ASSOCIAO BRASILEIRA DE PESQUISADORES

EM SOCIOLOGIA DO DIREITO

anais
V CONGRESSO

DA ABRASD

PESQUISA EM AO: TICA E PRXIS EM SOCIOLOGIA DO DIREITO

19 a 21 de novembro de 2014 VITRIA/ES

ASSOCIAO BRASILEIRA DE PESQUISADORES EM SOCIOLOGIA DO DIREITO

- V CONGRESSO DA ABRASD
19 a 21 de novembro de 2014 VITRIA/ES
PESQUISA EM AO: TICA E PRXIS EM SOCIOLOGIA DO DIREITO

ISSN: 2358-4270

Organizao: Marcelo Pereira de Mello

Quenya Correa de Paula
Comisso Cientfica:
Adlia Miglievich (UFES)
Andr Carneiro Leo (DPU-PE)
Andr Reid dos Santos (FDV)
Artur Stamford da Silva (UFPE)
Carlos Eduardo Filho (UFF)
Delton Ricardo Soares Meirelles (UFF)
Elda Coelho de Azevedo Bussinger (FDV)
Enoque Feitosa (UFPB)
Fernanda Busanello (Unibrasil/UP)
Fernando Rister de Sousa Lima (PUC-SP/Unitoledo)
Flvio Bortolozzi (Unibrasil/UP)
Germano Schwartz (Unilasalle/FSG)
Guilherme Azevedo (UNISINOS)
Gustavo Batista (UFPB)
Gustavo Ferreira Santos (UFPE)

Joo Paulo Allain Teixeira(UFPE/UNICAP)

Juliana Neuenschwander Magalhes
(FND/UFRJ)
Lorena Freitas (UFPB-PPGD)
Luiz Otvio Ribas (UFPR)
Marlia Montenegro (UFPE/UNICAP)
Olga Jubert Krell (UFAL)
Quenya de Paula (FDV)
Raffaele De Giorgi (Universit di Lecce)
Raul Francisco Magalhes (UFJF)
Ricardo Prestes Pazello (UFPR)
Thiago Fabres de Carvalho (FDV)
Virgnia Colares (UNICAP)
Virgnia Leal (UFPE)
Wilson Madeira Filho (PPGSD/UFF)

Normatizao:
Eduardo Cunha Pontes
Capa e Diagramao:
Eduardo Cunha Pontes e Cludia Areias
Realizao:
ABraSD (Associao Brasileira de Pesquisadores em Sociologia do Direito)
Apoio:
CAPES (Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior)
Faculdade de Direito de Vitria (FDV)
Programa de Ps Graduao em Sociologia e Direito (PPGSD/UFF)
2014 Todos os direitos reservados. A reproduo ou traduo de qualquer parte desta publicao ser
permitida com a prvia autorizao escrita do(s) autor(es). As informaes contidas nos artigos so de
responsabilidade de seu(s) autor(es).

Prises cautelares e seus discursos legitimadores: entraves a um processo penal

democrtico
Breno Zanotelli
RESUMO:
Este trabalho pretende investigar, a partir da matriz terica da criminologia crtica, os discursos legitimadores da
priso cautelar, os quais podem ser enquadrados em dois centros de sentido: de um lado uma doutrina autoritria
reconhece e legitima o fato de que a priso processual tem carter de pena antecipada; de outro lado uma
doutrina liberal defende a natureza no penal do confinamento cautelar, que teria carter estritamente
instrumental ao processo. Traando uma genealogia de ambos os discursos, pretende-se buscar, no histrico
dessas vertentes, as ideologias que fundamentam os institutos das prises processuais e sua aplicao concreta,
apontando, por fim, que a persistncia de algumas delas no imaginrio dos juristas um dos principais bices ao
desenvolvimento de um processo penal democrtico e comprometido com os direitos humanos.

Palavras-chave: prises cautelares; discursos legitimadores; matrizes autoritrias; criminologia crtica.

ABSTRACT:
This work will investigate, with the theoretical basis of the critical criminology, the legitimizing discourses of
the provisional detention, that can be framed in two perspectives: an authoritarian doctrine recognizes and
legitimizes the fact that the preventive imprisonment has the characters of an early punishment; on the other
hand a liberal doctrine sustain the non-penal nature of the pre-trial detention, that would be strictly instrumental
to the process. By tracing a genealogy of both discourses, we intend to seek, in the history of these positions, the
ideologies that underlie the institutes of the provisional detention and its practical application. Finally, it is
pointed that the persistence of some of these ideologies as a common belief of the jurists is one of the major
obstacles to the development of the democratic and committed to human rights criminal procedure.

Keywords: provisional detention; legitimizing discourses; authoritarian basis; critical criminology.

2398

Introduo

Partindo da base terica da criminologia crtica, pretende-se analisar no presente

trabalho os discursos legitimadores da priso cautelar1, os quais se concentram em duas
perspectivas opostas: uma doutrina liberal, visando reduo da incidncia do instituto,
sustenta seu carter estritamente instrumental ao processo (discurso processualista), e uma
doutrina autoritria, por sua vez, reconhece e legitima o fato de que a priso processual tem
carter de pena antecipada (discurso substantivista).
Para tanto, traaremos uma genealogia da tenso entre a presuno de inocncia e a
prxis das prises provisrias no percurso histrico do pensamento criminolgico moderno e
contemporneo, para buscar, no seio desses dois centros de sentido da cautelaridade
processual penal, as ideologias que fundamentam os institutos relativos s prises processuais
e sua aplicao concreta.
Com as reflexes de Eugenio Ral Zaffaroni, Luigi Ferrajoli e Andr Ribeiro
Giamberardino compreende-se que tambm a doutrina processualista profundamente
incipiente na tarefa de conteno do poder punitivo e que na denominada escola clssica
italiana, onde teve seu maior desenvolvimento, j estava presente certa legitimao da
negao do valor do princpio da presuno de inocncia, radicalizada na doutrina
substantivista.
A tese substantivista tem por principais mentores intelectuais os criminlogos
positivistas italianos Raffaele Garfalo e Enrico Ferri, que exerceram enorme influncia sobre
o Codice Rocco do fascismo, principalmente no que diz respeito s prises processuais, o
qual, por sua vez, serviu de modelo para o nosso Cdigo de Processo Penal de 1941, ainda em
vigor.
Por fim, a persistncia de tais matrizes autoritrias de nosso processo penal no
imaginrio dos juristas e nas suas prticas, a referida insuficincia das teses processualistas na
limitao da violncia do encarceramento provisrio e a inadequada utilizao das categorias
da teoria geral do processo para a compreenso da tutela cautelar no processo penal so
algumas das questes apontadas como verdadeiros bices ao desenvolvimento de um processo
penal democrtico e comprometido com os direitos humanos.

Adotaremos como sinnimas as expresses priso cautelar, priso processual, priso provisria e priso
preventiva, pois nas tradies analisadas todas apresentam o significado genrico de priso no curso do
processo, em contraposio priso enquanto pena aplicvel com o trnsito em julgado.

2399

1. Discursos legitimadores da priso cautelar: a presuno de inocncia no fogo cruzado

entre teses processualistas e teses substantivistas

Segundo Luigi Ferrajoli (2006, p. 551), a histria da priso do acusado no curso do

processo criminal est diretamente atrelada da presuno de inocncia, no sentido de que as
compreenses tericas e normativas acerca desta em cada perodo histrico determinaram a
forma e os limites com que a priso processual foi admitida e praticada.
Diante da indisfarvel tenso entre a aplicao das prises cautelares e a garantia da
presuno de inocncia, diversos foram os tericos que se debruaram sobre a questo da
legitimidade da custdia cautelar, podendo ser afirmado, a partir de alguns autores, dentre os
quais Zaffaroni (2007, p. 111-114), que os discursos legitimadores produzidos ao longo da
histria moderna e contempornea gravitam em torno de dois centros de sentido2: de um lado
uma doutrina autoritria v a presuno de inocncia como entrave para a realizao da
justia penal e reconhece e legitima o fato de que a priso processual tem carter de pena
antecipada (tese substantivista); de outro lado uma doutrina liberal encampa a tese
processualista da natureza no penal do confinamento cautelar, que teria carter estritamente
instrumental ao processo.
De forma geral, para os tericos alinhados esta segunda perspectiva, que teve grande
fora entre os filsofos iluministas e, em especial, entre os autores da escola clssica italiana,
a restrio liberdade do acusado no curso do processo seria sempre problemtica, devendo,
portanto, ter carter excepcional. Mas, apesar de constituir um mal, seria um mal necessrio.
Mesmo Thomas Hobbes, filsofo conhecido como defensor da autoridade mxima
estatal, j se preocupava com a arbitrariedade que poderia representar a priso de um
indivduo antes de sua condenao definitiva, conforme pode ser visto na seguinte afirmao:
no entiendo cmo puede haber un delito para el que no hay sentencia, ni cmo puede
inflingirse una pena sin un sentencia previa. De forma mais enftica, ele sustenta que a
priso preventiva seria um ato hostil contra o cidado, pois caulquier dao que se le obligue
a padecer a un hombre al encadenarlo o al encerralo antes de que su causa haya sido oda, y
que vaya ms all de lo que es necesario para asegurar su custodia, va contra la ley de
naturaleza (apud FERRAJOLI, 2006, p. 550-552).

A expresso tomada emprestada de Frdric Gros (2002), importante discpulo de Michel Foucault, que em
sua magistral contribuio obra Punir em democracia: e a justia ser aborda os quatro centros de sentido da
pena.

2400

Para Cesare Beccaria (2005, p. 72), a privao de liberdade, por ser pena, no poderia
preceder a condenao, salvo quando se fizesse necessria para impedir a fuga ou para que
no se ocultassem as provas dos delitos, devendo durar o menor tempo e ter o menor rigor
possvel, sendo clara sua posio de que a priso preventiva s poderia cumprir funes
processuais.
Ainda, Voltaire criticava o uso arbitrrio do instituto asseverando que la manera
como se arresta cautelarmente a un hombre en muchos estados se parece demasiado a un
asalto de bandidos (apud FERRAJOLI, 2006, p. 552).
Alm desses autores, muitos outros se posicionaram nesse mesmo sentido,
mencionando Ferrajoli (2006, p. 552) Diderot, Filangieri, Condorcet, Pagano, Bentham,
Constant e Carrara, os quais denunciaram as atrocidades e injustias que ocorriam na
aplicao da priso preventiva e defenderam sua limitao no que se refere durao e aos
pressupostos, que deveriam corresponder a critrios relativos s necessidades do processo.
Ferrajoli (2006, p. 553) faz a ressalva de que o germe da concepo substantivista da
priso provisria j se encontrava na legitimao, por Pagano e por Carrara, de que pudesse
ser utilizada tambm como instrumento de preveno e defesa social, para impedir a execuo
de outros delitos pelo imputado. Para o autor de Direito e Razo este argumento foi a
perverso mais grave do instituto, fazendo recair sobre o acusado uma presuno de
periculosidade embasada apenas na suspeita do cometimento do delito, o que equivaleria a
uma presuno de culpabilidade.
De qualquer modo, todos os autores vinculados tese processualista, com diferentes
matizes e argumentos, acabam por legitimar o encarceramento preventivo, entendendo-o
como uma injustia necessria, no chegando ao que Ferrajoli (2006, p. 552) considera como
a concluso coerente com as premissas adotadas, qual seja a defesa da supresso do instituto.
Zaffaroni (2007, p. 113) afirma que muitas vezes as teses processualistas pouco diferem das
substantivistas autoritrias, pois culminam, da mesma forma, na negao do valor do princpio
da presuno de inocncia.
A tese substantivista, que rechaa a concepo da natureza puramente processual da
priso preventiva, vai ter seu maior desenvolvimento na escola positiva italiana, sendo
Raffaele Garfalo seu principal defensor. Segundo ele, a liberdade provisria seria a pior das
instituies da legislao italiana, pois iria em sentido diametralmente oposto ao dos
interesses repressivos, privaria a justia de seriedade, estimularia o mundo criminoso,
desalentaria as vtimas e as testemunhas e desmoralizaria a polcia. (GARFALO, 2005, p.
301) Ainda, para o autor tal liberdade presenta los mayores peligros; parece hecha ex profeso
2401

para favorecer al mundo criminal y atestigua la ingenuidad de los legisladores, los cuales
parece que no se percatan de las nuevas armas que a los malhechores les presta la
civilizacin (GARFALO, 2005, p. 295).
Ele defende, ento, a completa desapario do instituto, entendendo que o ru s
poderia responder ao processo em liberdade quando o magistrado se convencesse de sua
inocncia. (GARFALO, 2005, p. 295)
Trata-se de completa inverso do sistema de garantias, estabelecendo uma verdadeira
presuno de culpa do denunciado at que se prove sua inocncia, no sendo vlido, porm,
acus-lo de incoerncia com suas premissas, haja vista que o arcabouo terico desenvolvido
nesta tradio criminolgica, fundado nas ideias de periculosidade e monstruosidade orgnica
dos delinquentes, implica como concluso necessria no desprezo pelos direitos fundamentais
do acusado, em especial a presuno de inocncia.
Garfalo (2005, p. 294) no nega que a priso preventiva possa cumprir funes
processuais, como impedir da fuga do acusado, impedir que faa desaparecer as provas
materiais do delito, impedir que faa combinaes com os cmplices ou com os amigos para
que suas declaraes sejam confirmadas, dificultar que ameace ou corrompa as testemunhas
ou defender o processado contra as vendetas decorrentes do crime.
Contudo, ele afirma que no possvel antever todos os casos em que seria necessria,
de modo que ficaria a cargo do magistrado a determinao discricionria nos casos concretos.
Exemplificativamente, menciona que a deteno teria cabimento quando se pudesse prever
que o processado seria condenado a uma pena dura o suficiente para que resolvesse evit-la
mediante desterro voluntrio ou ocultando-se da polcia, pois o resultado final do processo
seria para ele um mal mais grave; quando o fato delituoso envolvesse golpes e leses que
gerassem no ofendido uma enfermidade da qual no estivesse completamente curado; quando
os rus fossem ladres ou fraudadores apanhados em flagrante delito; bem como quando
fossem reincidentes, delinquentes habituais, pessoas sem estima social, que no exercessem
algum ofcio honrado ou sem domiclio fixo. (GARFALO, 2005, p. 295)
Quanto alegao da existncia do direito dos indigentes de responderem ao processo
em liberdade e sem prestar qualquer cauo, Garfalo (2005, p. 296) afirma que seria um
verdadeiro privilgio concedido ao proletariado, semelhante aos antigos privilgios de casta.
Vale fazer um paralelo com a clebre frase de Anatole France (apud SILVA, 2010, p.
984), em que afirma que a majestosa igualdade das leis probe tanto o rico como o pobre de
dormir sob as pontes, de mendigar nas ruas e de roubar o po. Com viso semelhante
ironizada pelo francs, Garfalo sugere que a cauo, quando cabvel, se no exigida do rico e
2402

do pobre de igual forma, violaria a majestosa igualdade das leis e constituiria um privilgio
da casta inferior. Reconhecendo-se a vedao desse privilgio, concepo semelhante
existente ainda nos dias de hoje, exteriorizada quando magistrados se utilizam de argumentos
ligados situao de misria do acusado para mant-lo preso preventivamente, resta patente
que a cauo (ou fiana), assim como diversos outros institutos penais e processuais penais,
instrumentaliza muitas vezes uma atuao seletiva do aparato repressor estatal.
Para Garfalo (2005, p. 296-302) a eventual rejeio da priso preventiva decorreria
de um imaginrio formado pela influncia de construes retricas de alguns professores, bem
como pela difuso do sensacionalismo de certos romances que narravam torturas morais de
indivduos encarcerados em calabouos terrveis, dos quais se suspeitava sem razo. Assim,
no seu entendimento, as consequncias das detenes irregulares poderiam ser facilmente
revertidas e no s tais prticas seriam casos isolados, como a maior parte delas seria
consequncia direta das atitudes do ru, tais quais adotar condutas excntricas e ter ms
companhias.
Enrico Ferri, que junto com Raffaele Garfalo e Cesare Lombroso forma a trade dos
criminlogos positivistas mais conhecidos e influentes, tambm via na priso cautelar um dos
mais importantes instrumentos do sistema de justia criminal. Em sua clssica obra Sociologia
criminal, aps expor as bases de sua compreenso acerca do crime e do criminoso, aborda no
ltimo captulo as reformas prticas vistas como coerentes com o arcabouo terico
desenvolvido, havendo especial destaque para a necessidade de se adotar novas concepes
acerca da presuno de inocncia e dos critrios para a decretao das prises preventivas.
Segundo ele, a escola positiva reduzia a importncia prtica do direito penal aos mais
estreitos limites e, por outro lado, elevava a das leis processuais e medidas penais, por ser las
que tienen precisamente por objeto transportar la pena desde las regiones etreas de las
amenazas legislativas al terreno prctico de la clnica social de defensa contra la enfermedad
del crimen (FERRI, 2005, p. 445).
Assim, ele concorda com a afirmao daqueles que denomina criminalistas clssicos
de que a eficcia das penas depende mais de sua imediaticidade e de sua certeza do que de sua
severidade, mas afirma que tais autores sempre fizeram letra morta deste postulado no campo
prtico, pois lhes faltaria a base cientfica da sociologia criminal positivista e a compreenso
de que das leis de procedimento que depende exclusivamente a probabilidade de o ru
escapar das penas abstratamente cominadas para o delito imputado, do que se concluiria com
a necesidad de ocuparse menos de las reformas penales y mucho ms de las reformas de los
tribunales y de las prisiones (FERRI, 2005, p. 445).
2403

Alm disso, partindo da concepo de que os delinquentes poderiam ser alocados em

diversas categorias, conforme o seu maior ou menor grau de determinao biopsicolgica para
a prtica delitiva, que iriam do criminoso louco, considerado atvico ou completamente
predisposto organicamente, ao criminoso passional, que cometeria o crime em razo de
contingncias momentneas, passando pelos natos, habituais e ocasionais, que apresentariam
graus diferenciados de predisposio, Ferri (2005, p. 445) defende ser necessria a aplicao
diferenciada dos diversos institutos penais, processuais penais e de execuo da pena,
conforme variassem as categorias em que se enquadrassem os infratores.
A ausncia desse conhecimento, ento, segundo o autor, seria a grande falha terica da
escola clssica. Ferri adota um tom um pouco mais moderado que seus contemporneos
positivistas e reconhece na tradio liderada por Beccaria uma reao necessria contra os
excessos repressivos da Idade Mdia, determinada pelas circunstncias histricas da
revoluo burguesa, mas assevera que, por no terem distinguido as diferentes categorias de
criminosos, caiam em exageros contrrios necessidade de defesa social, aplicando
indistintamente o sistema de garantias da liberdade individual a todos os delinquentes.
(FERRI, 2005, p. 446-447)
Nesse ponto, Ferri parece ser o criador do primeiro modelo do que hoje se denomina
garantismo positivo (inclusive havendo, coincidentemente, paralelo na nomenclatura
adotada), pois defende como conquistas irrevocables de la libertad individual las justas
garantias aseguradas por el predominio del sistema acusatorio en la organizacin judicial e
chega a reconhecer que, em princpio, a escola positiva teria incorrido no exagero oposto ao
da escola clssica, descartando a importncia de proteger os direitos dos indivduos, mas
destaca que seria necessrio um equilbrio entre estes e os direitos da sociedade, afastando
ambas as formas de suposto extremismo. Caberia, ento, escola positiva, como misso
prtica, o estabelecimento desse ponto de equilbrio, que, segundo ele, estaria presente em um
modelo processual que admitisse a preeminncia das garantias individuais no tratamento da
delinquncia evolutiva (criminosos com baixa predisposio orgnica ao delito e no
habituais ou reincidentes) e a supremacia da defesa social no tratamento da criminalidade
atvica. (FERRI, 2005, p. 446-447)
a partir dessas concepes que Ferri vai analisar o princpio da presuno de
inocncia. Ele no parte de uma repulsa a priori, como fez Garfalo, e reconhece que,
juntamente com o in dubio pro reo, teria um fundo de verdade e poderia at ser considerado
obrigatrio em determinadas circunstncias, como na fase de investigao ou de instruo
quando no houvessem contra o imputado mais que simples suposies ou indcios. Existiria
2404

na presuno de inocncia, inclusive, uma base positiva incontestvel, derivada do fato de

que os delinquentes (incluindo os que no so descobertos) seriam apenas uma parca minoria
da coletividade. (FERRI, 2005, p. 447)
Contudo, para o autor, o princpio no teria a mesma fora lgica ou jurdica quando
se tratasse de uma priso em flagrante ou houvesse uma confisso do processado corroborada
por outros dados. Careceria, ainda, de qualquer sentido a presuno de inocncia quando
aplicada a delinquentes profissionais, reincidentes ou sujeitos que revelassem, pelos
motivos e circunstncias do feito, serem criminosos natos, pois, segundo ele, cuando es
absoluta y no hace distincin alguna, es slo un aforismo jurdico (FERRI, 2005, p. 447).
Ferri (2005, p. 448) entende, ento, que a presuno de inocncia, da forma ilgica
que era aplicada, serviria de sustentculo para uma srie de disposies processuais
manifestamente contrrias justia e aos interesses da sociedade, de tal modo que, eliminada
das hipteses em que estivesse em contradio com a realidade mesma das coisas, seriam
suprimidas tambm suas consequncias deletrias.
Assim, a regulamentao da liberdade provisria, por utilizar critrios relacionados ao
fato punvel e no o critrio essencial da categoria de delinquente, no estaria, de modo
algum, em consonncia com o interesse social. Para o autor, o regramento ento empregado
somente seria aceitvel quando, diante dos exames periciais, se comprovasse no se tratar o
acusado de um criminoso atvico. Caso contrrio, a presuno de inocncia seria
completamente descabida (FERRI, 2005, p. 448-449), no havendo que se falar em processo
penal de garantias, mas em processo penal de defesa social, o qual, nos parece, estaria mais
prximo de um subsistema policialesco de segurana pblica de exceo.
Portanto, fica claro que o alardeado modelo defendido por Gnther Jakobs (2009) de
funcionamento paralelo de dois sistemas penais, sendo um o Direito Penal do Cidado, no
qual as garantias penais e processuais penais da tradio iluminista so plenamente aplicveis,
e o outro o Direito Penal do Inimigo, em que impera a coao pura contra sujeitos
considerados como grave ameaa para o corpo social, tem razes tericas tambm no
positivismo criminolgico de Ferri.
Jakobs (2009, p. 49-51) acredita na possibilidade de manter esse sistema dual dentro
dos estados democrticos de direito, o que no s no comprometeria sua essncia, como seria
fundamental, principalmente em tempos de terrorismo e outras graves ameaas sua
existncia. Para ele somente abstratamente e idealisticamente se poderia falar em um estado
de direito puro, pois, concretamente, renunciar aplicao de mecanismos de exceo seria
abdicar da segurana e da eficcia jurdica real. Ainda, a realizao de sua proposta
2405

representaria um progresso, segundo ele, na medida em que se possibilitaria que o Direito

Penal do Cidado fosse menos contaminado pelas medidas cabveis aos inimigos.
Tambm Ferri entendia ser possvel a separao entre dois modelos claramente
definidos, mantendo intocados os direitos dos cidados de bem. Contudo, a crtica de
Thiago Fabres de Carvalho (2006, p. 215) teoria de Jakobs, a seguir transcrita, tambm
aqui aplicvel.
[...] a faceta mais sombria desta edificao terica reside, precisamente, na
ambiguidade e no vis autoritrio dos critrios da definio hegemnica daquilo que
seria o verdadeiro inimigo, obedecendo meramente a antagonismos religiosos, a
clivagens culturais, a diferenas tnicas, a disparidades econmicas e sociais, e no
limite, a opes polticas e ideolgicas que culminam na criminalizao do embate
poltico. Portanto, a noo inimigo tende a identificar-se simplesmente com os
elementos indesejados e nocivos para uma certa viso dominante da realidade social.

Os critrios supostamente cientficos, fundados na biologia e na psiquiatria,

estabelecidos pelo positivista italiano como idneos para definir qual o regime jurdico
repressivo aplicvel aos infratores, tambm no constituem mais do que um discurso
ideolgico de desesperada tentativa de legitimar um sistema penal manifestamente
comprometido com a estrutura social desigual.
interessante observar que, apesar das posies polticas divergentes entre si dos trs
positivistas mencionados, todos convergiram na legitimao de projetos autoritrios.
Lombroso e Ferri militaram no partido socialista, sendo que este foi deputado diversas vezes.
J Garfalo era um aristocrata conservador de famlia nobre e combateu anarquistas,
sindicalistas e socialistas. Foi procurador do reino da Itlia e senador por um partido de
direita. Contudo, tanto Ferri quanto Garfalo no tiveram problemas em apoiar a ascenso do
regime fascista. (ELBERT, 2005, p. IX; ANITUA, 2008, p. 308-313) Lombroso no viveu
tempo suficiente, tendo falecido em 1909, mas sem dvida suas teorias contriburam para
legitimar este e outros projetos polticos autocrticos.
Aproveitando a herana terica do positivismo criminolgico, o sistema penal fascista
abandonou completamente o princpio da presuno de inocncia. Um de seus idelogos,
Vincenzo Manzini, o considerou absurdamente paradoxal e irracional, pois, dentre outros
motivos, a experincia histrica demonstraria que a maioria dos imputados eram culpados, e
nos trabalhos preliminares do cdigo Rocco de 1930 foi considerado como uma extravagncia
oriunda de concepes ultrapassadas ligadas Revoluo Francesa, que teriam levado as
garantias individuais aos mais absurdos excessos. (FERRAJOLI, 2006, p. 550-551)
importante destacar que essa deslegitimao da presuno de inocncia est
diretamente vinculada ao ncleo da ideologia fascista, que no considera a liberdade
2406

individual como um direito preeminente, mas como uma concesso do Estado em interesse da
sociedade. (FERRAJOLI, 2006, p. 631-632)
Assim, a partir dessas concepes, o sistema jurdico-penal fascista no conheceu
freios ao uso da priso preventiva, cuja legitimidade sequer necessitava de adicional
argumentao, haja vista que, se a liberdade considerada como dada pelo Estado, sua
retirada um direito pleno deste.
Com isso, a priso preventiva passou a ser concebida como verdadeira medida de
preveno frente aos indivduos considerados perigosos, indispensvel sempre que o delito
causasse grave alarme pblico. (FERRAJOLI, 2006, p. 553) Segundo Novelli, outro jurista
ligado ao regime, seria um instituto ao mesmo tempo processual e carcerrio, com finalidades
exclusivas de defesa social, tendo como pressupostos fundamentais somente a gravidade do
delito e a periculosidade do imputado. (FERRAJOLI, 2006, p. 632)
No mesmo sentido tambm se estruturou o direito sob o nazismo, conforme se
depreende do seguinte trecho de autores que legitimaram tais prticas:
Enquanto no direito vigente a priso preventiva s serve para evitar o perigo de fuga
do culpado ou do apagamento das provas, no futuro tambm ter como objetivo a
proteo da comunidade diante dos fatos que o culpado poderia cometer em
liberdade ou diante do risco de quebra da ordem pacfica do povo de qualquer forma
(SCHOETENSACK; CHRISTIANS; EICHLER apud ZAFFARONI, 2007, p. 112).

Dessa forma, o encarceramento cautelar assumiu feio manifesta de execuo

provisria ou antecipada da pena nestes regimes, se caracterizando como medida policial
profiltica.
Enquanto na legislao italiana anterior estava prevista a liberao do acusado na
hiptese de transcurso dos prazos mximos de priso, o cdigo Rocco aboliu esta prtica,
sendo considerada no relatrio sobre o projeto preliminar do mesmo como aberrante e
insidiosa, pois lesiona el inters pblico, y no al magistrado que hubiera descuidado cumplir
con la debida diligencia su proprio deber (apud FERRAJOLI, 2006, p. 633).
Substituiu-se, ento, uma garantia do acusado pela confiana na acentuao da
organizao hierrquica judiciria, de modo que a liberdade foi confiada ao poder
discricionrio dos magistrados, que s no poderia ser considerado absoluto porque, segundo
os autores fascistas, a vigilncia disciplinar interna a que estavam submetidos os compeliria a
atuar com a responsabilidade necessria, inclusive coibindo atrasos injustificados.
(FERRAJOLI, 2006, p. 633-634)
H que se ressaltar, ainda, que defesa no era reconhecido qualquer poder ou
relevncia, sendo que das decises que dessem provimento ao pedido de liberao do acusado
2407

no curso do processo caberia recurso por parte do Ministrio Pblico, mas no se admitia
nenhuma medida processual por parte da defesa para impugnar as decises que denegassem
tal pleito, pois, segundo a doutrina fascista, no haveria motivo para que o ru discutisse, na
fase instrutria, se existiam indcios suficientes contra ele, j que poderia ser o caso de no ter
tido acesso a todos os indcios existentes. (FERRAJOLI, 2006, p. 634)
Evidencia-se, desse modo, que esse modelo processual autoritrio fortemente
marcado pelo inquisitorialismo, possibilitando, inclusive, que o procedimento fosse
conduzido sem que o acusado e a defesa pudessem ter acesso efetivo aos elementos que
embasaram a persecuo penal, os quais poderiam fundamentar uma condenao alheia ao
contraditrio. Conforme frisou Carrara (2002, p. 316), o segredo dos processos aos cidados
em geral e ao ru e seu defensor esto entre os principais caracteres do modelo inquisitorial.
Alm disso, a concesso de liberdade ao acusado ficaria sempre sujeita valorao de
suas qualidades morais e sociais, o que pode ser considerado uma das mais evidentes
expresses de um processo penal do autor. De acordo com o projeto preliminar do cdigo
Rocco, uma inflexvel severidade deveria recair sobre aqueles que no oferecessem
confiana, pela sua personalidade, de que se submetero s autoridades. Outros seriam dignos
de uma iluminada humanidade, quando a equidade e as condies pessoais assim
indicassem. (FERRAJOLI, 2006, p. 633)
Quem seriam os merecedores da inflexvel severidade e quem seriam os
merecedores da iluminada humanidade fcil imaginar. O que fica patente que a
diferenciao entre cidados e inimigos na aplicao da lei penal no recente e, pelo
contrrio, sempre foi constitutiva do poder punitivo, conforme a tese central da obra O
inimigo no direito penal, de Eugenio Ral Zaffaroni. O que este autor, demonstra, ainda,
que o direito penal do fascismo e do nazismo representou o coroamento coerente das
propostas defensivistas e perigosistas do positivismo e de sua pretensa identificao do
inimigo, legitimando os genocdios do sculo XX. (ZAFFARONI, 2007, p. 102-109)
Alm de todas essas caractersticas autocrticas do sistema penal cautelar fascista, a
que Ferrajoli (2006, p. 554) considera como a mais absurda foi a inveno da obrigatoriedade
da captura. Segundo ele, com a criao da priso automtica se resolveria ex lege a questo da
fundamentao da priso preventiva, culminando em uma presuno legal absoluta de
periculosidade, no importando sequer se de carter processual ou penal. Assim, o prprio
embate das teses processualistas e substantivistas seria visto como superado, pois
considerados existentes os indcios suficientes de culpabilidade, os mesmos requeridos para
que o processo tivesse incio, derivava-se a presuno de se tratar de um sujeito nocivo e,
2408

portanto, passvel de ser excludo do convvio social, o que equivale perfeitamente a uma
presuno de culpabilidade.
Percebe-se, diante de tal quadro, que o desprezo demonstrado pelas ideologias
positivistas, fascistas e nazistas ao princpio da presuno de inocncia no tinha carter
meramente terico, pois aterrissava na prtica processual concreta, tendo legado uma herana
maldita aos sistemas penais dos estados ditos democrticos de direito do sculo XX, bem
como dos dias de hoje, o que ser demonstrado mais adiante. Tal constatao refora a
pertinncia de outra tese de Zaffaroni (2007, p. 10), segundo a qual, historicamente, no
interior dos estados de direito sempre operaram estruturas e prticas prprias do estado de
polcia, o que, em termos processuais, equivale ideia de que no seio dos sistemas
formalmente acusatrios e vinculados tradio iluminista de garantia de direitos dos
acusados convivem institutos e lgicas correlatas s do Tribunal do Santo Ofcio e dos
tribunais da Itlia de Mussolini.

2. Priso cautelar, obstculos epistemolgicos e obstrues democracia

Em brilhante dissertao sobre o tema, Andr Giamberardino (2008a, p. 16) aponta

que mesmo com mudanas significativas na estrutura social e econmica, o discurso
acadmico dominante sobre a custdia cautelar segue sendo, majoritariamente, muito similar
quele de trs sculos atrs, constituindo diversas das enraizadas premissas de tal discurso
verdadeiros obstculos epistemolgicos ao conhecimento crtico das funes reais
desempenhadas pela priso processual.
O autor se utiliza da ideia de obstculo epistemolgico de Gaston Bachelard para
designar uma srie de questes acerca da fundamentao terica, regulamentao jurdica e
aplicao concreta da priso cautelar que, por no serem suficientemente problematizadas,
impedem uma reflexo aprofundada do instituto.
De modo semelhante, e partindo de diversas das reflexes do autor, neste tpico
levantaremos questes que apontam para os limites do discurso que tenta compatibilizar a
aplicao do confinamento cautelar com os princpios constitucionais nos marcos do estado
democrtico de direito, demonstrando que a prpria democracia vitimada quando se aborda
um instrumento que pode gerar to drsticas consequncias aos direitos fundamentais pelo
vis do senso comum terico dos juristas, recheado de frmulas arcaicas e ao mesmo tempo
simplificadas para enquadramento no padro melhor-livro-dos-ltimos-tempos-da-ltima2409

semana do mercado editorial concursista, em uma perversa simbiose entre o que h de pior no
tradicional e no atual em matria de dogmtica jurdica.

2.1 A insuficincia das teses processualistas na limitao da violncia do encarceramento

provisrio

Conforme ressalta Giamberardino (2008a, p. 59), se a defesa pelos iluministas da

presuno de inocncia estabeleceu o postulado de que a liberdade do acusado no curso do
processo deve ser a regra, estabeleceu tambm a exceo ao princpio, pois, sendo a priso
cautelar considerada um mal necessrio, no havia como se questionar os seus fundamentos
de existncia, mas to somente as medidas capazes de minimizar seus danos.
A sntese da proposta dos variados tericos adeptos dessa limitao pode ser expressa
na ideia de que a priso cautelar seria ilegtima sempre que representasse uma antecipao da
punio, isto , fosse utilizada com finalidades atribudas pena de recluso, podendo, ento,
ser adotada para cumprir funes estritamente processuais. Esse , em resumo, o teor da tese
processualista, anteriormente apresentada.
Dessa forma, a prpria distino entre a priso como pena e priso como
acautelamento processual, embora em sua gnese visasse tambm uma reduo da violncia
institucionalizada do encarceramento provisrio, foi um libi terico para que se pudesse
abordar a coexistncia entre a faticidade da priso do ru sem condenao e a normatividade
do seu estado de inocncia como se no fossem noes conflitantes. Giamberardino (2008a,
p. 60-61) expe tal questo nos seguintes termos:
Pode-se dizer que a consolidao da diferenciao entre prises, umas processuais e
outras penais, da forma que perdura at hoje, deve suas premissas ao pensamento
clssico liberal. Os mesmos autores que em primeiro momento criticam com rigor o
instituto da custdia cautelar, em seguida a aceitam quando respeitados
determinados limites dentro dos quais a coero pessoal seria justificvel e no
violaria o princpio da presuno de inocncia, tudo a partir de funes ou
finalidades eminentemente processuais atribudas custdia.

No mesmo sentido, Zaffaroni demonstra como at hoje esse discurso no consegue

obter resultados prticos redutores das taxas de aprisionamento preventivo e acaba sendo
incorporado ao coro das vozes legitimantes do sistema penal cautelar, abordando o caso da
Amrica Latina, onde

2410

[...] as medidas de conteno para os inimigos ocupam quase todo o espao de ao

do sistema penal em seu aspecto repressivo, por via da chamada priso ou deteno
preventiva, ou seja, o confinamento cautelar, a que esto submetidos 3/4 dos presos
da regio. De fato e de direito, esta a prtica de toda a Amrica Latina para quase
todos os prisioneiros. Este dado fundamental para extrair concluses acerca do
alcance da proposta de legitimao de um eventual tratamento penal diferenciado na
Amrica Latina, pois esta seletividade praticada em nossa regio por efeito da
criminalizao. Porm, uma vez posto em marcha este processo, todos passam a ser
tratados como inimigos, atravs de puros confinamentos de conteno, prolongados
ou indefinidos. (ZAFFARONI, 2007, p. 109)

Assim, o penalista argentino afirma que o sistema penal oficial latino-americano se

divide em um subsistema cautelar ou pr-condenatrio e outro definitivo, sendo o primeiro
muito mais importante que o segundo, posto que a reao praticamente se esgota na
delinquncia leve e mdia, que , com folga, a mais numerosa (ZAFFARONI, 2007, p. 110).
A prevalncia do sistema penal cautelar no continente to patente que os ndices de
encarceramento variam pouco em razo de reformas penais, de modo que somente as
alteraes na regulamentao da priso cautelar, em geral prevista nos cdigos de processo
penal, afetam substancialmente esses nmeros. (ZAFFARONI, 2007, p. 111)
Diante desse quadro tenebroso, manifestamente contraditrio com o princpio da
excepcionalidade das prises provisrias, reconhecido amplamente pela doutrina e
jurisprudncia como corolrio do princpio da presuno de inocncia, previsto nas
constituies dos pases do continente e j incorporado at mesmo ao costume do direito
internacional, os adeptos da tese processualista se limitam a negar o carter punitivo da priso
cautelar para reduzir as possibilidades de sua aplicao, o que no impede que a presuno de
inocncia seja esmagada pelo sistema penal cautelar, sendo questionvel se algum xito
obtiveram na reduo de sua amplitude. (ZAFFARONI, 2007, p. 113)
Na realidade, ao ignorar que invariavelmente o confinamento cautelar opera a partir de
consideraes de cariz eminentemente penal, havendo, inclusive, historicamente, uma
identidade substancial entre a priso cautelar e a priso como pena e uma equivalncia
quanto s funes reais objetivamente exercidas (GIAMBERARDINO, 2008b, p. 65), e ao
buscar racionalizar a manifesta e inevitvel violao ao princpio da presuno de inocncia
pela priso cautelar, as teses processualistas legitimam o funcionamento do sistema penal
cautelar. (ZAFFARONI, 2007, p. 113) De forma precisa, Giamberardino (2008b, p. 66)
assevera que

2411

A questo que se coloca se ainda se pode honestamente conceber a hiptese de,

uma vez observados e respeitados os princpios informadores voltados limitao da
utilizao da priso cautelar, utiliz-la enquanto medida estritamente processual,
marcada pela excepcionalidade e pela proporcionalidade. [...]
Na medida em que o controle interno pelo qual tanto se luta todo fundado em
parmetros normativos, v-se que h uma operacionalidade real em outro plano a
prevalecer. Por isto que a crtica se deve dar neste plano, no sendo suficientes os
parmetros normativos; optando-se, aqui, pela perspectiva segundo a qual, dentro
das novas estratgias de controle social, marcadas por um modelo tecnocrtico de
gesto das penalidades, a priso cautelar exerce papel assaz central que no se
coloca passvel de limitao pelas garantias formais.
Em outras palavras, significa dizer que a priso cautelar existe para ser abusiva; e
neg-lo sob teses processualistas, mesmo com a boa inteno de limit-la e
reduzir sua aplicao, implica risco de ocultar o desempenho de sua real
funo. (grifo nosso)

Desse modo, considerando que as teses processualistas e as substantivistas tiveram seu

maior desenvolvimento, respectivamente, nas escolas clssica e positiva e que a prxis de
ambas as posies implica na legitimao do funcionamento do sistema penal cautelar; e
considerando os princpios enumerados por Alessandro Baratta (2002, p. 41-48) para agrupar
sob a denominao de ideologia da defesa social as concepes comuns s duas escolas,
percebe-se que elas tambm apresentam orientaes semelhantes no campo processual penal,
podendo ser afirmado que a referida ideologia tambm integrada pelo princpio da
necessidade da priso cautelar.
Deve-se atentar, sobretudo, para a seguinte reflexo de Baratta (2002, p. 43-44):
O conceito de defesa social parece ser, assim, na cincia penal, a condensao dos
maiores progressos realizados pelo direito penal moderno. Mais que um elemento
tcnico do sistema legislativo ou do dogmtico, este conceito tem uma funo
justificante e racionalizante com relao queles. Na conscincia dos estudiosos e
dos operadores jurdicos que se consideram progressistas, isso tem um contedo
emocional polmico e, ao mesmo tempo, reassegurador. De fato, por ser muito
raramente objeto de anlise, ou mesmo em virtude desta sua aceitao acrtica, o seu
uso acompanhado de uma irrefletida sensao de militar do lado justo, contra
mitos e concepes mistificantes e superados, a favor de uma cincia e de uma
prxis penal racional.

Assim, outro obstculo epistemolgico para o estudo crtico da priso cautelar consiste
no fato de que o discurso legitimador do instituto est a tal ponto enraizado no imaginrio
coletivo que aqueles que ousam discutir sua compatibilidade com os direitos e garantias
fundamentais so automaticamente vistos como loucos.

2412

2.2 A inadequada utilizao das categorias da teoria geral do processo para a

compreenso da tutela cautelar no processo penal

Outra questo apontada por Giamberardino a indevida utilizao de categorias

importadas do direito processual civil na compreenso da tutela cautelar processual penal.
Mais especificamente, menciona o autor que a utilizao da noo de lide de Carnelutti na
fundamentao da cautelaridade no processo penal desvirtua o sistema de garantias
fundamentais do ru.
De fato, se o fundamento da tutela cautelar para os adeptos da teoria geral do processo
a repartio de riscos entre os interesses em jogo, concepo decorrente da noo de lide de
Carnelutti, podemos dizer que para o direito processual penal tal ponto de partida um
verdadeiro obstculo epistemolgico, na medida em que a Constituio ao garantir aos
acusados que sejam presumidos inocentes at o trnsito em julgado dos processos e ao prever
que na dvida sobre a condenao (e a priso preventiva caba sendo uma condenao
antecipada) deve prevalecer a liberdade j fornece de antemo o vis hermenutico para
analisar qual prato da balana deve prevalecer.
Se que existe uma pretenso acusatria vinculada a um interesse de acautelamento
do resultado possvel do processo, a condenao, mediante a priso provisria, ou mesmo a
um interesse de antecipao da pena, ideias que nos parecem autoritrias por presumirem um
conflito imanente entre imputado e Estado (GIAMBERARDINO, 2008a, p. 42), ainda assim
as garantias constitucionais apontam que muito mais importantes so os interesses opostos, da
liberdade at o trnsito em julgado, pois uma vez violados nunca sero devidamente
compensados.
A tal compreenso dificilmente se chega com a utilizao dos pressupostos privatistas
da teoria geral do processo, onde o dinheiro, equivalente geral para a troca de mercadorias
(MARX, 2008, p. 121-131), visto como idneo a reparar qualquer dano causado.3

Para uma anlise sobre como os institutos jurdicos tendem a ser assimilados pela lgica da circulao de
mercadorias cf. A teoria geral do direito e o marxismo, de Eugeny B. Pasukanis (1989), e Marxismo e direito,
estudo do jurista brasileiro Mrcio Brilharinho Naves (2000) sobre a obra do autor russo.

2413

2.3 O fantasma das matrizes autoritrias do Cdigo de Processo Penal

No se pode olvidar, ainda, do obstculo epistemolgico consistente no rano

antidemocrtico legado pelas ideologias positivistas e fascistas aos sistemas penais da
atualidade, que se faz presente principalmente nas regulamentaes jurdicas das prises
cautelares e em sua fundamentao terica.
Conforme

exposto

anteriormente,

tais

ideologias

foram

responsveis

pelo

desenvolvimento de teorias e prticas acerca da priso processual profundamente autoritrias

e contrrias ao princpio da presuno de inocncia.
Embora a princpio possa parecer exagerada a afirmao de que recebemos essa
herana, uma breve anlise da exposio de motivos do Cdigo de Processo Penal de 1941,
em vigor at hoje, inspirado no Codice Rocco fascista, demonstra que nossa legislao
processual penal tem suas razes fincadas no iderio mencionado. Alm de conter citao
direta de Alfredo Rocco, Ministro da Justia de Mussolini responsvel pelo diploma legal
italiano, o documento assinado por Francisco Campos, ento Ministro da Justia do governo
Getlio Vargas, menciona como virtudes do cdigo a restrio da aplicao do in dubio pro
reo e a previso de hipteses em que a priso preventiva seria no mais uma faculdade do
magistrado, mas um dever. Vale lembrar que, conforme mencionado anteriormente, Ferrajoli
(2006, p. 554) considera a criao da priso processual obrigatria pelo sistema processual
fascista como seu elemento mais perturbador e aberrante.
A priso preventiva seria obrigatria sempre que ao crime imputado fosse cominada
pena de recluso mxima igual ou superior a 10 anos, dispensando outro requisito alm da
prova indiciria contra o acusado (CAMPOS, 1941).
Alm disso, outro ponto considerado positivo na exposio de motivos o fato de que
a decretao da priso preventiva adquiria, com a regulamentao prevista no novel cdigo, a
suficiente elasticidade para tornar-se medida plenamente assecuratria da efetivao da
justia penal (CAMPOS, 1941).
Poderia ser objetado que o cdigo foi bastante alterado, no fazendo sentido dizer que
se trata de uma matriz que ainda se faz presente. Contudo, na verdade, muitos dos absurdos ali
previstos se mantiveram. Embora a priso obrigatria no tenha perdurado nos mesmos
moldes, ela ainda era possvel at recentemente, podendo ser mencionada a priso decorrente
da deciso de pronncia no procedimento do jri, prevista no antigo 1 do art. 408 do
Cdigo de Processo Penal, revogado somente em 2008, pela Lei 11.689, e a vedao da
concesso de liberdade provisria prevista no antigo inciso II do art. 2 da Lei de Crimes
2414

Hediondos (Lei 8.072/90), alterado pela Lei 11.464/07, e no art. 44 da Lei de Drogas (Lei
11.343/06), ainda em vigor, incidentalmente considerado como inconstitucional pelo STF em
julgados recentes nesse ponto e no que diz respeito vedao da converso das penas em
restritivas de direitos.
Deve se atentar, com isso, para o fato de que, com a promulgao da Carta de 1988,
no apenas no foi realizada a devida filtragem hermenutico-constitucional dos entulhos
legislativos processuais penais produzidos em perodos ditatoriais, como continuaram sendo
criadas e aplicadas normas absolutamente contrrias s garantias fundamentais nessa seara.
Dentre as prticas oriundas das matrizes autoritrias do Cdigo de Processo Penal que
se fazem presentes at os dias de hoje podem ser mencionadas a inexistncia de prazos
mximos para a priso preventiva e os critrios para a decretao da mesma. Na exposio de
motivos afirmado que a priso preventiva poder ser decretada toda vez que o reclame o
interesse da ordem pblica, ou da instruo criminal, ou da efetiva aplicao da lei penal
(CAMPOS, 1941). A atual redao do art. 312 do Cdigo de Processo Penal, mesmo aps a
recente alterao legislativa do sistema cautelar processual penal pela Lei 11.403/2011, tida
por muitos como progressista e avanada, permanece albergando as mesmas hipteses,
acrescidas apenas da garantia da ordem econmica.
Desse modo, percebe-se que nosso ordenamento jurdico adota uma posio
substantivista ao prever a possibilidade de priso do acusado no curso do processo no s para
fins processuais, mas tambm com objetivos prprios da pena privativa de liberdade, posio
que histrica e filosoficamente vinculada s tradies autocrticas, conforme analisado
anteriormente.

Concluso

Por fim, entendemos que os juristas que pretendem enfrentar essa forte herana
autoritria devem estar atentos ao alerta de Walter Benjamin (2005, p. 83) em sua oitava tese
sobre o conceito de histria:

2415

A tradio dos oprimidos nos ensina que o estado de exceo no qual vivemos a
regra. Precisamos chegar a um conceito de histria que d conta disso. Ento surgir
diante de ns nossa tarefa, a de instaurar o real estado de exceo; e graas a isso,
nossa posio na luta contra o fascismo tornar-se- melhor. A chance deste consiste,
no por ltimo, em que seus adversrios o afrontem em nome do progresso como se
este fosse uma norma histrica. O espanto em constatar que os acontecimentos que
vivemos ainda sejam possveis no sculo XX no nenhum espanto filosfico. Ele
no est no incio de um conhecimento, a menos que seja o de mostrar que a
representao da histria donde provm aquele espanto insustentvel.

Da mesma forma que o autor rejeita que a oposio ao fascismo se d em nome do

progresso visto como linear e irresistvel e desdenha da perspectiva que considera a ascenso
dos regimes totalitrios como vestgio do passado, anacrnico e pr-moderno (LWY,
2005, p. 84), a luta contra os vilipndios das garantias constitucionais no pode ter por base
um assombro em relao ao fato de que ainda sejam a regra na prtica cotidiana. Cabe aos
juristas crticos perceberem a necessidade urgente de ruptura com o sistema penal posto,
compreendendo que ele pea crucial do continuum da dominao, o que se manifesta com a
persistncia em sua estrutura de institutos e prticas vinculados inquisio, ao positivismo
criminolgico, ao fascismo, ao nazismo, s ditaduras militares, etc., e de construo de um
novo, pautado primordialmente na defesa da dignidade da pessoa humana.
Ou talvez seguindo a advertncia de Radbruch (2004, p. 246) de que no temos que
fazer um direito penal melhor, mas sim algo melhor do que o direito penal seja necessria a
criao de formas de controle social melhores que o sistema penal, pois este sempre foi
instrumento do estado de exceo permanente, principalmente na conteno dos esforos
histricos pela sua ruptura, conforme afirma Zaffaroni (2003, p. 98-99) no seguinte trecho:
Se existe alguma dvida acerca do enorme poder verticalizador do sistema penal,
basta olhar para a experincia histrica: o sindicalismo, o pluralismo democrtico, o
reconhecimento da dignidade das minorias, a prpria repblica, conseguiram
estabelecer-se sempre em luta contra esse poder. Qualquer inovao social que se
fizer em prol do desenvolvimento humano dever enfrentar o sistema penal: todo
conhecimento e todo pensamento abriu caminho confrontando-se com o poder
punitivo. A histria ensina que os avanos da dignidade humana sempre ocorreram
em luta contra o poder punitivo.

2416

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