El D Como Discurso o Argumentacin.

1.- El D como argumentacin: Manuel Atienza, filsofo espaol del d, plantea concepcin diferente del d en libro, El d como
argumentaci. el D es esencialment una acti. argument q tiene q ver con el lenguaj, con la lgik y otras formas de argum un tanto
soslayadas en la cult. Jurdic contemporne, como tpica,retric,ydialctic, disciplins q tienn orign en obra Aristtel.
Las ideas, d la influencia de Kelsen, d q la esenci del D resida en la norma, o q el D consista en ciertas accions subjetivas y
difcilmente racionalizables del juzgador, han sido desplazadas x new teoras d fundamento filosfico q muestran ms bien q el D es
una acti. prctica dentro dl gnero amplio d la argumentaci prctica, tal como se da especial. el discurso tico y moral.
En esta obra Atienza demuestra q todas ellas han sido superadas, en el sentido hegeliano q considera q en la sntesis se incorporan
elementos de diversas posturas y se rechazan otros y de este modo la sntesis resulta fructfera y novedosa.
Para llegar a esta sntesis, Atienza dialoga con muchos autores para sostener q la argumentaci jurdica ha pasado a tener un valor
singular gracias a varios factores. El 1 es las concepcions del D no ha tomado en consideraci q el D es una actividd y q com tal es
lenguaje en accin. Un/lenguj/destinad/apersuadr/yconvencr/con/fin/de/establecr/ciert/pretensin/de/justici/yde/verdd.
El 2 factor: es el hecho de q el D es una activ. en la q los actores q intervienen deben dedicar un esfuerzo significativo aargumentr.
Estose v ms en juicio oral y en l procediments contituconal, influidos por el D anglosajn q ha sido un D argumentativo. En este
sentido los Ds continentales estn aceptando e incorporado en sus prcticas la argumentacin como ncleo central de la actividad de
los jueces y tambin de los legisladores.
El 3 factor, el paso del Estado legislativo al Estado constitucional: un estado en el q la Constitucin contiene un principio dinmico del
sistema poltico jurdico, esto es, la distribucin formal del poder entre los diversos rganos estatales; ciertos Ds fundamentales q
limitan o condicionan la produccin, la interpretacin y la aplicacin del D; mecanismos de control de la constitucionalidad de las
leyes, lo q trae como consecuencia q el poder estatal ve limitado su poder en tanto tiene q justificar en forma clara sus decisiones. El
estado democrtico exige tambin q el juez no tome sus decisiones mirando hacia el interior de la institucin jurdica, sino q debe
hacerlo de cara a la comunidad ante la cual en definitiva debe respondr. Todo/ellosupone en un estado constitucionl el sometimient
completo del poder al D, a la razn. Atienza destaca q la regla ms universal de control q rige la vida de los hombres es la regla de la
razn. En las disputas coloquiales y tcnicas se suele aceptar un argumento dicindole al interlocutor s, t tienes razn o por el
contrario t no tienes razn. La presencia o la ausencia de razn validan o desmoronan un argumento y por tanto una pretensin de
justicia o de verdad.
Por ltimo, en q la democracia presupone, siguiendo las ideas de Nino, ciudadanos capaces de argumentr racional y competentemen
en relacin con las acciones y las decisiones de la vida en comn.
Segn Cofr, Atienza estudia las diversas fases del D, las teoras ms relevantes para concluir q la visin ms actualizada y fecunda
del D requiere una mirada pragmtica, en el sentido riguroso q este concepto adquiere en la filosofa anglosajona. Sin desconocer los
aspectos lgicos, semnticos y materiales del D, Atienza se inclina por rescatar y reactualizar las ideas expresadas por los pensadores
antes sealados, de q el D es una actividad en la q la necesidad de convencer mediante argumentos (retricos, lgicos y dialcticos),
principalmente constituyen la base sobre la cual se construye el D prctico (de abogados y jueces fundamentalmente) y, sobre los
cuales recae la meditacin cientfica y filosfica de la ius filosofa contempornea.
2.-Teoras d la Argument Jur: una visin retrospectiv de 3 autores: dos objetivos principals:
1.Demostrar la necesidad de la racionalidad de la decisin jurdica y
2.Estudiar y justificar el proceso de toma de decisiones. El padre o creador de las argumentacin jurdica es sin duda alguna Theodor
Viehweg.
En 1953 Viehweg publica su obra Tpica y Jurisprudencia en la q crea un mtodo para la interpretacin y aplicacin del D. La obra
inicia con un repaso de la Historia de la Tpica desde Aristtels hasta su utilizacin ms reciente por parte de la doctrina jurdica
civilista. Viehweg presenta, en primer lugar, el pensamiento de Vico en el q trat de conciliar el modo antiguo y el modo moderno de
proceder al examen de los distintos conocimientos q interesan al ser humano.
Al aludir a los mtodos cientficos, Vico calificaba al antiguo como retrico y al nuevo como crtico. El antiguo es trasmitido desde
Cicern y se basa en el sentido comn q se intercambia con lo verosmil, operando por medio de silogismos. En cambio, el mtodo
nuevo (q es denominado cartesianismo) es un mtodo esencialmente crtico q toma como punto de arranque una primera verdad
indubitable, cuyo desarrollo se efecta por medio de criterios geomtricos y con largas deducciones en cadena. Segn Vico, la agudeza
y la precisin son ventajas claras del mtodo cartesiano pero el mismo presenta tambin serios inconvenientes como la pobreza de su
lenguaje o la inmadurez del juicio dado. Sin embargo Vico sostena q esas desventajas se podan superar combinando ambos mtodos.
Para Viehweg, la Tpica es la tcnica de pensamiento q se orienta hacia el problema. Todo problema origina un arte de invencin,
una pluralidad de posibilidades. Segn este autor, el modo de pensar problemtico y el modo de pensar sistemtico, aunq tengan
conexiones, deben contraponerse. Qu es un problema?es toda cuestin q, a primera vista, permite ms de una respuesta y q
requiere un entendimiento preliminar. A ese problema se le insertan un conjunto de deducciones para llegar a una contestacin: esto es
lo q se conoce como sistema.
Segn Viehweg la cultura moderna occidental desea concebir la jurisprudencia como una verdadera ciencia, rechazando la Tpica. La
conclusin del autor es q la Tpica nunca puede ser eliminada de un ordenamiento jurdico por varios motivos:

1.- El ordenamiento jurdico es una pluralidad de principios y de normas, q pueden entrar en colisin. Es fundamental la interpretacin
y, con ella, la Tpica.
2.- A la hora de aplicar el D, debemos considerar q los distintos sistemas no son completos (hay, pues, lagunas) y la Tpica es el
mecanismo para evitar esos vacos.
3.- El uso de un lenguaje espontneo y el examen o interpretacin del estado de las cosas, q nos conduce a resaltar el papel
preponderante de la Tpica.
La conclusin, es q no se puede prescindir de la Tpica, si bien la Lgica tiene tambin su importancia, en 2do plano. Si se quiere dotar
de carcter cient. a la Ciencia Jurdica, se recurre a la Lgica.
Toda disciplina jurdica va a establecer unos puntos de vista desde donde partir todo debate, es decir, admite unos tpicos o lugares
comunes. Fue Ihering quien incorpor al mundo del D una nueva nocin, sin la cual no pueden ser entendidos cada uno de los Ds
positivos: la nocin de inters. Otro alemn, Weber, expuso q las Ciencias estn directamente relacionadas con los problemas, los
cuales son, la causa directa de su aparicin. Para solucionarlos, las diferentes ciencias tienen una serie de principios y objetivos q
pueden sistematizarse, aunq otros no son susceptibles de ellos al carecer de principios seguros. ste es el caso de la jurisprudencia. A
travs de la Tpica, se puede descubrir la estructura de la Ciencia del D. Para ello, se siguen tres presupuestos: la estructura total de la
jurisprudencia ha de determinarse desde el problema mismo; las partes de la jurisprudencia han de ligarse especficamente al
problema; y los conceptos y proposiciones de la jurisprudencia slo pueden ser utilizados en relacin con el problema. Siguiendo este
esquema, Piel hace en el ao 1930 una ordenacin del D privado, imitando la posicin de un legislador; busca la participacin de la
comunidad, la justicia y el orden.
Un resumen del pensamiento de Viehweg permite hallar las siguientes lneas bsicas:
1.- El D no tiene la consideracin de sistema, dado q lo decisivo es la solucin de los problemas. Para ello, no se parte de premisas
totalmente evidentes, sino q son discutidas para conseguir la solucin. El D es un ars inventiendi.
2.- Toda decisin jurdica tiene una justificacin interna (se parte de premisas aceptadas q no son discutidas) y una justificacin externa
(trata de descubrir una serie de premisas para la resolucin del caso concreto).
3.- La argumentacin jurdica se realiza siempre desde la discusin, desde el debate, partiendo de unas bases q carecen de carcter
evidente, lo q significa q hay varias soluciones posibles.
4.- En conclusin, el D no es una verdadera ciencia, sino una simple tcnica. La consecuencia de todo esto es q hay q recurrir a un
pensamiento de tipo aportico, usando premisas contestables y discutibles: las normas jurdicas y su validez tendran una naturaleza
absoluta; los tpicos seran premisas utilizables en relacin a los problemas, teniendo en todo caso validez, tanto si se usan como si no
se usan.
5.- La Tpica es una tcnica del pensamiento problemtico, diferenciada del mtodo deductivo. La jurisprudencia como mecanismo
especial para resolver problemas va unida indisolublemente a la Tpica y, por tanto, no es posible prescindir de ella. El instrumento de
la Ciencia Jurdica hay q buscarlo no en la razn, sino en la racionalidad.
Algunos aspectos del pensamiento de Viehweg son cuestionables. Discutible es la necesidad de obtener el consenso, lo cual no
sucede siempre en el campo del D. Tampoco es determinante la obtencin de una decisin justa aqu y ahora, sino ms bien una
decisin razonable adecuada al D vigente y a unos criterios mnimos de racionalidad. Y tampoco se puede considerar el mundo del
D como un conjunto de aporas, dado q existen multitud de normas ms claras en su contenido alguna q otras- cuya virtualidad
prctica depende de los casos concretos en q se haya de aplicar y de la simplicidad o complejidad con q tal caso se presente. Viehweg
no da un catlogo de tpicos q se puedan utilizar por parte del operador jurdico. Sern sus discpulos (sobre todo, la Escuela de
Maguncia) los q intentarn establecer una clasificacin de los mismos, as como una jerarqua.
La obra de Perelman se desarrolla a partir de un trabajo suyo anterior (Teora de la argumentacin) en el cual disertaba sobre la
argumentacin prctica en general. Se traspone, por tanto, el esquema de reflexin general al mbito jurdico con una divisin tripartita
de en su estructuracin interna. Perelman comienza hablando del razonamiento en general, visto en su calidad de actividad mental y de
resultado de tal actividad. El estudio en conjunto del razonamiento corresponde a la Lgica, q se ocupa de varias cuestiones como la
manera de formular el resultado, el lazo q une las premisas y la conclusin, la validez de este lazo o la estructura del propio
razonamiento. Perelman se retrotrae al pensamiento aristotlico q diferenciaba entre un razonamiento analtico (q parte de premisas
necesarias o verdaderas, y conduce a conclusiones igualmente necesarias o veraces), estudiado por la Lgica Formal, y un
razonamiento dialctico (q persigue conocer los medios para persuadir y convencer por medio del debate, para criticar las premisas de
los adversarios y para defender las propias).
La primera cuestin a abordar es la de si existe o no una Lgica jurdica. Perelman, sostiene q la Lgica jurdica es una Lgica
material, no formal, q debe hacernos reflexionar sobre lo q hay q hacer, cuando, dentro de los lmites de lo posible, queremos llegar
a un juicio jurdico razonable o justo.
Viendo q s es posible afirmar la existencia de una Lgica jurdica, la segunda pregunta q se formula Perelman versa sobre el D y
sobre si ste acta en la vida real con arreglo a criterios lgicos estrictos. Aunq no lo define, s entiende q el razonamiento jurdico no
puede nunca desinteresarse por la justicia, y, por tanto, ha de conciliar el razonamiento tcnico con la bsqda y obtencin de
resultados justos, no inicuos. No cabe en el D un razonamiento puramente formal, de tipo matemtico.

A rengln seguido, se tratan las relaciones entre el D, la Moral o la Religin, permite abordar el tema del D Natural, de un sistema de
justicia vlido siempre y en cualquier lugar. Desde Cicern hasta los siglos XVII y XVIII, se defendi la existencia de una
jurisprudencia universal, inmutable, con vocacin de aplicarse en todo momento y lugar, lo q fue en detrimento del D Positivo,
sobre todo a nivel acadmico. Frente a esa posicin, reaccionaron sucesivamente tres autores: Hobbes, el D no es manifestacin
racional, sino volitiva. Emana de la voluntad del soberano. Por ese motivo, aparece el Estado con la finalidad de proteger a los
ciudadanos y de establecer la paz. el soberano se vale de tres mecanismos para actuar y ensear el respeto al D vigente (educacin,
religin y tribunales. La capacidad normativa de este soberano es ilimitada, lo q implica q los conceptos de justo y de injusto estarn en
relacin con lo q disponga aqul. De este modo, la justicia se apoya en el D Positivo.
Montesquieu: No niega la existencia de una justicia objetiva. Afirma q el D ha de hacer positivas las relaciones de la justicia.
Rousseau, el soberano no es un ser todopoderoso, sino q es la Nacin, la sociedad organizada, cuya voluntad siempre decide lo q es
justo y lo q no lo es, la voluntad general siempre es recta y la ley es expresin de la justicia, si se cumplen dos requisitos: q no hay
sociedad parcial en el Estado, y q esa voluntad no concierna a intereses particulares, sino q se mueva por consideracin al inters
general.
Para Perelman, la Revolucin francesa combina estas tres ideologas y de ah se concluye q el juez haya de aplicar la ley en
situaciones particulares, en virtud de una decisin correcta y sin recurrir a interpretaciones q pongan en peligro de diferenciacin la
voluntad de legislador. Para garantizar la divisin de poderes, aparece la institucin de la casacin. El Cdigo Civil francs de
consagra el principio del non liqt, q sita al juez en la obligacin de fallar o decidir todos los casos q se le presenten.
Todo esto conformara el panorama europeo continental cuando surgen las primeras teoras de la argumentacin jurdica a comienzos
del siglo XIX, a las cuales se consagra el captulo primero del libro. La evolucin de la Lgica jurdica se puede dividir en tres etapas,
las Escuelas funcional, sociolgica y teleolgica (hasta 1945), la concepcin tpica del razonamiento judicial (a partir del proceso de
Nremberg). Y la Escuela de la Exgesis (hasta 1880), el razonamiento judicial, el papel del juez a la hora de obtener decisiones, le
obliga a emitir siempre un juicio con arreglo a la ley, sin tener q preocuparse del carcter justo, razonable o aceptable de tal decisin.
Es el portavoz de la ley.
nicamente en casos excepcionales (antinomias o lagunas), se le reconoca un papel ms activo, aunq tambin tuviera q motivar sus
decisiones con arreglo a textos legales. Todo el D es positivo. El juez ha de examinar los hechos, calificarlos y aplicar las conclusiones
jurdicas q fija la norma. Es, en palabras clsicas de Montesquieu, la boca q dice las palabras de la ley. De esta manera, el D
aparece como una ciencia objetiva e impersonal. Se examinan despus tres escuelas relacionadas con el discurso judicial (funcional,
sociolgica y teleolgica), destacando las notas ms peculiares de cada una de ellas. La Escuela funcional entiende el D como
medio del q se sirve el legislador para alcanzar unos fines o promover determinados valores: no es un sistema ms o menos cerrado
q los jueces han de aplicar. Como fruto de esto, el D ha de contar con unas reglas precisas q indiqn obligaciones, prohibiciones o q
fijen lo q est permitido. El juez, por tanto, ha de remontarse desde el texto a la intencin q gui la voluntad del legislador. Perelman cita
una serie de criterios interpretativos para conseguir adentrarse en la mente del legislador (por ejemplo, la analoga, el argumento en
sentido contrario, etc.). Complementando lo anterior, alude en ltimo lugar a las Escuelas sociolgica y teleolgica, las cuales
defienden una serie de argumentos q el juez ha de seguir para obtener una decisin, en concreto, la realidad social y la finalidad de
la norma creada por el legislador, respectivamente.
Tras la Segunda Guerra Mundial, las teoras de la argumentacin jurdica reaccionan frente al Positivismo y frente a las Escuelas
ya citadas. Figuras como Kelsen o Geny aparecen en escena, pero es evidente q el punto de inflexin lo constituye el famoso
proceso de Nremberg, q se desarroll para castigar los crmenes del nazismo, aunq careciendo de disposiciones legales expresas.
Para Perelman, esto no supuso un retorno al D Natural clsico, sino q se aproximaba ms bien a la concepcin de Aristteles de un
D general constituido por todos los principios no escritos q se consideran reconocidos en todas las partes.
As, enumera una serie de tpicos como el principio de especialidad, el de temporalidad, la veracidad de la cosa juzgada, etc.
Perelman critica la tpica por la vaguedad de los conceptos, pero ensalza un rasgo de la misma: permite elaborar una metodologa
q se inspira en la prctica, combinando la razn y la justicia.
En un segundo gran bloque temtico, se ocupa Perelman de desarrollar su propia teora, q denomina Nueva Retrica. La ilustra
con numerosas citas legales y jurisprudenciales. Inicia el tratamiento del tema afirmando q los juicios de valor no son racionales, pues
no derivan de la Lgica, mas insiste en la necesidad de crear una Lgica especial de tipo jurdico, una Lgica de los juicios de valor q
nos los haga depender de decisiones arbitrarias.
Perelman comienza aludiendo a la Retrica, arte de persuadir por medio del discurso, segn los clsicos griegos, entendiendo q, en
resumen, el D es una manifestacin de este arte, un intento de convencer a partir de tesis q se apoyan en la realidad jurdica.
Todo ello presupone la existencia de un lenguaje comn, comprensible por los intervinientes en el debate, adems de la capacidad del
orador para adaptarse al nivel de sus interlocutores. Por otro lado, la persuasin por medio del discurso exige conocer la tesis del
auditorio y el nivel de adhesin a tal tesis. Siguiendo a Viehweg, el autor belga diferencia entre argumentaciones apodcticas y
argumentaciones retricas. stas se encaminan hacia aqllo q nos parece verosmil o probable, aqllo respecto de lo cual no existe una
certeza absoluta (es el caso de la argumentacin jurdica). Por ese motivo, la Lgica jurdica difiere de la Lgica formal, ya q sta trata
de mostrar la correccin de las conclusiones en relacin a las premisas de las q se parte, siendo las mismas indubitadas, ciertas,
seguras. En la Lgica jurdica, el camino q se va a seguir es el opuesto: se trata de verificar la aceptabilidad de las premisas a partir de

las cuales el juez extraer unas conclusiones. Adems, en la Lgica jurdica, no existe una necesidad absoluta entre premisas y
conclusiones, pues estas ltimas quedan abiertas a mltiples posibilidades. Esto significa q las soluciones a un conflicto pueden ser
diferentes y ninguna de ellas tiene carcter necesario. En toda argumentacin existen tras conceptos bsicos q son el de Orador: a lo
largo de todo el proceso, hay varios intervinientes (juez, partes, acusadores de distinto tipo, fiscal, etc.), con posiciones diversas; no
hay acuerdo y se impone la discusin, la Retrica, donde cada parte defiende su pretensin caracterstica. Orador es interlocutor,
quien interviene en un debate o discurso, aportando sus propias ideas o premisas. Discurso, Perelman diferencia entre el
deliberativo: dirigido a las asambleas con la intencin de convencer, y un discurso epidptico, en el q se parte de la aceptacin previa
por parte de los interlocutores de una cierta tesis. Busca reforzar la opinin del auditorio sobre una cuestin concreta. Uno convence; el
otro refuerza el convencimiento previo.
El auditorio es el conjunto de destinatarios del discurso concreto sobre el q estamos operando, el conglomerado de inteligencias ante
quien se expone el discurso jurdico.
Perelman estudia diferentes supuestos de razonamiento: el de los abogados (movido por motivos deontolgicos, trata de conseguir el
triunfo de la pretensin, invocando para ello normas jurdicas o precedentes, segn se trate del sistema continental o anglosajn); el del
jurado o el del juez, q es la autntica culminacin de la Lgica jurdica, dado q su funcin es decir el D.
Este ltimo ha de conseguir una decisin razonable y aceptable, es decir, q su decisin no sea ni subjetiva, ni arbitraria, y para tal
finalidad se apoya en varios instrumentos como la ley, la jurisprudencia, la doctrina y su propio conocimiento del mundo del D
(criterios estos q para Alexy, eran limitadores de la argumentacin jurdica).
La voluntad del juez se configura a travs de un esqma de silogismo, si bien lo q origina el proceso es la discusin de alguno de estos
elementos: una premisa mayor, q es la norma aplicable; una premisa menor, determinada por los hechos probados; y una conclusin,
consistente en la subsuncin de los hechos en la norma jurdica y en la aplicacin de las consecuencias q tal norma fija.
Diferencia Perelman entre un razonamiento judicial q versa sobre los hechos y otro q versa sobre las cuestiones jurdicas, en sentido
estricto.
Esto significa la consecucin de la autntica justicia, sin perder de vista el respeto necesario al D. Para ello, el juez puede acudir, por
va de excepcin, a un recurso q es el de las ficciones jurdicas. Ese razonamiento judicial debe tener la consistencia precisa para
convencer a tres auditorios: las partes, los profesionales del D y la opinin pblica. La argumentacin jurdica se desarrollar a partir
de acuerdos previos como son los hechos, las presunciones, los valores y su jerarqua, los lugares comunes y la existencia e
interpretacin de las reglas de D, con base en los textos legales y en la jurisprudencia.
En definitiva, la Lgica jurdica busca la aceptabilidad de las premisas q resultan de la confrontacin de medios de prueba,
argumentos y valores q aparecen en el seno de un litigio.
Robert Alexy, Para este autor, la argumentacin jurdica tiene q conseguir una armonizacin entre los precedentes y el caso concreto,
cuya resolucin se reclama. Las reglas q el intrprete del D ha de aplicar a un caso particular deben conseguir el equilibrio entre los
resultados de casos precedentes y anlogos, y las exigencias de lo correcto (es nuevamente el eterno dilema entre justicia y seguridad).
De esto se deduce la importancia capital q van a tener las valoraciones dentro de un sistema jurdico a la hora de aplicar cualquier
norma. Dichas valoraciones las agrupa en cuatro categoras diferentes: las valoraciones basadas en consensos existentes de facto; las
extradas del material jurdico consolidado; las derivadas de principios suprapositivos; y, finalmente, las q surgen de conocimientos
empricos, distintos a los sealados en primer lugar.
Por otro lado, Alexy defiende q el discurso jurdico es un caso especial del discurso prctico general. En ambos casos, se trata de la
correccin de enunciados normativos, de premisas, pero el discurso jurdico va a aparecer ms limitado a causa de una serie de
condiciones restrictivas como son la sujecin a la ley, la necesaria consideracin de los precedentes, el peso de la dogmtica elaborada
por la ciencia jurdica, y las limitaciones derivadas del ordenamiento procesal. La citada argumentacin jurdica ha de ser una
argumentacin racional (el juez ha de actuar sin arbitrariedad), y si se carece de norma jurdica escrita, la decisin judicial integrar el
ordenamiento jurdico segn los criterios de la razn prctica y las ideas generales de justicia. Tras efectuar una exposicin y crtica de
las teoras ms significativas sobre el discurso prctico, las utiliza como el punto de partida para la explicacin de su propia teora.
Alexy entiende q las proposiciones normativas (las q establecen juicios de valor y de deber), no pueden reducirse a expresiones
empricas. Esto no quiere decir q no puedan considerarse como manifestaciones de sentimientos o de actitudes (entrando aqu la
actuacin de la Psicologa o de la Sociologa). Al contrario, el examen sociolgico o psicolgico es posible, pero desde esa perspectiva
no pueden mostrarse las citadas proposiciones como verdaderas o correctas. Aade adems q las reglas del discurso racional (definido
ste como el conjunto de acciones interconectadas en las q se comprueba la verdad o correccin de las proposiciones), se refieren tanto
a las propias proposiciones como al comportamiento del hablante. Estas reglas discursivas no garantizan la correccin o certeza del
resultado del discurso, pero s su racionalidad, de modo q para el autor los conceptos de racionalidad y certeza no son equiparables.
Una teora del discurso puede ser de tres tipos: emprica (cuando se procede a la descripcin y anlisis de las caractersticas entre
grupos de hablantes y del empleo de determinados argumentos), analtica (la q versa sobre la estructura lgica de los argumentos
utilizados o de los argumentos posibles), o normativa (en ella se establecen y justifican los criterios para garantizar la racionalidad del
discurso). A su vez, las mencionadas teoras se relacionan entre s, pero insiste el autor en q la teora del discurso racional es una teora
del discurso normativo. En dicho discurso, lo q se discute es la fundamentacin de las reglas del mismo y sta pueda desarrollarse de

varias maneras. Puede ser una fundamentacin tcnica, emprica (en la realidad de los hechos), definitoria o bien lo q l llama una
fundamentacin pragmtico universal, destacando los aspecto ms importantes de cada una de ellas.
El discurso racional viene orientado por cinco reglas q debe tomar en consideracin el operador jurdico:
1.- Las reglas fundamentales, q son las necesarias para q la comunicacin lingstica sea posible. Aqu incluye una serie de principios
como el de no contradiccin, el de unidad semntica o de significados, utilizados por los hablantes, o el de congruencia en las
afirmaciones de cada uno de ellos. Conforman estas reglas el punto de partida obligado para q todo debate, dilogo o discusin sea
realizable.
2.- Las reglas de razn: quien afirma algo, no slo expresa lo q cree, sino q adems da a entender q aqllo en lo q cree, es lo verdadero y
lo correcto. Las reglas de razn aluden a la admisin en el discurso de cualquier interlocutor, as como a la libertad de expresin de los
mismos, q no puede verse cercenada por amenazas o coacciones de ningn tipo.
3.- Reglas sobre la carga de argument.: quien pretende tratar a una persona de modo distinto q a otra, debe dar una razn para ello. Se
trata, en resumidas cuentas, de plasmar el principio de igualdad de trato entre todos los hablantes, sin q en ningn supuesto se
produzca discriminacin injustificada.
4.- Reglas de fundamentacin. Bajo esta denominacin se engloba el definido como principio de generalizabilidad, asumiendo Alexy
las tres concepciones predominantes en este contexto: la de Hare (para quien toda persona debe estar de acuerdo con las
consecuencias de las reglas afirmadas o presupuestas por l para cualquier otro), la de Haberlas (q nos dice q cada uno debe poder
estar de acuerdo con cada regla), y la de Baier (q defiende q toda regla debe poder ensearse de modo abierto y general).
5.- Reglas de transicin. Garantizan el trnsito a otras formas de discurso. Por ejemplo: un discurso sobre el anlisis del lenguaje. En
cuanto a los lmites del discurso prctico general, se citan los casos de ciertos juicios de valor excluidos del discurso, o los supuestos de
contradiccin entre proposiciones normativas. El punto de partida del propio Alexy viene conformado por esa idea apuntada de q el
discurso jurdico aparece como un caso especial del discurso prctico general.
El discurso o debate jurdico puede mostrarse de varias maneras. Algunas veces, de modo institucionalizado (como el de los tribunales
de justicia); en otras ocasiones, no sucede as (como en una discusin de estudiantes); unos debates tienen como resultado decisiones
vinculantes, mientras q otros carecen de tal elemento. Lo ms destacable es q, en todos estos supuestos, se argumenta con arreglo a D
y esto implica la vinculacin de la argumentacin, puesto q se trata de determinar el D vigente. A ello hay q aadir otro carcter bsico
de la argumentacin jurdica cual es la existencia de ciertas limitaciones. Dir Alexy q la forma de debate ms libre la constituye la
ciencia jurdica, siendo ms limitada tal libertad en el caso del proceso. Es el discurso jurdico, como ya dijimos antes, una clase
especial de discurso prctico general por tres motivos: porq en l se abordan cuestiones prcticas; porq en l se discuten cuestiones
desde el punto de vista de la pretensin de correccin; y porq en l existen unas limitaciones caractersticas q no se dan en el caso del
discurso general.
Pero, qu es la argumentacin jurdica? Alexy la define como discurso q trata de justificar las decisiones jurdicas. Diferencia entre
justificacin interna y justificacin externa. La primera tratar de verificar la lgica de la decisin, esto es, determinar si la decisin se
ha adoptado siguiendo las premisas q se eligen como fundamentacin. Esta justificacin descansa sobre el principio de universalidad q,
a su vez, sirve de sustento al de justicia formal. Ello significa q toda fundamentacin ha de ampararse en una norma universal, como
mnimo. Pero tambin debemos acudir a otras proposiciones (normas interpretativas, aclarativas, limitadoras, extensivas, etc.) en los
casos q l denomina complicados. Por otro lado, la justificacin externa tiene como objeto el examen de la correccin de las
premisas empleadas en la justificacin interna, premisas q Alexy clasifica en tres categoras: reglas de D, enunciados empricos y
premisas q no son ni lo uno, ni lo otro. Su fundamentacin es, asimismo, diferente dado q las reglas de D han de respetar los valores y
los principios del ordenamiento jurdico, los enunciados empricos se extraen de los propios mtodos empricos, de las mximas de la
razn o de otra serie de reglas, y, finalmente, la categora restante puede emplear las reglas de la argumentacin jurdica. Las reglas y
formas de justificacin externa pueden agruparse en seis clases (ley, dogmtica, precedente, razn, empirie y formas especiales de
argumentacin), aludiendo a continuacin a lo q l denomina cnones de interpretacin, cuya funcin no se limita a la
interpretacin en sentido estricto, sino q se aplican tambin para la fundamentacin de normas no positivas o enunciados no
normativo.
Esos cnones citados son los q siguen: el semntico, gentico, histrico, comparativo, sistemtico y teleolgico. Los dos primeros
aludiran a la vinculacin de los rganos q deciden con la ley y la voluntad del legislador; los dos siguientes se referiran a la
experiencia pasada y de otros colectivos sociales; el canon sistemtico eliminara las contradicciones del ordenamiento jurdico y el
teleolgico lleva a la argumentacin prctica racional de tipo general. Alexy se detiene en el estudio de la Dogmtica jurdica y valor
del precedente. La Dogmtica es la Ciencia del D, resultado de describir, analizar y solucionar casos concretos, tomando como norte
el D vigente. Es, en resumen, conjunto de enunciados q se refieren a las normas establecidas y a la aplicacin del D, existiendo entre
ellas una relacin de coherencia mutua.
En concreto, define la Ciencia del D como la institucionalizacin estable del discurso prctico bajo la condicin de existencia de un
ordenamiento jurdico.
Desempea la citada ciencia variadas funciones, puesto q contribuye a la fijacin de decisiones de modo estable, no inmutable (funcin
de estabilizacin), a q el ordenamiento jurdico avance (funcin de progreso), a q no se demuestren de nuevo sus enunciados (funcin de

descarga), a q se verifiq el respeto al principio de universalidad (funcin de control), y a q se elaboren nuevas proposiciones normativas
(funcin heurstica).
Examina a rengln seguido la figura del precedente, al q considera aspecto esencial de la argumentacin jurdica. El fundamento de
esta institucin radica en el principio de universalidad (tratar de igual manera a lo igual), pero se plantea el problema de la falta de una
total y absoluta identidad entre dos casos parecidos.
Esto nos conduce al problema de la carga de la prueba del precedente, q deriva de la presuncin de igualdad, y q Alexy expresa del
modo siguiente: quien quiera apartarse del precedente, asumir la carga de la argumentacin. Ese precedente cumple una serie de
funciones en el seno del debate jurdico: contribuye a la seguridad jurdica y es elemento protector de la confianza en la aplicacin del
D. La aceptacin o rechazo del precedente debe estar justificada en todo caso a travs de las tcnicas del distinguising y
overruling, respectivamente.
Menciona finalmente el autor el papel de los argumentos jurdicos especiales (es el caso de la analoga, el argumento a contrario, el
argumento a fortiori, etc.), y los explica de la siguiente manera: la analoga es un corolario de los principios de universalidad y de
igualdad, de modo q se sostiene q los supuestos de hecho semejantes, desde el punto de vista jurdico, han de tener las mismas
consecuencias jurdicas. La identidad de las causas lleva a una identidad de efectos; el argumento a contrario es una deduccin lgica,
derivada de los trminos del propio debate jurdico y el argumento de reduccin al absurdo, una variante del argumento
consecuencialista.
En suma, Alexy entiende q todas las decisiones jurdicas se obtienen a travs de las discusiones con el respeto a las reglas bsicas del
discurso general racional. Si stas se cumplen, la decisin obtenida puede ser considerada como racional. De modo q es el
procedimiento lo q garantiza la racionalidad de toda decisin jurdica. Hay q destacar q el autor no alude al carcter racional absoluto
de la decisin, sino a la presuncin de racionalidad de la misma, siempre y cuando se respeten las normas del procedimiento a q hemos
aludido. Sin embargo, Alexy presupone la existencia de ciertas reglas evidentes, aceptadas unnimemente, cuando la realidad nos
demuestra q eso no es as. Por ejemplo, la idea de veracidad de las afirmaciones de los sujetos q intervienen en el debate. Alexy
introduce su teora sin tener en consideracin los criterios ticos q mueven la actuacin de los hablantes en el seno del debate, criterios
estos q pueden condicionar decisivamente el resultado del mismo. La carencia de una base prctica en su teora, elaborada sin
considerar decisiones jurdicas, hace q carezca de un sustrato fctico q ampare sus ideas, as como la ausencia de mencin al contenido
del D o a la idea de justicia, hace q su teora se caracterice por la falta de un norte hacia el q dirigir el debate. Finalmente, es criticable
hacer depender la racionalidad del proceso q se sigue para la toma de decisiones. Cierto es q el conjunto de normas formales pueden
aparecer como garanta de dicha racionalidad, pero nunca como causa directa de la misma. La racionalidad depender, ms bien, de
la norma sustantiva aplicable al caso y de la capacidad del hablante, y ser siempre relativa pues aparecer condicionada por otros
criterios ajenos a los jurdicos (histricos, sociales, etc.).
3.-Naturaleza y didctica de la lgica jurdica
Sin duda, es conocido tanto por abogados como por no abogados q en el campo jurdico, la lgica y/o argumentacin jurdica juega un
papel fundamental. Sin embargo preguntas como: qu tipo de lgica usa el jurista en la aplicacin del D?, es la lgica jurdica una
lgica deductiva o es una teora de la argumentacin?, la lgica q se usa en el qhacer legislativo, es la misma q se usa en el mbito
jurisdiccional?, son preguntas difciles de responder an para el propio especialista del D.
En este trabajo pretendo enfrentar estas interrogantes en la medida de mis posibilidades y del estado actual de la lgica formular
algunas respuestas.
Posteriormente, presento una propuesta didctica para la enseanza de este tipo de lgica.
La tesis q intentar defender seala q: La lgica jurdica es una lgica compleja q est conformada tanto por una lgica formal como
por una teora de la argumentacin jurdica. Sin embargo antes de empezar con el desarrollo de esta tesis considero importante
sealar q el tipo de lgica q en un momento dado se sostenga est determinado por la forma en q se concibe la naturaleza del
fenmeno jurdico. En trminos de filosofa del D podemos decir q la naturaleza de la lgica jurdica est determinada por la
ontologa jurdica. Por ello es conveniente, antes de adentrarse al estudio de la lgica jurdica decir unas breves palabras sobre esa
rea de la filosofa del D llamada, ontologa jurdica.
A lo largo de la historia podemos encontrar tres grandes propuestas tradicionales sobre la naturaleza del D, a saber: el
iusnaturalismo, el positivismo jurdico y la sociologa del D. Lo q sea la lgica jurdica estar determinado tanto por la ontologa
jurdica como por la epistemologa jurdica, es decir, el tipo de concepcin de D q tengamos, as como, lo q definamos como objeto de
estudio de la ciencia jurdica va a determinar en mucho la naturaleza de la lgica jurdica.
Si partimos de una concepcin positivista del D q considera q D es igual a norma jurdica o a sistema jurdico y q la ciencia del D
tiene como objetivo principal la descripcin y sistematizacin de este ordenamiento, entonces, de acuerdo con esto, la lgica jurdica
remite a una lgica formal. Pues a travs de este tipo de lgica es con lo q podemos trabajar los conceptos de sistematizacin,
completitud, deteccin y solucin de contradicciones, etc.
En cambio si tomamos la lnea de autores como Alexy, Nino, Atienza y Dworkin, y sostenemos con ellos q el D es algo ms q un
conjunto de normas jurdicas y q la ciencia del D no es neutral, entonces tenemos q echar mano no slo de la lgica formal sino de

una teora de la argumentacin, q nos ayude con el trabajo de ponderacin de principios y el de construir y dar buenas razones para
sostener tesis, normas y proposiciones jurdicas.
La concepcin de D de la q voy a partir es aqlla q niega un D metafsico trascendental (como el q postula el iusnaturalismo) as como
una concepcin positivista extrema ausente de toda valoracin y referencia sociocontextual.
Parto de concebir al D como un conjunto de normas jurdicas ms principios jurdicos.
En cuanto al D y la lgica formal, el D, entendido como sistema de normas, debe adecuarse a ciertas pautas de racionalidad. La
coherencia interna de las normas jurdicas, su compatibilidad mutua y la idea de completitud son ejemplos de tales exigencias bsicas.
La eliminacin de las contradicciones en las normas jurdicas es, por tanto, uno de los objetivos ms importantes de la ciencia del D.
Un papel no menos importante desempea en la teora jurdica la idea de completitud. Por ltimo la independencia de las
disposiciones legales y la consiguiente eliminacin de las redundancias es tambin uno de los objetivos del legislador y del cientfico
Adems el proceso de sistematizacin del D comprende varias operaciones q tienden no slo a exhibir las propiedades estructurales
del sistema y sus defectos formales (contradicciones y lagunas), sino tambin a reformularlo para lograr un sistema ms sencillo y
econmico. La bsqda de los llamados principios generales del D y la construccin de las partes generales de los cdigos tareas q
suelen considerarse propias de la dogmtica jurdica- forman parte de la misma exigencia de simplificacin del D q va ligada a la idea
de independencia.
Si partimos entonces de q una de las tareas de la ciencia del D es la descripcin y sistematizacin de las normas jurdicas, as como
exhibir las propiedades fundamentales del sistema, entonces la lgica q resulta adecuada para estas cuestiones es justo la lgica formal.
Una lgica formal q abarca desde una teora de la definicin, pasando por la suspensin de la ambigedad de los trminos jurdicos,
as como la reduccin de la vaguedad de estos hasta llegar a la aplicacin al D de tcnicas lgicas del clculo proposicional, clculo
cuantificacional, clculo de clases, etc. para detectar y superar contradicciones, as como para llevar a cabo el anlisis de la
completitud de los sistemas jurdicos.
Pero, sin negar la importancia de la sistematizacin en el D, cabe resaltar tambin el valor q tienen las funciones tanto legislativas
como jurisdiccionales para la ciencia jurdica. Y por ello mismo cabe la pregunta de si en estos mbitos la lgica jurdica q est
presente, es tambin una lgica formal? Me parece q la respuesta es s, pero q dicha lgica es insuficiente. Veamos cmo es esto.
Efectivamente, la lgica formal juega tambin un papel importante en el discurso legislativo y jurisdiccional, ya q respecto a la
formulacin de leyes q realiza el poder legislativo, es necesario q dicho trabajo est acorde con ciertos principios lgicos; q las
formulaciones normativas sean claras, no ambiguas y en la medida de lo posible q se reduzca la vaguedad de los trminos q se
emplean.
En cuanto a la actividad jurisdiccional, y en particular en la aplicacin de las normas jurdicas a casos concretos prima facie, podemos
aceptar lo q algunos juristas sostienen, q el juez lleva a cabo un razonamiento deductivo. Un ejemplo de este tipo de razonamiento
jurdico sera el siguiente:
Todos los encubridores profesionales deben ser penados con privacin de libertad de 10 aos.
El acusado A es un encubridor profesional.
El acusado A debe ser penado con privacin de libertad de hasta 10 aos.
De acuerdo con el ejemplo, el juez parte de una norma jurdica, toma luego los hechos del caso y posteriormente llega a su resolucin
por un puro proceso deductivo. Si bien es cierto q para los casos rutinarios o tambin llamados en la literatura jurdica casos fciles, el
juez realiza un trabajo de subsuncin, no obstante, en los casos difciles y, q son los q interesan a la teora jurdica, el procedimiento
deductivo resulta insuficiente.
Incluso hay corrientes tericas del D como la jurisprudencia de intereses q basadas en las afirmaciones como la del juez Holmes y del
juez Frank, llegan a sostener q la o el juez [] toma sus decisiones de forma irracional o, por lo menos, irracional- y posteriormente
las somete a un proceso de racionalizacin. La decisin, por tanto, no se basa en la lgica, sino en los impulsos del juez determinados
por factores polticos, econmicos y sociales, y, sobre todo, por su propia idiosincrasia.
Estas afirmaciones son un extremo del sociologismo jurdico, q no considero del todo correcto, pero tambin es verdad q la aplicacin
del D y con esto la interpretacin de las normas jurdicas, no se reduce a un procedimiento mecnico ni de simple rutina de
formulacin de silogismos.
Resumiendo tenemos q, para la produccin como la aplicacin de normas jurdicas se hace uso de la lgica formal pero sta es
insuficiente, ya q entre otras cosas la clave del razonamiento jurdico, no se encuentra en el paso de las premisas a la conclusin, sino en
el establecimiento de las premisas, es por ello q se hace necesario la inclusin de otro tipo de lgica, a saber la teora de la
argumentacin jurdica.
Hemos dicho q algunos autores consideran q la ciencia del D no tiene como nico objetivo la descripcin y sistematizacin de los
sistemas jurdicos, sino q adems en todo trabajo jurdico serio es necesaria la valoracin. Esto remite a la ponderacin de principios, q
slo puede llevarse a cabo a travs, no de una lgica formal, sino de una teora de la argumentacin jurdica.
Tenemos entonces por lo menos dos razones por los q la lgica jurdica no se reduce slo a la lgica formal, sino q abarca tambin la
teora de la argumentacin jurdica:
1.- la de resolver los casos difciles y
2.- el hecho de q la ciencia jurdica no es neutral.

Mientras en la lgica formal los argumentos son entendidos como un encadenamiento de proposiciones puestas de tal manera, q una
de ellas (la conclusin) se sigue de la restante o restantes (premisas). Para la teora de la argumentacin en cambio los argumentos son
vistos no simplemente como una cadena de proposiciones ...sino como una accin q efectuamos por medio del lenguaje. El lenguaje,
como sabemos, lo utilizamos para desarrollar funciones o usos distintos. Mediante el lenguaje puedo informar, prescribir, expresar
emociones, preguntar, aburrir,insultar, alabar... y puedo tambin argumentar.
Ahora bien, el uso argumentativo del lenguaje significa, as lo ha sealado Atienza, q aqu las emisiones lingsticas no consiguen sus
propsitos directamente, sino q es necesario producir razones adicionales. (...) Para argumentar se necesita (...) producir razones a
favor de lo q decimos, mostrar q razones son pertinentes y por qu, rebatir otras razones q justificaran una conclusin distinta, etc.
Argumentar es entonces una actividad q puede llegar a ser muy compleja.
Para entender las propuestas q afirman q la lgica jurdica remite a una teora de la argumentacin y no a una lgica formal, es
importante tener presente la distincin entre reglas y principios jurdicos y entre casos fciles y casos difciles.
Con respecto a la primera distincin tenemos q las reglas son normas q dadas determinadas condiciones ordenan, prohben, permiten
u otorgan un poder de manera definitiva.
Los principios en cambio son normas q ordenan q algo debe hacerse en la mayor medida fctica y jurdicamente posible.
Por otra parte, si dirigimos nuestra atencin, no ya a la construccin de teoras jurdicas, sino a la interpretacin de normas jurdicas
positivas, es fcil advertir q la asignacin de significado y alcance a tales normas por parte de la dogmtica est determinada, en ltima
instancia, por consideraciones de ndole valorativa, por ms q ellas no sean expuestas explcitamente, sino q se recurra a razones de
consistencia con otras normas, o q se refieren a la intencin del legislador o a antecedentes histricos q explican el precepto, o q estn
relacionadas con la naturaleza de los conceptos empleados por la norma en cuestin, o q se conectan con la aplicabilidad de ciertos
mtodos de interpretacin, como el analgico o el a contrario, etc. El arsenal de argumentos de esta especie con q los juristas
dogmticos cuentan es muy rico y variado, pero la disponibilidad de argumentos alternativos de esta clase para justificar soluciones
opuestas, hace q cuando ellos se han agotado en la defensa y ataq de cierta tesis, emerjan a la superficie las razones axiolgicas q
subyacen a las diferentes posturas interpretativas.
Cuando se percibe q los sistemas jurdicos positivistas suelen presentar notorias indeterminaciones y q los argumentos 'dogmticos'
en apoyo de una u otra alternativa interpretativa no son nunca concluyentes, se advierte claramente la ndole normativa de la tarea de
reconstruccin del D positivo q la dogmtica desarrolla y su dependencia de consideraciones axiolgicas. Este contraste entre, por un
lado, lo q los dogmticos dicen q hacen y lo q efectivamente hacen, y entre, por otro lado, los argumentos explcitamente esgrimidos en
apoyo de cierta solucin y las consideraciones q podran justificar tal solucin, determina un modelo poco satisfactorio de teorizacin
jurdica.
En cuanto a la enseanza de la lgica jurdica mi propuesta didctica para esta experiencia educativa, es partir del anlisis de casos
jurdicos reales, e ir analizando, maestro y alumnos en la cotidianidad del aula, cada uno de los argumentos q el juez presenta para
sostener su sentencia.
Por supuesto q para llevar a cabo esta actividad a travs de la cual el alumno desarrolla destrezas para la argumentacin jurdica se
hace necesario q antes de iniciar el anlisis de los casos, el maestro trabaje con sus alumnos, una serie de tpicos tericos-prcticos.
Recomiendo estudiar la propuesta de Robert Alexy, la cual sostiene q la argumentacin jurdica es un caso especial del discurso
prctico general y cuyo objetivo fundamental es el cmo fundamentar las decisiones jurdicas.
Como ya hemos dicho Alexy sostiene q son necesarias las valoraciones en el D pero est consciente de la complejidad de preguntas
como: Dnde y en qu medida son necesarias las valoraciones?, cmo actan estas valoraciones en los argumentos calificados
como especficamente jurdicos?, son racionalmente fundamentales tales valoraciones?.
Su texto Teora de la argumentacin jurdica se presenta como una respuesta a estas preguntas iusfilosficas. El ncleo de la teora
general del discurso prctico desarrollado por Alexy y de la cual forma parte el discurso jurdico contiene cuatro reglas fundamentales
q a continuacin enuncio:
1. Ningn hablante puede contradecirse.
2. Todo hablante slo puede afirmar solamente aqllo q l mismo cree.
3. Todo hablante q apliq un predicado F a un objeto a debe estar dispuesto a aplicar F tambin a cualquier otro objeto igual a a en
todos los aspectos relevantes.
4. Distintos hablantes no pueden emplear la misma expresin con distintos significados.
Y como ha sealado Alexy estas reglas y formas no son axiomas de los q se puedan deducir determinados enunciados normativos, sino
un grupo de reglas y formas, con status lgico completamente diferente, y cuya adopcin debe ser suficiente para q el resultado
fundamentado en la argumentacin pueda plantear la pretensin de correccin. Estas reglas no determinan, de ninguna manera, el
resultado de la argumentacin en todos los casos, sino q excluyen de la clase de los enunciados normativos posibles algunos (como
discursivamente imposibles), y, por ello, imponen los opuestos a stos (como discursivamente necesarios).
As Alexy establece una distincin entre racionalidad y certeza absoluta, porq segn este autor el cumplimiento de esas reglas del
discurso no implica la certeza definitiva de todo resultado, pero sin embargo caracteriza este resultado como racional. En esto consiste
la idea fundamental de la teora del discurso prctico racional. Los discursos son conjuntos de acciones interconectadas en los q se
comprueba la verdad o correccin de las proposiciones. Los discursos en los q se trata de la correccin de las proposiciones normativas

son discursos prcticos. El discurso jurdico puede concebirse como un caso especial del discurso prctico general q tiene lugar bajo
condiciones limitadoras como la ley, la dogmtica y el precedente.
Pero las reglas son de enorme importancia como explicacin de la pretensin de correccin, como criterio de la correccin de
enunciados normativos, como instrumento de crtica de fundamentaciones no racionales, y tambin como precisin de un ideal al q se
aspira.
En cuanto al discurso jurdico Alexy propone dos formas y cinco reglas para la justificacin interna, respecto a la justificacin externa,
la cual consiste en la fundamentacin de las premisas usadas en la justificacin interna , esta contiene seis grupos de reglas y formas q
remiten a:
(1) La interpretacin, (2)la argumentacin dogmtica, (3)el uso de los precedentes, (4) la argumentacin practica general,
(5)argumentacin emprica y (6) las llamadas formas especiales de argumentos jurdicos.
Estas reglas al igual q en el discurso prctico no implican seguridad, pero como seala Alexy, no es la produccin de seguridad lo q
consti tuye el carcter racional de la Jurisprudencia, sino el cumplimiento de una serie de condiciones, criterios o reglas...
En conclusin se puede afirmar q la lgica jurdica est formada tanto por una lgica formal como por una teora de la argumentacin
jurdica y es errneo disociar y contraponer la lgica deductiva y la argumentacin jurdica.
Al igual q Atienza estoy convencida de q el estudio del der echo y de la argumentacin jurdica no es slo una tarea socialmente
relevante, sino q puede ser tambin intelectualmente estimulante, de manera q difundir la cultura jurdica y en particular la lgica
jurdica ms all del crculo estricto de abogados, juristas y estudiantes de D, es algo q merece la pena intentar. El error consiste en no
haber distinguido por un lado entre explicar y justificar una decisin y por otro lado, dentro de la justificacin entre lo q hoy se suele
llamar justificacin interna y justificacin externa. En cuanto a la justificacin interna cabe sealar q toda decisin jurdica debe
contener una justificacin interna, q consiste en q la sentencia, q es la conclusin de un razonamiento, se deduzca de las premisas q se
postulan.
Ante los casos difciles, es decir cuando el establecimiento de las premisas normativas y/o de la premisa fctica resulta una cuestin
problemtica, es necesario presentar argumentos adicionales razones- a favor de las premisas, q probablemente no sern ya
argumentos puramente deductivos, aunq eso no quiera decir tampoco, q la deduccin no juega aqu ningn papel. A este tipo de
justificacin q consiste en mostrar el carcter ms o menos fundamentados de las premisas es a lo q se suele llamar justificacin
externa.
En los casos difciles la tarea de argumentar a favor de alguna decisin se centra precisamente en la justificacin externa. La
justificacin interna sigue siendo necesaria, pero no es ya suficiente y pasa, por as decirlo a un segundo plano de importancia.
4.-Argumentacin Jurdica con Perspectiva de Gnero
La argumentacin jurdica ha cobrado una importancia extraordinaria en la profesin del D. En buena medida, esto responde al
carcter deliberativo de los estados constitucionales modernos, el cual presupone ciudadanos capaces de argumentar racional y
competentemente en relacin con las acciones y las decisiones de la vida en comn.
Dicha presuncin cobra una relevancia vital en el caso del discurso jurdico justificativo, en particular el de los jueces. Esto se debe a q
los estados constitucionales y los principios de democracia deliberativa q les son correlativos exigen procesos de decisin jurdica
ampliamente marcados por un claro compromiso argumentativo. En este marco, la perspectiva de gnero provee herramientas a la
teora del D para entablar un dilogo q considere seriamente las transformaciones sociales q se han suscitado durante las ltimas
dcadas y para promover una igualdad sustantiva entre todos los ciudadanos miembros del contrato social.
Una herramienta analtica proveniente de los estudios de gnero es la crtica a la caracterizacin imperante q dentro de la tradicin
jurdica liberal se ha hecho del sujeto, proponiendo q para comprenderlo adecuadamente es necesario distanciarlo en alguna medida
de los conceptos tradicionales de autonoma, auto reflexin e intencionalidad, y situarlo, por el contrario, en un contexto de
prcticas sociales, lingsticas y discursivas q condicionan la racionalidad y las caractersticas q lo componen. En particular, la crtica
de gnero argumenta q la concepcin abstracta y universalista del sujeto toma como modelo la experiencia tpicamente masculina y la
idealiza como paradigma de lo humano, ignorando la diversidad de identidades y situaciones concretas q enfrentan los hombres y las
mujeres.
Como ejemplo de las consecuencias discriminatorias de dicha idealizacin se puede atender a la lectura q, desde la perspectiva de
gnero, se ha hecho de la configuracin q la legislacin mexicana establece de la legtima defensa. sta, cabe recordar, dice q el delito
se excluye cuando:
Se repela una agresin real, actual o inminente, y sin D, en proteccin de bienes jurdicos propios o ajenos, siempre q exista necesidad
de la defensa y racionalidad de los medios empleados y no medie provocacin dolosa suficiente e inmediata por parte del agredido o de
la persona a quien se defiende.
Se presumir como defensa legtima, salvo prueba en contrario, el hecho de causar dao a quien por cualquier medio trate de
penetrar, sin D, al hogar del agente, al de su familia, a sus dependencias, o a los de cualquier persona q tenga la obligacin de
defender
A la luz de la perspectiva de gnero cabe preguntar: qu sucede si la agresin, adems de ser en ocasiones actual o inminente, es
sistemtica y predecible? O bien, si el agresor vive en la misma casa q la vctima, de modo q a ste le es posible penetrar con D a su

lugar de residencia? Se sabe q una de las agresiones de las q las mujeres suelen ser vctimas es la violencia domstica, la cual en
muchas ocasiones pone en riesgo su vida. Sin embargo, para ponderar las estrategias de defensa q las mujeres pueden emplear en
estos casos, no se suele considerar la desventaja en trminos de fuerza fsica q las mujeres tienen frente a los hombres, as como el
entramado afectivo q est de por medio en este tipo de agresiones (incluyendo la preocupacin por el bienestar de los hijos y la relacin
entre vctima y victimario). Lo q el anlisis de gnero permite observar es q tal y como est descrita la legtima defensa en la legislacin
penal vigente, es difcil q las mujeres vctimas de violencia domstica puedan defenderse legtimamente de sus agresores.
En algunos precedentes anglosajones, el homicidio premeditado como defensa de parte de mujeres vctimas de violencia domstica ha
configurado legtima defensa al considerar lo siguiente:
1. la situacin de indefensin de la vctima debido a la conciencia de carecer de alternativas, la cual se ha probado en trminos
objetivos (haber acudido a las autoridades sin recibir ayuda adecuada o si existe dependencia econmica de parte de la vctima) y/o
subjetivos (presencia de afectaciones psicolgicas asociadas al maltrato: desorden de estrs postraumtico, sndrome de Estocolmo de
la persona maltratada o sndrome de indefensin aprendida),
2. el patrn recurrente de violencia producto de ataqs sucesivos y peridicos cuya intensidad fue aumentando y,
3. la predictibilidad de un siguiente ataq, lo cual permite a la vctima asumir razonablemente q es posible q pierda la vida.
Si bien es claro q en casos como ste el sistema jurdico mexicano no permite la interpretacin de la ley, la perspectiva de gnero invita a
los juzgadores a incorporar en sus labores de argumentacin jurdica un anlisis de los posibles sesgos discriminatorios q, de manera
implcita o explcita, pueden estar contenidos en la ley.
5. El Principio de no Discriminacin en la tica Judicial
Entre las aportaciones ms relevantes de la perspectiva de gnero para el D, est el hacer visibles ciertas realidades sociales y facilitar
la justa comprensin del principio de no discriminacin dentro de la tica judicial. El principio de no discriminacin se basa en
reconocer la importancia de promover relaciones sociales igualitarias, prohibiendo toda diferencia injusta, desproporcionada o
arbitraria q provoq menoscabo en el ejercicio pleno de los Ds y libertades fundamentales de las personas, tanto en la ley como en los
diversos actos mediante los cuales sta se apliq.
El papel del Poder Judicial como garante de los Ds de las vctimas de discriminacin, hace particularmente necesario q en las
prcticas jurisdiccionales se incorpore un entendimiento de las dinmicas y las transformaciones sociales q ocurren en nuestro pas. Al
respecto, resulta preciso retomar dos ideas propias de los estudios de gnero. La primera de ellas es la diferencia conceptual entre
sexo y gnero, y la segunda radica en la discusin sobre la forma en la q el D aborda las problemticas dentro del mbito
privado q son susceptibles de generar discriminacin.
La diferencia entre sexo y gnero apunta a la necesidad de distinguir en el anlisis, aqllo q en la vida y por tanto, en el arreglo
institucional de las sociedades- est determinado biolgicamente (como por ejemplo, el q sean las mujeres las q den a luz a los hijos o,
en cuestiones tnicas, q personas de cierta raza sean ms o menos propensas a algunas enfermedades), de aqllo q es producto de la
construccin histrica y social (por ejemplo, la asignacin de determinadas tareas o roles segn el sexo o la raza de las personas).
Reconocer esta distincin permite observar la discriminacin estructural, la cual consiste en el conjunto de prcticas, reproducidas
por las instituciones y avaladas por el orden social, en q hombres y mujeres se enfrentan a distintos escenarios sociales, polticos,
econmicos y ticos, y a diferentes oportunidades de desarrollo y de consecucin de sus planes de vida, debido al hecho biolgico de ser
hombres o mujeres.
Adoptar el principio de no discriminacin no implica pretender igualar a hombres y mujeres, sino otorgar la misma consideracin en el
reconocimiento de sus diferencias. Es decir, significa responder jurdica y polticamente al escenario plural e igualitario q caracteriza al
espacio social moderno. As, por ejemplo, terminar con la discriminacin racial, no implica la negacin o eliminacin de los diversos
colores de la piel, sino defender la idea de q ninguna raza debe prevalecer sobre otra en el ordenamiento social.
Reconocer lo anterior, hace ms compleja la concepcin de la tica judicial al traer a cuenta la forma en q las relaciones y las
dinmicas q son consideradas propias de la esfera privada, estn dispuestas o estructuradas a partir del ordenamiento pblico,
reconociendo as la influencia de las decisiones pblicas en las prcticas del mbito privado.
Para ejemplificar lo anterior: la existencia de un estado laico impacta necesariamente la forma de vivir la religiosidad en el mbito
privado. En este sentido resulta necesario reconocer la fuerza del mbito pblico en la configuracin de las oportunidades, los costos,
las expectativas y los deseos de las personas en la vida privada, para as asumir el relevante papel de las instancias judiciales en lo
pblico y el impacto de sus decisiones en el mbito privado.
En temticas vinculadas con los roles de gnero, para ejemplificar lo anterior resulta interesante analizar el llamado instinto
maternal. Desde los estudios de gnero se afirma q es falsa la suposicin de q la conexin natural y espontnea existente entre las
madres y los hijos, derivada del embarazo, es una condicin suficiente para argumentar q ellas estn mejor calificadas q los padres
para cuidarlos. Dicha suposicin tiende a desconocer el esfuerzo y compromiso q implica el cuidado y la crianza de los infantes,
restando reconocimiento a esta tarea. As, cuando en el espacio pblico y en la regulacin del D civil se establece q las madres son ms
aptas q los padres para el cuidado de los menores y se favorece q los hijos estn al cuidado de ella, la disciplina del D reproduce el
fenmeno de la discriminacin estructural al adoptar el estereotipo segn el cual las mujeres estn ms capacitadas para estas tareas
por el slo hecho de serlo y, en consecuencia, se les asigna una mayor responsabilidad en el cuidado y educacin de los hijos, limitando

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relativamente su D a la realizacin personal, fuera del rol maternal. Asimismo, la premisa asumida reprime, en principio, el instinto
paternal, inhibiendo, a travs del D civil, el desarrollo de modelos de masculinidad q incorporen plenamente la responsabilidad del
cuidado de los hijos.
Tomando en consideracin lo anterior, una conduccin judicial q incorpore el principio de no discriminacin en trminos de gnero en
situaciones como la q hemos planteado, habr de atender no slo a las circunstancias particulares del caso, sino a la forma en q el
trabajo relacionado con la crianza y cuidado de los hijos ha estado repartido entre la pareja, as como a las expectativas de cada uno
dentro del mbito laboral y personal. De esta forma es posible determinar quin de los dos es ms apto para el cuidado de los hijos o si
ambos padres lo son, evitando as discriminar a travs de concepciones predeterminadas sobre los roles de maternidad y paternidad q
imperan socialmente.
En conclusin, la tica judicial puede nutrirse ampliamente de las aportaciones de la perspectiva de gnero, ya q sta ofrece una
orientacin a los juzgadores para comprender mejor los casos q resuelven, a travs de herramientas tiles para apreciar los fenmenos
de discriminacin estructural y encontrar las estrategias jurdicas adecuadas para enfrentarlos.

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