Duas mes

Justia gacha autoriza adoo por casal homossexual

por Lilian Matsuura
Um casal homossexual, em unio estvel, pode ser responsvel legal por crianas
adotadas. A deciso unnime da 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio
Grande do Sul, que permitiu que um casal de mulheres seja responsvel legalmente por
crianas adotadas.
As duas crianas, de dois e quatro anos, j tinham sido adotadas por uma das mulheres.
No entanto, a companheira queria dividir as responsabilidades e assumir oficialmente os
deveres.
Em primeira instncia, a Vara da Infncia e da Juventude de Bag (RS) aceitou o
pedido. O juiz entendeu que a adoo garante aos dois irmos direitos de herana,
incluso em planos de sade e penso alimentcia.
O Ministrio Pblico recorreu da deciso. Entrou com uma Apelao Cvel alegando que
em nenhum momento a legislao se refere a um casal homossexual. A adoo,
segundo o MP, valeria apenas para unio entre homem e mulher.
O desembargador Luis Felipe Brasil Santos se valeu da jurisprudncia da Justia
gacha, que em algumas decises, admitiu a unio estvel de casais homossexuais, e a
aplicou no caso atual.
De acordo com o desembargador, que foi relator do processo, a sua deciso se baseou
no artigo 1622 do Cdigo Civill que diz que duas pessoas s podem adotar em conjunto
quando forem marido e mulher ou viveram em unio estvel. No caso, o casal vive junto
h oito anos.
Se o casal tem todas as caractersticas de uma unio estvel vivem juntas com o
intuito de constituir famlia, tem uma relao pblica e douradora , no importa o sexo
das pessoas, elas devem ser tratadas com todos os direitos de uma famlia. Podem
adotar em conjunto., declarou o Luis Felipe Brasil Santos.
Processo 70013801592
Leia a deciso
APELAO CVEL. ADOO. CASAL FORMADO POR DUAS PESSOAS DE MESMO
SEXO. POSSIBILIDADE.
Reconhecida como entidade familiar, merecedora da proteo estatal, a unio formada
por pessoas do mesmo sexo, com caractersticas de durao, publicidade, continuidade
e inteno de constituir famlia, decorrncia inafastvel a possibilidade de que seus
componentes possam adotar. Os estudos especializados no apontam qualquer
inconveniente em que crianas sejam adotadas por casais homossexuais, mais

importando a qualidade do vnculo e do afeto que permeia o meio familiar em que sero
inseridas e que as liga aos seus cuidadores. hora de abandonar de vez preconceitos e
atitudes hipcritas desprovidas de base cientfica, adotando-se uma postura de firme
defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente assegurada aos direitos das
crianas e dos adolescentes (art. 227 da Constituio Federal). Caso em que o laudo
especializado comprova o saudvel vnculo existente entre as crianas e as adotantes.
NEGARAM PROVIMENTO. UNNIME.
APELAO CVEL STIMA CMARA CVEL N 70013801592
COMARCA MINISTERIO PUBLICO APELANTE
ACRDO
Porto Alegre, 05 de abril de 2006.
DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS,
Relator.
RELATRIO
DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS (RELATOR)
Trata-se de recurso de apelao interposto pelo MINISTRIO PBLICO, irresignado
com sentena que deferiu a adoo dos menores P. (3 anos e 6 meses) e J.V. (2 anos e
3 meses) a L., companheira da me adotiva dos menores LU.
Sustenta que (1) h vedao legal (CC, art. 1622) ao deferimento de adoo a duas
pessoas, salvo se forem casadas ou viverem em unio estvel; (2) reconhecida como
entidade familiar a unio estvel, configurada na convivncia pblica, contnua e
duradoura e estabelecida com o objetivo de constituir famlia, entre homem e mulher; (3)
nem as normas constitucionais nem as infraconstitucionais albergam o reconhecimento
jurdico da unio homossexual; (4) de acordo com a doutrina, a adoo deve imitar a
famlia biolgica, inviabilizando a adoo por parelhas do mesmo sexo. Pede
provimento.
Houve resposta.
Nesta instncia o Ministrio Pblico opina pelo conhecimento e provimento do apelo.
o relatrio.
VOTOS
DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS (RELATOR) A requerente L., fisioterapeuta e professora universitria, postula a adoo dos menores
P., nascido em 07.09.2002, e J.V., nascido em 26.12.2003. Relata que ambos so filhos

adotivos de L., com quem a ora requerente mantm um relacionamento aos moldes de
entidade familiar h oito anos.
Em anexo esto os processos em que foi deferida a adoo de ambos os menores, que
so irmos biolgicos, a L. Sinale-se que as crianas so cuidadas por L. desde o
nascimento.
A r. sentena recorrida julgou procedente o pleito. O recurso do Ministrio Pblico e se
baseia na impossibilidade de ser deferida a adoo conjunta a duas pessoas, salvo se
forem casadas ou mantiverem unio estvel (art. 1.622 do Cdigo Civil), o que no se
configura no caso, diante do fato de que a pretendente da adoo e a me j adotiva
das crianas so pessoas do mesmo sexo. O parecer ministerial nesta instncia no
sentido do provimento (ressalvado o erro material evidente na concluso, ao dizer que
opina pelo improvimento).
Com efeito, o art. 1.622 do Cdigo Civil dispe:
Ningum pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher, ou
viverem em unio estvel.
No caso destes autos, L. (que j me adotiva dos meninos) e LI. (ora pretendente
adoo) so mulheres, o que, em princpio, por fora do art. 226, 3, da CF e art. 1.723
do Cdigo Civil, obstaria reconhecer que o relacionamento entre elas entretido possa ser
juridicamente definido como unio estvel, e, portanto, afastaria a possibilidade de
adoo conjunta.
No entanto, a jurisprudncia deste colegiado j se consolidou, por ampla maioria, no
sentido de conferir s unies entre pessoas do mesmo sexo tratamento em tudo
equivalente ao que nosso ordenamento jurdico confere s unies estveis. Dentre
inmeros outros julgados, vale colacionar, a ttulo meramente exemplificativo, o seguinte.
APELAO CVEL. UNIO HOMOAFETIVA. RECONHECIMENTO. PRINCPIO DA
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA IGUALDADE.
de ser reconhecida judicialmente a unio homoafetiva mantida entre dois homens de
forma pblica e ininterrupta pelo perodo de nove anos. A homossexualidade um fato
social que se perpetuou atravs dos sculos, no podendo o judicirio se olvidar de
prestar a tutela jurisdicional a unies que, enlaadas pelo afeto, assumem feio de
famlia. A unio pelo amor que caracteriza a entidade familiar e no apenas a
diversidade de gneros. E, antes disso, o afeto a mais pura exteriorizao do ser e do
viver, de forma que a marginalizao das relaes mantidas entre pessoas do mesmo
sexo constitui forma de privao do direito vida, bem como viola os princpios da
dignidade da pessoa humana e da igualdade.
AUSNCIA DE REGRAMENTO ESPECFICO. UTILIZAO DE ANALOGIA E DOS
PRINCPIOS GERAIS DE DIREITO.
A ausncia de lei especfica sobre o tema no implica ausncia de direito, pois existem
mecanismos para suprir as lacunas legais, aplicando-se aos casos concretos a analogia,
os costumes e os princpios gerais de direito, em consonncia com os preceitos
constitucionais (art. 4 da LICC).

Negado provimento ao apelo, vencido o Des. Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves.

Com efeito, o tratamento analgico das unies homossexuais como entidades familiares
segue a evoluo jurisprudencial iniciada em meados do sc. XIX no Direito francs, que
culminou no reconhecimento da sociedade de fato nas formaes familiares entre
homem e mulher no consagradas pelo casamento. poca, por igual, no havia, no
ordenamento jurdico positivo brasileiro, e nem no francs, nenhum dispositivo legal que
permitisse afirmar que unio ftica entre homem e mulher constitua famlia, da por que
o recurso analogia, indo a jurisprudncia inspirar-se em um instituto tipicamente
obrigacional como a sociedade de fato.
Houve resistncias inicialmente? Certamente sim, como as h agora em relao s
unies entre pessoas do mesmo sexo. O fenmeno rigorosamente o mesmo. No se
est aqui a afirmar que tais relacionamentos constituem exatamente uma unio estvel.
O que se sustenta que, se para tratar por analogia, muito mais se assemelham a
uma unio estvel do que a uma sociedade de fato. Por qu? Porque a affectio que leva
estas duas pessoas a viverem juntas, a partilharem os momentos bons e maus da vida
muito mais a affectio conjugalis do que a affectio societatis. Elas no esto ali para obter
resultados econmicos da relao, mas, sim, para trocarem afeto, e esta troca de afeto,
com o partilhamento de uma vida em comum, que forma uma entidade familiar. Podese dizer que no unio estvel, mas uma entidade familiar qual devem ser
atribudos iguais direitos.
Estamos hoje, como muito bem ensina Luiz Edson Fachin, na perspectiva da famlia
eudemonista, ou seja, aquela que se justifica exclusivamente pela busca da felicidade,
da realizao pessoal dos seus indivduos. E essa realizao pessoal pode dar-se
dentro da heterossexualidade ou da homossexualidade. uma questo de opo, ou de
determinismo, controvrsia esta acerca da qual a cincia ainda no chegou a uma
concluso definitiva, mas, de qualquer forma, uma deciso, e, como tal, deve ser
respeitada.
Parece inegvel que o que leva estas pessoas a conviverem o amor. So relaes de
amor, cercadas, ainda, por preconceitos. Como tal, so aptas a servir de base a
entidades familiares equiparveis, para todos os efeitos, unio estvel entre homem e
mulher.
Em contrrio a esse entendimento costuma-se esgrimir sobretudo com o argumento de
que as entidades familiares esto especificadas na Constituio Federal, e que dentre
elas no se alinha a unio entre pessoas de mesmo sexo. Respondendo
vantajosamente a tal argumento, colaciono aqui preciosa lio de Maria Celina Bodin de
Moraes , onde aquela em. jurista assim se manifesta :
O argumento jurdico mais consistente, contrrio natureza familiar da unio civil entre
pessoas do mesmo sexo, provm da interpretao do Texto Constitucional. Nele
encontram-se previstas expressamente trs formas de configuraes familiares: aquela
fundada no casamento, a unio estvel entre um homem e uma mulher com nimo de
constituir famlia (art. 226, 3), alm da comunidade formada por qualquer dos pais e
seus descendentes (art. 226, 4). Alguns autores, em respeito literalidade da dico
constitucional e com argumentao que guarda certa coerncia lgica, entendem que
qualquer outro tipo de entidade familiar que se queira criar, ter que ser feito via
emenda constitucional e no por projeto de lei.

O raciocnio jurdico implcito a este posicionamento pode ser inserido entre aqueles que
compem a chamada teoria da norma geral exclusiva segundo a qual, resumidamente,
uma norma, ao regular um comportamento, ao mesmo tempo exclui daquela
regulamentao todos os demais comportamentos . Como se salientou em doutrina, a
teoria da norma geral exclusiva tem o seu ponto fraco no fato de que, nos ordenamentos
jurdicos , h uma outra norma geral (denominada inclusiva), cuja caracterstica regular
os casos no previstos na norma, desde que semelhantes a ele, de maneira idntica .
De modo que, frente a uma lacuna, cabe ao intrprete decidir se deve aplicar a norma
geral exclusiva, usando o argumento a contrario sensu, ou se deve aplicar a norma geral
inclusiva, atravs do argumento a simili ou analgico.
Sem abandonar os mtodos clssicos de interpretao, verificou-se que outras
dimenses, de ordem social, econmica, poltica, cultural etc., mereceriam ser
consideradas , muito especialmente para interpretao dos textos das longas
Constituies democrticas que se forjaram a partir da segunda metade deste sculo.
Sustenta a melhor doutrina, modernamente, com efeito, a necessidade de se utilizar
mtodos de interpretao que levem em conta trata-se de dispositivo constante da Lei
Maior e, portanto, mtodos especficos de interpretao constitucional devem vir baila.
Da ser imprescindvel enfatizar, no momento interpretativo, a especificidade da
normativa constitucional composta de regras e princpios , e considerar que os
preceitos constitucionais so, essencialmente, muito mais indeterminados e elsticos do
que as demais normas e, portanto, no predeterminam, de modo completo, em nenhum
caso, o ato de aplicao, mas este se produz ao amparo de um sistema normativo que
abrange diversas possibilidades . Assim que as normas constitucionais estabelecem,
atravs de formulaes concisas, apenas os princpios e os valores fundamentais do
estatuto das pessoas na comunidade, que ho de ser concretizados no momento de sua
aplicao.
Por outro lado, preciso no esquecer que segundo a perspectiva metodolgica de
aplicao direta da Constituio s relaes intersubjetivas, no que se convencionou
denominar de direito civil-constitucional, a normativa constitucional, mediante aplicao
direta dos princpios e valores antes referidos, determina o iter interpretativo das normas
de direito privado bem como a colmatao de suas lacunas , tendo em vista o
princpio de solidariedade que transformou, completamente, o direito privado vigente
anteriormente, de cunho marcadamente individualstico. No Estado democrtico e social
de Direito, as relaes jurdicas privadas perderam o carter estritamente privatista e
inserem-se no contexto mais abrangente de relaes a serem dirimidas, tendo-se em
vista, em ltima instncia, no ordenamento constitucional.
Seguindo-se estes raciocnios hermenuticos, o da especificidade da interpretao
normativa civil luz da Constituio, cumpre verificar se por que a norma constitucional
no previu outras formas de entidades familiares, estariam elas automaticamente
excludas do ordenamento jurdico, sendo imprescindvel, neste caso, a via
emendacional para garantir proteo jurdica s unies civis entre pessoas do mesmo
sexo, ou se, ao contrrio, tendo-se em vista a similitude das situaes, estariam essas
unies abrangidas pela expresso constitucional entidade familiar.
Ressalte-se que a Constituio Federal de 1988, alm dos dispositivos enunciados em
tema de famlia, consagrou, no art. 1, III, entre os seus princpios fundamentais, a
dignidade da pessoa humana, impedindo assim que se pudesse admitir a superposio

de qualquer estrutura institucional tutela de seus integrantes, mesmo em se tratando

de instituies com status constitucional, como o caso da empresa, da propriedade e
da famlia . Assim sendo, embora tenha ampliado seu prestgio constitucional, a famlia,
como qualquer outra comunidade de pessoas, deixa de ter valor intrnseco, como
instituio capaz de merecer tutela jurdica pelo simples fato de existir, passando a ser
valorada de maneira instrumental, tutelada na media em que se constitua em um ncleo
intermedirio de desenvolvimento da personalidade dos filhos e de promoo da
dignidade de seus integrantes . o fenmeno da funcionalizao das comunidades
intermedirias em especial da famlia com relao aos membros que as compem.
A proteo jurdica que era dispensada com exclusividade forma familiar (pense-se no
ato formal do casamento) foi substituda, em conseqncia, pela tutela jurdica
atualmente atribuda ao contedo ou substncia: o que se deseja ressaltar que a
relao estar protegida no em decorrncia de possuir esta ou aquela estrutura,
mesmo se e quando prevista constitucionalmente, mas em virtude da funo que
desempenha isto , como espao de troca de afetos, assistncia moral e material,
auxlio mtuo, companheirismo ou convivncia entre pessoas humanas, quer sejam do
mesmo sexo, quer sejam de sexos diferentes.
Se a famlia, atravs de adequada interpretao dos dispositivos constitucionais, passa
a ser entendida principalmente como instrumento, no h como se recusar tutela a
outras formas de vnculos afetivos que, embora no previstos expressamente pelo
legislador constituinte, se encontram identificados com a mesma ratio, como os mesmo
fundamentos e com a mesma funo. Mais do que isto: a admissibilidade de outras
formas de entidades familiares torna-se obrigatria quando se considera seja a
proibio de qualquer outra forma de discriminao entre as pessoas, especialmente
aquela decorrente de sua orientao sexual a qual se configura como direito
personalssimo , seja a razo maior de que o legislador constituinte se mostrou
profundamente compromissado com a com a dignidade da pessoa humana (art. 1, II,
CF), tutelando-a onde quer que sua personalidade melhor se desenvolva. De fato, a
Constituio brasileira, assim como a italiana, inspirou-se no princpio solidarista, sobre
o qual funda a estrutura da Repblica, significando dizer que a dignidade da pessoa
preexistente e a antecedente a qualquer outra forma de organizao social.
O argumento de que entidade familiar denominada unio estvel o legislador
constitucional imps o requisito da diversidade de sexo parece insuficiente para fazer
concluir que onde vnculo semelhante se estabelea, entre pessoas do mesmo sexo
sero capazes, a exemplo do que ocorre entre heterossexuais, de gerar uma entidade
familiar, devendo ser tutelados de modo semelhante, garantindo-se-lhes direitos
semelhantes e, portanto, tambm, os deveres correspondentes. A prescindir da veste
formal, a ser dada pelo legislador ordinrio, a jurisprudncia que, em geral, espelha a
sensibilidade e as convenes da sociedade civil , vem respondendo afirmativamente.
A partir do reconhecimento da existncia de pessoas definitivamente homossexuais, ou
homossexuais inatas, e do fato de que tal orientao ou tendncia no configura doena
de qualquer espcie a ser, portanto, curada e destinada a desaparecer , mas uma
manifestao particular do ser humano, e considerado, ainda, o valor jurdico do
princpio fundamental da dignidade da pessoa, ao qual est definitivamente vinculado
todo o ordenamento jurdico, e da conseqente vedao discriminao em virtude da
orientao sexual, parece que as relaes entre pessoas do mesmo sexo devem

merecer status semelhante s demais comunidade de afeto, podendo gerar vnculo de

natureza familiar.
Para tanto, d-se como certo o fato de que a concepo sociojurdica de famlia mudou.
E mudou seja do ponto de vista dos seus objetivos, no mais exclusivamente de
procriao, como outrora, seja do ponto de vista da proteo que lhe atribuda.
Atualmente, como se procurou demonstrar, a tutela jurdica no mais concedida
instituio em si mesma, como portadora de um interesse superior ou supra-individual,
mas famlia como um grupo social, como o ambiente no qual seus membros possam,
individualmente, melhor se desenvolver (CF, art. 226, 8).
Partindo ento do pressuposto de que o tratamento a ser dado s unies entre pessoas
do mesmo sexo, que convivem de modo durvel, sendo essa convivncia pblica,
contnua e com o objetivo de constituir famlia deve ser o mesmo que atribudo em
nosso ordenamento s unies estveis, resta concluir que possvel reconhecer, em
tese, a essas pessoas o direito de adotar em conjunto.
preciso atentar para que na origem da formao dos laos de filiao prepondera,
acima do mero fato biolgico, a conveno social. Villela que assinala:
se se prestar atenta escuta s pulsaes mais profundas da longa tradio cultural da
humanidade, no ser difcil identificar uma persistente intuio que associa a
paternidade antes com o servio que com a procriao. Ou seja: ser pai ou ser me no
est tanto no fato de gerar quanto na circunstncia de amar e servir.
Na mesma senda, leciona Hritier :
No existem, at nossos dias, sociedades humanas que sejam fundadas unicamente
sobre a simples considerao da procriao biolgica ou que lhe tenham atribudo a
mesma importncia que a filiao socialmente definida. Todas consagram a primazia do
social da conveno jurdica que funda o social sobre o biolgico puro. A filiao no
, portanto, jamais um simples derivado da procriao.
Alm de a formao do vnculo de filiao assentar-se predominante na conveno
jurdica, mister observar, por igual, que nem sempre, na definio dos papis maternos e
paternos, h coincidncia do sexo biolgico com o sexo social. Neste passo, Nadaud
que nos reporta:
Indpendamment de la forme de la filiation, on remarque que ce lien de filiation nest
quexceptionnellement, au regard de ltendue des societs humaines, superposable
lengendrement biologique ou la procration: il existe em effet unedissociation entre la
verit bilogique de lengendrement et la filiation. Ce point est essentiel car il explique
pourquoi, dans la plupart des societs, lengendrement et la parent sont deux choses
distinctes. De la mme faon, quand on parle de pre et de mre, et donc dun individu
masculin ou fminin, il faut differencier ce qui est le sexe biologique de ce qui est le sexe
social, lesquels, bien souvant, sont loin de se recouper: bon nombre de socits
dissocient ainsi le sexe biologique du genre dans la gense des liens de filiation.
Melhor esclarecendo essa perspectiva, novamente Hritier quem nos traz da
antropologia um exemplo que evidencia que em organizaes sociais tidas por primitivas
o papel de pai nem sempre exercido por um indivduo do sexo masculino:

Num caso particularmente interessante encontrado entre os Nuer, uma mulher,

considerada como homem, que enquanto pai, se v atribuir uma descendncia. Nesta
sociedade, com efeito, as mulheres que provam, depois de terem sido casadas por
tempo suficientemente longo, sua esterilidade definitiva, retornam a sua linhagem de
origem, onde so consideradas totalmente como homens. Este apenas um dos
exemplos em que a mulher estril, longe de ser desacreditada por no poder cumprir
seu destino feminino, creditada com essncia masculina. A brhaigne, como mostra a
etiologia proposta por Littr, uma mulher-homem (de barus = vir em baixo latim),
mas, pode-se, segundo a cultura, tirar dessa assimilao concluses radicalmente
diferentes. Para os Nuer, a mulher brehaigne acede ao status masculino. Como todo
casamento legtimo sancionado por importantes transferncias de gado da famlia do
marido da esposa, este gado repartido entre o pai e os tios paternos desta. De volta
casa de seus irmos, a mulher estril se beneficia, ento, na qualidade de tio paterno,
de parte do gado da compensao dada para suas sobrinhas. Quando ela, dessa forma,
constitui um capital, ela pode, por sua vez, fornecer uma compensao matrimonial e
obter uma esposa da qual ela se torna o marido. Essa relao conjugal no leva a
relaes homossexuais: a esposa serve seu marido e trabalha em seu benefcio. A
reproduo assegurada graas a um criado, a maior parte das vezes de uma etnia
estrangeira, que cumpre tarefas pastoris mas assegura tambm o servio de cama junto
esposa. Todas as crianas vindas ao mundo so do marido, que a transferncia do
gado designou expressamente, segundo a lei social que faz a filiao. Elas portam seu
nome, chamam-na pai, a respeitam e no se estabelece nenhum lao particular com
seu genitor, que no possui direitos sobre elas e se v recompensado por seu papel pelo
ganho de uma vaca, por ocasio do casamento das filhas, vaca que o prmio por
engendrar. Estatutos e papis masculinos e femininos so aqui, portanto, independentes
do sexo: a fecundidade feminina ou sua ausncia que cria a linha de separao.
Levado ao extremo, esta representao que faz da mulher estril um homem a autoriza
a representar o papel de homem em toda sua extenso social.
Como se v, nada h de novo sob o sol, quando se cogita de reconhecer a duas
pessoas de mesmo sexo (no caso, duas mulheres), que mantm uma relao
tipicamente familiar, o direito de adotar conjuntamente.
Resta verificar se semelhante modalidade de adoo constitui efetivo benefcio aos
adotandos, critrio norteador insculpido no art. 1.625 do Cdigo Civil.
Revista Consultor Jurdico, 5 de abril de 2006