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Da sociedade de sociedades insularidade do estado

entre medievo e idade moderna1


Paolo Grossi*
Sumrio: 1. Universo medieval e universo moderno: o jurista na busca de uma descontinuidade;
2. s razes da descontinuidade: a no consumao do poder poltico medieval; 3. A teia
medieval: um universo de redes; 4. O universo medieval como ordem jurdica; 5. A ordem
jurdica medieval como tecido de autono-mias; 6. Hierarquia, Estados, funes no tecido da
ordem; 7. Exrdio do Moderno: fragmentao do tecido ordenante e emerso do individual; 8.
Perfil do Moderno: indi-vidualizao como liberao; 9. Insularidade do sujeito; 10. Insularidade
do Estado; 11. Do ius commune de projeo universal lei de projeo estatal; Referncias.
Resumo: O presente artigo tem por objetivo explorar as descontinuidades entre os universos medieval e moderno, enfocando, para tanto, as diferentes formas de a dimenso jurdica relacionar-se
com a dimenso poltica e social, que, sobre bases
antropolgicas profundamente distintas (primeiro comunitria e, depois, individualista), identificam a contraposio entre a sociedade de sociedades de origem medieval, e a insularidade do
Estado, caracteristicamente moderna.

Abstract: This article has by purpose to explore


the discontinuities between the middle-aged and
modern universes, focusing, so for, the different
ways to the juridical dimension to relate with the
political and social dimension, that, over
anthropological bases deeply distint (first
communitarian and then individualist), identify the
counterposition between the society of societies
from middle-aged source, and the State insularity,
characteristicly modern.

Palavras-chave: Histria do direito; Idade M- Keywords: History of law; Middle Ages; Modern
dia; Modernidade; poder poltico; sociedade de Ages; politic power; society of societies; State
insularity.
sociedades; insularidade do Estado.

Universo medieval e universo moderno: o jurista na


busca de uma descontinuidade

longo e felizmente intenso ciclo de seminrios no qual o presente ensaio se


originou, dedicado ao tema O antigo para o moderno, unidade e desunidade da

Dalla societ di societ alla insularit dello Stato fra Medioevo ed Et Moderna, traduo de Arno
Dal Ri Jr., professor dos cursos de Graduao e Ps-graduao em Direito da Universidade Federal de
Santa Catarina (UFSC) e coordenador do Grupo de Pesquisa em Histria da Cultura Jurdica (CNPq/
UFSC). Revisode Ricardo Sontag, mestrando em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina
(UFSC), graduando em Histria pela Universidade do Estado de Santa Catarina (UDESC) e monitor
do Grupo de Pesquisa em Histria da Cultura Jurdica (CNPq/UFSC).
*
Professor Catedrtico de Histria do Direito Medieval e Moderno na Universidade de Florena, na Itlia.
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plis, foi percorrido por um fio condutor primrio que se referia ao grave problema
talvez o mais grave de qualquer investigao histrica: aquele da continuidade/
descontinuidade. O ensaio no interromper este fio, ou melhor, o reforar, procurando pontualizar a forte descontinuidade que separa, malgrado a aparente continuidade do fluxo histrico, o universo medieval do universo moderno.
Sendo quem escreve um jurista, e com limitadas competncias, o meu ngulo
prevalente de observao ser o jurdico, com duas necessrias precisaes.
bvio que, antes de mais nada, longe de impensveis isolamentos, analisaremos a dimenso jurdica imersa no conjunto de foras que orientam e formam um
determinado contexto de civilizao.
Em segundo lugar, que ser um observatrio privilegiado; a dispeito do que
vul-garmente se acredita sobre o direito como dimenso formal, esclertica e por
isso restrigente da livre expanso de uma sociedade , consideramos como verdadeiro exata-mente o contrrio, ou seja, o direito dimenso radicada, que se origina nas
profundidades de uma civilizao, marcando os valores mais fundamentais desta.
O jurista tem, portanto, o mesmo privilgio do gelogo, ou seja, atravs de
leves sinais gravados sobre a superfcie consegue perceber fendas, rupturas, que se
verificaram nos estratos mais escondidos; e graas a este olhar penetrante que
ele, indiferente ao episdico e ao efmero, ter condies de surpreender e compreender as novidades que florescem nas diversas maturidades dos tempos que a histria nos prope.

s razes da descontinuidade: a no consumao do


poder poltico medieval

Devo comear com uma confisso: o primeiro sintagma que vai compor o ttulo
deste ensaio no meu. de um grande jurista francs, Jean-Etienne-Marie Portalis,
o principal protagonista na redao do Code civil napolenico, que, no Discours
prliminaire ao projeto de Cdigo do ano IX, percebe satisfeito que uma codificao
unitria era realizvel depois que a Revoluo tinha reduzido o reino da Frana a um
Estado efetivamente unitrio, dotado de uma grande compactao, simples na sua
estruturao rigidamente centralizada; teria sido, ao contrrio, impensvel no Antigo
Regime, quando a monarquia estava acima de uma realidade social e jurdicamente
complexa, se apresentando como uma autntica socit de socits.2
cette prodigieuse diversit de coutumes que lon rencon-trait dans le mme empire: on eut dit que
la France ntait quu-ne socit de socits (o Discours prliminaire pode ser comodamente consultado, agora in Naissance du code civil La raison du lgislateur. Paris: Flamarion, 1989; a citao se
encontra na p. 36).

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Sociedade de sociedades: com esta expresso indubitavelmente feliz, Portalis


especificava de um modo preciso uma situao francesa extremamente saliente,
que tinha se arrastado faticosamente at o sculo XVIII e que encontrava bem no
meio do universo Moderno a imagem de um Estado ainda incapaz de se liberar de
antigos condicionamentos, ainda portator no seu seio mal-grado a marcha solene
e o progredir da estatalidade na Frana de relquias medievais.
O sinal da descontinuidade se encontra todo aqui: em um medievo que plenamente sociedade de sociedades, em uma modernidade poltica e jurdica a ser
identificada em um processo liberador do Estado, que sempre mais se esfora para
retirar dos prprios ombros um pesado manto de complexidade social, para se simplificar, para se constituir em entidade compactssima at se encarnar na perfeita
unidade que Portalis contempla com satisfao. Em suma, a Modernidade sendo
entendido essencialmente como superao da articulao em sociedade de sociedades que no permitia a manifestao de um poder poltico consumado.
A cifra mais secreta, mas tambm que mais caracteriza a civilizao medieval
se encontra nesta no consumao e, j que o historiador passa para a comparao
a tarefa de marcar as escanses essenciais do futuro, ser oportuna uma anlise
mais aprofundada desta com a finalidade de exaltar sentido e contedos daquelas
duas maturidades de tempos que convencionalmente qualificamos como Medievo e
Modernidade.
A civilizao que lenta e faticosamente vai se desenhando no palco histrico
ocidental na crise do edifcio poltico romano e da cultura a este estreitamente conexa,
assume sempre mais, do sculo V d.C. em diante, um vulto corretamente qualificvel,
sob um perfil antropolgico, como primitivo: em uma paisagem de escassos habitantes, de natureza geofsica insuscetvel de ser governada, de esfacelamento poltico,
de grave insegurana social, a qualificao primitiva indica pontualmente um mundo
dominado pelo real, em que pobres formigas humanas abso-lutamente incapazes
de confiar nos prprios recursos individuais procuram e encontram refgio em
uma incumbente natureza csmica ou em micro-comunidades salvadoras.3 Vai se
delineando de um modo sempre mais claro uma civilizao no antropo-cntrica,
como tinha obstinadamente querido ser a Clssica, mas sim deliciosamente
reicntrica, tendo com caracterstica geral a desconfiana no que concerne a toda
emerso de individualidade, desconfiana originada em uma psicologia coletiva
de desconfiana.
Some-se o fato de que as duas foras hegemnicas deste Ocidente em movimento, ou seja, a Igreja Romana e as diferentes estirpes germnicas j estveis em
Para mais precisaes sobre este primitivismo proto-medieval remeto ao que escrevi a respeito, em
GROSSI, Paolo. Lordine giuridico medievale. Bari: Laterza, 2002. p. 61 ss.

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boa parte da regio mediterrnea, atuavam nos seguintes sentidos: a primeira, suspeitando e hostilizando qualquer poder poltico forte, por ela visto e com razo
como restritivo da sua prpria ao no social; as segundas, portadoras de uma psicologia que via o poder pblico como dimenso no sacral, bastante diferente da
concepo mediterrnea que, imergindo o Prncipe em uma relao direta com a
Divinidade e fazendo dele uma emanao da mesma, revestia com tons de absoluto
aquele poder.
O resultado que pretendemos salientar e que sobressair em toda a nova
experincia o protagonismo de uma natureza csmica, no compreendida, mas
sentida com toda a sua enorme carga de foras misteriosas; o desenvolvimento, o
dilatar-se e a consolidao de uma ordem comunitria, ou seja, de muitas comunidades protetivas em que a sociedade se organizava e se diversificava. Natureza e
ordem comunitria, entidades reificantes, impediam o fortalecimento de qualquer
processo de individualizao e tendiam, melhor, a sepultar no seu interior as individualidades. Em nvel social, no emerge o indivduo, criatura que seria condenada
morte na sua solido de modo no diferente ao da formiga sem o seu formigueiro;
em nvel poltico, no emerge um poder que possa ser qualificado como consumado.
Seja-nos permitida sobre este ponto uma reflexo que esclarea e facilite o
nosso discurso. O fato de ser consumado no significa que possua efetividade de
poder, a qual freqentemente o Prncipe medieval est bem munido, chegando s
vezes a se revestir do aspecto e da substncia do tirano. O fato de ser consumado
significa, sim, omnicompreensividade, ou seja, um poder de carter fortemente
projetual que tende a controlar toda manifestao do social, tendo como programa o
monoplio do social, e que gera duas conseqncias de grande relevncia: no interior da sua projeo uma extraordinria compactao e, necessaria-mente, uma
absoluta simplicidade; no exterior, uma perfeita insularidade.
O arqutipo de tal coagulao potestativa ser aquele produto histrico corretamente designvel como Estado, cuja encarnao acontecer como veremos e
pelas razes que indicaremos no universo moderno. Em todo o arco de desenvolvimento da idade dita medieval no emerge, ao contrrio, nenhum sujeito poltico
marcado por ser to consumado; todos os sujeitos polticos medievais sofrem, mais
ou menos, de um carter da no consumao.4 Acima da sociedade e, talvez, contra
essa, no emerge nenhuma figura que possa ser de modo expressivo qualificada
como Estado; monarquias, principados laicos e eclesisticos, cidades livres, as mil
manifestaes feudais no merecem ser considerados Estados, a no ser que tal
termo seja usado em um significado genrico com nenhum valor definidor (e, porUlteriores esclarecimentos podem ser oferecidos por um nosso especfico ensaio: Un diritto sem
Stato La nozione di autonomia come fondamento della constituzione giuridica medievale (1996). In:
GROSSI, Paolo. Assolutismo giuridico e diritto privato. Milano: Giuffr, 1998.

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tanto intil). Emerge, ao contrrio, indistinto, o tecido sufocante de uma sociedade


que no permite a insularidade: uma realidade magmtica, elstica e, por isso, sem
limites certos e, sobretudo, complexa, extremamente complexa.

A teia medieval: um universo de redes

Quando pensei alguns possveis ttulos para este ensaio, juntamente com aquele
que se tornou definitivo, existia um que me parecia muito apropriado e que se referia imagem da teia. Parecia-me apropriado por marcar as opes scio-polticas
me-dievais, justamente porque a teia um conjunto de fios e no de pontos isolados,
egregiamente restituindo aos meus olhos a imagem de uma realidade baseada em
relacionamentos, de uma realidade onde os mil pontos que a formam so absorvidos
e sepultados em uma estrutura de fios, de relaes, que a nica a se desenhar no
fundo e a contar.
Uma teia; mas se poderia tambm evocar uma rede com imagem menos
hilomrfica. Com uma precisao comparativa que pode vir a ser iluminadora: hoje,
em um momento de crise do Estado como poder poltico consumado, em um momento percorrido por uma tenso desestatalizante, socilogos, cientistas polticos,
juristas repropem a imagem da rede. instruti-va a leitura de um livro recentssimo
dedicado Europa das redes,5 uma Europa percorrida por interaes heterogneas e complexas acomunadas pela sua incompatibilidade com hierarquias de poderes, de relaes, de funes,6 justamente, as redes; livro em que se l uma reflexo
de Sabino Cassese, juspublicista atentssimo a seguir os sinais do nosso tempo, a
qual instrutiva justamente para enriquecer as constataes que fazemos: a figura
organizacional denominada rede se contrape quela prpria do Estado. Este regido pelo paradigma da unidade e um ordenamento fechado e definido.7
A frase de Cassese nos conduz, talvez, a subescrever afirmaes que hoje
podemos escutar dos lbios de muitos que tenham a convico de se pode vir a ter
um retorno ao medievo em um prximo futuro? Similares afirmaes, sem dvida
culturalmente incautelosas, muito simplistas no seguir assonncias superficiais, trazem calafrios para quem, como eu, est persuadido de que omnia tempus habent,
PREDIERI, Alberto; MORISI, Massimo (a cura di). LEuropa delle reti. Torino: Giappicheli,
2001.
6
interazioni eterogenee e complesse acomunate dalla loro incompatibilit con gerarchie di poteri, di
rapporti, di funzioni. Assim consta na Presentazione de PREDIERl, Alberto et MORlSl, Massimo
(a cura di). LEuropa delle reti. Op. cit., p. VIII.
7
[...] la figura organizzativa denominata rete si contrappone a quella propria dello Stato. Questo
reto dal paradig-ma della unit e un ordinamento chiuso e definito. In: CASSESE, Sabino. Le reti
come figura organizzativa della collaborazione. In: idem, p. 44.
5

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que cada coisa tem seu tempo, e que o fluxo histrico se escande em muitas e
diferentes maturidades de tempos. Pode-se ao contrrio e deve-se afirmar que,
em cada civilizao histrica em que a presena do Estado se atenua ou mesmo
desaparece, domina uma sociedade que se caracteriza como realidade relacio-nal,
global, e, portanto no fechada, ou melhor, abertssima em uma aurola que chega a
uma projeo universal, em que nenhuma das suas coagulaes consegue ser perfeitamente insular, a se individualizar. Realidade, em suma, de relaes e no de
individualidades. No possvel concretizar a identificao suprema repre-sentada
pelo Estado atravs de uma encarnao estatal do poder, e no possvel concretizar nem mesmo a identificao mnima representada pelo sujeito individualmente.
o triunfo do social nas suas mil articulaes ascendentes: famlias, agregaes suprafamiliares, corporaes religiosas, corporaes estamentais, corporaes
profissionais, agregaes poltico-sociais crescentes que vo desde uma mnima
comunidade rural at ao sumo de invlucros universais, tais quais o Sacro Imprio e
a Santa Igreja. Triunfo do social e triunfo da comunidade, de toda forma comunitria como entrecruzamento de relaes, muitas ou poucas, grandes ou pequenas.
Um florescer vital e virulento que impede a condensao intensssima do Estado.
esta a razo pela qual sempre evitei um termo que traz tantos equvocos,
considerando uma leviandade metodolgica inserir sob uma mesma noo uma monarquia longobarda ou um potente comum do sculo XIII com o reino de Lus XIV
ou com o imprio napolenico, dado as diferentes qualidades e psicologias de poder.
Se quisermos evitar generalizaes indevidas com uma greve herana de mal-entendidos, o remdio simples: reconhecer que a experincia medieval se desenlaa
e se desenvolve em um vazio estatal e que o Estado o grande ausente. Tal fenmeno libera este tipicssimo espao histrico de hipotecas desviantes e permite uma
comprenso das mais corretas. Compreende-se bem para propor um exemplo
que se refere ao nosso caso porque, na ausncia do grande manipulador que quer
conduzir todo o social, a dimenso jurdica goza de autonomia e, graas a esta autonomia, tem condies de desempenhar aquele papel central na sociedade que em
breve mencionaremos.8
Juntamente ao termo Estado, existe uma outra noo e um outro termo que
devem ser evitados, por motivos idnticos: soberania. Com razo, como fcil intuir,
em uma ntima conexo com Estado. Este se manifesta e se expressa atravs da
sobera-nia, a qual por sua vez manifesta e expressa uma potestade absoluta; e,
justificado, conveniente, que os Modernos falem de soberania cientistas polticos e juristas , a partir de Bodin. A soberania, como veremos um pouco mais
adiante, o cimento que solidifica uma entidade poltica tipicamente estatal, fortificando a sua insularidade.
8

Veja-se, especificamente, o nosso ensaio j citado: Un diritto senza Stato. Op. cit.

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Prevejo, a este ponto, uma possvel objeo: o fato de que, nas fontes feudais
medievais, se fale abundantemente de souverainet. Por minha conta, coloco
ainda uma outra objeo: que historiadores e historiadores do direito usem
desinvoltamente o termo sem nenhum um tipo de perplexidade.
Inicio por esta ltima. A constatao no seria sem motivos; o estudioso italiano que considero o mais arrojado historiador do direito do sculo XX, Francesco
Calasso, o qual todos ns, mais jovens do que ele, devemos muito, intitulou um dos
seus livros mais conhecidos I glossatori e la teoria della sovranit;9 e com
esse muitos outros, com um uso que no exito a constatar como comum. A vulgata
no consegue me convencer e reafirmo a minha convico de que se trate de comportamentos no suficientemente refletidos, que se inspiraram nas danosas generalizaes anteriormente mencionadas.
No me delongo, preferindo, ao contrrio, me estender mais sobre a primeira
possvel objeo, que me oferece a possibilidade de insistir sobre o grave risco de se
fundamentar sobre a persistncia formal de um certo vocabulrio. verissimo que
nas fontes feudais (e tambm bastante remotas) se fala de souverainet com
uma linguagem que formalmente idntica quela adotada na Rpublique de
Bodin no fim do sculo XVI. Mas grande a diversidade, ou, at mesmo, oposio
de contedos! Um exemplo vir a corroborar esta imotivada exclamao: de
souverainet fala Beaumanoir, um jurista bem imerso no feudal sculo XIII francs, comentando os coutumes do Beauvaisis,10 mas entende o oposto de uma situao absoluta, absoluta no seu significado etimolgico de livre em relao a qualquer tipo de lao. Em Beaumanoir, soberania indica simplesmente uma posio
na complexa hierarquia feu-dal, uma relao, nada mais do que uma relao, se
distanciando muitas lguas da soberania da Idade Moderna.

O universo medieval como ordem jurdica

Primado da sociedade afirmamos porque o poder poltico medieval marcado


por um fenmeno de no consumao.
, todavia, um primado que tem um preo caro por salientar uma exigncia
dramtica: a ordem. Como realidade global, transbordante, aberta, a sociedade; deve
ser ordenada, sob pena de conflito contnuo e do mais completo esfacelamento.
Mas atravs de quem e como se obter o resultado extremamente necessrio da
ordem?
CALASSO, Francesco. I glossatori e la teoria della sovranit. Studio di diritto comune pubblico.
Milano: Giuffr, 1957.
10
Dizia Beaumanoir: chascun barons est souvereins en sa baronie (citado em CALASSO, Francesco.
Op. cit., p. 120, de onde, contudo, podem ser extradas conseqncias que, na nossa opinio, so indevidas).
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No do poder poltico, ou s minimamente, devido sua no consumao. A


ordem medieval , sobretudo, ordem jurdica; a salvao desta civilizao se encontra, sobretudo, no direito. Um direito que no se alinha na spera e confusa superfcie, escandido por um rosrio de dias e de meses; que , como acreditamos dever
dizer no incio, realidade de razes que brota com imediao do costume, o expressa,
mas tambm o seleciona e o consolida, em uma longa durao graas ao instrumento materno do costume.
O poder poltico, preocupado de modo mope somente com aquela reduzida poro do jurdico necessria ao seu exerccio, se desinteressa por todo o resto, permitindo
inconscientemente a sua adequao no leito do costume e permitindo a edificao de
uma ordem jurdica, lenta, como convm a um tecido consuetudinrio, mas capilar, penetrante a ponto de plasmar uma conscincia coletiva e de nela se fundir.
E ordo, ordo iuris, se torna noo central porque sobre esta a sociedade
encontra a sua prpria solidez.11
No uma ordem legal, que cai do alto e que a sociedade sente como estranha
ou mesmo hostil, no uma ordem geral e abstrata separada da experincia e submetida ao risco constante de se tornar como uma casca seca, mas sim uma ordem de
matriz consuetudin-ria que notariado e jurisprudncia prtica por primeiro, doutrina
de mestres posteriormente, organizam, categorizam, sistematizam; porm, sem
fixidade anti-histricas, mas com plena disponibilidade a se abrir incessante mutao scio-econmica, flexibilizando e parti-cularizando as vrias concluses conforme os tempos, os lugares e as exigncias deles.

A ordem jurdica medieval como tecido de autono-mias

Este o carter fundamental e historicamente positivo do ordo: nunca


pode ser o sacrifcio da diversidade em nome de uma compactao totalizadora,
, melhor, harmonia de uma complexidade, que permanece complexidade enquanto simbiose de entidades diferentes respeitando plenamente as diversidadas
individuais.12
Se a sociedade realidade relacional, a ordem no o menos; conexo e
central a relao e ao conjunto das relaes como solicitado por uma complexidade que pretende no desaparecer. A teia da ordem possui tramas de fios, de rela o tema e o itinerrio proposto no nosso volume acima citado: Lordine giuridico medievale. Op. cit.
Sobre esta noo tambm medieval de ordo, ordem, com claras referncias a alguns iluminantes
textos de So Toms, cfr. o que escrevi em GROSSI, Paolo. Mitologias jurdicas da modernidade.
Florianpolis: Fundao Boiteux, 2004. p. 81-82.
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es; no seu seio tudo relativo a um outro ou a alguma outra coisa; a sua estrutura
interior se concretiza sempre em uma relatio ad.
No interior desta ordem, pensvel tambm em uma latitudine universal, no
existe lugar para individualidades rgidas, no existe lugar para soberanias isolantes.
A ordem no um arquiplago flutuante, mas um tecido que liga, no surpreendendo se a sua trama mais escondida se encarna em uma rede de autonomias.
A autonomia , de fato, a ordem mais congenial para um universo polticojurdico como aquele medieval, que um universo de relaes, j que autonomia
noo intimamente relacional. Um observador distrado poderia troc-la por um
sinnimo de soberania, mas no assim. E, aqui, socorre a stil tcnica da nomenclatura que o jurista domina na sua refinada categorizao do mundo poltico-social;
e, aqui, o jurista analisa e distingue onde um olhar genrico alcana e mistura
indevidamente, no chegando a uma satisfatria elaborao daquele mundo.13
O absoluto peculiar soberania cede lugar relatividade da autonomia; se a
primeira parece feita de propsito para escavar fossos impossveis de serem atravessados entre duas ou mais entidades, a segunda separa, ligando. Se a soberania erige
mnades, fazendo de cada uma dessas um universo pensado e resolvido como autosuficiente com uma nica capacidade relacional que consiste na tendncia imperialista a englobar os planetas limtrofes, a autonomia qual independncia relativa imerge
a entidade ao lado das outras, em um reticulado que a liga s outras, j que um sujeito
poltico autnomo independente a respeito de outros, sendo, contudo, dependente a
respeito de ainda outros, e o que mais conta para a anlise que aqui nos interessa
pensado e resolvido no interior de um tecido o mais amplo possvel at ser universal,
no centro de uma rede de fios que se ligam entre si.
Em suma, o universo poltico-jurdico medieval se apresenta a ns como um universo de relaes entre entidades diferentes fechadas em uma ordem, mas que na
ordem conservam as suas diversidades marcadas pelos limites relativos da autonomia.

Hierarquia, Estados, funes no tecido da ordem

Seja-nos agora permitida uma considerao ulterior sobre a escano hierrquica na qual o universo poltico-jurdico medieval se insere.
Neste universo, ordenado pelo direito estruturao hierrquica se origina em
um con-texto objetivo de situaes, nasce das coisas, porque nas coisas que cada
um encontra o seu lugar e o seu papel.
Para aqueles que desejam um esclarecimento conceitual, leitura profcua as pginas de um grande
autor italia-no do direito pblico: GIANINI, Massimo, verbete Autonomia b) Teoria generale e diritto
pubblico. In: Enciclopedia del diritto. Milano: Giuffr, 1959. Vol. 4.
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E aqui me permitam uma citao literria, uma citao particularssima.


extrada do que me parece ser um dos mais sugestivos romances italianos do sculo
XX, escrito, porm, no por um literrio profissional, mas sim mirabile illud!
por um jurista: o romance Il giorno del giudizio, que recomendo a leitura a
todos os meus ouvintes; o autor Salvator Satta, docente de direito processual civil
e advogado, sem dvida alguma um dos mais profundos mestres de direito que a
Universidade italiana teve durante o sculo passado.14
O romance de Satta, sardssimo, como evoca o seu sobrenome, se desenvolve em uma sociedade ilhu do sculo XIX ainda profundamente vinculada a
valores antigos e em uma antiga organizao de valores intensamente comunitria. E se referindo a este bem definido clima social que Satta insere em uma
preciso, que imediatamente me impressiona, como leitor, pela sua agudez e que
me parece servir egregiamente a pontualizar o exrdio deste pargrafo. Afirma
Satta: no tinha, ento, quem comandava e quem obedecia: vivia-se segundo o
prprio estado.15
Afirmao iluminadora, onde acredito no ser apologtico demais acolher o
olhar agudo do jurista culturalmente provido, que consegue ver entre os estratos
profundos a vida das razes. Vivia-se segundo o prprio estado, em que estado
tem a letra inicial bem indicada com e minsculo, j que significa somente o nicho
protetor ordenante, a colocao e o papel em que cada um se encontra do nascimento at a morte. Posio hierrquica por ser situada no interior de uma hierarquia, mas que descendia unicamente daquele lugar e daquele papel; posio hierrquica despersonalizada, melhor, o mais objetivada possvel.
Aqui nos auxilia um outro amparo respeitvel, uma voz proveniente do apogeu
do universo medieval que ns procuramos nestas pginas focalizar na sua essncia.
de Toms de Aquino, pensador de altssima fora especulativa, corifeu de uma
cultura autenticamente medieval, que, na sua majestosa Summa Theologica,
escrita na segunda metade do sculo XIII, nos d uma definio de imperium,
impe-rare, comando, comandar, que no pode no pegar de surpresa quem a l
com olhos modernos e que, ao contrrio, especular de um universo cultural muito
diferente do nosso.
Transcrevemos os textos de Toms:
imperium nihil aliud est quam actus rationis ordinantis ...
14
Salvatore Satta (1902-1975) sempre lecionou disci-plinas processualistas, longamente nas Universidades de Gnova e de Roma. Da sua rica e prestigiosa atividade literria, juntamente aos romances
dos quais aqui se fala, devem ao menos ser mencionados De pro-fundis (1948) e La veranda (1981).
15
non cera allora chi comandava e chi ubbidiva: si viveva secondo il proprio stato. In: SATTA,
S. Il giomo del giudizio. Milano: Adelphi, 1979. p. 76.

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o comando nada mais do que um ato da razo ordenante


imperare est essentialiter actus rationis: imperans enim ordinat eum cui imperat ...
comandar , na sua essncia, um ato da razo: o comandante, de fato, ordena
o comandado.16
Onde o que pode surpreender a tentativa pervicaz de subtrair a noo de comando e de comandar ou seja, a noo mais volitiva possvel
segundo uma acepo comum de bom senso esfera da vontade para
reconduzi-la prevalentemente em uma esfera racional, ou seja, de ndole
prevalentemente cognitiva. E, de particular ateno: Toms cr, com isso,
atingir e compreender a essncia do comando abaixo de qualquer aparncia
falaciosa.
O significado desta operao definidora no se apresenta mais como
surprendente, mas, clarssima, se ligada a todas as observaes e concluses precedentes. Deste modo, os dois breves textos de Toms e o seu contedo revelam a perfeita coerncia a um integral projeto scio-poltico. O
superior, graas ao comando, permite ao inferior que desenvolva plenamente a funo que conexa ao seu papel; no mximo, o auxilia, o favorece
nesta. O comando se torna, portanto, ato racional, cognitivo, por consistir
em uma leitura da ordem social, extraindo concluses que so simplesmente
devidas.
A concluso somente uma: que tem bem pouco de potestativo nesta noo;
no s, mas todo trao de arbitrariedade foi retirado dela.

Exrdio do Moderno: fragmentao do tecido ordenante


e emerso do individual

Aquele tecido comea a se desgastar fazendo pressentir rupturas sempre


mais profundas quando, para o mudar dos pressupostos antropolgicos e estruturais, floresce de um modo muito lento, mas sempre mais densa e decididamente a
instncia de novos modelos e de novos instrumentos; o que acontece naquele sculo
XIV, que aos nossos olhos se sobressai com uma sua viva modernidade. E aqui
posso somente retomar e o tenho prazer em retomar o que dizia h 23 anos
atrs, justamente neste carssimo Instituto Universitrio Suor Orsola Benincasa, em
que, com o convite do amigo Reitor Antonio Vilani, fui chamado para ministrar uma

16

Summa Teologica. Ia IIae, q. 17, sobretudo art. 1 e art. 5.

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conferncia que seja mesmo sobre um tema mais especfico se inseria no mesmo fundo histrico.17
Se modernidade quer significar crise da ordem medieval, dos seus valores,
das suas certezas conquistadas e estabelecidas, os historiadores da cultura, dos
fatos sociais, do direito no devem esperar nada alm disso. O sculo XIV, malgrado
o que poderia parecer a um observador leviano, sugerido pelo magnfico florescer
liter-rio e artstico, indica de fato com os seus terremotos estruturais e com os seus
repensamentos antropolgicos o trnsito de uma civilizao outra.
Sabemos bem, atravs dos historiadores da economia, como as solues que
pareciam garantir durante os sculos precedentes uma sobrevivncia geral fossem
naquele momento submetidas a duras provas por uma crescente urbanizao, por
crises demogrficas, por abandonos de terras, por um rpido eclipse das culturas
agrrias. A crise estrutural que primeira vista poderia fazer pensar a um retorno
ao passado, a uma redescoberta de remotos ajustes, teve o privilgio histrico de
condenar morte toda a ordem medieval comprometendo as certezas primeiras e
constituindo a circunstncia preciosa que permitiu renovada viso do homem no
mundo, alinhada ento entre as disputas de alguns mosteiros e de algumas escolas,
de sair para o aberto e comear a percorrer com passos largos as amplas vias da
sociedade civil.
No certamente uma passagem improvisada, como a ingenuidade de uma
exposio necessariamente apressada poderia fazer acreditar, nem uma revoluo
brusca do relgio histrico; , melhor, uma escavao to lenta quanto profun-da
que do sculo XIV em diante incide a sociedade na sua constituio e na sua imagem. No velho organismo, como sempre acontece, com sinais de cansao e de
usura, estavam as clulas tumorais que lentamente tomaram sempre mais campo e
nesse encontram ainda hospitalidade e nutrio. O velho traz em si o germem do
novo, nutre a sua morte; em um processo que ns desinvoltamente sejamos avessos
a liquidar com uma palavra, a identificar em um s fato, em uma monocausa, mas
que na realidade histrica sempre o fruto de uma faixa de motivos, os quais, se
acumulando um sobre o outro, no final rompem e transtornam.
O sculo XIV, no plano antropolgico, mas tambm naquele poltico e social,
tempo de desconfiana, trplice desconfiana: em relao aos velhos valores, em
relao velha ordem, em relao dimenso comunitria em que o universo medieval tinha se construdo; uma desconfiana marcada pela exigncia de buscar
novas estradas e de apostar em novos valores.

GROSSI, Paolo. Linaugurazione della propriet moderna. Napoli: Cuida, 1980 (Istituto
Universitario di Magistero Suor Orsola Benincasa - Interventi, 13).

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No mencionamos o plano jurdico, e no por um deplorvel esquecimento,


deplorevolssimo por parte de um jurista. No se poderia deixar de mencion-lo:
um processo que se inicia e que no toca ainda aquela realidade de razes que o
direito, salvao da civilizao medieval por ser realidade de extratos profundos,
porque sobre ele se fundamenta o milagre da ordem. As velhas rvores lentamente
perdem suas razes, j que se misturam e penetrantemente no mesmo terreno. A
eroso jurdica ser lenta e ser a ltima a se manifestar, mas no se tem dvida de
que neste frtil sculo XIV que se joga tambm o Moderno do direito e comeam
a se desenhar de modo difcil as linhas visveis de um perfil futuro.
A desconfiana atinge no centro o reicentrismo medieval, o sepultamento que
se tinha constan-temente realizado de toda individualidade no seio da grande estrutura da natureza csmica e da teia comunitria. O novo ser verdadeiramente novo
se o processo em marcha tomar a forma de um processo de sempre maior
individualizao. sobre um suporte de indivduos que dever se fundamentar a
nova ordem.

Perfil do Moderno: individualizao como liberao

O processo assume um carter genuinamente libertador: individualizao como


libertao das velhas e sufocantes incrustaes. Isso em todos os nveis.
A comear por aquele gnoseolgico. Nenhuma disputa terica na sua
disteno e nas suas diferentes abordagens mais especular do que a passagem
em ato daquela, especialmente gnoseolgica, que freqentemente chamamos como
a disputa dos universais, acesssima no sculo XII, mas sempre debatida at chegar
o princpio do sculo XIV. Aos nossos olhos, possui um valor que a insere no corao do problema que agora estamos discorrendo: possvel um conhecimento imediato e direto da realidade individual ou l se pode perceber somente atravs do
filtro e da mediao de gneros e de espcies, ou seja, de universais, de esquemas gerais mediadores?
Pode parecer uma diverso de sapientes ou um estril artifcio; , ao contrrio, reveladora da difusa desconfiana de uma conscincia autentica-mente medieval em relao a qualquer tipo de processo individualizador. Gneros e espcies,
entendidos na sua eficaz realidade, atenuam a incandescncia do individual dentro
de vastos invlucros em que aquela se extingue, e se tornam os instrumentos imprescindveis de qualquer forma de conhecimento.
Ser necessrio um homo novus que venha a fazer com segurana e satisfao uma grande fogueira de todas as doutssimas dissertaes; generi e spede
so espalhados ao vento como cinzas, enquanto vem afirmada sem perplexidade a
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capacidade de um conhecimento individual. Ser, como bem se sabe, o ingls Guilherme de Ockham, duplamente homem novo, por respirar o clima estimulante da
primeira metade do sculo XIV, e por pertencer ordem religiosa que, mais do que
qualquer outra, estranha koin cultural medieval, ou seja, aquele franciscanismo
em que esto se alinhando vivazes fermentos inovadores.
Mas o nvel gnoseolgico revela um insofrimento difuso e um processo libertador que atinge j todas as dimenses do intra-subjetivo e do intersubjetivo.
Aquele variado, mas urgente movimento, se reveste de uma liberao antropolgica que tende a deslocar, do conhecimento para a vontade, os elementos que
caracterizam o sujeito, porque, entre as dimenses psicolgicas, a vontade a mais
independente e isolante, travando a sua justificao no interior do prprio sujeito,
diferentemente do conhecimento que o projeta para fora e o imerge no mundo dos
objetos.
E liberao social a tentativa de edificar a nova sociedade sobre o indivduo
e sobre seus talentos pessoais, desvitalizando finalmente os velhos receptculos
comunitrios, considerados, at aquele momento, insubstituveis e inaugurando uma
conscincia da relao indivduo/coletividade que com certeza se pode afirmar prhumanista.
E fruto de conquistada liberao poltica a entidade que surge com foras
novas na paisagem europia do sculo XIV, atrevida e arrogante, com apenas uma
mania, a de retirar todo e qualquer obstculo a prpria ao poltica e de prestar
contas somente a si mesma; uma entidade que j no indevido chamar de Estado.
Indivduo e Estado sero os futuros protagonistas do universo moderno. Olhar
um pouco mais a fundo os processos que os libertam significar, para ns, esclarecer os motivos do abismo de descontinuidade que se est escavando justamente
aqui, entre sculos XIII e XIV.

Insularidade do sujeito

O homem novo que se aproxima do divisor de guas do sculo XIV um


sujeito sabemos indiferente ordem e desiludido com as coisas; mas a desiluso
vem acompanhada pela fora psicolgica de se separar, de comear a construir a
auto-suficincia do prprio microcosmos.
A nova viso antropolgica que emerge j de um modo claro nas grandes
disputas teolgico-filosficas do tardo sculo XIII e das primeiras dcadas do sculo XIV, representa a tentativa de isolar do mundo e sobre o mundo um indivduo que
encontrou a fora (ou assim ao menos presume) de se libertar de antigas prises;
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sujeito pre-suntuoso, intencionado a encontrar somente no interior de si mesmo o


modelo interpretador da realidade csmica e social.
Sabe-se bem por quais estradas da reflexo teolgica e filosfica esta libera-o
se consolida. So estradas, como apenas se dizia logo acima, percorridas sobretudo
pela especulao franciscana18 e marcadas pela preocupao de extrair dos condicionamentos exteriores o sujeito operador, de lhe restituir em absoluta plenitude
uma esfera de liberdade e de coloc-lo em contato e em dilogo direto com Deus.
Tudo passa a ser reduzido relao fundamental entre homem e Deus, nica relao a ser mantida forte e firme. Somente no perfeito isolamento desta relao o
homem poderia reencontrar o sentido da sua filiao de Deus e, com isso mesmo, a
sua dignidade acima da natureza. A pressa para construir, dentro de uma arquitetura simples e rigorosa, uma metafsica do homem.
Ao contrrio do sistema aristotlico-tomista, que tinha se esforado para avaliar anonimamente a relao trade Deus/homem/natureza e para respeitar as autonomias das dimenses humana e csmica, o simplicssimo universo da nova leitura
franciscana que encontra as suas elementares, mas essenciais escanses, na
superioridade absoluta de Deus sobre o homem e do homem sobre o mundo a
sombra do sujeito, a projeo da sua potentia, e se resolve no homem.
Enquanto o homem do Aquinate visto sobretudo na sua experincia exterior, o homem inteligente, visto prevalentemente nas suas relaes com a
criao e por estas condicionado nos seus atos cognitivos, o homem dos
franciscanos o operador individual que afirma a prpria liberdade sobre e
partir da realidade fenmenica, que ama e quer e que na caridade e vontade
consegue a sua perfeita independncia. Nesta perspectiva, tudo soa elogio do
subjetivo, tudo parece destinado a se interiorizar. Caridade e vontade so as
duas dimenses caraterizadoras, segundo a nova anlise antropolgica: graas
a essas, o homem reafirma a sua filiao de Deus, suma caridade e suma vontade; graas a essas, cujo processo formativo se gera na autonomia do esprito,
o homem conclama a prpria separao metafsica do mundo e a prpria liberdade sobre o mundo.
Mas liberdade, em uma anlise que sempre mais impregnada por argumentos voluntaristas, , antes de qualquer coisa, a autodeterminao da vontade e se
identifica em uma superioridade, em uma potestade dominadora, em uma verdadeiO mrito de ter por primeiro insistido sobre a funo da a-nlise especulativa dos mestres franciscanos
para uma renovada viso da sociedade e do direito seguramente de Michel Villey. Vide as pginas
vigorosas, algumas vezes estimuladas at excessos unilaterais, mas vigorosas e estimulantes, contidas
em La formation de la pense juridique Moderne. Paris: Montchrestien, 1968. p. 147 ss., em que
esto sintetizados os resultados de ensaios exparsos do prprio Villey.

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ra potestas dominandi. J que a libertas no seu aspecto de dominium19


dominium sobre si mesmo e sobre a realidade externa que permite ao sujeito ser
plene in se ipso consistens, dotado de uma plenitude de soberania ao contrrio
do servo que possudo pelo patro. Liberdade , de fato, dominium justamente
porque , lgico, a anttese da servido e significa indepen-dncia absoluta do sujeito; uma independncia que este descobre primeiro em si mesmo, que se traduz em
um dominium sui, em um dominium super suos actus e, se projetando para o
exterior, em um dominium rerum, do momento que a personalidade do homem, na
sua inviolabilidade, somente existentia dominativa et libera et in se ipsam possessiva reflexa vel reflexibilis, como ensina Pietro di Giovanni Olivi,20 um forte
pensator franciscano que atua na segunda medade do sculo XIII.
A relao sujeito/realidade social e realidade fenomolgica pensada, resolvida, expressa em termos de dominium; a liberdade do singular facultas dominandi,
ou seja, a capacidade de expressar completamente si mesmo somente mediante
formas possessivas. A noo de dominium, do restrito campo econmico-jurdico
em que tradicionalmente se inseria, se torna uma geral categoria interpretativa e
no somente no campo das relaes intersubjetivas. A mesma esfera do intra-subjetivo interpretada e resolvida em uma dimenso proprietria. O dominium sui,
autntico topos do moderno com uma vida futura bastante longa e bastante prspe-ra,
o instrumento que cimenta o sujeito, fortifica a sua independncia, garante a sua
auto-suficincia, isolando-o do mundo se no para uma abertura constituda, porm,
pela sua tendncia a expandir a prpria soberania sobre as coisas.
O individualismo moderno tem aqui o seu primeiro terreno de cultura, na crise
do estreante sculo XIV, com o desenho de um sujeito interiormente renovado, que
, finalmente, construtor de um mundo social sua medida.

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Insularidade do Estado

Em nvel poltico, os historiadores do direito tm conscincia de que o sculo


intensamente novo se inaugura tambm com um olhar respeitadssimo voltado ao
passado na tentativa desesperada de exumar aquele passado e fazer dele a intriga
da vida presente. a voz altssima de Bonifcio VIII, exaltada na magnificncia de
Por estes pressupostos antropolgicos da nova reflexo sobre o dominium e para o papel totalmente novo e incmodo dos dominium qual categoria interpretadora de toda realidade, nos seja permitido
indicar uma nossa antiga anlise, presente em GROSSI, Paolo. Usus jacti. La nozione di propriet
nellinaugurazione dellet nuova (1972), presente agora em GROSSI, Paolo. Il dominio e le cose.
Milano: Giuffr, 1992.
20
OLIVI, Pietro. Quaestiones in secundum librum Sententiarurn. Quarachi: Ed. B. Jansen,
1922-1926, vol. II, q. 52, p. 200. Vol. 2
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um augusto latim de chancelaria, fixada no ano de 1302 nas linhas da Bula Unam
Sanctam. 21
, porm, a voz de um cantor de msicas passadas que no quer se render de
fronte a um fluxo histrico que as sepultou irremediavelmente. Pensava em Bonifcio
quando o trem atravessando a plancie depois de Roma deixava a esquerda, alto
sobre a colina, o burgo murado de Sermoneta, dominado pelas incumbentes pias
tramas da roca feudal e dos Caetani; e eu pensava naquelas imagens sublimes que
constelam a Unam Sanctam: o apelo contnuo unidade do mundo sob o nico
pastor, o mundo identificado na tnica do Cristo que morre na cruz, que segundo o
Evangelho de Joo, no tinha costuras.
Tnica sem costuras! A imagem, quando Bonifcio a utilizava na sua Bula,
era to sugestiva quanto anti-histrica; talvez fosse algo mais. Abstraa completamente do desagradvel (para o Papa) presente daqueles primeiros anos do sculo,
mas abstraa tambm do que a mesma civilizao medieval foi e quis ser.
Retomemos as frases criativas de papa Caetani. Tnica metfora pontual
para restituir o modelo scio-poltico medieval: o universo poltico/social/jurdico
enquanto vasto tecido omnicompreensivo, denso de relaes, de fios, como acontece na estrutura de todo tecido. Mas no inconstil, ou melhor, mantido junto por
infinidas costuras, pedaos de tecidos diferentes formando uma realidade
indubitavelmente unitria, mas que, na unidade do grande manto universal, mantinham os prprios traos autnomos. Bonifcio, em suma, na sua mania unitria, no
era intrprete fiel nem mesmo da precedente ordem tipicamente medieval, e o demonstra espero o que escrevemos nas pginas precedentes.
Imaginemos a realidade histrica que pululava em torno a ele e em que se
salientava um sujeito poltico particular o rei da Frana que no se limitava
somente a afirmar a prpria independncia, mas tambm no exitava em combater
diretamente o Pontfice para tornar concreta a sua prpria pretenso. Em 1302, se
de tnica se queria continuar a falar, se tratava j de uma tnica rasgada. Bonifcio,
cego e surdo no que se refere ao sentido limpidssimo da linha histrica, no queria
se conscientizar de que o soberano francs se fazia por primeiro portador em nvel
poltico de um gigantesco processo libertador, processo de libertao das individualidades polticas, processo de individualizao poltica.
O rei de Frana pretende a prpria insularidade, sendo disponvel a ter ao lado
somente outras ilhas, disponvel somente a ser parte de um arquiplago poltico, mas
indiferente a tnicas mais ou menos pesadas sobre os prprios ombros. Uma conquista que advm com uma dupla ao: no exterior, contra o Papado e contra o
A Bula comodamente legvel em Corpus iuris canoni-ci. ed. Aem. Friedberg, rist. anast. Akad.
Druck, 1959, pars secunda, Extravagantes communes, I. VIII, I.

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Imprio, ambos com as suas veleidades universalistas; no interior, visando tornar a


comunidade francesa da sociedade de sociedades, ou seja, de comunidade complexa, a uma entidade simples o mais simples possvel e compacta o mais
compacto possvel.
Operao dificil, porque deveria prestar contas a um costume plurissecular
que se tornou constituio material e do Reino, operao que exigir a lenta e paciente ao de geraes de soberanos e que como nos ensina Portalis ainda no
est consumada s vsperas da Revoluo. O processo ser lento, mas obter bom
resultado sob uma condio: que a simplicidade e compactao estejam acompanhadas de um controle cada vez mais rigoroso de toda manifestao do social.
Entre estas, obviamente, tambm do direito.
Variando muito da psicologia e da imagem do Prncipe medieval como iudex,
como custos iusti, como grande justiceiro do seu povo, o novo reitor desejar produzir (e produzir) direito colhendo neste a essncia do prprio poder soberano. O
Prncipe moderno ser legislador e em medida crescente. E o direito, entendido por
aquilo que verdadeiramente pode ser, ou seja, o cimento da ilha poltica, ser inserido no objeto imediato do seu controle. E contribuir para melhor definir a insularidade
do novo edifcio estatal.

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Do ius commune de projeo universal lei de projeo


estatal

A canalizao estatal do universo poltico moderno ter uma pesada incidncia sobre a dimenso jurdica.
O velho direito medieval, radicado no social e com escassas conexes com o
poltico, refletia com fidelidade o terreno amplo e aberto das suas razes. O pluralismo
vigorava porque os produtores de direito eram uma pluralidade de ordenamentos
jurdicos que freqentemente conviviam em um mesmo territrio de um modo harmonioso; as autonomias, na sua relatividade, se respeitavam mutuamente. Existiam
direitos particulares leis de princpios locais, estatutos das cidades e do campo,
costumes feudais, costumes agrrios, costumes e ainda estatutos mercantis , com
um particularismo jurdico minutssimo, mas existia tambm sempre uma tenso ao
universal; sempre, o flego do universal circula arejado pelas cidades e pelos campos medievais.
E, ao lado das manifestaes particulares, convive um ius commune que,
justamente por ser fruto sapiencial de mestres cientistas tendo bases romanas e
cannicas, pode somente ter uma projeo universal, pode somente levar nas muralhas fechadas da cidade ou no restrito mbito de um vale campestre o seu respiro
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global, dando vida a uma singular experincia de harmonia entre foras e valores
diferentes ou mesmos opostos.
O novo Estado, precisamente por ser entidade poltica absolutamente compacta, precisamente por ser forma histrica de um poder poltico consumado, tendo
inserido o direito entre os objetivos de seu controle, realiza uma profunda mutao
na paisagem jurdica. O novo Princpe legislador rejeita o direito comum, que o faz
recordar velhas tnicas pesadssimas, rejeita a invaso arriscada de mensagens
universalistas que sente como leses a compactao do seu poder, e se dedica
criao de um direito nacional, um direito insular para a ilha/Estado que, a partir de
uma normatizao nacional, consolidar a sua insularidade.
Tanto para permanecer na Frana o nosso laboratrio histrico privilegiado
, faro isso, em um movimento crescente de conscincias e de realizaes, todos
os soberanos edificadores da idade nova, de Felipe, o Belo, o firme contestador de
Bonifcio, a Lus XIV e a Napoleo I. No fundo deste incessante processo de
estatalizao do direito est a afirmao de um rgido monismo jurdico, com a identificao do direito na lei, ou seja, na manifestao de uma vontade soberana.
A sociedade de sociedades, que j se tornou uma ilha unitria, compacta,
simples, e, sobretudo, intolerante em relao a autonomias no seu interior, pde
realizar a codificao geral, pde entregar o direito francs nas estreitas tramas de
um texto no papel.

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