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ESMESC
ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
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Revista da ESMESC
Publicao da Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina
Responsabilidade: As opinies emitidas nos artigos so de responsabilidade exclusiva de seus autores.
Diretor geral:
Juiz Cludio Eduardo Regis de Figueiredo e Silva
Conselho editorial:
Juiz Cludio Eduardo Regis de Figueiredo e Silva: Presidente
Juiz Andr Alexandre Happke - TJSC
Juiza Ana Cristina Borba Alves - TJSC
Professora Msc. Dilsa Mondardo - UNISUL
Professora Msc. Patrcia Fontanella - UNISUL
Professor Dr. Jos Srgio da Silva Cristvam - CESUSC
Coordenadora:
Anne Elize da Silva
Secretaria:
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Tatiane Natara Stehalin
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Evanir Badziak Raduvanski
Assessoria Pedaggica:
Dilsa Mondardo
Editorao: Jorge Joo Gomes / Clcio Maurlio Rosa
Capa: Carlos Omar Castillo
Impresso: Grfica Nova Letra
Tiragem: 1.000 exemplares
Catalogao na publicao por: Carmelita T. Tomasoni (CRB 14/417)
Biblioteca AMC/ESMESC
Revista da ESMESC / Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa
Catarina. -- v. 1, n. 1, ago. 1995 - Florianpolis, SC : ESMESC, 1995Anual
Periodicidade anual a partir do n. 16
v. 21, n. 27, 2014.
Verso impressa ISSN 1519-8731
Verso eletrnica ISSN 2236-5893
1. Direito - Peridico. I. Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina.
CDU: 34(816.4)(050)
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TRINIO 2012/2015
DIRETORIA
Juiz Srgio Luiz Junkes
Juza Mnica Elias de Lucca Pasold
Juiz Antnio Carlos Bottan
Juiza Naiara Brancher
Desembargador Tlio Jos Moura
Pinheiro
Juiz Luiz Antnio Zanini Fornerolli
Juiz Marlon Negri
Juiz Cludio Eduardo Rgis de Figueiredo e Silva
Juiz Stanley da Silva Braga
Juiz Lauvir Marcarini da Costa
Juiz Rafael Fleck Arnt
Juiz Saul Steil
Juiz Artur Jenichen Filho
Juiz Leone Carlos Martins Jnior
Juiz Ney Dante Hernandez Galante
Juiz Lauvir Marcarini da Costa
Juiz Fernando Rodrigo Busarello
Juza Andra Cristina Rodrigues Studer
Juiz Altamiro de Oliveira
Juza Cinthia Bittencourt Schaefer
Desembargadora Snia Maria Schmitz
Juza Dbora Driwim Rieger Zanini
Sra. Elisabeth Gomes de Mattos
Sra. Neiva Cominck de Almeida
Juza Alessandra Mayra da Silva de
Oliveira
Juza Simone Boing Guimares Zabot
Juiz Antnio Augusto Baggio e Ubaldo
Juza Anuska Felski da Silva
Juza Ana Cristina Borba Alves
Juiz Giancarlo Bremer Nones
Juiz Ezequiel Rodrigo Garcia
Juza Cludia Margarida Ribas Marinho
Juiz Altamiro de Oliveira
Juiz Maximiliano Losso Bunn
Presidente
1 Vice- Presidente
2 Vice Presidente
1 Secretria
2 Secretrio
1 Tesoureiro
2 Tesoureiro
Diretor Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina
Assessoria da Presidncia
Ouvidoria
Diretor do Departamento de Patrimnio
Diretor Adjunto
Departamento de Mtua e Convnios
Diretor Adjunto
Departamento de Aposentados
Diretor Adjunto
Departamento de Informtica
Diretora Adjunta
Departamento Social
Diretora Adjunta
Departamento da Mulher
Diretora Adjunta
Departamento de Pensionistas
Diretora Adjunta
Departamento de Projetos Especiais
Diretora Adjunta
'HSDUWDPHQWRGH9DORUL]DomR3URVsional e Defesa do Magistrado
Diretora Adjunta
Departamento de Famlia, Infncia e
Juventude
Diretor Adjunto
Departamento de Esportes
Diretora Adjunta
Futebol (Snior) Departamento de
Esportes
Futebol (Master) Departamento de
Esportes
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SUMRIO
EDITORIAL ................................................................................................... 7
MORAL, TICA E DIREITO
Orlando Luiz Zanon Junior ............................................................................. 11
GLOBALIZAO: PARA QUEM?
Natan Ben-Hur Braga
Carlos Roberto da Silva .................................................................................. 27
POLTICOS CANDIDATOS E O DIREITO AO ESQUECIMENTO - (IM)
POSSIBILIDADE DE APLICAO NA PROPAGANDA
ELEITORAL OBRIGATRIA NO RDIO E TELEVISO
Mariana Tagliari Vendruscolo
Cludio Eduardo Regis de Figueiredo e Silva ................................................. 49
SNDROME DA ALIENAO PARENTAL,
UMA INQUA FALCIA
Cludia Galiberne Ferreira
Romano Jos Enzweiler ................................................................................... 81
UNI DUNI T [...] O ESCOLHIDO FOI VOC:
ASPECTOS JURDICOS E PSICOLGICOS DA SNDROME
DA ALIENAO PARENTAL
Hildemar Meneguzzi de Carvalho
Fernanda Carolina de Frana Barbosa Camara .............................................. 127
O JUIZ LEIGO NOS JUIZADOS ESPECIAIS E OS LIMITES DE SUA
ATUAO: UMA QUESTO CONTROVERTIDA
Luiz Felipe Siegert Schuch ................................................................................. 155
JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PBLICA:
PECULIARIDADES E VICISSITUDES DO MICROSSISTEMA
Davidson Jahn Mello
Bruno Bartelle Basso ....................................................................................... 173
O DIREITO ADMINISTRATIVO NO DIV DO ESTADO
CONSTITUCIONAL DE DIREITO: A TRAVESSIA DA
LEGALIDADE PARA A JURIDICIDADE ADMINISTRATIVA
Jos Srgio da Silva Cristvam........................................................................ 195
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EDITORIAL
Completando seu vigsimo oitavo ano de atividades, a
Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina
sente-se honrada em apresentar a edio nmero 27 da Revista
da ESMESC, com textos resultantes da produo de seus magistrados, professores, alunos e colaboradores.
A Escola conclui 2014 reafirmando-se como curso de referncia na preparao para o concurso da magistratura, com
mais de 500 (quinhentos) alunos distribudos entre as quatro
turmas da sede (Mdulos I e II) e nas extenses em andamento
nas cidades de Itaja, Blumenau, Joinville e Chapec; com
200 (duzentas) vagas oferecidas no j consagrado programa de
Residncia Judicial, em convnio com a Academia Judicial do
Tribunal de Justia de Santa Catarina, divididas entre Residncia I e Residncia II, em que o aluno realiza estgio em
gabinete, com orientao de magistrado, e recebe uma bolsa
de estudos. Esse programa, pioneiro no Brasil, colhe muitos
bons frutos, com vrios ex-alunos j atuando na magistratura
de Santa Catarina e de outros Estados. O modelo vem sendo
adotado por outras unidades da federao diante dos resultados
positivos alcanados, no apenas para o candidato, mas para
a administrao pblica e, em ltima anlise, para a prpria
sociedade, que recebe juzes muito mais qualificados e verdadeiramente vocacionados.
O presente volume, mais uma vez marcado pela interdisciplinaridade, inicia-se com o trabalho do coordenador da
extenso da Esmesc em Blumenau, Juiz Orlando Luiz Zanon
Junior, que discorre sobre um dos mais importantes e complexos
temas da cincia jurdica, as relaes entre Moral, tica e Direito.
Atuando na comarca de Indaial, o magistrado defendeu tese de
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1 INTRODUO
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sistema internacional e as formas que este possui de estabelecer a sano ou de promover o ajuste de conduta dos estados
no caso de descumprimento de obrigaes internacionais. A
operao interna dos tratados ser o assunto da segunda seo.
Inicialmente, o tema ser estudado em seus aspectos tericos,
a partir das principais teorias existentes sobre a relao entre
direito internacional e direito interno. Aqui, o foco estaria na
dade dualismo/monismo com seus erros e acertos. O aspecto
prtico ser visto na seqncia com o estudo dos aspectos constitucionais relativos operao interna dos tratados. O mtodo
empregado o dedutivo e a tcnica, monogrfica.
2 ORDEM JURDICA INTERNACIONAL E TRATADOS
INTERNACIONAIS
O direito internacional (DI) funda-se sobre bases diferentes das do direito domstico.2 No direito domstico, os
indivduos so compulsoriamente sujeitos jurisdio do
estado ou de uma sociedade particular que os tutela. O
estado monopoliza a distribuio da justia e dotado de
rgos especificamente criados para darem efetividade s decises que compem o direito. A subordinao jurdica do indivduo um dos principais elementos subjacentes idia do
direito dentro do estado. Tal no ocorre na relao entre as
naes. Historicamente, a formao de grupos humanos independentes tornou necessria a existncia de certas normas
ou princpios jurdicos que regulassem o contato entre tais
grupos, forjando um ncleo normativo cuja eficcia e amplitude variava em razo dos seus estgios de desenvolvimento e
cultura. O requisito material para a existncia de uma ordem
jurdica internacional foi e continua sendo a coexistncia de
entes polticos organizados sobre um territrio no subordinados a nenhuma autoridade superior.
2 Neste estudo, os termos direito interno, direito nacional e direito domstico sero
considerados sinnimos.
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das
ordens
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dos Tratados (1969):6 Uma parte no pode invocar as disposies de seu direito interno como justificativa para o inadimplemento de um tratado (BRASIL, 2009).7 O DI toma as
decises dos parlamentos ou tribunais nacionais simplesmente
como fatos que expressam a vontade e constituem atividades
do estado, da mesma forma como com os atos administrativos
(OCONNELL, 1965). Em boa medida, o DI indiferente aos
direitos internos, pois os padres de conduta a serem observados entre pases, ou seja, as normas jurdicas internacionais
bastam a si mesmas; o DI tem fontes prprias independentes.
O princpio bsico da responsabilidade internacional
bastante simples: o estado que, ao descumprir uma obrigao
internacional, causa dano a outro estado deve a ele uma reparao adequada. Essa ideia guarda bastante semelhana com a
de responsabilidade extracontratual do direito civil. A responsabilidade internacional no apresenta desenvolvimento semelhante ao direito dos tratados, j codificado. geralmente aceito,
entretanto, que a responsabilidade internacional tem natureza
compensatria e implica duas conseqncias: o da reparao e
o da satisfao, eventualmente. A reparao est relacionada a
danos materiais, implicando o restabelecimento das coisas ao
estado anterior ou em sua primitiva integridade. No sendo
isso possvel, ou somente o sendo parcialmente, caberia uma
indenizao da quantia equivalente. A satisfao, por outro lado,
relaciona-se a danos imateriais e faz-se geralmente por meio de
atos expiatrios, como o pedido de desculpas ou a punio dos
culpados.
importante perceber a responsabilidade internacional
decorrente de atos legislativos ou judiciais nacionais no signi6 Promulgada pelo Decreto n. 7.030, de 14 de dezembro de 2009.
7 O texto do art 27 termina da seguinte forma: Esta regra no prejudica o artigo 46.
O art. 46 trata da nulidade de tratados, e tem a seguinte redao: Um Estado no
poder invocar o fato de que seu consentimento em obrigar-se por um tratado foi
expresso em violao de uma disposio de seu direito interno sobre competncia
para concluir tratados, a no ser que essa violao seja manifesta e diga respeito
e diga respeito a uma regra de seu direito interno de importncia fundamental [sem
grifo no original]. Como bem se v, possui mbito de aplicao bastante restrito.
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Essa distino no deixa de ter conseqncias. Ao se privilegiar o ato (como no contrato) a interpretao do tratado seria
dada pela inteno das partes. Nesse caso, entretanto, existe
dificuldade em se estabelecer critrios para solucionar normas
contraditrias, pois, em funo do relativismo das normas
convencionais, no existe razo para que um tratado prevalea
sobre outro. Por outro lado, ao se privilegiar a norma (objeto),
talvez seja possvel estabelecer uma hierarquia entre tratados.
Da mesma forma, existem reflexos sobre a teoria das nulidades.
Ao privilegiar-se o ato, os vcios de consentimento devem ser
interpretados amplamente, pois s no consentimento que se
baseia o tratado. Por outro lado, privilegiando-se a norma, se
restringir a possibilidade de nulidade em virtude das necessidades legislativas da sociedade internacional. A distino entre
ato e norma relaciona-se em grande medida com outra dade:
contrato e lei.
A forma de expresso do consentimento do estado ,
basicamente, convencionada, podendo tomar formas mais ou
menos expeditas dependendo da importncia da adoo de
procedimentos extensos ou breves. A Conveno de Viena, em
seu art. 11, prev que um estado pode manifestar o consentimento em obrigar-se por um tratado pela assinatura, troca dos
instrumentos constitutivos do tratado, ratificao, aceitao,
aprovao ou adeso, ou, ainda, por quaisquer outros meios
acordados (BRASIL, 2009). Como se pode perceber dos termos
utilizados, certo que, expresso o consentimento, um tratado
passa a ser um compromisso internacional consumado em
termos definitivos e perfeitos irretratvel, portanto. A assinatura, alm de seu carter de fixao e autenticao do texto do
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tratado, servir tambm como expresso definitiva do consentimento se assim dispuser o tratado (art. 12, 1., a, Conveno
de Viena). Segundo Accioly e Silva (1996), a prtica internacional admitia que alguns tratados de menor importncia no
exigiam ratificao. A orientao, contudo, alterou-se e atualmente essa regra pode estender-se a todos os tratados, considerando a praxe entre os pases da Comunidade Europeia (hoje
Unio Europeia).
Ratificao o ato unilateral com que o sujeito de
direito internacional, signatrio de um tratado, exprime definitivamente, no plano internacional, sua vontade de obrigar-se (REZEK, 1998, p. 53). Nem sempre exigida; apenas
necessria na celebrao de tratados por procedimento extenso,
que exige maior solenidade. O efeito jurdico da assinatura do
tratado, nesse caso, seria essencialmente a autenticao do texto
(art. 10, Conveno de Viena) (BRASIL, 2009). O termo ratificao, segundo Rezek (1998, p. 51-53), tem sido utilizado para
significar quatro coisas distintas: a) o ato internacional de estado
que exprime a vontade de se obrigar por um tratado; b) o procedimento internacional para a formao de um tratado, a troca ou
depsito formal dos instrumentos de ratificao; c) o documento
em que o estado exprime sua vontade de obrigar-se pelo tratado;
e d) a aprovao do tratado pela legislatura ou outro rgo do
estado cujo consentimento possa ser necessrio. Esta ltima
acepo indesejvel e no ser utilizada aqui para significar a
aprovao legislativa prevista na constituio brasileira.
A forma e a data da entrada em vigor de um tratado ser
como previsto no tratado ou como acordado pelas partes. Na
ausncia de tal proviso, entrar em vigor quando todos os
estados negociadores estabelecerem seu consentimento em
obrigar-se pelo tratado (art. 24, Conveno de Viena) (BRASIL,
2009). No caso de a vigncia ser contempornea ao consentimento, o tratado passa a atuar como norma jurdica no mesmo
momento em que se completa o ato jurdico. , entretanto, mais
comum que a vigncia seja diferida, de forma a que o tratado
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possa ser dado a conhecer no interior dos pases por administradores, juzes e cidados e para que se possibilite a coincidncia das vigncias internacional e interna do tratado.
3 O
RELACIONAMENTO
ENTRE
INTERNACIONAL E DIREITO INTERNO
DIREITO
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desenvolve as idias propostas inicialmente por Triepel. A denominao teoria dualista foi cunhada por Verdross que no era
dualista em 1914;10 o termo dualismo aparece pela primeira vez
em escritos de Triepel em 1923 (ARIOSI, 2000).
A teoria dualista, ao fundar-se sobre o voluntarismo e a
soberania do estado, identifica-se filosoficamente com o hegelianismo. Tambm entendida como a doutrina do paralelismo do
direito pblico (BOSON, 1996), afirma o DI e o direito interno
como duas ordens igualmente vlidas, porm absolutamente
distintas e independentes. No havendo ponto de contato,
teoricamente no h o risco de conflito entre um e de outro.
Basicamente, a teoria propugna a diversidade entre as fontes
do DI e do direito interno. As normas de DI procedem de uma
vontade comum dos estados, no podendo seno em razo dela
ser modificadas ou suspensas; ao passo que as normas de direito
interno emanam unilateralmente da vontade soberana do estado
somente este podendo modific-las ou suspend-las e seriam
incapazes de estabelecer obrigaes entre estados. A lei, sendo
manifestao da vontade do estado orientada para dentro,
essencialmente distinta da participao em um ato coletivo de
vontade pelo qual o soberano assume obrigaes em face de
outros soberanos. O direito interno, ento, regularia as relaes
entre sdito e soberano e de sditos entre si. O DI, por outro
lado, referir-se-ia ao relacionamento entre soberanos e entre eles
apenas.
Um sistema jurdico pode referir-se a outro por intermdio
da recepo das normas do outro ordenamento. Essa recepo
(mediante um ato de transformao ou de incorporao) seria responsvel por uma transformao da natureza da norma em termos
de: a) seu valor formal, que se faz jurdica na ordem interna; b)
seus destinatrios, deixando de serem estados para serem indivduos; e c) seu contedo, que mais ou menos transformado
para que se d valor extensivo interno eficcia nacional. Sendo
9HUGURVVUHFRQKHFHXSRVWHULRUPHQWHDGHFLrQFLDGRWHUPRYLQGRDSUHIHULUGHnomin-la teoria pluralista, ao admitir que no existe apenas um direito interno,
mas tantos quantos Estados existirem (GARCIA JNIOR, 1997, p. 127).
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direito nacional. , contudo, a que ocupa as maiores preocupaes dos autores brasileiros, que a tomam por central, pouco
se ocupando de outros assuntos igualmente relevantes. Ainda
que o objetivo neste estudo seja apenas a questo hierrquica,
existem outros temas correlatos que precisam ser tambm
tratados de forma a poder compreender-se essa hierarquia.
Jackson (1992), em vez de inferir se um pas se enquadra nas
categorias tradicionais monista ou dualista,14 prefere enumerar as
questes a serem resolvidas pelos seus sistemas constitucionais.
Ele inclui entre as principais questes envolvendo tratados no
direito nacional as seguintes: (a) o poder de negociar o tratado;
(b) o poder de assinar o tratado (normalmente ad referendum,
apenas para autenticar o texto); (c) o poder de manifestar consentimento em obrigar o pas pelo tratado; (d) a validade do tratado
em face do direito constitucional e sua vigncia; (e) o poder de
implementar as obrigaes do tratado; (f) aplicao direta do
tratado no direito nacional; (g) a invocabilidade do tratado; (h)
hierarquia de normas no direito nacional quando h conflito
entre normas do tratado e normas de direito interno; (i) o poder
de administrar (administer) o tratado, que inclui uma srie de
questes como o procedimento formal de ratificao; o poder
de interpretar o tratado para aplicao domstica e em termos
de DI; o poder de representar o pas nos procedimentos institucionais relacionados ao tratado (como em reunies bilaterais ou
multilaterais); o poder de votar em tais procedimentos; o poder
de emendar um tratado; e o poder de denunciar o tratado.
No objetivo deste estudo uma anlise completa de todos
esses pontos. Os pontos de maior interesse so os que envolvem
a operao interna dos tratados, ou seja, a aplicao direta (AD),
a vigncia, a invocabilidade e a hierarquia. Os efeitos relativos
operao interna dos tratados somente podem ser apreciados
seqencialmente; para que se possa passar ao ponto seguinte,
deve haver uma afirmativa no anterior. Sendo assim, a questo
14 Vide nota 10. Desta parte em diante, os termos monista e dualista aparecero
sempre entre aspas.
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questes internas venham a ser discutidos em tribunais internacionais. Essa separao entre direito interno e direito internacional, imposta pelos estados, acabar se refletindo nas teorias
que visam explicar as relaes entre as duas esferas.
As teorias que buscam descrever as relaes entre direito
internacional e direito interno, monismo e dualismo, principalmente, encontram vrias crticas e no permitem estabelecer
definitivamente a discusso. As teorias como formuladas por
Triepel e por Kelsen so as mais bem estruturadas e coerentes,
pois buscam uma descrio de forma, no apenas de funo ou
contedo. A proposta de uma harmonizao entre as duas ordens,
antes de se constituir uma teoria completa, visa um ajuste necessrio entre elas, de forma a fornecer solues prticas, algo que
as teorias anteriores no eram capazes de fazer. Ainda, todavia,
que se argumente que a teoria pouco interfere nos negcios dos
estados, a inexistncia de uma formulao terica adequada
responsvel por solues prticas pouco adequadas, gerando
controvrsia entre os pases. Nesse aspecto, sim, seria necessrio
um estabelecimento definitivo da teoria, algo, entretanto, que
perdeu muito de seu prestgio com o passar do tempo.
O direito internacional permite aos pases a organizao
interna que lhes seja mais adequada, inclusive no que se refere
operao interna dos tratados, desde que isso no prejudique a boa-f na sua execuo. Sendo assim, a soluo para os
problemas da operao interna dos tratados ser encontrada nas
constituies dos pases, no nas formulaes tericas. A boa-f,
como um conceito fluido, deve ser cuidadosamente avaliada
pelos estados no momento em que estes constituem seus procedimentos internos. De qualquer forma, a exigncia da boa-f
faz com que o direito internacional reivindique alguma autoridade aos compromissos internacionais. A vigncia interna dos
tratados, por exemplo, pode ser diferida, de modo a permitir o
conhecimento do tratado pela burocracia e pelos cidados. At
que ponto pode haver esse diferimento sem que haja m-f,
uma questo em aberto.
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As constituies devem estabelecer vrias questes envolvendo tratados, tanto relativas competncia para praticar
determinados atos quanto operao interna dos tratados.
Desta, destacam-se a aplicao direta, a invocabilidade, a
vigncia interna e a hierarquia. Sendo assuntos constitucionais,
logicamente, envolvem questes polticas que devem ser criteriosamente avaliadas antes de serem adotadas. No Brasil, como
a Constituio deixa em aberto boa parte de tais assuntos, h
amplo espao para o debate, tambm influenciado por questes
polticas. A doutrina brasileira se inclina pela aplicao direta
com status superior dos tratados, o que indica maior confiana
nas instituies internacionais do que nas domsticas.
Abstract
treaties, particularly the hierarchy between treaty
and laws enacted by parliament is studied. This
articles presents theoretical models to provide
basis for the solution of antinomies between
treaty and laws. The deductive method and the
monographic technique are used. Only from the
point of international responsibility it is allowed to
say that international law, founded on sovereignty
takes precedence over domestic orders. Theories which attempt to describe the relationship
between international and domestic law, monism
the discussion. International law allows countries
freedom of organization, including with regard to
the internal operation of treaties, provided that
this does not harm the good faith in implementing
the treaty obligations. Constitutions, regarding the
internal operation of treaties, should provide for in
and hierarchy between treaty and laws enacted by
parliament.
Keywords
Direct application. Validity. Invocability.
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REFERNCIAS
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