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SUMARIO: I. Introducción; II. Las propuestas legislativas; III. El derecho a la Consulta como
derecho fundamental; IV. Diferencia entre derecho diferenciado y derecho preferente; V.
Conclusiones; VI. Bibliografía
I. Introducción
1
Abogado de la Universidad Nacional de Piura. Especialización en temas de Gestión Municipal, Descentralización y Buen Gobierno
cursados en la Universidad Nacional Federico Villareal y la Universidad Nacional del Litoral – Argentina. E-mail:
nrrubendario@hotmail.com. 31 de marzo del 2010.
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Disponible en World Wide Web: http://www.scribd.com/doc/19120308/Propuesta-Ley-de-Consulta-
Pedro-Garcia-
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Dictamen recaído en los Proyectos de Ley N° 413/2006-CR, 427/2006-CR y 2016/2007-CR,disponible en
World Wide web: http://www.tsiroti.com/descargara.php?ruta=admin/docs/Dictamen_CPAAAAE-
PLs_413-2006-CR--427-2006-CR--2026-2007-CR-25112008.pdf&id=173
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Disponible en World Wide Web: http://www.scribd.com/doc/19120647/Proyecto-de-Ley-
33702008DP-Ley-Marco-Del-Derecho-a-La-Consulta-de-Los-Pueblos-Indigenas1
los asesores (ONGs) no veían con buenos ojos inclinarse hacia alguna propuesta partidaria.
Todo este proceso tardó que esta propuesta mejorada sea debatida en la legislatura anterior a
pesar de los grandes esfuerzos de todos los actores de este proceso.
Sin embargo, durante el tiempo transcurrido y el impedimento que sea analizada la propuesta
en el congreso, se han gestado nuevas propuestas a nivel parlamentario y a nivel de sociedad
civil; frente a ello no es objetivo de este documento analizar cada uno de los documentos
existentes y realizar cuadros comparativos de lo que dice uno u otro, sino muy por el contrario
fijar los puntos que considero aún faltos de definir.
Un primer comentario que debo realizar sobre estas propuestas es que son muy principistas,
es decir son el “deber ser” de la consulta; tienen que ser participativas, respetando la identidad
cultural, de buena fe, con enfoques interculturales, entre otros; estos principios no son más
que una enumeración sistemática orientadora para las entidades al momento de aplicar o
implementar la consulta a los pueblos indígenas, más no describe el proceso en sí mismo; sin
embargo considero un gran avance para orientar a los funcionarios nuevos en estos temas.
El tercer punto que considero importante describir es la forma del “¿Cómo? Se pretende
realizar la consulta, según las propuestas coinciden en un “proceso de diálogo”.
Es con respecto a este tema que quisiera detenerme para analizar que significa en realidad el
“proceso de diálogo”. Nader6 desde hace algunos años viene cuestionando el discurso de la
Resolución Alternativa de Conflictos, caracterizándolo como un modelo de control hegemónico
indirecto, el cual se opone drásticamente a la justicia, bajo la ideología de la armonía; proceso
en el cual se tilda al estado de ineficiente en la resolución de conflictos y la calificación de
incivilizados, salvajes y barbáricos a los que cuestionan este modelo. Lo que busca este modelo
es convencer a las partes (corporaciones Vrs. Comunidades indígenas) que sus intereses no son
opuestos sino son complementarios y que sólo ellos deben intervenir en la solución de estos
conflictos; es decir lo que se buscaba era crear sujetos políticamente manipulables que opten
por negociar sus derechos en lugar de hacerlos respetar legalmente. Es decir la intención de
todo ello es que en una parte de la mesa se coloque un sujeto que tiene intereses y en el otro
extremo se coloque el otro sujeto con intereses disímiles al primero, al parecer todos en una
misma línea de igualdad, y un mediador que busca que se llegue a un buen acuerdo respecto a
los intereses de cada uno de ellos. Esta situación no es real, llevado al contexto de las
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Disponible en World Wide Web: http://www.scribd.com/doc/29209069/Documento-Final-Consulta-
propuesta-de-la-CNDH
6
Ralph Nader es un activista y abogado estadounidense que se opone al poder de las grandes
corporaciones y ha trabajado durante décadas cuestiones de medio ambiente, los derechos del
consumidor y asuntos pro-democracia. Nader también ha sido un fuerte crítico de la política exterior
estadounidense, que él ve como corporativista, imperialista, y contraria a los valores fundamentales de
la democracia y los derechos humanos.
negociaciones en el país, menos aun cuando se vinculan con comunidades indígenas, porque
una comunidad nativa casi nunca estará en igualdad de condiciones en relación a una
corporación; y el estado nunca debe representar un rol de mediador (interviniendo con la
ONPE, técnicos para el debate, entre otros) sino su rol es de garante del respeto de los valores
y principios constitucionales, sin embargo la sensación que deja las propuestas normativas es
que el Estado es un promotor de las inversiones y que hay que convencer de cualquier modo a
las comunidades nativas de la extracción de los recursos que son de todos los peruanos; es
decir este “proceso de diálogo” lo que busca es sustituir una “batalla sobre derechos” en “un
análisis y engranaje de intereses”, en función de la teoría de la armonía; bajo pena de ser
tildado salvaje o incivilizado si te opones a él. Recordemos que los Estados Unidos de
Norteamérica impulso desde los 80 en Latinoamérica mediante innumerables proyectos de
cooperación internacional esta filosofía que ahora nuestros pueblos manejan, por ello quizás
ya no nos sorprenda lo que pasa en las mesas de diálogo.
Con la finalidad de no parecer un crítico sin ideas, me atrevo a plantear como un primer paso
la implementación de estructuras interculturales en la administración de justicia, como por
ejemplo los jurados escabinos, que permita dar el soporte de seguridad jurídica tanto a las
comunidades indígenas como al estado mismo, que sean estos quienes otorguen el derecho
ante un conflicto de intereses y que los procesos de consulta sean regulados por las propias
comunidades como aplicación de su derecho propio, y que mediante estos jurados se
garanticen los derechos de las comunidades como de las corporaciones; en un justo
reconocimiento de sus derechos diferenciados.
Quizás esta propuesta, es muy subida de tono respecto al principio de autonomía7 que le
reconoce la Constitución a las comunidades indígenas, pero considero que esos conceptos
concebidos bajo una percepción cultural dominante deben ir cambiando en función al respeto
de los derechos fundamentales de las personas, en las que se encuentran también las
comunidades indígenas, y no en función de los intereses del poder de turno.
7
En efecto dicha autonomía “(...) no supone autarquía funcional al extremo de que de alguna de sus
competencias pueda desprenderse desvinculación parcial o total del sistema político o del propio orden
jurídico en el que se encuentra inmerso cada gobierno [local]. En consecuencia, no porque un organismo
sea autónomo deja de pertenecer al Estado, pues sigue dentro de él y, como tal, no puede apartarse del
esquema jurídico y político que le sirve de fundamento a éste y, por supuesto, a aquél” (STC 0032 - 2005
- PI/TC)
8
Jeremy Waldron. La participación; el derecho de los derechos. En Derecho y desacuerdos. Traducción
de José Martí y A. Quiroga. Madrid Marcial Pons. Ediciones jurídicas y sociales SA. Páginas 277 y
siguientes.
lo que se trata es el respeto de los derechos y no la negociación de los intereses – como lo
anoté líneas arriba.
Es decir el requisito esencial que Waldron señala para participar es la “igualdad”, que permita
garantizar un esfera mínima de libertad personal que no debe ser violada de ningún modo,
puesto que si se sobrepasa, el individuo se encontrará en una esfera tan estrecha que no
tendrá cabida incluso para conseguir ese mínimo que le permita su autodesarrollo conforme a
su propia concepción de bien.
En resumen, el ¿cómo hacer la consulta? En relación a las propuestas normativas han sido
visualizadas bajo un solo enfoque, dejando aun muchas cosas por resolver, y quizás pensando
en la reglamentación de la ley para su aplicación, eso traerá consigo que la Ley de Consulta,
nuevamente se encuentre sin aplicar mientras no se reglamente, es decir se caería en un
circulo vicioso de inaplicación por falta de reglamento, un legalismo que fácilmente pudo
haber sido superado dejando a las comunidades que puedan hacer sus consultas bajo
principios de su derecho propio implementando estructuras interculturales que garanticen
estos derechos y no los negocien.
Es cierto que el principio de autoridad es muy débil en el país, sin embargo el Tribunal
Constitucional, en una lucha contra la dictadura y posteriormente en un misión reconstructora
de la democracia ha ganado cierto respeto y legitimidad en la sociedad, al extremo de
considerarse el supremo interprete de la Constitución y que cualquier desvinculación de sus
sentencias es una afectación de los principios y valores constitucionales;9 es por ello que
tratare de analizar cual puede ser el futuro del derecho a la consulta en palabras del Tribunal
Constitucional.
Frente a esta interpretación que nos ofrece el Tribunal Constitucional surge la pregunta ¿El
derecho a la consulta es un derecho absoluto? ¿El derecho a la consulta puede ser limitado o
restringido como los demás derechos de nuestro ordenamiento?
9
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLENO JURISDICCIONAL N° 006-2006-PC/TC
10
STC Exp. N° 010 - 2002 - AI/TC, fundamento 218; STC Exp. N° 256 – 2003 – HC/TC, fundamento 17;
STC Exp. N° 2663 – 2003 – HC/TC, fundamento 3;
11
EXP. N.º 00002-2008-PI/TC , fundamento 53
Creo que la respuesta es obvia, el derecho a la consulta también, como cualquier otro derecho,
puede verse limitado o restringido en algún caso en concreto tomando en cuenta los principios
de proporcionalidad y razonabilidad. Estos principios pueden garantizar el ejercicio del
derecho a la consulta siempre y cuando tenga un enfoque intercultural de la interpretación de
los derechos, pues de lo contrario la interpretación que se le de seguirá emitiéndose en
función de la cultura dominante, por lo que nuevamente reitero que el proceso de los
derechos de los pueblos indígenas ya no es un proceso de reconocimiento sino un proceso de
institucionalidad que garantice su ejercicio.
En ese sentido, supongamos que una corporación petrolera interponga una acción de amparo
frente a la paralización de un proyecto energético importante para el país por la falta de un
requisito procedimental, llamado “consulta”; en este caso imaginemos que el proceso ya se
encuentra en la instancia del Tribunal Constitucional, éste tendría que ponderar los derechos,
por un lado, el de la consulta y por otro el de las repercusiones económicas, sociales y políticas
para el país; y si este tribunal interpreta los derechos de un solo lado, probablemente la
restricción del derecho a la consulta vaya mas allá de lo que pueda establecer la norma. Estos
argumentos son preocupantes tomando en cuenta que el vicepresidente del Tribunal
Constitucional ha manifestado que el Tribunal Constitucional consultará al MEF sobre las
repercusiones económicas de futuras sentencias12.
12
Ver: http://elcomercio.pe/noticia/454093/ministra-araoz-presidente-tribunal-constitucional-
acuerdan-tener-relacion-mas-fluida
13
33. (1) Parliament or the legislature of a province may expressly declare in an Act of Parliament or of
the legislature, as the case may be, that the Act or a provision thereof shall operate notwithstanding a
provision included in section 2 or section 7 to 15 of this Charter.
(2) An Act or a provision of an Act in respect of which a declaration made under this section is in effect
shall have such operation as it would have but for the provision of this Charter referred to in the
declaration.
(3) A declaration made under subsection (1) shall cease to have effect five years after it comes into force
or on such earlier date as may be specified in the declaration.
(4) Parliament or the legislature of a province may re-enact a declaration made under subsection (1).
(5) Subsection (3) applies in respect of re-enactment made under subsection (4).
interprete de los derechos fundamentales con la finalidad de como debe conciliar los intereses
que entran en conflicto. Esta coordinación resulta suigeneris en el mundo jurídico.
Frente a este panorama jurídico, los defensores de los derechos de los pueblos indígenas
manifestaran probablemente que la interpretación del derecho a la consulta debe realizarse
en función del principio pro homine14 sin embargo la otra parte recogerá los principios de
ponderación o el test de balancing15 como complementariedad; lo que generará
probablemente una pugna de paradigmas de desarrollo, el cual también ya ha sido aplicada
por el Tribunal Constitucional nada favorable al respeto de los derechos irrenunciables16.
En ese sentido, me parece importante identificar que naturaleza tienen los derechos de
pueblos indígenas dentro de los valores y principios constitucionales. ¿Son derechos
diferenciados o derechos preferentes?
Debemos entender por el “derecho preferente” a una ventaja que se le otorga a una persona
para la realización de un acto jurídico por alguna condición que padezca o represente; por
ejemplo, tenemos derecho preferente de acciones, de compra, de adquisición, de atención,
entre otros. Mientras que el “derecho diferenciado” esta relacionado a los mecanismos a
emplearse a un determinado sector para que el ejercicio de sus derechos diferentes puedan
ser ejercidos en “igualdad de condiciones.” Recordemos que el principio de igualdad, definido
por el Tribunal Constitucional, “debe ser percibida en dos planos divergentes. En el primero se
constituye como un principio rector de la organización y actuación del estado social y
democrático de derecho. En el segundo, se erige como un derecho fundamental de la
persona17.”Esto quiere decir que cuando hablamos que nuestro derecho a la igualdad es un
principio; el estado en sus diferentes niveles tiene la obligatoriedad de buscar los mecanismos
necesarios e idóneos de garantizar un pleno ejercicio de los derechos fundamentales de las
personas.
En resumen, el ser indígena, considero que, no debe representar una ventaja en el ejercicio de
los derechos fundamentales frente a cualquier otro ciudadano del país, pues todos gozamos
de la misma libertad y derechos para ejercerlos dentro del marco de la constitución y las leyes,
por consiguiente la condición de indígena no debe representar un trato preferente en el test
del Balancing o ponderación, caso distinto - por ejemplo - sucede con las personas con
discapacidad o personas de la tercera edad, quienes en mucho de los casos dependen de
terceros y para garantizar el ejercicio de sus derechos se han implementado políticas
afirmativas en beneficio de ellos; sin embargo los derechos diferenciados tienen otro matiz, el
derecho diferenciado lo que busca no son “políticas afirmativas” sino lo que busca son
“políticas transformativas” en las estructuras de los estados que permitan garantizar el
derecho de las minorías en la actuación del estado, en todos sus niveles.
14
Este principio recoge que se tendría que utilizar la interpretación que mejor favoreciera a la
protección de los derechos constitucionales. Esta opción responde al principio pro homine, según el cual
corresponde interpretar una regla concerniente a un derecho humano “del modo más favorable para la
persona, es decir, para el destinatario de la protección” (Exp. N.º 1049-2003-AA/TC F.J. 4). (EXP. N.°
1803-2004-AA/TC)
15
Denominado así en la doctrina del common law
16
Ver STC. EXP. N.º 00032-2008-PI/TC
17
Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano. Exp. 0018 – 2003 – AI/TC, del 26 de abril del 2004
Las “políticas transformativas” significa el reconocimiento de ciudadanía y por consiguiente la
representación de su poder en las formas de su administración, mientras que las afirmativas
son tuitivas y protectoras, las transformativas son representativas y participativas en
condiciones de igualdad.
V. Conclusiones.
Desde mi modesto punto de vista considero que el derecho a la consulta no pasa por la dación
de una norma, pues ya se tiene el Convenio 169 OIT que reconoce el derecho mismo, no esta
en función de una norma que regule el proceso desde un solo enfoque cultural; sino esta en
función de la implementación de estructuras que dialoguen entre si bajo la participación de los
pueblos indígenas en las decisiones que les vinculen.
Es cierto que todo derecho no es absoluto, menos aun el derecho a la consulta, es por ello que
la limitación debe estar garantizada por un enfoque intercultural, ya sea por una
interpretación legislativa o judicial, sin embargo esta última estructura de coordinación hasta
la fecha no existe, lo que significa en buenas cuentas que todo el esfuerzo legislativo puede
verse afectado por las decisiones judiciales ante un eventual conflicto de derechos.
Finalmente, estoy convencido que las comunidades indígenas tienen que visionar estructuras
que les permitan ejercer los derechos que las cartas contienen desde un matiz
interdisciplinario, la tarea es dura, pero la fortaleza de la madre naturaleza es invencible.
VI. Bibliografía.
Proyecto de Ley presentado por Pedro Garcia Hierro; World Wide Web:
http://www.scribd.com/doc/19120308/Propuesta-Ley-de-Consulta-Pedro-Garcia-
Dictamen recaído en los Proyectos de Ley N° 413/2006-CR, 427/2006-CR y 2016/2007-
CR,disponible en World Wide web:
http://www.tsiroti.com/descargara.php?ruta=admin/docs/Dictamen_CPAAAAE-
PLs_413-2006-CR--427-2006-CR--2026-2007-CR-25112008.pdf&id=173
Proyecto de ley de consulta presentado por la Defensoría del Pueblo; Disponible en
World Wide Web: http://www.scribd.com/doc/19120647/Proyecto-de-Ley-
33702008DP-Ley-Marco-Del-Derecho-a-La-Consulta-de-Los-Pueblos-Indigenas1
Proyecto de Ley de Consulta de la CNDH, Disponible en World Wide Web:
http://www.scribd.com/doc/29209069/Documento-Final-Consulta-propuesta-de-la-
CNDH
Jeremy Waldron. La participación; el derecho de los derechos. En Derecho y
desacuerdos. Traducción de José Martí y A. Quiroga. Madrid Marcial Pons. Ediciones
jurídicas y sociales SA. Páginas 277 y siguientes.
Diario El Comercio. Versión electrónica;
http://elcomercio.pe/noticia/454093/ministra-araoz-presidente-tribunal-
constitucional-acuerdan-tener-relacion-mas-fluida
Carta de Derechos de Canadá (1982)
STC Exp. N.º 1049-2003-AA/TC
STC EXP. N.° 1803-2004-AA/TC
STC. EXP. N.º 00032-2008-PI/TC
STC Exp. N° 010 - 2002 - AI/TC
STC Exp. N° 256 – 2003 – HC/TC
STC Exp. N° 2663 – 2003 – HC/TC
STC Exp. N° 0032 - 2005 - PI/TC
STC EXP. N.º 00002-2008-PI/TC
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLENO JURISDICCIONAL N° 006-2006-PC/TC