Doctrina del da: la vivienda familiar y su

proteccin en el anteproyecto de Cdigo

Civil
PUBLICADO EL 22 NOVIEMBRE, 2012 POR THOMSON REUTERS

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Por Lea M. Levy y Mara Bacigalupo De Girard, en Revista de Derecho de Familia de AbeledoPerrot
I. Palabras de introduccin
A manera de introduccin y reiterando lo expresado en oportunidades anteriores partimos de la base que el acceso a la vivienda familiar es
un derecho humano, digno de amparo y defensa, en todos sus aspectos. El Anteproyecto de Cdigo Civil, en sintona con este pensamiento,
as lo reconoce.
Para analizar la reforma proyectada debemos distinguir dos supuestos bien diferenciados con respecto a la proteccin de la vivienda familiar.
El primero, referido a las relaciones internas de los miembros de la familia, tales como el asentimiento del cnyuge o conviviente no titular
para disponer del inmueble en el que habita la familia, la atribucin del uso de la vivienda luego del divorcio o de la ruptura de la convivencia;
la incidencia de la vivienda familiar como pauta para la fijacin de la cuota alimentaria durante la convivencia y la separacin de hecho de la
pareja matrimonial. En segundo lugar, las externas, las que se refieren a las relaciones con terceros, tales como la afectacin de la vivienda
familiar a fin de protegerla frente a la accin de los acreedores, los casos de continuacin de la locacin por el cnyuge o conviviente no
locatario, segn corresponda, y, respecto de los herederos, el derecho real del cnyuge suprstite y los supuestos de indivisin impuesta por
el causante.
Por otro lado, y hacindose eco de las diferentes opiniones doctrinales y jurisprudenciales, la proyectada reforma no distingue, en cuanto a
los efectos de la proteccin de la vivienda, entre la familia matrimonial y la extramatrimonial, como tampoco caracteriza la familia por el
nmero de miembros cuando permite la afectacin del inmueble destinado a la vivienda.
Otra de las caractersticas de la reforma proyectada es que no se limita al inmueble en el que est asentada la familia sino que incluye los
bienes muebles que ste contiene, recibiendo de esa manera una inquietud permanente y casi unnime de la doctrina autoral que ya haba
sido adoptada por otras legislaciones como el Cdigo Civil francs, el espaol, el italiano y, en Latinoamrica, por los de Per y Uruguay,
entre otros.
A modo de ejemplo citamos el art. 1320, Cdigo Civil espaol, que establece que para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y
los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cnyuges, se requerir el consentimiento de
ambos, o, en su caso, autorizacin judicial.
Como ya lo dijera Kemelmajer de Carlucci, se trata de proteger los muebles de uso ordinario, referido esto a una unidad teleolgica en la que
se integran la vivienda habitual y los objetos necesarios para la vida en comn incluidos en ella. No se trata de proteger slo el techo sino el
moblaje mnimo con criterios empricos y realistas[1].
Por ltimo, festejamos que se sugiera incorporar al texto del Cdigo Civil en el ttulo III, referido a los bienes, el captulo 3 dedicado a la
vivienda y su afectacin, lo que se conoce actualmente como rgimen de bien de familia.
Analizaremos a continuacin los diferentes supuestos enunciados en prrafos anteriores
II. El asentimiento conyugal
ste se necesitar para disponer de los derechos sobre la vivienda familiar y los muebles indispensables de sta; la norma incluye la
prohibicin de transportar dichos muebles fuera de la vivienda familiar. Metodolgicamente, el tema referido est ubicado dentro de las
disposiciones comunes a los regmenes de bienes matrimoniales.

Resulta de inters sealar que se completa en el plano normativo la proteccin de la vivienda, toda vez que no se refiere a actos de
disposicin del bien, tal como previ el legislador de 1968, sino de la disposicin de los derechos sobre el bien. Quedan incluidos, entonces,
los supuestos de otorgamiento de uso, usufructo, locacin, comodato, cesin de herencia que incluya el inmueble, legados, entre otros. Es la
respuesta adecuada a crticas y observaciones respecto de la insuficiencia legal del texto del art. 1277, prr. 2, del Cdigo Civil actual[2].
El objetivo en el Anteproyecto, ya se trate de derechos reales o personales, es no permitir que, unilateralmente, el cnyuge titular, mediante
un acto voluntario, impida a su familia el uso de la vivienda. Por supuesto que no se incluyen en la norma proyectada los supuestos de
ejecucin forzada, es decir, por deudas contradas por el titular del inmueble, para que esto no ocurra tendremos otro rgimen que se
analizar tambin en este trabajo pero que no tiene relacin con el que estamos tratando; nos referimos a la afectacin de la vivienda familiar,
regulado en los arts. 244 y ss. del Proyecto.
En cuanto a la prohibicin de transporte fuera del hogar de los bienes muebles, la inclusin es de suma importancia, pues se cierra as la
posibilidad al titular que, sin efectuar un acto de disposicin, torne ilusorio el derecho de la familia de usar en forma debida su vivienda con
todos los objetos indispensables para una vida digna.
Otro acierto de la reforma es no haber incluido como requisito para esta proteccin la existencia de hijos menores o incapaces.
Como solucin a la falta de asentimiento del cnyuge no titular de dominio se mantiene la posibilidad de solicitar la venia judicial supletoria no
slo cuando existe negativa a prestar dicho asentimiento sino en los casos de incapacidad o capacidad restringida de la persona que debe
prestarlo, o que sta se encuentre transitoriamente impedida de expresar su voluntad, supuesto que en la actualidad se encuentra discutido
en doctrina ya que, segn la opinin de algunos autores, la venia supletoria no debe cubrir los supuestos de incapacidad sino de ausencia o
negativa. La incorporacin es correcta pues, independientemente de la naturaleza de la venia judicial, lo importante es que la ley, mediante la
intervencin judicial, proteja los derechos de todas las personas involucradas.
Resulta acertada la inclusin en la norma de la oponibilidad del acto otorgado con autorizacin judicial al cnyuge no titular con la aclaracin
de que de dicho acto no deriva obligacin alguna a su cargo.
Por otra parte, el Proyecto subsana las divergencias doctrinarias respecto de la consecuencia jurdica de la falta de asentimiento respecto del
cnyuge no titular. Mientras que la doctrina mayoritaria ha sostenido que la consecuencia de la falta de asentimiento provoca la nulidad del
acto, conforme lo dispuesto en el art. 1043, CCiv., la otra posicin sostiene, a su vez, que el acto efectuado de esa manera es inoponible,
pudindose alegar esta inoponibilidad a la disolucin de la sociedad conyugal o directamente considerar el acto como fraudulento, debiendo
plantear el cnyuge la pertinente accin revocatoria.
El Anteproyecto sigue el primer criterio y sanciona con la nulidad el acto realizado sin asentimiento conyugal. Dicha nulidad debe ser
demandada por el cnyuge no titular en el plazo de caducidad de seis meses contados desde que el cnyuge tuvo conocimiento del acto;
idntico plazo a partir de la extincin del rgimen matrimonial.
Consideramos que debe interpretarse la extincin del rgimen patrimonial matrimonial o matrimonio, finalizado por cualquiera de los
supuestos previstos.
Con respecto a los dos plazos de caducidad, pareciera que la interpretacin correcta sera contar a partir del que se produzca en ltimo
trmino. Podra suceder que el cnyuge tome conocimiento con posterioridad a la finalizacin del rgimen matrimonial, por ejemplo, a los tres
meses. En tal caso, tendra seis meses ms para iniciar la accin de nulidad.
A fin de clarificar la disposicin, consideramos necesaria una modificacin en la redaccin de la norma, sobre todo tratndose de dos plazos
de caducidad de una accin de nulidad.
III. El asentimiento en el caso de la pareja conviviente
Conforme la redaccin del Anteproyecto, si la unin convivencial ha sido inscripta, ninguno de los convivientes puede, sin el asentimiento del
otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de sta, ni transportarlos fuera de la vivienda. El
juez puede autorizar la disposicin del bien si es prescindible y el inters familiar no resulta comprometido.
Si no media esa autorizacin, el que no ha dado su asentimiento puede demandar la nulidad del acto dentro del plazo de caducidad de seis
meses de haberlo conocido y siempre que continuase la convivencia.
Creemos acertado el criterio seguido por el legislador en el sentido de dar respuesta a una cuestin que se ha planteado tanto en la doctrina
judicial como autoral, especialmente en los supuestos de condominio de la pareja conviviente. Estos supuestos fueron resueltos hasta ahora
a travs del requerimiento de inconstitucionalidad del art. 1277, CCiv., y a travs de demandar la aplicacin analgica de dicha norma en el
caso de uniones de hecho[3].
Son aplicables al supuesto de unin convivencial las mismas consideraciones que hicimos respecto del matrimonio en cuanto a las
modificaciones de la norma proyectada respecto del art. 1277, CCiv., el cual, no cabe duda, fue el antecedente del artculo que comentamos.

IV. La atribucin de la vivienda familiar

El Anteproyecto regula la atribucin de la vivienda familiar en las distintas situaciones por las que atraviesa la pareja, sea sta matrimonial o
convivencial. Veremos a continuacin los diferentes supuestos.

1. Convivencia matrimonial y separacin de hecho

La norma proyectada no caracteriza la convivencia de los cnyuges como un deber matrimonial. Sin embargo, se refiere a la atribucin de la
vivienda familiar como pauta que el juez debe tener en consideracin para la fijacin de la cuota alimentaria durante el matrimonio y la
separacin de hecho. Creemos positiva la incorporacin de esta norma, por cuanto unifica criterios en relacin con el derecho-deber de
alimentos durante la separacin de hecho. Sin embargo, pensamos que la incidencia de la duracin de la unin matrimonial que debe tener
en cuenta el juez debe ser cuidadosamente tratada respecto de la vivienda familiar. sta, conceptualmente, forma parte de la prestacin
alimentaria; sin embargo, por sus caractersticas, debe ser objeto de una evaluacin diferenciada.
Similar criterio debe adoptarse en el caso de cesacin del beneficio, puesto que la vivienda es un derecho de todo el grupo familiar.

2. Divorcio
De acuerdo con el Anteproyecto, la parte que peticiona el divorcio debe acompaar una propuesta que regule los efectos del divorcio. Dicha
propuesta puede ser aceptada por la otra parte o sta puede, a su vez, presentar otra. En caso de desacuerdo, decide el juez todas las
cuestiones pendientes. Este convenio regular, entre otras cosas, la atribucin de la vivienda a alguno de los cnyuges.
Al quedar excluidas del Anteproyecto las causales culpables de divorcio, la atribucin de la vivienda deber efectuarse con pautas diferentes
a las que estamos acostumbrados, ya no tendr curso legal el art. 211 que atribua su uso a aquel de los cnyuges que resultara inocente en
el quiebre del matrimonio o sufriera un grave perjuicio al ser privado del uso de la vivienda.
As se prev en el art. 443 del Proyecto que al solicitar alguno de los cnyuges la atribucin del inmueble, propio o ganancial, de uno de ellos
el juez, si las partes no estn de acuerdo, deber tomar en cuenta para decidir a cul de ellos se le atribuye el cuidado de los hijos, la
situacin econmica ms desventajosa para proveerse de una vivienda por sus propios medios, el estado de salud y la edad de los cnyuges
y, por ltimo, el inters de otras personas que integran el grupo familiar.
Unas de las dificultades que se presentarn para dicha atribucin ser la pauta de tenencia compartida que tambin prev el Cdigo como
principio general y que dificultar la atribucin, ya que hasta ahora, en trminos generales, el patrn a tener en cuenta para esto ha sido a
cul de los cnyuges se le atribuye la tenencia de los hijos menores.
Lo que s se explicita es que dicha atribucin deber tener un plazo y tambin debern regularse sus efectos. Uno de ellos podr ser el canon
locativo que el juez podr determinar a favor de aquel de los cnyuges que debe dejar la vivienda a favor del otro.
Se incluye, con acierto, el supuesto de inmueble alquilado, el cnyuge no locatario tiene derecho a continuar en la locacin hasta el
vencimiento del contrato, mantenindose el obligado al pago y las garantas que primitivamente se constituyeron en el contrato.
La atribucin de la vivienda produce efectos frente a terceros a partir de la inscripcin registral de la decisin judicial pertinente. Como se
seala en los fundamentos, se trata de una restriccin al dominio, razn por la cual se regulan las causas de cese de esta atribucin.

3. Cese de la unin convivencial

En caso de ruptura de la convivencia, el Anteproyecto prev la atribucin de la vivienda a uno de los convivientes en los siguientes supuestos:
la extrema necesidad y si tiene a su cargo el cuidado de hijos menores, con capacidad restringida o discapacidad. El plazo del uso de la
vivienda no puede ser mayor de dos aos contados desde el cese de la convivencia y debe ser fijado por el juez.
Creemos pertinente sealar nuestro desacuerdo con la solucin propuesta, toda vez que no hay relacin entre los presupuestos de la
atribucin y la duracin de sta. No se han tenido en cuenta las decisiones jurisprudenciales al respecto que, en su mayora, fijan como
criterio de atribucin la existencia de hijos menores de edad.
Inclusive, hasta creemos que es una norma discriminatoria que marca una diferencia notable con la atribucin de la vivienda cuando los
integrantes de la pareja son cnyuges.
En cuanto a la inscripcin registral, la fijacin de un canon y el supuesto del inmueble alquilado, la norma proyectada dispone soluciones
similares que para el caso de divorcio.

V. Muerte de uno de los cnyuges. Particin

1. Atribucin preferencial en caso de muerte
Constituye una innovacin positiva que el Anteproyecto, siguiendo el derecho francs, haya dispuesto que el cnyuge sobreviviente pueda
pedir la atribucin preferencial en la particin de la propiedad o del derecho a la locacin del inmueble que le sirve de habitacin, si tena all
su residencia al tiempo de la muerte, as como tambin de los bienes muebles existentes en dicho inmueble. Se resuelven as varias
cuestiones que pueden surgir respecto del uso de la vivienda por parte del suprstite en su relacin con los herederos u otros interesados en
la particin.

2. Oposicin a la particin
El Anteproyecto prev la posibilidad de que el cnyuge suprstite se oponga a que sea incluida en la particin la vivienda que constituy la
residencia habitual de los cnyuges al momento del fallecimiento del causante y que ha sido adquirida o construida en forma total o parcial
con fondos gananciales, con sus muebles. Esta oposicin no tiene lugar cuando la vivienda le es adjudicada en su lote. El derecho del
cnyuge es vitalicio.
Se recoge as la proteccin al cnyuge suprstite respecto de la vivienda con similares requisitos y efectos que el art. 53, ley 14.394. Con
acertado criterio dispone que este derecho pueda ser ejercido, salvo que, a solicitud de un heredero, cese la indivisin. Dicha solicitud debe
estar fundada en el hecho de poseer el cnyuge otros bienes que le permitan conseguir otra vivienda suficiente para satisfacer sus
necesidades.

3. Derecho real de habitacin del cnyuge suprstite

El derecho de habitacin previsto en el art. 3573 bis, CCiv., ha sido mantenido en el Anteproyecto con algunas modificaciones oportunas. As,
se dispone que este beneficio opere de pleno derecho, lo que constituye una real proteccin respecto de los derechos del cnyuge. Ser
condicin para ello que el inmueble no se encuentre en condominio. Por otra parte, se suprime el requisito de que la vivienda conyugal sea el
nico inmueble habitable y las referencias a su valor econmico.
Dichos requisitos, tal como lo demuestran las decisiones jurisprudenciales, provocan no pocas dificultades en las relaciones entre el cnyuge
suprstite y los terceros interesados, las que, en general, fueron solucionadas mediante los institutos del abuso del derecho y del
enriquecimiento sin causa.
Las causas de extincin de este derecho, conforme la ley vigente, atendiendo a las opiniones de la doctrina mayoritaria, han sido suprimidas
en el Anteproyecto, lo cual consideramos acertado.

4. Atribucin de la vivienda en caso de muerte de uno de los convivientes

El conviviente suprstite puede invocar el derecho real gratuito de habitacin sobre el inmueble de propiedad del causante que constituy el
ltimo hogar familiar y que a la apertura de la sucesin no se encontraba en condominio con otras personas.
La previsin del Anteproyecto impone, para gozar este beneficio, determinados requisitos: carecer de vivienda propia habitable o de bienes
suficientes que aseguren el acceso a sta, con un plazo mximo de dos aos.
A diferencia del caso del cnyuge viudo, se establecen las causas de extincin del derecho: constituir nueva unin convivencial, contraer
matrimonio o adquirir una vivienda propia habitable o bienes suficientes para acceder a sta.
Segn los fundamentos de esta norma, se ha considerado que de este modo el conviviente tiene protegida la vivienda, pero su derecho es
ms dbil que el derecho real de habitacin gratuito reconocido al cnyuge suprstite, distincin que encuentra su justificacin en la
necesidad de compatibilizar la autonoma de la voluntad con el deber de solidaridad familiar.
VI. Afectacin de la vivienda
El Anteproyecto regula, en el captulo referido a la vivienda afectada, un aspecto de las relaciones entre los titulares o beneficiarios de la
afectacin de la vivienda y sus acreedores. En efecto, se trata de las disposiciones del actual rgimen de bien de familia de la ley 14.394, con
modificaciones relativas a los requisitos, los beneficiarios y los efectos, entre otras.

1. Constitucin

Se mantiene el rgimen vigente relativo a la forma de constitucin, el que podr efectuarse de dos maneras: por acto entre vivos o por
testamento. Los que podrn solicitar la afectacin sern el titular registral y tambin todos los condminos, aunque no haya relacin de
parentesco entre ellos.
Esta afectacin podr tambin efectuarse por decisin judicial a peticin de parte y se plasmar en la resolucin que atribuye la vivienda en el
juicio de divorcio o en el que resuelve las cuestiones relativas a la conclusin de la convivencia, si hay beneficiarios incapaces o con
capacidad restringida.
Resulta acertado, atento a la realidad actual, la posibilidad de que la persona que vive sola pueda proteger su vivienda respecto de la accin
de sus acreedores. Asimismo, si bien existe una limitacin a la autonoma de la voluntad, la decisin del juez de afectar el inmueble en los
supuestos previstos defiende valores ms importantes: bienestar y tranquilidad familiar.
En cambio, a nuestro juicio, resulta dudosa la eficacia de la constitucin por condminos que no sean a su vez beneficiarios ni parientes. Ello
debe relacionarse con la posibilidad de desafectacin por voluntad de la mayora de ellos; creemos que puede llegar a provocar situaciones
conflictivas, salvo que para este supuesto se exija unanimidad en la decisin de desafectacin.

2. Beneficiarios
Se incluye el conviviente como beneficiario, respondiendo as a una necesidad puesta de manifiesto por la mayora de la doctrina autoral y
judicial, claro reflejo en este caso de la realidad social.

3. Subrogacin
El Anteproyecto prev la subrogacin en el sentido de que la afectacin de la vivienda enajenada se transmite a la vivienda adquirida o al
dinero que pueda haber recibido el titular en concepto de precio o indemnizacin, en supuestos de enajenacin voluntaria y pago de seguros,
o expropiacin, respectivamente.
Consideramos que debe ser aclarada la cuestin del destino del monto dinerario recibido en el caso de expropiacin, toda vez que, segn el
Anteproyecto, sta es causal de desafectacin y en los fundamentos se seala que la proteccin se extiende a la indemnizacin que
provenga del seguro o de la expropiacin.
Resulta auspiciosa la incorporacin de este instituto requerido por la doctrina en general. En igual sentido, la propuesta de lege ferenda que
fuera presentada en las XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 2005, as como importantes pronunciamientos judiciales que hicieron
lugar a la solicitud de sustitucin de la afectacin.

4. Efecto principal de la afectacin

Se mantiene el criterio, su razn de ser, de que la vivienda afectada no es susceptible de ejecucin por deudas posteriores a su inscripcin.
Acertadamente se suprimi la imposibilidad de solicitar el embargo del bien. Se enumeran las excepciones, tales como obligaciones por
expensas comunes y por impuestos, tasas o contribuciones que gravan directamente el inmueble; obligaciones que tienen origen en
construcciones u otras mejoras realizadas en la vivienda; obligaciones con garanta real sobre el inmueble, siempre que el inmueble gravado
lo hubiera sido con la conformidad del cnyuge o del conviviente. En caso de oposicin, incapacidad o capacidad restringida de ste, el
gravamen debe ser autorizado judicialmente.
La incorporacin de las obligaciones alimentarias a cargo del titular a favor de sus hijos menores de edad, incapaces o con capacidad
restringida resuelve favorablemente divergencias doctrinarias y jurisprudenciales.
En relacin con la situacin de quiebra, la ejecucin de la vivienda slo puede ser solicitada por los acreedores en caso de obligaciones
anteriores a la inscripcin y las obligaciones recin mencionadas.
En el supuesto de subasta, se adopt el criterio adecuado: si queda remanente, se entrega al propietario del inmueble.

5. Desafectacin
En materia de desafectacin no hay modificaciones sustanciales. Corresponde sealar, sin embargo, que de alguna manera se soluciona el
supuesto de que haya quedado un solo beneficiario. El Anteproyecto se refiere en la respectiva causal de desafectacin si no subsisten los
recaudos previstos en este captulo o fallecen el constituyente y todos los beneficiarios. Puede interpretarse que se mantiene la garanta en
el caso del beneficiario nico, ya que no se menciona la familia como en el actual art. 36, ley 14.394.

VII. Conclusin
Las soluciones propuestas son acertadas y constituyen un marco normativo de defensa de la familia real, a travs de la proteccin de la
vivienda, y abordan todas las cuestiones que han sido objeto de inquietud y crtica, en algunos casos, por parte de la doctrina, cuestiones que
tambin se han visto reflejadas en los pronunciamientos judiciales.

[1] Kemelmajer de Carlucci, Ada, Proteccin jurdica de la vivienda familiar, Hammurabi, Buenos Aires, 1995.
[2] Con el fin de salvar esta laguna legal se haba elaborado un proyecto de ley, presentado en la Honorable Cmara de Diputados de la
Nacin por la diputada Marta Milesi (expte. 5276-D-2000), conforme la siguiente redaccin: Incorporase como artculo 1278 del Cdigo Civil
el siguiente texto: Ninguno de los cnyuges puede realizar actos de administracin que signifiquen la privacin del uso de un inmueble de su
titularidad, sea ste propio o ganancial, sin el asentimiento del otro, si en dicho inmueble est radicado el hogar conyugal y hubiera hijos
menores o incapaces.
Esta restriccin se aplica aun despus de disuelta la sociedad conyugal.
El juez podr otorgar la autorizacin teniendo en cuenta el inters familiar y dems las circunstancias del caso (autora Dra. Lea M. Levy).
[3] Levy, Lea M. Bacigalupo de Girard, Mara, Proteccin de la vivienda familiar, Hammurabi, Buenos Aires, 2011, p. 75.
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