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Reserva do possvel, mnimo existencial e direitos

humanos
Fernando Facury Scaff *

RESUMO. O texto utiliza conceitos sobre Mnimo

Existencial e Reserva do Possvel para analisar sua
aplicabilidade e limitao no Brasil, indicando pontos de
contato com os direitos fundamentais sociais. Nas
sociedades perifricas, preciso dotar a parcela da
populao excluda de condies mnimas ao exerccio de
suas capacidades (Amartya Sen), ou seja, condies para
a liberdade real a fim de gozar da liberdade jurdica
(Robert Alexy), observando o Princpio da Supremacia da
Constituio e o Oramento.
Palavras-chave: Mnimo Existencial. Reserva do Possvel.
Capacidade Contributiva. Direitos Sociais Fundamentais.

1 Posio da questo
1 Dentre vrias contribuies tericas apresentadas por Ricardo Lobo Torres ao aprimoramento e
humanizao do Direito Tributrio no Brasil, uma se
destaca aos meus olhos: a que vincula os Direitos
Humanos Tributao.
A construo efetuada extremamente interessante
e passa inicialmente pelo conceito de imunidade
tributria. Ele deixa de lado aspectos formalistas sobre as
imunidades tributrias e avana ao vincul-las aos direitos
Doutor em Direito pela Universidade de So Paulo, Professor do
Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal do
Par.
*

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humanos. Ser imune o que for uma expresso dos direitos

de liberdade; tudo que extrapolar este escopo, de exerccio
de liberdades, no ser mais do que uma desonerao
elevada a nvel constitucional. Em sua obra Direitos
Humanos e Tributao (TORRES, 2005), arremata esta
distino de maneira lapidar ao dizer que os juristas de
ndole positivista que no encontram dificuldade maior
para oferecer a definio pronta e acabada dos direitos
fundamentais, at porque a reduzem aos aspectos
perifricos e superficiais, o que acontece tambm com as
imunidades tributrias (TORRES, 2005, p. 41). Para ele,
a imunidade tributria se expressa como princpio
vinculado idia de liberdade [...] As imunidades
recprocas, dos templos e das instituies de educao e
assistncia social consubstanciam princpios vinculados
liberdade individual no federalismo, liberdade religiosa
e s condies de liberdade nsitas cidadania fiscal. As
imunidades ao trfego de bens se vinculam ao princpio
da liberdade de comrcio, da mesma forma que a
proibio de tributos confiscatrios est indissoluvelmente
ligada ao direito de propriedade (TORRES, 2005, p. 49).
O Supremo Tribunal Federal no assumiu esta tese
humanista, mantendo-se dentro do perfil positivista, pois
considera a imunidade como [...] no-incidncia
qualificada constitucionalmente, forma de autolimitao
do poder tributrio, estendendo-a a qualquer limitao
conjuntural desvinculada dos direitos humanos
(TORRES, 2005, p. 58). No julgamento da ADI 939, onde se
discutia a incidncia do IPMF Imposto Provisrio sobre
Movimentaes Financeiras, surgido no bojo da Emenda
Constitucional n 3, o Supremo Tribunal Federal debateu
as duas vertentes, porm, ao final, no firmou posio pois
este aspecto no foi determinante para o deslinde da
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questo (TORRES, 2005, p. 63-66), o que mantm intacta a

orientao doutrinria anterior.
2 Desta linha que, segundo Ricardo Lobo Torres,
brota o conceito do mnimo existencial, o qual se configura
como uma espcie de imunidade fiscal para todo aquele que
se situa aqum de um determinado patamar de capacidade
contributiva (TORRES, 2005, 186). Segundo o Autor, o
mnimo existencial composto por um status negativus
libertatis, um status positivus libertatis e um status positivus
socialis.
No que se refere ao status negativus libertatis
verificam-se as imunidades tributrias, tais como a da
cesta bsica no que tange ao ICMS e ao IPI; do mnimo
existencial familiar, quanto ao IR; da moradia quanto ao
IPTU; quanto gratuidade para o acesso justia na
defesa de seus direitos; de imunidade tributria para as
instituies assistenciais; do ITR para as pequenas glebas
rurais; de proteo sade no SUS Sistema nico de
Sade (com crticas em face de sua universalizao, pois
extrapola o mnimo existencial ao permitir seu uso inclusive
pelos economicamente abastados); educao atravs dos
sistemas de ensino pblicos e gratuitos (com novas crticas
universalidade, pois a gratuidade atinge tambm aos
ricos).
Quanto aos dois demais mbitos, do status positivus
libertatis e um status positivus socialis, Ricardo Lobo Torres
nos reme a outra de suas obras, O Mnimo Existencial e os
Direitos Fundamentais (TORRES, 1989, p. 29-49), quando
relata com mais pormenores seu entendimento acerca
desses atributos do mnimo existencial.
O status positivus libertatis pode ser garantido
primeiramente pela entrega de prestaes de servio
pblico especfico e divisvel, que sero gratuitas pela
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atuao do mecanismo constitucional da imunidade das

taxas e dos tributos contraprestacionais, como vimos a
propsito da prestao jurisdicional, da educao
primria, da sade pblica, etc.. Outra forma de garantir
este status atravs de subvenes e auxlios financeiros a
entidades filantrpicas e educacionais, pblicas ou
privadas, que muitas vezes se compensam com as
imunidades tributrias. H tambm a entrega de bens
pblicos em casos de calamidade pblica ou dentro de
programas de assistncia populao carente,
independente de pagamento, que tambm podem estar
inseridos nesse status (TORRES, 1989, p. 40).
Por fim, designa o Autor que se deve entender por
status positivus socialis as prestaes estatais entregues
para a proteo dos direitos econmicos e sociais e para a
seguridade social (TORRES, 1989). Este status depende
da situao econmica do pas e da riqueza nacional,
sendo tanto mais abrangente quanto mais rico e menos
susceptvel a crises seja o Estado, motivo que no tem
dimenso originalmente constitucional, sendo objeto da
legislao ordinria e da poltica social e econmica. As
prestaes positivas para o apoio aos direitos sociais no
so obrigatrias, posto que derivam da idia de justia; a
est outro aspecto distintivo para o status positivus
libertatis, que gera a obrigatoriedade da entrega de
prestaes positivas para a defesa dos direitos
fundamentais, constituindo direito pblico subjetivo do
cidado (TORRES, 1989, p. 41).
neste passo que Ricardo Lobo Torres (1989)
introduz o conceito de reserva do possvel: O status
positivus socialis, ao contrrio do status positivus libertatis, se
afirma de acordo com a situao econmica conjuntural,

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isto sob a reserva do possvel, ou na conformidade da

autorizao oramentria.
O status positivus socialis constitui-se pelas
prestaes positivas outorgadas pelo Estado
por meio de suas polticas pblicas e sociais.
Nada tem que ver com o mnimo existencial,
ao contrrio do que acontece com o status
positivus libertatis. A entrega de prestaes
estatais ligadas ao status positivus socialis no
est protegida pela imunidade, devendo a
gratuidade ser prevista pela prpria lei
concessiva (TORRES, 2005, p. 203-4).

Assim, entende o autor fluminense que o mnimo

existencial composto por duas dimenses, ambas ligadas
liberdade: uma negativa, que impede o exerccio do poder
tributrio por parte do Estado em razo da situao
econmica da pessoa; e uma positiva, que so os servios
pblicos dirigidos diretamente manuteno da liberdade
da pessoa. O mnimo existencial gera direito pblico
subjetivo aos seus beneficirios, pelas limitaes positivas
e negativas liberdade.
Os direitos sociais, tambm denominados de
direitos fundamentais sociais no possuem correlao com
o mnimo existencial, pois se referem a opes de poltica
econmica de cada Estado, no gerando direito pblico
subjetivo sua obteno. Alm disso, tais direitos estariam
limitados em sua implementao pela chamada reserva
do possvel, que possui razes oramentrias.
3 O presente ensaio visa discutir este conceito de
reserva do possvel, sua limitao e aplicabilidade no
sistema jurdico brasileiro, bem como a proximidade
necessria dos direitos sociais fundamentais ao mnimo
existencial nos pases perifricos.
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2 Notas sobre o mnimo existencial (status positivus

libertatis)
4 Sabe-se que as necessidades humanas so
infinitas e os recursos financeiros para atend-las so
escassos. E que a cada desenvolvimento tecnolgico
surgem novas necessidades para seu atendimento. No
custa nada lembrar que em tempos no muito remotos
no havia fotocopiadoras, computadores, telefones
celulares, Internet, e todo este aparato tecnolgico que foi
criado para facilitar o desenvolvimento humano, mas que,
na sua esteira fez surgir outras vrias necessidades de
novas tecnologias para seu atendimento. Na Internet
discada sentimos a necessidade de criao de uma via de
comunicao mais expressa, e da surgiu a Internet de
banda larga; do sistema de telefonia fixa, surgiu a telefonia
celular, e, mas recentemente o sistema de transmisso de
voz e imagem via IP, cujo programa Skype um dos
cones do mercado. E assim sucessivamente, e em vrios
mbitos da vida humana.
Ao lado dessas solues tecnolgicas permanece a
premncia de soluo de outras necessidades humanas,
como revelam os Objetivos do Milnio ODM, que
congregam esforos para a soluo do problema da fome
em nosso mundo, o que impensvel ainda existir em
uma civilizao que se pretende avanada e desenvolvida.
Portanto, existem, e sempre existiram, necessidades
humanas a serem atendidas pelos escassos recursos
financeiros disponveis.
De outra banda, vrias dessas necessidades s
podem ser atendidas pelo Estado, uma vez que o sistema
de mercado inadequado para atend-las, o que
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reforado nas sociedades perifricas, como a brasileira.

Deste modo, o atendimento de necessidades bsicas como
educao, sade, habitao, saneamento etc. devem ser
atendidas pelo Estado no que tange a quem no tem como
adquirir estes bens e servios no mercado. Afinal, o
sistema de mercado atende a quem tem dinheiro para
comprar estas mercadorias e servios, mas insuficiente
para faz-lo a quem no possui os recursos necessrios
para tanto. Como o Estado no cria recursos, mas apenas
gerencia os que recebe da sociedade, imperioso que haja
uma correlao entre as metas sociais e os recursos que
gerencia, seja atravs de arrecadao prpria ou de
emprstimos obtidos junto ao mercado. Quem estabelece
para o Estado estas metas e o volume de recursos a serem
utilizados para seu alcance a sociedade atravs de seu
ordenamento jurdico.
5 O prmio Nobel de Economia de 1999, Amartya
Sen, em uma obra fundamental para compreender o
sistema de liberdades, preleciona que o desenvolvimento
consiste na eliminao de privaes de liberdade que
limitam as escolhas e as oportunidades das pessoas de
exercer preponderantemente sua condio de agente
(SEN, 2000, p. 10).
Para Amartya, capacidade um tipo de liberdade
para ter estilos de vida diferentes. No comer por desejo
de fazer jejum ou emagrecer uma opo de quem pode
comer; no comer por falta de alimento no decorre de
uma opo da pessoa, mas de falta de capacidade
(condies) de faz-lo (SEN, 2000, p. 94). Afinal, diz o
Autor, a privao de liberdade pode surgir em razo de
processos inadequados (como a violao do direito ao
voto ou de outros direitos polticos ou civis), ou de
oportunidades inadequadas que algumas pessoas tm
para realizar o mnimo do que gostariam (incluindo a
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ausncia de oportunidades elementares como a

capacidade de escapar da morte prematura, morbidez
inevitvel ou fome involuntria) (SEN, 2000, p. 31).
A partir dessa observao, bem como em outras
partes de sua obra, pode-se ver que o conceito de
liberdade no est vinculado apenas a um sistema
econmico de trocas no mercado, mas tambm
possibilidade de efetivo exerccio de liberdades polticas.
Demonstra Amartya que na hiptese de obteno de
resultados econmicos idnticos entre uma economia de
mercado competitivo e uma economia centralizada, as
pessoas certamente prefeririam viver em uma sociedade
que privilegiasse as liberdades pblicas (SEN, 2000, p. 42).
O Autor destaca a ao democrtica entre pessoas
que possuem a capacidade para exercer sua liberdade. A
liberdade individual essencialmente um produto social,
e existe uma relao de mo dupla entre (1) as disposies
sociais que visam expandir as liberdades individuais e (2)
o uso de liberdades individuais no s para melhorar a
vida de cada um, mas tambm para tornar as disposies
sociais mais apropriadas e eficazes (SEN, 2000, p. 46).
O mnimo existencial no uma categoria
universal. Varia de lugar para lugar, mesmo dentro de um
mesmo pas. a combinao de capacidades para o
exerccio de liberdades polticas, civis, econmicas e
culturais que determinar este patamar de mnimo
existencial. No so apenas os aspectos econmicos os
principais envolvidos. A expanso dos servios de sade,
educao, seguridade social etc. contribui diretamente
para a qualidade da vida e seu florescimento. H
evidncias at de que, mesmo com renda relativamente
baixa, um pas que garante servios de sade e educao a
todos pode efetivamente obter resultados notveis de
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durao e qualidade de vida de toda a populao (SEN,

2000, p. 170-1).
O status positivus libertatis est vinculado
efetividade do exerccio das capacidades que podem
permitir ao ser humano alcanar o desenvolvimento,
sejam estas polticas, civis, econmicas ou culturais.
3 Pontos de contato entre o mnimo existencial (status
positivus libertatis) e os direitos fundamentais sociais
nas sociedades perifricas
6 Robert Alexy, ao expor as razes em favor dos
direitos fundamentais sociais apresenta duas teses.
A primeira que a liberdade jurdica para fazer ou
deixar de fazer algo, sem a existncia de liberdade ftica
ou real, carece de qualquer valor (ALEXY, 2001, p. 486).
Reproduz Lorenz von Stein que disse: A liberdade s
real quando se possui as condies para seu exerccio, os
bens materiais e espirituais pressupostos de sua
autodeterminao. E ainda transcreve deciso do
Tribunal Constitucional Federal: o direito de liberdade
no teria valor algum sem os pressupostos fticos para
poder fazer uso dele (ALEXY, 2001, p. 487).
A segunda que a liberdade ftica de um sem
nmero de titulares de direitos fundamentais no
encontra seu substrato material em seu meio, mas
dependem essencialmente de atividades estatais (ALEXY,
2001).
Segue o autor alemo dizendo que para justificar a
vinculao dos direitos sociais com um argumento de
liberdade necessrio fundamentar que a liberdade que
os direitos fundamentais deve assegurar a da liberdade
ftica. E prossegue afirmando que para um indivduo tem
importncia existencial no viver abaixo de um nvel de
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existncia mnimo, no estar condenado a um permanente

desemprego ou a no ficar excludo da vida social de sua
poca. Se o objetivo dos direitos fundamentais que a
pessoa humana se desenvolva livremente, eles tambm
apontam para as liberdades fticas, a fim de assegurar
tambm os pressupostos do uso das liberdades jurdicas
(ALEXY, 2001, p. 488-9, passim).
Verifica-se, portanto, vrios pontos de contato entre
os conceitos de mnimo existencial e de direitos fundamentais
sociais em sociedades perifricas como a brasileira, que
possui uma enorme desigualdade econmica e social. No
Brasil, como em vrios pases perifricos, as carncias
sociais e econmicas por parte de grandes parcelas da
populao e as desigualdades sociais dentro do mesmo
pas atingem nveis alarmantes, que faz com que seja
necessrio um esforo ingente para a ultrapassagem desta
situao de iniqidade.
Neste sentido, imperioso notar que o conceito de
mnimo existencial ancorado no primado da liberdade,
deve possuir maior amplitude naqueles pases que se
encontram na periferia do capitalismo. Afinal, s pode
exercer com plenitude a liberdade, mesmo no mbito do mnimo
existencial, quem possui capacidade para exerc-la. E para que
seja possvel este exerccio de liberdade jurdica necessrio
assegurar a liberdade real (Alexy), ou a possibilidade de exercer
suas capacidades (Amartya), atravs dos direitos fundamentais
sociais.
Deste modo, e paradoxalmente, verifica-se que
quanto mais desigual economicamente for a sociedade, maior a
necessidade de assegurar os direitos fundamentais sociais
queles que no conseguem exercer suas capacidades (ou
liberdades reais) a fim de lhes assegurar o direito de exercer suas
liberdades jurdicas. Para assegurar o mnimo existencial no
mbito positivo (status positivus libertatis) imperioso garantir
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o status de direito fundamental aos direitos sociais. Sem isso, os

direitos fundamentais sero letra morta, pois se configuraro em
liberdades jurdicas, sem possibilidade ftica de exerccio por
grande parte da sociedade. Grande parte da populao ser
parcialmente excluda da comunidade jurdica, pois no poder
exercer seus direitos, mas ser compelida a cumprir seus deveres
para com o Estado e as demais parcelas da sociedade.
4 Limites teoria da reserva do possvel
7 Ensina Andreas Krell (2002, p. 52) que o
conceito de reserva do possvel oriundo do direito
alemo, fruto de uma deciso da Corte Constitucional
daquele pas, em que ficou assente que a construo de
direitos subjetivos prestao material de servios
pblicos pelo Estado est sujeita condio da
disponibilidade dos respectivos recursos. Neste sentido,
a disponibilidade desses recursos estaria localizada no
campo discricionrio das decises polticas, atravs da
composio dos oramentos pblicos.
A deciso do Tribunal Constitucional Federal
alemo menciona que estes direitos a prestaes positivas
do Estado (os direitos fundamentais sociais) esto
sujeitos reserva do possvel no sentido daquilo que o
indivduo, de maneira racional, pode esperar da
sociedade. A deciso recusou a tese de que o Estado seria
obrigado a criar uma quantidade suficientes de vagas nas
universidades pblicas para atender a todos os candidatos
(KRELL, 2002).
Da a afirmativa de vrios autores brasileiros no
sentido de que no cabe aos juzes a anlise de direitos
fundamentais sociais por se tratarem de algo que depende
de disponibilidade oramentria, logo, de uma matria de

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interesse pblico cujo alcance no cabe ao Poder

Judicirio, mas apenas ao Legislativo e ao Executivo1.
Andreas Krell segue em sua obra seminal criticando
os adeptos da teoria e demonstrando razes de ordem
poltica para sua no-observncia. Porm, fica a questo:
quando e em que situaes ou no pertinente o uso da
reserva do possvel pelo Estado para se escafeder de
suas responsabilidades sociais?
8 A Constituio brasileira estabeleceu vrios
objetivos a serem alcanados, o que pode ser vislumbrado
no art. 3:
Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da
Repblica Federativa do Brasil:
I construir uma sociedade livre, justa e solidria;
II garantir o desenvolvimento nacional;
III erradicar a pobreza e a marginalizao e
reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV promover o bem de todos, sem preconceitos de
origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminao.
Estes objetivos devem ser perseguidas pelos
governos que se sucederem no comando do Estado. Toda
a estrutura de Estado deve servir obteno destes
desgnios. Da que todo o sistema de planejamento que a
Constituio de 1988 estabeleceu para o desenvolvimento
nacional deve estar voltado para a consecuo desses
objetivos.
No mbito oramentrio, fundamental para que o
Estado demonstre a origem das receitas (oriundas de seu
patrimnio, de imposies fiscais e de emprstimos) e o
Para os autores brasileiros que seguem este perfil, ver a obra de
Andreas Krell, cit., nota de rodap 115 na pg. 52 e referncias na
mesma pgina.
1

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destino das despesas e investimentos, foi estabelecido um

sistema de planejamento constitudo por um conjunto de
03 leis que se sucedem e se completam: a Lei do Plano
Plurianual (PPA), a Lei de Diretrizes Oramentrias (LDO)
e a Lei Oramentria Anual (LOA). Todos os Planos e
Programas nacionais, regionais e setoriais previstos na
Constituio devero ser elaborados em consonncia com
o plano plurianual (art. 165, 4, CF), e a LDO dever estar
sempre em consonncia com o PPA (art. 166, 4, CF).
Estas normas possuem necessria e obrigatria
pertinncia com as normas-objetivo2 traadas no art. 3,
bem como com outras espraiadas no texto constitucional.
Por outras palavras, no h total e completa
Liberdade (de conformao) do Legislador para incluir
neste sistema de planejamento o que bem entender. O
legislador, e muito menos o administrador, no possuem
discricionariedade3 ampla para dispor dos recursos como
bem entenderem. Existem vrios tipos de limites a esta
Liberdade do Legislador para utilizar os recursos
pblicos. Ela conformada pela Supremacia da
Constituio.
Existem limitaes no mbito da receita, pois no se
permite a retirada de recursos da sociedade sem respeito a
normas constitucionais que se traduzem nos direitos de 1.
Para o conceito de normas-objetivo ver GRAU, Eros Roberto.
Planejamento Econmico e Regra Jurdica. So Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 1978.
2

Um dos trabalhos que melhor analisa a questo da

discricionariedade administrativa o de Andreas Krell,
Discricionariedade Administrativa e Proteo Ambiental: O controle
dos Conceitos Jurdicos Indeterminados e a Competncia dos rgos
Ambientais. Um Estudo Comparativo. Porto Alegre, Editora do
Advogado, 2004.
3

Verba Juris ano 4, n. 4, jan./dez. 2005

92

dimenso vinculados ao direito tributrio, tais como o

Princpio da Reserva Legal Tributria, o da Anterioridade,
o da Irretroatividade Tributria, entre vrios outros.
Existem tambm limitaes no mbito da despesa,
impedindo que o gasto pblico acontea ao bel prazer os
legisladores. Estes limites podem ser formais, tais como o
Princpio da No-Afetao (que estabelece algumas
vinculaes de receitas a despesas; art. 167, IV, CF),
limitaes aos gastos com pessoal (art. 169, CF),
obrigatoriedade de gastos com educao (art. 212, CF) e
com sade (art. 198, 2 e 3, CF), entre outros.
Ocorre que as limitaes aos gastos pblicos
tambm podem ser materiais, pois o uso de recursos
pblicos deve se dar de forma a permitir que os objetivos
estabelecidos no art. 3 da Constituio sejam alcanados.
Para tanto imprescindvel que sejam realizados gastos
pblicos em direitos fundamentais sociais, a fim de permitir que
as pessoas possam exercer sua liberdade jurdica obtendo
condies de exercer sua liberdade real (Alexy). Logo, os
gastos pblicos no permitem que o legislador, e muito
menos o administrador, realizem gastos de acordo com
suas livres conscincia, de forma desvinculada aos
objetivos impostos pela Carta, especialmente em seu art.
3.
9 Uma deciso recente do Supremo Tribunal
Federal, bem demonstra esta vinculao entre objetivos
propostos pela Carta e a obrigatoriedade de realizao de
despesas adstritas quela finalidade. Nela a discusso se
dava entorno da vinculao dos recursos arrecadados pela
Unio sob a rubrica da CIDE-Petrleo, cujo dispndio
deveria se dar para as finalidades especificadas no prprio

Verba Juris ano 4, n. 4, jan./dez. 2005

93

texto constitucional4. Ocorre que o ano de 2002 findou sem

que a totalidade dos recursos arrecadados com a CIDE
fosse gasto, e a Lei Oramentria Anual para 2003 previa a
possibilidade de que estes recursos fossem remanejados
para serem gastos em finalidades distintas daquelas
estabelecidas de forma vinculativa no texto constitucional
diretamente para a arrecadao com a CIDE. O Supremo
Tribunal Federal decidiu ser isto inconstitucional. O voto
do Ministro Carlos Mrio bem espelha o teor do
pronunciamento do Tribunal:
A Constituio estabelece a destinao do
produto da arrecadao da CIDE. Estamos
todos de acordo em que a destinao dessa
contribuio no pode ser desviada porque
no h como escapar do comando
constitucional, art. 177, 4, II. Mas o que
ouvi dos debates e das manifestaes dos
advogados que o desvio est ocorrendo.
(...) Evidentemente que no estou mandando
o Governo gastar. A realizao de despesas
depende de polticas pblicas. O que digo
que o Governo no pode gastar o produto
da arrecadao da CIDE fora do que
estabelece a Constituio Federal, art. 177,
4, II5.

CF, art. 177: II os recursos arrecadados sero destinados: a) ao

pagamento de subsdios a preos ou transporte de lcool combustvel,
gs natural e seus derivados e derivados de petrleo; b) ao
financiamento de projetos ambientais relacionados com a indstria do
petrleo e do gs; c) ao financiamento de programas de infra-estrutura
de transportes.
4

Voto do Ministro Carlos Mrio na ADI 2925, cuja ementa no reflete

a riqueza dos debates ocorridos.
5

Verba Juris ano 4, n. 4, jan./dez. 2005

94

Este posicionamento do STF novo e deve ser

saudado como um passo adiante no reconhecimento de
limites liberdade de conformao do legislador. At este
julgamento, a posio do STF era de no reconhecer o
direito ao controle concentrado de constitucionalidade, o
que inviabilizava o debate, pois a discusso desse tipo de
matria atravs de controle difuso um exerccio
impossvel6.
10 O Ministro Celso de Mello, do Supremo
Tribunal Federal, em deciso monocrtica que determinou
o arquivamento da Medica Cautelar na ADPF Ao de
Descumprimento de Preceito Fundamental n 45 por
perda superveniente de objeto, procede a diversas
consideraes acerca da Reserva do Possvel, conforme
pode ser visto desde a ementa:
Argio de Descumprimento de Preceito
Fundamental. A questo da legitimidade
constitucional do controle e da interveno
do Poder Judicirio em tema de
implementao de polticas pblicas,
quando
configurada
hiptese
de
abusividade
governamental.
Dimenso
poltica
da
jurisdio
constitucional
atribuda ao Supremo Tribunal Federal.
Inoponibilidade do arbtrio estatal
efetivao dos direitos sociais, econmicos e
culturais. Carter relativo da Liberdade de
Conformao do Legislador. Consideraes
em torno da clusula da Reserva do
Possvel. Necessidade de preservao, em
favor dos indivduos, da integridade e da
intangibilidade do ncleo consubstanciador
Para conferir a posio anterior do STF, ver, por todos, a ADI 1640-7,
cujo Relator foi o Ministro Sydney Sanches, na qual se debatia a
vinculao da CPMF aos gastos com sade.
6

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95
do
mnimo
existencial.
Viabilidade
instrumental
da
Argio
de
Descumprimento
no
processo
de
concretizao das liberdades positivas
(direitos
constitucionais
de
segunda
gerao). (REV. INTERESSE, 2004).

O que se debatia nessa ADPF era o veto

presidencial a um artigo da Lei de Diretrizes
Oramentrias de 2003 (Lei 10.707/03) que afastava a
imposio constitucional que estabelece percentuais
mnimos para aplicao de verbas pblicas em gastos com
o sistema de sade. A perda de objeto se deu em razo de
que, aps a propositura da ADPF, o Poder Executivo
voltou atrs e enviou um Projeto de Lei, o qual foi
transformado na Lei 10.777/03 que reproduziu o preceito
vetado, fazendo com que a disposio constitucional fosse
mantida ntegra quando aos patamares de vinculao de
receita destinada sade.
Na anlise efetuada, o Ministro Celso de Mello
explicitou que
[...] a clusula da reserva do possvel
ressalvada a ocorrncia de justo motivo
objetivamente aufervel no pode ser
invocada, pelo Estado, com a finalidade de
exonerar-se do cumprimento de suas
obrigaes constitucionais, notadamente
quando, dessa conduta governamental
negativa, puder resultar nulificao ou, at
mesmo,
aniquilao
de
direitos
constitucionais impregnados de um sentido
de essencial fundamentalidade.

Verba Juris ano 4, n. 4, jan./dez. 2005

96

E no mesmo sentido do que se encontra exposto

neste trabalho, mas com adequado arrimo em Ana Paula
de Barcellos (2002) e em Andreas Krell (2002), assevera:
No obstante a formulao e a execuo de
polticas pblicas dependam de opes
polticas a cargo daqueles que, por
delegao popular, recebam a investidura
em mandato eletivo, cumpre reconhecer que
no se revela absoluta, nesse domnio, a
liberdade de conformao do legislador,
nem a atuao do Poder Executivo.

11 Situao semelhante que acima est descrita,

mas que ainda no foi submetida ao Supremo Tribunal
Federal diz respeito Desvinculao de Receitas da Unio
DRU, que h vrios vem afastando das vinculaes
constitucionais 20% de toda a arrecadao tributria
brasileira. Trata-se de mais uma violao ao princpio da
Supremacia da Constituio, corolrio necessrio das
limitaes Liberdade de Conformao do Legislador, e
do Administrador pblico.
Por j ter tratado deste tema em outra obra, remeto
o leitor interessado para aquela publicao (SKAFF, 2005),
no podendo deixar de fazer referncia similitude de
situaes encontradas com as decises acima expostas: da
CIDE (ADI 2925), do veto vinculao de receita s aes
de sade (ADPF 45) e da CPMF (ADI 1640, cuja deciso foi
dspar, mas anterior s demais).
12 O caso da CIDE acima relatado nos permite
bem delinear os limites da liberdade de conformao do
legislador, e, a partir da, os limites da reserva do
possvel.
Estabeleceu o STF que o Governo (leia-se, o Poder
Executivo) poderia gastar os recursos arrecadados com a
Verba Juris ano 4, n. 4, jan./dez. 2005

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CIDE apenas nas finalidades constitucionalmente

estabelecidas no art. 177, 4, II, quais sejam:
a) pagamento de subsdios a preos ou transporte
de lcool combustvel, gs natural e seus derivados e
derivados de petrleo;
b) financiamento de projetos ambientais relacionados com a indstria do petrleo e do gs;
c) financiamento de programas de infra-estrutura
de transportes.
O legislador no possui liberdade para realizar
gastos em outras finalidades que no sejam estas; mas
possui liberdade de escolher onde, quando e de que forma
realizar estes gastos. Apenas a ttulo de exemplo,
observemos que no item b podem ser financiados
projetos ambientais com vrios perfis. Pode-se privilegiar
a questo da economia ambiental, ou aspectos do estudo
jurdico-ambiental,
ou ainda incentivar
anlises
geolgicas, ou vrios outros aspectos. Os projetos podem
ser propostos por universidades ou institutos de pesquisa,
podem congregar grupos emergentes ou consolidados,
nacionais ou estrangeiros, etc. Enfim, h uma
multiplicidade de aspectos que devem ser valorados e
sobre os quais que o legislador tem liberdade. O que ele
no pode fugir do escopo constitucional que vinculou as
receitas com este tipo de tributo finalidade do dispndio.
Este tipo de limitao no existe apenas no que
tange CIDE, mas a toda e qualquer despesa pblica,
jungido que est o legislador aos objetivos previstos no
art. 3 da Carta de 1988, dentre outras normas-objetivo
espalhadas pelo texto, fruto da teoria da Supremacia da
Constituio, que j foi acatada inclusive por nosso
Supremo Tribunal Federal na ADI 2010-MC, cujo Relator
foi o Ministro Celso de Mello:
Verba Juris ano 4, n. 4, jan./dez. 2005

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RAZES DE ESTADO NO PODEM SER

INVOCADAS PARA LEGITIMAR O
DESRESPEITO SUPREMACIA DA
CONSTITUIO DA REPBLICA. A
invocao das razes de Estado alm de
deslegitimar-se como fundamento idneo de
justificao de medidas legislativas
representa, por efeito das gravssimas
conseqncias provocadas por seu eventual
acolhimento, uma ameaa inadmissvel s
liberdades pblicas, supremacia da ordem
constitucional e aos valores democrticos
que a informam, culminando por introduzir,
no sistema de direito positivo, um
preocupante fator de ruptura e de
desestabilizao poltico-jurdica. Nada
compensa a ruptura da ordem constitucional. Nada recompe os gravssi-mos efeitos
que derivam do gesto de infidelidade ao
texto da Lei Fundamental. A defesa da
Constituio no se expe, nem deve
submeter-se, a qualquer juzo de oportunidade ou de convenincia, muito menos a
avaliaes discricionrias fundadas em
razes de pragmatismo gover-namental. A
relao do Poder e de seus agentes, com a
Constituio, h de ser, necessariamente,
uma relao de respeito. Se, em determinado
momento histrico, circunstncias de fato ou
de direito reclamarem a alterao da
Constituio, em ordem a conferir-lhe um
sentido de maior contemporaneidade, para
ajust-la, desse modo, s novas exigncias
ditadas por necessidades polticas, sociais ou
econmi-cas, impor-se- a prvia modificao do texto da Lei Fundamental, com
estrita observncia das limitaes e do
processo de reforma estabelecidos na
prpria Carta Poltica.
Verba Juris ano 4, n. 4, jan./dez. 2005

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13 Como exposto, a liberdade de conformao do

legislador no to ampla como se pensa, pois vinculada
Supremacia da Constituio, e a teoria da reserva do
possvel est vinculada a estes limites.
Como os direitos fundamentais sociais so, por definio,
direitos a prestaes, no razovel que se aloquem todos os
recursos pblicos disponveis para sua implementao. Mas
imprescindvel que sejam disponibilizados recursos pblicos
bastantes e suficientes, de forma proporcional aos problemas
encontrados e de forma progressiva no tempo, de modo a que as
deficincias para o exerccio das liberdades jurdicas seja sanado
atravs do pleno exerccio das liberdades reais (Robert Alexy),
ou, por outras palavras, para o exerccio pleno das capacidades
de cada indivduo ou coletividade de indivduos (Amartya Sen).
A teoria da Reserva do Possvel somente poder ser
invocada se houver comprovao de que os recursos arrecadados
esto sendo disponibilizados de forma proporcional aos
problemas encontrados7, e de modo progressivo a fim de que os
impedimentos ao pleno exerccio das capacidades sejam sanados
no menor tempo possvel.
Observe-se que este procedimento acarretar
a necessidade de implementao de polticas pblicas
diversas em distintos lugares e para diferentes
populaes, pois os problemas so distintos e peculiares a
cada grupo de pessoas8.
A necessidade de ponderao de valores na aplicao dos direitos
fundamentais sociais preconizada por Ingo Sarlet, contudo, sem a
anlise financeira aqui referida (A Eficcia dos Direitos Fundamentais.
Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2. edio, 2001, pg. 265)
7

Amartya Sen aponta as diferenas de anlise entre a China, com

desrespeito aos direitos civis e polticos e a ndia, com desrespeito aos
direitos econmicos. Ob. cit., pg. 152-3.
8

Verba Juris ano 4, n. 4, jan./dez. 2005

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14 Duas ltimas observaes devem ser ainda

efetuadas.
Deve-se notar que este tipo de anlise permite que
diferentes opes polticas sejam implementadas visando
alcanar os objetivos constitucionalmente estabelecidos.
Certamente partidos polticos com espectro mais
esquerda optaro por intensificar polticas pblicas que
privilegiem a igualdade, enquanto os partidos mais a
direita implementaro estas polticas com um perfil mais
voltados para o mercado. Este fato, por si s, no
acarretar nenhuma violao constitucional, desde que
comprovado que os desideratos prescritos na Carta de
1988 estejam sendo perseguidos de forma ampla,
democrtica e transparente. A singela argumentao no
deve ser suficiente para comprovar o alegado, sendo
necessria a comprovao de que os meios utilizados so
aptos a conseguir os fins estabelecidos. O sistema de
planejamento institudo pela Constituio de 1988 permite
a comprovao disso, especialmente o subsistema de
planejamento oramentrio acima descrito, que obriga a
compatibilizao do Plano Plurianual, com a Lei de
Diretrizes Oramentrias e a Lei Oramentria Anual.
Outro aspecto a ser destacado que este
procedimento nada tem a ver com o candente debate hoje
existente no Brasil, acerca da judicializao da poltica,
atravs do qual se alega estar o Judicirio praticando uma
espcie de ativismo em prol dos mais necessitados. No
Brasil o que se pede apenas a aplicao da lei, em
consonncia com a Constituio. Existem pases em que
da sua Constituio necessrio extrair as diretrizes
normativas oriundas de lacnicos Princpios por um
delicado, custoso e rduo processo exegtico. No o caso
Verba Juris ano 4, n. 4, jan./dez. 2005

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brasileiro. O carter analtico de nossa Carta, permite que

apenas com sua implementao seja possvel alcanar um
maior grau de Justia Social, sem que os juzes sejam
acusados de fazer ativismo judicial, o que, em outras
plagas, um imperativo tico. Aqui o singelo ato de aplicar a
Constituio o que no habitual -, um imperativo tico de
Justia.
5 Em concluso
15 Como acima exposto, nos pases perifricos
onde a situao scio econmica acarreta amplas
desigualdades sociais, com dficits de condio econmica
para grande parte da populao, h de haver uma estreita
vinculao entre a teoria do mnimo existencial (status
positivus libertatis) e os direitos fundamentais sociais. Este
fator no invalida a tese de Ricardo Lobo Torres conforme
exposta na parte inicial deste trabalho, mas apenas coloca
diferenciais de sua aplicabilidade e enfoque para pases
que se encontram na periferia do capitalismo, como o
Brasil.
A aplicao dos direitos fundamentais sociais
decorre da necessidade de dotar esta parcela da populao
excluda dos patamares mnimos de condies para o
exerccio de suas capacidades (Amartya Sen), ou, por
outras palavras, de condies para realizar a liberdade real
a fim de poder gozar da liberdade jurdica (Robert Alexy).
Sem tais condies reais (fticas) para o exerccio da
liberdade jurdica, esta se tornar letra morta.
A teoria da Reserva do Possvel condicionada
pelas disponibilidades oramentrias, porm os
legisladores no possuem ampla Liberdade de
Conformao, pois esto vinculados ao Princpio da
Supremacia Constitucional, devendo implementar os
Verba Juris ano 4, n. 4, jan./dez. 2005

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objetivos estabelecidos na Constituio de 1988, que se

encontram no art. 3., dentre outras normas-objetivo. Esta
teoria somente pode ser argida quando for comprovado que os
recursos pblicos esto sendo utilizados de forma proporcional
aos problemas enfrentados pela parcela da populao que no
puder exercer sua liberdade jurdica, e de modo progressivo no
tempo, em face de no conseguir a liberdade real necessria para
tanto (Roberto Alexy), ou no puder exercer suas capacidades
para exercer tais liberdades (Amartya Sen).
Tal procedimento no implica em judicializao da
poltica ou ativismo judicial, pois se trata apenas de
aplicao da Constituio brasileira.

Reserve of the possible, existential minimum and

human rights.
ABSTRACT. The text uses concepts about Existential
Minimum and Reserve of the Possible to analyze its
applicability and limitation in Brazil, indicating points
of contact with fundamental social rights. In the
peripheral societies, it is necessary to endow the part of
excluded society with minimal conditions to exercise its
capacities (Amartya Sen), that is, conditions to real
freedom in order to enjoy juridical liberty (Robert
Alexy), observing the Principle of Supremacy of the
Constitution and the Budget.
Keywords: Existential Minimum. Reserve of the
Impossible. Contributive Capacity. Fundamental Social
Rights.

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6 Referncias
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SCAFF, Fernando Facury; MAUS, Antonio G. Moreira.
Justia constitucional e tributao. So Paulo: Dialtica, 2005.
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SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. 3. reimpr.
Trad. Laura Teixeira Motta. So Paulo: Companhia das
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TORRES, Ricardo Lobo. O mnimo existencial e os direitos
fundamentais. Revista de Direito Administrativo, Rio de
Janeiro. n. 177, p.29-49. jul./set. 1989.
Verba Juris ano 4, n. 4, jan./dez. 2005

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TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de Direito Constitucional,

Financeiro e Tributrio. Os Direitos Humanos e a
Tributao: Imunidades e Isonomia. 3. ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2005. 624 p. v. 3.

Verba Juris ano 4, n. 4, jan./dez. 2005