O tema em voga polemico e nossa jurisprudncia, oscilante.

Embora o Art. 5, LVI da nossa Constituio Federal traga em seu bojo

expressa vedao prova ilcita no processo, a definio de prova ilcita
feita por legislao infra.
Parte da doutrina entende que o legislador constituinte s vedou as provas
ilcitas, deixando de forma consciente de tratar sobre quelas que dela se
derivam.
Com a reforma da lei processual penal em 2008, o legislador inovou o
posicionamento at ento seguido quando editou o Art. 157 e trouxe a
seguinte redao:
Art. 157. So inadmissveis, devendo ser desentranhadas do
processo, as provas ilcitas, assim entendidas as obtidas em
violo a normas constitucionais ou legais.
1o So tambm inadmissveis as provas derivadas das
ilcitas, salvo quando no evidenciado o nexo de causalidade
entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser
obtidas por uma fonte independente das primeiras.
2o Considera-se fonte independente aquela que por si s,
seguindo os trmites tpicos e de praxe, prprios da
investigao ou instruo criminal, seria capaz de conduzir
ao fato objeto da prova.(grifo nosso).

A nosso ver, o legislador no foi feliz com o posicionamento adotado.

Considervel lembrar a clebre frase do ilustre professor Paulo Bonavides
quando nos ensina Antes os Cdigos, hoje as Constituies.
Na referida passagem, o autor nos alerta para o que hoje conhecido como
Neoconstitucionalismo, fato que inovou nosso ordenamento jurdico dando
interpretao diversa para as teorias do Direito.
Com o movimento Neoconstitucional a Constituio Federal deixou de
ocupar uma regio perifrica passando assim para a posio nuclear em
nosso ordenamento jurdico, e desta forma, com base na filtragem
constitucional, todas as normas devem ser analisadas luz de nossa Carta
Magna.
Importante ressaltar que essa mudana na forma de interpretar a
Constituio trouxe consigo significativos resultados ao passo que,
juntamente com o deslocamento do texto constitucional, vieram juntos
princpios muito importantes como dignidade da pessoa humana,
centralidade dos direitos fundamentais e justia fundamental.

Bom, se at mesmo uma Norma Constitucional passvel de ser fulminada

pela inconstitucionalidade, qual raciocnio devemos seguir para concluir se
um texto ou no constitucional?
Como conhecido por todos, nossa Constituio/88 no fruto de
experincias vividas pela prpria gente e sim, uma CF Dogmtica que
adotou verdades vividas por outros povos como se sua fosse, vale frisar,
totalmente baseada e influenciada pelos costumes Romano, Germnico e
Estadunidense.
Voltando a questo levantada, se uma Constituio nica e
exclusivamente embasada em princpios externos, jamais poderamos tratar
uma norma como constitucional ou inconstitucional sem beber da fonte
dos princpios.
No Caso Katz vs Estados Unidos (1967) mundialmente conhecido e tratado
como referncia quando o assunto prova ilcita. Um grupo de inteligncia
da polcia local, desconfiando que Charles Katz fosse o responsvel por
comandar a maior organizao criminosa do estado de dentro da cabine
telefnica, passaram observar a rotina de Charles e assim, puderam relatar
que todas as teras feiras, exatamente as 9h00 ele recebia uma ligao de
cerca de 1 minuto.
Diante da situao narrada, os policiais desconfiados de que ali eram dados
todos os comandos que articulavam o crime organizado naquela regio,
instalaram microfones no lado de fora da cabine telefnica, porm, com
potncia suficiente para captar as conversas do interior da cabine. A
operao foi um sucesso para a polcia, conseguiram obter elementos
suficientes que comprovaram o envolvimento de Katz com os crimes
investigados e consequentemente, teve incio um processo penal.
A principal tese da defesa foi justamente a ilicitude na captao da prova
por ofensa privacidade, o que de acordo com a Constituio do pas,
ofende a Quarta Emenda. Como no poderia ser diferente, o assunto gerou
repercusso geral, razo que motivou a Suprema Corte a realizar o que no
Brasil ficou conhecido como teste bipartida. O teste nada mais do que
uma anlise de duas questes:
1 A pessoa acreditava que aquele momento era de privacidade?
2 A sociedade acredita/acha razovel/pensa que tem privacidade na
mesma situao?
A deciso do Juiz Harlan vem conforme o esperado e absolve Katz em razo
da prova ilcita, conforme se observa no trecho transcrito:
(a) uma cabine telefnica fechada uma rea onde, como
em uma casa, e ao contrrio de um campo aberto, uma
pessoa tem direito protegido constitucionalmente

expectativa razovel de privacidade, (b) a intruso

eletrnica, bem como fsica em um lugar que est em que se
entende privado pode constituir uma violao da Quarta
Emenda, e (c) que a invaso de uma rea protegida
constitucionalmente pelas autoridades federais , como o
Tribunal de Justia percebeu h tempos, supostamente
irracional na ausncia de um mandado de busca