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SOBRERREGULACIN DE DERECHOS LABORALES Y COMPETITIVIDAD GLOBAL
MARCO METODOLGICO
TTULO
REALIDAD PROBLEMTICA
Muchos son los factores que afectan las relaciones sociales, econmicas, polticas y
normativas de nuestro pas; cada uno con caractersticas definidas y fluctuaciones que
varan ao tras ao y condicionan en distintos grados el desarrollo de la Nacin. Dichas
fluctuaciones, al ser oscilaciones dependientes de factores tanto internos como
externos, generan impactos en el Estado de mayor o menor magnitud y en consecuencia
en la vida de los hombres que lo conforman.
Para entender dicho dinamismo es preciso aclarar que por Estado nos referimos de
forma lata al concepto poltico que hace mencin a la forma de organizacin social,
normativa, econmica, poltica soberana y coercitiva, formada por un conjunto de
instituciones, que tienen el poder de regular la vida comunitaria nacional, generalmente
slo en un territorio determinado o territorio nacional. Dicha organizacin ha de ser
dinmica en el sentido en que no puede desvincularse uno de los estratos de la misma
(econmico, social, normativo, etc.) sin perjudicar a los otros.
Aunque realizar un anlisis de manera conjunta de los elementos del Estado se
vislumbra como una tarea compleja, el Foro Econmico Mundial (WEF por sus siglas en
ingls) brinda cada ao un informe de Competitividad Global el cual mide la habilidad
de los pases de proveer altos niveles de prosperidad a sus ciudadanos en proporcin
de cun productivamente un pas utiliza sus recursos disponibles y consecuentemente
midiendo un conjunto de instituciones, polticas y factores que definen los niveles de
prosperidad econmica sostenible hoy y a mediano plazo. El ndice de Competitividad
Global nos permite comparar el grado de desarrollo que alcanza Per en relacin a otros
Estados a nivel global, todo en funcin de la conjuncin de los factores anteriormente
mencionados. El ltimo informe brindado por el WEF evidencia un retroceso para el Per
en el ranking mundial de Competitividad, siendo esto consecuencia directa de la
disparidad con el que se va desarrollando nuestro Estado, especialmente la disparidad
y falta de cohesin entre los sectores econmicos y jurdico-normativos.
La relacin entre normatividad jurdica y desarrollo econmico es un tema complejo que
puede ser abordado desde diversas perspectivas, para la ciencia jurdica es menester
abarcar el tema desde una perspectiva referida a la Regulacin Normativa,
precisamente la Sobrerregulacin. El problema radica en pensar que solo a travs de la
expedicin de ms normas es como la administracin pblica puede cumplir con sus
funciones cuando, precisamente, la sobrerregulacin, es el problema. En este sentido
es importante aclarar que cuando se habla de sobrerregulacin, no solo se hace
referencia al exceso de normas, sino a las malas reglas. En otras palabras, a aquellas
normas que no agregan valor alguno a la actividad o conducta que pretenden ordenar,
sino que por el contrario, se convierten en un impedimento para realizarla o, peor an,
en un aliciente para llevarla a cabo de una manera indebida. La sobrerregulacin es un
problema que atae a todos los niveles de gobierno en nuestro pas. Es necesario que
nos percatemos de que la sobrerregulacin no solo afecta la posibilidad de los
particulares para desarrollar las actividades econmicas, sino que adems, deteriora el
DERECHO
buen desempeo de las instituciones pblicas establecidas para garantizar el ejercicio

de los derechos fundamentales de los ciudadanos, como son el trabajo, la educacin, la
salud, la vivienda, la seguridad y la justicia, entre otros.
La Sobrerregulacin normativa se evidencia en el Per por sobre todo en el sector
Laboral, y es que al analizar la cantidad de legislacin sobre la materia encontramos un
excesivo uso de la misma, que en lugar de crear seguridad laboral termina constituyendo
una causante de inestabilidad econmica. El marco normativo del derecho laboral
peruano encuentra amparo constitucional en los artculos 22 29. Entre las principales
normas legales en derecho laboral podemos mencionar adems las normas relativas a:
Contratacin laboral; Defensa del Trabajador; Descansos Remunerados;
Gratificaciones Legales; Inspeccin del Trabajo; Intermediacin Laboral; Jornada de
Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo; Modalidades Formativas Laborales;
Obligaciones Especficas del Empleador; Participacin de los Trabajadores en la
Utilidad, Gestin y Propiedad de la Empresa; Planillas y Boletas de Pago; Prescripcin
Laboral; Proteccin a los Padres que Trabajan; Rgimen Laboral de la Micro y Pequea
Empresa; Remuneraciones y Asignacin Familiar; Remuneraciones Mnimas; Trabajo
de Mujeres; Seguro de Vida. Cabe destacar que incluso leyes de carcter procesal
tambin aportan de manera parcial a la ya mencionada sobrerregulacin, entre ellas:
Disposiciones Procesales de Naturaleza Administrativa; Inspeccin del Trabajo;
Planillas de Sueldo y Salarios y Boletas de Pago; Disposiciones de Carcter General;
Disposiciones de Carcter Constitucional; Disposiciones de Naturaleza Arbitral;
Disposiciones con Vinculacin Procesal; Relaciones Colectivas de Trabajo; Seguridad
y Salud en el Trabajo; Intermediacin Laboral.
La forma en como esta Sobrerregulacin de Derechos Laborales influye en el desarrollo
econmico se expresa en la Rigidez Laboral (falta de: flexibilidad para contratar
personas, la posibilidad de suscribir contratos flexibles o con plazos laborales
temporales, la facilidad para desvincular trabajadores ante cualquier vicisitud y la
posibilidad de cesar colectivamente ante causas objetivas) consecuente de la excesiva
normativa que rige sobre la materia. El impacto de la Rigidez Laboral debe ser
examinado desde los aportes del anlisis econmico del Derecho, entendido como la
aplicacin del mtodo cientfico, propio de la ciencia econmica al anlisis y explicacin
del sistema jurdico; especialmente desde el Criterio de Eficiencia con el fin de
determinar cul es el efecto que una determinada regla legal tiene sobre el
comportamiento de los individuos, si ese efecto de la regla es o no socialmente deseable
y si dicha norma constituye el mtodo ms efectivo para regular la materia en cuestin.
Por otro lado cabe mencionar que es imprescindible analizar la efectividad de las normas
tomando como sustento al Principio de Primaca de la Realidad, que para razn del
Derecho Laboral dicta que, para la interpretacin de las relaciones entre empleadores y
trabajadores, se debe tomar en cuenta lo que verdaderamente sucede en la realidad y
no solamente lo que las partes han contratado formalmente. Bajo este principio
importara nicamente la demostracin de la realidad que reina sobre la relacin entre
trabajador y empleador.
El Derecho Comparado tambin nos sirve de herramienta para analizar las experiencias
internacionales de Chile, pas sudamericano con el mayor ndice de competitividad
global; Colombia, economa emergente actualmente al mismo nivel que la peruana pero
proyectada a crecer de manera sostenida; y Espaa, experiencia negativa de las
consecuencias que acarrea una regulacin excesiva de Derechos Laborales. Todas
DERECHO
ellas situaciones ejemplares que nos brindan modelos de contrastacin necesarias para
alcanzar lo propuesto, siendo esto ltimo el analizar y constatar la existencia objetiva de
una sobrerregulacin de normas que conlleven una Rigidez Laboral, adems de
identificar los impactos que producira la misma en el marco de la Competitividad Global.
De comprobarse esto ltimo se propone como alternativa de solucin la modernizacin
de la legislacin laboral a fin de lograr su concordancia con la coyuntura actual, en otras
palabras flexibilizarla a travs de reforma o eliminacin de normas jurdicas.
FORMULACIN DEL PROBLEMA
DE QU FORMA LA SOBRERREGULACIN EN LA LEGISLACIN DE DERECHOS

LABORALES INFLUENCIAR EN EL CORRECTO DESARROLLO DELA
COMPETITIVIDAD GLOBAL?
OBJETIVOS
o
GENERAL
Determinar s la sobrerregulacin en el Derecho Laboral afectar a la
Competitividad Global
ESPECFICOS
Demostrar la existencia de sobrerregulacin normativa en el Derecho Laboral
Definir la rigidez laboral como consecuencia directa dela sobrerregulacin
Delimitar la importancia de la Competitividad Global dentro del modelo de Estado
Social
Analizar las consideraciones del Tribunal Constitucional respecto a la regulacin
normativa de los Derechos Laborales en el Per
Precisar los aportes de Derecho Comparado de las experiencias Chilenas,
Colombianas y Espaolas
HIPTESIS
EXISTE UNA RIGIDEZ LABORAL PRODUCTO DE LA SOBRERREGULACIN
NORMATIVA EN EL CAMPO DEL DERECHO LABORAL PERUANO, QUE CAUSA EL
DETRIMENTO DE LA COMPETITIVIDAD GLOBAL DE LA NACIN.
DERECHO
MARCO TERICO
CAPTULO I: CONTEXTO POLTICO-SOCIAL
1)
Clusula del Estado Social Carlos Blancas
Carlos Blancas Bustamante nos presenta un amplio y exhaustivo estudio sobre el

Estado Social, con el objeto de interpretar la afirmacin que contiene la Constitucin
acerca de que el Per es una repblica democrtica y social. Para ello, se remonta a
los orgenes histricos, el proceso formativo, los elementos y los grandes debates
sobre la naturaleza poltica y jurdica del Estado Social, tal como este se desarroll en
Europa a lo largo del siglo XX.
Un aspecto relevante de este estudio ser refiere al profundo cambio que el surgimiento
del Estado Social produjo en la teora de los derechos fundamentales al modificar, en
funcin del inters social, el concepto de derechos tradicionales como la propiedad, la
igualdad y las libertades econmicas, as como al reconocer nuevos derechos
fundamentales de contenido social, como los derechos al trabajo, a la educacin, a la
salud y a la seguridad social, entre otros. A partir de este enfoque, se analiza la nocin
y la produccin de los derechos sociales en nuestro pas.
a. Teora del Estado Social
Dado su origen e influencias ideolgicas, este proyecto de "liberalismo ordenado o
controlado" es, por principio, opuesto a concepciones socialistas o colectivistas. Por
ejemplo, uno de los principales promotores de la Economa Social de Mercado, Ludwig
Erhard dijo:
Nosotros rechazamos el Estado benefactor de carcter socialista, y la proteccin total
y general del ciudadano, no solamente porque esta tutela, al parecer tan bien
intencionada, crea unas dependencias tales que a la postre slo produce sbditos,
pero forzosamente tiene que matar la libre mentalidad del ciudadano, sino tambin
porque esta especie de auto-enajenacin, es decir, la renuncia a la responsabilidad
humana, debe llevar, con la paralizacin de la voluntad individual de rendimiento, a un
descenso del rendimiento econmico del pueblo.
A diferencia con el Estado del Bienestar, el Estado social de derecho no busca avanzar
hacia el socialismo; no intenta transformar al Estado en propietario de los medios de
produccin ni se ve como promotor de igualdad social en un sentido amplio. Sus
principales objetivos son, por un lado, dar un marco regulatorio al capitalismo a fin de
asegurar que las reglas de la Competencia (economa) realmente se implementen (se
implementen "funcionalmente, en el lenguaje de la escuela) y, segundo, que los
beneficios de la actividad econmica se extiendan a la sociedad entera en relacin a
los esfuerzos personales pero evitando extremos de privacin o injusticias. Lo anterior
se concreta a travs de la accin reformista del Estado.
Lo anterior da origen, por supuesto, a tensiones o contradicciones en el proyecto.
Desde el punto de vista del proyecto, esas tensiones se deben resolver
institucionalmente, a travs del ordenamiento jurdico de un pas. En relacin a esto,
el Estado social de derecho reconoce el derecho legtimo no solo de los individuos sino
tambin de grupos o sectores que actan en representacin de clases (por ejemplo,
DERECHO
sindicatos, colegios profesionales, agrupaciones empresariales) o sectores sociales

(desde juntas de vecinos a agrupaciones regionales) a actuar y tener acceso a niveles
de decisin poltico-administrativos, manteniendo al mismo tiempo que el Estado como
tal debe estar por encima de esas divisiones, actuando no solo como buen juez, sino
al mismo tiempo tomando acciones activas a fin de asegurar tanto la participacin
general como el mantenimiento de la legalidad e intereses comunes.
Surge as un concepto particular de "participacin econmica", que consiste en la
creacin de una cmara espordica especializada en cuestiones econmicas; esto se
quedar ms en un intento que en algo prctico de verdad. Nace tambin el principio
de la democracia empresarial por la que se abren vas de participacin a los
trabajadores en el seno de las empresas.
b. Modelo de Estado en la Constitucin
El Estado peruano, definido por la Constitucin Nacional de 1993 (arts. 43 y 3),
formalmente asume las caractersticas bsicas del Estado Social y democrtico de
Derecho; es decir, se sustenta en los principios esenciales de soberana popular,
distribucin o reconocimiento sustantivo de los Derechos Fundamentales, separacin
o independencia de las funciones supremas del Estado y supervisin constitucional.
Principios de los cuales se deriva la igualdad ante la ley y el necesario reconocimiento
de que el desarrollo del pas se realiza en el marco de una economa social de
mercado.
El Estado peruano, definido por la Constitucin Nacional de 1993 (arts. 43 y 3),
formalmente asume las caractersticas bsicas del Estado Social y democrtico de
Derecho; es decir, se sustenta en los principios esenciales de soberana popular,
distribucin o reconocimiento sustantivo de los Derechos Fundamentales, separacin
o independencia de las funciones supremas del Estado y supervisin constitucional.
Principios de los cuales se deriva la igualdad ante la ley y el necesario reconocimiento
de que el desarrollo del pas se realiza en el marco de una economa social de
mercado.
Los Derechos Fundamentales se reconocen como anteriores y superiores al Estado,
y se entienden como atributos del ser humano, como facultades inherentes a su
naturaleza.
Asimismo, se establece la responsabilidad de los operadores del Estado en el ejercicio
de sus funciones (arts. 40 y 41 de la Constitucin Nacional).
Sin embargo, dentro de este gran marco ideopoltico que modela al Estado peruano
concurren otros elementos o factores materiales que perfilan y tipifican a nuestro
Estado, lo determinan y le dan forma.
En este sentido, por imperativo formal (Principios Generales del Rgimen Econmico.
Cap. I del Ttulo III de la Constitucin Poltica de 1993) y en especial por las
condiciones materiales, realmente el Per se nos muestra fundado sobre relaciones
de propiedad, iniciativa privada y libertad de empresa; vale decir, se sustenta sobre
personas, quienes se encuentran divididas en clases o estratos sociales que se
definen a partir de dichas relaciones econmicas.
Tal situacin se est generando por el libre despliegue de las fuerzas econmicas y
sociales, dando como resultado, en el orden poltico, una escisin en el pas, poniendo
frente a frente al Estado y a la nacin, dando la sensacin de la existencia de dos
DERECHO
estructuras o sistemas con cierto grado de autonoma, lo que limita las funciones del
Estado slo a las de la organizacin poltica y policial, inhibindose de conocer y
enfrentar los problemas sociales, tales como el de empleo, salarios, salud, educacin,
etc.
La preocupacin actual del Estado Peruano se limita a objetivos muy concretos sin
tener en cuenta los costos sociales. Su obligacin, suponen sus operadores, es el pago
de la deuda externa como primera prioridad y de las obligaciones que el Estado tiene
como tal. La austeridad en el gasto social ocupa lugar preferente en la actividad del
Estado, a lo que debe sumarse el redimensionamiento del Estado, esto es, la
privatizacin de los servicios esenciales con la consiguiente reduccin de funciones
estatales y puestos de trabajo.
El Estado peruano, en el marco de la Constitucin vigente, no garantiza ms el derecho
de todos a la seguridad social (art. 12 de la Constitucin de 1979), slo nos ofrece un
reconocimiento progresivo de toda persona a la seguridad social, para su proteccin
frente a las contingencias de salud y pensiones (arts. 10 y 11 de la Constitucin de
1993). Se ha dejado de lado la cobertura a los riesgos por maternidad, invalidez,
desempleo, accidentes, vejez, muerte, viudez y orfandad que la Constitucin de 1979
ordenaba cubrir (art. 12).
Se ha eliminado tambin el contenido socioeconmico que el trabajo como institucin
tena en la Constitucin de 1979 en su art. 42. Para el constituyente de 1993, el trabajo
no es fuente de la riqueza, o en todo caso ignora esta connotacin; para l es un deber
y un derecho (art. 22), aunque no se tiene ningn elemento que nos diga cmo se
realiza este derecho. El Estado elude su responsabilidad de promover las condiciones
econmicas y sociales que eliminen la pobreza y aseguren por igual a los habitantes
de la Repblica la oportunidad de una ocupacin til, y que los proteja contra el
desempleo y subempleo en cualquiera de sus manifestaciones (art. 42 de la
Constitucin de 1979).
El trabajador, con la Constitucin de 1993, ha perdido el derecho de estabilidad en el
trabajo, pues se ha dejado de lado el precepto contenido en el art. 48 de la
Constitucin de 1979. Ahora se consigna que la ley otorga adecuada proteccin contra
el despido arbitrario (art. 27), pero como es de pblico conocimiento, se tiene la
llamada ley de flexibilizacin laboral, que permite el despido de los trabajadores por
cualquier causa, esto es, el Decreto Legislativo N. 728 y su modificatoria, la ley N.
26513.
Pero la Constitucin de 1993 tambin, nos trae algunos cambios o innovaciones
positivas, as por ejemplo es enftica en reconocer que no hay delito de opinin (art.
2.3). Reconoce, asimismo, el Derecho Fundamental de solicitar cualquier informacin
que se requiera, sin expresin de causa, de cualquier entidad pblica (art. 2.5); o que
los servicios informticos, computarizados o no, pblicos o privados, no suministren
informaciones que afecten a la intimidad personal y familiar (art. 2.6).
La Identidad tnica y Cultural es un Derecho Fundamental reconocido formalmente
por la Constitucin vigente (art. 2.19). Se trata de una novedad, pues al respecto no
existe antecedente constitucional sobre l, afirma Gorki Gonzales Mantilla, quien acota
que la tradicin constitucional se ha mantenido de espaldas al reconocimiento de esta
realidad. La Nacin peruana se define materialmente como una pluralidad tnica y
cultural; sin embargo, casi siempre se obvi esta realidad sociocultural, pese a que el
discurso oficial o el de los operadores estatuales reclaman la integracin del indio a la
vida nacional, sin preguntarse si la llamada vida nacional corresponde a las categoras
DERECHO
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socioculturales del indio o de sus comunidades. La historia de los peruanos demuestra

una constante discriminacin de las comunidades quechuas, aymaras y selvcolas. Por
ello el Estado y la Nacin deben asumir una actitud diferente frente a la realidad
pluritnica del pas, permitiendo una autntica integracin nacional.
Cabe relevar algunos derechos polticos previstos en la nueva Constitucin que
facultan una participacin ms directa de los ciudadanos en algunos asuntos de la
administracin del Estado. El art. 31 otorga el derecho a los ciudadanos de participar
en los asuntos pblicos mediante referndum, iniciativa legislativa, remocin o
revocacin de autoridades y demanda de rendicin de cuentas.
Debemos mencionar tambin a instituciones como la Defensora del Pueblo (arts. 161
y 162), cuya funcin es la defensa de los derechos fundamentales de las personas o
de la Nacin y supervisar el cumplimiento de los deberes de la administracin estatal.
Es importante destacar las nuevas Acciones de Garanta previstas en la Constitucin
de 1993, como la Accin de Hbeas Data y la de Cumplimiento (arts. 200.3 y 200.6) y
la Accin de Competencia (art. 202.3), que sin duda permiten un mejor control del
orden constitucional.
La Frmula Poltica del Estado es la expresin ideolgica de la Nacin que subyace
en la Constitucin Poltica. A la Frmula Poltica, en una aproximacin inicial, se le
puede identificar con la Constitucin Material; por consiguiente, el contenido de nuestro
instituto evoluciona o se desarrolla conjuntamente con el orden social, al margen,
muchas veces, de la Constitucin Formal. Pero, generalmente, ejerce mucha influencia
en la interpretacin de dicha Constitucin.
La Frmula Poltica, dentro del Estado, se erige una pretensin totalizante, puesto que
trata de comprender a todas las ideologas que han concurrido a la creacin u
organizacin del Estado. Se le identifica con la idea fundamental que emana de la
voluntad del pueblo y se manifiesta mediante la accin de las fuerzas polticas.
Pero, como bien lo sostiene Ral Canosa, hay una especfica ideologa que inspira y
conforma esencialmente el talante de la Frmula Poltica. No obstante, podemos
comprobar en la legislacin comparada as como en nuestra Ley Fundamental que el
orden constitucional responde, generalmente, no a valoraciones de una determinada
ideologa, sino a varias ideologas, por lo cual resulta difcil conciliarlas formalmente
en un instrumento jurdico sin equvocos ni zonas obscuras. Por ello, la Frmula
Poltica del Estado se compone de diversos principios, algunos de ellos en franca
contradiccin entre s. Radica en esto precisamente el dinamismo de la ideologa de
la Frmula Poltica.
En la Frmula Poltica del Estado Peruano, como ideologa bsica, fundamental y
dominante se presenta neoliberalismo, que se manifiesta principalmente en nuestra
organizacin poltico-jurdica, define el rgimen econmico del pas y, en gran medida,
contribuye en el diseo del marco axiolgico que la Nacin debe observar.
Sin embargo, este contenido no agota nuestra Frmula Poltica, pues contiene tambin
principios ideolgicos de raigambre cristiana y socialcristiana que se manifiestan,
especialmente, en el tratamiento formal de la persona humana y sus Derechos
Fundamentales. Asimismo, tenemos principios de procedencia socialista y marxista
que se patentizan en los Derechos Fundamentales Econmicos y Sociales. Pero, sin
duda alguna, los principios econmicos neoliberales, que rinden culto a la propiedad
privada y rigen el mercado, son los que tiene mayor influencia y decisin en el ser del
DERECHO
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modelo estatual vigente, que es asumido por nuestra Constitucin Formal y,

bsicamente, se encuentra definido por sus artculos 43, 44, 45, 1 y 2, normas que
perfilan y dan contenido a la organizacin poltico-jurdica y a la estructura
socioeconmica del pas, es decir, expresan los principios que sustentan y dan fuerza
al Estado peruano.
El Per es una Repblica democrtica y social, nos dice el art. 43 de la Constitucin,
queriendo enfatizar en primer lugar que la fuente del poder poltico es el pueblo, que
el origen de la Repblica como forma de gobierno es supuestamente popular, y que
en este sentido, el Estado debe estar orientado a alcanzar los fines y aspiraciones de
las grandes mayoras, que para nuestro caso estn traducidos en el art. 44, resumidos
en la voluntad social. De otro lado, formalmente somos tambin un Estado Social, lo
que supone no slo una justa distribucin de poder o democracia poltica como la llama
Garca Pelayo, sino tambin el cumplimiento de una equitativa distribucin y
redistribucin de bienes y servicios econmicos, lo que realmente no sucede.
La Constitucin Nacional en su art. 45 determina que el poder emana del pueblo. Se
trata de uno de los principios fundamentales del liberalismo clsico, y cuyo significado
es que el pueblo mediante su voluntad social funda el Estado y le otorga potestades y
facultades para administrar y gobernar, en el marco de un sistema jurdico y por medio
de rganos estatuales denominados instituciones Polticas del Estado. Este acto
fundacional supone, tambin, la eleccin de las personas depositarias del poder, o
representantes de la voluntad social, todo lo cual configura el principio ms importante
del Estado moderno, el de ser democrtico, por cuanto nuestro Estado Republicano
se basa en la soberana popular -como se ha expresado- y es representativo.
Conformado el Estado, el poder es manejado por los operadores polticos dentro de
los lmites del orden constitucional y legal. En este entorno, el poder se entiende como
la facultad de operar otorgada a los representantes del pueblo, con el propsito de
alcanzar los fines propuestos dentro del modelo social. Esta facultad de operar, se le
asigna a los representantes de la voluntad popular mediante los repartos consignados
en la Constitucin o la Ley; por lo tanto, este poder no es ilimitado, y mucho menos
an permite el libre albedro en el manejo constitucional por ms alto nivel de funcin
asignable.
En este sentido debe entenderse la frmula de art. 45 de nuestra Constitucin; en
otras palabras, se trata de reconocer en el pueblo la fuente originaria del poder, poder
que tambin debe ser reconocido como la fuerza social encaminada a dar forma
poltico-jurdica y estructura econmica a ese grupo social, para lo cual se desarrolla
el proceso que supone: 1. la instalacin o nombramiento de los depositarios del Poder;
2. el reparto de las funciones entre los redistribuidores del poder, o diseo del orden
poltico; y 3. la Regulacin y limitacin apropiada del ejercicio del poder o formulacin
del orden jurdico (principio en el cual reposa el Estado de Derecho).
Como elemento que le da la coherencia tanto a la organizacin estatual como a su
funcionamiento, que fundamenta al Estado, que lo inspira polticamente y le propone
sus principios teleolgicos, tenemos la ideologa o conjunto de teoras y postulados
que explican al hombre en su contexto social y que definen un programa poltico-social.
El Maestro Bidart Campos admite que en la esencia del poder hay una ideologa y que
sta connota todo poder, adems de que la intencionalidad finalista contiene alguna
idea inspiradora (); sostiene, en esta misma perspectiva, que toda organizacin del
poder descansa en alguna idea que se tiene acerca del poder, sea en relacin con los
fines del Estado, con los valores o con el propio status personal de los hombres. Todas
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las cuestiones que ataen al origen del poder, a su fin, a su legitimidad, etc., se
resuelven en funcin de ideas, de creencias, de valoraciones.
En gran medida, el cumplimiento de estos principios y supuestos depende de la
estructura socioeconmica, que determina en ltima instancia la organizacin poltica.
Sin embargo, nuestra Constitucin -en el captulo I del Ttulo III dedicado al Rgimen
Econmico- prescribe que la iniciativa privada es libre y que se ejerce en una economa
social de mercado, aunque prohbe la participacin empresarial del Estado. Este
diseo econmico dificulta las funciones sociales que deben asumir los rganos
estatuales.
Bajo este rgimen, el Estado estimula la creacin de la riqueza, y garantiza la libertad
de empresa, comercio e industria; su participacin en la produccin es subsidiaria, ya
que la Constitucin ordena que toda actividad empresarial del Estado, sea sta directa
o indirecta, debe ser autorizada expresamente por la ley y slo por el alto inters
pblico o de manifiesta conveniencia nacional. Este modelo revela grandes
contradicciones no slo en el orden formal (la economa social de mercado prescrita
en el art. 58 de la Constitucin vigente), sino tambin en el orden material, pues estos
principios violentan los derechos e intereses de las grandes mayoras de la Nacin,
adems de dejar de lado al elemento fundamental e integrador del sistema, esto es, la
participacin activa de los ciudadanos a travs de sus organizaciones sociales,
polticas y laborales, etc., en la estructura poltica y econmica donde se toma las
decisiones que afectan a las grandes mayoras o al orden jurdico-poltico.
Este modelo implica tambin un conjunto de Derechos Fundamentales que se
encuentran formalizados en nuestra Carta Poltica, en el Captulo I del Ttulo I, cuya
trascendencia se define a partir del art. 1, que considera la defensa de la persona
humana y el respeto de su dignidad como el fin supremo de la Sociedad y del Estado;
sin embargo, nuestra Carta, como se ha visto, no garantiza a la mayora de la Nacin
la posibilidad de un real ejercicio de los Derechos Fundamentales.
El modelo social de un Estado, como ya se ha definido, es el objetivo o meta que se
pretende alcanzar para conseguir la plena realizacin de la Nacin; es la estructura
societal donde no slo se garantiza en forma efectiva la vida humana, sino que adems
rige totalmente la justicia social. En otras palabras, es el deber ser del Estado.
Dicho modelo debe ser la expresin de la voluntad social que se formaliza
generalmente en la Constitucin Nacional; el diseo del Modelo Social se define a
partir del ser de la Nacin, de los recursos humanos y materiales con que se cuente,
de los niveles de libertad y respeto que se tenga de la persona humana, de la
comunidad de ideas y aspiraciones que tenga el pueblo. Estos elementos se
conforman teniendo en cuenta las races histricas comunes de la Nacin, es decir, el
pasado histrico comn del pueblo. Adems, es determinante la racionalizacin de
todos y cada uno de los componentes de la Nacin en el sentido de que forman un
solo pueblo y que estn obligados a construir una sociedad donde todos se puedan
realizar; estos elementos encuentran justificacin y coherencia, adems de
fundamentacin, en la Frmula Poltica del Estado.
El elemento ms importante en el diseo del Modelo Social es el Modelo Econmico
que asume el Estado. En nuestro caso, la Constitucin Nacional vigente, como bien
precisa Marcial Rubio , define un rgimen econmico ortodoxamente liberal y de
mercado, dentro del cual el derecho de la propiedad privada ha sido elevado a rango
constitucional y en el cual el Estado debe garantizarlo, Ha desaparecido el rol social
que debe jugar la propiedad, la expropiacin se limita a las causales de seguridad
DERECHO
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nacional o necesidad pblica (art. 70). La privatizacin es el signo de nuestra

economa, el Estado no puede realizar actividad empresarial, o en todo caso requiere
autorizacin expresa mediante ley para tal fin (art. 60).
El rgimen econmico nacional, como ya se ha sostenido, se sustenta en la iniciativa
privada y en la libertad de empresa, especialmente en la libertad de contratacin (art.
62); ahora las partes pueden pactar vlidamente segn las normas vigentes al tiempo
del contrato. Los trminos del contrato no pueden ser modificados por leyes u otras
disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relacin contractual
slo se solucionan en la va arbitral o en la judicial, segn los mecanismos de
proteccin previstos en los contratos o contemplados en la ley. Ya no se consideran
los lmites axiolgicos ni los principios constitucionales. Slo queda, en cada caso,
realizar una interpretacin contextual y mutante, teniendo en cuenta las normas
previstas en los arts. 1, 2 y 3 de la Ley Fundamental del Estado y el tiempo de la
realizacin de los hechos.
El Estado peruano en el mbito formal presenta un Modelo Social que se define como
una sociedad de trabajo pleno (art. 22), de justicia y vigencia real de los Derechos
Fundamentales (art. 44), todo ello en el marco de la libre iniciativa privada (art. 58).
Esta sociedad supone el logro del bienestar general con las caractersticas anotadas.
Es evidente que hay una total contradiccin en el contexto del Modelo Social que se
pretende. Los objetivos o metas que constituyen el Modelo Social y que se explicitan
como voluntad de la Nacin, resultan de una parte aspiraciones comunes (vigencia de
los Derechos Fundamentales y bienestar general); y, de otra, pretenden alcanzar tal
modelo con condiciones materiales donde prima la iniciativa privada, la libertad de
empresa, la libertad de trabajo, cuyos lmites de liberalidad no son precisamente el
orden social (arts. 58 y 59 de la Constitucin).
Finalmente, es importante sealar que la frmula que ofrece el art. 44 de la
Constitucin vigente, en el contexto constitucional, aparece solitaria, distante, y
deviene en ms bien formal y vaca; y que siendo necesaria y esencial, no se la toma
en cuenta para la construccin y desarrollo del Estado dentro del modelo que el Per
ha asumido; es decir, un Estado Social y Democrtico de Derecho que como lo refiere
la Sentencia del Tribunal Constitucional; anteriormente citada, no obvia los principios
y derechos bsicos del Estado de Derecho, tales como la libertad, la seguridad, la
propiedad privada y la igualdad ante la ley; antes bien, pretende conseguir su mayor
efectividad, dotndolos de una base y un contenido material, a partir del supuesto de
que individuo y sociedad no son categoras aisladas y contradictorias, sino dos
trminos en implicacin recproca. As, no hay posibilidad de materializar la libertad si
su establecimiento y garantas formales no van acompaados de condiciones
existenciales mnimas que hagan posible su ejercicio real, lo que supone la existencia
de un conjunto de principios que instrumentalicen las instituciones polticas,
fundamenten el sistema jurdico estatual y sustenten sus funciones.
2)
Reforma del Estado
La reforma del Estado es un proceso poltico y social, pero tambin cultural, que busca
suceder a una larga poca de dominacin y centralismo autoritario. Se trata de
transformar a las instituciones y la normatividad aplicable a relaciones sociales
especficas. Como acuerdo entre distintas fuerzas sociales, la reforma apunta
interrogantes ineludibles, tanto por su naturaleza social como por su temporalidad.
DERECHO
14
Un aspecto relevante de la dinmica que antecede a dicho acuerdo es la aceptacin

de la pluralidad extendida a todos los rdenes de la vida social; asimismo, la
aceptacin de la reconstruccin de las identidades sociales y polticas, que actan
como aparatos de organizacin y pertenencia y que permiten al ciudadano asumir una
posicin respecto de otras fuerzas representativas.
De esta manera, la vida poltica adquiere su fisonoma cuando vislumbra los diversos
mviles de participacin ciudadana a travs de distintas singularidades.
Aunque la reforma del Estado est depositada en los espacios formales de la poltica,
la ciudadana contribuye desde la naturalidad de sus acciones en la vida cotidiana;
stas son muy diversas, pero todas concurren en la valoracin de la poltica como el
centro organizador de la vida social, aun cuando sean muy crticas o agnsticas.
En la cotidianidad la ciudadana se percata de las fuerzas del mercado cuando es
emplazada a asumir varios dilemas; uno de ellos es el despliegue de crticas a las
acciones del Estado y de la autoridad poltica. Para esto, especula sobre la eficiencia
como el procedimiento para el cambio, pero objeta que la dinmica humana sea slo
un cndido intercambio de bienes y servicios. Su bsqueda y las relaciones cotidianas
que asume le demandan un sentido inconfundible en la vida social con un significado
distintivo en su insercin en los grupos sociales, en el de su nacin y en el de su
cultura.
La reflexin que presentamos examina algunas prcticas, directas e indirectas, que el
ciudadano realiza de cara a lo que significa la reforma del Estado y las relaciones que
establece con la poltica. Las exigencias son diversas y se encuentran tanto en lo
individual como en lo colectivo; igualmente en los heterogneos mbitos en que se
manifiesta la dinmica ciudadana, dada la pluralidad de la que somos signo en esta
poca.
Uno de mltiples problemas con la reforma del Estado consiste en la multiplicidad de
conceptos que tiene. Para unos representa una finalidad, mientras que para otros
consiste en un medio. En otro mbito, se equipara a un cambio constitucional profundo
o simplemente la modificacin de alguna caracterstica de los elementos del Estado.
Desde otra perspectiva, tambin se equipara a cambios del Gobierno administrativos
o de modelo econmico. Con el propsito de evitar una lista interminable de conceptos,
y para las finalidades del presente estudio, se presenta una divisin que muestra los
dos puntos extremos, dejando al lector la ubicacin de todas las definiciones dentro de
esta escala. Asimismo, el tema se complementa con una clasificacin que muestra
cundo hay ruptura de las instituciones del Estado y cundo prevalece la normalidad.
a) Amplio. En un sentido amplio, la reforma es una transformacin sustancial de los
elementos que integran al Estado (territorio, poblacin y Gobierno). El concepto resulta
muy extenso, ya que incluye una gran cantidad de caractersticas. En esta categora
figuran los casos de la creacin de las naciones europeas al finalizar la Edad Media;
la instauracin de la monarqua parlamentaria en Espaa a la muerte de Franco (1978)
o la disolucin de la URSS en varias naciones, por citar algunos ejemplos. En estos
casos, la reforma del Estado implic necesariamente la promulgacin de un nuevo
texto constitucional.
b) Restringido. Consiste en la modificacin de la forma de gobierno, sus
responsabilidades o la renovacin de la administracin pblica. Adems, se considera
el giro en el modelo econmico y/o social del papel del Estado. En este mismo sentido,
Luis Carlos Bresser Pereira considera que la reforma del Estado comprende cuatro
DERECHO
15
problemas bsicos: a) econmico-poltico: delimitacin del tamao del Estado; b) otro

econmico-poltico: la redefinicin del papel regulador del Estado; c) econmicoadministrativo: la recuperacin de la capacidad gobernable o financiera; y d)
econmico-social: el papel del Estado en la promocin del desarrollo social.
Sonia Fleury menciona en su estudio que en un estricto sentido administrativo se
impone el enfoque gerencial de las teoras del rational choice y del principal-agent. De
una administracin burocrtica al nuevo gerencialismo, que consiste en reduccin de
costos; desagregar agencias burocrticas en separadas; separacin del comprador en
proveedor; introduccin de mecanismos de mercado; descentralizacin de la
autoridad; gestin por desempeo; nuevas polticas de personal, y aumento en la
calidad.
En reflexiones similares, Echebarra considera cuatro modelos de innovacin
administrativa configurados por su identificacin ideolgica, los cuales son: el servicio
civil, las estructuras administrativas, los procedimientos decisionales y las relaciones
con los ciudadanos. Para Schneider y Heredia, tres factores dominan el diagnstico
sobre la administracin pblica, siendo stos: servicio civil, rendicin de cuentas y el
gerencial. Tericamente, a cada tipo de diagnstico corresponde un modelo para
solucionar los problemas. En la prctica cada modelo combina diversas medidas
administrativas.
En lneas generales, tanto en los pases del mundo industrializado como en las
naciones en desarrollo, las acciones y omisiones del Estado responden a los intereses
que representa el gobierno en ejercicio. Sin embargo, la gran diferencia entre ambos
grupos de pases reside en la capacidad estatal para formular y ejecutar polticas. En
las naciones industrializadas, las intervenciones en la economa a travs de reservas
del mercado interno, subvenciones, crditos blandos, asignaciones de presupuestos y
actividades empresariales directas se ejecutan, por lo general, sobre la base de dos
elementos fundamentales: 1) una estrategia de desarrollo consensual y nacional, y 2)
un Estado eficiente.
En contraste, en Amrica Latina, particularmente en el Per, existe una gran debilidad
del aparato pblico y ello ocurre a pesar de que, por sus caractersticas (mayores
diferencias sociales, mercados internos pequeos, sectores empresariales poco
competitivos, etc.), es posible concluir que la regin requiere una participacin estatal
tan importante o incluso mayor que la del mundo industrializado para enfrentar los
principales problemas y desafos del desarrollo. Por esta razn, la modernizacin del
Estado no es slo un tema prioritario, sino tambin urgente. Es importante sealar que
en muchos pases de bajos ingresos existe una desproporcin entre las innumerables
funciones desempeadas por el gobierno y sus precarias capacidades, lo que dificulta
an ms las posibilidades de alcanzar el desarrollo sostenido. Por ello, el Banco
Mundial, sostiene que la historia demuestra que se debe adoptar una doble estrategia:
primero acomodar el papel del Estado a su capacidad para, posteriormente, elevar
dicha capacidad revitalizando las instituciones pblicas.
Los nuevos modelos tericos relacionados con la economa institucional y con los
estudios sobre gobernabilidad indican que sin un Estado participativo y con una gran
capacidad para racionalizar la formulacin y ejecucin de polticas, es poco probable
que se consolide una estrategia de crecimiento de largo plazo que logre una
articulacin eficiente de los sectores pblico, privado y social. Adems, la experiencia
internacional ensea que cuando se trata de reformar organizaciones pblicas, los
avances parciales, pero slidos, capaces de obtener un amplio apoyo que haga difcil
DERECHO
16
su reversin, son preferibles a los grandes saltos hacia adelante que rara vez llegan a
consolidarse y a sobrevivir a quienes los impulsan.
a.
El proceso de globalizacin y el nuevo contexto internacional
Uno de los factores que debe ser tomado en cuenta al examinar el contexto que
enmarca los esfuerzos para reformar el Estado peruano son las caractersticas del
contexto internacional y el proceso de globalizacin mundial.
Los esfuerzos por reformar las funciones y la estructura del Estado en los diversos
pases de la regin tienen lugar en el marco de un orden global fracturado, en el cual
coexisten procesos de globalizacin comercial, financiera, poltica, tecnolgica,
cultural y ambiental, con profundas y crecientes divisiones entre los pases y los
diferentes grupos sociales que los constituyen.
La multiplicidad de cambios y nuevas tendencias indican que est en marcha un
proceso acelerado, segmentado y desigual de globalizacin. La expansin mundial en
las actividades productivas y de servicios, la importancia cada vez menor de las
fronteras nacionales y el intenso intercambio de informacin y conocimiento coexisten
con la concentracin de actividades globales en ciertos pases, regiones, ciudades y
barrios. Estas actividades se desarrollan paralelamente a la marginacin de muchas
actividades productivas y de las personas involucradas en ellas.
Este nuevo orden es global, pero no es integrado. Es un orden que pone en contacto
a la mayora de las personas entre s, pero que al mismo tiempo mantiene profundas
brechas y fisuras entre diferentes grupos de pases y entre las personas de una
determinada nacin. Es un orden que segrega a una gran parte de la poblacin mundial
e impide que participe de los beneficios que ofrecen los avances cientficos y
tecnolgicos.
En la actualidad, existe un ncleo de actividades econmicas estratgicas: mercados
de capital, servicios empresariales, turismo, tecnologa y algunas lneas de produccin
(automviles, computadoras y los productos electrnicos), que determinan el ritmo de
evolucin de la economa globalizada. Estas actividades se encuentran estrechamente
ligadas al cambio tcnico y a los desarrollos de la informtica, la biotecnologa, la
bioqumica, la electrnica y la ciberntica.
Las empresas que se relacionan con esas actividades operan en tiempo real y en
forma simultnea por todo el planeta. Pero, en aquellos lugares donde estas industrias
no desempean un papel importante, las sociedades estn siendo marginadas y
corren el riesgo de convertirse en irrelevantes para el funcionamiento de una economa
cada vez ms globalizada, en la cual, como indic el cientfico social Rajni Khotari en
la Conferencia del Cairo de 1987, por primera vez en la historia de la humanidad, los
ricos no necesitan de los pobres.
Resaltan los conceptos de interdependencia econmica. Desde el punto de vista
econmico, el proceso de globalizacin est produciendo un conjunto de importantes
transformaciones en los patrones de interdependencia. Entre ellos es necesario
destacar el crecimiento explosivo y la globalizacin de los mercados financieros,
cambios sustanciales en la estructura y la orientacin del comercio internacional, y la
profundizacin de las desigualdades entre pases ricos y pobres.
La gran diversidad y amplitud de los posibles cambios en prcticamente todos los
aspectos de la economa internacional ha sido mucho mayor durante la dcada de los
DERECHO
17
noventa que en cualquier momento de los cuatro decenios precedentes. La creciente

interdependencia ha creado un contexto econmico internacional que transmite y
amplifica los disturbios en cualquier mercado, magnifica su impacto y aumenta
significativamente la incertidumbre. Esta situacin ha sido exacerbada por la ausencia
de normas y reglamentos internacionales efectivos y por la inexistencia de instituciones
capaces de regular los flujos financieros y comerciales. A todo esto habra que aadir
las limitaciones de la coordinacin de polticas entre las principales economas del
mundo.
Actualmente, los mercados financieros internacionales abarcan una vasta red de
transacciones que involucran entre otras: 1) la compra y venta de acciones a nivel
global; 2) el arbitraje en mltiples mercados y monedas; 3) las inversiones en portafolio
por medio de una asombrosa variedad de fondos internacionales y 4) los flujos masivos
de capitales a travs de las fronteras.
Las transacciones financieras han adquirido vida propia y se han separado de la
produccin y distribucin de bienes y servicios. A su vez, la globalizacin de los
mercados financieros ha fomentado un explosivo crecimiento de las transacciones
entre los centros financieros que estn ubicados en unas pocas ciudades
principalmente de los pases industrializados como Nueva York, Chicago, Londres,
Tokio, Frankfurt, Pars, Bruselas, Zurich y Hong Kong.
En contraste, y a pesar del reciente crecimiento de los mercados emergentes de
capital, Asia y Amrica Latina an estn muy lejos de plantear un desafo a los centros
financieros ya establecidos.
Por otra parte, estn surgiendo nuevas redes de convenios comerciales entre
corporaciones transnacionales que abarcan diversos aspectos como manufactura,
finanzas, comercializacin, servicios y distribucin que se caracterizan por un
complejo patrn de acuerdos cooperativos y competitivos que cambian continuamente.
Alianzas estratgicas entre empresas en actividades de investigacin y desarrollo en
las etapas precompetitivas se producen paralelamente a una feroz competencia en los
mercados de productos finales.
En esos procesos, la unidad econmica empieza a dejar de ser la empresa local,
internacional o transnacional y comienzan a generarse redes organizativas
especficas, creadas para propsitos particulares en un momento determinado. Estas
redes tienden a operar de forma independiente a las empresas que las establecieron
y su racionalidad est orientada a la bsqueda incesante de competitividad.
b.
El contexto de la reforma del Estado en el Per
En pleno proceso mundial de globalizacin econmica y requirindose alcanzar

urgentemente niveles altos de competitividad internacional, la situacin peruana podra
definirse como dramtica, debido a que otros pases avanzan e incrementan sus
ventajas sobre un Per.
Las causas de esta situacin y sus posibles soluciones son normalmente descritas
como un cmulo de problemas estudiados uno a uno en innumerables diagnsticos;
algunos, excepcionalmente, concluyen que la solucin orgnica es la Democracia;
Pero no parecen percibir que la Democracia es mucho ms que slo elecciones y es
concretamente una estructura de organizacin de la sociedad que viabiliza la eficiencia
en la gestin pblica, si se organiza apropiadamente.
DERECHO
18
La Democracia es participacin efectiva del ciudadano. Lo que en el Per, hasta la

fecha no ocurre. Somos enfticos en afirmar que la participacin es necesaria, pero
no lo es por un prurito de filosofas llamadas de izquierda, sino precisamente, por
todo lo contrario; es decir, por una necesidad elemental de la propia concepcin
democrtica. Sin participacin no se puede tener un Estado eficiente; ni prevenir la
corrupcin en el sector pblico, ni se pueden movilizar acertadamente todos los
recursos nacionales, ni garantizar la justicia social; que constituyen objetivos
fundamentales de una REFORMA DEL ESTADO necesaria para salir del
subdesarrollo. Ante estas realidades, la necesaria Reforma del Estado que permita
corregir esas situaciones tiene que ser tcnica y racional; y no requiere ser
revolucionaria. Tampoco puede hacerse como un conjunto de parches que va
configurando un Estado an ms catico cada da por falta de concepcin estructural
y exceso de improvisacin poltica.
El evidente problema peruano, heredado de la Colonia, identificado como
centralismo, ha mantenido prcticamente hasta ahora casi toda la capacidad
ejecutiva y de control, en las manos del Gobierno Nacional; infringiendo los principios
bsicos de la eficiencia operativa, a pesar que existen autoridades electas a niveles
regional y municipal y que la Ley diga que son niveles de gobierno descentralizados y
con autonoma: econmica, poltica y administrativa.
El centralismo es simplemente sinnimo de: burocracia parsita, reglamentaciones
absurdamente complejas, con vlvulas de escape, que algunos de esos burcratas
sabrn salvar cuando tengan inters personal; porque para eso se hicieron esas
normas confusas y compartidas entre instituciones pblicas centralizadas.
La correccin de la problemtica existente obliga a descentralizar muchas funciones
ejecutivas que hoy el Gobierno de nivel Nacional y sus otras entidades autnomas
gestionan a travs de sus Ministerios y sus organismos desconcentrados, y de otras
modalidades como: empresas, superintendencias, corporaciones, sistemas
nacionales y similares.
La descentralizacin debe entenderse como la transferencia de funciones a otros
niveles de gobierno, para eliminar la concentracin del poder, la concentracin de la
economa en pocas manos y la capitalizacin mayoritaria del ahorro en la ciudad de
Lima. Males estos que son una muestra clara de un Estado centralizado e ineficiente,
que ha sido y viene siendo una tentacin permanente de quienes buscan el gobierno
como botn.
Para establecer la descentralizacin ser necesario definir con acierto: a) qu debe
permanecer centralizado; y b) qu debe descentralizarse.
Todos sabemos que actualmente en las instituciones pblicas de cualquier nivel de
gobierno, hay muchos problemas de ineficiencias que deben ser corregidos. De
manera que no tiene sentido decir cul de los niveles de gobierno es ahora el ms o
el menos ineficiente. Frente a esta situacin, en lo que respecta a la organizacin del
Estado es adecuado mirar positiva-mente hacia adelante y convencernos que para
alcanzar la competitividad del pas se necesita, eliminar la enorme e ineficiente
burocracia del Gobierno Nacional trasladando funciones ejecutivas a las competencias
de los gobiernos regionales y municipales; para clarificar las funciones y
responsabilidades que les corresponder a cada uno de los niveles de gobierno; y el
Parlamento debe legislar orgnicamente para que el sector pblico sea eficiente; y
pueda la ciudadana ejercer una fiscalizacin eficaz sobre sus autoridades.
DERECHO
19
El objetivo que resume todo lo que debe alcanzarse con una eficaz Reforma del
Estado, puede describirse as: lograr que en cualquier momento y en cualquier lugar
del territorio nacional, cada poblador pueda acceder, con facilidad, a la posibilidad de
participar y contribuir, con su esfuerzo, a la preservacin y mejoramiento de su medio
fsico, social y econmico; a hacerlo ms justo y solidario; y tener la posibilidad de
fiscalizar con efectividad a sus autoridades de todo nivel, para que stas se sientan
permanentemente obligadas a cumplir con su deber de servicio a la comunidad, al que
se han comprometido. Requisitos todos ellos necesarios para lograr la elevacin de su
nivel de vida en un proceso con tranquilidad social y eficiencia tecnolgica.
En los pases que alcanzaron el desarrollo, el aparato poltico del Estado les
proporciona esas oportunidades en razn a que el sistema tiene tambin, niveles de
gobierno; pero es fcil observar que en esos casos tienen las funciones bien asignadas
con clara definicin de sus alcances y de sus responsabilidades.
DERECHO
20
CAPTULO II: COMPETITIVIDAD GLOBAL

1)
ndice de Competitividad Global
El ndice de Competitividad Global (Ingls: Global Competitiveness Index, siglas GCI),

es desarrollado y publicado anualmente desde 1979 por el Foro Econmico Mundial. El
informe de 2009-2010 evalu 133 economas de pases desarrollados y en desarrollo,
un pas menos que el informe 2008-2009 debido a que Moldavia fue excluida por falta
de informacin. En la clasificacin 2010-2011 Suiza lidera la clasificacin como la
economa ms competitiva del mundo, Estados Unidos que por varios aos ocup el
primer lugar ahora ocupa el cuarto debido a la debilidad de sus instituciones financieras
y su inestabilidad macroeconmica.
El ndice de competitividad mide la habilidad de los pases de proveer altos niveles de
prosperidad a sus ciudadanos. A su vez, esta habilidad depende de cun
productivamente un pas utiliza sus recursos disponibles. En consecuencia, el ndice
mide un conjunto de instituciones, polticas y factores que definen los niveles de
prosperidad econmica sostenible hoy y a medio plazo. Este ndice es ampliamente
utilizado y citado en artculos acadmicos.
El ndice es calculado utilizando informacin pblica disponible y la Encuesta de Opinin
Ejecutiva, una encuesta realizada por el Foro Econmico Mundial en conjunto con una
red de institutos asociados (que incluye instituciones lderes en investigacin y
organizaciones de negocios) en los pases incluidos en el informe. En 2008 fueron
entrevistados ms de 12.000 lderes de negocios en los 134 pases incluidos este ao.
La encuesta es diseada para capturar un amplio rango de factores que afectan el clima
de negocios dentro de la economa de un pas. El informe presenta adems una lista
exhaustiva de las principales debilidades y fortalezas de los pases, haciendo posible la
identificacin de aspectos prioritarios a ser sujeto de reforma poltica.
El Informe de Competitividad Global analiza la competitividad de 133 naciones,
basndose en ms de 110 indicadores que incluyen cifras oficiales provenientes de
diversas fuentes nacionales e internacionales y la informacin proveniente de encuestas
de opinin realizadas a ms de 12 mil lderes empresariales en todos los pases.
La columna vertebral del informe es el ndice de Competitividad Global (ICG), que
captura el conjunto de instituciones, polticas y factores que determinan el crecimiento
econmico sostenible y ayudan a explicar por qu algunos pases son ms exitosos que
otros en elevar, de manera sostenible, su productividad, niveles de ingreso y
oportunidades para sus respectivas poblaciones.
El ICG contempla doce pilares de la competitividad:
Instituciones
Infraestructuras
Entorno macroeconmico
Salud y educacin primaria
Educacin superior y formacin
Eficiencia del mercado de bienes
Eficiencia del mercado laboral
Desarrollo del mercado financiero
Preparacin tecnolgica
Tamao del mercado
DERECHO
21
Sofisticacin en materia de negocios

Innovacin
Estos pilares afectan a los pases de formas distintas segn su estadio de desarrollo. La
manera de mejorar la competitividad de un pas desarrollado no es la misma que la de
un pas emergente. A medida que los pases van avanzando en su camino al desarrollo,
los salarios y la productividad nacional deben mejorar para poder seguir sosteniendo
estos altos ingresos.
De acuerdo con el ndice de Competitividad Global, en una primera etapa (Orientacin
por factores) los pases compiten con base en su dotacin de recursos naturales y mano
de obra no calificada. La competencia es con base en precios, los productos que se
venden son poco diferenciados y la baja productividad se refleja en los bajos salarios de
la economa. Por lo tanto, mantener la competitividad en esta etapa requiere de
instituciones pblicas y privadas que operen adecuadamente, infraestructura
desarrollada, un marco macroeconmico estable y una fuerza de trabajo saludable y
educada, al menos en un nivel primario.
A medida que la nacin va avanzando y ya empieza a competir con base en procesos
productivos ms eficientes y productos ms diferenciados; la educacin superior y
capacitacin; mercados de bienes, financieros y laborales eficientes; el acceso a
amplios mercados domsticos internacionales y la posibilidad de tomar ventaja de las
tecnologas existentes; se vuelven pilares ms crticos. Esta es la etapa de Orientacin
por Eficiencia.
Finalmente, a medida que los pases se convierten en economas donde la
diferenciacin, nivel de calidad y sofisticacin en su oferta de productos y servicios es
crtica (etapa de Orientacin por Innovacin); las empresas compiten con base en sus
niveles de innovacin y sofisticacin de su proceso productivo.
Es por esto que los pilares asociados a requerimientos bsicos, son ms importantes
en economas orientadas por factores; los pilares asociados con promotores de
eficiencia, son clave para economas orientadas por la eficiencia y; los factores de
innovacin y sofisticacin son claves en economas orientadas por la innovacin.
a. Per 2015
El Per cay cuatro posiciones en la lista Global de Competitividad 2014-2015 y se ubic
en el puesto 65 del rnking elaborado por el Foro Econmico Mundial (WEF, por sus
siglas en ingls) que evala el desempeo de 143 economas.
Con respecto a la regin, nuestro pas obtuvo la sexta posicin, con lo que se mantuvo
en la primera mitad de las economas de Amrica Latina. Chile fue el lder indiscutible
de Latinoamrica al posicionarse de la casilla 33 del globo, mientras que Colombia
mejor sus indicadores y se acerc a nuestro pas.
La ineficiencia burocrtica de gobierno, la corrupcin y las restrictivas regulaciones
laborales fueron los tres principales factores que se consideraron como los ms
problemticos para hacer negocios en el pas, con 21,8%, 15,1% y 12,2%, de las
respuestas consultadas, respectivamente.
A pesar de la cada de cuatro posiciones, Per sigue en la mitad superior de la
clasificacin. Las preocupaciones sobre el funcionamiento de las instituciones, junto con
el insuficiente progreso en la mejora de la calidad de la educacin y adopcin
DERECHO
22
tecnolgica, explican el descenso del pas", seal el Foro Econmico Mundial en su

informe.
En tanto, la entidad destac la fortaleza del desempeo macroeconmico as como los
altos niveles de eficiencia en el mercado de bienes, financiero y de trabajo, a pesar de
la rigidez en las prcticas de contratacin y despido.
A nivel mundial, Suiza mantuvo el liderazgo del ranking, seguido por Singapur, Estados
Unidos, Finlandia, Alemania, Japn, Hong Kong SAR, Holanda, Reino Unido y Suecia.
Estados Unidos y Japn ascienden en la tabla por segundo ao consecutivo.
Regresando al Per, hace un par de aos estuvimos en el puesto 61. En el 2012 tambin
repetimos el puesto, mientras que en el 2011 nos ubicamos en el 67. El ranking no
evidencia muchos cambios respecto de otros aos, ni nos distancia demasiado del
promedio de Amrica Latina. Aun as, podemos observar que el Per destaca en cinco
tems ms que el resto de pases latinoamericanos: entorno macroeconmico, eficiencia
de mercado, desarrollo financiero, eficiencia en el mercado de valores y tamao de
mercado. Dentro de estos rankings, en el primero ocupamos el puesto 21. Si se
subdividen ms los pilares macro, en la variable balance fiscal ocupamos el puesto 17
y el puesto 16 entre los pases con menor deuda de gobierno.
Si bien continuamos destacando ms que el resto de la regin en estos pilares, no es ni
ms ni menos que antes. Esto incluye el pilar macro, donde el ao pasado nos ubicamos
en el puesto 20. As, es positivo que el gobierno siga mantenindose fuerte en la poltica
fiscal y monetaria, incluso en pocas de desaceleracin, como la actual. Todo ello es
justamente lo que nos ha hecho merecedores de un reciente upgrade de nuestro grado
de inversin por parte de Moodys.
Sin embargo, En el ranking, el Per ocupa el puesto 118 en el pilar de Instituciones, el
puesto 117 en el pilar de Innovacin y el 94 en Salud y educacin primaria. Es decir,
se confirma cada vez ms la visin de que el Per destaca ligeramente en algunos
pilares, pero est igualado en las desventajas. Si se desagrega estos pilares, se
observa que hay problemas de competitividad en temas de seguridad, crimen
organizado, inversin en investigacin, y calidad de la enseanza de matemticas y
ciencias. Curiosamente, en ninguna de estos casos variables estamos tan lejos de los
dems pases de la regin de Amrica Latina: ms o menos todos bordean los mismos
puestos.
Esta situacin no es motivo para la complacencia. Las tres variables donde el Per est
relegado son de largo plazo. Es decir, la buena institucionalidad, como la innovacin, la
salud y la educacin pueden mellar el PBI potencial del pas. Es ms, posiblemente ya
lo est haciendo, toda vez que hoy se dice que la economa afronta problemas
estructurales ms que coyunturales. Afortunadamente, existen dos planes para
aumentar la competitividad del pas: el propuesto por el Consejo Nacional de la
Competitividad y el Plan de Diversificacin Productiva del Produce.
Las restrictivas regulaciones laborales se evidencian tambin como uno de los pilares
en los que Per no ha encontrado mejora alguna. Pero.
Cules son los items que ms preocupan a los empresarios al momento de invertir en
Per? El ranking del World Economic Forum tambin realiza una encuesta al respecto.
De lejos, los tres primeros problemas son la burocracia, la corrupcin y la excesiva
regulacin. Estos tres problemas suman, en porcentaje, el 49% de todas las respuestas.
DERECHO
23
Y la salud o la educacin? Sorprendentemente, no causa mucha preocupacin. En un

contexto de desaceleracin, tal vez la inquietud de los empresarios se est
concentrando en el corto plazo, en los temas macro y de seguridad (donde exigen
reformas) y no en los de largo plazo, como la salud y la educacin. Finalmente, es
importante notar que la inflacin slo le preocupa al 0.5% de los empresarios: el BCR
ha logrado controlarla hasta el punto en que los agentes econmicos confan que ser
baja.
En cuanto a la eficiencia del mercado laboral, dicho pilar busca enmarcarse en los
criterios de que la eficacia y la flexibilidad del mercado laboral son fundamentales para
garantizar que los trabajadores son asignados a su uso ms eficiente de la economa, y
siempre con los incentivos a dar su mejor esfuerzo en sus puestos de trabajo. Mercados
laborales deben tener la flexibilidad de los trabajadores por turnos a partir de una
actividad econmica a otra rpidamente ya bajo costo, y permitir que las fluctuaciones
de los salarios sin mucha desorganizacin social. Los mercados de trabajo eficientes
deben tambin asegurar una clara relacin entre el trabajador y sus esfuerzos de
incentivos, as como la mejor utilizacin de los talentos disponibles, que incluye la
equidad en el entorno empresarial entre las mujeres y los hombres.
La deficiencia en dicho pilar constituye un gran detraimiento en el crecimiento general
de la nacin siendo que no se dan las facilidades para expandir el mercado laboral.
2)
Anlisis Econmico del Derecho
Sin duda, el autor nacional ms importante y de referencia necesaria sobre el Anlisis

Econmico de Derecho es Alfredo Bullard Gonzles, quien seala que Entender
economa mejora la imagen de los abogados y enriquece el Derecho mismo. Ayuda a
comprender que el derecho es solo una, y quizs no la ms importante, de las ramas
del conocimiento..
Bullard considera que el anlisis econmico del derecho nos hace tomar conciencia de
cuanta responsabilidad tiene el Derecho en el desarrollo. Reglas claras, jueces honestos
y normas predecibles no solo tienen que ver con el bienestar individual, sino con el
bienestar agregado. Hoy ya sabemos que el mal Derecho nos cuesta varios puntos en
el crecimiento del PBI y reduce las inversiones. Hoy sabemos que el mal Derecho no
solo genera injusticia, sino adems, subdesarrollo.
El anlisis econmico del derecho pretende relacionar a la economa y al Derecho como
un modo de abordar interdisciplinariamente fenmenos sociales determinados.. Agrega
el mismo autor que El anlisis econmico del derecho consiste en la aplicacin del
anlisis econmico al estudio del funcionamiento del sistema jurdico, de los problemas
ms importantes en el Derecho. Este anlisis es un mtodo o enfoque que se aplica a
un objeto distinto de aquel para el que fue concebido (el sistema econmico)
sustituyndolo por el sistema jurdico. No se reemplaza el razonamiento jurdico sino se
busca complementarlo. Solo busca que ampliemos nuestras perspectiva para que al
decidir una controversia jurdica tomemos en cuenta no solo los costos privados que la
decisin puede tener, sino al mismo tiempo los efectos econmicos y sociales.
El anlisis econmico del derecho es una metodologa de anlisis que apareci
aproximadamente en los aos 60s en los Estados Unidos, y que lo nico que persigue
es aplicar los mtodos de la ciencia econmica al Derecho....La nica forma de entender
el anlisis econmico del derecho es aplicndolo y viendo cmo funciona en la realidad.
Lo que busca es establecer los costos y los beneficios de determinadas conductas, y
como el derecho est plagado de conductas en s mismo es una tcnica de regular
conductas-, el anlisis econmico del derecho puede ser aplicado para determinar los
costos y beneficios de stas conductas.
DERECHO
24
Las primeras manifestaciones identificadas del Anlisis Econmico del Derecho en el

Per se dan en la dcada de los 80, centrados principalmente en los trabajos del Instituto
Libertad y Democracia (ILD), liderado por Hernando De Soto, cuyo trabajo se centr
principalmente en el anlisis de la informalidad en el Per y en el diagnstico de que la
economa informal inclua no solo actividad de comercio e industria, sino adems la
construccin de grandes reas urbanas en los denominados pueblos jvenes y barrios
marginales. Estos estudios evaluaron los costos de la legalidad, los costos de
transaccin que la sobre regulacin y los trmites burocrticos generaban y la mal
definicin de derecho de propiedad. A partir de ello se sostena la existencia de una
economa informal que desarrollaba sus propias reglas y creaba su propio mercado para
superar los costos que el sistema legal generaba. El punto ms importante de esta etapa
fue la publicacin de El Otro Sendero en 1986.
Estos trabajos del ILD influyeron tambin en el hecho de que a fines de los 80s, el
Estado, bajo la asesora del Instituto, promulgara una serie de normas dirigidos a
generar un proceso de simplificacin administrativa cuya norma central fue la Ley 25305
del 10/Jun/89, Ley de Simplificacin Administrativa a reducir los costos de la actuacin
de la Administracin Pblica a los ciudadanos buscando reducir a sus vez los costos de
la transaccin en la economa.
Adicionalmente a este mismo periodo, se dieron normas para facilitar el acceso a la
llamada propiedad informal y al crdito a travs de la creacin de la denominada
hipoteca popular, un derecho de garanta que no recaa sobre la propiedad sino sobre
la posesin, recogiendo la situacin generalizada de los pueblos jvenes y
asentamientos marginales, cuyos ocupantes carecan de ttulos de propiedad en el
sentido convencional del trmino.
Los trabajos del ILD pueden ser definidos como cousianos, es decir, inspirados en la
teora de Ronald Couse, Premio Nobel de Economa en 1991, cuyo aporte principal es
la teora de los costos de transaccin. Sin embargo, pocas personas asociaban los
trabajos del ILD con el anlisis econmico del derecho.
Entre algunas notas caractersticas del Anlisis Econmico del Derecho tenemos las
siguientes:
-Es la aplicacin de las teoras y mtodos de la economa al sistema legal. Se basa en
la triada Maximizacin-Mercado-Eficiencia (bajo un enfoque costo beneficio social),
busca maximizar (Eficiencia de) los recursos en un mundo de bienes y servicios
escasos, brindndonos un argumento econmico para reforzar, corregir o completar el
argumento legal (pero, no lo excluye).
Se inicia con el convencimiento que hay que tener en cuenta que no es posible
entender las instituciones jurdicas nicamente con argumentos legales, es esencial
considerar los efectos (econmicos) que tales instituciones tienen sobre la sociedad y
que resultados generan para los ciudadanos.
Es fundamentalmente social, el principio bsico consiste en que el costo de diluir los
daos econmicos del accidente debe pasar a formar parte del costo de determinado
bien o servicio que pudiera ser ofrecido con menos riesgo.
Se fundamenta que entre el derecho y la economa existe un elemento central: la
eficiencia. Al enfrentar, tanto la economa como el derecho el problema de la escasez
de recursos y como asignarlos, se busca siempre una solucin eficaz socialmente.
Se disea una imagen del derecho y de la prctica jurdica que toma el principio
econmico como nico estndar, de esta manera se integra la economa del
DERECHO
25
comportamiento social, en especial, la participacin de las instituciones jurdicas y sus

funcionarios.
Se opera una importante reduccin ideolgica y finalstica. Los nuevos conceptos
jurdicos son admisibles nicamente en la medida que satisfacen el objetivo de la
eficiencia de la prctica jurdica.
Consiste en la aplicacin del anlisis econmico al estudio del funcionamiento del
sistema jurdico. Es un mtodo o un enfoque que se aplica a un objeto distinto de aquel
para el cual fue concebido (el sistema econmico) sustituyndolo por el sistema jurdico.
La funcin principal de la responsabilidad civil bajo la concepcin del AED es la de
reducir la suma de costes de los accidentes y de los costes de evitarlos.
El primer coste (primario) es la reduccin del nmero y de la gravedad de los
accidentes, logrndose mediante la prevencin general o mtodo de mercado y la
prevencin especfica o mtodo colectivo.
El segundo coste (secundario) que no afecta ni al nmero de los accidentes ni a su
gravedad, sino a los costes sociales derivados de los mismos, logrndose a travs del
mtodo del riesgo y el mtodo de la buena bolsa.
El tercer coste (terciario) de administrar el tratamiento de los accidentes, cuyo
objetivo es el de reducir los costes primario y secundario.
Se trata en suma de la aplicacin del mtodo de razonamiento econmico al derecho.
No reemplaza al razonamiento jurdico sino lo complementa. El mtodo aplicado es una
mezcla de lgica deductiva y empirismo.
All donde haya alternativas, escasez y en su virtud, eleccin, all sern aplicables los
mtodos del Anlisis Econmico, llegndose a la conclusin que no hay aspecto de la
vida humana que no pueda ser incluido del anlisis econmico.
Este enfoque econmico gira en base a tres premisas: el anlisis de los efectos de las
leyes, el comportamiento maximizador, el equilibrio de mercado y la estabilidad de las
preferencias de los individuos.
Sobre el anlisis de los efectos de las leyes no es posible entender las instituciones
nicamente con argumentos legales, es esencial considerar los efectos que tales
instituciones tienen sobre la sociedad y que resultado generan crear modelos tendientes
a evaluar rigurosamente los efectos de todo tipo producido por las leyes.
El Derecho debe limitarse exclusivamente a garantizar la seguridad y la libertad del
mercado y no debe, por lo tanto, realizar ms funcin de regulacin o intervencin.
- El comportamiento maximizador y el anlisis del derecho es uno de los elementos
esenciales del enfoque econmico en que se basa el anlisis econmico del derecho,
puesto que los sujetos tienden a maximizar algo, ya sea riqueza o utilidad en
condiciones que deben corresponderse con los parmetros establecidos de racionalidad
en sus elecciones.
El derecho y el equilibrio en el mercado se refieren a la finalidad de alcanzar la eficacia
social mediante la bsqueda de la mxima eficacia a travs del intercambio homogneo,
libre y confiable de todos los agentes en relacin al uso de bienes y factores productivos.
El derecho en caso de observar errores que corregir en el trfico del libre mercado de
la economa, de ser til lo enmendar por medio de procedimientos sancionatorios,
asimismo, si existen factores que alcancen la eficacia en el mercado deber ser el
DERECHO
26
derecho quien establezca las condiciones en que pueda efectivamente alcanzarse;

buscando su accionar llevar el equilibrio al mercado.
Para cumplir con los objetivos primordiales del Bien Comn y Paz Social a que aspira
el Derecho, tiene que velar por el intercambio confiable y tico en relacin al uso de
bienes y factores productivos; por lo que el derecho debe garantizar la seguridad y la
libertad del mercado, y si la inconsistencia de este, muestra fallos que enmendar, el
Estado tendr que corregirlos a travs del mecanismo coercitivo del Derecho.
En relacin al conflicto que algunos ven entre derecho y economa Bullard seala:
Como el anlisis econmico del derecho se basa en un anlisis costo-beneficio, se
tiende mucho a pensar que es un anlisis deshumanizante: es convertir en nmeros el
Derecho, que tiene que ver con la Justicia, con la conducta humana y con los valores.
Sin embargo, no es lo que persigue el anlisis econmico del derecho. Lo que persigue
es evitar que los sistemas jurdicos, a la hora de legislar generen desperdicios. Y
desperdiciar en una sociedad donde los recursos son escasos, es injusto. Lo que se
busca es por tanto, un derecho que, sin olvidar otros aspectos o valores a los cuales se
deba, sea un Derecho eficiente, es decir, un Derecho que ante el uso inadecuado de los
recursos, cree incentivos de conducta correctas para lograr su fin..
El estudio de los problemas econmicos siempre ha tenido que considerar para hacer
viable sus planteamientos, el ordenamiento jurdico o la norma. De igual manera, los
propios juristas que se han preocupado por el contexto social o medio en el cual se
aplica la norma han tenido que apreciar el fenmeno econmico como una fuerza que
funciona con frecuencia el accionar de los sujetos. La inevitable conexin del Derecho
con la realidad social lo ha hecho derivar hacia una mayor complejidad en la que los
fenmenos econmicos conviven con ntida energa.
a. Principio de Eficiencia
Un concepto comn de eficiencia utilizado por el anlisis econmico del derecho es el
de la Eficiencia de Pareto. Una norma jurdica es eficiente segn el ptimo de Pareto si
no puede ser modificada para mejorar la situacin de una persona, sin perjudicar a otra.
Un concepto ms dbil de eficiencia es el de Eficiencia de Kaldor e Hicks. De acuerdo
con este concepto, una norma jurdica es eficiente si las personas o grupos de personas
que mejoran pueden compensar a aquellos que empeoran.
El anlisis econmico del derecho utiliza bsicamente herramientas de la
microeconoma como la teora del consumidor, teora de la empresa, racionalidad
individual, etc. El elemento principal es determinar que es ms eficiente a travs de un
anlisis costo beneficio. Lo que se persigue con este anlisis es determinar porque los
individuos actuamos de una manera, para saber si las reglas legales van a ayudar a
alcanzar la eficiencia. Por ejemplo, las normas legales pueden ser vistas como costos y
la sancin de la norma como un precio; entonces si decimos que pasarse una luz roja
tiene una multa, tendremos que el precio de pasarla ser el monto de la multa
multiplicado por la probabilidad de que un polica detecte la infraccin. Si quisiramos
reducir los cruces de luces rojas aumentaramos la multa (como ocurre en el mercado):
a mayor precio menos cantidad de demanda, bajara el cruce de luces rojas al subir la
sancin de la norma.
Cuando se habla de un anlisis costo beneficio, no se est hablando de dinero
necesariamente, sino de los motores de la conducta humana, y stos son bienestar y
DERECHO
27
malestar. Lo que hace el anlisis econmico del derecho es establecer las relaciones
que existen entre ellos para poder determinar el comportamiento de los individuos.
Cabe mencionar tambin a las externalidades que son los costos y beneficios no
contractuales. Cuando las fbricas contaminan o los autos congestionan generan
externalidades negativas, es decir, costos a terceros. Hay tambin externalidades
positivas. Si una heladera coloca un vigilante, este generara un beneficio al vecino
porque recibe seguridad por la cual no paga. Las externalidades pueden generar
ineficiencia porque hay quienes sufren costos que no generan, y hay quienes generan
costos que no asumen, estas personas generan ms costos de los que deberan, y la
trasladan, lo que es una conducta ineficiente porque genera una discrepancia entre el
costos (o beneficio) privado de la conducta y el costo (o beneficio) social de la misma.
Para definir eficiencia se usan las ideas de Wilfredo Pareto, quien busca establecer
cuando una persona mejora sin empeorar la situacin de otra. As, una situacin ser
ptima, es decir inmejorable, cuando dados los recursos existentes no es posible que
alguien mejore salvo que otro empeore. A eso se llama el ptimo de pareto. Por su parte,
segn el criterio de pareto el cambio de una situacin a otra constituye una mejora en
el bienestar social si no se reduce el bienestar individual y al menos mejora la situacin
de un individuo.
3)
Principio de Primaca de la Realidad
En Derecho laboral, este criterio protector significa que en caso de discordancia entre
los que ocurre en la prctica y lo que surge de los documentos o acuerdos, debe darse
preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos (siempre
que sea en beneficio del trabajador).
Este principio consiste en hacer prevalecer las condiciones reales de trabajo sobre las
condiciones formalmente pactadas por los sujetos laborales, develando la realidad
oculta tras las formas; no es un mecanismo mediante el cual se pretenda adquirir la
calidad de trabajador, sino un principio derivado del principio general del derecho de la
buena fe.
Desde el punto de vista jurisprudencial el desarrollo de este principio ha permitido
estructurar la figura del contrato realidad, toda vez que son los elementos de la relacin
laboral esto es: subordinacin, prestacin personal del servicio y remuneracin los que
determinan su existencia; independientemente de la denominacin enmascaradora que
se le otorgue.
Colombia ha desarrollado el tema en la sentencia C-023/94 dijo la Corte: El derecho
opera en la realidad y tiende exclusivamente hacia ella. Lo real siempre tiene primaca,
pues de no ser as, jams se concretaran en el mundo jurdico las libertades del hombre.
No es posible que las formalidades establecidas por los sujetos lleguen a obstruir los
beneficios reales para el trabajador y la realidad misma del derecho al trabajo. Y es
lgico que as suceda, pues nunca lo substancial puede subordinarse a lo accidental,
sino todo lo contrario: los accidentes deben definir cada vez ms lo substancial, en lugar
de anular la realidad. De no ser as operara un desorden jurdico, contrario al orden
jurdico que inspira la carta Poltica
Para precisar an ms el sentido de dicho principio, en la sentencia C-555 de 1994
(artculos 6 -16 Ley 60 de 1993, Ley 115 de 1994), frente a la situacin de los docentes
contratistas, la Corte indic: El mencionado principio agota su cometido al desentraar
y hacer triunfar la relacin de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primaca puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado mismo. De
DERECHO
28
igual manera al surtir el control abstracto de la normatividad que regula los contratos de
prestacin de servicios en el sector pblico (ley 80 de 1993) la Corte en sentencia C154 de 1997 no excluy dicha figura del mbito normativo ms si hizo las advertencias
frente a su adecuado uso. Tambin, dio aplicacin a este principio para proteger el
salario de diplomticos a quienes legalmente se les creaba presunciones salariales en
lugar de adoptar el salario devengado para efectos de las cotizaciones al sistema de
seguridad social (C-173 de 2004). Excepcionalmente la Corte ha amparado por va de
accin de tutela aquellas relaciones laborales dependientes disfrazadas, manifestando:
si la realidad demuestra que quien ejerce una profesin liberal o desarrolla un contrato
aparentemente civil o comercial, lo hace bajo el sometimiento de una subordinacin o
dependencia con respecto a la persona natural o jurdica hacia la cual se presta el
servicio, se configura la existencia de una evidente relacin laboral, resultando por
consiguiente inequitativo y discriminatorio que quien ante dicha situacin ostente la
calidad de trabajador, tenga que ser este quien deba demostrar la subordinacin
jurdica".
Por su lado el Tribunal Constitucional de nuestra nacin ha tratado el tema diciendo que:
En cuanto al principio de primaca de la realidad, que es un elemento implcito en nuestro
ordenamiento jurdico y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de
nuestra Constitucin, el Tribunal Constitucional ha precisado, en la STC N. 1944-2002AA/TC, que [...] en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que fluye
de los documentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el
terreno de los hechos. (EXP. N. 01388-2011-PA/TC).
DERECHO
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CAPTULO III: SOBRERREGULACIN LABORAL
1)
Derecho Laboral Peruano Sobrerregulacin

Con frecuencia cuando vemos que existen limitadas oportunidades de empleo, que
es muy difcil establecer un negocio; que la seguridad pblica provista por los
gobiernos municipales, regionales y nacional, no es confiable; que las instituciones
de salud, educacin y medio ambiente no cubren nuestras expectativas y
necesidades; que los servicios pblicos son deficientes; en suma, que nuestro pas
no crece como esperaramos, la mayora de nosotros juzgamos que las
instituciones pblicas no funcionan adecuadamente y que por ello nuestra
economa no camina.
Ante esta situacin de insatisfaccin de la sociedad, los servidores pblicos
encargados de la operacin y buen funcionamiento de las instituciones pblicas
buscan justificar su ineficacia o falta de actuacin atribuyendo los malos resultados
a otras instancias o circunstancias que se encuentran fuera de su control. Sostienen
que carecen del marco legal adecuado que facilite y haga ms eficiente la
administracin pblica. Arguyen que faltan reglas, que no se ha legislado en tal o
cual materia, que la ausencia de normas hace imposible cumplir con las funciones
encomendadas al Estado etc.
El problema radica en pensar que solo a travs de la expedicin de ms normas es
como la administracin pblica puede cumplir con sus funciones cuando,
precisamente, la sobrerregulacin, es el problema. En este sentido es importante
aclarar que cuando hablo de sobrerregulacin, no solo me refiero al exceso de
normas, sino a las malas reglas. En otras palabras, a aquellas normas que no
agregan valor alguno a la actividad o conducta que pretenden ordenar, sino que por
el contrario, se convierten en un impedimento para realizarla o, peor an, en un
aliciente para llevarla a cabo de una manera indebida. La sobrerregulacin es un
problema que atae a todos los niveles de gobierno en nuestro pas.
Es necesario que nos percatemos de que la sobrerregulacin no solo afecta la
posibilidad de los particulares para desarrollar las actividades econmicas, sino que
adems, deteriora el buen desempeo de las instituciones pblicas establecidas
para garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales de los ciudadanos, como
son el trabajo, la educacin, la salud, la vivienda, la seguridad y la justicia, entre
otros.
Un sistema normativo saludable debe ser armnico legislativamente hablando,
debe conllevar a un balance o equilibrio entre el conjunto de sus reglas, su
capacidad de anticipar las demandas sociales, el grado de impacto de aquel en la
actividad de la comunidad y las condiciones imperantes en el medio social al tiempo
de su vigencia.
En el caso del Per ha sido una constante el crecimiento excesivo de un nmero de
leyes, esencialmente desde una ptica imperada por la ocurrencia de hechos que
finalmente obligan a regular de forma especfica, creando para ello una
descodificacin o una regulacin atomizada o particularizada, desvirtuando el
sentido generalista que por naturaleza debiera tener la ley.
El ciudadano de a pie, cada vez observa con desdn como es que da a da
aparecen normas y ms regulaciones, entrampando muchas veces los
procedimientos y posibilitando en muchos casos el vaco normativo, por una
DERECHO
30
inflacin legislativa que es incontrolable, en el peor de los casos una incertidumbre

jurdica que conlleva a crear una inestabilidad normativa y por ende procesal.
En el caso de los inversionistas, existe un grado de desconfianza afianzado por la
constante vorgine legislativa, as como el cambio de reglas de juego que perjudica
en demasa al emprendedor empresario.
Considerando la organizacin del estado y la consecuente poltica de
descentralizacin funcional, pero sin los presupuestos necesario, est claro de la
descentralizacin y sus bondades como poltica de estado tendiente segn se dice
a posibilitar el acceso a oportunidades a las poblaciones ms alejadas.
Pero ello constituye un desafo al legislador que se ve impulsado a tener visin
localista en defensa de los intereses de su regin como es natural, ello tambin ha
incrementado enormemente el volumen legislativo la cual no es ajena a estos
fenmenos, con la aparicin de un proceso de descentralizacin en marcha, el
fortalecimiento de las competencias de los gobiernos regionales, los gobiernos
locales, los centros poblados, han devenido en abundante normatividad, sin que
ello vaya de la mano con la eficacia normativa requerida, generando muchas veces
en una superposicin de competencias. Ese es el estado de la cuestin, no ms
leyes, sino hacer cumplir las existentes.
Es un caso bastante comn en la mayora de frmulas legales la frase derogase
todo lo que se oponga a la presente, la cual deviene en un uso inadecuado de la
tcnica legislativa que no clarifica, muy por el contrario conlleva a desarrollar una
maraa legislativa y por ende una atomizacin del marco legal.
Es por ello pertinente recordar la frase del Cardenal De Retz, que era muy del gusto
del General De Gaulle y que deca las leyes desarmadas caern en el desprecio.
El principio de la certeza del derecho, se nutre de la transparencia y el acceso a la
informacin de los operadores jurdicos y finalmente de los usuarios del derecho a
efecto de obtener reconocimiento y la formalidad exigida por la ley a cada uno de
los actos aspirados.
Es por ello que la solucin se orienta el desarrollo de un trabajo de revisin,
recopilacin, ordenamiento y anlisis, que permita agrupar y ordenar lo vigente,
removiendo los desechos normativos; detallando las colisiones, y sealar la validez
y complejidades del corpus o sistema normativo.
La Sobrerregulacin normativa se evidencia en el Per por sobre todo en el sector
Laboral, y es que al analizar la cantidad de legislacin sobre la materia encontramos
un excesivo uso de la misma, que en lugar de crear seguridad laboral termina
constituyendo una causante de inestabilidad econmica. El marco normativo del
derecho laboral peruano encuentra amparo constitucional en los artculos 22 29.
Entre las principales normas legales en derecho laboral podemos mencionar
adems las normas relativas a: Contratacin laboral; Defensa del Trabajador;
Descansos Remunerados; Gratificaciones Legales; Inspeccin del Trabajo;
Intermediacin Laboral; Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo;
Modalidades Formativas Laborales; Obligaciones Especficas del Empleador;
Participacin de los Trabajadores en la Utilidad, Gestin y Propiedad de la Empresa;
Planillas y Boletas de Pago; Prescripcin Laboral; Proteccin a los Padres que
Trabajan; Rgimen Laboral de la Micro y Pequea Empresa; Remuneraciones y
Asignacin Familiar; Remuneraciones Mnimas; Trabajo de Mujeres; Seguro de
Vida. Cabe destacar que incluso leyes de carcter procesal tambin aportan de
manera parcial a la ya mencionada sobrerregulacin, entre ellas: Disposiciones
Procesales de Naturaleza Administrativa; Inspeccin del Trabajo; Planillas de
DERECHO
31
Sueldo y Salarios y Boletas de Pago; Disposiciones de Carcter General;

Disposiciones de Carcter Constitucional; Disposiciones de Naturaleza Arbitral;
Disposiciones con Vinculacin Procesal; Relaciones Colectivas de Trabajo;
Seguridad y Salud en el Trabajo; Intermediacin Laboral.
La forma en como esta Sobrerregulacin de Derechos Laborales influye en el
desarrollo econmico se expresa en la Rigidez Laboral (falta de: flexibilidad para
contratar personas, la posibilidad de suscribir contratos flexibles o con plazos
laborales temporales, la facilidad para desvincular trabajadores ante cualquier
vicisitud y la posibilidad de cesar colectivamente ante causas objetivas)
consecuente de la excesiva normativa que rige sobre la materia.
a.
Derecho Laboral
Cuando hablamos del derecho al trabajo debemos mencionar inmediatamente
derechos fundamentales o derechos humanos porque es un derecho inherente a la
persona humana porque el trabajo la dignifica a la persona; es decir, son derechos
naturales, derechos del hombre y la mujer, derecho de los ciudadanos. Y nuestro
Tribunal Constitucional seala que los derechos humanos fundamentales expresan
tanto una moralidad bsica como la juridicidad bsica que comprende la relevancia
moral de una idea que compromete la dignidad humana y sus objetivos de
autonoma moral, y tambin la relevancia jurdica que convierte a los derechos en
norma bsica, y es instrumento necesario para que el individuo desarrolle en la
sociedad todas sus potencialidades.
La Constitucin Poltica del Per establece que "Los derechos humanos y libertades
que la constitucin reconoce, se interpretan de conformidad con la Declaracin
Universal de derechos humanos y con los tratados y acuerdos Internacionales sobre
las mismas materias ratificados por el Per". Y cuando tocamos el tema del derecho
laboral inmediatamente tenemos que tratar sobre la dignidad de la persona que
trabaja y el trmino dignidad deriva del vocablo en latn dignitas, y del adjetivo digno,
que significa valioso, con honor, merecedor. La dignidad es la cualidad de digno e
indica, por tanto, que alguien es merecedor de algo o que una cosa posee un nivel
de calidad aceptable.
La dignidad humana es un valor o un derecho inviolable e intangible de la persona,
es un derecho fundamental y es el valor inherente al ser humano porque es un ser
racional que posee libertad y es capaz de crear cosas. Esto quiere decir que todos
los seres humanos pueden modelar, cambiar y mejorar sus vidas ejerciendo su
libertad y por medio de la toma de decisiones.
La dignidad se basa en el respeto y la estima que una persona tiene de s misma y
es merecedora de ese respeto por otros porque todos merecemos respeto sin
importar cmo somos. Cuando reconocemos las diferencias de cada persona y
toleramos esas diferencias, la persona puede sentirse digna, con honor y libre.
En el Prembulo de La Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948 habla
de la "dignidad intrnseca (...) de todos los miembros de la familia humana", y luego
afirma en su artculo 1 que "todos los seres humanos nacen libres e iguales en
dignidad y derechos".
La Dignidad
En este caso, es positiva y fomenta la sensacin de plenitud y satisfaccin,
reforzando la personalidad. La esclavitud, entonces, se ha usado para personas
que no se trataban como tales ni como dignas, es decir, antiguamente se deca que
el esclavo no era una persona humana, sino un objeto.
La dignidad tambin es el respeto y la estima que merece una cosa o una accin.
Es una excelencia, un realce de esa cosa o accin.
DERECHO
32
Tambin se habla de dignidad si las personas en su manera de comportarse, lo

hacen con gravedad, decencia, caballerosidad, nobleza, decoro, lealtad,
generosidad, hidalgua y pundonor. Por ejemplo, a la hora de cumplir con los
compromisos, la dignidad se refiere a la formalidad, a la honestidad y a la honra de
las personas.
En trminos de excelencias, la dignidad es un cargo honorfico o un puesto de gran
autoridad, prestigio y honor, por ejemplo, los cargos polticos, como el cargo de Rey,
de presidente o de emperador. Y tambin son las personas que ocupan ese cargo
o puesto, estas son representantes y tienen una distincin, denominndolas
dignidades o dignatarios.
En la teologa cristiana, el hombre es una criatura de Dios y, por lo tanto, posee
dignidad. Segn el Catecismo de la Iglesia Catlica, el hombre ha sido creado a
imagen de Dios, en el sentido que es capaz de conocer y amar libremente a su
propio Creador. Y el hombre no es solamente algo, sino alguien capaz de
conocerse, de darse libremente y de entrar en comunin con Dios y las otras
personas.
"La dignidad humana es aquella condicin especial que reviste todo ser humano
por el hecho de serlo, y lo caracteriza de forma permanente y fundamental desde
su concepcin hasta su muerte".
Esta frase nos deja muy en claro que la dignidad humana es una condicin
inherente al ser humano, es decir, que no se puede renunciar a esta; teniendo en
cuenta esto, entramos a analizar el qu es? Y por qu existe? Dicha condicin
que resulta ser tan importante tanto para la sociedad como para el ordenamiento
jurdico existente en nuestro pas; pero del mismo modo, podemos darnos cuenta
de que la razn por la cual existe la proteccin a esta condicin es el simple hecho
de que el ser humano exista y se mueva constantemente dentro de un grupo social
que, de una u otra manera lo determina con el paso del tiempo como un ser humano
a cabalidad, con todo lo que l es y con todo lo que el ser humano implica.
Por ello, decimos que la dignidad humana como condicin de ser humano, es el
hecho de acceder sin ningn costo o remuneracin econmica a los derechos y las
obligaciones que poco a poco, se van generando con el paso del tiempo y de
acuerdo a las condiciones sociales en las que normalmente se mueve por el hecho
de estar o pertenecer a un grupo social; esto implica pues, un respeto mutuo de sus
derechos como lo son a tener una vida digna, con un honor, con una buena
reputacin, sin ser de ninguna manera objeto de ultrajes o humillaciones.
De otra parte, la dignidad humana existe porque el ser humano se distingue de los
animales precisamente por el hecho de tener autodeterminacin y a su vez, una
igualdad frente a los seres de su misma especie con respecto al trato; pero
respetando siempre, de una u otra forma, las diferencias que les dan la esencia de
ser humano como tal que hace que la convivencia entre la sociedad misma se haga
interesante, productiva y constructiva.
La Dignidad Humana, un valor fundamental en el Trabajador
En la filosofa moderna y en la tica actual se propaga una subjetivizacin de los
valores y del bien; desde DAVID HUME, existe una corriente de pensamiento que
se expresa en la idea de que no es posible derivar ningn tipo de deber a partir del
ser de las cosas. El paso siguiente nos lleva a concluir que por valores entendemos
nuestras impresiones, reacciones y juicios, con lo cual convertimos el deber en un
fruto de nuestra voluntad o de nuestras decisiones.
En el positivismo jurdico tipo KELSEN el derecho es el resultado de la voluntad de
las autoridades del estado, que son las que determinan aquello que es legalmente
correcto - y legtimo - y lo que no lo es.
En tica, el positivismo y el empirismo afirman que bueno y malo son decisiones
meramente irracionales o puro objeto de impresiones o reacciones, o sea, del
campo emocional. Tanto en el positivismo como en el empirismo existe an, es
DERECHO
33
verdad, la idea de valores, pero slo como una idea subjetiva o como objeto de
consenso.
En realidad esto conduce a un relativismo total. As por ejemplo, el grupo podra
acordar que los judos no son seres humanos o que no poseen dignidad, y que por
tanto se los puede asesinar sin miedo a castigo alguno. Para esta teora no existe
ningn fundamento que se base en la naturaleza de las cosas y cualquier punto de
vista puede adems variar de una a otra poca. No existe ninguna barrera segura
de valores frente a la arbitrariedad del estado y el ejercicio de la violencia.
Sin embargo, el propio conocimiento y la apertura natural a los dems nos permite
reconocer en ellos y en nosotros el poder de la inteligencia y la grandeza de la
libertad. Con su inteligencia, el hombre es capaz de trascenderse y de trascender
el mundo en que vive y del que forma parte, es capaz de contemplarse a s mismo
y de contemplar el mundo como objetos. Por otro lado, el corazn humano posee
deseos insaciables de amor y de felicidad que le llevan a volcarse - con mayor o
menor acierto- en personas y empresas. Todo ello es algo innato que forma parte
de su mismo ser y siempre le acompaa, aunque a veces se halle escondido por la
enfermedad o la inconsciencia.
En conclusin la dignidad humana a la vez que forma parte del mundo, el hombre
lo trasciende y muestra una singular capacidad - por su inteligencia y por su libertad
- de dominarlo. Y se siente impulsado a la accin con esta finalidad. Podemos
aceptar por tanto que el valor del ser humano es de un orden superior con respecto
al de los dems seres del cosmos.
La dignidad propia del hombre es un valor singular que fcilmente puede
reconocerse. Lo podemos descubrir en nosotros o podemos verlo en los dems.
Pero ni podemos otorgarlo ni est en nuestra mano retirrselo a alguien. Es algo
que nos viene dado. Es anterior a nuestra voluntad y reclama de nosotros una
actitud proporcionada, adecuada: reconocerlo y aceptarlo como un valor supremo
(actitud de respeto) o bien ignorarlo o rechazarlo.
Este valor singular que es la dignidad humana se nos presenta como una llamada
al respeto incondicionado y absoluto. Un respeto que, como se ha dicho, debe
extenderse a todos los que lo poseen: a todos los seres humanos. Por eso mismo,
an en el caso de que toda la sociedad decidiera por consenso dejar de respetar la
dignidad humana, sta seguira siendo una realidad presente en cada ciudadano.
An cuando algunos fueran relegados a un trato indigno, perseguidos, encerrados
en campos de concentracin o eliminados, este desprecio no cambiaria en nada su
valor inconmensurable en tanto que seres humanos.
Derechos Humanos Laborales
Cuando mencionamos los derechos humanos se encuentran inmersos los derechos
laborales del trabajador. El tratadista Canessa Montejo nos explica que stos "son
ese conjunto de derechos laborales recogidos en los tratados internacionales de
derechos humanos y consagrados en los textos constitucionales, que resultan
indispensables para el respeto de la dignidad humana dentro de las relaciones
laborales y que aseguran la satisfaccin de las necesidades bsicas dentro del
mundo del trabajo".
Marcos-Snchez y Rodrguez manifiestan que los derechos humanos laborales
"son los que se orientan a posibilitar condiciones mnimas de vida y de trabajo para
todas las personas as como para la defensa, reivindicacin y participacin
sociopoltica".
El derecho del trabajo slo protege segn Neves Mujica a aquel trabajo
desempeado por la persona, con una finalidad productiva, por cuenta ajena, libre
y subordinado.
Si el trabajo tiene una finalidad productiva significa obtener un ingreso econmico
o un bien patrimonial, aun cuando su intencin no sea la nica y en la realidad se
alcance o no se llegue a lograr. Laborar por cuenta ajena significa que el trabajo
DERECHO
34
tiene que ser realizado por encargo de otros, el cual paga por la labor y se convierte
en propietario (Titular) de los bienes o servicios producidos. Por trabajo libre se
entiende, que la prestacin del servicio debe originarse en un acuerdo de
voluntades es decir, que exista un libre consentimiento de las partes, vale decir una
decisin voluntaria.
Por otra parte, la normativa laboral peruana no ha definido ni desarrollado las
caractersticas de las partes o sujetos de una relacin laboral, a pesar de la
importancia que tiene una regulacin de este tema; esta importancia radica en
identificar a los sujetos que hacen posible la relacin laboral sin dejar de reconocer
la trascendencia de la naturaleza de los mismos, pues cada vez resulta ms
complicado reconocer a una de estas partes, por los nuevos fenmenos
empresariales, los sistemas econmicos, el avance del trabajo autnomo, etc., para
que la legislacin laboral pueda brindarles la tutela adecuada en su
desenvolvimiento dentro del mundo laboral.
La realizacin de la labor por el trabajador constituye la obligacin fundamental de
ste; es, la razn de ser del contrato de trabajo; en torno a esta obligacin se articula
un conjunto de derechos y obligaciones, tanto del empleador como del trabajador,
que en conjunto, conforman el proceso de la prestacin del trabajo; estas
obligaciones y derechos podran ser agrupados en cuatro secciones; la primera
referente al mbito fsico de la prestacin del trabajo y a las condiciones materiales
que ste debe ofrecer; la segunda relativa a la prestacin en s de la labor; la tercera
concerniente a la duracin de la labor; y la cuarta sobre la suspensin de sta.
2)
Rigidez Laboral
En el mbito de las relaciones del trabajo, el tema de la flexibilidad ha surgido en
los ltimos 30 aos, particularmente desde Europa, donde nace a consecuencia de
la crisis econmica desencadenada por las primeras alzas del petrleo.
Muchos opinan que los logros reducidos de las empresas europeas de los aos
noventa se han debido a una serie de rigideces institucionales, especialmente de
carcter laboral, que podan impedir a las empresas su posible adaptacin a un
mercado de trabajo cada vez ms difcil. Otros estimaban que las crisis econmicas
estaban tambin ligadas a estructuras orgnicas y mtodos de gestin tpicos de
una concepcin fordista y taylorista de la produccin.
Para el Dr. Armando Caro Figueroa este tema de la flexibilidad se enmarca en los
cambios ocurridos en el contexto europeo en la dcada de los aos ochenta. El
autor considera, entre otras situaciones, las siguientes:
- La crisis econmica, consecuencia del fin del modelo de crecimiento orientado
en la energa barata,
La revolucin tecnolgica que transform los procesos y materiales de
produccin, as como los productos,
- La progresiva internalizacin de los intercambios de las relaciones neocoloniales
a la economa global, pasando por la creacin de grandes mercados continentales,
- La superacin del taylorismo por las nuevas formas de organizacin del trabajo,
- La substancial transformacin operada por el management y las prcticas de
gestin en las empresas
Asimismo, para algunos el debate sobre la flexibilidad, posicin que compartimos,
est generalmente cargado de dogmatismo y en l se radicaliza un futuro disenso
ideolgico. Es, en general, un debate en blanco y negro, en que todo lo bueno y lo
malo del futuro se atribuye a la flexibilidad.
DERECHO
35
A juicio de este autor es importante distinguir los siguientes conceptos:

a. Rigidez
b. Desregulacin
c. Flexibilidad o flexibilizacin
a. Rigidez. La expresin rigidez en Derecho Laboral est ntimamente ligada al
concepto de irrenunciabilidad. Una norma rgida, por su naturaleza misma, no
puede ser reemplazada ni modificada mientras est vigente y debe aplicarse
siguiendo su tenor literal.
Cabe tener en cuenta que la norma, sea o no rgida, no es en s buena o mala;
algunas normas sern especialmente rgidas y otras flexibles.
b. Desregulacin. En nuestro entender el trmino desregulacin significa, desde el
punto de vista del Derecho del Trabajo, que ciertas instituciones especficas o
captulos de la ley laboral son suprimidas, en otros trminos, desregular significa
derogar normas establecidas en proteccin del trabajador, volviendo en cierto modo
al concepto de trabajo-mercanca, anterior al Tratado de Paz de Versalles de 1919.
c. Flexibilidad o flexibilizacin. El trmino flexibilidad o flexibilizacin, en cambio,
significa adaptar normas a circunstancias distintas; no es sinnimo, por tanto, de
derogar o suprimir. En otras palabras, la flexibilidad implica cambios por adecuacin
y no por supresin. Flexibilizar normas laborales, consecuentemente, no significa
destruir el Derecho Laboral clsico, si no adecuarlo a ciertas y determinadas
circunstancias, manteniendo sus principios bsicos.
En el mbito latinoamericano en general, y en Chile en particular, se ha planteado
el trmino flexibilidad o flexibilizacin particularmente en estos ltimos aos, tanto
por empleadores, sindicalistas, economistas, juristas y polticos, en trminos muy
diversos en s.
El Profesor Efrn Crdova estima que en los ltimos 20 aos en Amrica Latina se
ha producido una reaccin contra el rigor de ciertos aspectos particulares de la
legislacin laboral, considerados excesivos y negativos para el funcionamiento de
la economa.
Por su parte, el Profesor Oscar Ermida Uriarte manifiesta, en trminos generales,
que las propuestas flexibilizadoras consisten en aflojar, eliminar o adaptar, segn el
caso, la proteccin laboral clsica para aumentar el empleo, la inversin o
competitividad internacional. El mismo autor agrega que esta concepcin que
proviene de la economa, ha sido presentada por algunos laboralistas en trminos
que el Derecho Laboral ha tenido dos grandes fases, una primera de compasin
social, donde lo que se busca es la proteccin legislativa del trabajador
subordinado, considerado casi como un minusvlido, y una segunda de crisis que
sera la actual, en la cual se busca que el Derecho del Trabajo sea ms bien una
instancia de ayuda para superar la crisis econmica.
Ahora bien enmarcndonos en la legislacin laboral de Per, que regula las
relaciones entre el empleador y los trabajadores as como la actividad de los
sindicatos y la actuacin del estado especialmente en materia de la seguridad social
en el Per debemos mencionar a la Constitucin, como norma suprema del Estado
peruano recoge una serie de preceptos de naturaleza laboral as como principios
DERECHO
36
generales con aplicacin en el mbito del trabajo. Entre las disposiciones de

naturaleza laboral cabe destacar: derecho de sindicacin, las remuneraciones
mnimas, a descanso semanal y anual remunerados.
Por otro lado, el Per cuenta con 40 regmenes laborales entre especiales y
generales:
Rgimen general
Rgimen de la pequea empresa
Rgimen de la microempresa
Modalidad formativa juvenil
Rgimen laboral juvenil, etc.
Sin contar que nicamente en materia de proteccin al trabajador encontramos:
Ley de la persona con discapacidad.

Ley General de la Persona con Discapacidad.
Ley 27050 (31.12.1998)
Aprueban el reglamento de la Ley General de la Persona con Discapacidad.
Decreto Supremo N 003-2000-PROMUDEH
Establecen disposiciones para la aplicacion del porcentaje adicional a que se
refiere el inciso z) del Art. 37 de la Ley del Impuesto a la Renta. Decreto Supremo
N 102-2004-EF (establece que las personas jurdicas que empleen personas con
discapacidad para efecto de determinar la renta neta, tendrn derecho a un
porcentaje de deduccin adicional sobre las remuneraciones que se paguen a
stas).
Ley de promocin de acceso a internet para personas con discapacidad y de
adecuacin del espacio fsico en cabinas pblicas de internet.
Contratacin de extranjeros.
Ley de Contratacin de Extranjeros.
Decreto Legislativo N 689 ( 05.11.1991 )
Reglamento de la Ley de Contratos de Trabajadores Extranjeros.
Decreto Supremo N 014-92-TR ( 23.12.1992 )
Proteccin a la Madre Trabajadora.
Precisan el goce del Derecho de Descanso Pre-natal y Post-natal de la
Trabajadora Gestante.
Ley N 26644 ( 27.06.1996 ).
Ley que otorga permiso de Lactancia Materna.
Ley N 27240 (23.12.1999 ).
Ley que amplia la duracin del permiso por Lactancia Materna.
Ley N 28731 (13.05.06), modificacin del artculo 1 de la Ley N. 27240
Disponen la implementacin de lactarios en Instituciones del Sector Pblico donde
laboren veinte o ms mujeres en edad frtil.
Decreto Supremo N 009-2006-MIMDES(22.08.2006)
Cabe mencionar tambin que entre otros datos el Per cuenta con un ndice de
informalidad de ms del 70 % y que segn la International Trade Union
Confederation, Per tuvo una clasificacin de 4 de una escala de 1 a 5, la cual los
pases que tienen la primera calificacin cuentan con la mejor proteccin para sus
trabajadores y 5 peores condiciones.
Considerando que el Per ocupa el puesto 130 entre 144 economas en rigidez
laboral, de acuerdo al ltimo Ranking de Competitividad del World Economic Forum
(WEF) 2014-2015, y que adems somos uno de los pases con la mayor tasa de
informalidad en Amrica Latina y en el mundo, la Sociedad Nacional de Industrias
DERECHO
37

realiz un conversatorio denominado: Reforma Laboral: Propuestas de los
Expertos, como un espacio de discusin para que los tcnicos y especialistas
dieran a conocer sus planteamientos con miras a mejorar el empleo formal y reducir
los niveles de informalidad.
El 71.7% de la PEA no se encuentra en planilla. Es decir, siete de cada diez
trabajadores peruanos, -la mayor parte de la fuerza laboral- no tienen acceso a
ningn beneficio ni derecho desde el punto de vista laboral, como son acceso a la
CTS; vacaciones, seguro social o pensiones.
As lo concluyeron, Jorge Toyama, Elmer Cuba, Miguel Jaramillo y el laboralista
espaol, Antonio Sempere, en el citado foro, donde indicaron que una de las causas
del alto ndice de informalidad en el pas es la excesiva regulacin y sobrecostos
laborales, ya que las actuales condiciones de contratacin y de cese del vnculo
laboral son los factores que impiden que el sector formal crezca.
El alto costo de las indemnizaciones a la hora de despedir a un trabajador y la propia
estabilidad laboral no permiten mejorar las condiciones salariales y de acceso a
derechos fundamentales de este segmento de trabajadores.
Las ltimas interpretaciones del Tribunal Constitucional en materia laboral nos estn
llevando a que cada vez se haga ms difcil despedir justificadamente, no
permitiendo una relacin adecuada y equilibrada entre trabajador y empleador, lo
que en definitiva afecta el acceso a los ms de 11 millones de trabajadores
peruanos a los derechos fundamentales que consagra la OIT, los cuales son: la
libre asociacin o sindicalizacin, la no discriminacin, el no trabajo infantil y el no
trabajo forzado. Es importante indicar que la estabilidad laboral no es un derecho
consagrado por la OIT, y que la sindicalizacin es voluntaria y no debe ser forzada.
Por otro lado, se ha discutido mucho sobre el sueldo mnimo y sobre si debemos
actuar sobre l o no. La realidad nos muestra que el 43% de los peruanos ganan
menos que lo estipulado por la RMV. Y que son stos precisamente los que estn
en la informalidad, donde en algunos casos esta remuneracin bordea los S/.
300.00, sin horarios, sin derechos y sin beneficios.
Esta situacin no es sostenible ni debera ser aceptable. Es hora que, como
peruanos, asumamos nuestra responsabilidad, y, sin posiciones polticas ni
ideolgicas busquemos modernizar la legislacin laboral para que nuestra
economa est acorde al resto de pases. Resolver este problema que impacta
sobre tres de cada diez peruanos es una tarea de trabajadores, empleadores y
Estado con la finalidad de lograr ms empleo digno para un mayor nmero de
trabajadores, lo que ayudar a mejorar la calidad de vida de miles de peruanos.
De acuerdo con el rnking de competitividad global del Foro Econmico Mundial
(WEF, por sus siglas en ingls), de los 144 pases analizados en el mundo, el Per
se encuentra en la posicin 14 en lo que se refiere a mayor rigidez en la contratacin
y despido de trabajadores.
La contratacin de trabajadores y el despido de personal son ndices laborales que
las empresas globales toman en cuenta para invertir en un pas. Las fbricas y
centros de trabajo con mayor nmero de trabajadores se concentran en pases
donde rigen las reglas ms flexibles para la contratacin y la desvinculacin de
personas.
La flexibilidad laboral es clave para las empresas. Ms que los costos laborales, la
flexibilidad para contratar personas, la posibilidad de suscribir contratos flexibles o
con plazos laborales temporales, la facilidad para desvincular trabajadores ante
DERECHO
38
cualquier vicisitud y la posibilidad de cesar colectivamente ante causas objetivas

son aspectos, entre otros similares, que las empresas evalan al momento de
invertir.
Desde el 2002 nuestro pas muestra una tendencia marcada hacia la rigidez laboral.
A travs de normas limitativas, sentencias restrictivas, opiniones de funcionarios,
fiscalizaciones laborales y criterios del Tribunal Constitucional (TC), lentamente, se
ha modificado las reglas del derecho laboral peruano.
Los costos laborales son altos tambin. La combinacin de CTS, gratificaciones,
utilidades, vacaciones, asignaciones, indemnizaciones y tributos laborales genera
que, en un mundo globalizado, los costos de produccin peruanos sean altos en
comparacin con los de pases vecinos o asiticos, por ejemplo.
La Constitucin seala que, ante un despido, el nivel de proteccin adecuado se
establece por ley. Y para la ley, ese nivel fue la indemnizacin por despido. Esta
opcin es adecuada. Hay instrumentos internacionales sobre derechos humanos
que disponen que la indemnizacin sea una forma vlida de tutela y donde se
destaca que le corresponde a cada pas prever una indemnizacin, reposicin,
seguro de desempleo y otros en casos de despido.
Esto ha generado, incluso, que las empresas que requieran de un cese por causas
objetivas (razones financieras, tecnolgicas, reestructuracin, etc.) no puedan
desvincular a las personas si menos del 10% est comprendido en la
reorganizacin. En estos casos. las normas deberan permitir, donde existe una
causa objetiva de trmino laboral, el cese indemnizado de las personas, pero el
precedente citado del TC lo impide. Las escalas indemnizatorias ms el criterio del
TC generan que el pas, de acuerdo con las proyecciones del BCRP, se encuentre
entre los 20 pases entre un total de 190 analizados ms rgidos del mundo en lo
referente a estabilidad laboral.
Por otro lado, el TC ha indicado que los arbitrajes son obligatorios (Exp. 3243-2012PA), cambiando, con ello, criterios que se venan manejando incluso en el propio
Ministerio de Trabajo. Las negociaciones colectivas, entre empresas y sindicatos,
se solucionan mediante acuerdo directo, conciliaciones o arbitrajes. Segn la OIT,
los arbitrajes son voluntarios y solo pueden ser impuestos en situaciones
excepcionales, como una huelga prolongada que perjudica al pas.
La OIT seala que las partes deben agotar todos los esfuerzos para arribar a un
acuerdo. No se les puede imponer un sistema de solucin de conflictos, pues ello
afecta la autonoma de la negociacin colectiva. Segn la Constitucin,
nuevamente, lo que sealan los rganos de interpretacin de derechos humanos
es vinculante para el pas. Para el TC, desafortunadamente, esto no es as. El
sindicato puede llevar a la empresa a un arbitraje colectivo. En el mbito
internacional, los casos de arbitraje impuestos no son la regla, y frecuentemente la
OIT critica a los pases que tienen estos sistemas como frmula de solucin de
conflictos.
Actualmente los arbitrajes laborales estn afectando las relaciones laborales. Los
incrementos de beneficios y sueldos son mayores que los esperados por las
empresas y estn generando una inflacin salarial arbitral que podra afectar la
sostenibilidad de las empresas.
En un pas informal, la excesiva regulacin laboral no hace sino dificultar la
formalizacin. La atencin del Estado se centra en las grandes empresas,
usualmente con sindicatos, y que tienen no solo los mejores ndices de
cumplimiento de las normas sino, adems, que sus trabajadores gozan de
DERECHO
39
beneficios que pocos peruanos tienen (seguro de salud privado, canasta de

Navidad, actividades recreativas, ayuda escolar, etc.).
Para la gran empresa, corresponde modificar los aspectos centrales de las normas
que nos vuelven muy rgidos (por ejemplo, la reposicin) y crear instituciones
sociales (como el seguro de desempleo) que son usuales en pases desarrollados.
De otro lado, el Estado debera generar disposiciones y polticas que incentiven la
formalizacin, planes para ayudar a las microempresas hacia la formalizacin,
encontrar un sistema de seguridad social para independientes y autnomos,
fiscalizar eficiente y estratgicamente los sectores ms informales a travs de
Sunafil (que tiene una Intendencia de Inteligencia Inspectiva) y trabajar mucho en
la educacin laboral a favor de las ventajas de la formalidad.
La alta regulacin laboral nos pone en la cola de atraccin de inversiones
extranjeras, que buscan un sistema que, cuando menos, est en el promedio
internacional, no uno que se ubique muy por encima de este, como ocurre en
nuestro caso. Mientras que Panam tiene una regulacin laboral y migratoria que
promueve la inversin (y muchas empresas se han trasladado de pases vecinos a
Panam), nosotros estamos retrocediendo al elevar la rigidez laboral. Si a la
tremenda rigidez le agregamos los altos costos laborales, la competitividad laboral
peruana solamente supera a Venezuela en la regin.
Ojal que el Estado inicie las reformas laborales. La alta rigidez laboral solamente
ocasiona informalidad (para el profesor Gustavo Yamada, causa 20 puntos de
informalidad) y aleja a las grandes inversiones privadas, que son, finalmente, las
bases de la sostenibilidad de un pas.
DERECHO
40
CAPTULO IV: DERECHO COMPARADO
1)
Chile
La informacin sobre la flexibilidad laboral en el pas indica que en la actualidad, las
empresas chilenas utilizan niveles considerables de flexibilizacin laboral con una
marcada inclinacin hacia la flexibilidad externa (sucesivas contrataciones, alta
incidencia de despidos, ajustes permanentes de la planilla de trabajadores y
consolidacin de las estrategias de externalizacin de actividades y de personal).
Esta flexibilidad externa observada en las empresas responde a algunas
orientaciones claramente identificables y a otras ms complejas y hasta
contradictorias, de difcil explicacin.
En efecto, las tres ENCLAS arrojan que los contratos laborales predominantes (80%
de los empleados) son de duracin indefinida, con cierta tendencia a reducirse entre
1998 y 2002.
Esto es as especialmente en las empresas grandes. Pero al mismo tiempo se
advierte una marcada diferenciacin sectorial: los contratos de duracin limitada
son cada vez ms frecuentes en el sector terciario (servicios sociales, transporte y
servicios financieros), que se suman a la ya tradicional temporalidad en la
construccin y la agricultura, por la naturaleza de sus actividades productivas.
Ahora bien, estos contratos de duracin indefinida fueron objeto de grandes
movimientos en 2002, notablemente mayor que en los aos anteriores: hubo
muchas contrataciones nuevas de carcter indefinido, pero a la vez tambin
muchos finiquitos de este mismo tipo de contratos. Por tanto, cabe preguntarse
cunta estabilidad est efectivamente garantizando la contratacin de duracin
indefinida en las empresas; tal vez se trate de una estrategia empresarial de
terminar contratos de duracin indefinida antes de cumplir un ao y/o de recontratar
a los mismos trabajadores bajo otras condiciones.
En todo caso, las decisiones empresariales de ajustes masivos de planilla
(contrataciones y despidos) disminuyeron el 2002 a casi la mitad: El porcentaje de
empresas que finiquitaron a ms del 50% de su plantilla en 1998 fue del 28%, en
cambio el 2002, slo lo hicieron un 13%. Asimismo, si en 1998 el 31% de las
empresas contrataron a ms del 50% de su personal, en el 2002 ese porcentaje se
haba reducido al 18%.
Respecto de la externalizacin del personal, ms de la mitad de las empresas
subcontrataron actividades en 2002. Si bien la subcontratacin se sigue
concentrando en los servicios complementarios, su utilizacin aumenta en las
actividades principales de la empresa: de 14,5% (1999) a 17,7% (2002).
Respecto del suministro de personal, un 18,6% de las empresas hacen uso de este
recurso, segn la informacin de los empleadores, y 32,7% segn los dirigentes
sindicales. Esta diferencia tan alta en la percepcin de los actores puede deberse
a la an ilegalidad del sistema de suministro.
DERECHO
41
El personal suministrado equivale un 4,2% del total del personal, segn la

informacin de empleadores, porcentaje menor al 6,4% registrado en 1999 y tiene
un peso importante, en torno del 30% o ms, en la industria y el comercio.
Otras medidas de flexibilidad comnmente presentes en las empresas chilenas se
aplican en el sistema de remuneraciones. En 2002, ms de tres cuartas partes de
las empresas pagaban remuneraciones variables a sus empleados. Es una prctica
mayoritariamente usada en la minera, la industria y la agricultura y en la casi
totalidad de las grandes empresas. La parte variable de la remuneracin
corresponde al 25,4% de total de sta, en el conjunto de las empresas.
Respecto del tiempo de trabajo y los descansos (jornada laboral), la distribucin de
los tiempos de trabajo en las empresas chilenas est experimentando algunas
modificaciones que no son de la magnitud de lo que ocurre en las otras materias
laborales ya analizadas. En general, lo que realmente ocurre en los tiempos de
trabajo siguen siendo las jornadas diarias o semanales de larga duracin y no una
distribucin novedosa de los tiempos y que incorpore el inters y necesidades de
las partes.
Pese a ello, entre 1999 y 2002, la ENCLA muestra una reduccin general del
promedio de horas semanales trabajadas, equivalente a 2,4 horas, quedando para
el 2002 un promedio semanal de 46,1 horas, por fin por debajo del tope mximo
legal de la jornada ordinaria, con la excepcin de las grandes empresas, que siguen
funcionando, en promedio, con jornadas sobre las 48 horas semanales.
Es en la agricultura, el transporte y la minera en donde la reduccin de jornada es
ms significativa (-4,1; -3,1 y -2.0, respectivamente). Por la naturaleza de los
sectores en los cuales este impacto es mayor, es posible advertir en esta reduccin
un efecto positivo de la Reforma Laboral del ao 2001.
En 2002 un cuarto de las empresas trabajan habitualmente en da domingo,
tendencia que va en aumento desde 1998 en adelante. El trabajo dominical
aumenta a casi el doble de las grandes empresas y en algunas ramas, cualquiera
sea el tamao de la empresa: EGA y transporte.
Respecto de los descansos dentro de la jornada y de las pausas en el trabajo, las
empresas nacionales no las incorporan generalmente como medidas para mejorar
el bienestar y la productividad de los trabajadores, y en la mayora de ellas estos
descansos se concentran prioritariamente en la colacin.
Sin embargo, en 2002 se advierte una redistribucin del tiempo de descanso dentro
de la jornada, aun cuando en conjunto sigue siendo ms o menos la misma cantidad
total de tiempo: hay un aumento de pausas de descanso y una reduccin del tiempo
destinado a la colacin.
El trabajo en sistema de turnos es una prctica usada en 38,5% de las empresas
nacionales.
En algunos sectores, como la industria, y EGA cubre a ms de la mitad de las firmas.
El trabajo nocturno est extendido en ms de un cuarto de las empresas y es
mayormente utilizado en EGA, la industria manufacturera y en la minera.
Tanto el trabajo en sistema de turnos y sobre todo el trabajo continuo, es una
tendencia que se relaciona con el tamao de las empresas; alto en las de mayor
tamao y muy escaso en las pequeas. En la gran mayora de los casos la rotacin
DERECHO
42
de turnos es semanal. En los servicios sociales, comercio y transporte hay tambin

alternativas de cambio diarias y mensuales.
El sistema de rotacin (diaria, a la semana u otra) del trabajo en turnos,
particularmente cuando incluye trabajo nocturno, es un asunto muy importante de
tener en cuenta y de evaluar frente a la calidad de los descansos de los
trabajadores. Ms all de los efectos sobre la vida personal, familiar y social de las
personas involucradas, los cambios en los ciclos de vigilia y sueo, requieren de un
proceso de adaptacin fisiolgica, que tiene determinados tiempos y frente a la cual
la frecuencia en la rotacin no es indiferente para el organismo, existiendo algunas
alternancias de menor costo biolgico que otras.
2)
Colombia
Una parte importante de la literatura econmica coincide en sealar que para
resolver el problema del desempleo en Colombia es necesario efectuar reformas
estructurales que reduzcan el costo laboral. sta es justamente la orientacin que
inspir la reforma laboral aprobada por el legislativo colombiano en diciembre de
2002. Sin embargo, una comparacin internacional de los costos laborales por hora
para la industria muestra que en Colombia los salarios son ya, de hecho, bastante
bajos. Al mismo tiempo, el aumento en los niveles de desempleo ha estado
acompaado, durante los ltimos cinco aos, de un aumento sostenido en la
pobreza y la inequidad en la distribucin de la riqueza.
La difcil situacin por la que atraviesa la demanda agregada en Colombia, en el
justo momento en que la reforma laboral entra en vigor, pone en entredicho la
capacidad de esta iniciativa para generar empleos. Algunos analistas sealan al
respecto que uno de los efectos de la prolongada recesin es la acumulacin de
inventarios; por esta razn, la cada en el salario real no incentivar la contratacin
de nuevos empleados hasta tanto la demanda no se recupere. Por el contrario, las
nuevas reglas en materia de contratacin y despidos podran incentivar algunas
prcticas como la rotacin de contratos de trabajo. Frente a esto vale resaltar que
el salario real no es slo un factor de costo sino tambin un determinante de la
demanda agregada. De all, es factible argumentar que las medidas orientadas a
abaratar el costo laboral, por la va de reducciones en el salario real, pueden
contribuir en el futuro inmediato a deprimir an ms la demanda agregada y a
prolongar la parte baja del ciclo econmico.
De otro lado, los fundamentos tericos subyacentes en la reforma laboral
colombiana (y la de otros pases latinoamericanos) pasan por alto que la demanda
de trabajo frente a las variaciones del salario es inelstica. Esto apunta a que las
polticas que buscan aumentar los empleos mediante reducciones en la
remuneracin de los trabajadores, conducen, ceteris paribus, a reducciones en la
masa salarial y eventuales aumentos en la pobreza.
Los ejercicios de simulacin que se reportan en este informe sugieren que el caso
colombiano no es la excepcin. Los resultados obtenidos a partir de informacin de
las zonas urbanas indican que una reforma laboral orientada a reducir las
remuneraciones de los trabajadores (particularmente, aqullos con menor
calificacin), si bien puede disminuir el desempleo, aumentar la pobreza y
acrecentar la inequidad en la distribucin de la riqueza. Asimismo, el ejercicio
presentado en este documento sugiere que los empleos que se podran generar
mediante este tipo de polticas resultan bastante costosos. Cada empleo generado
DERECHO
43
significa que dos o ms personas entraran en la pobreza, dado el sacrificio en

trminos de ingresos que deberan realizar los hogares. A lo anterior se suma el
posible efecto de los menores salarios sobre la participacin laboral de los
miembros de los hogares: como lo documentan algunas investigaciones en
Colombia y otros pases, los hogares compensan la cada en sus ingresos enviando
nuevos miembros a buscar empleo. Este efecto, que se conoce en la literatura como
el efecto del trabajador adicional, podra contribuir a que la tasa de desempleo
presente rigideces a la baja.
Ahora bien, algunas de las medidas contenidas en la Ley 789 de 2002 que reducen
el costo laboral pero no el salario real pueden compensar parcialmente los efectos
adversos en la pobreza y la distribucin del ingreso sealados arriba. No obstante,
se prev que la magnitud de esos efectos compensatorios ser limitada en el
sentido que las normas que los promueven benefician a segmentos del mercado de
trabajo bastante restringidos. Los subsidios para jefes de hogar que queden
desempleados tambin pueden contribuir a contrarrestar los efectos adversos en la
pobreza mencionados arriba. Sin embargo, su monto y duracin en el tiempo (1.5
salarios mnimos en bonos a distribuir en 6 meses) apenas alcanzan para cubrir
una porcin muy pequea de las necesidades de subsistencia de las familias
colombianas; adems, slo benefician a desempleados provenientes del sector
formal.
Uno de los aspectos que requieren mayor atencin en materia de polticas de
empleo es la productividad. Como lo sealan diferentes estudios, Colombia requiere
con urgencia acortar la brecha que presenta en esta materia respecto a otros
pases. Para esto, es indispensable realizar mejoras sustanciales en formacin
profesional para el trabajo, desarrollo cientfico e investigacin. En este sentido, se
debe fortalecer la capacidad del SENA para formar el personal tcnico que requiere
el sector productivo, compatibilizar la oferta educativa con las necesidades actuales
del sector productivo y reforzar las polticas de promocin a la investigacin
cientfica y tecnolgica en las universidades privadas y pblicas. Resulta claro que
parte fundamental de este esfuerzo debe comenzar por la academia.
Quedan por explorar varios aspectos de gran importancia que estn ms all de los
alcances de esta investigacin. Entre tales aspectos cabe destacar la necesidad de
elaborar nuevas estimaciones de la elasticidad empleo-salario, mediante la
construccin de un modelo economtrico que proporcione una funcin completa de
la demanda de trabajo y que capture los cambios estructurales que se pueden
haber presentado en el mercado de trabajo colombiano en los ltimos aos.
Igualmente, es necesario avanzar en la construccin de modelos de equilibrio
general que permitan evaluar a futuro los efectos dinmicos de diferentes variables
en el comportamiento de la demanda de trabajo y en donde se controlen los efectos
dinmicos del ciclo econmico y la oferta de trabajo, entre otros. Con ello ser
posible realizar una evaluacin ex-post de la reforma laboral de 2002 y superar
algunas de las limitaciones que impone el anlisis de esttica comparativa.
3)
Espaa
Espaa se mantiene por segundo ao consecutivo en el puesto 35 del ndice de
Competitividad Global 2014-2015 que acaba de publicar el Foro Econmico
Mundial, por detrs de Puerto Rico, Chile e Indonesia, y justo por delante de
Portugal, Repblica Checa y Azerbayn. Sin embargo, la economa nacional ha
retrocedido seis puestos en la clasificacin internacional desde que estall la crisis,
ya que ocupaba la posicin 29 en 2008, a la altura de Chile o China.
DERECHO
44
Los expertos del Foro destacan los esfuerzos realizados en el ltimo ao para
reducir el dficit pblico, sanear el sistema financiero, fomentar el espritu
empresarial y mejorar la flexibilidad laboral. Pero, al mismo tiempo, ha empeorado
la fiscalidad y la percepcin sobre el funcionamiento de las instituciones debido,
sobre todo, a la elevada corrupcin poltica y a la existencia de una burocracia
ineficiente.
En general, al igual que en aos anteriores, el pas sigue gozando de unas buenas
infraestructuras en materia de transporte y de un alto nivel de acceso a la educacin
universitaria, aunque la entidad advierte en este ltimo caso de la escasa calidad
del sistema educativo espaol (puesto 88 del mundo) y pone en cuestin su utilidad
real a la hora de proporcionar una fuerza laboral lo suficientemente preparada para
contribuir al profundo cambio estructural que precisa el pas.
Pese a estas fortalezas y debilidades, el informe seala los principales obstculos
que, hoy por hoy, sigue presentando la economa espaola para mejorar su
competitividad y, por tanto, crecer y crear empleo sobre bases slidas.
Las dificultades para acceder a la financiacin encabeza esta particular lista de
trabas (puesto 132 del mundo); seguida de la enorme rigidez laboral (120), la
debilidad institucional (73), con especial mencin a la ineficiente burocracia estatal;
la elevada fiscalidad (127); la corrupcin, que escala hasta situarse como el quinto
mayor lastre del pas; los problemas para atraer (103) y retener talento (107); o la
insuficiente capacidad para innovar (60), debido a la baja inversin en I+D (52) o la
escasa colaboracin existente entre universidad y empresa (57).
Lo grave es que los lastres para la competitividad espaola no han cambiado mucho
desde el estallido de la crisis, ya que en 2008 los principales obstculos para
generar riqueza eran, por este orden, la restrictiva regulacin laboral, el acceso a la
financiacin, la ineficiencia administrativa, la inadecuada preparacin educativa
para el mercado laboral y los impuestos, entre otros factores menos importantes.
El estudio incluye doce pilares bsicos para analizar la competitividad de un total
de 144 economas, y Espaa sale muy mala parada en cinco de ellos, siendo uno
de los peores en Regulacin laboral: puesto 100 del mundo
Es, sin duda, uno de los mbitos ms dbiles de la economa espaola, como bien
demuestra la elevada tasa de paro que sigue sufriendo el pas tras ms de seis
aos de crisis.
No hay no un slo factor que se salve en materia laboral, pese a los positivos
avances que introdujo la reforma de 2012: escasa cooperacin entre empresarios
y trabajadores (93), rigidez salarial (117), elevados costes laborales (86), altos
impuestos sobre el trabajo (130), dbil capacidad para atraer (103) y retener talento
(107), etc.
El problema es que mercado laboral espaol, heredado del franquismo, es uno de
los ms rgidos del planeta. En concreto, el informe destaca que Espaa cuenta con
una elevada rigidez a la hora de contratar trabajadores, as como una
excesiva burocracia para comenzar un negocio. En cuanto a rigidez laboral, Espaa
ocupa el dudoso honor de situarse por detrs de Zimbabue, Malawi o Ghana, y
justo por delante de Mozambique.
DERECHO
45
Tan slo los regmenes bolivarianos de Venezuela y Bolivia, as como otras

economas tercermundistas, superan en rigidez laboral a Espaa. Mientras, todas
las economas del G-7 se sitan muy por delante del mercado nacional. EEUU tiene
el mercado laboral ms flexible del planeta, al tiempo que Japn y Canad ocupan
los puestos 17 y 18 del rnking. Reino Unido se sita en el 28 e, incluso, Italia se
consolida en el 75.
Para analizar el nivel de rigidez, el estudio se centra en la medicin de ciertos
indicadores clave, tales como las trabas administrativas a la hora de contratar
trabajadores, la rigidez en los horarios de trabajo, la dificultad del despido, as como
los gastos empresariales que conlleva. Los datos muestran que Espaa ocupa en
todos estos ndices puestos muy alejados del promedio de la Organizacin para la
Cooperacin y el Desarrollo Econmicos - OCDE (organismo que engloba a las 30
economas ms importantes del planeta).
Espaa destaca por la elevada restriccin que impone la regulacin para contratar
de forma libre y flexible trabajadores a tiempo parcial o temporales.
Adems, despedir a un empleado conlleva un gasto muy elevado en comparacin
con la inmensa mayora de economas desarrolladas. As, desprenderse de un
trabajador que lleva 20 aos en la empresa supone un coste de 56 semanas de
salario, frente a las 26 semanas de media de la OCDE.
A ello, se suman adems las enormes dificultades que tienen los emprendedores
para abrir un negocio. En este sentido, Espaa ocupa el puesto 140 del ranking. De
hecho, la economa nacional es el pas de la OCDE que impone ms trabas a los
empresarios para empezar un negocio, y est a la altura de pases africanos.
As, mientras que de promedio en los pases de la OCDE slo hay que seguir seis
pasos burocrticos para empezar una empresa, en Espaa hay que seguir 10.
Adems, mientras de promedio en la OCDE se tarda 13 das en cumplimentar el
proceso, en Espaa se tardan 47 das.
Por ltimo, el proceso de registrar una nueva empresa conlleva un gasto
equivalente a un 15% de la renta media anual (frente a un 5% de promedio en la
OCDE), aunque estos gastos se ven compensados en parte por una aportacin
mnima de capital algo inferior al promedio de la OCDE.
Todo ello muestra, en definitiva, que el mercado laboral espaol est a la altura de
pases tercermundistas, segn los datos y conclusiones del propio Banco Mundial.
Ante tal escenario, no es de extraar que se insista en apostar por una mayor
flexibilidad en el mercado de trabajo.
En este sentido, la Confederacin Empresarial de Madrid (CEIM-CEOE) ha
propuesto este mircoles un contrato de crisis bonificado, con una indemnizacin
por despido de 20 das por ao trabajado frente a los 45 actuales, y una serie de
bonificaciones fiscales para poder afrontar la actual situacin de crisis.
DERECHO
46
DISCUSIN DE RESULTADOS
HIPTESIS
NIVELES DE CONTRASTE
BASES EXPLICATIVAS DE
ARGUMENTACIN
o Clusula del Estado Social
Es inevitable reconocer el profundo cambio que

el surgimiento del Estado Social produjo en la
teora de los derechos fundamentales al
modificar, en funcin del inters social, el
concepto de derechos tradicionales como la
propiedad, la igualdad y las libertades
econmicas, as como al reconocer nuevos
derechos fundamentales de contenido social,
como los derechos al trabajo, a la educacin, a
la salud y a la seguridad social, entre otros.
Carlos Blanca
Existe una Rigidez
Laboral producto de la
sobrerregulacin
normativa en el campo
del Derecho Laboral
Peruano, que causa el
detrimento de la
Competitividad Global
de la nacin
o Reforma del Estado en los
Procesos de Globalizacin
o Anlisis Econmico del

Derecho: Principio de
Eficiencia Alfredo Bullard
o Principio de la Primaca de
la Realiadad Expediente
3710-2005-PA/TC
Los esfuerzos por reformar las funciones y la

estructura del Estado en los diversos pases de
la regin tienen lugar en el marco de un orden
global fracturadola expansin mundial en las
actividades productivas y de servicios, la
importancia cada vez menor de las fronteras
nacionales y el intenso intercambio de
informacin y conocimiento coexisten con la
concentracin de actividades globales en
ciertos pases, regiones, ciudades y barrios.
Estas redes tienden a operar de forma
independiente a las empresas que las
establecieron y su racionalidad est orientada a
la bsqueda incesante de competitividad.
El anlisis econmico del derecho pretende

relacionar a la economa y al Derecho como un
modo de abordar interdisciplinariamente
fenmenos
sociales
determinadosUn
concepto comn de eficiencia utilizado por el
anlisis econmico del derecho es el de la
Eficiencia de Pareto. Una norma jurdica es
eficiente segn el ptimo de Pareto si no puede
ser modificada para mejorar la situacin de una
persona, sin perjudicar a otra
es un elemento implcito en nuestro
ordenamiento jurdico y, concretamente,
impuesto por la propia naturaleza tuitiva de
nuestra Constitucin, el Tribunal Constitucional
ha precisado, en la STC N. 1944-2002-AA/TC,
que [...] en caso de discordancia entre lo que
ocurre en la prctica y lo que fluye de los
documentos, debe darse preferencia a lo
primero; es decir, a lo que sucede en el terreno
de los hechos
La informacin sobre la flexibilidad laboral en el

pas indica que en la actualidad, las empresas
DERECHO
47
o Derecho Comparado
Chile
o Derecho Comparado
Colombia
o Derecho Comparado
Espaa
chilenas utilizan niveles considerables de

flexibilizacin laboral con una marcada
inclinacin hacia la flexibilidad externa
(sucesivas contrataciones, alta incidencia de
despidos, ajustes permanentes de la planilla de
trabajadores y consolidacin de las estrategias
de externalizacin de actividades y de
personal). Paralelamente podemos observar
como Chile posee la economa ms
competente
de
entre
las
naciones
latinoamericanas.
Una parte importante de la literatura econmica
coincide en sealar que para resolver el
problema del desempleo en Colombia es
necesario efectuar reformas estructurales que
reduzcan el costo laboral. Sin embargo, una
comparacin internacional de los costos
laborales por hora para la industria muestra que
en Colombia los salarios son ya, de hecho,
bastante bajos..las nuevas reglas en materia
de contratacin y despidos podran incentivar
algunas prcticas como la rotacin de contratos
de trabajo.
Se evidencia el gran esfuerzo colombiano por
flexibilizar su mercado laboral y los resultados
que estos han conseguido, al ser una de las
economas que ms ha avanzado en los
ndices de Competitividad Global
Espaa se mantiene por segundo ao

consecutivo en el puesto 35 del ndice de
Competitividad Global 2014-2015 que acaba
de publicar el Foro Econmico Mundial...la
economa nacional ha retrocedido seis puestos
en la clasificacin internacional desde que
estall la crisis.
El problema es que mercado laboral espaol,
heredado del franquismo, es uno de los ms
rgidos del planeta. En concreto, el informe
destaca que Espaa cuenta con una elevada
rigidez a la hora de contratar trabajadores, as
como una excesiva burocracia para comenzar
un negocio.
Espaa destaca por la elevada restriccin que
impone la regulacin para contratar de forma
libre y flexible trabajadores a tiempo parcial o
temporales. Adems, despedir a un empleado
conlleva un gasto muy elevado en comparacin
con la inmensa mayora de economas
desarrolladas.
Todo ello muestra, en definitiva, que el
mercado laboral espaol est a la altura de
pases tercermundistas, segn los datos y
conclusiones del propio Banco Mundial. Ante
tal escenario, no es de extraar que se insista
en apostar por una mayor flexibilidad en el
mercado de trabajo.
DERECHO
48
CONCLUSIONES
Dentro de los modelos de reforma de estado actuales es innegable el importante

papel que cumple el mercado globalizado en cuanto a la manera en como influencia
el desarrollo de los mismos. Dentro de este contexto, aparece el ndice de
Competitividad Global se compone de un ranking global y 3 subndices donde se
conjugan los pilares asociados con requerimientos bsicos; promotores de eficiencia
y factores de innovacin y sofisticacin. El ndice de requerimientos bsicos, conjuga
los pilares de Instituciones, Infraestructura, Estabilidad Macroeconmica y, Salud y
Educacin Primaria. El ndice de Promotores de Eficiencia incorpora los pilares de
Educacin Superior y Capacitacin, Eficiencia del Mercado de Bienes, Eficiencia del
Mercado Laboral, Sofisticacin del Mercado Financiero, Preparacin Tecnolgica y
Tamao del Mercado. Finalmente, el ndice de Factores de innovacin y sofisticacin
incorporan los pilares de Sofisticacin Empresarial e Innovacin.
Dentro del ndice de Competitividad Global encontramos en pilar de Eficiencia del

Mercado Laboral. Este evidencia que la eficiencia y la flexibilidad del mercado de
trabajo son esenciales para garantizar que los trabajadores son asignados a su uso
ms eficaz en la economa y cuentan con incentivos para dar su mejor esfuerzo en
sus puestos de trabajo. Por lo tanto, los mercados de trabajo deben tener la
flexibilidad de transferir a los trabajadores de una actividad econmica a otra con
rapidez y a bajo costo, y para permitir fluctuaciones salariales sin mucha disrupcin
social. Los mercados de trabajo eficientes tambin deben asegurar fuertes
incentivos, claros para los empleados y los esfuerzos para promover la meritocracia
en el lugar de trabajo, y deben proporcionar equidad en el entorno empresarial entre
las mujeres y los hombres. Tomados en conjunto estos factores tienen un efecto
positivo en el rendimiento de los trabajadores y el atractivo del pas para el talento,
dos aspectos que estn creciendo ms importante como la escasez de talentos
asomar en el horizonte.
La sobrerregulacin es un problema que atae a todos los niveles de gobierno en

nuestro pas. Es necesario que nos percatemos de que la sobrerregulacin no solo
afecta la posibilidad de los particulares para desarrollar las actividades econmicas,
sino que adems, deteriora el buen desempeo de las instituciones pblicas
establecidas para garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales de los
ciudadanos, como son el trabajo, la educacin, la salud, la vivienda, la seguridad y
la justicia, entre otros. La Sobrerregulacin normativa se evidencia en el Per por
sobre todo en el sector Laboral, y es que al analizar la cantidad de legislacin sobre
la materia encontramos un excesivo uso de la misma, que en lugar de crear
seguridad laboral termina constituyendo una causante de inestabilidad econmica.
La forma en como esta Sobrerregulacin de Derechos Laborales influye en el

desarrollo econmico se expresa en la Rigidez Laboral (falta de: flexibilidad para
contratar personas, la posibilidad de suscribir contratos flexibles o con plazos
laborales temporales, la facilidad para desvincular trabajadores ante cualquier
vicisitud y la posibilidad de cesar colectivamente ante causas objetivas) consecuente
de la excesiva normativa que rige sobre la materia. Pese a todas las reformas que
se hicieron en el mercado laboral peruano, este sigue siendo rgido, por ello estamos
todava en el tercio inferior de rigidez laboral situndonos en el puesto 100 de un
total de 142 pases, si nos comparamos con pases similares al nuestro, somos ms
rgidos que Chile, Colombia e inclusive, Argentina. Por el contrario, estamos en
niveles de Bolivia, Venezuela y Brasil
DERECHO
49
BIBLIOGRAFA
Blancas Bustamante, Carlos. La clusula de Estado social en la
Constitucin. Editorial: Pontificia Universidad Catlica del Per
Bullard Gonzles, Alfredo. Derecho y Economa. El anlisis econmico de
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Ediciones Caballero Bustamante. Lima Per.
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Cuaderno de Investigacin N 7, Departamento de Estudios, Direccin del
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Goyes, I., Hidalgo, M. (2007). Principios del Derecho Laboral: Lneas
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Documento autoeditado disponible en http://www.grupotortuga.com/Nonos-parece-bien-la-defensa-del
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RODRIGO MORA, Flix. La democracia y el triunfo del Estado. Madrid:
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Rojas Rojas, Augusto. (2006). Los principios en el derecho. En.- Revista
Pensamiento Jurdico No. 16. Bogot: Universidad Nacional de Colombia.
Toyama M. J. (2011) Derecho Individual del Trabajo. Editorial Soluciones
Laborales. Lima. Per.
DERECHO
50

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CAPTULO III: SOBRERREGULACIN LABORAL

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inflacin legislativa que es incontrolable, en el peor de los casos una incertidumbre

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