uno dei tre. Questo sistema compone la struttura
corporativa. La divisione dei compiti in capo a questi organi intuitiva: lorgano
amministrativo gestisce limpresa, lorgano di controllo vigilia sullattivit
dellorgano amministrativo e lorgano deliberativo/assembleare adotta le
decisioni che attengono alle modifiche del contratto sociale o alla vita dei soci.

112