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Kleber Sales
NEOCONSTITUCIONALISMO
E RELAES
PRIVADAS: alguns
parmetros
RESUMO
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1 INTRODUO
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De modo geral, convencionou-se apelidar provisoriamente de Neoconstitucionalismo1 o movimento de reestruturao da Teoria Geral do Direito a partir
da promulgao de constituies de forte
contedo garantstico (expresso em declaraes de direitos amadurecidas e em instrumentos de salvaguarda diversificados,
incluindo o controle de constitucionalidade
por meio de uma jurisdio constitucional)
e com pretenso efetividade (neste particular, tributvel muito mais ao sentimento
constitucional nutrido pelos povos do que
a uma especfica caracterstica das normas
constitucionais), verificado a partir de meados do sculo XX, como resultado das lies duramente aprendidas com os horrores da Segunda Guerra Mundial.
Usualmente, so apontados como marcos normativos desta evoluo a Constituio Italiana (1947), a Lei Fundamental da Alemanha (1949), a Constituio Portuguesa
(1976) e a Constituio Espanhola (1978).
No Brasil, coube vigente Constituio
da Repblica (1988) o papel de referncia
legislativa dessa corrente de pensamento, que
tem como um de seus principais vetores a
constitucionalizao dos diversos setores do
ordenamento jurdico, impregnando todas
as normas infraconstitucionais com o teor
da outrora vagamente definida como Carta Poltica, fenmeno que revolucionou o
modo de interpretao e aplicao de todas
as normas jurdicas, trazendo a reboque especulaes que tornaram mais complexo o
raciocnio jurdico e menos evidente a
racionalidade das decises judiciais.
semblia constituinte convocada pelo Regime Militar), mas sim pelo ambiente democrtico em que se desenvolveu sua paulatina concretizao.
O quanto se exps permite compreender o diferencial metodolgico da
Constitucionalizao do Direito em relao
ao pensamento jurdico tradicional, acentuada por Pietro Perlingieri: A funo do
jurista , portanto, complexa e a sua atividade valorativa envolve um conjunto de
aspectos que vo do ideolgico e poltico
ao social, tico e religioso7.
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exigncias do preceito so cerceadas pelas famosas escolhas trgicas e pelo velho discurso da reserva do possvel), quer em relao
aos particulares (cujas exigncias do preceito so questionadas diante da liberdade do indivduo, que, em princpio, no pode ser
compelido a lanar-se sem reservas no projeto de construo de
uma sociedade solidria).
De modo geral, a abordagem do contedo jurdico da dignidade da pessoa humana assume duas vertentes: uma enumerativa,
que busca pinar os direitos fundamentais mais relevantes para a
pessoa e inseri-los sob a capa da dignidade, e outra ampliativa, que
abarca sobre a dignidade, em certo grau a ser definido conforme o
caso concreto, todos os direitos fundamentais (individuais e
sociopoltico-econmicos).
Maria Celina Bodin de Moraes enfeixa, sob a capa da dignidade da pessoa humana, a salvaguarda dos princpios da igualdade
(que consiste no direito a no receber tratamento discriminatrio:
em ver respeitadas as suas peculiaridades direito diferena e
em obter o mesmo tratamento dos demais direito igualdade
perante a lei14) da integridade fsica e moral (no qual se insere o
direito a no ser torturado e o direito existncia digna), da liberdade (em que se inserem a privacidade, a intimidade e o livre exerccio
da vida privada) e da solidariedade (definido como um conjunto
de instrumentos voltados para garantir uma existncia digna, comum a todos, em uma sociedade que se desenvolva como livre e
justa, sem excludos ou marginalizados, inserindo-se a a disciplina
da responsabilidade civil, especialmente nos casos de danos aos
consumidores e ao meio ambiente)15.
Antonio Junqueira de Azevedo observa que o contedo jurdico da dignidade da pessoa humana pressupe a intangibilidade
da vida humana (de que se extraem conseqncias como a proibio da eutansia16, a proibio do abortamento do embrio17 e a
impossibilidade da introduo legislativa da pena de morte) e carreia
como conseqncias o respeito integridade fsica e psquica da
pessoa18 (por fora do qual, nos casos de danos pessoa, a responsabilidade civil objetiva passa a ser a regra e a responsabilidade civil
subjetiva passa a ser a exceo19 e por fora do qual se exige o
consentimento informado do paciente para a realizao de procedimentos mdicos); o respeito s condies mnimas de vida (cujo
exemplo de consagrao mais conhecido o regime das
impenhorabilidades, especialmente do bem de famlia e cuja sntese
mais eloqente a idia de mnimo existencial) e o respeito aos
pressupostos mnimos de liberdade e convivncia igualitria entre
os homens (no qual podem ser enquadrados os chamados direitos da personalidade, exceo dos direitos vida e sade, que
j foram enquadrados nas categorias anteriores e sobre o qual
podem ser enumerados os seguintes desdobramentos, a ttulo meramente exemplificativo: direito ao nome, direito liberdade com
especial destaque ao repdio da priso civil por dvidas, exceto as
alimentares, direito igualdade e direito intimidade).
Em concluso, observa o mestre paulista que, grosso modo,
o contedo da dignidade da pessoa humana pode ser resumido no caput do art. 5 da Constituio: vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade (os tradicionalmente conhecidos
como direitos cvicos).
Ana Paula de Barcellos apresenta uma noo mais ampla do
contedo jurdico da dignidade da pessoa humana, identificando-o
com os direitos fundamentais: direitos individuais, direitos polticos
e direitos sociais (nos quais se enquadrariam os direitos sociais,
igualdade, a integridade, a propriedade (podendo-se considerar aqui o estatuto jurdico do patrimnio mnimo, de resto, h
muito tutelado pelo regime legal das
impenhorabilidades), os direitos sociais,
econmicos e culturais, tanto na sua dimenso de defesa quanto na sua dimenso prestacional (como o direito moradia, que no significa necessariamente moradia prpria) e os direitos polticos (em
cujo espectro se inclui o acesso Justia,
que deve ser assegurado no s aos cidados, mas tambm aos estrangeiros residentes ou no no Pas).
inclusive consoante j referido relativamente aos assim designados direitos sociais por medidas positivas no estritamente vinculadas ao mnimo existencial25.
Segundo essa concepo, o rol dos
direitos fundamentais reconduzveis dignidade da pessoa humana ainda pode se
estender alm do texto constitucional, por
fora do 2 do art. 5 da Constituio
(Os direitos e garantias expressos nesta
Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por elas
adotados, ou dos tratados internacionais
em que a Repblica Federativa do Brasil
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o terica que d lastro aplicao do preceito constitucional ao litgio entre particulares. Na verdade, somente agora
vem encontrando eco nos nossos pretrios a frtil discusso
sobre os condicionamentos e limites para aplicao dos direitos humanos na esfera privada40.
Apresento adiante alguns parmetros para a aplicao direta
dos direitos fundamentais s relaes jurdicas privadas, com a
ressalva de que a enumerao a seguir no se mostra exaustiva e
no se pretende definitiva, considerando que o tema carece de
maior reflexo pela doutrina e jurisprudncia brasileiras.
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intransigente de um tratamento igualitrio entre os filhos, independente de sua origem (matrimonial, adulterina, incestuosa ou natural) ou mesmo entre filhos da mesma origem (basta lembrar que a
anulabilidade da venda de ascendente a descendente, sem o consentimento dos demais descendentes50), no havendo espao para
tergiversaes diante dos explcitos termos do 6 do art. 227 da
Constituio da Repblica51.
O impacto dos direitos fundamentais nas relaes de parentesco tambm pode-se revelar na partilha de bens.
Imagine-se a seguinte hiptese: um casal resolve dissolver a
unio estvel, resultando da unio um filho pequeno e havendo a
partilhar uma casa modesta. A me, que auferia parcos rendimentos, recebeu a guarda do filho. O pai, que auferia rendimentos mais
significativos como trabalhador autnomo, passa a prestar modestos alimentos ao filho, tendo escrito estes fixados de acordo com a
renda que o pai alega auferir, renda esta muito menor do que a
necessria para concretizar todas as suas realizaes desde a dissoluo da unio estvel: constituir nova famlia, gerar novos filhos e
construir uma nova casa.
De toda sorte, sendo o pai trabalhador autnomo e considerando que sua nova companheira tambm atua como trabalhadora autnoma, no h meios de apurar se o pai oculta sua verdadeira renda para furtar-se a prestar alimentos de maior monta ao filho
que j no lhe interessa tanto proteger.
Alm disso, por qualquer razo, constata-se que a me no
consegue obter a assistncia jurdica adequada para promover
uma ao revisional de alimentos, visando a obter do pai novos
alimentos que se transfigurem no direito de moradia sobre aquele
imvel de propriedade conjunta de pai e me, que nenhuma falta
faz ao pai ausente.
As nicas certezas so a de que h um nico imvel a partilhar
e a de que a sua alienao deixar ao relento me e filho, pois a
quota-parte de cada companheiro na partilha no suficiente para
a aquisio de novo imvel.
Nessa hiptese, a soluo a ser dada tendo em conta a dignidade da pessoa humana e a proteo prioritria da criana e do
adolescente a decretao da partilha sob a forma de condomnio
simples, com durao mnima equivalente ao tempo que restar
para a maioridade do filho do casal, data a partir da qual facultado
aos condminos promover a dissoluo do condomnio: neste
caso, o valor patrimonial consistente na livre disposio dos bens
pelo ex-companheiro pai cede passo ao valor existencial consistente
na preservao da moradia da famlia monoparental constituda
pelo filho e sua me.
Nesta ordem de idias, percebe-se como visvel preferncia
do direito moradia sobre a autonomia privada, no momento da
partilha de bens, a prpria formulao do art. 1.831 do Cdigo Civil
(ao cnjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens,
ser assegurado, sem prejuzo da participao que lhe caiba na
herana, o direito real de habitao relativamente ao imvel destinado residncia da famlia, desde que seja o nico daquela
natureza a inventariar.).
5.2 GRAU DE ESSENCIALIDADE DO BEM
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jurdica da esfera pblica (...) Quanto mais prxima esfera privada revelar-se uma relao jurdica, menor a possibilidade de um
direito fundamental vir a prevalecer sobre a autonomia privada62.
5.5 GRAU DE INGERNCIA NA ESFERA JURDICA
ALHEIA
A proteo aos direitos fundamentais tender a ser mais ostensiva nas hipteses em que h uma deciso heternoma sobre a
situao jurdica do particular, ou seja, quando a situao jurdica
do particular no foi formada com o seu concurso direto e especfico (como, por exemplo, na punio por falta disciplinar do empregado).
Na feliz sntese de Daniel Sarmento: Quando o atingido no
participa do ato gerador da leso ao seu direito fundamental,
est em jogo apenas a autonomia privada de outra parte da
relao jurdica. Neste caso, o peso atribudo autonomia privada menor 63.
sob este aspecto que se pode vislumbrar a incidncia dos
direitos polticos nas relaes jurdicas privadas, especialmente quanto
capacidade de autodeterminao coletiva: o direito de cada um
de participar da discusso e da tomada de decises importantes
que o afetem, nos espaos de vida comunitria de que participe64.
Ilustrativo dessa situao o exemplo, desenvolvido em estudos anteriores65, do direito do locatrio de participar de deliberaes condominiais, apesar do silncio do Cdigo Civil de 2002
(que no repetiu a previso de voto do locatrio prevista no 4
do art. 24 da Lei n. 4.591/64 previso que enfim tambm no
atendia inteiramente posio que aqui vem defendida, porque
conferia ao locatrio o poder de voto somente na ausncia do
locador), especialmente em matrias atinentes s despesas ordinrias e aos assuntos do cotidiano da vida condominial.
Reproduzido breve passagem de estudo anterior:
Estando em discusso a majorao de despesas ordinrias, o
locatrio ser diretamente afetado pela deciso da assemblia geral
de condminos. evidente que o locatrio poder comparecer
assemblia, que de resto vai tratar de matria para ele relevante,
mesmo porque assegurado a todos o acesso informao, nos
termos do art. 5, XIV, da Constituio da Repblica.
Mais: estar o locatrio habilitado a votar e apresentar propostas, no que diga respeito s despesas ordinrias, pois no se
concebe numa sociedade livre, justa e solidria (art. 3, I, da Constituio Federal) que uma pessoa seja afetada por uma deciso sem
que lhe tenha sido dada a oportunidade de participar do processo
decisrio, por si ou por seu representante regularmente constitudo, o que, alis, uma decorrncia lgica do princpio democrtico,
que se traduz na ordem jurdica atual pela democracia representativa (art. 1, caput e pargrafo nico, da Constituio Federal).
Lembre-se, alis, que toda propriedade (e o condomnio em
edifcios nada mais do que uma forma de propriedade) deve
cumprir sua funo social, nos termos do art. 5, XXIII, da Constituio da Repblica, sendo certo que o desempenho desta funo
social est intimamente atrelado aos princpios fundamentais da
Repblica e promoo do pleno desenvolvimento das funes
sociais da cidade e do bem-estar de seus habitantes.
(...)
No condomnio em edifcio, tem-se uma autntica zona de
interseco entre o plano individual e o plano coletivo da cidade.
A constatao disso salta aos olhos na primeira e mais impor-
REFERNCIAS
1 O prprio contedo do neoconstitucionalismo instvel, como observa Miguel
Carbonell: Lo que haya de ser el
neoconstitucionalismo en su aplicacin
prctica y en su dimensin terica es algo
que est por verse. No se trata, como se
acaba de apuntar, de un modelo consolidado, y quiz ni siquiera pueda llegar a
estabilizarse en el corto plazo, pues contiene
en su interior una serie de equilibrios que
difcilmente pueden llegar a convivir sin problemas. Pensemos simplemente en la tcnica de la ponderacin de bienes
constitucionales, la cual no se presta a soluciones generales que sirvan para todos los
casos y para todos los pases. (Nuevos
Tiempos para el Neoconstitucionalismo.
Miguel Carbonell (org.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Editoral Trotta, 2003,
p. 9-12.
2 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil.
Trad. Maria Cristina De Cicco Rio de Janeiro:
Renovar. 1999. p. 12.
3 BIORGIANI, Michele. O Direito Privado e suas
atuais fronteiras.Trad. Maria Cristina De Cicco.
Separata da Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 747, n. 87, p. 35-55. jan. 1998.
4 NOZICK, Robert. Anarquia, Estado e Utopia.
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Trad. de Ruy Jungmann, passim Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1991.
Como observa o aclamado Otfried Hffe,
em aguda crtica teoria de justia sem padro de justia formulada por Robert Nozick
(Justia Poltica. Trad. Ernildo Stein, So Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 423).
GOMES, Orlando. A agonia do Cdigo Civil.
Revista de Direito Comparado Luso-Brasileiro, v. 10, p. 1-9. 1986.
PERLINGIERI, Pietro. op. cit., p. 3.
Idem, p. 12.
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais
e relaes privadas. 2. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Jris. 2006. p. 257.
Idem, p. 258.
Idem, p. 246.
Destacam-se, em sua produo acadmica, os
ensaios Premissas metodolgicas para a
constitucionalizao do Direito Civil. Temas de
direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar,
2004, p. 1-22 e, mais recentemente, Normas
constitucionais e relaes de Direito Civil na
experincia brasileira. Temas de direito civil.
Rio de Janeiro: Renovar, 2006, t. 2, p. 21-46.
Destacam-se, na sua produo acadmica, os
ensaios: A caminho de um direito civil constitucional. Revista de Direito Civil, So Paulo,
n. 65, p. 21-32, 1993, e, mais recentemente,
Constituio e Direito Civil: Tendncias. Direito, Estado e Sociedade, Rio de Janeiro, n.
15, p. 95-113, ago./dez. 1999.
A questo est mais associada razoabilidade
do critrio de discrmen do que discriminao em si, como teve a oportunidade de
demonstrar Celso Antnio Bandeira de Mello
na clssica monografia Contedo jurdico do
princpio da igualdade. 3. ed. So Paulo:
Malheiros, 2006.
MORAES, Maria Celina Bodin de. O contedo de dignidade humana: substrato axiolgico
e contedo normativo. Constituio, direitos
fundamentais e direito privado . Ingo
Wolfgang Sarlet (coord.) 2. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2006. p. 107-149.
O professor paulista observa que no se deve
confundir a eutansia com a ortotansia. A
matria objeto da recente Resoluo n.
1.805 do Conselho Federal de Medicina
(D.O.U. em 28 nov. 2006, Seo I, p. 169).
O aborto um dos temas mais complexos e
(insuperavelmente) controversos do
Biodireito. No amplo espectro que vai da
admisso irrestrita (como ocorre na GrBretanha e na Frana) at a criminalizao
(como ocorre no Brasil), h situaes especficas como a da chamada antecipao teraputica do parto em casos de anomalia fetal,
objeto da Ao por Descumprimento de Preceito Fundamental n. 54-8/DF.
Discute-se, na atualidade, a admissibilidade
de excees ao preceito, sendo os mais conhecidos os casos de aceitao da tortura
sobre terroristas (uma das propostas do que
se convencionou chamar Direito Penal do
Inimigo e da conduo manu militari do ru
em ao de investigao de paternidade
que se recuse a fornecer seu material gentico para o Exame de DNA. Sobre esta ltima
possibilidade, confira-se a favor, por todos:
MORAES, Maria Celina Bodin de. Recusa do
Ru em Submeter-se ao Exame de DNA na
Investigao de Paternidade: Conseqncias
da Recusa. Revista do Ministrio Pblico, Rio
de Janeiro, n. 10, p. 141-151, 1999) e contra,
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exerce uma atividade essencial na cobrana de direitos autorais, que poderia at configurar um servio pblico por delegao
legislativa.
PEREIRA, op. cit., p. 188.
SARMENTO, op. cit., p. 270.
Idem, p. 315. O referido autor sustenta a
vinculao dos particulares a direitos polticos, sociais no-trabalhistas (ao menos os
autnomos) e mesmo aos direitos
transindividuais (onde insere o meio ambiente e o patrimnio histrico e cultural). Parece mais adequado, entretanto, respeitar os
direitos polticos na estrita medida apontada
na seqncia deste trabalho e os direitos
sociais nos limites do respeito ao mnimo
existencial, sem consideraes sobre a promoo dos direitos sociais independente de
lei, porque tal implicaria em inaceitvel afronta
ao princpio da legalidade, direito fundamental do cidado. Do mesmo modo, parece
mais adequado exigir o respeito ao meio
ambiente e ao patrimnio histrico-cultural
nos limites da lei, sob pena de instaurar-se
inaceitvel insegurana jurdica, implicandose em conseqncias graves o particular que
seguiu escrupulosamente as determinaes
dos rgos de fiscalizao competentes, obtendo as autorizaes legalmente devidas.
Sobre o debate acerca da revogao total ou
parcial da primeira parte da Lei de Condomnio e Incorporaes pelo Cdigo Civil de
2002, e os efeitos da decorrentes (especialmente o direito do locatrio de participar de
deliberaes em assemblia), seja consentido remeter aos estudos de nossa autoria,
intitulados Condomnio em Edifcios: o problema de sua atual regulamentao na perspectiva civil-constitucional. Revista dos Tribunais. So Paulo, v. 841, ano 94, p. 77-86,
nov. 2005 e Direito do Locatrio de Participar nas Assemblias Condominiais. Boletim
de Direito Imobilirio, So Paulo, v. 24, n. 17,
jun. 2004.
MARTINS, Condomnio em edifcios, op. cit.,
p. 83.
REFERNCIAS COMPLEMENTARES
ALEXY, Robert. Los Derechos Fundamentales en
el Estado Constitucional Democrtico. Miguel
Carbonell (org.). Neoconstitucionalismo(s).
Madrid: Editorial Trotta, 2003. p.75-98.
ARISTTELES. tica a Nicmaco. Trad. Pietro Nasseti.
So Paulo. Martin Claret, 2005, p.124 e 125.
AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Estudos e Pareceres de Direito Privado. So Paulo: Saraiva, 2004.
BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas: limites e
possibilidades da Constituio brasileira. 5. ed.
Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
______. Fundamentos Tericos e Filosficos
do Novo Direito Constitucional Brasileiro (Psmodernidade, teoria crtica e ps-positivismo).
Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro,
v. 225, p. 5-37, jul./set. 2001.
______. O Controle de Constitucionalidade no
Direito Brasileiro: Exposio sistemtica da doutrina e anlise crtica da jurisprudncia. So Paulo:
Saraiva, 2004.
______. Disciplina legal dos direitos do acionista minoritrio e do preferencialista. Constituio
e espaos de atuao legtima do Legislativo e
do Judicirio. Temas de Direito Constitucional. t.
73
ABSTRACT