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Por ello es particularmente lamentable la descripcin tpica del delito de lesiones del artculo 397 Cp, pues
limita las formas de lesionar a golpe, herida o maltrato de obra, lo que deja fuera situaciones que
perfectamente pueden atentar gravemente contra el bien protegido, en este caso la salud individual (pinsese
por ejemplo, en el contagio nutricio o sexual de enfermedades). En otras ocasiones es necesaria la
ser agotadora, en el sentido que debe determinar en la forma ms completa posible para que
no queden dudas acerca de si la conducta real que examino se adapta o no a la descripcin
penal 2 .
La tipicidad en tanto es un principio, complemento del principio de legalidad que
consiste en que las conductas, para ser consideradas delito, deben adaptarse
completamente a lo sealado por la descripcin de estas en la conducta. Su fundamento
radica en los valores de certeza y seguridad jurdicas que, por las graves consecuencias para
la libertad que puede acarrear una sancin penal, deben protegerse con particular rigidez en
esta disciplina, pues las ambigedades impediran a los sujetos formarse una clara visin
acerca de lo prohibido y sus consecuencias y, por tanto, reduciran las posibilidades de
ordenar nuestras vidas con un mnimo de confianza frente a las reacciones del ius puniendi
estatal.
Lo que hemos sealado acerca de las conductas, es predicable tambin para las penas.
Estas, entonces, tambin deben estar correctamente delimitadas, con el objeto de evitar
arbitrariedades en torno a su determinacin. Ello no implica, obviamente, que la pena est
completamente determinada en la ley, pues ello es imposible: no puede la ley determinar en
abstracto cada caso particular que se presente en la realidad, pero si entregar herramientas
claras para poder llegar a la pena precisa para el caso concreto. Estas herramientas son, por
un lado, los llamados accidentes del delito (reglas acerca de la autora y participacin, el
iter criminis las circunstancias atenuantes y agravantes) y las reglas de determinacin de la
pena, contenidas en los artculos 21 y siguientes del Cp 3 .
Infracciones al principio de tipicidad
Existen dos infracciones a la tipicidad. Una la constituyen las leyes penales en blanco, que
ya hemos estudiado. La otra corresponde a los denominados tipos abiertos, es decir,
descripciones en que una parte de la conducta no se encuentra completamente acotada lo
delimitacin de los medios ejecutivos, por ejemplo, en el caso del delito de violacin del artculo 361 Cp,
pues dado que el acceso carnal es una actividad fisiolgica normal, para transformarse en delito requiere de
ciertas circunstancias donde haya voluntad contraria al coito o no haya voluntad. Aun as, se dej fuera de
este artculo y de los restantes la violacin por sorpresa, pues no est contenida en ninguna de las
disposiciones de este ttulo del Cp. La jurisprudencia est castigando estos casos de todos modos con
argumentos muy dudosos.
2
Aqu queda de manifiesto la importancia que posee el lenguaje en materia de Derecho. El conocimiento y
uso adecuado de las convenciones acerca de la escritura tienen aqu una trascendencia importante: pueden
significar la libertad o privacin de esta para un sujeto. Sin embargo ello se ha malentendido por el legislador
contemporneo, pues suele utilizar abusivamente de tipos penales con verbos rectores alternativos en un
listado eterno: comprar, comerciar, traficar, importar, exportar, etc, etc., etc. Si bien una parte de la
responsabilidad la tiene la Jurisprudencia y la doctrina por un anlisis ms bien pobre de los tipos que
significa a veces la exclusin de conductas por una hermenutica mal realizada, ello no significa que el
legislador deba decantarse necesariamente por catlogos de conductas que bien podran resumirse en un solo
verbo rector correctamente expresado.
3
Ello no implica que necesariamente estas reglas sean las ms adecuadas. En la actualidad las normas de
determinacin de la pena son ms bien un conjunto de reglas casi matemticas. Se procura su reemplazo por
un sistema que no abra la discrecionalidad del juez, si no que le permita adaptar convenientemente el hecho
concreto a una pena proporcionada a este a travs de los elementos mensurables del delito: la antijuridicidad y
la culpabilidad. En teora ello puede producirse a travs de la norma del artculo 69 del Cp, pero su utilizacin
en tribunales es ms bien baja.
que obliga al juez a cerrarla en cada caso particular. En ellos existe una suerte de
legalidad formal, ms no material, pues obliga al intrprete a rellenar aquello que en la ley
describi apenas 4 .
Los elementos de los tipos
Los elementos de los tipos pueden ser de tres especies: descriptivos, normativos y
subjetivos. Su estudio es de elevada importancia, pues permiten en los casos concretos
saber si estamos en presencia de una conducta tpica o atpica. En el segundo caso el
estudio de los elementos del delito se detiene en esta instancia y ya sabemos entonces que,
responsabilidad penal al menos, no existir.
Por ejemplo, veamos la situacin de un sujeto que deja su vehculo con el mecnico un fin
de semana para que ste lo arregle. Digamos que el mecnico, el sbado, decide usar el auto
para irse de parranda con un grupo de amigos. Los pasa a buscar, compran algunas cosas,
se van de viaje a Mejillones, vuelven el domingo en la tarde y luego el lunes, el dueo pasa
a buscarlo. Si el dueo se entera de lo hecho por su mecnico es constitutivo de hurto?
Veamos. La conducta tpica del delito de hurto est en el artculo 432 del Cp que reza que
quien se apropia de cosa mueble ajena sin voluntad de su dueo con nimo de lucro,
comete hurto (si no media violencia ni intimidacin). Si esto debiese analizarlo un fiscal,
tendramos que: el vehculo era una cosa mueble ajena? S, lo es, pertenece al dueo del
vehculo, no al mecnico. Hubo voluntad del dueo? No, por cierto. Este entreg el
vehculo al mecnico para que lo reparase, no para que lo usase. El ttulo de la entrega es
distinto, por lo que no hay voluntad. Hasta aqu parece que estamos en presencia de un
hurto. Sin embargo hay dos problemas: primero, el verbo rector del tipo es apropiarse un
elemento normativo con caractersticas muy precisas, oriundas del Derecho civil. En
trminos simples significa comportarse como seor y dueo, ser respecto de la cosa como
si de un dueo se tratase, no identificando dominio ajeno sobre l. En este caso, el
mecnico siempre reconoci dominio y no pretenda ser, de ahora en ms, dueo del
vehculo: solo deseaba usarlo. El acto no es constitutivo de apropiacin y, por tanto, es
atpico. Esta situacin podr generar responsabilidades civiles pero no penales.
Los elementos de los tipos son similares en cualquier sistema de delito, ya sea neoclsico,
finalista o funcionalista.
Elementos descriptivos
Son aquellos que se refieren a caracteres tangibles o naturales, es decir, que pueden
perfectamente apreciarse por los sentidos. Estos eran los nicos elementos que en la teora
Beling integraban el tipo.
4
El delito de escndalo pblico del artculo 374 del Cdigo es un ejemplo de ello. Como veremos ms
adelante, no hay inconvenientes en que los elementos del tipo tambin hagan alusin a elementos normativos,
es decir, elementos que requieren de una ulterior interpretacin del juez, es decir, de una valoracin. Sin
embargo el tipo del artculo 374 alude a la venta de estampas o folletos contrarios a las buenas
costumbres.Qu es eso? A que buenas costumbres se refiere? A las normas de trato social A las normas
morales? Como sabemos, en cualquiera de los dos casos el Derecho estara prohibiendo conductas que
corresponden a otras esferas del obrar humano, no al Derecho. De todos modos es un ejemplo de esa
ambigedad caracterstica de los tipos penales abiertos.
Por tanto se refieren a personas, cosas, lugares, circunstancias o medios que, en principio,
no requieren de un juicio de valor por parte del intrprete, el que se limitara a verificar su
presencia o no.
Esta afirmacin debe ser matizada: en efecto, hoy en da existen muchos elementos que, a
primera vista pudiesen parecer meramente descriptivos, como si un tipo hiciese referencia a
una playa, un vehculo o un arma. Sin embargo, cada vez ms el Derecho ha comenzado a
normativizar una serie de realidades definindolas para los efectos del Derecho. Un claro
ejemplo de ello es la vida y la muerte. Para el primer caso, el CC chileno posee reglas
claras acerca de cuando estaremos en presencia de existencia legal que marca el lmite,
nada menos, entre el delito de infanticidio u homicidio con el de aborto; La muerte en tanto,
algo natural por excelencia, tambin ha sido normativizado: para efectos sobre todo del
transplante de rganos, el Reglamento del libro IX del Cdigo Sanitario, en su artculo 12
ha determinado cuando una persona est muerta, definicin que tiene plena aplicacin en el
Derecho penal. Por ello, puede afirmarse que queda muy poco de meramente descriptivo en
los tipos.
a) Referencia al ncleo del tipo: el ncleo del tipo lo constituye el verbo rector del
que se vale la ley para describir la conducta: matar, acceder carnalmente,
apropiarse, etc. En ocasiones este verbo no est expresado con completa claridad en
el Cdigo, por ejemplo, con respecto al delito de incesto, del artculo 375 (cometiere
incesto) Qu significa esto? En verdad significa acceder carnalmente, es decir, el
coito 5 .
La importancia de este elemento es notable, toda vez que cierra el arco de conductas
consideradas delito. Todo aquello que quede fuera de estos verbos no es constitutivo, al
menos, del tipo penal que se examina.
b) Referencia al sujeto activo: por regla general los delitos hacen solo una referencia
general, impersonal, al sujeto activo. El que.estos delitos se denominan
comunes, pues cualquier persona puede cometerlos. El homicidio (artculo 391 N
2), el hurto (artculo 432), las lesiones (artculo 397) son delitos comunes.
Frente a los delitos comunes estn los llamados delitos especiales los cuales no
pueden ser cometidos por cualquier persona porque el tipo recorta los posibles
agentes del delito, limitndolos por diversos factores: una cualidad jurdica especial
del sujeto (empleado pblico, militar); un requisito profesional (mdico, abogado,
juez, etc); una relacin de parentesco (madre, padre, ascendiente, descendiente, hijo,
colateral); una cualidad fisiolgica (la mujer en estado de embarazo) o un dato
poltico (el chileno, el extranjero)
Ahora bien, estos delitos especiales pueden subclasificarse:
i)
delitos especiales propios: son aquellos en que la calidad del sujeto pasivo
es tan relevante para el tipo que fundamenta la responsabilidad penal: ello
significa que por el hecho de que esas personas realizan una conducta x debe
ser considerada delito. Ello trae como consecuencia que si un sujeto que no
5
Este confuso verbo se explica por razones ms bien pdicas: no debemos olvidar que el Cdigo fue
elaborado en el siglo XIX donde los cnones morales de la poca prohiban nominar el acto de mantener
relaciones sexuales.
La autora mediata es una forma de autora en la cual un sujeto se vale de otro para cometer el delito. Existen
muchos casos, aqu solo nos referiremos a dos: pensemos en un individuo que ha atrapado a una persona en
un ascensor y solo requiere apretar el botn de llamada para que el ascensor caiga varios pisos violentamente,
matando a quienes estn en su interior. Entonces, el sujeto, muy inocentemente, le pide a otro que va pasando,
que por favor llame al ascensor, apretando el botn. Otro ejemplo, lo constituira el caso en que me valgo de
un enajenado mental para cometer un delito, por ejemplo, le digo a un demente que tome algo de un estante
porque lo convenzo de que se lo han robado, o que es el santo grial.
Clasificaciones de lostipos:
a.- Tipos generales y especiales, privilegiados y cualificados; bsicos o fundamentales
y complementados.
a.1.- bsicos o fundamentales y complementados.
1.- Tipo bsico: aquel que es de ndole fundamental y que describe una actividad delictiva
en los trminos ms generales y simples sin incurrir en abundancia de detalles.
La identificacin de los tipos bsicos en la parte especial de cualquier derecho penal es una
tarea muy importante, porque stos representan lo que Antolisei llamaba la espina dorsal
del derecho penal.
a.2.- Tipo derivado:
Aquellos que sobre la plataforma del tipo bsico, aaden ciertas caractersticas que los
particularizan.
Que un acto se adecue a un tipo derivado del bsico (especial), determina que se excluye
inmediatamente la aplicacin del tipo bsico; los hechos deben ser subsumidos en el tipo
especial o derivado del bsico. Los tipos derivados pueden ser a su vez:
a) Privilegiados: Cuando las nuevas peculiaridades que aade el tipo especial respecto
del bsico determinan una disminucin de la penalidad, porque esas peculiaridades
reflejan una menor antijuridicidad o una menor culpabilidad o ambos casos.
b) Calificados: cuando la peculiaridad o caracterstica especial determina un aumento
de la responsabilidad penal porque esa peculiaridad denota una mayor
antijuridicidad o una mayor culpabilidad.
Ejemplo:
El homicidio segn el artculo 391 n 2 Cp es el tipo bsico.
El parricidio es un tipo calificado del homicidio, artculo 390.
En el mismo artculo 391 en el nmero 1 hay otro tipo calificado de homicidio, que
es el asesinato, que es matar con alevosa o premeditacin o con alguna de las restantes
circnstancias que el se sealan . Esto determinar penas mayores o ms graves.
En cambio en el infanticidio, en el Art. 394, hay un privilegio respecto del tipo
bsico basado en que ac se mata a una criatura que no tiene ms de 48 horas de vida y lo
mata el padre o la madre.
En los cdigos contemporneos, cada grupo de delitos en su parte especial comienza
siempre con su tipo bsico y a continuacin se describe los tipos derivados de l, o sea, los
tipos privilegiados y calificados, pero en el cdigo chileno no se respeta esta tcnica por ser
un cdigo antiguo, y stos se caracterizan porque cada familia de delitos va encabezada por
los delitos ms graves y se termina con los tipos privilegiados, de modo que a menudo en
ellos vamos a encontrar el tipo bsico que puede estar perdido dentro de este conglomerado
de figuras, como por ejemplo lo que ocurre con el homicidio, si uno va al 1 de los
pargrafos del ttulo VIII del Cdigo, ve que se empieza por el parricidio y si uno va a la
figura del hurto y el robo (Art. 432 y siguientes) se ve que comienza esto con el robo
genuino, aquel que se comete con violencia o intimidacin, se sigue con el robo con
violencia en las cosas y al final viene el hurto. Esto se debe a una razn propia de la
mentalidad decimonnica que estaba muy imbuida por la idea heredada del siglo XVIII, de
que el destinatario de las normas era el pueblo, por lo tanto haba que llamar la atencin del
pueblo de cules eran los delitos o acciones ms graves.
a.3.- Tipos generales y especiales.No hay que confundir los tipos especiales, es decir derivados del bsico, con los delitos sui
generis o delitos autnomos, porque los tipos especiales se encuentran en una relacin de
especialidad respecto del tipo bsico, es decir, repiten la plataforma general y le aaden
alguna peculiaridad. En cambio los delitos sui generis son los tipos bsicos que
aparentemente provienen de uno bsico, pero que en realidad no es que aadan un plus
respecto del bsico sino que son algo distinto, por lo tanto, la relacin entre un delito sui
generis y un tipo bsico no puede ser una relacin de especialidad porque el delito sui
generis no est contenido en el bsico ni el bsico est contenido en el sui generis. La
relacin es de subsidiariedad; sin embargo, es difcil fijar un concepto general de lo que son
los delitos sui generis y ser la interpretacin o reconstruccin cientfica, la que mostrar
cuando un delito es sui generis respecto de otro o un tipo autnomo respecto de otro, lo que
tiene muchas consecuencias en materia de error, participacin, etc. Incluso se ha discutido
que el parricidio sea un delito sui generis respecto del homicidio, que el asesinato sea un
delito sui generis respecto del homicidio, etc.
b.- Tipos independientes y no independientes.
b.1.- Tipos independientes: Son cada uno de los delitos concretos de la parte especial, es
decir, los que poseen un contenido propio y cuya existencia no est subordinada a otros.
b.2.- Tipos dependientes: Presentan un carcter accesorio, no tienen contenido propio y
slo lo ganan en contacto o con referencia a un tipo determinado.
La mayora de los tipos son independientes, ejemplo: el homicidio, el robo, el hurto,
y en general los tipos de la parte especial.
Los dependientes no se encuentran en la parte especial sino en la general y son las
disposiciones relativas a la tentativa y a la participacin, ejemplo: el tipo del homicidio es
independiente y el tipo relativo a la tentativa de homicidio es un tipo dependiente.
c.- Tipos de formulacin libre y casustica, acumulativos y alternativos.
Otra clasificacin vinculada a los ncleos tpicos y medios de ejecucin es la que
seala la existencia de tipos de formulacin simple o elstica, que son aquellos que se
configuran en trminos puramente conceptuales y en que los detalles estn completamente
suprimidos por la abstraccin del legislador. Estos pueden ser de dos maneras, segn la
dogmtica italiana:
c.1.- Tipos de formulacin libre:
Aquellos que no exigen medios particulares de ejecucin, como el homicidio. Ejemplo: el
que mate a otro.
las caractersticas de sujeto activo aparece en el Art. 239 Cp que dice el empleado pblico
que defraudare al fisco) ac si el sujeto que aparece como defraudador del fisco
demuestra que no era empleado pblico, ocurre una situacin de atipicidad, el acto es
atpico en relacin con ese delito.
2 Tambin puede ocurrir esta atipicidad por falta de sujeto pasivo o material, ejemplo: la
ley exige en el hurto que la cosa sea mueble y que sea ajena, que tenga dueo, o porque el
acto no se realiz en el tiempo, ocasin o medio de ejecucin que requera la ley.
La ausencia del tipo se presenta cuando respecto de un acto que se juzgue, la ley penal
no lo ha descrito. Aqu no se trata de actos triviales o inocuos cuya ilicitud es paladina,
se trata de actos antijurdicos culpables para los cuales no existe un tipo delictuoso.
Ejemplos:
Art. 470 CP: apropiacin indebida, ac el sujeto se apropia indebidamente de una
cosa mueble que le fue entregada en virtud de un ttulo que lo obliga a devolverla.
Pero qu ocurre con el sujeto que habiendo recibido la facultad de administrar
negocios ajenos como representante de otro, perjudica ese patrimonio por su dolosa
administracin, sin que se haya apropiado de nada? En este caso en Chile no hay
tipo, la ley chilena no las contempla, Alemania y Per s lo hacen.
El hurto de uso. En Chile requiere apropiacin de cosa ajena, para hacer un uso
fugaz de aquello y devolverlo o dejarla en condiciones de que el dueo la pueda
recuperar fcilmente. Este es un caso limtrofe entre falta de tipo y atipicidad.
Un ejemplo ms romntico, es el que se plante en Argentina a principios del siglo
XX, que se llam los caballeros de la noche. En Buenos Aires una banda empez
a desenterrar cadveres del cementerio, de los pabellones elegantes y luego
extorsionaban a los deudos, exigiendo rescate para devolverlos. Ac haba un
problema porque tanto en Argentina como en Chile, esto no puede ser considerado
como hurto, porque para cometer hurto hay que apoderarse de una cosa mueble
ajena y los cadveres no estn en el trfico jurdico, salvo que los adquiera una
facultad de medicina. Tampoco era secuestro porque hay que secuestrar a una
persona viva y tampoco exista en Argentina el delito de amenaza: era el tpico caso
de atipicidad y tanto es as que se tuvo que crear un tipo delictivo que figura hoy
da, a propsito de la extorsin mediante el apoderamiento de cadveres, el cual
no se ha usado nunca ms.
b.- Concepto y extensin del denominado delito putativo.
No confundir lo anteriormente visto con el delito putativo, que Binding denomin error al
revs, ste se presenta cuando es nicamente el autor el que cree su acto delictivo, o sea,
obra en la conviccin que su acto es delictuoso, pero en verdad se trata del acto atpico, o
sea, el sujeto es ms exigente que el propio ordenamiento jurdico, ejemplo: el estupro
segn el artculo 363 Cp, se comete accediendo carnalmente a una persona que tiene entre
14 y 18 aos de edad empleando engao, abusando de una situacin o de una relacin,
entonces el sujeto que cree que cometi estupro porque tuvo relaciones con una mujer de
20 aos, engandola, incurre en un delito putativo, porque el cree que comete delito, pero
no hay un tipo que lo capte. Ms adelante se ver si es un error al revs.
En los cdigos normalmente no se regula el delito putativo, salvo en los casos en los
cdigos de sello autoritario, ejemplo: el Cp italiano que en los casos de ciertos delitos
putativos, faculta al tribunal para imponer medidas de seguridad. El Cp uruguayo tambin
lo contempla.