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TEORAS CONTEMPORNEAS DE LA JUSTICIA

Planteamiento General
La libertad de los antiguos y la libertad de los modernos. Gnesis de su distincin conceptual
Los antiguos griegos no tenan un concepto de libertad que pudiera equipararse al nuestro, lo cual hace
muy aventurado hablar de libertad de los antiguos. No obstante, mantenemos el trmino libertad en esta
exposicin respetando su origen, la obra de Benjamn Constant "De la libertad de los antiguos comparada
con la de los modernos" (1819).
Constant defendi siempre los ideales revolucionarios, frente a la oposicin conservadora y a la
revolucionaria radical, lo que llev a sistematizar la doctrina liberal en un tratado denominado "Escritos
polticos", en el que Constant hace una defensa a ultranza de la libertad de los modernos frente a la
libertad de los antiguos.
La compresin de estos dos tipos de libertad se efecta desde una perspectiva descriptiva; pero su anlisis
requiere un tratamiento terico interrelacionado con l, que nos permita entender estos dos conceptos
como esenciales a la justicia poltica y no slo como concreciones temporales de la materializacin de la
libertad en dos momentos histricos concretos.
Pues bien, bajo los dos conceptos elaborados por Constant, subyacen dos formas de pensamiento
procedentes de sendas tradiciones filosficas que permiten considerar a estos dos conceptos como dos
modelos de la justicia; dos modelos que, lejos de haber permanecido como situaciones histricas
superadas por el tiempo, han servido como plantilla para formas de comprender la justicia que han
llegada a nuestros das incorporadas a diferentes modelos de la justicia poltica, en concreto las que
denominamos liberal y comunitarista. El modelo de justicia liberal, que incorpora la tradicin
individualista de la Ilustracin, se corresponde con el concepto de libertad de los modernos, mientras que
el modelo de justicia comunitarista tiende a incorporar la tradicin que se corresponde con el concepto de
libertad de los antiguos.
La base del modelo comunitarista reside en la concepcin aristotlica del cuerpo social como algo dado
de modo natural, en el cual no es concebible una existencia personal que no se vea continuamente
referida a lo otro, a lo poltico; este modelo no admite escisiones entre, por ejemplo, lo pblico y lo
privado. Podramos decir que en Aristteles, la matriz del individuo es la sociedad.
Por el contrario, el modelo liberal-individualista se basa en una escisin, en una reduccin producida al
quebrar la forma social de la Edad Media. La disgregacin de un modelo feudal, integrado y unitario pero
esttico, llev a intentar reconstruir el sentido del todo social reducindolo a sus componentes
elementales, los individuos. Inevitablemente, la matriz de este modelo es individualista.
El fundamento filosfico de los modelos de justicia individualista y comunitarista
Parte Constant de dos afirmaciones: la primera, establece que el gobierno representativo es el nico que
frente a otras formas de gobierno, puede proporcionar "cierta libertad y tranquilidad". La segunda
consiste en vindicar la libertad de los modernos como un logro indiscutible de la Revolucin.
Lo que en definitiva plantea Constant es la distincin entre el mbito de lo pblico y el mbito de lo
privado, concretndolo en dos tipos de libertad, la pblica y la privada, o lo que es lo mismo, la colectiva

o comunitaria y la individual. De aqu que afirme que, entre los antiguos, el individuo era soberano slo
en los asuntos pblicos, ya que en su vida privada estaba absolutamente constreido por la voluntad de la
comunidad, ya que sta estableca cuales deberan ser las opiniones, la actividad y el culto que cada
miembro de las sociedad profesase, sometiendo a todos a un estrecho control.
Siguiendo a Constant, "el objetivo de los antiguos, era el reparto del poder social entre todos los
ciudadanos de una misma patria; a eso era a lo que llamaban libertad. El objetivo de los modernos es la
seguridad en los disfrutes privados, y llaman libertad a las garantas concedidas por las instituciones a
esos disfrutes".
En definitiva, la libertad de los antiguos se concreta estrictamente en la libertad poltica, mientras que
para los modernos la libertad se concreta tanto en las libertades individuales como en la libertad poltica,
si bien poniendo el acento en las libertades individuales, ya que la libertad poltica, si bien se considera
indispensable, juega un papel secundario respecto de aquellas, ya que su funcin es la de ser la garanta
de las libertades individuales. Lo que nos conduce al establecimiento de un nuevo par de conceptos
diferenciados por lo que respecta a la libertad poltica: el que se fundamenta en la distincin entre el
mbito de lo pblico y el mbito de lo privado, considerando la libertad poltica como la realizacin de la
libertad en el mbito de la vida pblica, como la realizacin de la libertad en el mbito de la vida privada
o como una realizacin de ambas.
Esta diferencia en el concepto de libertad afecta de manera directa a la soberana y a la forma de
gobierno.
Por lo que respecta a la soberana, la distincin entre libertad pblica o poltica y libertad individual
conduce a la correspondiente distincin entre soberana pblica y privada. En consecuencia, cuando la
libertad se concreta solamente en la libertad poltica, la soberana corresponde a todos, pero slo en tanto
que ciudadanos componentes del pueblo, ya que nicamente son soberanos para los asuntos pblicos,
puesto que en su vida privada son sbditos del cuerpo social y su voluntad colectiva.
Sin embargo, cuando la soberana se concreta en el ejercicio de las libertades individuales, en la libertad
privada, se produce un equilibrio en la realizacin de la libertad que colma el espectro que va de la vida
pblica a la vida privada, o lo que es lo mismo del ciudadano y del individuo.
No obstante, la dificultad de la realizacin de los dos mbitos de libertad estriba en su materializacin, ya
que el sentido de la exigencia del ejercicio de las libertades individuales implica un desplazamiento
previo de la actividad de los individuos hacia las actividades propias de la vida privada, en detrimento de
la posibilidad de ocuparse de los asuntos pblicos.
Para poder armonizar la realizacin simultnea de la libertad pblica y de la privada, de modo que la
soberana le corresponda a los componentes del cuerpo social en tanto que individuos y en tanto que
ciudadanos, era necesario encontrar un medio capaz de canalizar la participacin ciudadana en los
asuntos pblicos, y precisamente para esto se utiliza el mecanismo de la representacin.
La distincin entre libertad de los antiguos y libertad de los modernos se puede considerar artificial, ya
que en realidad los antiguos no conoca la libertad, tal y como hoy lo conocemos. Lo mismo que el
trmino
justicia.
En el ao 1819 Benjamn Constant pronunci en el Ateneo de Pars una conferencia tituladaDe la

libertad de los antiguos comparada con la de los modernos para intentar justificar los logros de la
Revolucin Francesa. El anlisis realizado por Constant es poltico. Los dos tipos de libertad son dos
conceptos esenciales a la justicia poltica y no slo como conclusin, concreciones temporales de la
materializacin de la libertad, en esos momentos histricos concretos.
Para Constant eran dos modelos radicalmente diferentes de la justicia. Hoy da hay diferentes modelos de
la justicia poltica, que llamaremos liberal y comunitarista. El modelo de justicia liberal incorpora la
tradicin individualista de la Ilustracin y se correspondera con el concepto de libertad de los modernos,
mientras que el modelo de justicia comunitarista intenta incorporar la tradicin que se corresponde con
el concepto de libertad de los antiguos. La base del modelo comunitarista reside en la concepcin
aristotlica del cuerpo social como algo natural, en sus propias palabras, la matriz del individuo es la
sociedad, en cambio, en el modelo liberal individualista se basa en una escisin con su matriz
individualista.
Constant haba contrapuesto la libertad individualista o libertad de los modernos con la libertad
comunitarista o libertad de los antiguos. En definitiva, plantea una distincin entre el mbito de lo
pblico y lo privado, concretndose en realidad en dos tipos de libertad, la pblica y la privada, la
colectiva comunitaria y la individual.
Hay que tener en cuenta el contexto en el que surgen estos conceptos. La libertad de los antiguos era
especialmente apta para comunidades pequeas, adems eran sociedades esclavistas, con lo cual mucha
gente tena tiempo para ocuparse de los asuntos pblicos, y adems de esclavistas guerreras, con lo cual
de esta manera conseguan el el progreso social.\
En contraste, las sociedades modernas son extensas, con lo cual disminuye la posibilidad de participar en
la vida pblica, no son esclavistas, no tienen tiempo las personas para la vida pblica y adems para
conseguir el progreso social, la guerra no es el fin ms adecuado. Por eso estas sociedades han
establecido un sistema de representacin.
En definitiva, la libertad de los antiguos se concreta estrictamente en la libertad poltica, mientras que
para los modernos, la libertad se concreta, en las libertades individuales y en la libertad poltica,
considerando la libertad poltica como la realizacin de la libertad en el mbito de la vida pblica y
privada.
Tambin cabe distinguir, al igual que con la libertad, la soberana. que puede ser tambin pblica o
privada. La soberana se concreta fundamentalmente en el ejercicio de las libertades, tanto la pblica
como la privada. No obstante, la dificultad de la realizacin de los dos mbitos de libertad estriba en su
materializacin, ya que el sentido de la exigencia del ejercicio de las libertades individuales implica un
desplazamiento previo de la actividad de los individuos hacia las actividades propias de la vida privada,
en detrimento de la posibilidad de ocuparse de los asuntos pblicos.
Los modelos procedimentalistas: el neocontractualismo
Las lneas generales de la teora de la justicia de J. Rawls
John Rawls ha sido, sin duda, uno de los autores ms importantes de la filosofa moral y poltica del siglo
XX. Su pretensin es rehabilitar la filosofa prctica, es decir, conseguir una teora de la justicia fundada
en la razn prctica y no en la razn cientificista. La concepcin contractualista moderna es "la que mejor
se aproxima a nuestros juicios meditados acerca de la justicia y la que constituye la base moral ms
apropiada para una sociedad democrtica". La construccin sistemtica de Rawls incorpora ciertos
elementos originales como la "posicin original", el "velo de la ignorancia", la "regla del maximn" o el

"consenso entrecruzado": un contractualismo que el pensador estadounidense pretende rehabilitar y


actualizar y del que se habla, por tanto, como neocontractualismo.
A partir de estos presupuestos Rawls elabora una teora de la justicia que denomina "justicia como
imparcialidad", cuyo objeto primario es la estructura bsica de la sociedad, o lo que es lo mismo, su
constitucin poltica. Y cuyos presupuestos tericos fundamentales son:
1. La teora de Rawls es de tipo formal o procedimental, lo que la aproxima al modelo kantiano, al
deontologismo, en el sentido de que reduce el bien (criterio material) a lo justo (criterio formal).
2. Es una teora que se refiere a las sociedades democrticas y pluralistas occidentales de la
actualidad, cuyo marco terico intenta proporcionar. Estos dos caracteres de la teora de Rawls, la
nocin procedimental de la justicia y su aptitud para ser compartida por individuos que profesan
distintas creencias o ideologas particulares, perfilan una nocin de la justicia no metafsica que
busca delimitar el mnimo de una nocin de la justicia asumible por todos los miembros de la
sociedad poltica, de modo que ningn modelo concreto de vida buena sea tenido en
consideracin.
3. A la vez, la teorizacin rawlsiana es heredera de otras tradiciones filosfico-polticas que le han
precedido y que respondan a otros modelos sociales. Rawls apuesta por una sntesis de estas
tradiciones, que podramos denominar una sntesis entre la justicia de los antiguos y la de los
modernos.
Resumiendo, la de Rawls es una teora de la justicia no metafsica, de tipo formal y procedimental, cuyo
mtodo tiene como antecedente a los modelos contractualistas, capaz de establecer los principios de
justicia requeridos para que una sociedad democrtica y pluralista pueda ser tenida como justa en la
medida en que su Constitucin poltica est presidida por principios que respeten la libertad y la igualdad
de todos sus miembros.
Utilitarismo y teora de la justicia como imparcialidad
El utilitarismo es una teora teleolgica porque hace depender lo correcto de lo bueno, o lo que es lo
mismo, "lo que se debe hacer" de la determinacin de los bienes valiosos. Por ello propugna que "debe
hacerse lo que maximice el bien para la mayora". Segn el utilitarismo clsico el bien se define como la
satisfaccin del deseo, tanto si se toma en cuenta a cada individuo como a la sociedad, y por
consiguiente, una sociedad ser tanto ms justa cuanto ms capaz sea de obtener la mayor suma de
satisfaccin de los deseos del mayor nmero de individuos. Siendo (y esto es lo que Rawls critica)
indiferente el reparto de dicha satisfaccin, ya que el utilitarismo no toma en cuenta a las personas
consideradas individualmente, sino la utilidad del conjunto; lo cual puede llevar consigo sacrificios e
injusticias para ciertas minoras. En este sentido, el utilitarismo puede ser considerado como una teora
igualitarista, ya que lo que establece como justo es aquello que as es considerado por la mayora; el
problema de este igualitarismo utilitarista es la injusticia que puede llegar a engendrar, ya que cualquier
cosa tenida por justa por la mayora puede implicar consecuencias injustas para minoras, como en el
caso de la adopcin de criterios que discriminen a ciertos individuos por razn del sexo, raza o religin.
Rawls pretende mostrar, pues, que la "teora de la justicia como imparcialidad" establece una forma ms
perfecta y equitativa de justificar la estructura bsica de la sociedad y los principios que deben regirla que

las teoras utilitaristas. Para ello va estableciendo los paralelismos y las diferencias entre stas y su teora
de la justicia.
Carcter deontolgico
El fundamento de su oposicin a la teora utilitarista se sita en que sta es una teora teleolgica,
mientras que la justicia como imparcialidad es una teora deontolgica. Frente a las tesis utilitaristas,
Rawls propone su "justicia como imparcialidad", que es una teora deontolgica que separa lo justo de lo
bueno a fin de eliminar el carcter contingente, arbitrario y subjetivo de los criterios utilitaristas. Pues
stos no se adecuan a las pretensiones de universalidad y objetividad propias de la autonoma moral, es
decir, de la actuacin conforme al deber que es propia de las teoras deontolgicas. Para Rawls, en una
sociedad justa los derechos y libertades fundamentales de los individuos deben estar asegurados por la
justicia, "no estando sujetos al regateo poltico ni al clculo de intereses sociales", como ocurrira en el
utilitarismo. Es decir, Rawls pretende "asegurar los mnimos" en la distribucin de bienes y derechos en
una sociedad.
Carcter neocontractual
Rawls presenta, adems, su teora como de corte contractualista (neocontractualista): en ella, la nocin de
estado de naturaleza se sustituye por la de posicin original.
La diferencia entre los utilitaristas y los procedimentalistas como Rawls consiste en que los primeros
buscan la correspondencia de sus juicios con un cierto sentido material de las cosas (en este caso, la
mxima utilidad para el mximo de individuos), mientras que los segundos construyen dicho orden a
partir de un procedimiento capaz de entrecruzar los distintos intereses en juego y, de este modo, de
neutralizar los supuestos valores previos a dicha deliberacin imaginaria surgida en el marco del
procedimiento. Por decirlo sintticamente, para Rawls no hay nada relevante a los efectos de cualquier
teora de la justicia (sea intuicin de valor o inters) antes del procedimiento.
La justicia como imparcialidad
El objeto del acuerdo acerca de los trminos bsicos de la asociacin poltica no es otro que el
establecimiento de determinados principios de justicia. Este acuerdo se adopta entre individuos
considerados como personas racionales y autointeresadas, y que estn en una posicin de igualdad. Rawls
considera que estos son los dos presupuestos de la situacin inicial, que l denomina posicin original y
que es presentada como una situacin puramente hipottica. La posicin original, como en otros modelos
contractualistas que utilizan la nocin de "estado de naturaleza", no ha de ser tenida por una situacin
inicial real, sino hipottica, como si se dieran efectivamente sus condiciones. Como dice Rawls "no es
una reunin de todas las personas reales y posibles", sino un punto de vista, una perspectiva que pueda
adoptarse en cualquier momento y ser suscrita por cualquiera a la hora de tener que decidir sobre
cuestiones que afectan a la justicia de las instituciones bsicas de la sociedad.
As, los puntos capitales de la teora de la justicia rawlsiana son:
1. De qu manera es posible asegurar la equidad de la situacin de deliberacin, de forma que se
llegara a un acuerdo capaz de ordenar con justicia las instituciones? A esta cuestin se responde

mediante la posicin original y las figuras que Rawls llama el consenso entrecruzado y el velo de
la ignorancia.
2. Qu principios escogeran los participantes bajo el velo de la ignorancia? La respuesta nos la dan
los dos principios de justicia y el orden necesario en que Rawls los presenta.
3. Qu argumento sera preciso para convencer a los participantes de forma que eligieran por
unanimidad los principios antedichos y no, por ejemplo, un principio de tipo utilitarista? Rawls
contesta mediante la regla del maximn.
La posicin original, el consenso entrecruzado, el velo de la ignorancia
Estos son los elementos que justifican la eleccin de una teora de la justicia procedimental en lugar de
una de tipo material.
Rawls considera que la justicia en una sociedad democrtica y pluralista, no deriva de ninguna instancia
previa que limite la decisin de las partes, sino que deriva de un acuerdo que se alcanza en la situacin
que l denomina "posicin original" en la que los individuos profesan determinadas creencias o
ideologas en condiciones de igualdad sobre lo que entienden por una vida buena o satisfactoria; pero
estas doctrinas no son compartidas por todos los miembros del grupo y, por consiguiente, al partir las
partes de una posicin de igualdad, no cabe que ninguna de estas doctrinas materiales se imponga sobre
las dems. El objetivo entonces es establecer unos principios de justicia que puedan ser aceptados por
todos con independencia de la doctrina particular que cada cual profese, ya que de lo que se trata aqu es
de una concepcin pblica de la justicia. Lo que su teora de la justicia intenta es "una concepcin
poltica de la justicia en la esperanza de atraerse, en una sociedad regulada por ella, el apoyo de un
consenso entrecruzado de doctrinas religiosas, filosficas y morales".
Este consenso entrecruzado slo afecta a la estructura bsica de la sociedad y no tiene por qu
corresponderse con las doctrinas morales o religiosas ni entrar en conflicto con ellas, pues su mbito de
aplicacin es diferente. Lo propio de dichas doctrinas consiste en proponer "ideales de carcter de la
persona, as como ideales de amistad y de relaciones familiares y asociativas, y muchas otras cosas que
informan acerca de nuestra conducta, y en el lmite, sobre la globalidad de nuestra vida", mientras que su
teora de la justicia, en tanto que slo entraa una concepcin pblica de la justicia, se limita a elaborar
una visin razonable de la estructura bsica de la sociedad, "desactivando" as lo que cada doctrina tiene
de visin "fuerte" (valga la expresin) de la vida.
Resumiendo, la opcin rawlsiana es la de una doctrina de la justicia puramente procedimental en la que,
sea cual sea el contenido material de los principios que se adopten, stos puedan ser considerados justos
en la medida en que se haya respetado el procedimiento para acordarlos. Pero para que esto sea posible es
necesario que las partes no tomen en consideracin sus creencias personales a la hora de establecer los
principios de la justicia, y ese es el motivo de que Rawls introduzca un nuevo elemento, el denominado
velo de la ignorancia, elemento que supone aceptar el postulado de que las partes en la posicin original
desconocen cmo les afectarn, en sus casos particulares, cualesquiera de los principios disponibles para
ser elegidos; siendo esto as, slo les cabe elegir teniendo en cuenta los intereses generales. Slo de este
modo es posible establecer unos principios justos para todos, en tanto que las partes deben ser no slo
tenidas como iguales, sino tambin consideradas con exclusin de toda circunstancia particular que

condicione el resultado. En definitiva, lo que pretende el velo de la ignorancia es que la posicin inicial
de los participantes sea imparcial.
Esta nocin de velo de la ignorancia nos remite a Kant: "Obra de modo que tu mxima pueda valer
siempre al mismo tiempo como principio de una legislacin universal". Se trata de pensar las mximas
que deben regir la conducta como leyes prcticas universales, es decir, con arreglo exclusivamente al
deber, excluyendo as cualquier determinacin emprica, concreta por ser stas mudables y
circunstanciales; dichas mximas, por tanto, deben tener el carcter de meras formalizaciones.
Una vez diseado el escenario de la justicia, Rawls establece los caracteres de los principios de la justicia
a los que las partes habrn de llegar tras el acuerdo adoptado en las circunstancias de la posicin original.
Los dos principios de la justicia
Una vez acordados, estos principios son definitivos y no pueden ser puestos en cuestin cuando el
resultado a que lleve su aplicacin no resulte del agrado de los participantes, "las partes han de considerar
al sistema de principios como tribunal supremo de apelacin en materia de razonamiento prctico".
Estos caracteres generales de los principios garantizan y aseguran la estabilidad de cualquier concepcin
de la justicia acordada, y por consiguiente la estabilidad social:
1. Todas las personas son iguales en punto a exigir un esquema adecuado de derechos y libertades
bsicas iguales, esquema que es compatible con el mismo esquema para todos; y en ese esquema
se garantiza su valor equitativo a las libertades polticas iguales, y slo a esas libertades.
2. Las desigualdades sociales y econmicas tienen que satisfacer dos condiciones: primero, deben
andar vinculadas a posiciones y cargos abiertos a todos en condiciones de igualdad equitativa de
oportunidades; y segundo, deben promover el mayor beneficio para los miembros menos
aventajados de la sociedad.
El enunciado de estos principios evidencia su funcin como rectores de los dos aspectos de la estructura
bsica de toda sociedad: el civil y poltico que se corresponde con el primer principio, que asegura las
libertades bsicas iguales, y el econmico y social que se corresponde con el segundo principio, que
garantiza la igualdad de oportunidades y la redistribucin de la riqueza de forma que todos salgan
beneficiados en la medida en que, pese a que el reparto no sea absolutamente igualitario, nadie sea
absolutamente perjudicado por la desigualdad resultante. Ambos principios se disponen en un orden
serial.
La importancia del principio de diferencia estriba en que es capaz de buscar la situacin ms igualitaria
compatible con la regla de unanimidad.
El argumento del maximn
Podemos preguntarnos cul es la razn de que los miembros situados bajo el velo de la ignorancia hayan
de preferir los principios en el orden antedicho antes que, por ejemplo, cualquier principio de tipo
utilitarista. ste se refiere fundamentalmente al principio de la diferencia y se designa con el nombre de
maximn puesto que los miembros escogen la disposicin que "... maximiza su parte mnima". Dice as:

"Si dos concepciones de la justicia estn en conflicto y una de ellas hace posible una situacin que
alguien no puede aceptar mientras que la otra excluira esta posibilidad, entonces la segunda
prevalecer".
Su sentido es claro: en una sociedad que profesara pblicamente los principios de Rawls, el menos
favorecido sabra que su posicin obtiene la mxima ventaja dentro de las desigualdades que percibe,
dado que la disminucin de dicha desigualdad, paradjicamente, le victimizara an ms. Por el contrario,
el ms favorecido se vera convencido por el hecho de que la prdida relativa que sufre estara
compensada por la cooperacin de los participantes, sin el peligro que esto comportara para su
preeminencia. En cambio, en una sociedad que se declarase pblicamente utilitarista, no se podra
argumentar frente a los ms desfavorecidos otra cosa que el bienestar ms elevado del conjunto, lo que no
parece un argumento mnimamente convincente cuando se esgrime ante sujetos autointeresados.
Resumiendo, al proponer los dos principios de la justicia, Rawls apunta a resolver el conflicto entre
libertad e igualdad, puesto que ambos principios permiten que la teora rawlsiana sea a la vez liberal e
igualitaria. Se produce as una sntesis de las dos tradiciones polticas representadas por el liberalismo y
la socialdemoc

Los modelos procedimentalistas: las teoras de la razn


La razn comunicativa
Toda la obra de Jrgen Habermas, el ms eminente de los filsofos alemanes vivos tras la desaparicin de
Gadamer, se inscribe en las constantes del pensamiento jurdico-poltico de los ltimos decenios:

La crisis de las filosofas con pretensiones de dar una visin integrada e integradora de lo real
desde principios filosficos fuertes, es decir, de las filosofas de base teolgica o metafsica. En
este punto, Habermas coincide con Rawls al constatar la imposibilidad de toda forma de
definicin ontolgica, metafsica, finalista de lo bueno o de lo justo. En Habermas, como en
Rawls, no hay una antropologa, no existe reflexin alguna sobre la "naturaleza humana". En
consecuencia, lo justo no puede ser referido a la Verdad, a lo Bueno, como algo dado o hallado
mediante el ejercicio de la razn: no hay una Verdad, sino concepciones sobre ella que es
necesario confrontar en un espacio discursivo. Lo cual supone rechazar las explicaciones
ontolgico-metafsicas debido a su pretensin de proporcionar un fundamento unvoco, absoluto,
a lo real: segn Habermas las formulaciones de este tipo no se adecan ya a sociedades
complejas, en las cuales hay multitud de explicaciones concurrentes y a veces enfrentadas.
Igualmente rechaza los modelos de tipo teolgico-religioso.

La crisis de legitimacin del Estado contemporneo, como consecuencia de la desintegracin de


ciertos factores de unidad que ayudaron histricamente a respaldar las normas jurdicas, ms all
de la propia capacidad del Estado para imponerlas. Es difcil abordad esta situacin tan compleja
en trminos demasiado reductores, desde una sola visin del mundo; pero tampoco puede ser
obviada, porque amenaza con acabar con la legitimidad de los sistemas jurdicos. Lo cual obliga a
establecer un espacio comn de concurrencia de todas las visiones que no excluya por principio
ninguna de ellas.

La incapacidad del positivismo jurdico, que pretendi proporcionar una explicacin no teolgica
ni metafsica al problema de la justicia de las normas: pues su modelo de racionalidad, inspirado
en el patrn cientfico-tecnolgico, se despreocupa totalmente del problema de los fines sociales,
reduciendo la cuestin a los medios que deberan conducir a ellos, con el resultado de que el
modelo social vigente en cada momento no puede ser cuestionado, al no existir herramientas
tericas exteriores a l mismo que permitan hacerlo. En el lmite, esta postura conduce a una
suerte de ingeniera social, nada adecuada para plantear los conflictos que debe abordar una teora
de la justicia. Precisamente la crisis de esta postura llev a la constatacin de que el marco terico
ms adecuado para solucionar estos problemas es el de la razn prctica.

La gran aportacin de Habermas es la llamada teora de la accin comunicativa, que el considera el


modelo actual de la razn prctica. Esta teora traduce el imperativo de Kant ("Obra nicamente
segn..."), que est diseado para una situacin de "monlogo interior" del sujeto moral autnomo, a una
situacin no monolgica, sino dialgica, es decir, aplicada en las relaciones entre sujetos.
La reformulacin de Habermas dice: "En lugar de proponer a todos los dems una mxima como vlida y
que quiero que opere como una ley general, tengo que presentarles mi teora al objeto de que quepa hacer
la comprobacin discursiva de su aspiracin a la universalidad. El peso se traslada, desde aquello que
cada uno puede querer sin contradiccin alguna como ley general, a lo que todos de comn acuerdo
quieren reconocer como ley universal".
La razn prctica tiene en Habermas un uso comunicativo: est concebida como referida a una situacin
de comunicacin que se plantea en el espacio de lo pblico, y cuyo objetivo es suscitar el acuerdo, el
consenso universal entre los sujetos que intervienen en ella. A eso le denomina pragmtica universal del
lenguaje:

Pragmtica, porque su uso no es terico, no est destinado a descubrir lo verdadero y refutar lo


falso, sino a proponer lo ms aceptable por la comunidad de hablantes; en el uso comunicativo del
lenguaje, los enunciados no se someten a verificacin alguna ni a otra prueba que la del consenso
de aquellos a quienes van dirigidos.

Universal, puesto que Habermas considera que la funcin comunicativa es esencial al lenguaje
humano y, por tanto, nadie debe sustraerse a ella, todos pueden participar de ella, y los acuerdos
adoptados pueden ser considerados inteligibles y aplicables universalmente.

Lo importante en el uso pragmtico del lenguaje no es el contenido del discurso, sino el hecho mismo de
que se haga uso de ste de modo dialgico, lo que evita posturas demasiado firmes, impermeables,
dogmticas, que tienden por s mismas a la incompatibilidad con otros puntos de vista. Por tanto,
Habermas renuncia, al igual que Rawls, a la pretensin de una nica verdad en favor del acuerdo.
En el espacio de dilogo, en el sentido habermasiano, no pueden existir situaciones de opresin
institucionalizada, de intolerancia, de imposicin de unos criterios sobre otros; pues es inevitable que
todos ellos, como en Rawls, desactiven lo que tienen de concepciones fuertes de la vida, de visiones del
mundo para ir ajustndose a lo que poseen de ms importante: su carcter de concepciones de la sociedad
que persiguen, ante todo, la convivencia civilizada.

Habermas afirma: "... la razn prctica se repliega desde la nocin de los derechos universales del ser
humano o desde la eticidad concreta de una comunidad determinada a aquellas reglas del discurso y
formas de la argumentacin que toman su contenido normativo de la base de validez de la accin
orientada hacia el entendimiento y, en definitiva, de la estructura de la comunicacin lingstica".
Aqu se ve lo que la postura habermasiana conserva de radical: la negativa a aceptar que los intereses
estrictamente individuales, o los fines colectivos, sean una forma argumental, sintticamente, el fin de la
pragmtica universal no es cualquier acuerdo. No es muy diferente de lo que invocaba Rawls: en ltima
instancia se trata, en ambos casos, de mostrar que hay principios que no pueden ser negociados y
sacrificios que no pueden ser aceptados, ya sea en nombre de la utilidad comn, de la mayora, de los
modos de vida buena, del libre mercado...
En esta equidistancia entre el universalismo abstracto de los derechos, propio del liberalismo de raz
kantiana, y el particularismo de los modos de vida y de los bienes concretos, que caracteriza al
comunitarismo, es donde el autor alemn sita la necesidad y la utilidad de una pragmtica universal que
busque las condiciones del uso pragmtico del lenguaje y que debe ser considerada como la forma actual
de la razn prctica: "La razn comunicativa empieza distinguindose de la razn prctica porque ya no
queda atribuida al actor particular o a un macro-sujeto estatal-social. Es ms bien el medio lingstico,
mediante el cual se concatenan las interacciones y se estructuran las formas de vida, el que hace posible a
la razn comunicativa".
Facticidad y validez
Lo que constituye el "ncleo duro" de la posicin habermasiana viene dado por la necesidad de ligar los
dos mbitos que en los sistemas jurdicos contemporneos tienden a disociarse: el de la capacidad del
Estado para imponer sus normas y el de la necesidad de fundamentarlas sin recurrir a las explicaciones
tradicionales, ya iusnaturalistas, ya positivistas.
La vinculacin entre los dos mbitos viene dada por los derechos fundamentales. La pragmtica universal
sirve, as, para definir el papel de los derechos fundamentales: son el instrumento necesario para mediar
entre el mbito de la mera validez y el de la facticidad.
En suma, la visin de lo justo que Habermas proporciona se ajusta perfectamente al modelo actual de
Estado de derecho: una confluencia en la vida pblica de diversas concepciones de lo bueno y lo justo,
confluencia presidida por lo que llama "sustitucin del derecho natural por la idea de derecho".
Planteamiento general de la hermenutica
Vimos que las reducciones de tipo ontolgico defendan la existencia de un supuesto ser real del derecho,
separado de las distintas formas (epistemolgicas) de abordarlo, de modo que lo importante es el ser del
derecho y no su ser dicho; en tanto que para las reducciones de tipo epistemolgico, en sentido contrario,
lo importante es lo dicho del derecho sobre su supuesta realidad.
La hermenutica refuta esta escisin pues entiende que ser y decir se dan ntimamente trabados: que lo
que se dice remite a una realidad y que toda realidad, a la vez, slo puede ser determinada, comprendida
cuando es dicha, sin que la realidad pueda ser sustituida por una de las formas de decirla y sin que, a la
inversa, las formas de hablar sobre la realidad puedan ser sustituidas por una supuesta realidad separada

de todo lenguaje. La hermenutica pretende recuperar as la relacin de lo dicho con el ser sin olvidar
nunca que, aunque el ser no puede ser reducido al lenguaje, slo puede ser comprendido en cuanto es
dicho. Es eso lo que obliga a entender la hermenutica no es solamente una epistemologa: no lo es, ya
que tiene en cuenta tanto el ser en tanto que real como el ser en tanto que dicho.
Comprender y explicar: la hermenutica no es slo una epistemologa
Para la hermenutica (o arte de la interpretacin), el sujeto y el objeto de conocimiento, antes de ser tales,
son dos seres que existen realmente y que se relacionan entre s inmersos en un mundo de tradiciones y
modos culturales que ambos comparten.
Este reconocimiento de la anterioridad existencial de lo que son las cosas respecto del modo en que son
conocidas no remite de lleno a las distinciones establecidas entre plano ontolgico y plano
epistemolgico:

El plano ontolgico hace referencia, en este contexto hermenutico, a la pregunta por la


comprensin (pues saber lo que son las cosas es lo mismo que comprenderlas).

El plano epistemolgico hace referencia, siempre en este contexto hermenutico, a la pregunta por
la explicacin (pues saber si y cmo podemos conocer lo que son las cosas es explicar lo que son
stas).

Segn la hermenutica para comprender es necesario explicar y, a la inversa, para explicar nos hace falta
previamente comprender de algn modo: en terminologa hermenutica, pre-comprender. Comprensin y
explicacin constituyen, pues, los dos momentos inescindibles y recprocos del saber hermenutico.
Luego la hermenutica no es slo una epistemologa: y no lo es porque recupera el momento ontolgico.
Un momento que, recordemos, haban rechazado tanto los positivistas como los partidarios de la
racionalidad prctica en clave procedimentalista (Rawls, Habermas).
La verdad y el mtodo: la hermenutica no es slo un mtodo
La nocin de verdad (hermenutica) hace referencia al aspecto ontolgico, es decir, a aquel que se
pregunta por el ser real de las cosas. La hermenutica sostiene que ninguna forma de conocimiento se da
con abstraccin de su referente histrico: siempre es un sujeto histrico inmerso en tradiciones, formas
culturales, prejuicios, etc., el que comprende, y comprende a partir de todos ellos.
La nocin de mtodo hace referencia al aspecto epistemolgico o explicativo, es decir, al modo que
permitira conocer esa relacin fundamental de pertenencia a la experiencia. En este sentido, la
hermenutica no rechaza el mtodo, ni el conocimiento cientfico, sino slo la pretensin de reducir toda
verdad a un proceso de conocimiento y, en concreto, al basado en el mtodo cientfico- tecnolgico.
Para el correcto entendimiento de la hermenutica conviene detallar los trminos explicar y comprender:

por un lado, la explicacin designaba la tesis de la no diferenciacin, de la continuidad


epistemolgica entre las ciencias de la naturaleza y las ciencias del hombre, as como la
supeditacin de estas ltimas a las primeras;

por otro, el trmino comprensin vindicaba la irreductibilidad y especificidad de las ciencias del
hombre.

Representaban, en consecuencia, dos modos incompatibles de inteligibilidad:

por una lado, la explicacin encontraba su campo paradigmtico de aplicacin en las ciencias
naturales.

por otro, la comprensin encontraba su campo paradigmtico de aplicacin en las llamadas


"ciencias" humanas y su criterio "cientfico", es decir, quedaba reducido al conocimiento de la
experiencia de otros sujetos.

La opcin hermenutica por la "verdad"


Para Gadamer, el autor ms importante de la hermenutica, lo propio de las llamadas "ciencias" humanas
o del espritu se halla en esa experiencia histrica ineludible, primordial, de la que el texto y el intrprete
participan, puesto que tanto uno como otro son producto de ella, todos crecemos y nos hallamos
permanentemente inmersos en ella, hablamos desde y en ella... Del mismo modo, este es el aspecto
ontolgico de la hermenutica, irreductible a cualquier molde epistemolgico, sea naturalista o de otro
tipo. Slo a partir de l se puede hablar de una verdad que Gadamer contrapone al mtodo y que presenta
los siguientes aspectos:

es siempre lingstica,

no escinde arbitrariamente el sujeto del objeto, el intrprete del texto de su autor, el hecho del
derecho, y

no se halla determinada de antemano por el mtodo con que nos acerquemos a ella.

Esta reconquista de la dimensin histrica la expresa Gadamer as: la historia me precede y adelanta mi
reflexin; yo pertenezco a la historia antes de pertenecerme. La historia como experiencia dada es, pues,
el hecho fundamental, irreductible a cualquier manipulacin positivista que pretenda eliminar el carcter
histrico que nos construye.
Pero la concepcin de la hermenutica de Gadamer tambin rompe la unidad que persigue la
hermenutica entre los aspectos ontolgicos y epistemolgicos, entre la verdad y el mtodo, entre la
comprensin y la explicacin. As, segn Gadamer, ms que de verdad y mtodo se podra hablar de
verdad o mtodo: o se practica la actitud metodolgica (o epistemolgica), lo cual llevara a perder de
vista la densidad ontolgica de la realidad estudiada, o se practica la actitud de la verdad, pero entonces
habra que renunciar a la pretensin de objetividad en las "ciencias" humanas.
El prejuicio de la eliminacin del prejuicio
Resulta interesante referirse aqu a un clebre debate entre Gadamer y Habermas.
Segn Habermas no se puede aceptar la realidad de manera ingenua, como hace Gadamer, sino que es
preciso detectar cuanto de ideologa y de opresin manipuladora se halla incrustado en los textos

histricos, de tal modo que, al desvelar aquellas, puedan liberarse las fuerzas transformadoras de la
realidad. La pureza de la realidad a interpretar debe ser decidida por la comunidad de intrpretes, pero
constituye un error darla previamente como supuesta fundndose en que as es la estructura de toda
comprensin.
Por su parte, Gadamer responde que la hermenutica no se justifica porque desenmascare ocultas
manipulaciones de poder presentes en las relaciones sociales. Es algo as como aceptar primeramente que
uno est en el juego para, eventualmente, poder alterar luego sus reglas; en cambio, el pretendernos
ajenos a l no nos facilita una crtica efectiva, por muy libres de prejuicios que se nos presente. Para
Gadamer, en suma, en la pretensin de hablar desde ms all de los prejuicios, de la experiencia histrica
en la que nos encontramos y que nos constituye necesariamente, hay ya un prejuicio: el de que es posible
liberarse de l.
Resumiendo, si aceptamos la visin hermenutica, nos insertamos en el devenir histrico al cual nos
sabemos pertenecientes; si optamos por el epistemolgico habermasiano, oponemos al estado actual de la
comunicacin humana falsificada la idea de una liberacin de la palabra, de una liberacin esencialmente
poltica, guiada por la idea-lmite de la comunicacin sin trabas y sin distorsiones, que hace abstraccin
de la experiencia histrica.
Sentido de la hermenutica jurdica
Lo jurdico es proclive a la consideracin hermenutica debido a su lingisticidad: lo jurdico se expresa
en textos, manifestaciones de un lenguaje fijado para su preservacin en el tiempo y en el espacio; un
lenguaje que se proyecta ms all de la oralidad, de la proximidad y la circunstancia concreta.

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