E

Sistemas Administrativos

Sistemas Administrativos

Sistema Nacional de Adquisiciones y Contrataciones del Estado

Divide y Perders! La ilicitud del fraccionamiento

en las Contrataciones Pblicas
Jess Crdova Schaefer(*)
ndice

Resumen Ejecutivo

1. Introduccin

2. Concepto

3. Excepciones

"() podemos definir al fraccionamiento como aquella situacin donde debe sujetarse la negociacin o el proceso de seleccin en funcin del valor referencial a un proceso de licitacin
pblica o concurso pblico, ste es dividido o fraccionado de forma deliberada con la intencin de evadir o defraudar el procedimiento establecido para dichos procesos a fin de realizar
otros procesos caracterizados por una reduccin de transparencia y control".

1. INTRODUCCIN
Toda Entidad del Estado, est sujeta a
la Ley de Contrataciones del Estado y a su
Reglamento; para estos efectos, la Ley determina qu tipo de proceso debe realizar
una Entidad cuando sta desea comprar un
bien o cuando quiera realizar una determinada obra.

Fuente: notitarde.com

(*) El autor cuenta con estudios de Maestra en

Derecho de la Empresa en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Ha sido Director
Ejecutivo de la Revista de Anlisis Especializado
de Jurisprudencia. Ha desempeado funciones
en la Oficina General de Asesora Jurdica de la
Presidencia del Consejo de Ministros. Autor de
diversas publicaciones y ponente en eventos
acadmicos.

En ese aspecto, la Ley regula los distintos

procesos de seleccin que debe realizar la
Entidad, a fin de facilitar que distintos postores se presenten en la convocatoria, que
exista una mayor concurrencia de participantes, lo cual genera un ambiente de competencia, lo cual origina que los postores,
reduzcan sus costos o ganancias para proponer precios competitivos a la Entidad.
Asimismo, los procesos de seleccin, se
encuentran bajo el llamado principio de publicidad, lo cual implica la obligacin de las
Entidades de hacer conocimiento pblico la
licitacin o convocatoria que se est realizando, por la cual, toda la sociedad tiene
conocimiento de ello, y el derecho potencial
de participar en la misma.
Es pues, en el SEACE, donde la sociedad en su conjunto puede enterarse de
los procesos abiertos, y participar en los
mismos.

Sin embargo, hay un dicho que reza hecha la ley, hecha la trampa, en vista que
es posible para las Entidades, poder excluir
ciertos procesos de seleccin, que en principio deberan pasar por una licitacin o una
Adjudicacin de Menor Cuanta u otro, y por
lo mismo, ser publicados en el SEACE; sin
embargo, excluyen dichos procedimientos
de la Ley de Contrataciones del Estado.
Cmo se hace ello? Pues bien, como se
sabe la Ley de Contrataciones del Estado, establece en el artculo 3.3 inciso i) que las contrataciones menores a 3 UIT se encuentran
excluidas de la Ley de Contrataciones (1).
2. CONCEPTO
Como se ve, es posible que una Entidad,
en vez de hacer una Adjudicacin de Menor
Cuanta, por el monto de la adquisicin, decida dividir dicho monto, con lo que tendra
que hacer dos o tres compras menores a las
3 UIT para estar excluida de los alcances de
la Ley de Contrataciones. Ello, con el fin, de
evitar la publicidad que todo proceso conlleva, y de beneficiar a determinados postores con la adjudicacin de la buena pro.
Esto, es lo que se conoce como fraccionamiento ilcito en las contrataciones pblicas, que no es otra cosa que la divisin en

Diciembre de 2012

E1

Sistemas Administrativos

segmentos de una licitacin pblica, para

excluirla de los efectos de la Ley de Contrataciones, vulnerando los principios de publicidad, moralidad y libre concurrencia de
las partes, para beneficiar a un particular en
contra del inters pblico.
Al respecto, Dussn, define a la infraccin ilcita como la celebracin de varios
contratos que, mirados integralmente, podran haberse ejecutado en uno solo, con el
fin de eludir el proceso de licitacin pblica
y as poder seleccionar entre un grupo reducido de proponentes al contratista, segn
los intereses personales de los funcionarios
responsables. Esta prctica desconoce los
principios que rigen la buena administracin pblica, pues la celebracin de un solo
contrato permitira obtener mejores condiciones para la ejecucin del objeto, no solamente desde el punto de vista econmico,
sino tambin de eficiencia y cumplimiento,
adems de que generalmente encubre conductas dolosas de los funcionarios (2).
De acuerdo con Moreno Molina podra
definirse al fraccionamiento como la divisin
artificial en varios expedientes de un gasto
que constituye una unidad, realizada por el
gestor del mismo y que tiene como consecuencia la elusin de la aplicacin de una
norma que, en caso de no haberse realizado
tal fraccionamiento, le resultara plenamente
aplicable. La posibilidad, de tal elusin mediante el fraccionamiento del gasto surge,
precisamente, cuando esa misma norma
dispone su aplicacin en funcin de la superacin, o no, de determinados umbrales
cuantitativos (3).
En principio, la prohibicin del fraccionamiento se encuentra regulada en el artculo 19 de la LCE, la cual citamos seguidamente:

Ley de Contrataciones del Estado

Artculo 19.- Prohibicin de fraccionamiento
Queda prohibido fraccionar la contratacin de bienes, de servicios y la ejecucin
de obras con el objeto de evitar el tipo
de proceso de seleccin que corresponda segn la necesidad anual, o de evadir
la aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado para dar lugar a contrataciones menores a tres (3) UIT, y/o de
acuerdos comerciales suscritos por el Estado peruano en materia de contratacin
pblica. No se considera fraccionamiento
a las contrataciones por etapas, tramos,
paquetes o lotes posibles en funcin a
la naturaleza del objeto de la contratacin o para propiciar la participacin de
la microempresas y de las pequeas empresas en aquellos sectores econmicos
donde exista oferta competitiva.
El Ministerio de Economa y Finanzas,
previa opinin favorable del Ministerio
de la Produccin y del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo, establece
mediante Decreto Supremo los sectores

E2

Diciembre de 2012

tos o en el caso que concurran procesos

de seleccin con contratos complementarios, exoneraciones o con procesos
bajo regmenes especiales.

que son materia de inters del Estado

para promover la participacin de la microempresa y de la pequea empresa.

La prohibicin se aplicar sobre el monto

total de la etapa, tramo, paquete o lote a
ejecutar.

El rgano encargado de las contrataciones en cada Entidad es responsable

en caso de incumplimiento de la prohibicin a que se refiere el presente
artculo.

Cul es la lgica o fundamento jurdico

de que exista la prohibicin del fraccionamiento en las contrataciones del Estado?
La Constitucin establece en el artculo 76
segn hemos tenido oportunidad de ver en
este Captulo en el punto I, de la obligacin
de contratar mediante contrata o licitacin
pblica los bienes y suministros que utilicen
fondos pblicos.
En s, cada proceso de compra debe respetar la va que se ha determinado en la LCE
y en su Reglamento, dado que cuando una
Entidad fracciona los bienes a adquirir tendr que optar por otro procedimiento que
no resulta tan riguroso y por lo tanto menos
controlado, que el procedimiento originalmente destinado a utilizarse.
Al respecto, el artculo 20 del RLCE, establece algunas precisiones adicionales a la
LCE, al indicar lo siguiente:

Artculo 20.- Prohibicin de fraccionamiento

La contratacin de bienes o servicios de

carcter permanente, cuya provisin se
requiera de manera continua o peridica
se realizar por periodos no menores a
un (1) ao.

No se considerar fraccionamiento cuando:

1. Estando acreditada la necesidad en

la etapa de planificacin, la Entidad restringi la cantidad a contratar por no
disponer a dicha fecha la disponibilidad
presupuestal correspondiente, situacin
que vara durante la ejecucin del Plan
Anual de Contrataciones al contarse con
mayores crditos presupuestarios no
previstos, provenientes de, entre otros,
transferencias de partidas, crditos suplementarios y recursos pblicos captados o percibidos directamente por la
Entidad.

2. Con posterioridad a la aprobacin del

Plan Anual de Contrataciones, surja una
necesidad extraordinaria e imprevisible
adicional a la programada, siempre que
la contratacin programada cuente con
Expediente de Contratacin aprobado,
debiendo atenderse la nueva necesidad
a travs de una contratacin independiente.
3. Se contrate con el mismo proveedor
como consecuencia de procesos de seleccin con objetos contractuales distin-

4. La contratacin se efecte a travs del

Catlogo de Convenios Marco.

5. Se requiera propiciar la participacin

de las microempresas y pequeas empresas, en aquellos sectores donde exista
oferta competitiva, siempre que sus bienes, servicios y obras sean de la calidad
necesaria para que la Entidad se asegure
el cumplimiento oportuno y los costos
sean razonables en funcin a las condiciones del mercado.

Al respecto Juan Carlos Morn expresa que si bien nadie sensatamente puede
sustentar esta accin indebida, no existe
consenso ni normativa clara an para identificar los elementos que convergen para
configurar el ilcito contractual denominado fraccionamiento. Esta imprecisin no
acontece nicamente a nivel de las acciones
concretas de revisin de las gestiones logsticas de las entidades pblicas, sino que
incluso aparece en similares trminos en la
legislacin comparada. Sucede que dentro
de este trmino resulta posible distinguir
una suerte de fraccionamiento reprochable jurdicamente; y, por otro lado, otras
estrategias logsticas, que compartiendo el
elemento objetivo de la divisin del objeto
contractual, no aparecen persiguiendo una
finalidad elusiva o fraudulenta, sino una
finalidad de eficiencia desde el punto de
vista de gestin logstica o la gestin gubernamental(4).
Por su parte, el artculo 20 del RLCE citado, establece aquellos supuestos en donde se excluyen del margen de la ilicitud del
fraccionamiento, ya sea porque se tratan de
fraccionamientos propiamente dichos pero
excluidos por la ley en funcin de beneficiar
o promover un determinado sector, como
es el caso de la participacin de las microempresas, o bien porque el modelo que se
utiliza no configura un ilcito como el uso del
convenio marco.
Para Santofimio a travs del () fraccionamiento del objeto del contrato se
desconoce la unidad propia de un objeto
contractual, definida a partir de proyectos
previamente elaborados, o en razn de la
naturaleza del mismo, pulverizndolo, sobre
todo cuando su precio sobrepasa los lmites
de la menor cuanta, con el propsito de obtener un nmero plural de objetos de menor
cuanta que permitan la celebracin de varios contratos a travs de procedimientos de
contratacin directa(5).
Por su lado, Mutis y Quintero afirman
que creemos () que hay fraccionamiento
cuando de manera artificiosa se deshace la
unidad natural del objeto contractual, con el
propsito de contratar directamente aquello
que en principio debi ser licitado o pblicamente concursado(6).

Sistemas Administrativos
Coincidiendo con estas posturas Morn
Urbina afirma que el fraccionamiento es
una accin fraudulenta de un funcionario
pblico, consistente en el abierto desconocimiento de la unida fsica o jurdica de una
contratacin o prestacin, para en vez de
esta necesaria unidad, aparentar una escasa cuanta en la adquisicin y proceder as
mediante procedimientos ms expeditivos,
menos concurrentes, competitivos y que garanticen unidad de trato a todos los potenciales postores(7).
Por nuestra parte podemos definir al
fraccionamiento como aquella situacin
donde debe sujetarse la negociacin o el
proceso de seleccin en funcin del valor
referencial a un proceso de licitacin pblica o concurso pblico, ste es dividido o
fraccionado de forma deliberada con la intencin de evadir o defraudar el procedimiento establecido para dichos procesos a
fin de realizar otros procesos caracterizados por una reduccin de transparencia
y control.
En s, existen diferentes tcnicas legales a
fin de regular la ilicitud del fraccionamiento,
como el uso por ejemplo del factor temporal, como tambin el factor subjetivo, al respecto, la normativa comparada utiliza diversas formas para regular esta figura.
Por ejemplo, en el caso argentino8 establece dentro de su regulacin el factor temporal como mecanismo de prohibicin del
fraccionamiento, indicando un perodo de
tiempo en el cual las entidades no pueden
volver a contratar con el mismo proveedor
por un plazo determinado de tiempo.
3. Excepciones
La propia Ley de Contrataciones establece el supuesto en que es posible el fraccionamiento, as el artculo 19 citado establece
que: No se considera fraccionamiento a las
contrataciones por etapas, tramos, paquetes
o lotes posibles en funcin a la naturaleza
del objeto de la contratacin o para propiciar la participacin de la microempresas y
de las pequeas empresas en aquellos sectores econmicos donde exista oferta competitiva.
Como se observa, son dos los supuestos establecidos en la Ley, el primero, en
consideracin a la naturaleza del objeto
del proceso de seleccin, el cual puede ser
dividido en funcin de la especialidad que
puedan tener los postores en un procedimiento dado, usualmente se presenta en
los contratos de obra. Esto es que ante la
existencia de la necesidad contratar con un
servicio integral que en el mercado no es
brindado por un solo contratista, sino que
se necesita de la integracin de varios servicios el cual solo puede ser dado por un
conjunto de postores dedicados a servicios
diferentes, en este supuesto la Entidad se
encuentra habilitada para poder dividir la
contratacin.

El segundo caso, es un supuesto que

busca incentivar a las micro y pequeas
empresas en la contratacin estatal. Por
ejemplo, muchas veces las micro y pequeas empresas se ven excluidas de procesos
grandes porque no llegan a acreditar un
nivel de experiencia requerido en las bases
(a travs de facturaciones realizadas por
sus ventas o servicios). Con lo que, origina
que no puedan competir, y son las empresas grandes quienes finalmente, al no tener
competencia, o bien una competencia reducida, logran obtener la buena pro.
Por ello, se faculta a las Entidades fraccionar este tipo de procesos, creemos, sin
embargo, que este fraccionamiento no debe
ser menor a 3 UIT, dado que si lo que se
busca es mayor participacin de las micro y
pequeas empresas, estos procesos deben
ser pblicos y estar dentro de la aplicacin
de la Ley de Contrataciones.
No obstante, dado que el tema puede
ser muy susceptible y delicado es que se
ha encargado al Ministerio de Economa y
Finanzas, previa opinin favorable del Ministerio de la Produccin y del Ministerio de
Trabajo y Promocin del Empleo, establece
mediante Decreto Supremo los sectores que
son materia de inters del Estado para promover la participacin de la microempresa y
de la pequea empresa.
Por otra parte, el Reglamento de la Ley
de Contrataciones del Estado, establece
otros supuestos, ms de carcter presupuestal, y que luego variaron, o bien ante eventualidades no previstas, asimismo, en caso
del convenio marco queda excluida expresamente del fraccionamiento ilcito.
Son pocas las excepciones, la lgica de
la ilicitud del fraccionamiento de la contratacin pblica recae en la intencin de las
Entidades de evadir la regulacin y control
de la Ley de Contrataciones, sobre contratos abiertamente vulneratorios contra el
inters pblico, que daan tanto a la entidad, al no poder obtener los precios ms
competitivos del mercado; a los potenciales
postores, dado que impide su participacin
en lo que debera ser un proceso de seleccin ordinario.
Esto, adicionalmente, origina la configuracin de delitos contra el Estado, establecidos en el artculo 241 del Cdigo
Penal, referente a fraude en remates concursos pblicos, licitaciones (Ttulo IX, Captulo IV), y concusin (Seccin II), como
tambin el delito de colusin, que no slo
recae en el funcionario pblico, sino tambin a los participantes o postores favorecidos.
En el documento mostrado en la pgina siguiente, es puesto a disposicin de los
interesados por parte del OSCE, a fin de imponer denuncias sobre aquellos procesos
donde se identifique un fraccionamiento
ilcito.

NOTAS:--------------(1) Artculo 3.- mbito de aplicacin

()
3.3 La presente norma no es de aplicacin
para:
()
i) Las contrataciones cuyos montos, sean
iguales o inferiores a tres (3) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de
la transaccin, lo cual no enerva la responsabilidad de la Entidad de salvaguardar el uso
de los recursos pblicos de conformidad con
los principios de moralidad y eficiencia.
Este supuesto no es aplicable a las contrataciones de bienes y servicios incluidos en el
Catlogo de Convenios Marco, conforme a
lo establecido en el reglamento.
(2) DUSSN HITSCHERIC, Jorge. Elementos
del contrato estatal. Coleccin Estudios de
Derecho. Universidad de Bogot Jorge Tadeo
Lozano, 2005, p. 130.
(3) MORENO MOLINA, Jos Antonio y Francisco
PLEITE GUADAMILLAS. La nueva Ley de
Contratos del Sector Pblico. Estudio sistemtico. Ed. La Ley, Espaa 2008, p. 364.
(4) MORN URBINA, Juan Carlos. El fraccionamiento ilcito en la contratacin administrativa. En: Revista Advocatus, N 7, 2002-II,
p. 326.
(5) SANTOFIMIO, Jaime Orlando. Delitos de celebracin indebida de contratos. Anlisis con
fundamento en la teora general del contrato
estatal. Universidad Externado de Colombia,
2000, p. 225, Cit por MORN URBINA, Juan
Carlos. Op. Cit., p. 333.
(6) MUTIS, Andrs y Andrs QUINTERO. La
contratacin estatal: anlisis y perspectivas.
Pontificia Universidad Javeriana, Colombia
2000, p. 176, Cit. por MORN URBINA, Juan
Carlos. Op. Cit., p. 333.
(7) MORN URBINA, Juan Carlos. Op. Cit., p. 333.
Asimismo en la Opinin N 095-2008/DOP, se
indic que el fraccionamiento se configura
cuando la Entidad, teniendo la posibilidad de
prever sus necesidades y, en consecuencia,
programarlas, determina de forma deliberada
la realizacin de varios procesos menores
en lugar de uno mayor, a fin de evadir la
rigurosidad de este ltimo. Mientras que en
la Opinin N 106-2007/DOP se dijo que el
fraccionamiento es una figura en principio
proscrita por la normativa de contrataciones
y adquisiciones en tanto implica la divisin
artificial de una adquisicin o contratacin
unitaria debidamente programada, con la
finalidad de cambiar la modalidad o tipo del
proceso de seleccin.
(8) Decreto 436/2000, Reglamento para la adquisicin, enajenacin y contratacin de bienes
y servicios del Estado Nacional Argentino.
Artculo 51.- Prohibicin de desdoblamiento.
No se podr fraccionar una contratacin
con la finalidad de eludir la aplicacin de
los montos mximos fijados en el presente
Reglamento para los procedimientos de
seleccin.
Se presumir que existe desdoblamiento del
que sern responsables los funcionarios que
hubieran autorizado y aprobado los respectivos procedimientos de seleccin, cuando en
un lapso de tres (3) meses contados a partir
del primer da de la convocatoria, se efecte
otra convocatoria para seleccionar bienes o
servicios pertenecientes a un mismo rubro
comercial, sin que previamente se documenten las razones que lo justifiquen.

Diciembre de 2012

E3

E4

Sistemas Administrativos

Diciembre de 2012