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Ius et Praxis

ISSN: 0717-2877
revista-praxis@utalca.cl
Universidad de Talca
Chile

Garca Belaunde, Domingo


11. DIFERENCIAS ENTRE EL HBEAS DATA Y LA ACCIN DE AMPARO O TUTELA
CONSTITUCIONAL EN PER
Ius et Praxis, vol. 3, nm. 1, 1997
Universidad de Talca
Talca, Chile

Disponible en: http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=19730117

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11. DIFERENCIAS ENTRE EL HBEAS DATA


Y LA ACCIN DE AMPARO O TUTELA
CONSTITUCIONAL EN PER.

Domingo Garca Belaunde (*)

Mi exposicin est centrada en hablar sobre el Hbeas data y el Amparo en el Per.


Pero lamentablemente ac ha habido lo que llaman los sajones un unfair play o sea
un juego desleal, porque mi amigo Francisco Eguiguren ya me rob el libreto.
Entonces, ya no tengo qu decir, prcticamente, as que l tiene la culpa de lo que voy
a decir ahora. Les ruego que me disculpen el cierto carcter inorgnico del que pudiera
adolecer mi exposicin.
En ese sentido, mi exposicin va a versar sobre una parte genrica un poco
doctrinaria y debatible sobre lo que es el Habeas data y los problemas tericos que
suscita, y una parte final en que har una pequea referencia al debate que hubo sobre
el Hbeas data en el Per, punto que a Dios gracias el Dr. Eguiguren no ha tocado,
permitindome hacer este excursus.
Yo pienso que la problemtica que vamos a abordar ahora est relacionada con lo
que hemos discutido y con las cosas que se han dicho. Ustedes me van a disculpar que
tome posicin, porque a travs de estas jornadas, de estos das, hemos hablado de
muchas cosas relacionadas con el Hbeas data, y hay muchas que han quedado sueltas.
Y quiz alguien deba hacer un resumen; no digo que yo sea el indicado, ni que lo que
yo haga sea lo ms acertado, pero por lo menos voy a intentarlo. En todo caso, todo est
sujeto a ratificacin, rectificacin, o aplauso si es que hubiese algn entusiasta de la
idea.

(*) Catedrtico de Derecho Constitucional de la Universidad Catlica de Lima, Per.

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Creo que lo primero que tenemos que (naturalmente sta es una posicin personal
que les ruego que acepten como tal) abordar es el problema de la terminologa; o sea,
qu trmino emplear. Ac tenemos que remontarnos a la Revolucin Francesa, y a la
influencia que han tenido la Revolucin Francesa y la doctrina francesa inicial, sobre
nosotros, a veces directamente a veces a travs de la influencia espaola; y es el uso
clsico de la palabra garanta.
La palabra garanta en el sentido clsico es un equivalente a lo que hoy conocemos
como derecho. Entonces los franceses hablaron de las garantas. Quin conoce una
garanta? El libre trnsito, el libre pensamiento, la libre expresin de ideas, la libertad
de prensa; esas eran garantas.
Los revolucionarios franceses se abrazaban emocionados pensando que con la
simple proclamacin de los derechos, stos se iban a cumplir. Y no previeron que en
el fondo los derechos, tal como estaban enunciados ah, generaban confusin porque
unas veces usaban la palabra garanta y otras derecho. No previeron que en el fondo
todo enunciado referido a la persona necesitaba un instrumento de proteccin. Y es que
el Derecho Procesal en esa poca no exista, y va a existir mucho ms tarde. Entonces
hay una confusin que se refleja en los textos Latinoamericanos, sobre todo en el s.
XIX y bien entrado el s. XX algunos, el caso de Mxico todava, Per, Argentina hasta
hace poco, en el cual la garanta es igual que el derecho. Y se habla de derechos y
garantas en forma sinnima, como si fuesen equivalentes. Ese es el sentido clsico de
la palabra garanta. Entonces se hablaba de la garanta de libre trnsito, de la garanta
del pensamiento libre, etc...
Sin embargo, los constitucionalistas llamaban la atencin, ya a principios de este
siglo, hay una monografa clsica del ao 27, en la cual un gran maestro argentino,
se llama Carlos Snchez Gamonte, en su monografa sobre el Hbeas corpus, dice: No
es posible seguir llamando al libre trnsito o al libre pensamiento garanta, porque ellas
por s solas no garantizan nada, necesitan de otro instrumento para garantizarlos.
Entonces Snchez Gamonte en el ao 27, cuando el procesalismo cientfico estaba
recin conocindose y l seguramente lo desconoca ms an, lleg por intuicin a la
conclusin que el Hbeas corpus, o sea el instrumento era la garanta. De qu? de los
derechos que ste protega; o sea, en su sentido clsico, la libertad de locomocin.
Entonces, hay una primera concepcin de la palabra garanta, la clsica, que tiene
imperio casi absoluto en los Estados latinoamericanos sobre todo en el s. XIX y en gran
parte del s. XX. Y esta confusin todava existe en la doctrina, y algunas veces la
doctrina espaola muy autorizada se mantiene. Hay un libro, una monografa preciosa
de Cruz Villaln, quien es Magistrado del Tribunal Constitucional, en la cual habla de

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suspensin de garantas. Ah la palabra garanta equivale a derecho, es evidente. Para


que vean como ha pegado este influjo clsico en la palabra garanta, como equivalente
de derecho; es la concepcin clsica.
Ms adelante, a la altura de los aos 50, se empieza a correr traslado del concepto
de garanta, o sea del nombre garanta al instrumento para la defensa. Y esto se nota
claramente en la doctrina latinoamericana, sobre todo en la obra de un gran maestro,
amigo de todos nosotros, que es Hctor Fix Zamudio, en la cual dice que las garantas
son los instrumentos procesales aptos para la defensa de los derechos fundamentales.
O sea, para la concepcin reciente una cosa es el derecho, y otra cosa es el instrumento
para proteger el ejercicio de ese derecho.
En ese sentido, alguna parte de la doctrina habla de acciones de garanta, y as
nuestra Constitucin, dando un paso adelante desde una tradicin bastante antigua,
habla de acciones de garanta. El Hbeas data est calificado en la Constitucin como
una accin de garanta.
Pero el tercer concepto que aqu nos interesa, es el concepto moderno y cientfico,
en el cual stos son procesos. Justamente, en una comisin que estamos en Lima
tratando de estructurar todo esto relativo a la parte procesal, estamos llamando al
Hbeas data el Proceso de Hbeas data. No accin sino proceso constitucional, porque
la accin es algo abstracto, que sirve para iniciar algo, pero la accin en s misma no
es nada. Entonces lo primero sera ponernos de acuerdo con el concepto.
Parte de la doctrina latinoamrica ya empieza a hablar de procesos constitucionales, a raz de la Constitucin del Brasil, hay muchos autores que han trabajado esos
instrumentos, como son el Hbeas data, la Injuncao, el Mandato de Seguranca, etc..
Entonces creo que habra que tenerlo presente para saber a qu es lo que estamos
apostando.
Esto nos lleva al segundo aspecto, o sea, los clsicos derechos fueron enunciados
fundamentalmente en las revoluciones llamadas, por los historiadores, las revoluciones burguesas del s. XVIII, fundamentalmente revoluciones liberales en Estados
Unidos y en Francia, cuando fueron declarados los derechos fundamentales del
hombre, o los derechos naturales, etc... Luego, esos derechos tienen que ver con una
parte fundamental del Derecho Constitucional, pero la parte de la proteccin instrumental es otra cosa, as de simple, y aunque hay una discusin sobre esto, en algunos
medios constitucionales, yo me inclino a pensar de que la parte instrumental es propia
de la Teora del Proceso, es propia del Derecho Procesal. Y eso debe dar justamente
nacimiento a lo que ya est siendo estudiado tmidamente por algunos autores que es

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el Derecho Procesal Constitucional como una rama del Derecho Procesal, en el


entendido que el proceso es uno slo, como lo dicen los mejores procesalistas
modernos.
Autores muy acreditados as lo sealan, y no voy a referirme sino solamente a los
latinoamericanos como Viescobi por ejemplo, Denis Echanda, o algunos que han
estado mucho tiempo en Amrica latina, como es el caso de Faberen Guilln, quien en
un libro publicado en Mxico seala que el proceso es uno solo, y que el rea de
aplicacin vara. Entonces en el rea civil se llama Derecho Procesal Civil, si es penal
se llama Derecho Procesal Penal, y as sucesivamente.
Entonces habra un Derecho Procesal Constitucional. Esto nos servira para
distinguir lo que es un Derecho Constitucional de lo que es el Derecho Procesal
Constitucional, que es la parte procesal. Ahora, lamentablemente los procesalistas no
se preocupan de esta parte procesal constitucional porque no conocen constitucional,
ese es el problema, o esa es la tragedia. Normalmente todos recibimos una formacin
civil, entonces el procesalista civil sabe civil y el procesalista penal sabe penal, pero
el procesalista constitucional requiere saber constitucional y el procesalista comn y
corriente no lo sabe.
Ac he visto en el plan de estudios, un programa en el cual se dicta el curso de
procesal constitucional, lo cual me parece un avance notable. Deben ser dos o tres
casos en Amrica latina, no creo que haya ms.
Partiendo de eso, arribamos al tercer punto. Qu hacemos con el Hbeas data?
Cae por su propio peso que el Hbeas data es una figura procesal para la defensa de
determinados derechos, que es propia de la disciplina que algunos conocen, estudian,
divulgan, etc..., conocida como Derecho Procesal Constitucional. Lo que pasa es que
su manejo, su ejercicio es procesal pero sus fundamentos son constitucionales. Lo cual
no impide, por eso, que los constitucionalistas la estudien.
Entonces el Hbeas data, al ser una accin o instrumento tpicamente procesal
debe ser enmarcado dentro de lo que es la Teora del Proceso, y en consecuencia
definido conforme a ella, y no a lo que querramos nosotros como constitucionalistas.
Eso sera en el supuesto de que nosotros admitamos todo lo que hemos dicho
antes, pero si seguimos adelante naturalmente viene la otra pregunta, Qu hacemos
con esta figura procesal? Antes que nada, tiene que ser figura procesal? Bueno, eso
depende del legislador, quien las crea, o en su defecto del constituyente. No hace falta
que se llame expresamente Hbeas data; en el caso argentino no existe ese nombre en

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la reforma constitucional, lo que existe es un amparo, en cuya parte final, como un


subtipo existe el Hbeas Data.
Aqu se nos abre un abanico de posibilidades. El primer problema es si le damos
o no el nombre de Hbeas data. La literatura argentina consulta ese nombre en algunos
textos, pero la Constitucin no habla de Hbeas data, con lo cual el nombre viene a ser
una creacin de la doctrina. Lo que existe es un amparo que en una de sus modalidades
protege frente a determinados casos, que la doctrina conoce como Hbeas data. Pasa
a ser una opcin del legislador; podemos drselo o no drselo. Lo importante no es eso,
sino lo que se protege, como veremos ms adelante.
Supongamos que se acepte crear la figura, entonces el siguiente paso es cmo
regulamos su ejercicio. Porque el grave problema que hemos tenido con varios
derechos es que a la hora de protegerlos no hemos tenido cmo. Entonces ah haba dos
posturas. La clsica latinoamericana en la cual a falta de reglamentacin simplemente
se dice que el derecho no puede ser ejercido ni defendido. Y la otra que dice que el
derecho debe ser defendido, y si no hay una reglamentacin, se debe crear por analoga.
Es un poco lo que pas con el amparo en la Argentina, que primero fue una creacin
pretoriana y luego se plasm en la ley. Entonces, cmo se regula su ejercicio? Puede
no regularse y tericamente la jurisprudencia podra configurarlo, pero esto es muy
difcil en pases de tradicin romanista. Estos pases tienden a la sumisin a la exgesis,
al cdigo, y a la sumisin a la ley. Esa es una herencia francesa que todava queda,
lamentablemente. Las excepciones no hacen ms que confirmar la regla.
Cmo se regula? Puede regularse en una ley especial o en los cdigos de la
materia. Simple, un cdigo seala un procedimiento. En algunos cdigos, por ejemplo
en el Cdigo Procesal Civil actual y el anterior en el Per, dice que en todos aquellos
casos en que se controvierta un derecho legtimamente exigible y que no est
expresamente regulado, se guiarn por tal proceso. Entonces uno se acomodaba a una
especie de proceso mnibus, al cual se suban todos aquellos que no tenan un
proceso especfico.
Entonces puede ser una ley especial, o los cdigos o leyes generales, de acuerdo
al tipo de legislacin que tiene cada pas. Cul de stas es mejor? Bueno, vuelvo a lo
anterior: sta es una opcin legislativa, aunque en Amrica latina tendemos a usar
leyes especiales. Hay un caso que es Costa Rica que tiene una ley de jurisdiccin
constitucional, y pienso que a la larga se van a abrir a la idea de hacer cdigos
procesales constitucionales. El problema es que la disciplina es muy joven, muy nueva,
entonces el nombre puede parecer ambicioso.

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El otro punto, el ms debatible, se refiere a cules son los derechos que el Hbeas
data debe proteger. Quiero traer a colacin algo que he visto al escuchar las opiniones
de mis colegas, muy interesantes todas ellas naturalmente, y es lo siguiente: creo que
a la hora de configurar una institucin hay que darle un contenido acorde con lo que
enuncia el ttulo. En Amrica latina, en muchos pases, y el Per entre ellos, en los aos
20 y 30 oper lo que un comparatista Norteamericano, Hessel, llamaba la deformacin del Hbeas corpus. Pas una poca, en el Brasil tambin hasta el ao 26 si no me
equivoco, que el Hbeas corpus se usaba para todo y era una especie de amparo
mexicano. No tan grande, ni tan dimensionado, porque el amparo mexicano es un
guila, un cndor de Los Andes con alas muy desplegadas.
Despus vino la gran reaccin, y en el Per y en otros pases de Amrica latina,
se ha definido la figura del Hbeas corpus. Y es que el Hbeas corpus en su trayectoria
histrica tiene un ntido matiz de defensa de la persona, de la libertad individual. La
libertad individual no solamente es el arresto, sino que son muchas cosas ms. En
Inglaterra hay siete modalidades de Hbeas corpus que sirven incluso para trasladar
a un preso de una Corte a otra. Hay un famoso jurista ingls que es Edward Jenks que
a principios de siglo, deca que el Hbeas corpus no solamente sirve para liberar a una
persona, sino para meterla a la crcel adecuadamente, legalmente. Guarda una
estructura con su nombre. El caso del Amparo es distinto porque la palabra amparo es
ms comprensiva, entonces ah permite jugar muchas cosas.
Aunque el primer Amparo es el mexicano, en mi opinin ha dejado de ser ya un
prototipo; es un ente deforme, curso de amparo que se dicta durante dos aos, y hay
tratados de Amparo y hay abogados amparistas porque el Amparo es todo: es casacin,
es control de leyes, es todo. O sea, ms prototipo es hoy da el amparo latinoamericano,
o proteccin o tutela o como lo queramos llamar.
En el caso del Hbeas data, que es una aplicacin de la figura del Hbeas corpus,
esto es triganse los datos, entonces habra que guardar correspondencia con la
naturaleza del nombre y que sea la proteccin del dato. No puede proteger todos los
derechos sino que debe limitarse a la proteccin de algunos derechos. El problema
sera qu tipo de dato y a travs de qu, ese es otro punto.
Otro punto importante es, y ste es quiz el gran debate que quiz se va dar en
Chile, se dio en el Per en su momento y en otros pases, es si el Hbeas data debe tener
o no un estatus constitucional. Vimos que la tendencia es que est en las constituciones,
que aunque son pocos y contando al cripto Hbeas data argentino, no creo que en
Amrica latina, aunque no los he contado, pasen de cinco con su propio nombre. No
digo los derechos que se defienden, que eso es otra cosa.

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Debe o no elevarse esto a rango constitucional? Yo dira que en principio no. He


tratado de buscar una explicacin histrica. Por qu viene un pas como es el Brasil
y con una especie de efecto domin empezamos a repetirla? Ruego que disculpen la
simplicidad de mi explicacin, pero creo que viene un poco por la parte histrica que
paso a mencionar.
Creo que podramos dividir esta explicacin en tres reas. Uno, el mundo sajn,
que es un mundo que nace al margen de la Europa continental, y por un proceso
especial se va haciendo un derecho comn. De ah el Common Law, porque cada
prncipe o varn tena sus propias normas, a base de los jueces en los siglos XI y XII.
Entonces el Derecho sajn va creciendo sobre la base de casos, como todos lo sabemos.
Y naturalmente el caso lo hace un juez, quien es una figura dentro de este mundo sajn.
Hoy en da, el Derecho sajn y especialmente Estados Unidos ya no es una masa
catica de datos sueltos sobre casos determinados. Hay un cierto ordenamiento; no
slo los particulares hacen sus compilaciones sino que hay muchas leyes y cdigos
uniformes para toda la federacin y adems estn los famosos re-statements, sin
traduccin, que son grandes compilaciones que van sistematizando el Derecho y sobre
todo el Derecho Privado. No obstante esto, el mundo sajn tiene en el juez a la figura
fundamental. Por eso podra decirse que el mundo sajn ha vivido bajo el mito del juez.
La Europa continental no crea en el juez. Recuerden Uds. las famosas palabras
de Montesquieu cuando dice que el juez es un robot, es un autmata que pronuncia
ciegamente las palabras de la ley y no puede hacer ms que aplicarlas sin siquiera
mitigar su rigor. Tanto desconfa que el juez es devaluado, y tan devaluado es que en
los aos 20 cuando Kelsen sienta las bases doctrinarias del Tribunal Constitucional,
l dice en un ensayo posterior que no poda usar el raciocinio de los Estados Unidos
en que el Tribunal Supremo del Poder Judicial se encargaba de inaplicar las normas,
con carcter de permanente por el sistema del precedente.
No slo desconfiaban del juez sino tambin de otro tipo de instituciones. Entonces
crean otro rgano como es el Tribunal Constitucional, para solucionar el problema
apto a la mentalidad europea. Tan bien le ha ido a Kelsen que el modelo se ha repetido.
La famosa polmica con Schmidt, que fue muy incisiva, en la cual Schmidt tena
algunos puntos a favor, no tuvo eco porque el modelo calz con la realidad.
La contrapartida ha sido la confianza casi absoluta en el legislador; una herencia
Rousseauniana. Mientras el sajn vivi con el mito del juez, el europeo continental
vivi con el mito del legislador. Este concepto lo tom de Carnelutti. El ao 65 en
Roma, Carnelutti pronunci un vibrante discurso, uno de los ltimos, ya que muri a

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los dos aos, y dijo ms o menos as: el gran error de la Europa continental es haber
cado en el mito del legislador y haberse olvidado del juez que es la figura central del
proceso.
Pues bien, nosotros en Amrica latina, aunque heredamos las ideas
independentistas, libertarias de los Estados Unidos, sin embargo vivimos bajo el mito
del legislador en el s. XIX. Y no pudimos creer en el juez, porque el sistema no daba.
El juez es importante y til en la medida en que el sistema lo permite y el desarrollo
de la poblacin lo admite. Si hay jueces creadores, independientes, el sistema
romanista lo admite, dndole una cabida al juez en algunas sociedades avanzadas, pero
no en las nuestras.
Pienso que frente al mito del legislador bajo el cual ha vivido Europa y al mito del
juez bajo el cual ha existido el mundo sajn, la Amrica latina ha pasado del mito del
legislador al mito de la Constitucin. Viene la obsesin por constitucionalizar todo lo
que se pueda. Si analizamos brevsimamente las constituciones del s. XIX en cada pas,
variantes ms o menos, vemos que stas van creciendo, y algunas son inmensas, como
la de Colombia o la de Brasil. Porque nunca confiamos en el juez, confiamos en el
legislador. Pero como ste nos fall, entonces ahora confiamos en la Constitucin.
Entonces esto que es una cosa ya colectiva, unida a coyunturas de orden poltico
como es justificar golpes de Estado con constituciones, que tambin es otro abuso de
nuestro mercado latinoamericano, hace que todo se tienda a ver en la Constitucin.
Hay un sentimiento popular de pensar que as debe ser porque as nos defendemos del
gobierno arbitrario.
No digo que esto sea bueno o sea malo. Quizs es malo; las constituciones nunca
han resuelto nada, pero es lo que ms o menos se ve. Y yo como que le busco una
explicacin.
La segunda parte que va a ser ms breve, quiero hacer una referencia a lo que fue
el debate en el Per con respecto al Hbeas data. El Dr. Eguiguren, con el brillo que
lo caracteriza, dijo cmo son las cosas y yo voy a decir qu pas antes. En primer lugar,
el Hbeas data est constitucionalizado en la Carta de 1993. Esta Constitucin se dio
en virtud de que haba que bautizar el golpe de Estado del Sr. Fujimori. La Carta de
Estado del ao 79 era una Constitucin moderna, interesante, naturalmente con
algunos errores, pero no era necesario cambiarla. La vanidad, que existe mucho en la
poltica, de perpetuarse para pasar a la historia explica esta nueva Constitucin, que
de paso tuvo dos objetivos: garantizar la impunidad de los golpistas de Estado ya que
la Carta del 79 era muy severa con ellos, y luego permitir la reeleccin inmediata del

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Sr. Fujimori. Como bien dicen los mejores comentaristas de la Carta, inclusive
oficialistas, la Constitucin del 93 es una copia de la del 79. Y como siempre sucede
con las copias, son malas, pues se advierten graves retrocesos.
En el caso concreto de la parte constitucional, de la parte procesal que se llama
garantas constitucionales, de cuatro acciones de garanta, as conocidas por la
legislacin, que existan y que eran manejables. Estaban relacionadas con los derechos
humanos solamente el Hbeas corpus y el Amparo, separados. Ahora, las hemos
duplicado, y adems est el Hbeas data con todos los problemas que ha ocasionado
su psima redaccin, y tambin la llamada Accin de Cumplimiento, que pretende
cumplir todo mandato legal o administrativo, que la tomaron al aire de la Constitucin
Colombiana y que no se sabe qu es. Hasta ahora nadie sabe para qu sirve. Viene la
novedad y vienen los problemas.
Esta Constitucin se debati de enero a diciembre del ao 93 y ya en esa poca
se pidi expresamente que el Hbeas data fuese replanteado, porque tal como estaba
era innecesario y rozaba con la libertad de prensa de los medios de informacin. Lo que
pasa es que el entorno poltico haca temer un mal uso de esta institucin, porque todo
el mundo sabe que el Sr. Fujimori est respaldado por las Fuerzas Armadas. No se sabe
quin usa a quin. Y porque adems el Servicio de Inteligencia fue el que suministr
los primeros borradores de la Constitucin, en la cual los delitos a travs de la prensa
se hacan pasar al fuero militar.
Cuando es sacado el borrador, la gente empieza a sospechar de la configuracin
del Hbeas data y pide su modificacin. En el diario El Comercio, el ms importante
del pas, meses antes que fuese promulgada la Constitucin en forma, la oposicin pide
la reformulacin del Hbeas data. El ttulo dice as, Oficialismo no admiti debate
pedido de eliminacin de Recurso de Hbeas data, y en un subttulo, Pese a
fundamentaciones sobre amenaza a la libertad de prensa. Pero no hicieron caso y
siguieron tercamente hasta el final.
La Constitucin fue puesta a referndum; los datos oficiales dicen 52% a favor,
48% en contra. se fue el dictum popular. Para efectos legales la Constitucin fue
aprobada, pero caramba!, por qu mrgenes; muy estrechos.
El oficialismo baj su vanidad, y como la prensa segua bombardeando por esta
configuracin, el gobierno tuvo que ceder y consensuadamente se elimin de la figura
del Hbeas data aquella parte que agreda a los medios de prensa. sa fue la primera
reforma que se hizo a la Constitucin; o sea, para dar marcha atrs en aquello en que
se haba detectado un error.

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En la poca del revuelo de los medios, hubo un congreso de Derecho Internacional


en la Universidad de Lima, y entre los invitados extranjeros nuestro amigo Nstor
Sags dijo Esto es riesgoso, y al costado estaba el presidente de la Comisin de
Constitucin, No se oye, padre.
Sobre el Hbeas data en la Constitucin Peruana, como lo dijo el Dr. Eguiguren,
yo creo que era innecesario, que el Amparo perfectamente poda cubrirlo, pero
tambin los acadmicos y los polticos debemos ser un poco prcticos. La figura como
que ha calado, gusta, es agradable. A la gente le gusta tener un instrumento fcil para
modificar el dato que hay en la computadora del vecino o del ente pblico determinado.
Por eso pienso que la figura va a quedar, y que la Constitucin va a sufrir modificaciones parciales para redimensionar la figura.

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