La Obligación Indemnizatoria o Reparadora Contractual

LECCIONES DE RESPONSABILIDAD CIVIL.
LA OBLIGACIN INDEMNIZATORIA O REPARADORA

CONTRACTUAL*
Los efectos del incumplimiento de una obligacin

emergente de un contrato. Mora.
Clusulas de Responsabilidad: de Garanta o
asuncin del caso fortuito, de limitacin de
responsabilidad, clusula penal.
Astreintes. Teora de la Imprevisin
Concluimos el anlisis de la parte general de la responsabilidad
civil, identificamos los requisitos a probar y vimos varios supuestos donde la
existencia del dao es indiscutible pero es opinable su reparacin.
Sealamos tres especies de obligaciones indemnizatorias o reparadoras
a) la derivada del incumplimiento de una obligacin emergente de un contrato,
b) la generada por la comisin de un acto ilcito y
c) la impuesta por la ley.
EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIN PACTADA.

Para comenzar con el anlisis concreto de cada una
de
esas
especies,
nos
proponemos
desentraar
las
particularidades de la responsabilidad contractual.

La obligacin indemnizatoria deriva -en este casodel
incumplimiento
de
una
obligacin
emergente
de
un
contrato. Es decir la causa fuente de esta responsabilidad

consiste en la inejecucin de una obligacin contractual.
Hay, por lo tanto, un vnculo preexistente entre
los
sujetos
deudor
acreedor
de
esta
obligacin
indemnizatoria. Ellos constituan las partes del contrato.

Esto
es
lo
que
torna
tan
singular
esta
particular
responsabilidad, es lo que la caracteriza.

Una
de
esas
partes,
que
haba
asumido
un
deber
especfico, una obligacin concreta que le impona cumplir

una prestacin pactada determinada, se transforma ahora en el
deudor de la prestacin indemnizatoria.
INCUMPLIMIENTO
Deudor prestacin contractual -----------> Deudor prestacin

Obligacin Principal
Hablamos
indemnizatoria
Oblig.principal + oblig.accesoria
de
prestacin
indemnizatoria
porque
aludimos a la existencia de dao. El deudor debe entonces

reparar los perjuicios causados porque la conducta obrada ha
sido
distinta
prometi).
Esa
la
conducta
reparacin
es
esperada
(no
tcnicamente
cumpli
una
lo
que
obligacin
accesoria a la principal que se adiciona a sta. Cul es la

principal? La obligacin que asumi por contrato.
Esto es, la parte que se oblig mediante contrato
no slo debe cumplir la obligacin principal sino tambin
esta obligacin accesoria. Es el precio que paga por su
incumplimiento. Su conducta ha sido reprochable para el
derecho. Por qu? Ya hemos sealado en otra oportunidad que
un contrato es un acuerdo de voluntades reglador de derechos
(artculo 1137, Cdigo Civil), ese acuerdo constituye para
las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley
misma (autonoma de la voluntad, 1197, Cdigo Civil). Si no
se cumple con lo pactado en el contrato, se viola la ley
particular. Es por eso que la conducta es antijurdica.
Se lesiona el principio de la buena fe contractual
plasmado en el artculo 1198 cuando expresa que los contratos
se celebran para cumplirse y ese cumplimiento debe hacerse de
buena fe.
Del esquema planteado pareciera que el mero
incumplimiento transforma a la parte incumplidora en deudor

responsable de los daos y perjuicios. Esto no es tan as.
Siempre que medie incumplimiento (sea total, parcial o
defectuoso) imperativo es analizar la cuestin de la mora.
Slo como una aproximacin a lo que haremos de
manera puntual con el comentario al artculo 509 del Cdigo
Civil, esbozaremos qu entendemos por mora. A qu hacemos
referencia, en lenguaje vulgar, cuando hablamos de un deudor
moroso? A quien an no ha pagado su cuenta o no ha cumplido
con lo prometido.
En ese camino estamos. Hablar de mora o morosidad,
supone dar por sentado que preexiste una obligacin respecto
de la cual media un retraso en su cumplimiento. La mora es
eso. El retardo o retraso en el cumplimiento de una
prestacin. Con mayor tecnicismo y ms adecuado como
concepto, es sealar que la mora es la falta de cumplimiento
OPORTUNO de la prestacin. De este modo abarcamos los tres
casos de incumplimientos posibles. No cumpli cuando tena
que cumplir.
A partir de la sancin de la Ley 17711 que vino a
modificar el sistema de la mora, el mero incumplimiento es
relevante jurdicamente siempre que la obligacin se haya
contrado a plazo cierto, determinado o expreso. Cuando, en
cambio, no hay plazo o es incierto o indeterminado la no
ejecucin de la prestacin no coloca a la parte incumplidora
en deudora de la prestacin indemnizatoria. Corresponde,
adems, acreditar la constitucin en mora del inejecutante.
Qu es la constitucin en mora? Es llevar a conocimiento del
deudor incumplidor su calidad de tal. Es decir, hacerle saber
que adeuda una prestacin o que pesa sobre l la ejecucin de
una obligacin contrada. Para transformarlo en responsable,
primero debe saber que no ha cumplido.
Resumiendo, decimos que, en aquellas obligaciones

con plazo establecido en da, mes y ao, la mora es
automtica. Vencido el plazo y no efectuado el pago, el
deudor queda directamente constituido en mora. No ocurrir lo
mismo si la obligacin se hubiese estipulado con plazo
indeterminado o sin plazo. En ambos extremos habr que
interpelar al deudor para constituirlo en mora.
Reformulamos entonces la ecuacin que grafica
lo
expresado.
INCUMPLIMIENTO
Deudor prestacin contractual
-----------> Deudor prestacin
indemnizatoria
MORA
Cmo se constituye en mora al deudor? Quin debe

hacerlo? El acreedor es quien debe cumplir con el requisito
de constituir en mora al deudor. Cmo lo hace? Cules son los
modos de constituirlo en mora?
La constitucin en mora supone que el deudor tome
conocimiento de su falta de cumplimiento oportuno. Uno de los
modos clsicos de hacrselo saber es a travs de lo que se ha
dado en llamar la INTERPELACION.
LA INTERPELACION ES UN REQUERIMIENTO DE PAGO. Es el
requerimiento por el cual se intima a un sujeto a pagar. Por
eso decimos que interpelar es intimar a una persona a que
pague.
Esa intimacin de pago puede efectuarse por la va
judicial (abonando los aranceles y tasas correspondientes y
siempre con la intervencin de un abogado) o va
extrajudicial (por cualquier medio fehaciente como acta
notarial ante Escribano- o simplemente enviando una carta
documento o un telegrama colacionado) que, generalmente,
supone recurrir tambin a un profesional del derecho que es
quien conoce los trminos en que debe estar redactado el

requerimiento.
Veremos oportunamente por qu debe ser acta
notarial, carta-documento o telegrama y cul su contenido.
Reiteramos entonces que la parte de un contrato
sobre quien pesa una obligacin de plazo indeterminado o sin
plazo, no slo debe incumplir la prestacin sino, adems,
tiene que estar constituida en mora o ser sta automtica,
para hacer recaer sobre ella los efectos del incumplimiento y
tornarse en deudora de una obligacin indemnizatoria. Recin
ah nace la responsabilidad civil.
El primer prrafo del artculo 509 es el que sienta
el principio general de la mora automtica sin
interpelacin- para el caso de las obligaciones sujetas a
plazo determinado.
La responsabilidad es el resultado de la morosidad.
O lo que es lo mismo, el efecto normal de la mora es la
responsabilidad (se sobreentiende que contractual, ya que no
hay mora en el acto ilcito en el que la prestacin se debe
con el acaecimiento del mismo).
Acreditado el incumplimiento y la constitucin en
mora del obligado (o por derivacin de la mora automtica)
para que quede expedita la imposicin de una sancin, la
insatisfaccin prestacional debe ser fruto de una conducta
reprochable. El reproche ser:
1) por haber querido incumplir
2) por haber omitido cumplir.
Si decidi no cumplir se viola deliberadamente un

deber especfico prestacional, supuesto ste en el cual se ha
obrado
con
dolo.
Si,
en
cambio,
no
se
adoptaron
las
diligencias que exigiere la naturaleza de la obligacin segn

las circunstancias de persona, de tiempo y de lugar se ha
obrado con culpa. De cualquier forma, sea el incumplimiento
doloso o culposo, el factor de imputacin es subjetivo. Es el
sujeto el que pone en juego esa operacin intelectual llamada
previsibilidad
que,
por
ello,
le
acarrea
consecuencias
legales. Previ no cumplir o no previ cumplir. Esos factores

de imputacin subjetivos son los que permiten identificar al
autor de la conducta daosa.
Sealamos en su momento que nuestro codificador
reglament el sistema de la responsabilidad contractual de
manera independiente al de la responsabilidad
extracontractual. El artculo 1107 nos daba esta pauta.
Volveremos sobre esto cuando estudiemos los cuasidelitos
porque el citado artculo integra el ttulo que regula esta
especie de actos ilcitos.
La responsabilidad contractual est normada en los
artculos 506 a 514 del Cdigo Civil y 519 a 522.
Analizaremos los artculos para ir estructurando en
conocimiento lo que ha sido prescripto.
DOLO OBLIGACIONAL
El artculo 506, dice:
El deudor, es responsable al acreedor de los daos e intereses que
a
ste
resultaren
por
dolo
suyo
en
el
cumplimiento
de
la
obligacin.
La norma seala que el deudor moroso responde por

los daos y perjuicios que su incumplimiento doloso genera.
Si es deudor moroso hay incumplimiento. Si ese
incumplimiento fue doloso y, adems,
ha provocado un dao,
el autor de dicha conducta debe reparar los perjuicios
ocasionados.
Qu significa que el incumplimiento se produce de
manera dolosa?
Aqu debemos centrar nuestra atencin en este
particular elemento subjetivo que llamamos DOLO. Es un
elemento subjetivo porque slo un sujeto de carne y hueso
puede efectuar la operacin intelectual de la previsin en
concreto y Qu es el dolo?
El dolo tiene en el derecho tres acepciones:
1. La
acepcin
prevista
Cdigo
en
Civil,es
vicio de la voluntad
el
931
decir
del
como
para
consentir la realizacin de actos

jurdicos.
2.
La acepcin prevista en el 521 de nuestro

cdigo, en tanto incumplimiento deliberado
de
una prestacin (dolo obligacional).

3. La acepcin prevista en el 1072 del Cdigo
Civil, como intencin del agente de
provocar un dao (dolo delictual).
En
el
universo
de
la
responsabilidad
civil
analizaremos las dos acepciones identificadas con los nmeros

2. y 3., que
constituyen el dolo obligacional y el dolo
delictual. En especial para la responsabilidad derivada del

incumplimiento de una obligacin emergente de un contrato nos
interesa tener presente el dolo del 521 que es el que nos
coloca frente a la inejecucin deliberada de una prestacin.
Este incumplimiento tiene que reunir dos requisitos para que
sea
doloso:
a)
la
previsin
del
sujeto
de
no
cumplir
(elemento negativo) y b) la posibilidad concreta del sujeto
de cumplir (elemento positivo). Es decir el agente obligado

decide no cumplir. Est en condiciones de hacerlo, pero opta
por no ejecutar la prestacin.
EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DOLOSO

EXTENSION DEL RESARCIMIENTO
En principio anotemos al lado del artculo 506 su

vinculacin con los artculos 520 y 521.
Qu efectos genera este dolo obligacional?
Cuando hablamos de efectos estamos hablando de las
consecuencias de este proceder y, en definitiva, de la
extensin del resarcimiento. Actu dolosamente, entonces por
cules daos debe responder?
qu consecuencias debe
indemnizar? Esas consecuencias, conforme lo seala el 521

sern las mediatas (arts.901-904). Observar y subrayar
tambin. Una interpretacin correcta nos lleva a concluir
que quedan incluidas las consecuencias inmediatas. Esto es
una obviedad si tenemos en cuenta cmo hemos desarrollado el
tema de la relacin de causalidad, porque las consecuencias
inmediatas son las que acostumbran a suceder segn el curso
natural y ordinario de las cosas. Dado un supuesto de hecho
son las que regularmente ocurren. Si el 521 me hace cargo de
las mediatas que son las que se conectan con el hecho a
travs de un acontecimiento distinto, con ms razn se
debern soportar las inmediatas (901-903). Recordar adems
que las inmediatas son siempre imputables.
La particular previsin del sujeto hace que la
previsibilidad objetiva se agrave por el manejo del curso

causal por parte del agente que acta buscando un resultando
y disminuyendo con ello su alea. Por eso la responsabilidad
es mayor que si no hubiera actuado teniendo en mira la
consecuencia o resultado. Es
se el fundamento por el que se
le achacan las consecuencias mediatas, porque las previ o

pudo preverlas.
DOLO DEL ACREEDOR

El
artculo
506
regula
el
dolo
del
deudor.
La
doctrina ha asimilado y encuadra en la misma norma al dolo

del acreedor. Cundo el acreedor acta dolosamente? Cuando
no quiere prestar la colaboracin debida para que el deudor
pueda cumplir o pagar. No hay duda que para que la prestacin
se pueda ejecutar deudor y acreedor deben cooperar. Si el
acreedor no est dispuesto a recibir la prestacin y como
consecuencia
de
su
conducta
el
deudor
debe
soportar
un
perjuicio, es el deudor ahora el acreedor de la prestacin

indemnizatoria
derivada
de
los
daos
que
padeci.
Muchos
casos pueden sealarse como ejemplos; v.g. si la prestacin

del
deudor
consiste
en
la
entrega
de
100
vacunos
el
acreedor no quiere recibirlos al vencimiento del plazo, es

evidente que su negativa le ha de irrogar al deudor, cuanto
menos, un dao patrimonial el tener que seguir alimentando
esos
vacunos
desde
el
da
en
que
la
la
prueba
prestacin
debi
cumplirse.
PRUEBA DEL DOLO

En
lo
que
hace
del
dolo
rige
el
principio general segn el cual todo aquel que invoca un

hecho en base al cual funda un derecho debe probarlo. Queda a
cargo de la parte que lo alega probar el dolo. Puede utilizar

cualquier medio de prueba para ello, testimonial, documental,
etc. Es cierto que la prueba directa del dolo es difcil
porque lo que se debe probar es un hecho psicolgico, un
estado de conciencia, por lo que casi siempre recurriremos a
una serie de indicios concordantes y objetivos.
En clases sealo que es evidente un actuar doloso
de un sujeto deudor incumplidor de quien puedo probar,
mediante oficio al Banco donde tiene dinero depositado, que
su situacin bancaria es absolutamente cmoda. Posee
depositados $ 100.000. Adeuda $ 5000. No cumple. Adems, ha
manifestado su intencin de no hacerlo frente a por lo menos
dos personas que me sirven de testigos.
El autor de la conducta incumplidora daosa ha
obrado de manera reprochable por eso es que la sancin est
legitimada. Es decir, el derecho sanciona una conducta
semejante.
DISPENSA DEL DOLO

DOLO FUTURO. DOLO PASADO
El artculo 507 prescribe:
El dolo del deudor no podr ser dispensado al contraerse la obligacin.
Se prohbe la dispensa de dolo futuro al contratar.

Qu quiere decir esto? Que por contrato no est permitido
liberar de sancin a la parte deudora que, de este modo
quedara
facultada
no
cumplir
lo
que
promete.
Para
expresarlo de otro modo, la norma indica que no se puede

incluir una clusula en el acuerdo de voluntades donde, por
un lado se promete cumplir una prestacin y, por otro, se lo
libera de antemano al que la asume de toda responsabilidad

por su posible conducta incumplidora. Sera como habilitarlo
al deudor a que cumpla si quiere. Esto viola de antemano la
prescripcin del 1198 del Cdigo Civil que impone el respeto
al principio de la buena fe como rector en el mbito de los
contratos.
La regla sienta una obviedad. No hay duda que no
puede quedar exento de responsabilidad de manera anticipada
quien acta dolosamente. Constituira ello un pacto de
irresponsabilidad que el derecho no puede amparar.
Lo que debemos concluir entonces es que no podemos,
por la letra del 507, introducir una clusula en el contrato
mediante la cual expresemos nuestra voluntad de no sancionar
a quien realice una conducta futura tan reprochable como el
incumplimiento doloso de la prestacin. Parece de toda lgica
sealarlo, porque repugna a la moral y a las buenas
costumbres que el deudor incumplidor quede exento de
responsabilidad ante tamao comportamiento.
Un actuar en dichas condiciones se relaciona con
los hechos que afectan la moral y las buenas costumbres del
953 y por ello cabe colegir que estaremos frente a un acto
nulo por nulidad de su objeto.
Recordemos que la nulidad es la sancin legal por
la cual se priva de sus efectos normales a un acto jurdico
por
los
vicios
congnitos
que
lo
afectan.
Ser
nulo
un
contrato que pese a la prohibicin expresa del 507 contenga

una exencin de responsabilidad por incumplimiento doloso.
Si,
pesar
de
la
letra
del
507,
se
dispens
anticipadamente el dolo tenemos dos posibilidades. Declarar

la nulidad total del acto por contener condiciones prohibidas
o, estar por la nulidad parcial, excluyendo la clusula nula,
cuando
se
comenz
ejecutar
el
contrato.
Prevalece
la
lgica.
Introducir una regulacin de esta naturaleza sera
como permitirle al obligado obligarse sin sancin que es lo
mismo que no obligarse a nada.
Para vincularlo con la primera parte de la materia
(derecho de las obligaciones), debemos analizar esto en el
marco de las obligaciones sujetas a modalidades y,
particularmente, a los supuestos de obligaciones sometidas a
condicin (acontecimiento futuro e incierto, que puede o no
ocurrir). Estaramos, aqu, ante una condicin puramente
potestativa y por ende sin valor, de las reguladas en el
artculo 542 del Cdigo Civil. En buen romance sera decir me
obligo pero cumplo si quiero, total no recibir sancin.
Corresponde preguntarnos si esa prohibicin de
dispensa es absoluta o rige slo para el caso de que sea
previa o anticipada. Est claro que no puede dispensarse en
forma previa el dolo futuro, pero puede dispensarse el dolo
pasado? Parece de toda lgica responder que la prohibicin
sea slo de dispensar el dolo futuro. Es claro que no se
puede prever una obligacin que, ante el posible
incumplimiento doloso del deudor, no le adjudique a ste
sancin. Qu ocurre si el hecho doloso ya acaeci? Es decir
si un deudor no ha cumplido porque eligi no ejecutar la
prestacin aunque nada se dijo al respecto en el contrato (no
hay clusula que seale las consecuencias de un actuar
doloso). Ese dolo pasado puede dispensarse. De hecho ya
sealamos que si no lo podemos probar al dolo tampoco lo
podremos alegar. Si, an sabiendo que el deudor actu
dolosamente, resigno mis pretensiones y reclamos que estoy
haciendo jurdicamente? Estoy renunciando a un derecho
patrimonial (a que me indemnice las consecuencias mediatas
tambin. De las inmediatas no se salva). No hay obstculo

alguno para ello. Es decir el dolo pasado puede dispensarse
por renuncia. Esa renuncia puede ser expresa o tcita.
Expresa, si reconozco en el reclamo que su actuar fue doloso
aunque slo lo persigo como si hubiese actuado culposamente.
Tcita, si -an contra mis convicciones y sin sealarlo- slo
le imputo un actuar culposo, lo cual me simplifica la prueba.
No tengo que probar su intencin para demandarlo. Slo me
resta acreditar la existencia del contrato y su
incumplimiento. La culpa se presume ante la falta de
satisfaccin del crdito, lo que coloca al deudor en
responsable. Sin embargo el costo que acarrea esta opcin es
una disminucin en la extensin del resarcimiento al que se
accede ya que slo se indemnizarn las consecuencias
inmediatas.
La transaccin es otra herramienta por la que se
puede dispensar el dolo ya cumplido. Tanto la renuncia como
la transaccin son dos modos extintivos de las obligaciones.
En definitiva el deudor se libera, aunque parcialmente, de la
prestacin debida. Por qu parcialmente? Porque se libera
slo en parte de la prestacin accesoria. La accesoria
culposa es siempre menos onerosa que la accesoria dolosa.
Paga la principal y la accesoria culposa generando la
extincin de la obligacin. Lo accesorio no pagado sigue la
suerte de la principal (artculo 525, C.C.).
De
todos
modos,
si
en
el
contrato
se
hubiese
introducido una clusula liberatoria de responsabilidad por

el dolo del deudor, podra cuestionarse su validez ante un
juez
ste
debiera
resolver
su
nulidad.
Qu
nulidad
lo
afecta? Absoluta o relativa? Habr que analizarlo en cada

caso concreto. En principio la nulidad podra ser absoluta si
impacta sobre la esencia misma del contrato y as lo sera
cuando la liberacin establecida por dolo afectase a una de

las
obligaciones
principales
del
contrato.
Podra
ser
relativa en el caso en que, quitando la clusula tachada por

nula se permitiese expurgar el vicio del acto. Muchas veces
ocurre
que
un
contrato
de
estas
caractersticas
ya
ha
comenzado a cumplirse (en caso de ser de tracto sucesivo por

ejemplo),
ese
comienzo
de
ejecucin
la
consecuente
ratificacin del mismo por la parte, hace pensar que ante el

cuestionamiento de su validez concluiremos por sostener que
es vlido aunque desconoceremos el contenido de la dispensa.
Recordamos que la nulidad es la sancin legal por la cual se
priva de sus efectos normales a un acto jurdico por los
vicios congnitos que contiene.
Queda claro entonces que si, a pesar de la letra
del artculo 507, se dispens anticipadamente el dolo,
tenemos dos posibilidades. Declarar la nulidad total del acto
por contener dispensas prohibidas o, estar por la nulidad
parcial, excluyendo la dispensa. Debe imperar la lgica del
caso concreto.
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL POR RETRASO

El artculo 508 nos introduce en el tema de la
mora. Sostiene que el deudor moroso responde por su
morosidad:
El deudor es igualmente responsable por los daos e intereses que su morosidad
causare al acreedor en el cumplimiento de la obligacin.
El codificador regula aqu los efectos concretos

de un incumplimiento defectuoso. Seala que aquel deudor que
cumple tardamente la prestacin (cumplimiento defectuoso),

de haber generado un dao con su conducta, debe repararlo.
Para que el deudor sea responsable el acreedor debe
dejar a salvo su derecho haciendo reserva de pago. Qu es
hacer reserva de pago? Es dejar constancia en el recibo -que
como prueba del pago le otorga al deudor- que el pago ha sido
parcial. por qu parcial? Porque a partir del incumplimiento
de la prestacin principal (la contrada originariamente en
el contrato) a ella se le suma la prestacin accesoria (la
derivada del incumplimiento: los perjuicios que se han
causado). Pagando slo la prestacin principal ahora no se
libera de la obligacin, porque al haber incurrido en mora
debe, como accesorio, los daos y perjuicios.
Por todo lo expuesto es que el acreedor tiene que
hacer reserva de pago parcial ya que, si no lo hace, opera el
efecto cancelatorio del pago y la obligacin se extingue.
Para que no se extinga hay que dejar constancia de ello. De
esta manera se evita que rija el principio de que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal por el que se
liberara el deudor de la obligacin nacida del
incumplimiento. El acreedor debe estar advertido de esta
situacin. Lo abonado si slo consiste en la prestacin
contrada-
no es suficiente para extinguir la obligacin que
se pag fuera de tiempo. Ello si es que se le ha generado,

efectivamente, un perjuicio al acreedor.
MORA.
CONSTITUCION EN MORA.
El artculo 509 regula la mora. Hemos sealado que
la mora es la falta de cumplimiento oportuno de la prestacin

objeto de la obligacin. Destacamos que la regla es que el
mero
incumplimiento
es
relevante
jurdicamente
cuando
el
plazo es cierto, determinado o expreso (mora automtica). Si

el plazo es indeterminado o incierto, o directamente no hay
plazo fijado, la falta de satisfaccin de la obligacin no
genera responsabilidad si, previamente, no se constituy en
mora al deudor. Esta actividad pesa sobre el acreedor, ya que
es l quien debe notificar la inejecucin al deudor.
Precisamente, la constitucin en mora es la que
exterioriza el conocimiento por parte del deudor del
incumplimiento en el que ha incurrido.
Cmo se constituye en mora al deudor?
Conforme la
regulacin del 509, depende de la naturaleza de la

obligacin. Bsicamente se ha regulado la mora segn la
exigibilidad de la obligacin. Al clasificar las obligaciones
hablamos de simples y modales. Dentro de estas ltimas
analizamos las sometidas a condicin, plazo o cargo. El plazo
se vincula con la exigencia de la prestacin. Lo definimos
como un acontecimiento futuro y cierto, que necesariamente
ocurrir.
Antes de la Ley 17.711, que vino a reformar el
artculo 509 del Cdigo Civil, siempre haba que interpelar.
En la actualidad se regulan tres supuestos
con una gradacin
absolutamente lgica y no siempre hay que interpelar para

constituir en mora. La regla es la mora automtica y est
establecida en el primer prrafo.
El artculo 509 seala,

En
las
obligaciones
plazo,
la
mora
se
produce
por
vencimiento.
Si el plazo no estuviere expresamente convenido, pero resultare
su
solo
tcitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligacin, el

acreedor deber interpelar al deudor para constituirlo en mora.
Si no hubiere plazo, el juez a pedido de parte, lo fijar en
procedimiento sumario, a menos que el acreedor opte por acumular las
acciones de fijacin de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el deudor
quedar constituido en mora en la fecha indicada por la sentencia para el
cumplimiento de la obligacin.
Para eximirse de las responsabilidades derivadas de la mora, el deudor
debe probar que no le es imputable.
PRIMER
SUPUESTO
(primer
prrafo).
Obligaciones
sujetas
plazo cierto o determinado (plazo establecido en da, mes y

ao).
En
estos
interpelar.
casos
El
la
mero
mora
es
automtica.
incumplimiento
No
es
hay
que
relevante
jurdicamente. El deudor que no satisfizo la prestacin
debe
responder por el perjuicio provocado.
Por ejemplo: si he firmado un contrato de alquiler por el

cual me compromet a pagar un canon mensual entre el 1 y el 5
de cada mes. La mora es automtica con el slo vencimiento
del plazo. El da 6, si no abon el monto fijado, quedo
constituda en mora.
Son
prrafo
del
establecieran
excepciones
artculo:
que,
lo
1)
si
pesar
expresado
las
de
en
partes
haberse
este
por
fijado
primer
convencin
un
plazo
determinado o cierto, ser requisito interpelar y; 2) si

existiese un factor impeditivo en el caso de obligaciones
recprocas (artculos 510 y 1201).
SEGUNDO SUPUESTO (segundo prrafo). La obligacin

est
sometida
un
plazo
indeterminado
incierto,
pero
surge de la naturaleza y circunstancias de la misma. Es decir

que la indeterminacin cede paso a la determinacin mediante
el
anlisis
de
la
naturaleza
circunstancias
de
la
obligacin. En este caso la mora es por interpelacin. Hay

que interpelar para constituir en mora. El requerimiento se
puede efectuar de dos maneras: 1) judicial (por demanda e
intervencin del juez) y 2) extrajudicial (carta documento,
telegrama o acta notarial).
Un ejemplo ser til para aclararlo. Si he pactado
la venta de un bien inmueble y hemos establecido que la
escritura se firmar cuando se tramiten los certificados.
Esta diligencia no puede demorar ms de tres meses. Si pasa
ese tiempo debo interpelar. El requerimiento puedo hacerlo de
manera particular o mediante la interposicin de una demanda
ante la jurisdiccin respectiva.
TERCER SUPUESTO (tercer prrafo). El plazo no est

establecido en la obligacin y tampoco surge de la naturaleza
de la obligacin. Ello no quiere decir que la obligacin sea
pura y simple. Todo lo contrario. Lo que ocurre es que las
partes no han establecido cundo es exigible la obligacin.
En este caso slo el juez podr determinar o fijar
el plazo de cumplimiento para constituir en mora al deudor.
Un caso particular se da si le presto a un amigo $

10.000 para que me los devuelva cuando mejore de fortuna.
Observo que se ha ido a Europa, se ha comprado un BMW y no ha
saldado la deuda para conmigo. Recurro al juez para que le
fije
un
plazo.
cumplimiento.
Si
quiero
puedo
acumular
la
accin
de
Resumiendo:
Si
hay
plazo
determinado,
mora
automtica.
No
se
requiere actividad alguna del acreedor.
Si el plazo es indeterminado pero surge de la

naturaleza y circunstancias de la obligacin, hay que
interpelar. Esa interpelacin puede consistir en un
requerimiento efectuado va extrajudicial o judicial.
Si no hay plazo determinado y no surge de la

naturaleza y circunstancias de la obligacin, slo el
juez puede establecerlo.
En el ltimo supuesto el codificador ha previsto la

posibilidad que el acreedor acumule a la accin de fijacin
de plazo la de cumplimiento. Ser el acreedor el que decida
si slo pretende que el juez establezca un plazo para que el
deudor cumpla o, adems, que le exija vencido ese plazo- la
ejecucin de la prestacin.
No hay mora en los actos ilcitos ni en las

obligaciones de no hacer (ya hizo lo que no deba por lo que
el incumplimiento es total, no defectuoso).
No hay tampoco necesidad de constituir en mora al
deudor que por algn mecanismo reconoce la deuda.
INTERPELACION.
Qu es interpelar? Ya sealamos que interpelar es
requerir de pago al deudor. Es, entonces, intimarlo a que
pague. Hay que asociar interpelacin con requerimiento. El
que interpela es siempre el acreedor.
Ese requerimiento puede ser extrajudicial. Para

ello hay que recurrir, normalmente, al asesoramiento de un
profesional del derecho que elabore la intimacin o, en todo
caso, al escribano para que realice un acta notarial.
El mismo requerimiento puede efectuarse por la va
judicial. Se formula mediante la presentacin que deber
hacer un abogado previo abonar los tributos y tasas
respectivos para demandar la intervencin del juez, quien
ordenar notificar al deudor la intimacin de pago solicitada
por el acreedor.
Esta interpelacin o requerimiento de pago debe
cumplir con determinados requisitos intrnsecos y
extrnsecos. La doctrina de manera conteste exige que sea
categrico, imperativo, apropiado y circunstanciado
(requisitos intrnsecos).
Debe ser efectuado de manera fehaciente (requisito
extrnseco). Esto tiene que ver con la prueba, porque el
acreedor es quien tiene que demostrar que ha efectuado la
interpelacin para que el incumplimiento del deudor tenga
consecuencias jurdicas, ya que lo transforma en responsable
civil. Es por ello que se acostumbra a hacerlo a travs de
carta documento o telegrama colacionado.
Desde lo intrnseco el requerimiento necesita ser:
a.categrico. No sirve que se invite al deudor a pagar.
Debe exigrsele que pague.
b.imperativo. No puede ser slo declarativo. Intimo a
Ud. a que proceda a abonar la
suma de $ .
c.apropiado. Haciendo referencia a la causa de la

deuda.Intimo a Ud. a que, en el plazo de 15 das proceda a
abonar la suma de $... que como obligacin asumiera mediante
el contrato de compraventa formalizado con el suscripto el
da 17/12/2007, la que se encuentra incumplida
d.circunstanciado. Conforme circunstancias de tiempo,

persona y lugar. . A tal fin deber hacerse presente
en el estudio jurdico del suscripto (o de mi abogado
patrocinante), sito en calle , en el horario de , los
das ..
MODELO DE REQUERIMIENTO DE PAGO (interpelacin extrajudicial):
INTIMO A UD. A QUE EN EL PLAZO DE 15 DAS PROCEDA A ABONAR LA SUMA DE $

. que como obligacin asumiera mediante el contrato de compraventa
formalizado con el suscripto el da 17/12/2007, la que se encuentra
incumplida. A tal fin deber hacerse presente en el estudio jurdico de
mi abogado patrocinante, Dr. . , sito en calle , en el horario de ,
los das QUEDA UD. DEBIDAMENTE INTIMADO.
EFECTOS DE LA INTERPELACION.
Hecha la interpelacin, el efecto que ella produce
es bsicamente constituir en mora al deudor constituyndolo
en responsable civil.
EFECTOS DE LA CONSTITUCION EN MORA

1. Identifica
al
deudor
incumplidor
de
la
prestacin
contractual como deudor de la prestacin indemnizatoria

y, en definitiva, lo legitima como responsable civil
para ser demandado. Ese incumplimiento puede ser total,
parcial o defectuoso.
2. Opera la traslacin de los riesgos sobre la prestacin.
Primero esos riesgos recaan sobre el acreedor ahora
recaen sobre el deudor. Qu son los riesgos? Son las
contingencias a las que se somete la cosa debida o la
prestacin prometida, por una causa ajena a las partes.
Un ejemplo servir para aclarar. Si me he comprometido a
entregar un auto el da 15/10/08 y el da 13/10/08 me lo
roban en La Pampa, este robo podra considerarse caso

fortuito y liberarme de responsabilidad. La obligacin
contrada se extingue. Por qu me libera? Porque el
riesgo recae sobre el acreedor. Si, en cambio, ya en
mora, el 17/10/08 ocurre el robo, no puedo invocar el
caso fortuito y debo responder indemnizando al acreedor.
La contingencia pesa sobre el deudor por estar en mora.
Vale recordar que al analizar las obligaciones de dar
cosas
ciertas
se
hizo
particular
mencin
las
contingencias y los riesgos de las cosas. Se concluy

que el principio que se aplica es
el que sostiene
que las cosas crecen y perecen para su dueo y se

destac
el
papel
relevante
que
cumple
en
la
transmisin de derechos la tradicin, ya que antes de

operar
sta
ningn
derecho
real
puede
adquirirse
sobre la cosa.
3. Inhabilita
al
moroso
constituir
en
mora
la
contraparte y autoriza a resolver el contrato (caso del

artculo 510 y 1201 en armona con el 1204, todos del
Cdigo Civil).
4. Suspende el curso de la prescripcin por un ao
(artculo 3986, Cdigo Civil).
INCUMPLIMIENTO SIN RESPONSABILIDAD.

EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD.
CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR.
Puede eximirse de responsabilidad el deudor incumplidor?

La
respuesta
incumplimiento
al
interrogante
por
parte
del
es
afirmativa.
deudor,
ste
Aun
puede
mediando
invocar
ciertas eximentes de responsabilidad como el caso fortuito o
la
fuerza
artculo
mayor.
509
que
Esto
est
seala
previsto
simplemente
en
el
in
fine
que
el
deudor
del
puede
invocar y demostrar que su incumplimiento o su mora no le es

imputable,
que
han
mediado
circunstancias
que
hicieron
imposible el cumplimiento de la prestacin. O, lo que es lo

mismo, que no ha sido un hecho suyo el que le imposibilit
satisfacer lo pactado.
A qu hace referencia el caso fortuito o la fuerza
mayor? A que ha operado un factor extrao al sujeto
incumplidor que le impidi su ejecucin. Se ha generado un
curso causal ajeno que rompe el nexo causal entre el
incumplimiento (conducta) y el dao ocasionado. Ese curso
causal que siempre es sobreviniente o posterior al
perfeccionamiento de la obligacin
-y que veremos est
normado en los artculos 513 y 514-, es atribuible

normalmente a la naturaleza o al hecho del prncipe. A ese
particularsimo curso causal lo llamamos caso fortuito o
fuerza mayor.
Entonces, caso fortuito o fuerza mayor es la causa
adecuada o antecedente, de un resultado o consecuente daoso
en el que no participa sujeto alguno. No hay acto humano
voluntario que ponderar.
Decimos que funciona como eximente aplicable a los
tres tipos de responsabilidad. Es decir exime de
responsabilidad al incumplidor. Lo libera de la obligacin.
El deber jurdico especfico o convencional se extingue, en
definitiva, por una causa ajena.
El deudor incumplidor tiene, asimismo, la
posibilidad de eximirse de responsabilidad cuando el acreedor
es incumplidor moroso. Es el caso ya visto de las
obligaciones recprocas y conexas en los contratos
bilaterales con contraprestaciones incumplidas. El acreedor
no cumple, o no se allana a cumplir su prestacin, entonces

su incumplimiento habilita el incumplimiento del deudor. Es
un incumplimiento sin responsabilidad (artculos 510 y 1201,
Cdigo Civil).
CESE DE LA MORA.
El estado de mora persiste por inercia jurdica.
Slo un hecho exterior puede hacerla cesar, por ejemplo, que
el deudor pague. Esto es absolutamente posible. Despus de
ser constituido en mora, el deudor puede pretender cumplir la
prestacin y si el acreedor le rechazara el pago est en
condiciones de efectuarlo por consignacin.
Otro hecho no habitual, pero que tambin produce el
efecto de
hacer cesar el estado de mora, puede serlo que el
acreedor renuncie. Puede hacerlo tcitamente, si entrega

recibo de pago y no hace reserva de pago parcial; o
expresamente si manifiesta que desiste de su derecho
creditorio por los daos y perjuicios ocasionados.
EXCEPCION DE INCUMPLIMIENTO. IRRESPONSABILIDAD.

El artculo 510 es el que regula la exceptio non
adimpleti contractus del derecho romano. Esta excepcin de
incumplimiento, que habilita el incumplimiento de la otra
parte
del
obligaciones
causa.
Debe
contrato,
es
recprocas
quedar
claro
aplicable,
conexas
que
la
como
derivadas
dijimos,
de
reciprocidad
la
de
misma
las
obligaciones deriva del mismo contrato fuente.
Reiteramos que si se da lo previsto en el 510 no se
incurre en mora y, en definitiva, el incumplimiento termina

siendo
intrascendente
irrelevante
jurdicamente.
Hay
entonces incumplimiento sin responsabilidad. Pero, para que

ello ocurra, est sometido a la condicin de que quien tiene
que cumplir una obligacin recproca y conexa no lo haga.
Por qu recproca? Porque supone la existencia de
contraprestaciones que se han establecido en el contrato. O
sea, prestaciones a cargo de ambas partes.
Por qu conexas? La conexidad hace referencia a la
fuente de donde ambas contraprestaciones surgen. Deben emanar
del mismo contrato (unidad de fuente en la generacin de
varias obligaciones).
En las obligaciones recprocas, el uno de los obligados no incurre en mora si el

otro no cumple o no se allana a cumplir la obligacin que le es respectiva
(artculo 1210, C.C.).
OBLIGACION INDEMNIZATORIA O REPARADORA CONTRACTUAL CULPOSA.

El artculo 511 identifica al deudor incumplidor
como responsable por la inejecucin culposa de la prestacin
a la que se oblig.
El deudor de la obligacin es tambin responsable de los daos e intereses,
cuando por culpa propia ha dejado de cumplirla (artculo 511, C.C.).
Recordemos
que
el
artculo
506
le
imputaba
los
daos y perjuicios al deudor por incumplimiento doloso. En

glosa marginal anotamos al lado del 511 el 506 para indicar
los dos supuestos de responsabilidad contractual y, adems,
el 520, porque nos limita la extensin del resarcimiento.
Cuando el comportamiento obrado es distinto al debido, pero
reprochable a ttulo de culpa, el autor de dicha conducta
slo responder por las consecuencias inmediatas. Es decir

deber
resarcir
los
daos
que,
derivados
de
su
accin,
acostumbran a suceder segn el curso natural y ordinario de

las cosas.
En
conclusin
decimos
que,
sea
por
culpa
por
dolo, el deudor que no satisface una obligacin que asumi

debe hacer frente a la reparacin de los daos derivados de
su conducta. En la responsabilidad contractual el factor de
atribucin
-desarrollado
responsabilidad-
es,
en
la
Tesis
bsicamente,
Unitaria
subjetivo.
de
la
Aunque,
ya
veremos que, podremos hablar de supuestos de daos generados

mediando una relacin contractual en los que el factor de
atribucin sea objetivo, cuando estudiemos hechos daosos en
los
que
recae
sobre
una
de
las
partes
del
contrato
la
obligacin de seguridad por ejemplo, que es regida por estos

factores (garanta de indemnidad). Los analizaremos en los
contratos de transporte, en los de espectculo pblico y
deportivo y, actualmente, en los contratos en los que media
una relacin de consumo a los que se aplica la Ley 24240 (por
ejemplo, en el de peaje, en los que a partir del fallo
Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c.Provincia de Buenos
Aires y /u otros, LL, 2007/03/13 de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, se le ha reconocido tal carcter al
vnculo
jurdico
entre
quien
transita
por
una
red
vial
concesionada automovilista- y quien es el concesionario de

la misma).
LA CULPA EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL.

La culpa est regulada en el artculo 512. Actuar
culposamente es tambin un comportamiento que, para nuestro
ordenamiento, es reprochable.
La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligacin consiste en la omisin de
aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligacin, y que
correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar
Qu es la culpa? Los MAZEAUD definen la culpa como un

ERROR DE CONDUCTA. Siempre que se acta de manera equivocada,
errada, distinta de la debida o esperada, se obra con culpa.
Es habitual hablar de imprudencia (falta de la prudencia
requerida), negligencia (falta de diligencia necesaria) o de
impericia
(falta
de
pericia
conocimiento
adecuado).
Cualquier accin humana teida de imprudencia, negligencia o

impericia ser culposa.
El codificador define la culpa como la omisin de
las diligencias que exige la naturaleza de la obligacin
segn las circunstancias de persona, de tiempo y de lugar.
Es indudable que nos impone un anlisis en
concreto, esto es, en cada situacin en que exista un acto
humano daoso, para concluir si se ha actuado de manera
culposa o no, habr que ponderar la naturaleza de la
obligacin y las condiciones subjetivas del sujeto actuante,
como tambin las condiciones de tiempo y lugar en que la
prestacin deba llevarse a cabo.
Todo lo contrario a lo que sealamos cuando
hablamos de relacin de causalidad. La valoracin ser aqu
en concreto, subjetiva, ex ante (antes de la realizacin de
la conducta). Habr que determinar bsicamente si el sujeto
estuvo en condiciones de prever el resultado de su conducta
-el incumplimiento y su perjuicio-. No se exige que
efectivamente lo haya previsto, slo que lo haya podido
prever.
Concordante con este anlisis y esta capacidad de
previsin -como operacin del intelecto- es la regulacin
incluida en el artculo 902 del Cdigo Civil,
el que le
exige mayor prudencia a un sujeto por su mayor conocimiento,

lo que implica, en todo caso, mayor responsabilidad por su
falta de diligencia o previsin.
Volviendo al anlisis del artculo 512, quiero
sealar lo que el Dr.Isidoro Goldenberg deca de l en sus
clases y, lo que en idntico sentido les seala a sus alumnos
el Dr.Jess Daniel Los Arcos Vidaurreta, constituye una
verdadera pieza jurdica dentro del cdigo, no slo por la
pulida redaccin sino por el aporte que con la nota
respectiva ha hecho Vlez Srsfield (sic). Es, precisamente,
en la nota donde se expresa que hay que dejar de lado las
clasificaciones abstractas que no hacen ms que confundir al
juez en su ponderacin que de los hechos debe hacer ya que la
sola ley es la conciencia del juez, para concluir sealando
que el artculo se limita a ser un consejo para que el juez
proceda a valorar si hubo culpa en cada caso concreto
conforme sus pautas, naturaleza de la obligacin y
circunstancias de persona, tiempo y lugar. Es obvia la
referencia a la equidad de los romanos en trminos de
justicia del caso concreto.
PRUEBA DE LA CULPA.
En
lo
que
hace
la
prueba
de
la
culpa
en
la
responsabilidad contractual, tenemos que marcar la diferencia

con lo que sealamos para el caso del dolo. Aqu, frente a
una obligacin asumida en un contrato, el mero incumplimiento
hace presumir la culpa. No hay que probarla. Slo hay que
acreditar
el
incumplimiento
aunque,
bsicamente
todo
se
reduce a comprobar la existencia del contrato e invocar su

incumplimiento. Ser, en todo caso, el deudor cumplidor el
que pruebe lo contrario exhibiendo el recibo de pago que
acredite que cumpli. Es decir la presuncin de culpa admite
prueba en contrario. Es, por lo tanto, iuris tantum. Por qu
el
incumplimiento
hace
presumir
la
culpa?
Porque
si
no
cumpli ser porque no adopt las diligencias apropiadas para

cumplir. Falta de diligencia es negligencia y, por lo tanto,
la conducta es culposa.
DISPENSA DE LA CULPA.
En lo que hace a la dispensa de la culpa vamos a
intentar razonar como lo hicimos con la dispensa del dolo. En
principio, la dispensa de la culpa no est prohibida. No hay
un artculo similar al 507 que impida dispensarla. Podemos
colegir que lo que no est prohibido est permitido (artculo
19, Constitucin Nacional) por lo que, pareciera, que la
dispensa de la culpa estara aceptada.
De todos modos debemos preguntarnos si es posible
la dispensa anticipada de la culpa. Cmo dispensaramos la
culpa en forma previa a que se produzca un hecho culposo?
Debiramos introducir una clusula de no
responsabilidad o de irresponsabilidad culposa dentro de un
contrato. Estaramos, en ese caso,
frente al mismo supuesto
de la dispensa anticipada del dolo, contrayendo una

obligacin sin sancin ante su incumplimiento culposo. Este
tipo de obligaciones, asumidas con la condicin de no recibir
sancin ante la omisin de las diligencias necesarias para su
cumplimiento, tambin atentan contra el bien comn, la moral
y las buenas costumbres. Son clusulas que violan lo
prescripto por el artculo 953 que habla de los objetos de

los actos jurdicos.
Dispensar anticipadamente la culpa sera como
fomentar la desidia del deudor y el derecho no ampara este
tipo de actos.
Ahora bien, introducir una clusula de no
responsabilidad, tal como la analizamos, parte de considerar
que hemos de dispensar la culpa total en el comportamiento
del deudor.
Podra
dispensarse
de
modo
anticipado
una
culpa
parcial? Por ejemplo podramos introducir una clusula de

responsabilidad
limitada,
es
decir
una
clusula
con
la
exclusin de responder por determinados daos como seran los

originados
por
incluidas
en
incendio
los
culposo.
contratos
Este
pueden
tipo
ser
de
clusulas
tiles
en
la
formalizacin de acuerdos y se rigen por el principio de

autonoma de la voluntad del artculo 1197. Se favorece, de
esta manera, la asuncin de obligaciones por parte de los
deudores
aquellos
con
ciertas
negocios
limitaciones
que,
de
otra
de
responsabilidad
manera,
no
en
podran
concretarse.
Puede dispensarse la culpa pasada? Si poda
dispensarse el dolo pasado con ms razn podr dispensarse la
culpa pasada. Insisto en que supone la renuncia a un derecho
patrimonial perfectamente disponible por los particulares.
Nada obsta entonces a que el acreedor slo requiera percibir
la obligacin pactada sin ningn aditamento. Acepta el
cumplimiento de la prestacin principal y renuncia a percibir
la prestacin accesoria derivada del incumplimiento liberando
de esta manera al deudor de la obligacin.
Como
dispensarse,
resumen
en
decimos
tanto
que
que
la
la
culpa
culpa
pasada
puede
slo
puede
futura
dispensarse de manera parcial, nunca total.
CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR.
El deudor no ser responsable de los daos e intereses

que
se
originen
al
acreedor
por
falta
de
cumplimiento
de
la
obligacin, cuando stos resultaren de caso fortuito o fuerza, a no

ser que el deudor hubiera tomado a su cargo las consecuencias del
caso fortuito, o ste hubiere ocurrido por su culpa, o hubiese ya
sido aqul constituido en mora, que no fuese motivada por caso
fortuito o fuerza mayor (artculo 513, C.C.).
La
norma
establece
generar responsabilidad.
cundo
En trminos
el
incumplimiento
no
jurdicos sostenemos
que son los supuestos que eximen al deudor del cumplimiento

de
la
prestacin
la
que
se
oblig.
Son
las
famosas
EXIMENTES.
Artculo 514: Caso fortuito es el que no ha podido preverse

o que previsto no ha podido evitarse.
Los artculos 513 y 514 regulan el caso fortuito y

la fuerza mayor y le otorgan la calidad de eximentes de
responsabilidad. Que eximen de responsabilidad significa que
liberan al deudor de los efectos daosos de un acontecimiento
en el que, de alguna manera, el sujeto que supuestamente
deba responder, pudo haber estado involucrado. Esto es, el
incumplimiento
en
el
que
incurre
el
deudor
no
responsabilidad. Nada debe resarcir en estos casos.
le
genera
Vamos a analizar minuciosamente esto que terminamos

de
sealar.
incumplidor
En
principio
NO
responde
el
513
nos
dice
por
los
daos
que
el
deudor
perjuicios
que
resultan de caso fortuito y fuerza mayor.
EXCEPCIONES.
Las tres excepciones a lo dispuesto -esto es los
tres casos en los que se responde por los daos y perjuicios
causados-, sern:
1. Cuando por convencin el deudor haya tomado a su cargo el
caso fortuito o la fuerza mayor. Esto constituye lo que
llamamos un pacto de responsabilidad o de garanta que se
enmarca en el principio de autonoma de la voluntad del
1197. En este caso es evidente que el acreedor se halla
ms
protegido
en
tanto
que
el
deudor
asume
una
mayor
responsabilidad, una mayor contraprestacin.

2. Cuando el caso fortuito o la fuerza mayor haya ocurrido
por su culpa. En este supuesto es evidente que la
redaccin de la norma es desafortunada, porque si el caso
fortuito ocurri por culpa del deudor ninguna duda cabe
que supone un hecho del deudor y no un caso fortuito. Si
es un hecho del deudor, un hecho en el cual ha sido su
protagonista, es el deudor el que debe responder.
3. Cuando el caso fortuito ocurra en circunstancias en que el
deudor ya estaba constituido en mora. Aqu, lo que merece
destacarse es que, con la constitucin en mora, opera la
traslacin de los riesgos que hasta el momento en que la
obligacin se torna exigible recaan en cabeza del
acreedor y a partir de la mora estn a cargo del deudor
por lo que,
ser el deudor el que deba indemnizar al
acreedor los daos y perjuicios que padezca.
PACTO DE GARANTIA.
ASUNCION DEL CASO FORTUITO.
Cmo podemos asumir la responsabilidad por caso
fortuito? Introduciendo en el contrato una clusula como la
siguiente:
Las
partes,
de
comn
acuerdo,
resuelven
que
las
consecuencias del caso fortuito o fuerza mayor no exonerarn al deudor

(Juan Prez), en referencia al cumplimiento del presente, debido a que se
conviene que las mismas resulten a cargo del mencionado. Por lo tanto,
los incumplimientos provocados por esas causas no podrn ser excusados.
IMPREVISIBILIDAD O INEVITABILIDAD.
El artculo 514 intenta definir el caso fortuito o

la fuerza mayor sealando que el caso fortuito es aquel que
no puede preverse o que previsto no puede evitarse. Es decir
que
lo
que
lo
caracteriza
es
la
imprevisibilidad
la
inevitabilidad.
Si es imprevisible quiere decir que supera la
previsibilidad objetiva de la que hablamos cuando
desarrollamos el tema de la relacin de causalidad. O sea que
las partes, al momento de formalizar un acuerdo, no estn en
condiciones de preverlo.
Que sea inevitable nos indica que, a pesar de poder
preverse, no puede evitarse su acaecimiento. Por ejemplo la
ocurrencia de un incendio.
Sentadas estas ideas bsicas, lo primero que hemos

de
tener
en
cuenta
es
que
para
nuestro
codificador
caso
fortuito y fuerza mayor son sinnimos porque, ms all de
alguna diferenciacin que podamos efectuar, la consecuencia

jurdica que a ambos se le asigna es la misma, esto es,
ser
eximentes de responsabilidad.
Por qu eximen de responsabilidad? Porque suponen

un curso causal independiente, ajeno o extrao a los sujetos
de una relacin jurdica. Si el curso causal es ajeno a las
partes, su efecto inmediato es cortar el nexo causal entre el
hecho -al no participar como protagonista el deudor- y el
resultado daoso. En definitiva por esto mismo es que el
incumplimiento no es imputable al deudor.
Derivado del caso fortuito o de la fuerza mayor,

media
una
obligacin.
IMPOSIBILIDAD
Absoluta
ABSOLUTA
porque
DE
nadie
CUMPLIMIENTO
podra
de
cumplir
la
la
prestacin originaria.
Reiteramos que debemos relacionar al caso fortuito

o la fuerza mayor con cursos causales sobrevivientes a la
constitucin de la obligacin.
La doctrina distingue que el caso fortuito es fruto

del azar, deriva de hechos de la naturaleza, mientras que la
fuerza mayor supone una accin humana aunque no relacionada a
la persona del deudor porque sino mediara, cuanto menos,
culpa de su parte. Esa accin humana se asocia muchas veces a
los hechos de una autoridad pblica y por eso se conoce
comnmente como hecho del prncipe.
De todos modos, ambos comparten esta caracterstica
de ser imprevisibles, lo que traducido significa que, si son
hechos de la naturaleza, no constituyen caso fortuito los
acontecimientos ordinarios (lluvias, vientos, inundaciones,

granizos). Slo aquellos que revistan la calidad de
extraordinarios sern conceptuados como caso fortuito, es
decir cuando superen los niveles regulares, ordinarios o
normales, podr achacarse sus efectos al caso fortuito.
Recordar que las consecuencias derivadas de un hecho que
acostumbra a suceder segn el curso natural y ordinario de
las cosas son siempre previsibles y las llamamos
consecuencias inmediatas, por lo tanto nunca imprevisibles.
Es por ello que no puede hablarse con generalidad

acerca
de
qu
fortuitos.
acontecimientos
Deber
efectuarse
el
son
considerados
anlisis
ante
casos
cada
caso
concreto para poder concluir si es un supuesto que exime de

responsabilidad.
Por ejemplo no podremos considerar caso fortuito al
robo de un automotor en Capital Federal o en Provincia de
Buenos Aires. Podr serlo en Tierra del Fuego. Quiz un
atentado terrorista (al estilo ETA en Espaa) pueda hoy ser
considerado con cierta generalidad, caso fortuito en
Argentina.
En
cuanto
la
prueba
del
caso
fortuito
es
necesario recordar siempre la regla de que todo aquel que

invoca
un
hecho
en
base
al
cual
funda
un
derecho
debe
probarlo. El que invoca el caso fortuito debe probarlo. Sobre

el
deudor
que
lo
aduce
para
eximirse
de
responsabilidad
pesar la carga de la prueba.
EXTENSION DEL RESARCIMIENTO. OBRAR CULPOSO O DOLOSO.

DAO PATRIMONIAL COMO REGLA.
DAO EXTRAPATRIMONIAL O MORAL COMO EXCEPCIN.
El artculo 519 sienta un principio general de la

responsabilidad. Su redaccin se vincula con lo previsto en
el artculo 1069 del Cdigo Civil. Es por ello que podemos
anotar
al
incumplidor
lado
debe
del
519
hacer
el
1069.
frente
Seala
los
que
daos
el
-la
deudor
prdida
sufrida- y a los intereses -la utilidad dejada de percibir

por la inejecucin-. Es decir, deber abonar los daos y
perjuicios
que
su
conducta
gener,
para
restaurar
el
desequilibrio provocado con el incumplimiento.
Se llaman daos e intereses el valor de la prdida que haya sufrido, y el de la

utilidad que haya dejado de percibir el acreedor de la obligacin, por la inejecucin
de sta a debido tiempo (artculo 519, C.C.).
En estos trminos podemos concluir que hace recaer

en
cabeza
del
deudor
la
indemnizacin
de
los
daos
patrimoniales ocasionados. Deducimos esto porque slo habla

del dao emergente (prdida que haya sufrido) y del lucro
cesante (utilidad que haya dejado de percibir). Estos son
rubros incluidos en el dao patrimonial. Nada dice de los
daos extrapatrimoniales o del dao moral. De l hablaremos
cuando analicemos el artculo 522.
En cuanto a las consecuencias por las que deber
responder el deudor incumplidor, es necesario tener en cuenta
si ha actuado con culpa o con dolo.
Para ello hay que recurrir a lo prescripto en los
artculos 520, 521 y 522 que agotan la regulacin del rgimen
de la responsabilidad contractual y nos hablan sobre la
extensin del resarcimiento.
El artculo 520 del Cdigo Civil seala que el

resarcimiento de daos y perjuicios derivados del
incumplimiento comprende las consecuencias inmediatas. Esto
es, las consecuencias de los artculos 901 y 903, que son las
que acostumbran a suceder segn el curso natural y ordinario
de las cosas. Estas consecuencias siempre le son imputadas al
autor de un conducta incumplidora. Por lo tanto recaen tanto
sobre el incumplidor culposo como sobre el doloso.
En el resarcimiento de los daos e intereses slo se comprendern los que fueren
consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligacin
Merece
expresin
nuestra
slo
consecuencias
se
atencin
comprendern,
resarcirse
ante
el
la
inclusin
como
si
las
incumplimiento
de
la
nicas
de
una
obligacin emergente de un contrato fueren las inmediatas. El

artculo debe interpretarse armnicamente con lo reglado en
el 521.
El artculo 521 adjudica las consecuencias mediatas
slo al incumplidor doloso. Cuando el deudor acta
dolosamente es porque puede cumplir pero elige no cumplir.
Maneja el curso causal, por lo tanto hay mayor previsin
objetiva, mayor relacin causal, y deber entonces indemnizar
adems de las
inmediatas- las consecuencias mediatas
previsibles (del 901 y del 904 del Cdigo Civil) en la medida

que tales daos fueron ocasionados por el hecho. Surge
palmario de este anlisis que cuando se acta con culpa slo
responder por las consecuencias inmediatas.
Si la inejecucin de la obligacin fuese maliciosa los daos e intereses

comprendern tambin las consecuencias mediatas (artculo 521, C.C.).
La
indemnizacin
norma
el
del
juez
522
establece
podr
que
condenar
al
al
fijar
deudor
la
la
reparacin del agravio moral causado. Hay que resaltar o

subrayar en nuestro cdigo esta palabra (podr). Porque con
ella queda claro que se deja librado a la prudencia del juez,
cuando realice la valoracin de los hechos, el fijar una
indemnizacin
por
dao
extrapatrimonial.
No
es
un
deber
hacerlo. Depender de la prueba que produzca el acreedor y

del caso concreto.
Cul es el fundamento por el que se faculta al juez
a que, luego de ponderados los hechos, imponga una
indemnizacin por dao moral? Que no es normal que en el
mundo de las relaciones jurdicas negociales se generen
perturbaciones al espritu que puedan mortificar de manera
extraordinaria a un acreedor. En todo caso sern trastornos
habituales derivados de un incumplimiento los que se debern
afrontar. Recordar
que cuando definimos el dao moral,
hablamos de toda modificacin disvaliosa del espritu que

genera una afeccin extraordinaria que interfiere en la
manera de pensar, sentir y actuar de un sujeto.
Hemos sealado que el resarcimiento por dao moral
en la responsabilidad contractual ha comenzado a recorrer u
nuevo camino a partir de su reconocimiento en las relaciones
de consumo.
DAMNIFICADOS EN CONDICIONES DE RECLAMAR DAOS.
modo
de
colofn
de
la
responsabilidad
contractual, es importante resaltar que en los contratos los

efectos slo se producen entre las partes. Es la res inter
alios acta del derecho romano, ello conforme a los artculos

1191 y 1195 del Cdigo Civil, lo cual no es un detalle menor
ya que, en cuanto a los daos sufridos slo tendremos como
legitimados a damnificados directos. Veremos posteriormente
en la responsabilidad extracontractual que los damnificados
podrn ser directos o indirectos.
Damnificado/a directo/a slo puede ser la vctima
que ha padecido el perjuicio y que por ello est habilitada a
reclamar la indemnizacin. En los contratos, slo pueden ser
vctimas las partes o, en todo caso, sus sucesores que no
son terceros para el contrato-.
PRESCRIPCION
DE
LA
ACCION
PERSONAL
POR
RESPONSABILIDAD
CONTRACTUAL.
Las
obligaciones
nacen,
producen
efectos
se
extinguen. Ese es el ciclo jurdico de toda obligacin.

Al respecto es importante remarcar la previsin del
artculo 4023, aplicables a los derechos creditorios en
general. El artculo establece la prescripcin de las
acciones personales por deuda exigible fijando un plazo de
diez aos.
Para que se entienda la norma cuyo real alcance
podr otorgarse una vez desarrollados los conceptos tericos
de la prescripcin- nos limitaremos a afirmar que el plazo
-entindase el tiempo previsto- para exigir el cumplimiento
de una obligacin es de diez aos. Ese poder de reclamar que
tiene el acreedor supone utilizar las herramientas legales
que el artculo 505 le facilita.
En sntesis, el derecho tutela al acreedor por 10
aos para que ejerza su accin de reclamo del cumplimiento de
la prestacin pactada. Si ese acreedor
por desidia, por
decisin o por desconocimiento- no ejerce sus derechos en ese

tiempo, la accin se extingue. Se pierde el derecho a
recurrir a la jurisdiccin o al juez para exigir el
cumplimiento de lo convenido. La obligacin civil as
extinguida se transformar en una obligacin moral o natural
de las que enumera el 515 del Cdigo Civil. El derecho
creditorio no se extingue. La obligacin seguir teniendo
causa y, si se cumple, su pago es irrevocable, pero carece de
proteccin jurdica.
Por
ello
es
que
su
incumplimiento
no
genera
responsabilidad alguna, poniendo de relieve una vez ms cmo

impacta el nexo o vnculo como elemento en la obligacin. Al
no tener tutela jurdica esa relacin, el vnculo es tan
dbil que no habilita al acreedor a reclamar.
Este plazo sentado en el artculo 4023 es de los
ms amplios regulados en nuestro cdigo.
CLAUSULA PENAL.
Centraremos
especiales
nuestra
regulaciones
que
atencin
los
ahora
en
particulares
estas
pueden
introducir en un contrato. Como una aproximacin al tema

diremos que son, en definitiva, clusulas de limitacin de
responsabilidad que, en ejercicio del principio de autonoma
de la voluntad, pueden incluirse contractualmente.
Conviene recordar aqu que ya hemos hecho mencin a
clusulas de asuncin de responsabilidad o pactos de garanta
-por el cual el deudor asume los efectos del caso fortuito o
la fuerza mayor- y a clusulas de limitacin de
responsabilidad por las que el acreedor dispensa de la culpa
parcial futura al deudor-.
Mediante las clusulas penales las partes pueden
establecer de antemano el monto del resarcimiento por un dao
futuro. Es por ello que tambin pueden considerrselas con
este alcance desde la ptica del obligado, ya que acotan o
limitan su responsabilidad a un determinado monto fijado
previamente.
Oportuno es traer a colacin aquello que sealamos
cuando expresamos que el dao era la medida de la accin de
daos y perjuicios. Las clusulas penales nos plantean una
excepcin a esta regla. Si se prev una indemnizacin futura
cuando an no se conocen las posibles consecuencias de un
incumplimiento, el dao deja de ser la medida de la accin
por lo que es claro, entonces, que se lo independiza del
resarcimiento. Se est pactando una indemnizacin anticipada
cualquiera sea el perjuicio que efectivamente pueda llegar a
producirse.
Por supuesto que por ser impuestas mediante
contratos, las clusula penales deben estar escritas y
constar en instrumento pblico o privado y, pueden adems,

estar sometidas a modalidades como plazo o condicin. Estas
clusulas son muy tiles en el mbito de los negocios
privados. Acostumbran a utilizarse, por ejemplo, en los
contratos de alquiler, fijndose un inters que deber
abonarse por cada da de retraso en el cumplimiento de la
prestacin mensual (suele indicarse que si se paga fuera de
trmino, deber abonarse un inters diario del 0,7% del canon
estipulado). Pueden incluirse tambin clusulas que
establecen una indemnizacin para hacer uso de la facultad de
rescindir el contrato luego de transcurridos los seis meses
de ejecucin (en estos casos generalmente el deudor se obliga
a abonar un mes y medio de alquiler en carcter de
resarcimiento) o despus del ao de formalizado el contrato
(es habitual estipular, en estos casos, el pago de un mes
como indemnizacin).
Las clusulas penales son, bsicamente,
obligaciones accesorias. Y son objetivamente accesorias
porque acceden a la prestacin objeto de la obligacin
principal. El deudor asume, mediante la clusula penal
una
prestacin adicional que deber cumplir ante la inejecucin

total o defectuosa de la principal. En ambos supuestos las
consecuencias son distintas.
Es interesante tener presente aqu lo que ya se ha
dicho en relacin a las obligaciones principales y
accesorias. En particular la previsin del artculo 524, que
se aplica plenamente.
ARTICULO
524.- Las obligaciones son principales o accesorias con
relacin a su objeto,
con relacin a las personas obligadas.
Las obligaciones son accesorias

cuando son
contradas
obligacin principal;
para
como
respecto
asegurar
son
las
del
el
objeto
de ellas,
cumplimiento
clusulas penales.
de una
FUNCION Y FINALIDAD.
Cul
clusula
primer
es
penal
lugar
la
tiene
su
funcin
una
de
funcin
funcin
es
la
clusula
dual
compulsiva
penal?
La
ambivalente.
En
porque
tiende
asegurar el cumplimiento de la prestacin principal. Es por

eso que se pacta para mover psicolgicamente al deudor a
cumplir. Este asume que si no cumple se atiene a abonar la
prestacin
accesoria
que,
generalmente,
es
gravosa
(en
trminos econmicos es de una entidad considerable). Es, por

ello, un medio idneo para estimular la satisfaccin de las
obligaciones
penal
tiene
indemnizacin
contradas.
una
En
funcin
convencional
segundo
trmino,
resarcitoria,
anticipada.
Se
ya
la
clusula
que
pacta
es
una
para
los
casos de incumplimientos total o defectuoso. En el primer

supuesto slo se cumple con la pena establecida, en tanto que
si el cumplimiento se realiza fuera de trmino, se paga la
prestacin principal y la pena fijada.
Para representar lo sealado planeamos:
1.Incumplimiento Total = Pena IT=P
2.Incumplimiento Defectuoso=Prestacin Principal+ Pena
ID=P+P
Cul
es
la
finalidad
de
la
clusula
penal?
La
finalidad es absolutamente prctica.

A- Al acreedor le simplifica la prueba, no tiene
que probar ni el dao ni la culpa. Le basta acreditar la
existencia de la obligacin, facilitndole, en definitiva, el
ejercicio de los derechos.
B- Al deudor le permite saber de antemano a qu
atenerse ante su incumplimiento. La responsabilidad suya se
limitar a lo pactado. Como hay independencia del dao

objetivo (efectivo), no sufrir ninguna zozobra por lo que
probablemente pueda reclamrsele, ya que es una clusula
limitativa de responsabilidad.
COMPENSATORIA Y MORATORIA.
Qu
regulado
normado
tipos
nuestro
dos
-ID=P+P-
especies
derecho
especies
compensatoria.
de
de
clusulas
positivo?
Nuestro
clusulas
penales,
penales
ha
codificador
ha
moratoria
Moratoria cuando el incumplimiento defectuoso
compensatoria
ante
el
incumplimiento
total
-IT=P-. Esta es la que permite que se abone slo la pena y no

la
prestacin
principal,
porque
ingresa
la
indemnizacin
pactada como sustituyendo a la prestacin junto a los daos y

perjuicios e incluyendo a la principal. Se dice que, en este
caso, es sucednea o subsidiaria.
La moratoria en cambio se
fija ante el mero retraso de la prestacin principal.
DERECHO POSITIVO.
La regulacin de la clusula penal ha sido prevista
en los artculos 652 a 666 del Cdigo Civil, los que a
continuacin hemos de analizar.
La clusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el
cumplimiento de una obligacin, se sujeta a una pena o multa en caso de
retardar o de no ejecutar la obligacin (artculo 652, C.C.).
El artculo 652 nos habla que la funcin de la

clusula penal es asegurar el cumplimiento de una obligacin
principal. Es la funcin primordial para la cual ha sido
pensada la clusula penal. Ya lo hemos sealado esto. El

deudor
asume
esta
prestacin
adicional
accesoria
que
consiste en hacerse cargo de pagar una multa o pena ante la

posible
inejecucin
de
la
prestacin
principal,
sea
el
incumplimiento defectuoso o total, aunque en base a ello

podremos hablar de dos modalidades distintas de cumplimiento
de la clusula.
OBJETO
La clusula penal slo puede tener por objeto el pago de una suma de
dinero, o cualquiera otra prestacin que pueda ser objeto de las obligaciones,
bien sea en beneficio del acreedor o de un tercero (artculo 653,
C.C.).
El
artculo
653
refiere
al
objeto
de
esta
prestacin accesoria. Su redaccin no es afortunada, porque

expresa que la clusula penal slo puede tener como objeto
el
pago
de
una
suma
de
dinero
de
lo
cual
debiramos
concluir que la nica prestacin posible de ser incluida como

tal sera la de dar una suma de dinero. Hagamos un crculo a
slo. A poco de seguir leyendo la previsin de la norma
encontramos que cualquier otra prestacin podr ser incluida
por las partes, ya sea la entrega de una cosa cierta o
incierta, una suma de dinero, prestar un servicio, etc. Esto
debe
abrirnos
los
ojos
para
tener
siempre
presente
la
hermenutica en la interpretacin de los artculos de una ley

y,
ms
an,
ordenamiento
subordinacin
como
integrantes
jurdico.
La
constitucional
de
un
coherencia
deben
todo
que
normativa
guiar
una
llamamos
y
la
correcta
interpretacin. Ahora podemos hasta tachar el slo.

El artculo nos indica, asimismo, que el sujeto
obligado ser el deudor y el beneficiario podr ser el

acreedor o un tercero.
REGIMEN GENERAL DE RESPONSABILIDAD CIVIL

CLAUSULA PENAL MORATORIA. EFECTOS.
Incurre en la pena estipulada, el deudor que no cumple la
obligacin en el tiempo convenido, aunque por justas causas no
hubiese podido verificarlo (artculo 654, C.C.).
Basta
el
prestacin
para
(ID=P+P).
La
mero
que
se
clusula
retardo
en
imponga
pagar
se
introducido
ha
el
cumplimiento
la
pena
de
la
estipulada
con
carcter
moratorio. No se puede pretender que se extinga la obligacin

con el pago de la principal, aunque se invoquen justas causas
para eximirse de responsabilidad.
Es decir que no es posible argir como liberacin
una enfermedad, un olvido o un viaje importante (seal en
alguna clase que no basta afirmar o acreditar que estuve
internado en terapia intensiva o que deb trasladar a Buenos
Aires a un familiar enfermo). Las justas causas son y sern
siempre slo motivos o razones de ndole subjetiva y como
tales, ellos no han de ser suficientes ni aptos como
eximentes.
Estamos desarrollando este tema dentro del marco
de la teora general de la responsabilidad civil, en la que
hemos hablado de la eximente del caso fortuito o la fuerza
mayor. Invocar enfermedad, olvido o un viaje no constituyen,
en general, supuestos de caso fortuito o fuerza mayor que
extingan la obligacin principal y que condicionen el
cumplimiento de la accesoria (clusula penal), aunque, como
toda regla, puede tener sus excepciones.

La clusula penal se rige por los principios
generales de la responsabilidad civil (salvo en lo relativo a
la medida del dao), si hay culpa en el incumplimiento de la
prestacin principal ella se presume y slo necesita
acreditarse la existencia de la obligacin, en tanto que si
mediara dolo del deudor, ste deber probarse. Dentro de
estos parmetros se subsume tambin la obligacin principal
que condiciona a la clusula penal.
CARACTERISTICAS DE LA CLAUSULA PENAL.

EXCEPCION AL REGIMEN DE RESPONSABILIDAD CIVIL.
INDEMNIZACION CONVENCIONAL. INDEPENDENCIA OBJETIVA DEL DAO.
SUCEDANEA.
INMUTABILIDAD.
La pena o multa impuesta en la obligacin, entra en lugar de

la indemnizacin de perjuicios e intereses, cuando el deudor se
hubiese constituido en mora; y el acreedor no tendr derecho a otra
indemnizacin,
aunque
pruebe
que
la
pena
no
es
indemnizacin
suficiente. (artculo 655, C.C.)
Esta regulacin reitera lo que hemos indicado en

relacin
al
deudor
incumplidor
que
constituido
en
mora
-sujeta a los principios generales ya estudiados del 509- se

convierte en responsable. La responsabilidad est limitada a
la clusula penal tal como se ha convenido. El acreedor no

puede probar, ahora, el dao efectivo, ni que el perjuicio
padecido es mayor al fijado de antemano en la clusula. Hay
independencia objetiva del dao efectivo y rige en toda su
extensin la teora del acto propio. Es ley lo que las partes
han
pactado.
Se
esboza
de
este
modo
el
principio
de
inmutabilidad de la clusula penal ya que, como regla, no

puede modificarse lo acordado.
A pesar de ello veremos tres supuestos en los que
podr dejarse de lado lo convenido. Una posibilidad la
plantea si mediara dolo del deudor, lo cual tornara
revisable el monto previsto, con intervencin del juez y a
pedido del acreedor.
La normativa de este principio de inmutabilidad se
completa con la previsin del artculo 656 que seala que ni
el deudor podr invocar inexistencia de dao o menor cuanta
ni el acreedor probar la mayor cuanta. Hay que respetar el
principio de autonoma de la voluntad cuyos efectos conducen
a esta y no a otra posibilidad.
Para pedir la pena, el acreedor no est obligado a probar
que ha sufrido perjuicios, ni el deudor podr eximirse de
satisfacerla,
probando
que
el
acreedor
no
ha
sufrido
perjuicio alguno.
Los jueces podrn, sin embargo, reducir las penas cuando su
monto
desproporcionado
sancionan,
dems
habida
con
cuenta
circunstancias
la
del
del
gravedad
valor
caso,
de
de
las
la
falta
que
prestaciones
configuren
un
abusivo
aprovechamiento de la situacin del deudor. (artculo 656,

C.C.)
Se reafirma que el dao no es la medida de la

accin de daos y perjuicios. Esta regla propia del derecho
de daos no es aplicable cuando hay clusula penal. Prevalece
la clusula. La autonoma de la voluntad ha permitido la

consagracin de una indemnizacin convencional anticipada que
ha sido acordada libremente.
Esa inmutabilidad cede si mediase y se acreditase

abuso
del
derecho
en
la
fijacin
de
la
misma
ello
constituyera una especie de la lesin subjetiva del 954 del

Cdigo Civil, lo cual exige por parte del juez un anlisis
concreto y circunstanciado para resolver su modificacin.
Ser sta otra excepcin a la inmutabilidad de la

clusula penal (recordar que hablamos de una primera cuando
marcamos el dolo del deudor).
Si
la
clusula
se
hubiese
establecido
como
resarcitoria, ella quedar subordinada a lo establecido en el

953, por lo que no debe constituir un hecho que atente contra
la moral y las buenas costumbres. Si lo estipulado vulnerase
estas previsiones generando un aprovechamiento leonino del
acreedor frente a su deudor, el camino a seguir es expurgar
el vicio. Ello podr hacerse a instancia del deudor y con la
intervencin del juez, quien proceder a la reduccin de la
clusula
penal
si
abusivo.
Ser
as
visualiza
cuando
que
el
constate
monto
la
de
la
pena
existencia
de
es
una
desproporcin notable entre la suma fijada y la gravedad de

la falta cometida, lo que hace presumir el aprovechamiento de
la situacin del deudor. Ello denota una falta de equilibrio
moral en lo pactado. Ser la prudencia del juez para evaluar
la
desproporcin,
no
slo
econmica
sino
la
verdadera
afeccin del deudor y el efectivo menoscabo del acreedor, la

que podr restituir el equilibrio necesario.
En
suma, nos encontramos frente a un contrato que contiene un

vicio de lesin en trminos del artculo 954 por mediar una
ventaja desproporcionada con explotacin de una persona por
otra. Ello constituye una nulidad parcial y relativa que a
pedido de parte ser subsanada con la reduccin que ordenar
el juez.
En esta situacin la clusula deja de ser
intocable. Parecido a lo que ocurre cuando media dolo del
deudor. Una tercera posibilidad que habilita la modificacin
de la clusula penal es la que prev el artculo 660 del
Cdigo Civil.
En relacin a este tema oportuno es citar que la
Ley 24240 establece como derechos bsicos de los consumidores
la proteccin contra las clusulas abusivas. As lo hace el
artculo 37, incisos a) y b) de la norma citada.
CLAUSULA PENAL EN OBLIGACIONES DE NO HACER.
El deudor incurre en la pena, en las obligaciones de no hacer, desde el

momento que ejecute el acto del cual se oblig a abstenerse. (artculo
657, C.C.).
Esta
norma
no
plantea
problemas.
Reafirma
la
funcin de la clusula penal para obligaciones de no hacer.

Esto nos conduce a destacar que a cualquier tipo de
obligacin puede adicionarse una clusula penal. En
particular puede preverse para las obligaciones de no hacer,
en las que, si se realiza la conducta prohibida, no slo se
acta en contra de lo esperado sino que la inejecucin es
total, nunca defectuosa. Todo se reduce entonces
a cumplir
la pena impuesta. Esa pena es sucednea de la prestacin
principal y de los daos y perjuicios que pudieran haberse

ocasionado. La mora es, en estos casos, automtica.
CLAUSULA PENAL MORATORIA.

EFECTOS.
El deudor no podr eximirse de cumplir la obligacin, pagando la pena,
sino en el caso en que expresamente se hubiese reservado este derecho .
La clusula penal moratoria est regulada en el

artculo 658. Le asignamos esta calidad porque se pacta por
el mero retardo y siempre supone analizar los efectos de un
incumplimiento defectuoso. El deudor deber pagar no slo la
prestacin principal sino tambin la accesoria (ID=P+P).
Se reitera que la regla es que su funcin sea
compeler al deudor a cumplir.
Resulta coherente indicar aqu que estamos ante una
obligacin pluriobjetiva conjuntiva ya que slo se extingue
cumpliendo la prestacin principal y la accesoria. Se
acumulan ambas prestaciones.
Otra posibilidad distinta estara dada si en el
contrato fuente se hubiese dejado librado a la opcin del
deudor la posibilidad de no ejecutar la prestacin principal
y, a cambio, abonar la prestacin accesoria estipulada. En
este caso se pact, entonces, como pluriobjetiva facultativa,
por la distinta jerarqua de las prestaciones.
CLAUSULA PENAL COMPENSATORIA.

EFECTOS.
Pero
el
acreedor
no
podr
pedir
el
cumplimiento
de
la
obligacin y la pena, sino una de las dos cosas, a su arbitrio, a

menos
que
aparezca
haberse
estipulado
la
pena
por
el
simple
retardo, o que se haya estipulado que por el pago de la pena no se

entienda extinguida la obligacin principal. (artculo 659, C.C.).
El
artculo
659
habla
de
la
clusula
penal
compensatoria y formula como principio la no acumulacin de

prestaciones. Ante el incumplimiento total de la prestacin
principal el deudor tendr que satisfacer slo la prestacin
accesoria o pena convenida (IT=P). La excepcin sera que se
hubiera pactado la pena por el atraso ya que entonces opera
como pacto moratorio y funciona la acumulacin. Es, por ello,
de enorme importancia la redaccin clara en la elaboracin de
los
contratos.
Slo
ello
aventar
toda
duda
sobre
su
interpretacin.
La opcin para que se produzca la extincin de la

obligacin recae en el acreedor (a su arbitrio). Slo l
podr
elegir
que
se
cumpla
la
obligacin
principal
la
accesoria. Es posible interpretar aqu que estamos ante una

obligacin
pluriobjetiva
que
funcionara
de
manera
alternativa o facultativa. En realidad, a poco de comenzar el

anlisis
diramos
que
esta
obligacin
no
es
alternativa
porque no tienen la misma jerarqua o entidad, al ser una

principal y la otra accesoria. Podramos hablar entonces de
una obligacin facultativa, pero en este caso la opcin la
tiene
el
acreedor
no
el
deudor
como
en
su
aprendimos. Sera facultativa impropia, en todo caso.
CLAUSULA PENAL E INCUMPLIMIENTO PARCIAL.

EFECTOS.
momento
Si el deudor cumple slo una parte de la obligacin, o la

cumple de un modo irregular, o fuera del lugar o del tiempo a que
se
oblig,
el
acreedor
la
acepta,
la
pena
debe
disminuirse
proporcionalmente, y el juez puede arbitrarla si las partes no se

conviniesen. (artculo 660, C.C.).
Esta
regla
complementa
las
previsiones
de
la
clusula penal compensatoria. Lo que se regula es un supuesto

en el que se ha fijado una clusula penal. El deudor cumple
pero parcialmente. El acreedor consiente la reduccin del
monto de la clusula y ha hecho reserva de pago parcial al
otorgar el recibo del pago efectuado por el deudor. Con esta
base fctica, el artculo propone la reduccin proporcional
de la pena. Parece de toda lgica que ello sea as. El tema
est vinculado al principio de inmutabilidad de la clusula.
Aqu tambin es posible la disminucin del monto acordado. Es
esta
la
tercer
intervencin
principio
de
perfectamente
excepcin
del
juez.
autonoma
al
Todo
de
principio,
ello
la
que
sujeto,
voluntad,
habilita
su
vez,
porque
la
al
puede
existir un pacto en contrario en el que las
partes hayan dejado sentado que an ante el incumplimiento

parcial subsiste el deber de cumplir la pena en su totalidad.
Sin embargo esto podra generar un despojo al deudor que
atente contra la moral y las buenas costumbres y amerite
encuadrarse en el 954 operando la reduccin de la suma fijada
(aplicando el 656).
Parece til proponer como ejemplo para entender lo
que se regula el caso en el que el deudor se compromete a
pagar una suma de $ 90.000 el da 19/10/09 y asume abonar una
indemnizacin de $ 150.000 en caso de no satisfacer la
prestacin principal. Si al 19/10/09 abona $ 45.000 aparece
como injusto que luego deba ingresar al patrimonio del

acreedor, adems, los $ 150.000 que prometi. Si el titular
del derecho creditorio hizo reserva de pago parcial y est de
acuerdo en la reduccin, podran convenir a posteriori del
19/10/09 que la obligacin se extinga con pagar slo $75.000.
Si no llegan a un acuerdo en cuanto al monto, aunque el
acreedor acepte la reduccin, pueden recurrir al juez para
que lo haga.
CLAUSULA PENAL Y OBLIGACIONES PLURISUBJETIVAS.

OBLIGACION SIMPLEMENTE MANCOMUNADA.
Sea divisible o indivisible la obligacin principal, cada
uno de los codeudores o de los herederos del deudor, no incurrir
en
la
pena
divisible
la
sino
en
proporcin
obligacin
de
la
de
su
clusula
parte,
siempre
penal.
que
(artculo
sea
661,
C.C.).
Los artculos 661 y 662 nos plantean el caso de la

existencia de obligaciones con varios sujetos, a las que
llamamos plurisubjetivas. Podremos tener 1) varios deudores,
2) varios acreedores o 3) varios deudores y varios acreedores
simultneamente (plurisubjetiva pasiva, plurisubjetiva pasiva
o plurisubjetiva activa-pasiva). Las mismas pueden funcionar
como simplemente mancomunadas o de manera solidaria. Conforme
a ello analizaremos este artculo.
Si tenemos:
1) obligacin principal divisible o
indivisible,
2)varios deudores;
3)pena (O.accesoria) divisible,
La clusula penal, en este caso, funciona como una

obligacin simplemente mancomunada. La multa fijada se divide
entre los deudores en proporcin a su parte en la obligacin
principal. En definitiva, opera de manera independiente para
cada obligado. Slo el que no ha pagado, el que debe, tiene
que hacerse cargo de la multa y en su porcentaje.
Intentaremos aclarar lo expuesto con un ejemplo.

Asumen
la
obligacin
simplemente
mancomunada
de
pagar
el
alquiler mensual Juan y Pedro por un monto de $ 5000 y, ane

el retraso, un inters diario del 1%. Juan paga sus $2500,
Pedro no. Slo Pedro debe pagar, adems de su parte ($2500)
la clusula penal moratoria pactada y en su proporcin.
Se acudi para ejemplificar a una clusula penal
moratoria
pero
funcionara
del
mismo
modo
si
se
hubiese
pactado como compensatoria.
OBLIGACION SOLIDARIA.
Si la obligacin de la clusula penal fuera indivisible, o
si fuera solidaria aunque divisible, cada uno de los codeudores, o
de los coherederos del deudor, queda obligado a satisfacer la pena
entera. (artculo 662, C.C.).
Si, en cambio, tenemos:

1) obligacin principal, divisible o
indivisible, pero contrada de manera
solidaria.
2)varios deudores;
3)pena divisible o no.
Cualesquiera de los deudores puede ser reclamado

para el pago no slo de la prestacin a que se obligaron
sino adems de la pena que estipularon convencionalmente- sea
ante
el
retraso
ante
el
incumplimiento
total
de
la
prestacin. Satisfecho el inters del acreedor, el deudor

solidario
que
codeudores.
lo
Este
desinteres
es
el
arreglar
segundo
cuentas
momento
con
lgico
sus
en
el
funcionamiento de las obligaciones solidarias, es el espacio

para
las
acciones
de
reintegro.
Ahora
las
acciones
se
dirigirn entre los co-deudores para que cada uno satisfaga

la parte que le corresponda. Si se contrajo sin especificar
nada en el contrato se sobreentiende que se obligaron en
partes
iguales
segn la proporcin
as
respondern.
Pueden
hacerlo,
sino,
que figura en el ttulo.
Hay que recordar que cada uno de los deudores

solidarios es mandatario y representante de los dems. Los
efectos (planteo de prescripcin, nulidad, etc.) en estas
obligaciones son comunes, lo que significa que se extienden a
todos los sujetos pasivos. En las simplemente mancomunadas en
cambio los efectos son como las obligaciones, independientes.
PRINCIPIO GENERAL.
La nulidad de la obligacin principal causa la nulidad de la
clusula
penal;
pero
la
nulidad
de
sta
deja
subsistente
la
obligacin principal. (artculo 663, C.C.).
El
innecesaria.
artculo
Ya
tenemos
663
establece
claro
que
lo
una
accesorio
regulacin
sigue
la
suerte de lo principal y este artculo es estrictamente una
aplicacin
de
ese
principio.
Si
no
estuviera
escrito
lo
podramos deducir perfectamente. La obligacin accesoria es

como un
parsito, no tiene vida propia, su existencia y
naturaleza depende de la principal.

No se da a la inversa, lo principal no sigue la
suerte de lo accesorio (salvo excepciones como la regulacin
del artculo 526 del Cdigo Civil).
Si la clusula accesoria estableca, por ejemplo,
la entrega de una cosa importada que luego es prohibida, la
clusula penal es nula por tener un objeto ilcito. Pero, la
obligacin principal seguir siendo vlida y se regir por
los principios generales de la responsabilidad.
EXCEPCION.
Subsistir, sin embargo, la obligacin de la clusula penal,

aunque la obligacin no tenga efecto, si ella se ha contrado por
otra persona, para el caso de no cumplirse por sta lo prometido.
El artculo 664 regula un supuesto no muy normal en

el mbito de los negocios. En l se prescribe que la clusula
penal subsistir aunque la obligacin no tenga efecto, si
ella se ha contrado por otra persona, para el caso de no
cumplirse por sta lo prometido. Al lado del artculo vamos a
anotar el 504 y el 1163. Son los supuestos de estipulacin a
favor de un tercero o negocios efectuados en nombre de otros
pero sin tener poder o representacin para hacerlos.
Para entenderlo comenzaremos con un caso
hipottico. Norma se compromete con Sofa a que un tercero
Huber- le venda la camioneta que sabe que quiere vender.

Adems Norma se compromete a abonar una pena para el caso que
Huber no quiera llevar adelante el negocio.
La obligacin que asumi Norma con Sofa no es
oponible a Huber. Recordar que por el 1195 los contratos slo
tienen efecto entre las partes. Huber no es parte. Cumplir
lo que Norma pact si quiere, si la estima, si le parece que
le conviene, etc.
Caso contrario, Norma, ante esa
obligacin sin efecto, deber abonar la pena pactada, porque

asumi una obligacin condicional y la condicin es que Huber
no cumpla. En ese caso, deber hacer efectivo el pago de la
pena que pact.
Recurdenlo para contratos, es interesante
para tenerlo en cuenta.

En definitiva, nos plantea el caso en que un sujeto
promete por un tercero a otra persona una obligacin y asume
expresamente una pena condicional si no cumple ese tercero
por el que se comprometi.
La conclusin que debemos extraer es que tiene
plena validez la pena, aunque la obligacin principal no
tenga efecto por falta de consentimiento de la otra persona.
REGLA GENERAL.
Si la obligacin principal se extingue sin culpa del
deudor queda tambin extinguida la clusula penal. (artculo
665, C.C.).
Esta norma tambin es superflua. Si no estuviera

escrito podramos resolver el supuesto de modo idntico por
aplicacin del principio general de que lo accesorio sigue la
suerte de lo principal y rigen, adems, las reglas de la

teora de la responsabilidad civil.
Esto es, si la obligacin principal se extingue sin
culpa del deudor debemos entender que ha mediado caso
fortuito o fuerza mayor, por lo tanto no se genera
responsabilidad. El curso causal que ha dado lugar a la
extincin no ha sido iniciado por el deudor, no ha sido un
hecho suyo, por lo que si lo principal se extingue, igual
suerte corre lo accesorio que es la clusula penal. Estamos
frente a un caso de extincin inimputable al deudor.
Incluso, aqu, podramos reiterar que si el deudor
hace un pago parcial y el acreedor entrega recibo de pago sin
reserva de los intereses por la parte de la prestacin no
cumplida o, si cumple en su totalidad con la prestacin a que
se oblig pero fuera de trmino y le entregan recibo, sin
hacer reserva del cobro de los intereses por el retraso, la
obligacin principal se extingue por el efecto cancelatorio
del pago arrastrando a la accesoria.
OTRA EXCEPCION.
La
clusula
penal
tendr
efecto,
aunque
sea
puesta
para
asegurar el cumplimiento de una obligacin que no pueda exigirse

judicialmente, siempre que no sea reprobada por la ley. (artculo
666, C.C.).
El artculo 666 nos coloca ante otra situacin no

muy
comn.
Ms
bien
con
un
supuesto
singular.
Cuando
la
clusula penal se incluye para asegurar el cumplimiento de

una obligacin natural -que no puede exigirse judicialmente-
y que, a la vez no es reprobada por la ley.

Para entenderlo podemos analizar distintos ejemplos
que la doctrina ha elaborado. Un caso podra ser el del
legatario que, instituido por un testamento con defecto de
forma, resulta ser beneficiario de una clusula penal que
consta en dicho testamento y por el cual se compromete el
legatante a abonar una suma en dinero estipulada en el mismo
ante el incumplimiento en la entrega del legado. El
testamento podr ser invlido o nulo, pero el legatario
puede exigir que si no se cumple con el legado se le pague lo
fijado en el testamento.
Otro ejemplo que con algn reparo podra sealarse

es el de una obligacin a punto de prescribir por la cual se
pacte, de modo independiente a su constitucin, mediante un
nuevo acuerdo de las mismas partes, una clusula penal. Las
negociaciones
prescripta
concluyen
pero
la
cuando
clusula
se
la
obligacin
torna
exigible
ya
est
aunque
la
obligacin principal ya prescribi. Podra sealarse que, en

este caso, hay un nuevo contrato generador de obligaciones y
con fundamento en su plazo de exigencia (10 aos por el
artculo 4023) es por ello reclamable. Podra decirse tambin
que ms all del nombre que las partes le han dado a lo
pactado esto es una novacin o podr compartirse la opinin
de quienes hablan de una clusula penal exigible ante una
obligacin
natural.
Es
claro
que,
en
definitiva,
cualesquiera sean las razones que han movido al deudor a

aceptar
la
clusula,
media
una
obligacin
moral
con
el
acreedor.
Lo importante para destacar es que sta s es una
excepcin a la accesoriedad. Es un caso donde la prestacin

accesoria tiene ms relevancia que la principal porque la
pena puede exigirse aunque la obligacin principal no lo sea.
RESUMEN.
Para cerrar el tema de la clusula penal, y a modo
de conclusin, delinearemos lo que debemos tener presente en
cuanto a sus caracteres.
ACCESORIAS
COMPULSIVAS/RESARCITORIAS (SUCEDANEAS)
INMUTABLES
CONDICIONALES
DE INTERPRETACION RESTRICTIVA
ACCESORIAS. Porque su existencia y naturaleza depende de

la principal. Recordar que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal.
COMPULSIVAS/RESARCITORIAS (SUCEDANEAS). Compelen al
deudor a que cumpla la prestacin a que se oblig y, si no lo
hace, su rol ser resarcitorio, porque el monto fijado en el
contrato es el que deber abonar el deudor al acreedor por su
incumplimiento, funcionando entonces como una indemnizacin
pactada de manera anticipada y sucediendo o sustituyendo a la
indemnizacin que debiera surgir luego de acreditados los
daos.
INMUTABLES. Su monto no se discute. Se independiza del
dao.
EXCEPCIONES.
1. 954+1071 (Invocable por el DEUDOR) (artculo 656)

2. DOLO (Invocable por el ACREEDOR)
3. I. Parcial + consentimiento acreedor + reserva pago parcial
(Invocable por ambos, hay acuerdo) (artculo 660)
El importe establecido por las partes es una regla a la

cual deben someterse como a la ley misma (conforme artculo
1137,
Cdigo
Civil).
Es
por
lo
tanto,
inmodificable.
La
excepcin al principio de inmutabilidad est prevista en tres

supuestos. El primero hace referencia al abuso que puede
invocar el deudor en tanto se den los presupuestos (objetivo
y subjetivo) del artculo 954. El segundo es para el caso de
dolo del deudor que debe probar el acreedor (artculo 521,
Cdigo Civil) y el tercero es cuando se ha establecido a) una
clusula
compensatoria,
b)
media
cumplimiento
parcial
del
deudor, c)hay consentimiento del acreedor en que sea reducido

el monto establecido y ha efectuado la reserva por el pago
parcial para impedir, por el efecto cancelatorio del pago,
que se extinga la obligacin principal.
CONDICIONALES. Porque estn sometidas a condicin. La

condicin es que no se cumpla la obligacin principal o que
se cumpla defectuosamente o tardamente. Es decir que los
efectos de la clusula se darn ante la inejecucin de la
prestacin principal.
INTERPRETACION
RESTRICTIVA.
Es
un
derecho
excepcional
del acreedor, ante la duda en la redaccin del contrato, debe

concluirse que no se ha establecido la clusula penal.
ASTREINTES
Han sido reguladas a partir de la reforma de la Ley
17711, en el artculo 666 bis del Cdigo Civil.
Los
derecho,
jueces
podrn
condenaciones
imponer
en
conminatorias
beneficio
de
del
carcter
titular
del
pecuniario
quienes no cumplieron deberes jurdicos impuestos en una resolucin

judicial.
Las condenas se graduarn en proporcin al caudal econmico
de
quien deba
satisfacerlas y
podrn ser
dejadas sin
efecto o
reajustadas si aqul desiste de su resistencia y justifica total o

parcialmente su proceder. (artculo 666bis, C.C.).
Constituyen una medida judicial que se impone ante

el incumplimiento de deberes jurdicos
fijados mediante un
acto jurisdiccional. Para establecerlas se toma en cuenta el

caudal econmico del deudor.
Son, en esencia, condenaciones conminatorias. Por
qu condenaciones? Porque se imponen a travs de una
resolucin en la que un juez las regula a modo de condena.
Por qu conminatorias? A qu conminan? Conminatorias porque
su funcin es compeler al deudor a que pague ya que, si no lo
hace, deber abonar, adems, una pena impuesta por sentencia
para el caso del incumplimiento.
En definitiva constituyen una pena civil, una
herramienta que puede utilizarse como medio de compulsin,
con control judicial, y que encuentra su fundamento en el
imperio del juez para el acatamiento de las decisiones
jurisdiccionales. Se requiere un dictado firme y notificado
para que produzcan efectos.
Pueden imponerse hasta para compeler el
cumplimiento de deberes que carecen de contenido patrimonial
como el incumplimiento de deberes familiares.
Tengamos presente que,

1.Las IMPONE el Juez.
2.Tienen como DESTINATARIO al deudor cuando
deliberadamente no cumple.
3.Tienen como BENEFICIARIO al acreedor o
titular del derecho.
No se relacionan con el dao. Son absolutamente

independientes de l. Las fija el juez de antemano, ante el
posible
incumplimiento
esencialmente
del
provisorias
deudor.
MUTABLES-,
Por
ello
esto
es,
es
que
son
pueden
ser
reajustadas si justifica su proceder el deudor, incluso con

motivos o razones de ndole subjetivos y personales y hasta
pueden ser dejadas sin efecto ya que no rige respecto de
ellas la teora general de la responsabilidad civil.
Evidentemente, slo se fijan a pedido de parte. En
el proceso civil, donde las acciones tienen una finalidad
bsicamente resarcitoria o patrimonial, la regla es que la
parte mueve el proceso. Dicho tcnicamente, rige el principio
dispositivo.
En suma, los caracteres de las ASTREINTES son,
PROVISORIAS (pueden reajustarse y hasta dejarse

sin efecto)
DISCRECIONALES (el juez decide su procedencia y

su monto)
CONMINATORIAS (las aplica el juez para compeler

al cumplimiento de una prestacin
judicial)
EJECUTABLES (sobre los bienes del deudor

incumplidor)
A PEDIDO DE PARTE
TEORIA DE LA IMPREVISION
Nuestro eje de estudio ha sido el anlisis de la
responsabilidad derivada del incumplimiento de obligaciones
emergentes de un contrato. Vimos sus principios generales que
extrajimos del anlisis de los artculos 506 a 514 y 519 a
522 del Cdigo Civil. Abordamos el tema de la clusula penal
y
concluimos
que,
encontrarnos ante
principios
por
su
especial
regulacin,
podemos
incumplimientos que no respetan ciertos
la teora general de la responsabilidad civil
porque, habiendo clusula penal pactada hay, en definitiva,

un
resarcimiento
insatisfaccin
de
previsto
la
de
antemano
prestacin
para
que,
la
por
posible
ello,
es
independiente del dao efectivo.

La aplicacin del 510 y del 1201 es otro supuesto
de incumplimiento sin responsabilidad que se da cuando median
obligaciones recprocas y conexas, surgidas del mismo ttulo.
A ellas aplicbamos el pacto comisorio tcito del 1204.
El caso fortuito o la fuerza mayor plantean tambin
la
inexistencia
incumplimiento
protagonistas
de
responsabilidad
generado
del
en
vnculo
un
curso
derivada
causal
obligacional,
ya
ajeno
que
de
un
los
tornan
de
imposible cumplimiento la prestacin.

Ahora
vamos
adentrarnos
en
la
teora
de
la
imprevisin que nos coloca frente a ciertos contratos en los

que su inejecucin tampoco genera responsabilidad siempre y
cuando se invoque anticipadamente la imposibilidad de cumplir
(aviso
de
incumplimiento).
Es
ste
otro
caso
de
incumplimiento sin responsabilidad aunque con varios matices.

Al comenzar el estudio de la obligacin
indemnizatoria o reparadora marcamos que la regla de oro de
la responsabilidad civil era la previsibilidad en sus dos
acepciones. La objetiva, que conduce a afirmar la relacin de

causalidad define la extensin del resarcimiento- y la
subjetiva, en tanto operacin intelectual del sujeto
protagonista del hecho jurdico, que permite atribuirle a su
autor un comportamiento reprochable a ttulo de dolo o de
culpa.
En el artculo 1198, a partir de la reforma de la
Ley 17711 se plasma la teora de la imprevisin. La
imprevisin supone un acontecimiento no previsto por las
partes y sobreviniente al perfeccionamiento del contrato. Por
su calidad de imprevisible, podramos asimilarlo al caso
fortuito o a la fuerza mayor. Es, adems, un acaecer
extaordinario.
Cul es el efecto de este curso causal
sobreviniente extraordinario e imprevisto? Rompe el sinalagma
prestacional o el equilibrio moral que las partes tuvieron en
cuenta al obligarse.
Se vulnera no slo la previsibilidad
objetiva -no es lo que acostumbra a suceder segn el curso

natural y ordinario de las cosas- sino tambin la
previsibilidad subjetiva, la que las partes estaban en
condiciones de tener en cuenta al formalizar el negocio
jurdico.
Pueden imputarse sus consecuencias a los sujetos
partes del contrato? La respuesta negativa se impone.
El artculo parte de considerar que, si al deudor
se le tornara excesivamente oneroso el cumplimiento de la
prestacin como efecto de ese curso causal sobreviniente,
extrao, extraordinario e imprevisible, puede pedir la
resolucin del contrato. Que se le torne excesivamente
onerosa la obligacin,
significa que debe efectuar un
desplazamiento patrimonial tambin extraordinario, que afecta

su patrimonio enormemente. Se halla en una situacin en la
que debe optar, o cumple lo que pact en las condiciones que

lo hizo aunque de ello derive casi su ruina econmica, o
incumple, lo que lo afecta moralmente.
Por eso la solucin legal parece justa. Es ms, el
1198 le da la opcin al acreedor de ofrecerle al deudor un
reajuste equitativo de las prestaciones, para que pueda
seguir cumpliendo lo acordado. Es que para l tambin se
modific la base del contrato. Entonces, puede ofrecer
disminuir el monto de la prestacin a cambio de renunciar a
parte de lo que le correspondera si se cumpliese en las
condiciones establecidas. Es una especie de transaccin ante
lo inevitable.
Artculo
1198: Los
contratos deben
celebrarse, interpretarse
ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las

partes
entendieron
pudieron
entender,
obrando
con
cuidado
previsin.
En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales
onerosos y conmutativos de ejecucin diferida o continuada, si la
prestacin a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa,
por acontecimientos extraordinarios o imprevisibles, la parte perjudicada
podr demandar la resolucin del contrato. El mismo principio se aplicar
a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por
causas extraas al riesgo propio del contrato.
En los contratos de ejecucin continuada la resolucin no alcanzar
a los efectos ya cumplidos.
No proceder la resolucin, si el perjudicado hubiese obrado con
culpa o estuviese en mora.
La otra parte podr pedir impedir la resolucin ofreciendo mejorar
equitativamente los efectos del contrato.
Al lado del primer prrafo anotamos que la regla es

la previsin. En tanto, en el segundo prrafo sealamos que
la excepcin es la imprevisin y, por ello, exime de
responsabilidad.
En definitiva se ha alterado por una causa extraa
a las partes, la ecuacin econmico-financiera en perjuicio
fundamentalmente
de
un
co-contratante.
Lo
que
las
partes
tuvieron en miras previeron- al perfeccionar el acuerdo, o

lo que pudieron tener en miras, ha sido alterado por este
acontecimiento.
A qu contratos se aplica?
A los contratos de ejecucin diferida que son

aquellos
cuyo
cumplimiento
se
posterga
en
el
tiempo, porque estn sometidos a una condicin o

plazo.
A los de ejecucin continuada, como por ejemplo

las rentas vitalicias o los alquileres, que se
ejecutan mes a mes y por un perodo de tiempo.
A los unilaterales onerosos o bilaterales

conmutativos. Unilaterales onerosos son aquellos
en los que slo una de las partes est obligada
al desplazamiento patrimonial en tanto que, los
bilaterales conmutativos exigen que ambas partes
cumplan prestaciones recprocas.
A los aleatorios, de los definidos en el artculo

2051 del Cdigo Civil, por ejemplo las rifas,
cuyas ventajas o prdidas dependen de un
acontecimiento incierto y futuro, si las causas
son extraas al riesgo o alea.
A qu contratos no se aplica?
No
se
aplica
los
contratos
de
cumplimiento
inmediato, que son los que se perfeccionan y se ejecutan.

Tampoco se aplica, tal como lo seala el cuarto prrafo, en
el caso en que el deudor estuviese en mora, porque ya ha
mediado incumplimiento y, en esas circunstancias, se gener
su responsabilidad. Es decir, que puede haberse establecido
un plazo y ser de ejecucin diferida pero si ya se torn
exigible
medi
inejecucin,
no
opera
el
1198.
Slo
es
relevante cuando se plantea ante un incumplimiento futuro.

Obvio es, por otro lado, sealar que no hay posibilidad de
invocar imprevisin cuando el deudor ha obrado con culpa
porque, en ese marco, ha sido el sujeto incumplidor quien ha
iniciado
el
curso
causal
desestabilizante.
Si
ha
sido
protagonista de una causa debe cargar con sus efectos.
Concluimos entonces que, de ser operativa la teora

de la imprevisin, dos efectos son posibles. 1. Respecto al
deudor le permite resolver el contrato y 2. En relacin al
acreedor
equitativo
le
de
otorga
las
la
facultad
prestaciones
de
para
ofrecer
mantener
un
reajuste
vigente
el
negocio. En definitiva, sern las partes quienes, ante las

nuevas
circunstancias,
ahora
previsibles,
establezcan
los
trminos de una nueva ley particular con fundamento en la

norma general del 1198.
ALGUNAS ACOTACIONES SOBRE EL REGIMEN DE RESPONSABILIDAD CIVIL

CONTRACTUAL.
Varios han sido los cuestionamientos que se le han
formulado
las
regulaciones
rescatar
de
modo
particular
bastante
tiempo
una
muy
que
las
hemos
que
respetada
visto.
Quiero
expusiera
jurista
hace
ya
cordobesa,
especialista en derecho de daos.

Matilde Zavala de Gonzlez, sostiene la
incoherencia del sistema previsto por los artculos 506/514 y
519/522. Afirma que el mismo vulnera los principios
constitucionales del alterum non laedere, de igualdad ante la
ley y afecta la inviolabilidad del derecho de propiedad. Es
que conforme lo que establece nuestro derecho positivo el
rgimen termina instaurando una responsabilidad absolutamente
acotada. El lmite mximo por un actuar doloso impone
resarcir slo las consecuencias inmediatas y las mediatas,
excluyendo a las casuales que, si derivan del incumplimiento
deliberado debieran ser reparadas. Si no se procede de esta
manera, es evidente que la vctima no queda indemne, esa
porcin de dao que prueba que ha padecido y que no le son
resarcidos le ocasiona un empobrecimiento que afecta su
derecho de propiedad garantizado por el 17 de la Constitucin
Nacional y, por supuesto transgrede la prescripcin del 19 de
nuestra carta magna.
Por otro lado, ninguna duda cabe que se viola el 16
de la ley suprema. No hay razn alguna que justifique la
existencia de regmenes diversos. Propone, acorde a su
criterio, que el sistema de responsabilidad sea uno slo y
que abarque a los tres supuestos o causas fuente. La regla
debiera ser la reparacin integral si es que se quiere honrar
el cambio de paradigma que la ciencia jurdica ha propuesto.
El hombre debe ser el eje de este sistema y, si ha sufrido un

dao, el mismo debe serle reparado en su integridad.
No es posible aceptar, desde esta perspectiva, que
quien padece un dao achacable a un acto ilcito merezca ser
reparado en su totalidad y ante un actuar idntico e
intencional pero en el mbito de los contratos, su
inejecucin premie al deudor con la eximicin de las
consecuencias casuales.
Esta postura doctrinaria ha adquirido mayor entidad
an
partir
parmetros
de
la
reforma
internacionales
constitucional
los
que
hemos
de
1994.
Los
adherido
dan
cuenta del necesario respecto al principio de la reparacin

integral.
Quiz sea hora de poner manos a la obra en una
imperiosa modificacin de las reglas positivas actuales.
* Se hace reserva de los derechos intelectuales que pudieran corresponder por la publicacin
del presente trabajo, cuya autora corresponde a la Prof.Norma Beatriz Martnez (Ao 2008)
integrante de la ctedra de Derecho Civil II de la carrera de abogaca que se dicta en el
mbito de la Facultad de Ciencias Econmicas y Jurdicas de la Universidad Nacional de La
Pampa.

La Obligación Indemnizatoria o Reparadora Contractual

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LECCIONES DE RESPONSABILIDAD CIVIL.

LA OBLIGACIN INDEMNIZATORIA O REPARADORA

Los efectos del incumplimiento de una obligacin

EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIN PACTADA.

particularidades de la responsabilidad contractual.

contrato. Es decir la causa fuente de esta responsabilidad

indemnizatoria. Ellos constituan las partes del contrato.

responsabilidad, es lo que la caracteriza.

especfico, una obligacin concreta que le impona cumplir

Deudor prestacin contractual -----------> Deudor prestacin

aludimos a la existencia de dao. El deudor debe entonces

accesoria a la principal que se adiciona a sta. Cul es la

incumplimiento transforma a la parte incumplidora en deudor

Resumiendo, decimos que, en aquellas obligaciones

-----------> Deudor prestacin

Cmo se constituye en mora al deudor? Quin debe

quien conoce los trminos en que debe estar redactado el

Si decidi no cumplir se viola deliberadamente un

diligencias que exigiere la naturaleza de la obligacin segn

legales. Previ no cumplir o no previ cumplir. Esos factores

La norma seala que el deudor moroso responde por

el autor de dicha conducta debe reparar los perjuicios

consentir la realizacin de actos

La acepcin prevista en el 521 de nuestro

una prestacin (dolo obligacional).

analizaremos las dos acepciones identificadas con los nmeros

constituyen el dolo obligacional y el dolo

delictual. En especial para la responsabilidad derivada del

(elemento negativo) y b) la posibilidad concreta del sujeto

de cumplir (elemento positivo). Es decir el agente obligado

EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DOLOSO

En principio anotemos al lado del artculo 506 su

indemnizar? Esas consecuencias, conforme lo seala el 521

previsibilidad objetiva se agrave por el manejo del curso

se el fundamento por el que se

le achacan las consecuencias mediatas, porque las previ o

DOLO DEL ACREEDOR

doctrina ha asimilado y encuadra en la misma norma al dolo

perjuicio, es el deudor ahora el acreedor de la prestacin

casos pueden sealarse como ejemplos; v.g. si la prestacin

acreedor no quiere recibirlos al vencimiento del plazo, es

PRUEBA DEL DOLO

principio general segn el cual todo aquel que invoca un

cargo de la parte que lo alega probar el dolo. Puede utilizar

DISPENSA DEL DOLO

El dolo del deudor no podr ser dispensado al contraerse la obligacin.

Se prohbe la dispensa de dolo futuro al contratar.

expresarlo de otro modo, la norma indica que no se puede

libera de antemano al que la asume de toda responsabilidad

contrato que pese a la prohibicin expresa del 507 contenga

anticipadamente el dolo tenemos dos posibilidades. Declarar

tambin. De las inmediatas no se salva). No hay obstculo

introducido una clusula liberatoria de responsabilidad por

afecta? Absoluta o relativa? Habr que analizarlo en cada

cuando la liberacin establecida por dolo afectase a una de

relativa en el caso en que, quitando la clusula tachada por

comenzado a cumplirse (en caso de ser de tracto sucesivo por

ratificacin del mismo por la parte, hace pensar que ante el

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL POR RETRASO

El codificador regula aqu los efectos concretos

cumple tardamente la prestacin (cumplimiento defectuoso),

no es suficiente para extinguir la obligacin que

se pag fuera de tiempo. Ello si es que se le ha generado,

El artculo 509 regula la mora. Hemos sealado que