LA REINCORPORACIN LABORAL EN LA

ADMINISTRACIN
PBLICA
BAJO
EL
RGIMEN LABORAL PRIVADO D.LEG. N
728: ANLISIS A PARTIR DEL PRECEDENTE
VINCULANTE HUATUCO HUATUCO EXP.
05057-2013-PA/TC.
Por: JOSE LUIS JARA BAUTISTA
I.

Ideas generales

La reincorporacin judicial de servidores que prestaban servicios bajo el

rgimen laboral de la actividad privada, regulada por el D.Leg. N 728, y
de inclusive aquellos que sin estarlo, sea porque eventualmente estaban
sujetos a una contratacin atpica por servicios no personales, locacin
de servicios u otra que al amparo del principio de la primaca de la
realidad pretendan su readmisin supuso en la practica numerables
reposiciones ordenadas por el rgano jurisdiccional, por comprobar la
existencia de una prestacin de servicios personal, subordinada y
remunerada.

Todo ello conllev a que el Estado perdiera muchos procesos laborales,

viendo con ello seriamente incrementada su planilla laboral, que en
realidad no fue sino la formalizacin de una situacin irregular generada
por las propias entidades pblicas al contratar personal en modalidades
contrarias a la norma, para realizar labores de naturaleza permanente,
fue precisamente el TC, quien desde el 2002, vena consolidando a
travs de diversas resoluciones un postura que garantiza la proteccin
laboral del trabajador despedido sin justa causa, criterio que ms tarde
sera recogido y aplicado por los diversos rganos jurisdiccionales de
nuestro pas.

Sin embargo, recientemente el propio TC ha emitido un Precedente

Vinculante, recado en el Exp. 05057-2013-PA/TC, con motivo de evaluar
el recurso de agravio constitucional interpuesto por la Sra. ROSALA
BEATRZ HUATUCO HUATUCO, ex servidora que se desempaaba como

secretaria judicial desde el 01 de Julio de 2010 al 15 de noviembre de

2011, en virtud a contratos de trabajo sujetos a modalidad por servicio
especfico; no obstante al haber desarrollado labores de carcter
permanente aduca que sus contratos modales se haban
desnaturalizado y por ende deban ser considerados como uno de plazo
indeterminado, por tanto solo poda ser despedida por una causa justa
prevista en la Ley, previo procedimiento establecido en el artculo 31 del
D.S N 003-97-TR.

II.
Nuevas reglas de juego en torno a la reincorporacin
judicial de servidores sujetos al rgimen laboral privado D.Leg.
N 728.

Sin duda resulta de trascendental importancia abordar este tema, por

cuanto el TC, ha establecido que en los casos que se acredite la
desnaturalizacin del contrato temporal o del contrato civil no podr
ordenarse su reposicin a tiempo indeterminado, toda vez que esta
modalidad del Decreto Legislativo 728, en el mbito de la administracin
pblica, exige lo siguiente: (i) La realizacin de un concurso pblico de
mritos,(ii) Existencia de una plaza presupuestada y (iii) Plaza vacante
de duracin indeterminada.

El TC ha sealado que con este precedente vinculante se busca ordenar

diferentes posiciones interpretativas que operan en la jurisprudencia
constitucional, cautelar el principio de mrito recogido en la Ley N
28175, Ley Marco del Empleo Pblico, y Disear una postura acorde al
contexto dado por la Ley del Servicio Civil, el cual establece la
meritocracia, y que a la fecha se encuentra en proceso de
implementacin.

Consideramos cuestionable este precedente vinculante, toda vez que no

es coherente que el TC, haya sealado que se pretenda unificar criterios
-interpretaciones distintas-, por cuanto como se ha sealado desde el
ao 2002, el propio mximo intrprete de constitucin poltica vena
sosteniendo que el trabajador -independientemente de si perteneciera a

una entidad privada o pblica- fuese despedido sin justa causa poda
optar por una tutela restitutoria, esto es la readmisin en el empleo, o la
tutela resarcitoria, es decir el pago de una indemnizacin, nunca existi
un criterio distinto de parte del tribunal, a pesar que norma desde su
entrada en vigencia limitaba la posibilidad de readmisin del empleo
nicamente para los supuestos de nulidad de despido.

Ahora bien otro punto criticable de este precedente es que el TC

sostenga que se presenta una aplicacin inmediata cuando en realidad
establezca
lineamientos
que
dejar
entrever
una
evidente
retroactividad del referido criterio incluso para los procesos de amparo
en trmite, esto es iniciados antes de la publicacin del referido
precedente, los cuales segn el referido tribunal debern ser declarados
improcedentes y reconducidos a la va ordinaria a efecto que adecuen su
pretensin, es decir solicitar la tutela resarcitoria, todo esto en definitiva
significa una grave afectacin de la estabilidad laboral de los servidores
del Estado sujeto al rgimen laboral de la actividad privada, regulado
por el D.Leg. N 728, ratificando su posicin con la aclaratoria de fecha
07 de julio de 2015.

Finalmente debemos sealar que si bien lo ideal es el ingreso de todo

servidor por concurso pblico de mritos y en igual de condiciones, no
es menos cierto que el propio TC haba generado la posibilidad que un
servidor despedido sin justa causa pueda solicitar no solo la tutela
resarcitoria indemnizacin, sino a eleccin poda tambin pretender la
tutela restitutoria readmisin en el empleo, por ello consideramos
contrario a una adecuada proteccin al derecho al trabajo que este
nuevo criterio se aplique a las personas que haban ganado su
estabilidad laboral con anterioridad a la publicacin de tan cuestionado
precedente o peor aun que a la fecha de publicacin se encontraban con
un proceso judicial en trmite, toda vez que ello es una evidente
aplicacin retroactiva de este nuevo criterio, sin duda estas nuevas
reglas de juego en torno a la reincorporacin laboral afectan gravemente
la estabilidad laboral de los servidores sujetos al rgimen laboral
regulado por el D.Leg. N 728.

III. Casos a los que no resulta aplicable el Precedente

Vinculante Huatuco Huatuco: realmente despareci el Principio
de Primaca de la Realidad en las relaciones laborales con el
Estado?

Luego de algunos meses de la publicacin del precedente vinculante

Beatriz Huatuco Huatuco, recado en el Exp. N 5057-2013-PA/TC,
muchos rganos judiciales han incorporado rpidamente en sus
procesos judiciales en trmite y en los iniciados despus de la
publicacin del precedente en comento, reduciendo de este modo su
carga laboral.

Este precedente ha generado una serie de interpretaciones que sin duda

son ms graves de lo que se pensaba inicialmente cuando este fue
dado, ello por cuanto si bien este precedente seala expresamente que
se aplica al personal del Estado que pretenda su reincorporacin laboral
bajo el rgimen de la actividad privada, regulada por el D.Leg. N 728,
los rganos jurisdiccionales, realizando una interpretacin incorrecta
vienen extendiendo sus efectos a situaciones no previstas.

En esta parte resulta pertinente recoger lo sealado por TOLEDO

TORIBIO[1], quien refiere que este precedente no ser aplicable en las
siguientes situaciones:

1.- Cuando la demanda no contiene la solicitud de reposicin sino que

existiendo prestacin de servicios vigente se est peticionando la
declaracin de existencia de una relacin laboral a tiempo
indeterminado por primaca de la realidad (contratos de locacin de
servicios) y/o la desnaturalizacin de contratos modales y/o contratos
CAS. Por interpretacin a contrario sensu del fundamento 10 del Auto
aclaratorio del Precedente Huatuco Huatuco de fecha 7 de julio de
2015 (Expediente N 23195-2013-0-1801-JR-LA-11, Sentencia Del
15/7/2015 4ta.Sala Laboral de Lima).

2.Cuando no existe vnculo contractual vigente y la demanda

contiene la solicitud de declaracin de existencia de una relacin
laboral a tiempo indeterminado por primaca de la realidad (contratos
de locacin de servicios) y/o la desnaturalizacin de contratos modales
y/o contratos CAS, adems del pago de beneficios sociales y, de ser el
caso, indemnizacin por despido arbitrario. (Expediente N 24951-20130-1801-JR-LA-09 (S) sentencia Del 15/7/2015- 4ta.Sala Laboral de Lima)

3.Cuando la demandada sea una de las instituciones pblicas

excluidas de la Ley SERVIR. V.gr.
No es de aplicacin para el caso de los obreros municipales que
expresamente han sido excluidos de la Ley SERVIR. (EXP. N 235652013-0-1801-JR-LA-04 sentencia Del 14/7/2015, 4ta.Sala Laboral de
Lima).
No es de aplicacin para los trabajadores de las empresas del
Estado que no estn comprendidos en la funcin pblica por expresa
mencin del artculo 40 de la Constitucin Poltica del Estado y por tanto
expresamente los mismos han sido excluidos de la Ley
SERVIR. (Expediente N 24951-2013-0-1801-JR-LA-09 (S sentencia Del
15/7/2015. 4ta. Sala Laboral de Lima)

En efecto de una adecuada lectura del Precedente Vinculante Huatuco

Huatuco, podemos precisar que este nicamente ser aplicable a los
casos en los que el demandante pretenda su reincorporacin
laboral(tutela restitutiva) bajo el rgimen de la actividad privada,
regulada por el D.Leg. N 728, de lo cual se tiene que para aplicar las
reglas dadas por el precedente en las resoluciones judiciales ser
necesario que concurran los siguientes presupuestos: 1) Que
demandante pretenda su reincorporacin a su puesto de trabajo
(tutela restitutiva), por considerarse injustamente despedido, luego
de haber pasado el periodo de prueba, 2) Que el demandante
pretenda que esta reincorporacin sea bajo el rgimen de la
actividad privada, regulada por el D.Leg. N 728.

En esta lnea de ideas es incorrecto que si un servidor con vnculo

laboral vigente Activo pretenda el reconocimiento de su relacin
laboral bajo el rgimen laboral de la actividad privada, regulado por el
D.Leg. N 728, ello por cuanto el precedente seala que ser aplicable
cuando el demandante pretenda su reingreso a su puesto de trabajo,
mas no si este no ha sido despedido, una interpretacin contraria
significara admitir que ante una demanda de desnaturalizacin, esta
sea denegada, condenando al demandante a seguir manteniendo una
situacin laboral irregular -prohibida en forma expresa-, sea por la
evidente desnaturalizacin de los contratos modales o porque se
celebraron contrato de locacin por servicios no personales, cuando en
la prctica se presentan todos los elementos de la relacin laboral.

Sin embargo, contradictoriamente algunos juzgados vienen declarando

la improcedencia de las demandas de desnaturalizacin de contrato de
servidores en actividad activos- aludiendo que en virtud al Precedente
Huatuco Huatuco no proceden este tipo de demandas, lo cual no solo
nos parece un exceso, sino una errnea aplicacin de lo regulado en el
precedente[2].

Recurdese que no es cierto que el Principio de Primaca de la Realidad

haya quedado eliminado cuando se trate de servidores del Estado que
laboren bajo el rgimen laboral del D.Leg. N 728, es la nica forma de
entender que el propio precedente ha previsto la posibilidad de
pretender una tutela rescarcitoria (indemnizacin), precisamente porque
lo nico que se ha variado es el tipo de tutela ante los casos de despido
injustificado, sin duda esto genera una grave afectacin a la estabilidad
laboral de miles de servidores sujetos a este rgimen laboral. Esperemos
que estas malas prcticas judiciales puedan corregirse pronto a fin de
lograr una debida interpretacin del precedente en mencin y con ello
evitar la afectacin de miles de servidores pblicos.

[1] Disponible
en
http://omartoledotoribio.blogspot.com/2015/07/elprecedente-huatuco-huatuco-implica.html

[2] Ver: Res. 09 (14-07-2015), emitida por el 1er Juzgado Civil, en el

proceso seguido por YANCUNTA VILLANUEVA, Jos Antonio, contra la
municipalidad distrital de Huaura, resolucin recada en el Exp. 011432014-0-1308-JR-LA-01