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saudvel e inevitvel aps tantos anos de excluso da sociedade civil - levaram a uma Carta
que, mais do que analtica, prolixa e corporativa
Quanto ao ponto aqui relevante, bem de ver que todos os principais ramos do direito
infraconstitucional tiveram aspectos seus, de maior ou menor relevncia, tratados na
Constituio. A catalogao dessas previses vai dos princpios gerais s regras midas,
levando o leitor do espanto ao fastio. Assim se passa com o direito administrativo, civil, penal,
do trabalho, processual civil e penal, financeiro e oramentrio, tributrio, internacional e mais
alm. H, igualmente, um ttulo dedicado ordem econmica, no qual se incluem normas
sobre poltica urbana, agrcola e sistema financeiro. E outro dedicado ordem social, dividido
em numerosos captulos e sees, que vo da sade at os ndios.
Embora o fenmeno da constitucionalizao do Direito, como aqui analisado, no se confunda
com a presena de normas de direito infraconstitucional na Constituio, h um natural espao
de superposio entre os dois temas. Com efeito, na medida em que princpios e regras
especficos de uma disciplina ascendem Constituio, sua interao com as demais normas
daquele subsistema muda de qualidade e passa a ter um carter subordinante. Trata-se da
constitucionalizao das fontes do Direito naquela matria. Tal circunstncia, nem sempre
desejvel, interfere com os limites de atuao do legislador ordinrio e com a leitura
constitucional
ser
empreendida
pelo
Judicirio
em
relao
ao
tema
que
foi
constitucionalizado.
Nos Estados de democratizao mais tardia, como Portugal, Espanha e, sobretudo, o Brasil, a
constitucionalizao do Direito um processo mais recente, embora muito intenso. Verificouse, entre ns, o mesmo movimento translativo ocorrido inicialmente na Alemanha e em seguida
na Itlia: a passagem da Constituio para o centro do sistema jurdico. A partir de 1988, e
mais notadamente nos ltimos cinco ou dez anos, a Constituio passou a desfrutar j no
apenas da supremacia formal que sempre teve, mas tambm de uma supremacia material,
axiolgica, potencializada pela abertura do sistema jurdico e pela normatividade de seus
princpios. Com grande mpeto, exibindo fora normativa sem precedente, a Constituio
ingressou na paisagem jurdica do pas e no discurso dos operadores jurdicos.
Do centro do sistema jurdico foi deslocado o velho Cdigo Civil. Veja-se que o direito civil
desempenhou no Brasil como alhures o papel de um direito geral, que precedeu muitas
reas de especializao, e que conferia certa unidade dogmtica ao ordenamento. A prpria
teoria geral do direito era estudada dentro do direito civil, e s mais recentemente adquiriu
autonomia didtica. No caso brasileiro, deve-se registrar, o Cdigo Civil j vinha perdendo
influncia no mbito do prprio direito privado. que, ao longo do tempo, na medida em que o
Cdigo
envelhecia,
inmeras
leis
especficas
foram
editadas,
passando
formar
Nesse ambiente, a Constituio passa a ser no apenas um sistema em si com a sua ordem,
unidade e harmonia mas tambm um modo de olhar e interpretar todos os demais ramos do
Direito. Este fenmeno, identificado por alguns autores como filtragem constitucional, consiste
em que toda a ordem jurdica deve ser lida e apreendida sob a lente da Constituio, de modo
a realizar os valores nela consagrados. Como antes j assinalado, a constitucionalizao do
direito infraconstitucional no tem como sua principal marca a incluso na Lei Maior de normas
prprias de outros domnios, mas, sobretudo, a reinterpretao de seus institutos sob uma tica
constitucional .
luz de tais premissas, toda interpretao jurdica tambm interpretao constitucional.
Qualquer operao de realizao do direito envolve a aplicao direta ou indireta da Lei Maior.
Aplica-se a Constituio:
b) Indiretamente, quando uma pretenso se fundar em uma norma infraconstitucional, por duas
razes:
(i) antes de aplicar a norma, o intrprete dever verificar se ela compatvel com a
Constituio, porque se no for, no dever faz-la incidir. Esta operao est sempre
presente no raciocnio do operador do Direito, ainda que no seja por ele explicitada;
(ii) ao aplicar a norma, o intrprete dever orientar seu sentido e alcance realizao dos fins
constitucionais.
Em suma: a Constituio figura hoje no centro do sistema jurdico, de onde irradia sua fora
normativa, dotada de supremacia formal e material. Funciona, assim, no apenas como
parmetro de validade para a ordem infraconstitucional, mas tambm como vetor de
interpretao de todas as normas do sistema.
CONSTITUCIONALIZAO-INCLUSO E CONSTITUCIONALIZAO-RELEITURA
sustenta-se,hoje
em
dia,
necessidade
de
se
reinterpretar
ordem
luz
desses
direitos
(fundamentalizao-releitura).Fundamentalizao-incluso
tambm, em termos materiais. Para alm dos direitos formalmente fundamentais (Ttulo II da
Constituio da e pblica),o sistema comporta direitos fundamentais em razo da importncia
de seu contedo. Constituio de 1988 prev essa possibilidade. De acordo com o 2 de seu
artigo 5, os direitos e garantias expressos na Constituio no excluem outros decorrentes do
regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica
Federativa o Brasil seja parte. Em deciso polmica, o Supremo Tribunal Federal deu
consequncia prtica o preceito, ao atribuir o status jusfundamental ao princpio da
anterioridade tributria, positivado no art. 150, III, b, da Constituio da Repblica, isto ,fora
do catlogo expresso.15 Essa fundamentalizao-incluso atravs da afirmao da
fundamentalidade material demanda recurso a argumentos situados no plano da justificao
dos preceitos constitucionais. No exemplo, a fundamentalizao do artigo 150, III, b, decorreu
de se afirmar que o preceito constitua garantia da segurana jurdica.
O processo de
Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF (CRFB, rt. 02, 1); (iv) como normas
passveis de aplicao imediata, no podendo, em regra, serem interpretados atravs de
conceitos restritivos de sua eficcia, como o de norma no-auto-plicvel (CRFB, art. 5, 1).
O segundo fenmeno o da fundamentalizao-releitura , da mesma forma que a
constitucionalizao-releitura, recebe maior espao apenas no debate decente. Ele atua
atravs da eficcia irradiante dos princpios constitucionais, norteando a interpretao de todo
o restante da Constituio (e, como vimos, da totalidade da ordem jurdica).19 Hoje, entendese que os direitos fundamentais, alm de sua dimenso subjetiva tradicional, possuem tambm
uma dimenso objetiva.20 Integram no apenas o patrimnio jurdico de seus titulares
imediatos, mas, ainda, o sistema de valores polticos que compe a estrutura bsica da
democracia constitucional.21 Por essa razo, devem se irradiar por todo o ordenamento. As
disposies constitucionais concernentes a matrias como a administrativa, a tributria, a penal
ou a civil devem ser interpretadas de acordo com as normas jusfundamentais. Assim como h
a interpretao conforme a constituio,h tambm a interpretao conforme os direitos
fundamentais, aplicvel ao interior do sistema constitucional.22Os dois processos de
fundamentalizao mantm uma relao de implicao recproca. Se determinado contedo foi
includo no sistema de direitos fundamentais, passa a er invocado para se interpretar os
demais preceitos que compem a Constituio. Mas o contedo que estes ltimos veiculam
eventualmente pressionado por uma fora tendente sua incluso, pela via da afirmao de
sua fundamentalidade material, no rol daqueles direitos.
CONSTITUCIONALIZAO SIMBLICA
O
termo
Constitucionalizao
Simblica
trata-se
da
discrepncia
entre
funo
Isso
perceptvel,
segundo
autor,
atravs
da
legislao
constitucionalizao simblicas.
Como o sistema econmico se sobressai, est nele repousada, atualmente, a fora de lei.
Porm, como no a lei em sentido jurdico, o que est verdadeiramente em suas mos
apenas a fora, por no haver outros sistemas que o medeie, e que o impea de se fechar em
si mesmo. Dessa maneira, no h abertura para que os anseios e a realidade o penetrem. O
que j se percebeu, at agora, uma diminuio, ou excluso, das prestaes do Estado de
bem-estar social.
Nas palavras de Agamben (2004, p. 61), o estado de exceo um espao anmico onde o
que est em jogo uma fora de lei sem lei. Como foi demonstrado que a constitucionalizao
simblica est presente at mesmo nos pases centrais da modernidade (centro e periferia), e
havendo uma ntida aproximao entre o estado de exceo e a constitucionalizao simblica,
pode-se afirmar que a sociedade global vive um estado de exceo permanente, estado de
exceo como paradigma de governo.
AS FAMLIAS CONSTITUCIONAIS
Rights resultando da luta entre o rei e o parlamento, e a fase desencadeada a partir de 1832,
quando foi alargado o direito de sufrgio. A Constituio inglesa no escrita, em funo de
ser formada por um conjunto de costumes, precedentes e leis esparsas. Isso faz com que seja
uma Constituio flexvel, no necessitando de um processo legislativo especial para sua
modificao. Esse modelo foi espalhado para diversas regies do mundo devido colonizao
da Amrica do Norte, s guerras napolenicas na Europa continental e ao imperialismo
britnico. Os pases que utilizam tal matriz constitucional primam pela adeso ao Common
Law, pela importncia do costume e da jurisprudncia, peloo sentido liberal das normas
constitucionais e pela menor rigidez de algumas Constituies.
No outro lado do oceano, o Direito constitucional dos Estados Unidos tem sua gnese com a
Declarao de Independncia, a Declarao de Virgnia e as Declaraes de Direitos dos
primeiros estados, culminando com a Constituio federal de 1787. Tal documento tido como
simultaneamente rgido e elstico, visto que sua modificao requer um processo complexo
que envolve at mesmo a participao das assemblias estaduais, mas ao mesmo tempo tem
sido adaptada pela ao dos tribunais. Nesse pas, a Constituio exerce a funo de lei
fundamental e de pacto constitutivo da Unio. Ela tambm garante o federalismo, caracterizado
pelo Poder Constituinte de cada estado, pela igualdade jurdica entre estes e pela
especialidade das atribuies federais (o que no for de competncia prpria do Estado federal
passa a pertencer aos estados federados). Alm disso, o texto original no trouxe os direitos
fundamentais, sendo estes garantidos pelas emendas posteriores. Esse sistema de matriz
americana foi difundido pelo mundo de maneira total (apenas na aparncia) ou parcial. Os
principais
institutos
exportados
foram
federalismo,
fiscalizao
judicial
da
constitucionalidade e o presidencialismo.
No que diz respeito Portugal e suas colnias, a atual Constituio portuguesa tem por
fundamentos a democracia representativa e a liberdade poltica, valores esquecidos pelo
regime autoritrio derrubado em 1974. Ela garante os direitos fundamentais, embora traga
alguns elementos utpicos em funo do repdio ao antigo ordenamento. Quanto ao sistema
constitucional brasileiro, sua principal contribuio contempornea a prioridade com que trata
dos direitos fundamentais em relao as demais matrias. No que condiz ao sistema vigente
Seguindo a obra do Professor Srgio Pinto Martins, Instituies de Direito Pblico e Privado, 8
Edio So Paulo: Atlas, 2008, fls.11 a 19, constatamos vrios conceitos de Fontes do
Direito, respectivo entendimento e classificao a seguir transcritos:
Fonte vem do latim fons, com o significado de nascente, manancial.
No significado vulgar, fonte tem o sentido de nascente de gua, o lugar donde brota gua.
Figuradamente, refere-se origem de alguma coisa, de onde provm algo. Fonte de Direito
tem significado metafrico, em razo de que j uma fonte de vrias normas.
Claude du Pasquier (Introduction la theorie gnrale et la philosophie du droit. Paris:
Delachaux et Niestl, 1978. p. 47) afirma que fonte de regra jurdica o ponto pelo qual ela se
sai das profundezas da vida social para aparecer superfcie do Direito.
Jos de Oliveira Ascenso (O direito: introduo e teoria geral. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 1978, p. 39) menciona que fonte tem diferentes significados: (a) histrico:
considera as fontes histricas do sistema, como o Direito Romano; (b) instrumental: so os
documentos que contm as regras jurdicas, como cdigos, leis etc.; (c) sociolgico ou material:
so os condicionamentos sociais que produzem determinada norma; (d) orgnico: so os
rgos de produo das normas jurdicas; (e) tcnico-jurdico ou dogmtico: so os modos de
formao e revelao das regras jurdicas.
O estudo das fontes do Direito pode ter vrias acepes, como sua origem, fundamento de
validade das normas jurdicas e a prpria exteriorizao do Direito.
Fontes Formais so as formas de exteriorizao do Direito. Exemplos seriam as leis, o costume
etc.
Eduardo Garcia Mynes (Introducin al estdio Del derecho. Mxico: Porrua, 1968. p. 51)
afirma que as fontes formais so como o leito do rio, ou canal, por onde correm e manifestamse as fontes materiais.
Fontes materiais so o complexo de fatores que ocasionam o surgimento de normas,
envolvendo fatos e valores. So analisados fatores sociais, psicolgicos, econmicos,
histricos etc. so os fatores reais que iro influenciar na criao da norma jurdica.
Alguns autores afirmam que o Estado a nica fonte do Direito, pois ele goza do poder de
sano. Uma segunda corrente prega que existem vrios centros de poder, onde emanam
normas jurdicas.
Para certos autores, relevante apenas o estudo das fontes formais. As fontes materiais
dependem de investigao de causas sociais que influenciaram na edio da norma jurdica,
matria que objeto da Sociologia do Direito.
Miguel Reale (O direito como experincia.2. ed. So Paulo: Saraiva, 1999.p.162) prefere trocar
a expresso fonte formal por teoria do modelo jurdico. Esta a estrutura normativa que
ordena os fatos segundo valores, numa qualificao tipolgica de comportamentos futuros, a
que se ligam determinadas conseqncias.
As fontes do Direito tm por objetivo estabelecer como o Direito se expressa. Pode significar o
ente que produz a norma.
As fontes podem ser classificadas em heternomas e autnomas. Heternomas so as
impostas por agente externo. Exemplos: Constituio, leis, decretos, sentena normativa,
regulamento de empresa, quando unilateral. Autnomas so as elaboradas pelos prprios
interessados. Exemplos: costume, conveno e acordo coletivo, regulamento de empresa
(quando bilateral), contrato.
Podem as fontes ser estatais, em que o Estado estabelece a norma. Exemplos: Constituio,
leis, sentena normativa. Extra estatais so as fontes oriundas das prprias partes, como o
regulamento de empresa, o costume, a conveno e o acordo coletivo, o contrato. So
profissionais as fontes estabelecidas pelos trabalhadores e empregadores interessados, como
a conveno e o acordo coletivo de trabalho.
Quanto vontade das pessoas, as fontes podem ser voluntrias e interpretativas. Voluntrias
so as dependentes da vontade dos interessados como o contrato, a conveno e o acordo
coletivo, o regulamento da empresa (quando bilateral).
Imperativas so as impostas coercitivamente s pessoas pelo Estado, como a Constituio, as
leis, a sentena normativa.
Pode-se dizer, para justificar as fontes de Direito, que as normas de maior hierarquia seriam o
fundamento de validade das regras de hierarquia inferior.
So fontes do Direito: a Constituio, as leis, os decretos, os atos do Poder Executivo, os
contratos, as convenes e os acordos coletivos.
As normas jurdicas tm hierarquias diversas, porm compem um todo, que se inicia com a
Constituio.
A Constituio como se fosse um esqueleto ou um tronco de rvore
O esqueleto d sustentao ao corpo. O tronco da rvore d sustentao a toda rvore. A Lei
Maior d sustentao a todo ordenamento jurdico de determinada nao. Traz regras sobre
produo das leis, direitos trabalhistas, de famlia, filhos, tributos, previdncia social e at
financeiras.
Lei CONCEITO
Na declarao dos Direitos Universais do Homem, de 1791, lei a expresso da vontade geral
Portalis, na introduo ao Cdigo Civil de Napoleo, afirmava que lei o Direito reduzido a
regras positivas e preceitos particulares.
A lei estabelecida genericamente para regular condutas. No pretende atender a certa e
especfica questo, mas regular genericamente condutas. Obriga igualmente a todos.
geral a lei, disciplinando o comportamento de vrias pessoas que esto em certa situao.
abstrata, pois determina uma categoria de aes e no uma ao singular. A lei realiza a
certeza jurdica.
Lei em sentido formal a norma emanada do Estado, e tem carter imperativo. Lei em sentido
material a disposio imperativa, que tem carter geral, contendo regra de direito objetivo.
Abaixo da Constituio, existem as leis ordinrias, como: o Cdigo Civil, que trata de direitos e
obrigaes, de contratos, de regras sobre famlia e sucesses, sobre coisas; leis sobre
organizao de sociedades, como da Lei das Sociedades por Aes (Lei n 6.404/76); sobre
benefcios da Previdncia Social (Lei n 8,213/91) etc.
Classificao
Quanto natureza, as leis podem ser classificadas em materiais e instrumentais ou
processuais. As leis materiais regulam os direitos das pessoas, como o direito ao casamento,
filiao, ao contrato de trabalho e aos direitos trabalhistas etc. As leis instrumentais ou
processuais so o meio que a pessoa tem para fazer valer seu direito material, que so os
Cdigos de Processo Civil (CPC), Cdigo de Processo Penal (CPP) e outras normas.
Quanto aos rgos em relao aos quais so provenientes as leis, eles podem ser federais,
estaduais e municipais. As regras federais so oriundas do Congresso Nacional (Senado e
Cmara Federal). As estaduais, das Assemblias Legislativas e as municipais, das Cmaras
Municipais.
(...)
Atos do poder executivo
No so apenas as leis oriundas do Poder Legislativo que so fontes do Direito, mas tambm
as normas provenientes do Poder Executivo.
No perodo em que o Poder Executivo podia expedir decretos-leis, foram baixadas vrias
normas; entre as vigentes, est a CLT (Decreto-lei n 5.452/43), que trata dos direitos
trabalhistas dos empregados urbanos.
Edita o Poder Executivo medidas provisrias, que tm fora de lei no perodo de 60 dias ( 3
do art. 62 da Constituio).
Os decretos complementares s leis, regulamentando-as. Tambm so chamados de
regulamentos de execuo, porm no podem contrariar ou inovar seu contedo. Determina o
inciso IV do art. 84 da Constituio que compete privativamente ao presidente da Repblica
expedir decretos e regulamento para a fiel execuo da lei.
Usos e costumes
Na reiterada aplicao de certo costume pela sociedade que se pode originar a norma legal.
Antecedeu o costume lei, pois os povos no conheciam a escrita. O direito costumeiro era
ligado religio e as modificaes eram feitas muito lentamente.
A Lei das XII Tbuas uma espcie de consolidao de usos e costumes do povo do Lcio.
Era esculpida na tbua, para conhecimento de todos, o que o poder do costume tinha revelado.
A Lei da Boa Razo, de 18 de agosto de 1769, s admitia o costume se no fosse contra a lei,
se fosse racional, no contrariasse os princpios da justia, alm de ter 100 anos de existncia.
Com o Cdigo Civil de 1916, o costume passou a ter apenas funo supletiva e interpretativa.
Nos pases que adotam o sistema da common law, no existe lei escrita. As normas so
decorrentes dos costumes e da tradio. H os precedentes judiciais que influenciam outras
decises. um direito originrio das decises judiciais: judge made law.
As sociedades modernas passaram a se utilizar das leis, sendo que o costume passou a
ocupar posio secundria entre as fontes do Direito.
Os romanos usavam a palavra consuetudo para significar costume. Empregavam tambm a
palavra mores, que indica os costumes em geral e mores maiorum para designar os costumes
dos antepassados.
Em muitas legislaes usam-se indistintamente as palavras uso e costume. Em outras
legislaes, utiliza-se a expresso usos e costumes, como na brasileira e na espanhola.
O costume a vontade social decorrente de uma prtica reiterada, de certo hbito, de seu
exerccio.
O uso transforma-se em costume quando a prtica obrigatria entre as pessoas.
O uso envolve o elemento objetivo do costume, que a reiterao em sua utilizao. A
observncia do uso no , porm, sempre garantida. No uso nem sempre h o elemento
subjetivo da opinio iuris, da convico de sua obrigatoriedade pelas pessoas. O costume tem
valor normativo e existe sano por seu descumprimento, que pode at mesmo ser moral. O
uso no fonte do direito objetivo, enquanto o costume tem essa caracterstica, no podendo
deixar de ser observado. Na Espanha, o uso de empresa considerado como condio do
contrato de trabalho ou serve de interpretao da declarao de vontade, mas no tem
natureza de fonte (art.1, n 3, do Cdigo Civil).
Distingue-se a lei do costume, pois a primeira escrita.
Surge o costume da prtica de certa situao. No tem forma prevista ou escrito, nem
controlado. Perde sua vigncia pelo desuso, pois esta decorrncia de sua eficcia (Miguel
Reale, Lies preliminares de direito.23.ed. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 156-157).
No tem
prazo de vigncia.
O costume espontneo. elaborado e cumprido pelo grupo.
A lei decorrente do Poder Legislativo, tem um processo tcnico para sua elaborao, sendo
escrita. O costume no se promulga, criado, formado no curso do tempo.
Adapta-se o costume realidade, correspondendo a ela, pois, do contrrio, desaparece. A lei,
de modo geral, rgida diante da realidade social evolutiva, e perde, muitas vezes,
correspondncia com a realidade.
Havendo um conflito entre a lei e o costume, prevalece a primeira.
Se o ato deve ser observado por sua conscincia, sujeita-se a uma regra moral. Se deve ser
observado por todos, uma regra jurdica ou costume com eficcia jurdica.
S haver o costume jurdico quando: (a) seja habitual um comportamento durante certo
perodo; (b) esse comportamento obrigue a conscincia social.
No costume h dois fatores: (a) objetivo: que seu uso prolongado: (b) subjetivo: a convico
jurdica e a certeza de sua imprescindibilidade (opinio iuris est necessitatis).
Torna-se o costume Direito quando as pessoas que o praticam reconhecem-lhe a
obrigatoriedade, com se fosse uma lei.
No basta, porm, que haja um uso prolongado do costume, mas que seja observado pelas
pessoas obrigatoriamente.
Muitas vezes, do costume que acaba surgindo a norma legal, servindo de base para a
criao desta ltima regra.
Classifica-se o costume em: (a) extra legem (fora da lei) ou praeter (alm de) legem, que atua
na hiptese de lacuna da lei (art. 4 da LICC); secundum legem, segundo o que dispe a lei e
que a interpreta; (c) contra legem, que contraria o disposto na norma legal. O costume abrogatrio cria uma nova regra. O costume contra legem indica a no aplicao da lei. Quando a
lei no aplicada, chama-se desuso.
Pode o costume ser proveniente de determinado lugar, onde observado, ou de certo ofcio ou
profisso, tendo caracterstica profissional.
As funes do costume so: (a) supletiva ou integrativa, em que serve para suprir as lacunas
da lei; (b) interpretativa, aclarando o contedo da norma legal.
Dispe o art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil que, sendo a lei omisso o juiz decidir o
caso de acordo com os costumes.
O art. 8 da CLT permite que as autoridades administrativas e a Justia do Trabalho, na falta de
disposies
costumes, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevalea
sobre o interesse pblico. Indica o art. 8 da CLT que os usos e costumes so fontes
supletivas, na falta de disposies legais e contratuais sobre questes trabalhistas.
Nos pases da common law, o Direito costumeiro obriga quando os precedentes judiciais o
consagram, como ocorre na Inglaterra. Os precedentes judiciais so usados para casos
semelhantes que iro ser julgados.
Doutrina e jurisprudncia
acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre esses e a
administrao pblica que acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de
processos sobre questo idntica.
O pargrafo nico do art. 28 da Lei n 9.868, de 10-11-1999, estabelece que a declarao de
constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretao conforme a
Constituio e a declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto, tem eficcia
contra todos e efeito vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e Administrao
Pblica federal, estadual e municipal.
A jurisprudncia no cria o direito. Interpreta-o
A doutrina tambm se constitui em valioso subsdio para a anlise do Direito, mas tambm no
se pode dizer que venha a ser uma de suas fontes, justamente porque os juzes no esto
obrigados a observar a doutrina em suas decises, tanto que a doutrina muitas vezes no
pacfica, tendo posicionamentos opostos.
A analogia, a equidade, os princpios gerais de Direito e o Direito Comparado no constituem
fontes formais e, sim, critrios de integrao da norma jurdica.
Metodologia
constitucionais.
Jos Afonso da Silva o autor mais aclamado e acatado em se tratando da
classificao das normas em relao a sua aplicabilidade. Par a o Mestre paulistano as
normas constitucionais dividem-se em normas constitucionais de eficcia plena, contida e
limitada.
Normas constitucionais de eficcia plena so aquelas que, desde a entrada em vigor
da
Constituio,
essenciais,
produzem
relativamente
aos
ou
tm possibilidade de
de
todos
os
efeitos
produzir,
regulamentao,
portanto,
normas
que
no
matria,
mas
deixou
de
eficcia
limitada so
aquelas
que
apresentam
aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, porque somente incidem totalmente sobre esses
interesses aps uma normatividade ulterior que lhe desenvolva a aplicabilidade. Isto quer
dizer que esse tipo de norma constitucional, para entrar em vigor, vale dizer, para ter
aplicabilidade prtica, depende de uma lei posterior que a regulamente.
Ao lado da classificao de Jos Afonso da Silva, adotada pela maioria dos nossos
doutrinadores, temos as chamadas normas programticas, que no tm aplicao ou
execuo imediata, mas se constituem em comandos-regras, pois explicitam comandos-valor.
Podemos dizer que a elaborao geral da teoria do poder constituinte nasceu, na cultura
europeia, com SIYS, pensador e revolucionrio francs do sculo XVIII. A concepo de
soberania nacional na poca, assim como a distino entre poder constituinte e poderes
constitudos com poderes derivados do primeiro contribuio deste pensador.
Siys afirmava que objetivo ou o fim da assembleia representativa de uma nao (leia-se do
povo, ou seja, dos que se sentem parte do Estado nacional) no pode ser outro seno aquele
que ocorreria se a prpria populao pudesse se reunir e deliberar no mesmo lugar. Ele
acreditava que no poderia haver tanta insensatez a ponto de algum, ou um grupo, na
assembleia geral, afirmar que os que ali esto reunidos devem tratar dos assuntos particulares
de uma pessoa ou de determinado grupo.
concluso da escola clssica francesa compreendendo a Constituio como um certificado
da vontade poltica do povo nacional, sendo que para que isso ocorra deve ser produto de
uma assembleia constituinte representativa da vontade deste povo se ope Hans Kelsen, que
afirma que a Constituio provm de uma norma fundamental.2 Importante ressaltar, neste
ponto, que os conceitos dos diversos autores sero influenciados pela compreenso da
natureza do poder constituinte: seja um poder de fato ou um poder de direito.
Outro aspecto que devemos compreender sobre o poder constituinte relativo sua amplitude.
Alguns autores entendem que o poder constituinte se limita criao originria do Direito
enquanto outros compreendem que esse poder constituinte bem mais amplo, incluindo uma
criao derivada do Direito por meio da reforma do texto constitucional, adaptando-o aos
processos de mudana sociocultural,3 e ainda o poder constituinte decorrente, caracterstica
essencial de uma federao, quando os entes federados recebem (ou permanecem com)
parcelas de soberania, expressas nas competncias constitucionais dos estados membros
elaborarem suas constituies e os municpios suas leis orgnicas.
Finalmente, um terceiro aspecto a ser compreendido, e sobre o qual tambm existem
divergncias, diz respeito titularidade do poder constituinte.
Teoria da Deciso
SENTIDOS DE CONSTITUIO
O conceito de constituio um conceito em crise, pois inexiste consenso a seu respeito,
pluralizando-se sob mltiplos enfoques. Nesse nterim, indagam os estudiosos: Seria uma
constituio a soma do poder dos fatores reais que regem um pas (sentido socio-lgico)?
vivel compreender uma constituio tomando o vocbulo, apenas, nos sentidos lgicojurdico e jurdico-positivo (sentido jurdico) ? Convm vislumbrarmos a constituio como o
produto de uma deciso poltica fundamental (sentido poltico) ?
Dessas perguntas defluem os sentidos ou acepes tradicionais, mediante as quais a doutrina
procurou compreender o que uma constituio.
Constituio sociolgica
Defensor dessa concepo: Ferdinand Lassalle.
Ferdinand Lassalle, em famosa conferncia pronunciada no ano de 1863 para intelectuais
e operrios da antiga Prssia, salientou o carter sociolgico de uma constituio, a
qual se apoiava nos fatores reais do poder (Qu es una constitucin?, passim) . E o que
seriam esses fatores reais do poder?
Para Lassalle, eles designariam a fora ativa de todas as leis da sociedade. Logo, uma
constituio que no correspondesse a tais fatores reais no passaria de simples folha de
papel.
Uma constituio duradoura
e boa
- dizia
Lassalle
constituio real, cujas razes estariam fincadas nos fatores de poder predominantes no
pas.
Constituio jurdica
Defensor dessa concepo: Hans Kelsen.
Hans Kelsen, de outro ngulo, examinou a constituio nos sentidos lgico- jurdico,
jurdico- positivo, formal e material.
Kelsen, judeu, filho de austracos, nascido em Praga (1 1-10-1881) e falecido nos
Estados Unidos da Amrica (1 9-4- 1973), aos 92 anos de idade, aduziu que toda funo do
Estado uma funo de criao de normas jurdicas.
O mestre de Viena vislumbrou o fenmeno jurdico em automovimento, ou seja, na sua
perspectiva dinmica.
Demonstrou que as funes do Estado correspondem a um processo evolutivo e graduado
de criao de normas jurdicas (Hans Kelsen, Teoria pura do direito, 1979) .
Aquilo que a teoria tradicional assinala como sendo trs Poderes ou funes distintas
do Estado, para Kelsen nada mais que a forma jurdica positiva de certos aspectos
relativos ao processo de criao jurdica, particularmente importantes do ponto de vista
poltico (Teora ge-neral dei Estado, 1934) .
mediante a observncia de
recproca verdadeira
(Renato
Treves,
Il
fondamento
denominou
filosofico
della
kelsenismo, p. 55-64) .
Constituio poltica
Defensor dessa concepo: Carl Schmitt.
Noutro prisma, temos o sentido poltico de constituio.
Carl Schmitt, seguindo a linha decisionista, defendia esse arqutipo de compreenso
constitucional (Teora de !a constit ucin, p. 23 e s.).
Conforme Schmitt a constituio fruto de uma deciso poltica fundamental, dizer, uma
deciso de conjunto sobre o modo e a forma da unidade poltica.
Ele admitia que s seria possvel uma noo de constituio quando se distinguisse
constituio de lei constitucional.
Para os adeptos desse pensamento, constituio o conjunto de normas que dizem
respeito a uma deciso poltica fundamental, ou seja, aos direitos individuais, vida
democrtica, aos rgos do Estado e organizao do poder.
Lei constitucional, por outro lado, o que sobra, isto , que no contm matria correlata
quela deciso poltica fundamental .
Em suma, tudo aquilo que, embora esteja previsto na constituio, no diga respeito a uma
deciso poltica qualifica-se, apenas, como lei constitucional (Antonio Jos Brando, Sobre
o conceito de constituio pol tica, 19 90.
Conceito e objeto
Constituio, genericamente, o ato de constituir, de estabelecer algo, ou ainda significa o
modo pelo qual se constitui uma coisa.
No mundo jurdico, a Constituio a Lei Fundamental de um Estado e, desse modo,
determinaria a organizao dos seus elementos essenciais: um sistema de normas jurdicas,
escritas ou costumeiras, que regula as formas do Estado e de seu governo, o modo de
aquisio e o exerccio do poder, o estabelecimento de seus rgos, os limites de sua ao, os
direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias. Em sntese, a Constituio o
conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado.
O objeto maior da Constituio limitar o poder do Estado sobre as pessoas e as instituies
que o compem
Classificaes
Quanto ao contedo: material e formal
Constituio material o conjunto de regras constitucionais esparsas, codificadas ou no em
um nico documento. J a Constituio, no seu conceito formal, consubstancia-se em
um
documento solene que contm um conjunto de regras jurdicas estruturais e organizadoras dos
rgos supremos do Estado.
A diferena entre sentido material e sentido formal da Constituio que nesta temos a
existncia estatal reduzida sua expresso jurdica formalizada atravs da codificao solene
das normas constitucionais.
Quanto forma: escrita e no escrita
Constituio escrita o conjunto de regras codificado e sistematizado em um nico
documento para fixar-se a organizao fundamental.
Caracteriza-se por ser a lei fundamental de um povo, colocada no pice da pirmide
das normas legais, dotada de coercibilidade.
Todas as Constituies brasileiras foram escritas, desde a Carta Imperial at a
Constituio de 1988.
Constituio no escrita o conjunto de normas constitucionais esparsas, baseado nos
costumes, na jurisprudncia e em convenes. Exemplo: Constituio inglesa.
Quanto forma de elaborao: dogmticas e histricas
Constituio dogmtica aquela que se nos apresentada de forma escrita e
sistematizada, por um rgo constituinte, a partir de princpios e idias fundamentais da teoria
poltica e do direito dominante em uma determinada sociedade.
Constituio histrica aquela que resulta da histria, dos costumes e da tradio de um
povo.
Quanto origem: promulgadas (democrticas e populares) e outorgadas
A Constituio promulgada, tambm chamada de democrtica ou popular, aquela
fruto do trabalho de uma Assemblia Nacional Constituinte, eleita pelo povo com a finalidade
da sua elaborao. Exemplos: Constituies brasileiras de 1891, 1934, 1946 e 1988.
Constituio outorgada aquela estabelecida atravs da imposio do poder, do governante,
sem a participao popular. Exemplos: Constituies brasileiras de 1824, 1937, 1967 e a
Emenda Constitucional de 1969.
Quanto estabilidade: imutveis, rgidas, flexveis e semi-rgidas
Constituio imutvel aquela onde vedada qualquer modificao. Essa imutabilidade
pode ser, em alguns casos, relativa,
... predominam os
como a
Constituio brasileira".
Por seu turno, na preceitual " ... prevalecem as regras, individualizadas como normas
constitucionais revestidas de pouco grau de abstrao, concretizadoras de princpios, pelo que
possvel a aplicao coercitiva, tal como a Constituio mexicana''
Quanto funo, as Constituies podem ser classificadas como provisrias ou
definitivas.
De acordo com Jorge Miranda, "chama-se de pr-Constituio, Constituio provisria ou,
sob outra tica, Constituio revolucionria ao conjunto de normas com a dupla finalidade
de definio do regime de elaborao e aprovao da Constituio formal e de estruturao do
poder poltico no interregno constitucional, a que se acrescenta a funo de eliminao ou
erradicao de resqucios do antigo regime.
Contrape-se Constituio definitiva ou de durao indefinida para o futuro como pretende
ser a Constituio produto final do processo constituinte"
Quanto ao objeto ou ideologia temos a Constituio liberal ou negativa e Constituio
social ou positiva
Constituio liberal ou negativa exteriorizao do triunfo da ideologia burguesa do sculo
XVIII, onde tinha por objetivo a no interveno do Estado no h previso sobre ordem
econmica.
Constituio social ou positiva Correspondem a momento posterior da evoluodo
constitucionalismo, em que passou a se exigir a interveno do Estado atuando de forma
positiva, como implementao dos direitos sociais e da ordem econmica
Quanto ao modelo ou finalidade temos a Constituio garantia, a Constituio dirigente,
a Constituio dirigente, plano, diretiva, programtica, ideolgico-programtica, positiva,
doutrinal
Ou prospectiva e a Constituio-balano
Constituio garantia a Constituio que tem por fim a limitao do poder estatal. a
chamada Constituio negativa, porque estabelece limites sobre a atuao do Estado na vida
do cidado,. Ex: Constituio dos E.U.A.
Constituio
dirigente,
Constituio
dirigente,
plano,
diretiva,
programtica,
homens.
Quanto sistematizao: unitria
Do ponto de vista da sua sistematizao, a Carta de 19 88 unitria, unitextual, reduzida
ou codificada, pois suas matrias foram dispostas num instrumento nico e exaustivo de
todo o seu contedo.
Quanto ideologia: ecltica
No ngulo ideolgico, a Carta de 1988 ecltica porquanto adveio de um torvelinho de
ideologias diversas e interesses antagnicos, que se conciliaram ao trmino dos trabalhos
constituintes.
19 88 longa,
Veja:
Enquanto parcela do ordenamento jurdico do Estado, a Constituio elemento conformado
e elemento conformador de relaes sociais, bem como resultado e fator de integrao poltica.
Ela reflete a formao, as crenas, as atitudes mentais, a geografia e as condies econmicas
de uma sociedade e, simultaneamente, imprime-lhe carter, funciona como princpio de
organizao sobre os direitos e os deveres de indivduos e dos grupos, rege os seus
comportamentos, racionaliza as suas posies recprocas e perante a vida coletiva como um
todo, pode ser agente ora de conservao, ora de transformao.
Porm, por ser Constituio, Lei fundamental, Lei das leis, revela-se mais do que isso. Vem a
ser a expresso imediata dos valores jurdicos bsicos acolhidos ou dominantes na
comunidade poltica, a sede da idia de Direito nela triunfante, o quadro de referncia do poder
poltico que se pretende ao servio desta idia, o instrumento ltimo de reivindicao de
segurana dos cidados frente ao poder. E, radicada na soberania do Estado, torna-se tambm
ponte entre a sua ordem interna e a ordem internacional
Precisamos lembrar que nossas constituies so apenas textos. Se sero meras utopias ou
se serviro de indicativos para a conquista de direitos e, consequentemente, para a construo
de uma sociedade mais justa e digna, vai depender de nossa participao enquanto homens e
mulheres em busca de uma verdadeira cidadania.
1) Constituio de 1824
CONTEXTO - Aps a independncia do Brasil ocorreu uma intensa disputa entre as principais
foras polticas pelo poder: O partido brasileiro, representando principalmente a elite
latifundiria escravista, produziu um anteprojeto, apelidado "constituio da mandioca", que
limitava a poder imperial (antiabsolutista) e discriminava os portugueses (antilusitano).
Ache os cursos e faculdades ideais para voc
Dom Pedro I, apoiado pelo partido portugus (ricos comerciantes portugueses e altos
funcionrios pblicos), em 1823 dissolveu a Assembleia Constituinte brasileira e no ano
seguinte imps seu prprio projeto, que se tornou nossa primeira constituio.
CARACTERSTICAS:
Nome do pas Imprio do Brasi.
Carta outorgada (imposta, apesar de aprovada por algumas cmaras municipais da
confiana de D. Pedro I).
Estado centralizado / Monarquia hereditria e constitucional.
Quatro poderes (Executivo / Legislativo / Judicirio / Moderador (exercido pelo imperador).
O mandato dos senadores era vitalcio
Voto censitrio (s para os ricos) e em dois graus (eleitores de parquia / eleitores de
provncia).
Fontes de pesquisa:
http://jus.com.br/artigos/7547/neoconstitucionalismo-e-constitucionalizacao-dodireito/2#ixzz3qhR2hqqk
http://www.ufjf.br/siddharta_legale/files/2014/07/Fundamentaliza%C3%A7%C3%A3o.pdf
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http://www.migalhas.com.br/arquivo_artigo/art04102005.htm
http://faculdadeatenas.blogspot.com.br/2004/08/direito-constitucional-i.html
http://kyevm.jusbrasil.com.br/artigos/113984199/breve-analise-acerca-da-constituicaosimbolica-de-marcelo-neves
http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,a-constituicao-simbolica-no-ordenamento-juridicobrasileiro,43520.html
http://www.tribunahoje.com/blog/513/maria-betania/2011/08/22/constituicao-conceitoconstitucionalizacao-simbolica-classificacoes-e-elementos.html
http://investidura.com.br/biblioteca-juridica/resumos/direito-constitucional/1347-as-familiasconstitucionais-miranda
https://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=2&cad=rja&uact=8&ve
d=0CCMQFjABahUKEwi96tTLxPvIAhXDIJAKHdSDkw&url=http%3A%2F%2Fwww.loveira.adv.br%2Fmaterial%2Fidpp%2Ffontes_direito.doc&u
sg=AFQjCNEa8MF3TZW6iX7ka00LaeyFVLqsdg&sig2=mgwqVwlgAxX3hXKVdc3jMw
https://www.passeidireto.com/arquivo/10920926/slides-tgd-fontes
http://www.paulomascarenhas.com.br/ManualdeDireitoConstitucional.pdf
http://www.viajus.com.br/viajus.php?pagina=artigos&id=1039