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ISSN: 0717-2877
revista-praxis@utalca.cl
Universidad de Talca
Chile
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Creo que lo primero que tenemos que (naturalmente sta es una posicin personal
que les ruego que acepten como tal) abordar es el problema de la terminologa; o sea,
qu trmino emplear. Ac tenemos que remontarnos a la Revolucin Francesa, y a la
influencia que han tenido la Revolucin Francesa y la doctrina francesa inicial, sobre
nosotros, a veces directamente a veces a travs de la influencia espaola; y es el uso
clsico de la palabra garanta.
La palabra garanta en el sentido clsico es un equivalente a lo que hoy conocemos
como derecho. Entonces los franceses hablaron de las garantas. Quin conoce una
garanta? El libre trnsito, el libre pensamiento, la libre expresin de ideas, la libertad
de prensa; esas eran garantas.
Los revolucionarios franceses se abrazaban emocionados pensando que con la
simple proclamacin de los derechos, stos se iban a cumplir. Y no previeron que en
el fondo los derechos, tal como estaban enunciados ah, generaban confusin porque
unas veces usaban la palabra garanta y otras derecho. No previeron que en el fondo
todo enunciado referido a la persona necesitaba un instrumento de proteccin. Y es que
el Derecho Procesal en esa poca no exista, y va a existir mucho ms tarde. Entonces
hay una confusin que se refleja en los textos Latinoamericanos, sobre todo en el s.
XIX y bien entrado el s. XX algunos, el caso de Mxico todava, Per, Argentina hasta
hace poco, en el cual la garanta es igual que el derecho. Y se habla de derechos y
garantas en forma sinnima, como si fuesen equivalentes. Ese es el sentido clsico de
la palabra garanta. Entonces se hablaba de la garanta de libre trnsito, de la garanta
del pensamiento libre, etc...
Sin embargo, los constitucionalistas llamaban la atencin, ya a principios de este
siglo, hay una monografa clsica del ao 27, en la cual un gran maestro argentino,
se llama Carlos Snchez Gamonte, en su monografa sobre el Hbeas corpus, dice: No
es posible seguir llamando al libre trnsito o al libre pensamiento garanta, porque ellas
por s solas no garantizan nada, necesitan de otro instrumento para garantizarlos.
Entonces Snchez Gamonte en el ao 27, cuando el procesalismo cientfico estaba
recin conocindose y l seguramente lo desconoca ms an, lleg por intuicin a la
conclusin que el Hbeas corpus, o sea el instrumento era la garanta. De qu? de los
derechos que ste protega; o sea, en su sentido clsico, la libertad de locomocin.
Entonces, hay una primera concepcin de la palabra garanta, la clsica, que tiene
imperio casi absoluto en los Estados latinoamericanos sobre todo en el s. XIX y en gran
parte del s. XX. Y esta confusin todava existe en la doctrina, y algunas veces la
doctrina espaola muy autorizada se mantiene. Hay un libro, una monografa preciosa
de Cruz Villaln, quien es Magistrado del Tribunal Constitucional, en la cual habla de
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El otro punto, el ms debatible, se refiere a cules son los derechos que el Hbeas
data debe proteger. Quiero traer a colacin algo que he visto al escuchar las opiniones
de mis colegas, muy interesantes todas ellas naturalmente, y es lo siguiente: creo que
a la hora de configurar una institucin hay que darle un contenido acorde con lo que
enuncia el ttulo. En Amrica latina, en muchos pases, y el Per entre ellos, en los aos
20 y 30 oper lo que un comparatista Norteamericano, Hessel, llamaba la deformacin del Hbeas corpus. Pas una poca, en el Brasil tambin hasta el ao 26 si no me
equivoco, que el Hbeas corpus se usaba para todo y era una especie de amparo
mexicano. No tan grande, ni tan dimensionado, porque el amparo mexicano es un
guila, un cndor de Los Andes con alas muy desplegadas.
Despus vino la gran reaccin, y en el Per y en otros pases de Amrica latina,
se ha definido la figura del Hbeas corpus. Y es que el Hbeas corpus en su trayectoria
histrica tiene un ntido matiz de defensa de la persona, de la libertad individual. La
libertad individual no solamente es el arresto, sino que son muchas cosas ms. En
Inglaterra hay siete modalidades de Hbeas corpus que sirven incluso para trasladar
a un preso de una Corte a otra. Hay un famoso jurista ingls que es Edward Jenks que
a principios de siglo, deca que el Hbeas corpus no solamente sirve para liberar a una
persona, sino para meterla a la crcel adecuadamente, legalmente. Guarda una
estructura con su nombre. El caso del Amparo es distinto porque la palabra amparo es
ms comprensiva, entonces ah permite jugar muchas cosas.
Aunque el primer Amparo es el mexicano, en mi opinin ha dejado de ser ya un
prototipo; es un ente deforme, curso de amparo que se dicta durante dos aos, y hay
tratados de Amparo y hay abogados amparistas porque el Amparo es todo: es casacin,
es control de leyes, es todo. O sea, ms prototipo es hoy da el amparo latinoamericano,
o proteccin o tutela o como lo queramos llamar.
En el caso del Hbeas data, que es una aplicacin de la figura del Hbeas corpus,
esto es triganse los datos, entonces habra que guardar correspondencia con la
naturaleza del nombre y que sea la proteccin del dato. No puede proteger todos los
derechos sino que debe limitarse a la proteccin de algunos derechos. El problema
sera qu tipo de dato y a travs de qu, ese es otro punto.
Otro punto importante es, y ste es quiz el gran debate que quiz se va dar en
Chile, se dio en el Per en su momento y en otros pases, es si el Hbeas data debe tener
o no un estatus constitucional. Vimos que la tendencia es que est en las constituciones,
que aunque son pocos y contando al cripto Hbeas data argentino, no creo que en
Amrica latina, aunque no los he contado, pasen de cinco con su propio nombre. No
digo los derechos que se defienden, que eso es otra cosa.
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los dos aos, y dijo ms o menos as: el gran error de la Europa continental es haber
cado en el mito del legislador y haberse olvidado del juez que es la figura central del
proceso.
Pues bien, nosotros en Amrica latina, aunque heredamos las ideas
independentistas, libertarias de los Estados Unidos, sin embargo vivimos bajo el mito
del legislador en el s. XIX. Y no pudimos creer en el juez, porque el sistema no daba.
El juez es importante y til en la medida en que el sistema lo permite y el desarrollo
de la poblacin lo admite. Si hay jueces creadores, independientes, el sistema
romanista lo admite, dndole una cabida al juez en algunas sociedades avanzadas, pero
no en las nuestras.
Pienso que frente al mito del legislador bajo el cual ha vivido Europa y al mito del
juez bajo el cual ha existido el mundo sajn, la Amrica latina ha pasado del mito del
legislador al mito de la Constitucin. Viene la obsesin por constitucionalizar todo lo
que se pueda. Si analizamos brevsimamente las constituciones del s. XIX en cada pas,
variantes ms o menos, vemos que stas van creciendo, y algunas son inmensas, como
la de Colombia o la de Brasil. Porque nunca confiamos en el juez, confiamos en el
legislador. Pero como ste nos fall, entonces ahora confiamos en la Constitucin.
Entonces esto que es una cosa ya colectiva, unida a coyunturas de orden poltico
como es justificar golpes de Estado con constituciones, que tambin es otro abuso de
nuestro mercado latinoamericano, hace que todo se tienda a ver en la Constitucin.
Hay un sentimiento popular de pensar que as debe ser porque as nos defendemos del
gobierno arbitrario.
No digo que esto sea bueno o sea malo. Quizs es malo; las constituciones nunca
han resuelto nada, pero es lo que ms o menos se ve. Y yo como que le busco una
explicacin.
La segunda parte que va a ser ms breve, quiero hacer una referencia a lo que fue
el debate en el Per con respecto al Hbeas data. El Dr. Eguiguren, con el brillo que
lo caracteriza, dijo cmo son las cosas y yo voy a decir qu pas antes. En primer lugar,
el Hbeas data est constitucionalizado en la Carta de 1993. Esta Constitucin se dio
en virtud de que haba que bautizar el golpe de Estado del Sr. Fujimori. La Carta de
Estado del ao 79 era una Constitucin moderna, interesante, naturalmente con
algunos errores, pero no era necesario cambiarla. La vanidad, que existe mucho en la
poltica, de perpetuarse para pasar a la historia explica esta nueva Constitucin, que
de paso tuvo dos objetivos: garantizar la impunidad de los golpistas de Estado ya que
la Carta del 79 era muy severa con ellos, y luego permitir la reeleccin inmediata del
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Sr. Fujimori. Como bien dicen los mejores comentaristas de la Carta, inclusive
oficialistas, la Constitucin del 93 es una copia de la del 79. Y como siempre sucede
con las copias, son malas, pues se advierten graves retrocesos.
En el caso concreto de la parte constitucional, de la parte procesal que se llama
garantas constitucionales, de cuatro acciones de garanta, as conocidas por la
legislacin, que existan y que eran manejables. Estaban relacionadas con los derechos
humanos solamente el Hbeas corpus y el Amparo, separados. Ahora, las hemos
duplicado, y adems est el Hbeas data con todos los problemas que ha ocasionado
su psima redaccin, y tambin la llamada Accin de Cumplimiento, que pretende
cumplir todo mandato legal o administrativo, que la tomaron al aire de la Constitucin
Colombiana y que no se sabe qu es. Hasta ahora nadie sabe para qu sirve. Viene la
novedad y vienen los problemas.
Esta Constitucin se debati de enero a diciembre del ao 93 y ya en esa poca
se pidi expresamente que el Hbeas data fuese replanteado, porque tal como estaba
era innecesario y rozaba con la libertad de prensa de los medios de informacin. Lo que
pasa es que el entorno poltico haca temer un mal uso de esta institucin, porque todo
el mundo sabe que el Sr. Fujimori est respaldado por las Fuerzas Armadas. No se sabe
quin usa a quin. Y porque adems el Servicio de Inteligencia fue el que suministr
los primeros borradores de la Constitucin, en la cual los delitos a travs de la prensa
se hacan pasar al fuero militar.
Cuando es sacado el borrador, la gente empieza a sospechar de la configuracin
del Hbeas data y pide su modificacin. En el diario El Comercio, el ms importante
del pas, meses antes que fuese promulgada la Constitucin en forma, la oposicin pide
la reformulacin del Hbeas data. El ttulo dice as, Oficialismo no admiti debate
pedido de eliminacin de Recurso de Hbeas data, y en un subttulo, Pese a
fundamentaciones sobre amenaza a la libertad de prensa. Pero no hicieron caso y
siguieron tercamente hasta el final.
La Constitucin fue puesta a referndum; los datos oficiales dicen 52% a favor,
48% en contra. se fue el dictum popular. Para efectos legales la Constitucin fue
aprobada, pero caramba!, por qu mrgenes; muy estrechos.
El oficialismo baj su vanidad, y como la prensa segua bombardeando por esta
configuracin, el gobierno tuvo que ceder y consensuadamente se elimin de la figura
del Hbeas data aquella parte que agreda a los medios de prensa. sa fue la primera
reforma que se hizo a la Constitucin; o sea, para dar marcha atrs en aquello en que
se haba detectado un error.
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