Seccin Doctrina

El reconocimiento constitucional del derecho y la jurisdiccin indgena... 241-258

El reconocimiento constitucional del derecho y

la jurisdiccin indgena como afirmacin de la
autodeterminacin de los pueblos indgenas
Thais Luzia Colao *
Este artculo establece la importancia
del reconocimiento constitucional del
derecho indgena y de su jurisdiccin,
aspecto que permite afirmar la libre
determinacin de los pueblos indgenas
ante los estados latinoamericanos. Explica
al derecho consuetudinario indgena y a
la jurisdiccin indgena. Trata el derecho
a la libre determinacin ubicndolo
en el marco del derecho internacional.
Expone de qu manera se manifiesta
la relacin entre los estados con la ley
imperante y la jurisdiccin indgena.
Desarrolla algunas pautas que deben
ser observadas por los estados para
garantizar la libre determinacin, cuando
la norma constitucional y la legislacin
complementaria reconocen el derecho de
los pueblos indgenas a su jurisdiccin.

This article establishes the importance

of the constitutional recognition of
indigenous law and its jurisdiction,
aspect that allows to affirm the selfdetermination of indigenous peoples
before Latin American states. Explains
the indigenous customary law and
indigenous jurisdiction. Handles the
right to self-determination by placing
it in the context of international law.
Exposes how the relationship between
the states with the prevailing law and the
indigenous jurisdiction is manifested.
Develops some guidelines to be observed
by states, to ensure self-determination,
when the constitutional regulation and
the complementary legislation recognize
the right of indigenous peoples of their
jurisdiction.

Sumario: Introduccin / I. El derecho indgena / II. El derecho indigenista / III. El

derecho a la autodeterminacin / IV. El reconocimiento del derecho indgena y su
jurisdiccin ante el derecho internacional / V. El derecho y la jurisdiccin indgena
con respecto a los Estados / VI. El reconocimiento constitucional del derecho
indgena y la jurisdiccin en Ecuador y Bolivia / VII. Conclusiones /
Fuentes de consulta

* Dra. en Derecho, Profesora Investigadora del Departamento de Derecho de la Universidad Federal de

Santa Catarina, Brasil.

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Introduccin
El presente artculo aborda la discusin acerca del reconocimiento constitucional de
los estados latinoamericanos acerca del derecho de los pueblos indgenas de gozar
de su propio derecho y jurisdiccin como una afirmacin respecto a su autodeterminacin.1
El Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo influy para que
algunos estados latinoamericanos reconocieran en sus constituciones el contexto
pluricultural del Estado, aceptando que los pueblos indgenas, al resolver sus conflictos internos lo ejerceran con sus propios mecanismos para resolver sus disputas
y controversias.
La Declaracin de la ONU sobre el Derecho de los Pueblos Indgenas y Tribales,
que ha sido aceptada por la mayora de los pases de Amrica Latina, confirma la
libre determinacin de los pueblos indgenas. Uno de los factores que contribuyen
a que se realice plenamente este derecho, se delimita a partir de que algunas constituciones latinoamericanas reconocen, adems, el derecho consuetudinario indgena
y su jurisdiccin, como el derecho de todo pueblo a plantear su propia identidad, y
sin la cual su existencia se expresara de manera relativa respecto de la plena autodeterminacin.
Sin embargo, con la excepcin de Bolivia y Ecuador, casi todos los pases de
Amrica Latina, a pesar de la aparente aprobacin de su contexto multicultural, no
reconocen plenamente en sus constituciones la realizacin de los pueblos indgenas,
negando la plena autodeterminacin de estos pueblos indgenas.

I. El derecho indgena
La jurisdiccin indgena en Amrica, siempre ha existido, inclusive desde antes de la
poca colonial, a travs de la manifestacin del derecho indgena y la autodeterminacin de cada etnia, fenmeno que con sus respectivas mediaciones se manifiesta
hasta nuestros das, y que como mencionamos, este aspecto es relativamente aceptado, o no, por el Estado.2
En el momento de la Conquista, Amrica estaba poblada por diversos pueblos
que contaban con sus propias culturas e historia, as como sus formas de organi 1 Estas son algunas de las reflexiones elaboradas en la estancia de posdoctorado en derecho (con una beca
de investigacin financiada por la CAPES-BRASIL-MEC), en la Facultad de Derecho de la Universidad
de Sevilla, bajo la supervisin del doctor Bartolom Clavero Salvador, cuyo objetivo fue situar las cuestiones indgenas de Brasil, as como las discusiones frente al nuevo constitucionalismo latinoamericano,
en relacin con el derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas, y, en consecuencia, el derecho a la consulta previa, libre e informada; asimismo, el anlisis acerca del reconocimiento del derecho
indgena en el marco del pluralismo jurdico.
2
Vicente Cabedo Mallol, Constitucionalismo y derecho indgena en Amrica Latina, Valencia, UPV,
2004. p. 11.

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zacin de acuerdo a su cosmovisin, incluido, por supuesto, su propio derecho, el

cual era diferente al modelo Occidental, dada la diversidad etnocultural, y que las
normas del derecho indgena para la interaccin social se fundaron en leyes consuetudinarias.
Sin embargo, cuando se hace referencia al derecho consuetudinario indgena,
debemos tener cierta cautela, ya que el uso del trmino puede llevar a una visin
incorrecta del derecho indgena. En este sentido, encontramos que han existido visiones integracionistas acerca de este derecho o, en su caso, una visin monista,
que no acepta la diversidad jurdica, discriminando la normatividad indgena. As,
el derecho consuetudinario debe dejar de ser concebido como esttico, inmutable, inferior o subordinado a las leyes del Estado. De esta manera se recoge en el
marco del derecho consuetudinario la idea del pluralismo jurdico, con una connotacin de este derecho como perfectamente vlido y vigente, que adems puede ser
reconceptualizado.3
El derecho consuetudinario est conformado por un conjunto de normas jurdicas de carcter consuetudinario que regulan las relaciones sociales de los pueblos
indgenas, contando con sus propios rganos reguladores y aplicadores de dicha
normatividad.4
Los autores citados confirman el carcter formal y legtimo de las normas indgenas, recordando que estamos frente a autnticos sistemas legales, esto, sin olvidar
su aspecto tradicional y de uso oral, debido a que es una ley no escrita.5
La naturaleza comunal del derecho consuetudinario indgena deriva de la visin del mundo en la cual el hombre es parte de la naturaleza, ya que los indgenas
no son considerados individualmente, sino en su dimensin colectiva. Por tanto, el
tratamiento de la comunidad plantea el carcter colectivo de estos derechos y de su
adecuacin intersubjetiva.6
El derecho consuetudinario indgena ha sobrevivido en el tiempos, pero no es
esttico e inmutable, sino dinmico, y tiene una gran capacidad para adaptarse y
cambiar a pesar de poseer algunos de los elementos de origen precolonial, origen
colonial y otros contemporneos, respondiendo a la evolucin de las necesidades
sociales.7
Sin embargo, algunos aspectos se han mantenido relativamente sin cambios, digamos el llamado ncleo duro del derecho indgena, como son algunos de sus
Raquel Yrigoyen Fajardo, Aos 20 anos do Convnio 169 da OIT: balano e desafio da implementao
dos direitos dos povos indgenas na Amrica Latina, en Ricardo Verdum (Coord.). Povos indgenas.
Constituies e reformas polticas na Amrica Latina. Braslia, IES, 2009. pp. 43 y 44.
4
Carlos H. Durand Alcntara, La costumbre jurdica como sistema de derecho, en Carlos H. Durand
Alcntara, Miguel Rentera Smano y Gerardo Gmez Gonzalez (Coords.), Hacia una fundamentacin
terica de la costumbre jurdica india, Mxico, UACh, 2000. pp. 5-18.
5
Ibid., pp. 45 y 46.
6
Ibid., p. 48.
7
Ibid., p. 52.
3

243

Seccin Doctrina

valores entre otros, la reciprocidad, la solidaridad, el carcter colectivo de la comunidad y su visin cosmolgica, especialmente en lo que corresponde a su relacin
con la tierra.8
Ms all de la solidaridad y de la reciprocidad, tambin estn los derechos indgenas bsicos, que son, entre otros, la supremaca de los intereses colectivos9 sobre
los valores de la responsabilidad individual.
El derecho consuetudinario indgena es mltiple, debido a la gran cantidad de
grupos tnicos indgenas que existen en Amrica, y de ah su diversa normativa
legal. Puede acontecer inclusive, que en diferentes comunidades indgenas que pertenecen al mismo grupo tnico las normas jurdicas puedan ser diferenciadas.
En esta ptica se explica que el derecho consuetudinario no se funde en una
El derecho
sola identidad, sino que, de igual manera,
consuetudinario indgena
puede ser resultado de identidades parciales, derivadas de cada grupo tnico. Por
es mltiple, debido a la
otro lado, encontramos que en algunos de
gran cantidad de grupos
sus aspectos pueden ser contradictorios
tnicos indgenas que
en su relacin con el derecho positivo.
existen en Amrica, y de
Finalmente, comprendo que el derecho
consuetudinario tiene un carcter histah su diversa normativa
rico que ha evolucionado con el tiempo,
legal.
adaptndose a las nuevas realidades, siendo recproco y solidario.10
La posibilidad de codificacin de este derecho no es del todo factible, debido al
sentido de diversidad de los sistemas normativos indgenas. Tambin sera echar por
la borda su dinmica flexible en virtud de su carcter oral, con lo cual se despojara
a los indgenas de su propia interpretacin y aplicacin.11
En nuestros das, el derecho indgena posee reglas y procedimientos, los que por
medio de sus autoridades rigen en sus comunidades de acuerdo a sus valores, necesidades y visin del mundo. Su justicia se basa en los derechos csmicos, es milenario,
y ha sido transmitido de generacin en generacin, en busca de la rehabilitacin y la
reinsercin de la persona que cometi algn crimen en la sociedad.
Es gil, eficiente, libre, oral, justo y no siempre castiga al culpable con la privacin de la libertad. Se centra ms bien en la rehabilitacin de la vctima, buscando,
la reconciliacin de las partes, para el retorno de la armona social y para que no
existan resentimientos futuros. En la concepcin indgena, el culpable de algn ilcito, debe ser liberado, independientemente del delito cometido, ya que as es ms
Idem.
Thais Luzia Colao, Incapacidade indgena: tutela religiosa e violao do direito guarani nas misses jesuticas, Curitiba, Juru, 2000, p. 24.
10
Carlos H. Durand Alcntara, apud. Vicente Mallol Cabedo, op. cit., pp. 49-50.
11
Ibid., p. 75.
8
9

244 alegatos, nm. 87, Mxico, mayo/agosto de 2014

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til a la sociedad, que ya lo valor, y puede trabajar para reparar el dao. Por tanto,
este fenmeno sirve de ejemplo para que otros miembros de la comunidad razonen
muy bien, antes de cometer un delito.12
El principio del sistema de justicia penal indgena se compone de tres elementos:
la seguridad jurdica, la representacin democrtica y la igualdad para todos los
ciudadanos. La seguridad jurdica es una consecuencia de la violacin de la norma.
La representacin democrtica se relaciona con el carcter social correspondiente
para sancionar. Y la igualdad de trato para todos los ciudadanos, se refiere a los
procedimientos consuetudinarios de resolucin de conflictos y sus reglas que cada
pueblo indgena establece para proteger los fundamentos de la vida comunitaria.13
Los valores colectivos de los indgenas se superponen a los valores individuales,
as encontramos: la presuncin de inocencia, los valores por la paz y el equilibrio
social, la integracin y la cohesin del grupo, las asambleas, que renen a toda la
comunidad, para determinar la culpabilidad del individuo. De esta manera, los
diferentes clanes y familias debaten y consensan para alcanzar un acuerdo sobre el
tipo de sancin, as como su duracin y forma de cumplimiento, con esto se evitan
las antiguas guerras14 y se mantiene el orden en la comunidad y la jurisdiccin indgena.15 Masapanta enumera algunas caractersticas:
a) [] es una forma alternativa de resolver conflictos. Bajo el esquema de
una justicia ordinaria se presenta la justicia ancestral, como un procedimiento alternativo, es decir, como un medio subsidiario para garantizar
el acceso a la justicia a las personas y comunidades. b) Los indgenas
resuelven disputas internas que no se puede limitar exclusivamente a su
territorio, ya que su alcance puede determinarse tambin con criterios antropolgicos. [] c) Las autoridades de las comunidades indgenas determinan de acuerdo a sus reglas. [] d) La competencia no est determinada
por la materia. Con lo cual no existe especialidad de las causas que las autoridades competentes indgenas van a conocer, pudiendo resolver asuntos
de ndole diversa.16

Rosa Cecilia Baltazar Yucailla, La justicia indigina en el Ecuador, en Carlos Espinosa Gallegos-Anda
y Danilo Caicedo Taipa (Eds.), Derechos ancestrales: justicia en contextos plurinacionales, Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2009, pp. 453 y 454.
13
Fernando Flores Gimnez, Acerca de la constitucionalizacin y funcionamiento de la justicia indgena,
en Laura Giraudo (Ed.), Derechos, costumbres y jurisdicciones indgenas en la Amrica Latina contempornea, Madrid, CEPC, 2008, pp. 187-190.
14
NT. Se trata de procesos histricos relativos a los pueblos amaznicos, fundamentalmente en el territorio
que corresponde a Brasil.
15
Fernando Flores Gimnez, op. cit., pp. 187-190.
16
Christian Masapanta Gallegos, El derecho indgena en el contexto constitucional ecuatoriano: entre
la exigibilidad de derechos y el reconocimiento del pluralismo jurdico, en Carlos Espinosa GallegosAnda y Danilo Caicedo Taipa (Eds.), op. cit., pp. 424 y 425.
12

245

Seccin Doctrina

II. El derecho indigenista

Paralelo al derecho indgena tenemos en Amrica la presencia europea, a travs del
derecho indgena que se fund en el colonialismo y en el Estado Latinoamericano,
que fue elaborado por los no indgenas. Legislacin orientada con el fin de legitimar el poder y su relacin con los habitantes originales. Inicialmente, estas normas
permitieron justificar legalmente la masacre de los indgenas a travs de la Guerra
Santa, la usurpacin de sus tierras, la explotacin de su trabajo y la opresin por la
asimilacin forzada, es decir, legitimar el genocidio, el etnocidio y el saqueo, sacralizado por la ley, bajo la tutela del Estado.
Fue trasplantado a Amrica el modelo de derecho europeo moderno, que representaba el producto de una sociedad homognea de nacin, con un sistema jurdico
nico, aplicable a todos los ciudadanos, creado y dirigido por el Estado. Por tanto,
las formas de solucin de conflictos que utilizaban los indios, su derecho consuetudinario, se consider una costumbre que deba ser eliminada para una mejor asimilacin del indgena a la sociedad nacional.17
En el momento de la independencia y la formacin de los estados latinoamericanos, la regin se caracteriz por la polarizacin entre aquel derecho oficial, basado
en la cultura europea y otro de composicin pluralista, en virtud de la presencia de
los pueblos indgenas, as como de comunidades afrodescendientes y de otros ncleos de procedencia ulterior de origen asitico e, incluso, europeo.18
Los estados que hoy pertenecen a la denominada Amrica Latina, desarrollaron
sus constituciones en la primera mitad del siglo XIX estas fueron elaboradas por una
minora de origen europeo, afectando seriamente a las minoras de origen indgena, en virtud de que nunca tomaron conocimiento de dichos pueblos, sin considerar
su propia cultura y el notable control del territorio y de sus recursos. Sin embargo,
parte de estas poblaciones se mantuvo aislada o semiaislada se mantuvo independiente del colonialismo europeo, la preservacin de su jurisdiccin la autonoma o
autogobierno, cierto control de sus vidas y de sus hbitats.19
A lo largo de los siglos el derecho indigenista ha tenido un proceso de cambio
en la etapa actual, bajo la presin de algunas organizaciones internacionales con lo
que se produjo una transformacin significativa con la inclusin de nuevos derechos indgenas, ms orientados a los intereses y necesidades de dichos pueblos lo
que ha permitido de cierta manera terminar con algunas polticas asimilacionistas e
integracionistas, a finales del siglo XX y principios del XXI, con las nuevas consti Eddie Cndor Chuquiruna (Coord.), Estado de la relacin entre justicia indgena y justicia estatal en
los pases andinos: estudio de casos en Colombia, Per, Ecuador y Bolivia, Lima, Comisin Andina de
Juristas, 2009. p. 11.
18
Bartolom Clavero, Bolivia entre constitucionalismo colonial y constitucionalismo emancipatorio, Texto indito, mayo 2009, p. 101.
19
Bartolom Clavero, Geografa jurdica de Amrica Latina: pueblos indgenas entre constituciones mestizas, Mxico, Siglo XXI, 2008, p. 22.
17

246 alegatos, nm. 87, Mxico, mayo/agosto de 2014

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tuciones latinoamericanas que tienden a considerar la participacin de los pueblos

indgenas en la construccin de sus derechos frente al Estado.

III. El derecho a la autodeterminacin

En la ltima dcada del siglo XX y principios del siglo XXI aparece la visin
pluralista del derecho, fundado en el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo, y en la Declaracin de los Derechos de los Pueblos Indgenas
y Tribales de la Organizacin de las Naciones Unidas; y, por otro lado, a partir de
las reformas constitucionales progresistas en la mayora de los pases andinos, en
las que se plante la diversidad cultural, los derechos indgenas y la propia jurisdiccin colectiva.
Los pueblos indgenas tendrn, de cierta manera, el control de sus instituciones
Para los pueblos indgenas
de desarrollo poltico, social y econmico,
el derecho a la libre
superando el tratamiento tutelar que colodeterminacin
tiene la
caban las naciones, como objetos de poltiopcin de decidir qu tipo
cas formuladas por terceras personas.
de organizacin poltica
En esta ptica, los derechos garantizados internacionalmente a los pueblos
quiere adoptar en los
indgenas y admitidos por los estados se
pases en que viven.
atendieron por el principio de la autodeterminacin, representada por la misma
gente en libertad, es decir, un derecho fundamental para su existencia sin que pierdan su riqueza como culturas propias.20
El derecho a la libre determinacin se ha planteado en el derecho internacional
para todos los pueblos, en virtud de este derecho establecen libremente su condicin poltica y proveen por ellos mismos, su desarrollo econmico, social y cultural.
Es un derecho integral, de una dimensin, poltica, econmica, social y cultural. En
caso de estar disponible para la poblacin se tiene el poder de tomar decisiones de
orden material y cultural.21
Para los pueblos indgenas el derecho a la libre determinacin tiene la opcin de
decidir qu tipo de organizacin poltica quiere adoptar en los pases en que viven.
Es decir, la tendencia general no ha sido por la separacin y la formacin de un Estado nacional independiente. Como as explica Molina, los derechos a la autonoma
y el pluralismo legal: son una combinacin inseparable [] porque implican una
amplia renovacin de las estructuras estatales existentes y una revisin de los con 20

Francisco Lpez Brcenas, Autonoma y derechos indgenas en Mxico, Mxico, Conaculta, 2002, p. 37.
Bartolom Clavero, Geografa jurdica, op. cit., p. 236.

21

247

Seccin Doctrina

ceptos democrticos liberales [...] la libre determinacin y el reconocimiento de los

derechos colectivos en su plenitud.22

IV. El reconocimiento del derecho indgena y su jurisdiccin ante el

trabajadoresyrevolucion.wordpress.com

derecho internacional

Con la adopcin del Convenio 169 de la OIT en 1989, se origin un cambio significativo en las normas relacionadas con los pueblos indgenas. En Amrica Latina
se estableci, en algunas de sus constituciones, el reconocimiento multicultural del
Estado y la Nacin. En cierta medida los pueblos indgenas son reconocidos como
sujetos colectivos de derechos, y tambin se estableci que ellos resuelvan sus conflictos a partir de sus propios mecanismos de solucin dentro de sus territorios23
advirtiendo el pluralismo jurdico y sus sistemas de derecho.24
En relacin con el respeto al derecho consuetudinario de los pueblos tribales, el
Convenio 169 recomienda que exista sensibilidad respecto a las costumbres de las
sociedades indgenas; sin
embargo, esos derechos
no pueden ser contrarios
a los derechos del sistema jurdico nacional, ni
de los derechos humanos
internacionalmente reconocidos. En este sentido
se mantiene cierta controversia por cuanto que
al mismo tiempo que se
reconoce la pluralidad
de prcticas existentes,
la Convencin no admite
que estas sean contrarias
a los derechos humanos.25
En cierta medida los pueblos indgenas son reconocidos como
sujetos colectivos de derechos, y tambin se estableci que ellos
La Declaracin de la
resuelvan sus conflictos a partir de sus propios mecanismos de
ONU
sobre los Derechos
solucin dentro de sus territorios.
de los Pueblos Indgenas y
Ramiro Molina Rivero, La justicia comunitaria en Bolivia: cambios y comunidades, en Laura Giraudo
(Ed.), Derechos, costumbres y jurisdicciones indgenas en la Amrica Latina contempornea, Madrid
CEPC, 2008, pp. 113 y 114.
23
Raquel Yrigoyen Fajardo, op. cit., p. 21.
24
Eddie Cndor Chuquiruna (Coord.), op. cit., p. 9.
25
Marina Soares Vital Borges, Universalizao ou relativizao: direitos humanos na perspectiva da
antropologia jurdica, en Thais Luzia Colao, Elementos de antropologia jurdica, 2a ed., So Paulo
[Brasil], Conceito, 2011, pp. 263 y 264.
22

248 alegatos, nm. 87, Mxico, mayo/agosto de 2014

El reconocimiento constitucional del derecho y la jurisdiccin indgena... 241-258

Tribales tambin menciona las instituciones jurdicas de los pueblos indgenas, pero
siempre estableciendo un vnculo con el derecho a la libre determinacin.
Los artculos 3 y 4 de la Declaracin se refieren al derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas, que delegan su derecho a determinar libremente su
condicin poltica y decidir por su desarrollo econmico, social y cultural, en un
marco de autonoma y autogobierno, en cuestiones relacionadas con los asuntos internos y locales, as como la de lograr medios econmicos para disponer y financiar
sus funciones autnomas. Sin embargo, estos derechos se ejercern de conformidad
con el derecho internacional.
El artculo 5 hace una conexin con los derechos relativos a mantener y reforzar sus propias instituciones polticas, jurdicas, econmicas, sociales y culturales.
Ms adelante la Declaracin, en su artculo 33, asigna el derecho a determinar su
propia identidad, de conformidad con sus costumbres y tradiciones, y a elegir la
composicin de sus instituciones de conformidad con sus propios procedimientos.
Por su parte, el artculo 34, permite a los pueblos indgenas promover, desarrollar
y mantener sus estructuras institucionales y sus [] procedimientos, prcticas y,
cuando existan, costumbres o sistemas jurdicos, de conformidad con las normas
internacionales de derechos humanos.
Y el artculo 13 se refiere a la obligacin de los Estados para garantizar que los
pueblos indgenas puedan entender y hacerse entender en su propia lengua, en toda
accin poltica, jurdica y administrativa, proporcionando, si es necesario, intrpretes u otros medios similares.
Los tratados y convenciones internacionales han influido la legislacin interna
de los estados latinoamericanos. El primer pas en reconocer el pluralismo jurdico
y otorgar facultades jurisdiccionales a los pueblos indgenas fue Colombia (1991),
despus Per, (1993), enseguida Bolivia (1994, 2003 y 2009), Ecuador (1998) y Venezuela (1999). Ms adelante las constituciones de Paraguay (1992) y de Mxico
(1992), que tambin reconocieron con ciertas variantes los derechos de referencia
y el pluralismo jurdico.26 Pero, Ecuador y Bolivia realizaron reformas integrales
relacionadas con la diversidad tnica y el pluralismo jurdico.27

V. El derecho y la jurisdiccin indgena con respecto a los Estados

A pesar del aparente reconocimiento, en realidad la jurisdiccin indgena se sita
constitucionalmente en el nivel local en relacin con los Estados, ubicndose de manera inferior y sometida a instancias superiores, esto representa una justicia multicultural desequilibrada. Las autoridades de los pueblos indgenas ejercen funciones
de justicia aplicando normas y procedimientos propios para la solucin de conflictos
En Brasil no existe formalmente el reconocimiento constitucional al derecho consuetudinario indgena.
Eddie Cndor Chuquiruna, op. cit., p. 13.

26
27

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Seccin Doctrina

internos, conforme al derecho consuetudinario, siempre y cuando no sean contrarios

a la Constitucin y a las leyes.28
En la relacin del derecho indgena con el derecho estatal, se combinan la resistencia y adaptacin mutuas (un sincretismo jurdico). La aplicacin de la Ley y de la
costumbre por parte de los pueblos indgenas [] segn su propia conveniencia. []
Difieren la lgica y la racionalidad de los sistemas jurdicos indgenas y estatal. El
acceso a la justicia estatal es difcil, pues su administracin se encuentra distante de
las comunidades, adems de ser cara y a veces corrupta.29
Surge un problema de articulacin, coordinacin y armonizacin del Sistema
Jurdico Nacional respecto del reconocimiento del derecho indgena, fundamentalmente en lo que respecta a la implantacin de la jurisdiccin indgena, a travs del
respeto a la diversidad tnica y cultural que tendr sus lmites a partir de la violacin
de los derechos humanos por parte de las autoridades indgenas por lo que cada pas
debera tener su rgano responsable de esta funcin.30
En relacin con la confrontacin, la principal consecuencia est en la criminalizacin de las prcticas judiciales de los pueblos indgenas como una funcin
jurisdiccional que penaliza los procedimientos de las culturas jurdicas indgenas.
El conflicto resulta de las definiciones poltico-ideolgico de ciudadana, que tras
embates permanentes entre derechos individuales y derechos colectivos, as como
de soberana poltica estatal y autonoma de los pueblos indgenas, determina grados
asimtricos de reconocimiento normativo a la libre determinacin de los pueblos
indgenas.31
Dado el conflicto entre el reconocimiento de los derechos humanos indgenas
que requiere una tutela correspondiente del Estado, y el principio de la diversidad
tnica y cultural, que obliga al poder pblico a preservar el derecho a la diferencia
y la manutencin de la propia idiosincrasia del grupo humano aborigen, deben ser
preservados los derechos colectivos de ciertos grupos humanos residentes en su
territorio, siendo interpretadas las garantas individuales dentro de un enfoque
ms colectivo y social, con una dimensin supraindividual distinta de la operada en
la cultura occidental. El mantenimiento de la tolerancia, el dilogo intercultural y
el consenso entre lo universal y lo particular (la cosmovisin del mundo occidental
y oficial, y la indgena).32
En Amrica Latina an hay estados monistas y etnocntricos que, an teniendo
leyes dispersas que tratan del tema, no reconocen los derechos indgenas en sus
28

31

29

30

32

Bartolom Clavero, Novedades constitucionales y continuidades constituyentes: Ecuador, Venezuela,

Mxico, Bolivia (1988-2004), en Marco Aparicio Wilhelmi, (Coord.). Caminos hacia reconocimiento:
pueblos indgenas, derechos y pluralismo, Gerona, Universidad de Gerona, 2005, p. 15.
Vicente Cabedo Mallol, op. cit., pp. 77, 79, 282 y 283.
Ibid., p. 284.
Jane Felipe Beltro y Assis da Costa Oliveira, Constitucionalismo cultural e povos indgenas: outra
cidadania possvel?, en Anais do XVIII Congresso do Conpedi, So Paulo, 2009, p. 10977.
Fernando Flores Gimnez, op. cit., pp. 206-208.

250 alegatos, nm. 87, Mxico, mayo/agosto de 2014

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Constituciones, no haciendo referencia a la multiculturalidad ni al pluralismo jurdico; entre ellos destcanse Brasil, Panam, Chile, Costa Rica y Argentina. Otros
pases aceptan el derecho consuetudinario indgena ante los tribunales estatales,
pero no permiten que los lderes indgenas ejerzan funciones jurisdiccionales, no
reconociendo su capacidad de jurisdiccin, como Paraguay y Guatemala. Algunos
Estados incorporan en sus Constituciones el pluralismo jurdico con ms plenitud,
reconociendo el derecho y la jurisdiccin indgena, es el caso de Mxico, Colombia,
Bolivia, Ecuador y Venezuela.33

VI. El reconocimiento constitucional del derecho indgena y la

jurisdiccin en Ecuador y Bolivia

En Ecuador la Constitucin de 2008 reconoci el Estado plurinacional, la incorporacin de la interculturalidad como un espacio de encuentro entre las culturas indgenas y mestizas en pie de igualdad, en la inclusin de los derechos colectivos en el
rol de derechos constitucionales. Entre estos derechos colectivos reconocidos formalmente, hay el de mantener, crear, desarrollar y llevar a cabo su propio derecho
consuetudinario, y de ejercer funciones jurisdiccionales con base en sus tradiciones
ancestrales y su derecho propio.34
El Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial en el artculo 344, contiene los siguientes principios:
a) Diversidad Hay que tener en cuenta el derecho propio, costumbres y
prcticas ancestrales de las personas y de los pueblos indgenas [...] b) La
igualdad [] poseer [] la intervencin procesal de traductores, expertos antropolgicos y expertos en derecho indgena. c) Non bis in idem. El detenido por las autoridades de la justicia indgena no podr ser juzgado
ni revisado por jueces y magistrados de la Funcin Judicial ni por ninguna
autoridad judicial []. d) En beneficio de la jurisdiccin indgena En
caso de duda []. e) Interpretacin intercultural.35
La Constitucin permite la justicia indgena y admite que las autoridades indgenas en el uso de su autoridad jurisdiccional administren la justicia de acuerdo con
los procedimientos consuetudinarios sin afectar los principios internacionales en la
Constitucin.36
Marina Corra de Almeida, O novo constitucionalismo na Amrica Latina: o descobrimento o Outro
pela via do pluralismo jurdico comunitrio-participativo. Dissertao (Mestrado em Direito), Universidade Federal de Santa Catarina-Centro de Cincias Jurdicas, Florianpolis, 2013, pp. 69 y 70.
34
Luis Fernando vila Linzn, Los caminos de la justicia intercultural, en Carlos Espinosa GallegosAnda y Danilo Caicedo Taipa (Eds), op. cit., pp. 177 y 178.
35
Rosa Cecilia Baltazar Yucailla, op. cit., pp. 469 y 470.
36
Ibid., pp. 470 y 471
33

251

ukhamawa.blogspot.com

Seccin Doctrina

En Bolivia, en la Constitucin de 2009, el pluralismo jurdico est del lado de la interculturalidad.

La Constitucin, en su artculo 171, reconoce y acepta el pluralismo jurdico, que es

elemento esencial para el mantenimiento de la cultura indgena, pero hace algunas
advertencias, ya que la resolucin de sus conflictos internos, y que no sean contrarios a la Constitucin y los derechos humanos reconocido en los instrumentos
internacionales.
Las leyes secundarias que abordan el tema de la coordinacin entre los jueces
ordinarios e indgenas, la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control
Constitucional y el Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, a pesar de que estn
basadas en los principios de la interculturalidad y la autonoma, en su concrecin
existe constante interferencia de la justicia ordinaria relativa a la competencia de las
autoridades indgenas.37
En Bolivia, en la Constitucin de 2009, el pluralismo jurdico est del lado de la
interculturalidad, el artculo 178.I. Segn l, el poder de transmitir la justicia emana del pueblo boliviano y se sostiene en los principios de [] pluralismo jurdico,
interculturalidad.
En el artculo siguiente, hay disposiciones sobre los tipos de jurisdicciones existentes en el ordenamiento jurdico plural boliviano, as como la garanta de igualdad
jerrquica entre la jurisdiccin indgena y la jurisdiccin ordinaria:
179.I. La funcin judicial es nica. La jurisdiccin ordinaria se ejerce por
el Tribunal Supremo de Justicia, los tribunales departamentales de justicia,
37

Boaventura de Sousa Santos (Coord.), Justicia indgena, plurinacionalidad e interculturalidad en Ecuador, Quito, Abya-Yala, 2012, p. 67.

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los tribunales de sentencia y los jueces; la jurisdiccin agroambiental por

el Tribunal y jueces agroambientales; la jurisdiccin indgena originaria
campesina se ejerce por sus propias autoridades; existirn jurisdicciones
especializadas reguladas por la ley.
II. La jurisdiccin ordinaria y la jurisdiccin indgena originario campesina gozarn de igual jerarqua.
Uno de los captulos de la Carta se dedica por entero a la jurisdiccin indgena. En l
estn las garantas inherentes a la capacidad indgena de jurisdiccin y los asuntos
relacionados con ella. El artculo 190 consolida la existencia de la justicia indgena,
as como elementos relacionados con ella:
190.I. Las naciones y pueblos indgena originario campesinos ejercern
sus funciones jurisdiccionales y de competencia a travs de sus autoridades, y aplicarn sus principios, valores culturales, normas y procedimientos propios.
II. La jurisdiccin indgena originaria campesina respeta el derecho a la
vida, el derecho a la defensa y dems derechos y garantas establecidos en
la presente Constitucin.
El artculo 191, a su vez, delimita los mbitos de validez de la jurisdiccin indgena,
bien como la relacin existente entre aquellos que estn a ella sujetos:
191.I. I. La jurisdiccin indgena originario campesina se fundamenta en
un vnculo particular de las personas que son miembros de la respectiva
nacin o pueblo indgena originario campesino.
II. La jurisdiccin indgena originario campesina se ejerce en los siguientes mbitos de vigencia personal, material y territorial:
Estn sujetos a esta jurisdiccin los miembros de la nacin o pueblo indgena originario campesino, sea que acten como actores o demandado,
denunciantes o querellantes, denunciados o imputados, recurrentes o recurridos.
Esta jurisdiccin conoce los asuntos indgena originario campesinos de
conformidad a lo establecido en una Ley de Deslinde Jurisdiccional.
Esta jurisdiccin se aplica a las relaciones y hechos jurdicos que se realizan o cuyos efectos se producen dentro de la jurisdiccin de un pueblo
indgena originario campesino.
El artculo 192 afirma que las decisiones de la justicia indgena debern ser aceptadas por las autoridades pblicas, teniendo la misma confianza que se atribuye a la
jurisdiccin ordinaria. An en el citado artculo, el legislador intent construir los
lazos de una cooperacin entre las diversas jurisdicciones, hecho que debera ser
efectuado en legislacin infraconstitucional. Dice el artculo:

253

Seccin Doctrina

192. I. Toda autoridad pblica o persona acatar las decisiones de la jurisdiccin indgena originaria campesina.
II. Para el cumplimiento de las decisiones de la jurisdiccin indgena originario campesina, sus autoridades podrn solicitar el apoyo de los rganos
competentes del Estado.
III. El Estado promover y fortalecer la justicia indgena originaria campesina. La Ley de Deslinde Jurisdiccional, determinar los mecanismos
de coordinacin y cooperacin entre la jurisdiccin indgena originaria
campesina con la jurisdiccin ordinaria y la jurisdiccin agroambiental y
todas las jurisdicciones constitucionalmente reconocidas.
La Ley boliviana N. 073, de Deslinde Jurisdiccional del 29 de diciembre de 2012,
presenta como disposiciones generales en su artculo primero, bajo el marco del pluralismo jurdico, al regular la existencia, entre la jurisdiccin indgena campesina
original y otras jurisdicciones reconocidas constitucionalmente; y determinar los
mecanismos de coordinacin y cooperacin entre estas jurisdicciones.
Sin embargo, esta ley ha sido criticada desde su nomenclatura,38 su preparacin
que fue realizada por un consejo de abogados sin la participacin y consulta de los
representantes indgenas, infringiendo en contra del proyecto de un Estado plurinacional. Tambin se afirma que no es realmente una ley de coordinacin, ms si de
destruccin de la justicia indgena, por ser demasiado estrecha, por haber sido promulgada sin el aval de la consulta previa, debera ser declarada inconstitucional.39

VII.Conclusiones
Como conclusin de este artculo, basado en la legislacin indigenista internacional
y las nuevas constituciones latinoamericanas de Ecuador y Bolivia cuando se refiere
al reconocimiento constitucional del derecho y la jurisdiccin como una afirmacin
de la libre determinacin y el anlisis de los nuevos derechos de los indgenas, averiguamos cmo el reconocimiento del derecho y de la jurisdiccin indgena podr
ser incorporado en las constituciones latino-americanas que an no los han unido.
Dada la diversidad, la positivizacin del derecho indgena es totalmente impracticable; tenemos que garantizar el reconocimiento de esta pluralidad jurdica legalmente ante las constituciones a travs de reformas, y con la creacin de legislaciones
Lo que quiere decir deslinde? Demarcacin, accin de demarcar, que significa determinar, diferenciar
los trminos de un lugar, aclarar una cosa para que no haya confusin ni equvoco en relacin con ella.
Es interesante comparar esta palabra con otra: deshacer, quiere decir el lo, desatar el nudo, separar la
borra del vino. Tambin podemos relacionarla con la palabra desligar, que quiere decir desvendar, soltar
las ligaduras, desvendar y desenredar algo inmaterial. Boaventura de Sousa Santos (Coord.), Justicia
indgena, plurinacionalidad e interculturalidad en Bolivia, Quito, Abya-Yala, 2012, p. 432.
39
Ibid., p. 36.
38

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complementarias, elaboradas por equipos integrados por antroplogos, juristas y la

mayora de los representantes de los diversos pueblos indgenas que integran los estados, que reglamenten su operatividad, reconociendo los derechos y la jurisdiccin
indgena en igualdad jerrquica con la justicia ordinaria, rescatando los principios
del derecho consuetudinario indgena, que deber ser cumplido y respetado por los
diversos rganos del Estado y la sociedad civil.
Se debe evitar en muchos pases la falta de preparacin de los miembros de la
judicatura por el prejuicio y la ignorancia del derecho consuetudinario indgena.
La propia legislacin deber prever la inclusin obligatoria en la formacin de los
juristas de disciplinas relacionadas con los derechos indgenas, y la reeducacin del
aparato burocrtico del Estado sobre esta temtica.
Teniendo en cuenta lo anterior, en la regulacin de estos derechos, sugerimos que
se consideren los siguientes aspectos:
Reconocer el pluralismo jurdico, junto con la interculturalidad, como elemento esencial para la preservacin de la cultura indgena.
Reconocer la autodeterminacin como garanta del derecho a la autonoma al
autogobierno, a la cultura, a sus propias instituciones, al lenguaje original, a
la consolidacin de sus territorios, tornando posible la manutencin y el fortalecimiento de su identidad ancestral y sus formas de organizaciones sociales;
de participacin en el uso, el disfrute, administracin y conservacin de los
recursos naturales renovables de sus tierras; de la consulta previa, libre e informada. El goce de la autonoma poltica, administrativa y financiera, bajo
los principios de solidaridad, equidad territorial, integracin y participacin
ciudadana.
Garantizar la igualdad jerrquica entre la jurisdiccin indgena y la jurisdiccin ordinaria, tornando posible que la jurisdiccin indgena sea ejercida por
sus propias autoridades, aplicando sus principios, valores, normas y procedimientos propios.
Delimitar el mbito de validad de la jurisdiccin indgena, as como la relacin entre los que estn sujetos a la misma, los miembros de los pueblos
indgenas, sea actuando como autores o demandados, demandantes o denunciantes, presuntos o imputados, recurrentes o acusados.
Determinar la jurisdiccin material indgena, que no podr estar bajo la tutela
de la jurisdiccin ordinaria, o de cualquier otra jurisdiccin legalmente reconocida. Determinar el mbito de la validez territorial que debe ser del pueblo
indgena dentro de su jurisdiccin.
Desarrollar una legislacin infraconstitucional que deber determinar los mecanismos de coordinacin, cooperacin y complementariedad entre estas jurisdicciones, elaborada por una comisin integrada por antroplogos, juristas
y la mayora por representantes de los pueblos indgenas, proporcionando el
dilogo intercultural.

255

Seccin Doctrina

Acatar las decisiones de las autoridades indgenas por todas las personas y

Prohibir la revisin de las decisiones de la jurisdiccin indgena por las juris-

autoridades pblicas.

dicciones ordinarias u otras legalmente reconocidas.

Permitir al indgena la eleccin de la jurisdiccin a cual quiera someterse, si
la ordinaria o la indgena.
Prohibir el doble juzgamiento por una misma infraccin, de la jurisdiccin
indgena y de la jurisdiccin ordinaria.
Asegrese el aislamiento comunidades de aislados o semiaislados para que no
tengan contacto con la sociedad nacional, respetando su voluntad, sin interferir en su forma de organizacin social y en su derecho consuetudinario.
Promover el debate intercultural sobre la cuestin de la sumisin de la justicia
indgena a la legislacin nacional, a la Constitucin y al derecho internacional, sobre los derechos fundamentales y la universalidad de los derechos humanos.

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