PARECER - ARBITRAGEM E LITISCONSRCIO NECESSRIO

Ada Pellegrini Grinover

A CONSULTA
Honra-me "X", encaminhando consulta, acompanhada de documentos com
pedido de parecer, em nome de "A", relativamente a processo arbitral contra ela
instaurado perante a Cmara de arbitragem "N" pela empresa "B".
Diz "X" que o sistema "Y" constitui propriedade intelectual da empresa
denominada "Z", empresa estrangeira que, em determinados territrios, licencia
"mster franqueados" que, por seu turno, licenciam "franqueados".
No Brasil, a mencionada "Z" licenciou a empresa "A" como mster
franqueada. Essa, por sua vez, assinou contratos de franquia com a empresa "B".
Posteriormente, prossegue "X", a "A" cedeu sua posio de mster
franqueada empresa "C". Dessa forma, "A" e "C" assinaram um "contrato de
compra e venda" e a "C" firmou novo contrato de mster franquia com a "Z", tendo
a "C" assumido as relaes com os franqueados e passado a receber os
pagamentos de royalties.
Diz "X" que, passado aproximadamente um ano da supra referida cesso, a
empresa "C" apresentou-se insolvente e acfala. Foi ento que a empresa "B" fez
instaurar o processo arbitral, alegando, em sntese, ter a "A" descumprido vrias de
suas obrigaes de franqueadora, no obstante o pagamento dos "royalties", e
pleiteando a "reviso" dos contratos firmados com a "A" para que fosse
"reformulada a equao econmica contratual", ficando tambm "assegurada a
continuidade do negcio". Mais ainda, "alternativa e subsidiariamente" sic, a "B"
postulou a "resciso dos contratos de franquia firmados com a "A" " e a
"condenao solidria da "A" " e da "C" "na obrigao de indeniz-la por todo o
investimento feito na compra das franquias e no ressarcimento de todos os
prejuzos derivados do inadimplemento das clusulas e condies contratuais".
Tambm pleiteou a requerente do processo arbitral a condenao da "A" a prestar
contas relativamente aos valores arrecadados junto rede franqueada e
1

utilizao dessa verba. Esclarece "X" que o processo arbitral foi requerido em
confronto de "A" e "C", tendo apenas posteriormente a "B" requerido a "extenso
do procedimento arbitral" em relao "Z". A propsito, lembra "X", consta nos
autos declarao assinada pela secretaria do Centro de Arbitragem, no sentido de
que a clusula compromissria s vincularia as partes que a firmaram, isto , a "B"
e a "A" (excludas da, nesse momento, as empresas "C" e "Z").
Alm disso, a "B" ingressou perante o Poder Judicirio com ao cautelar
inominada em face das empresas "A", "C" e "Z", obtendo constrio sobre bens de
titularidade de "Z".
No mbito da arbitragem, informa a "X" que, em fase preliminar conciliatria,
se obteve a celebrao de um contrato gratuito por um ano, prorrogado por mais
dois, alm de um programa cooperado para recuperao da imagem. Contudo,
divergncia entre a "B" e a "Z" a propsito dos valores de subsdios levou
continuidade do processo arbitral.
Feita a indicao dos rbitros, formalizado o compromisso e ofertadas pelas
partes ("B" e "A") diferentes manifestaes, sobreveio a sentena arbitral. Esta, em
sntese, (i) reconheceu que a pretenso da "B" de rever os contratos, de alterar sua
equao econmica e de assegurar sua continuidade no deveria ser acolhida,
pois restara demonstrado haver "da parte da requerente renncia faculdade
ofertada a todos os franqueados pela titular dos direitos de franquia ("Z") de novo
Contrato de Franquia, com condies especiais de custo pelo prazo de um ano"; (ii)
declarou "rescindidos os contratos de franquia como decorrncia do ato ilcito
praticado pela Requerida com o transpasse do estabelecimento de mster
franqueadora", em violao ao contrato e lei; (iii) condenou solidariamente as
empresa "A", "C" e "Z" ao pagamento de indenizao por "todos os prejuzos
decorrentes", conforme quantificao ali procedida; (iv) condenou a "A" a prestar
contas, em relao requerente, em que fiquem identificados a origem e o destino
dos recursos, acompanhados dos documentos que identifiquem os depositantes e
os destinatrios dos recursos", no prazo de trinta (30) dias, sob pena de multa
diria de R$ 1.000,00 (um mil reais).

Assim sumariamente relatada a questo, a "X" formula os quesitos que

seguem.

QUESITOS
1 - A condenao solidria das empresas "A", "C" e "Z" poderia ser imposta sem
que as duas ltimas tivessem participado do processo arbitral?
2 - A sentena arbitral proferida preservou as garantias constitucionais do devido
processo legal e do contraditrio?
3 - Considerando que a medida cautelar ajuizada pela "B" de perante o Poder
Judicirio foi dirigida s trs empresas mencionadas no quesito anterior, inclusive
com constrio de patrimnio, tal circunstncia impe a presena de todas elas no
processo

(principal)

de arbitragem,

em situao

de litisconsrcio

passivo

necessrio?
4 - Considerando a natureza das relaes jurdicas mantidas entre as empresas
mencionadas no quesito anterior, possvel afirmar a ocorrncia de litisconsrcio
passivo necessrio unitrio?
5 - Havendo litisconsrcio necessrio (quer pela lei, quer pela natureza da relao
jurdica), se um dos litisconsortes no est sujeito arbitragem, vivel a soluo
da controvrsia pela arbitragem?
6 - vivel pleitear a nulidade da sentena arbitral perante o Poder Judicirio?
Bem examinada a questo, inclusive pelos documentos que a instruem,
passo a proferir meu parecer, que se cingir, tanto quanto as indagaes
formuladas, s questes processuais postas nos autos.

PARECER
I - ARBITRAGEM E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS NO SISTEMA JURDICO
BRASILEIRO
1 A garantia do devido processo legal ( due process of law) na Constituio
Federal brasileira: acesso Justia, ao contraditrio e ampla defesa.
O processo civil moderno - quer seja instrumento de atuao da jurisdio
estatal, quer seja meio de atuao da arbitragem - banhado pela clusula do
devido processo legal, assegurada expressamente no ordenamento jurdico
brasileiro pela Constituio da Repblica (art. 5, inciso LIV). Tal disposio,
conforme j tive oportunidade de afirmar, deve ser vista e entendida no apenas
sob o enfoque individualista da tutela de direitos subjetivos das partes, mas
sobretudo como conjunto de garantias objetivas do prprio processo, como fator
1

que legitima o exerccio da jurisdio , quer estatal, quer arbitral.

Assim que "a expresso 'devido processo legal', oriunda da Magna Carta
de 1215, indica o conjunto de garantias processuais a serem asseguradas parte,
para a tutela de situaes que acabam legitimando o prprio processo". Do ponto
de vista do autor, que pede, e do ru, que se defende, o 'devido processo legal'
tutela a posio dos litigantes perante os rgos jurisdicionais. Mas do ponto de
vista do Estado, obrigado prestao jurisdicional e sujeito passivo do direito de
ao, esse mesmo conjunto de garantias vai legitimar toda a atividade jurisdicional.
E mais:
"Se de um lado o processo no ser um verdadeiro processo enquanto no
proteger as partes, no sentido de lhes dar a oportunidade de sustentarem suas
razes, de produzirem sua defesa, de apresentarem suas provas, de influrem
sobre a formao do convencimento do juiz, de outro lado a resposta jurisdicional,
por sua vez, no ser legtima, nem ser resposta jurisdicional, enquanto no
representar o coroamento de um processo que obedea a essas garantias. Quer
quando se considere o processo sob o ponto de vista da ao, movida pelo autor, e
da defesa, oposta pelo ru; quer quando se o considere do ponto de vista do
1

Cf. CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO. Teoria geral do processo. So Paulo: Malheiros, 1996. p.
82 e ss.

Estado, como jurisdio (atividade e exerccio de funo), o devido processo

legal tutela, de um lado, o direito pblico subjetivo do autor e do ru, e, de outro
lado, a prpria jurisdio, legitimando-a."

(grifei)

De forma anloga, Cndido Rangel Dinamarco ensinou que se impe "ao

juiz a observncia da liberdade de conduta dos litigantes no processo e a efetiva
disponibilidade dos meios processuais institudos no sistema, tudo em aplicao da
3

garantia constitucional do due process of law" , do qual decorre a exigncia de que

"a cada um dos sujeitos processuais sejam oferecidas oportunidades previamente
conhecidas para a realizao de atos do processo. O traado do procedimento,
como conjunto de atos ordenado, por isso um dos aspectos do devido processo
legal em sua projeo sobre o sistema do processo civil"

(grifei).

Nesse contexto, tem relevo a garantia do acesso Justia. Na doutrina

italiana mais recente, Comoglio-Ferri-Taruffo bem realaram o alcance da garantia
constitucional de acesso ao Judicirio inscrita no art. 24 da Constituio italiana,
abrangente no apenas do poder do autor de aforar uma demanda (introduttiva),
mas (i) do poder, derivado do outro, do demandante expor suas razes, isto , " il
potere di compiere nel processo tutte quelle attivit (di allegazione, di deduzione, di
argomentazione e di prova), le quale siano necessarie (o comunque utili)
ao concreto ottenimento della richiesta tutela", e (ii) do direito de obter do
rgo judicante "un provvedimento

tecnicamente idoneo ad assicurare una

tutela
5

adeguata e effetiva alla situazione sostanziale azionata" .

Segundo referidos autores, que bem refletem a mais moderna e correta
concepo do direito de acesso Justia, a garantia de acesso inclui a
inadmissibilidade, no plano tcnico, de quaisquer "limites processuais internos"
que, "attraverso forme condizionate di acesso alla giurisdizione, o com l'imposizione
di termini incongrui e di oneri patrimoniali irragionevoli" tornem excessivamente

Cf. GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo em sua unidade. Rio de Janeiro: Forense, v. II,
1984. p. 60/61.
3

Cf. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. 2. ed. So Paulo:
Malheiros, v. I, 2002. p. 110.
4
Cf. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. 2. ed. So Paulo:
Malheiros, v. I, 2002. p. 30.

Cf. COMOGLIO; FERRI; TARUFFO. Lezioni sul processo civile. Bologna: Il Mulino, 1995. p. 59.

difcil, se no impossvel, " il concreto esercizio dei poteri di azione". Assim tambm
a garantia afasta, em termos absolutos, "limites extraprocessuais" "in forza dei quali
l'azione

le

possibilit

di

tutela

siano

negativamente

condizionate

dal

perseguimento di fini del tutto estranei al processo" e representa " l'inammissibilit

relativa di quei limiti sostanziali esterni, che, subordinando al rispetto di incongruiu
termini di decadenza l'instaurazione del giudizio, vengano a pregiudicare ab initio
l'esercizio dell'azione, cosi da istituzionalizzare is rischio di un esito precostituito
del
processo"

(grifei).

Na doutrina brasileira, de forma anloga, Cndido Rangel Dinamarco

observou que o acesso Justia
"no equivale a mero ingresso em juzo. A prpria garantia constitucional da ao
seria algo inoperante e muito pobre se se resumisse a assegurar que as
pretenses das pessoas cheguem ao processo, sem garantir-lhes tambm um
tratamento adequado. preciso que as pretenses apresentadas aos juzes
cheguem efetivamente ao julgamento de fundo, sem a exacerbao de fatores
7

capazes de truncar o prosseguimento do processo." (grifei)

Nesse mesmo contexto, Jos Roberto Bedaque observou que
"o direito de ao e o direito de defesa constituem aspectos inerentes garantia de
acesso justia, o que significa que todos tm direito via constitucional de
soluo de litgios, livre de qualquer bice que possa comprometer a eficcia do
resultado pretendido por aqueles cujos interesses estejam amparados no plano
constitucional".
Assim, prossegue:
"Assegurar o direito de ao no plano constitucional garantir o acesso ao devido
processo legal, ou seja, ao instrumento tal como concebido pela prpria
Constituio Federal. Entre os princpios inerentes ao processo, destacam-se o
contraditrio e a ampla defesa. Expresses diferentes para identificar o mesmo
fenmeno: a necessidade de o sistema processual infraconstitucional assegurar s
6

Cf. COMOGLIO; FERRI; TARUFFO. Lezioni sul processo civile. Bologna: Il Mulino, 1995. p. 61.

Cf. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. 2. ed. So Paulo:
Malheiros, v. I, 2002. p. 114/115.

partes a possibilidade da mais ampla participao na formao do convencimento

do juiz."

(grifei)

Como j afirmei em sede doutrinria, " inquestionvel que do contraditrio

que brota a prpria defesa. Desdobrando-se o contraditrio em dois momentos - a
informao e a possibilidade de reao - no h como negar que o conhecimento,
9

nsito no contraditrio, pressuposto para o exerccio da defesa" . Ainda anotei

ser "clssico, entre ns, o conceito de Joaquim Canuto Mendes de Almeida, no
sentido de constituir o contraditrio expresso da cincia bilateral dos atos e termos
do processo, com a possibilidade de contrari-los", lembrando que, na Itlia, La
China tambm viu no contraditrio, de um lado, "a necessria informao s partes
e, de outro, a possvel reao aos atos desfavorveis. Informao necessria,
reao possvel"

10

(grifei).

Segundo Nelson Nery Jnior,

"o princpio

do contraditrio,

alm

de fundamentalmente

constituir-se

em

manifestao do princpio do Estado de Direito, tem ntima ligao com o da

igualdade das partes e o do direito de ao, pois o texto constitucional, ao garantir
aos litigantes o contraditrio e a ampla defesa, quer significar que tanto o direito de
ao, quanto o direito de defesa so manifestao do princpio do contraditrio."

11

Assim, "por contraditrio deve entender-se, de um lado, a necessidade de dar-se

conhecimento da existncia da ao e de todos os atos do processo s partes, e,
de outro, a possibilidade de as partes reagirem aos atos que lhes sejam
desfavorveis"

12

(grifei).

Consoante tambm observaram Rogrio Lauria Tucci e Jos Rogrio Cruz e

Tucci, "ningum pode ser privado da liberdade ou de seus bens, sem que se lhe
propicie a produo de ampla defesa (nemo inauditus damnari potest), e, por via de
consequncia, esta s poder efetivar-se em sua plenitude com o estabelecimento
da participao ativa e contraditria dos sujeitos parciais em todos os atos e
termos
8

Cf. BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Garantia da amplitude de produo probatria. In:
CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Garantias constitucionais do processo civil. So Paulo: RT,
1999. p.
169/170.
9
Cf. Novas tendncias do direito processual. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1990. p. 4.
10
Cf. op. e loc. cit.

11
12

Cf. Princpios do processo civil na constituio federal. 3. ed. So Paulo: RT, 1996. p. 131.
Cf. ob. cit., p. 133.

do processo"

13

(grifei). Nas palavras de Jos Carlos Barbosa Moreira, impe-se

que o contraditrio se opere "no apenas formalmente, mas substancialmente", isto

, que sejam levadas em conta as possibilidades que cada parte ter, in concreto,
de exercer os direitos inerentes ao contraditrio, e que ao juiz se impe assegurar,
na realizao dos atos instrutrios, as condies mais favorveis, em princpio,
14

participao eficaz dos litigantes

(grifei).

Como desdobramento das garantias acima examinadas, decorre a regra

conhecida do direito processual segundo a qual a sentena produzida entre as
partes, justa ou injusta, no deve atingir terceiros.
Como narra Moacyr Amaral Santos, desde o Direito romano, estabelecida a
litiscontestatio, estavam a ela obrigadas somente as partes, sabido que a deciso
ali proferida no poderia atingir nem prejudicar terceiros: Cum res inter alios
iudicata nullum aliis praeiudicium facient - a coisa julgada no produz nenhum
prejuzo a terceiros (Ulpiano D. 44.2.1); res inter alios iudicata aliis non
paeiudicare
- a coisa julgada no prejudica terceiros (Mader D. 44.1.63); no oportet ex sententia
sive iusta sive iniusta, pro alio habita alium pregravari - a sentena produzida entre
15

as partes, seja justa ou injusta, no deve atingir terceiros (Paulo D. 3.2.21) .

As Ordenaes conservaram expressamente o princpio - "a sentena no
aproveita nem empece mais que s pessoas entre que dada" (Ord. Livro 3,
Ttulo 81, pr.) - que hoje vem reproduzido no art. 472 do Cdigo de Processo Civil:
"A sentena faz coisa julgada s partes entre as quais dada, no beneficiando
nem prejudicando terceiros". Por outras palavras, os efeitos substanciais da
sentena devem projetar-se apenas sobre aqueles entre os quais dada, sem
atingir terceiros que no fizeram parte do processo.
O princpio de que o processo somente deve produzir efeitos entre as partes
" pacificamente admitido pela doutrina e pela jurisprudncia como 'um dos mais
sbios princpios da poltica judiciria' (Joo Monteiro)"

16

, fundado "no mais

13

. Constituio de 1988 e processo. So Paulo: Saraiva, 1989. p. 60.

Cf. A garantia do contraditrio na atividade de instruo. In: Temas de direito processual civil.
3. srie, So Paulo: Saraiva, 1984. p. 68.
15
Cf. Comentrios ao cdigo de processo civil. Rio de Janeiro: Forense, v. IV, 1976. p. 486.
16
Cf. LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficcia e autoridade da sentena. Rio de Janeiro: Forense, 1984. p.
80.
14

17

elementar sentimento de justia", nas palavras de Moacyr Amaral Santos . A toda

evidncia, seria quando menos injusto sujeitar terceiros aos efeitos (e respectiva
imutabilidade) de um dado provimento editado em processo do qual no
participaram

18

19

. Como atesta Cndido Rangel Dinamarco, seria ilegtima,

e chocar-se-ia contra a ordem constitucional, a imposio de efeitos a terceiros

que
no participaram do processo, sabido que sempre "arbitrrio o poder exercido
sem a participao dos interessados"

20

(grifei).

luz do exposto, no se afigura legtimo - diante das clusulas da ampla

defesa, do contraditrio e do devido processo legal (CF, art. 5, LIV e LV) submeter as partes aos efeitos de decises proferidas em processos dos quais elas
no participaram.

Processo

arbitral

limites

conveno

das

partes:

garantias

constitucionais e regras de ordem pblica. Nulidade do laudo arbitral por

afronta a tais normas
No h dvida de que a arbitragem uma das mais importantes - se no a
mais importante - das manifestaes da autonomia da vontade no mbito
processual. Seus atributos de celeridade, combate ao ritualismo e preservao
relativa do sigilo entre as partes, entre outros, revelam que o instituto se conforma
necessidade de uma resposta jurisdicional rpida.
Contudo, tambm universalmente reconhecido que as manifestaes
negociais em matria processual - como a arbitragem - encontram limites nos
direitos fundamentais e em normas de ordem pblica, lembrando-se, na linha do
quanto exposto, que as normas processuais se inserem nesse ramo do direito
pblico e esto estritamente ligadas s normas constitucionais.

17

Cf. Comentrios ao cdigo de processo civil. Rio de Janeiro: Forense, v. IV, 1976. p.
486/487.
18
Cf. LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficcia e autoridade da sentena. Rio de Janeiro: Forense, 1984. p.
81.

19

No direito portugus, Jos Alberto dos Reis j havia apontado a impossibilidade (a

intolerabilidade) de que a sentena produza efeitos contra quem no foi chamado a participar
de sua formao (Cf. Cdigo de processo civil anotado, v. I).
20
Cf. A instrumentalidade do processo. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 1996. p.
131.

Como bem observou Carlos Alberto Carmona,

"ao incentivar a utilizao da justia privada, ampliando o Estado o prprio conceito
de jurisdio, o legislador no pretendeu abrir mo de um certo controle sobre a
arbitragem. Com efeito, em todo o texto da Lei n 9.307/1996 percebe-se a
preocupao do legislador em evitar abusos e iniqidades, garantindo-se s partes
o devido processo legal (em sentido processual e em sentido material). Eis a a
limitao autonomia concedida aos litigantes, que no podero exceder as
raias dos interesses que o Estado quer preservar, j que a garantia da igualdade,
da legalidade

da

supremacia

da

constituio

so

inerentes

democracia
moderna."

21

(grifei)

De forma semelhante, Antonio Corra assinalou que "tambm causa de

nulidade a transgresso aos princpios do art. 21 da lei especial". Segundo referido
autor,
"a nossa Constituio consagrou como garantia do cidado o princpio do devido
processo legal ou due process of law em processos judiciais ou administrativos. A
arbitragem, como vimos lembrando, um procedimento hbrido, que no est
classificado como procedimento administrativo ou judicial, mas forma um ttulo
executivo extrajudicial. A lei, como corolrio da garantia, trouxe tambm o
devido
processo para a arbitragem."

22

(grifei)

Dentre essas garantias, avultam em importncia aquelas j examinadas e

pelas quais se assegura s partes o acesso Justia, o contraditrio e a ampla
defesa, com os correspondentes contedos e significados expostos anteriormente.
Tais garantias devem estar presentes no processo arbitral, sendo rigorosamente
certo que a validade da sentena dos rbitros est condicionada rigorosa
observncia do devido processo legal. Isso no apenas pela supremacia das
normas constitucionais, conforme j examinado, mas tambm porque, nos termos
da legislao brasileira que regula a arbitragem, se reputa invlida a sentena
arbitral proferida em desrespeito aos princpios de que trata o art. 21, 2, daquele
21

Cf. CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo. So Paulo: Atlas, 2004. p. 328.
Cf. CORRA, Antonio. Arbitragem no direito brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1988. p.
150.
22

1
0

texto legal; precisamente princpios que integram o devido processo legal, tudo
segundo j examinado.

21

Cf. CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo. So Paulo: Atlas, 2004. p. 328.
Cf. CORRA, Antonio. Arbitragem no direito brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1988. p.
150.
22

1
1

Conforme mais uma vez bem lembrou Carmona,

"restaram fortalecidos os princpios bsicos do devido processo legal, ao mesmo
tempo em que a autonomia da vontade foi prestigiada, na medida em que fica a
critrio das partes a disciplina procedimental da arbitragem. A regra preconizada
a seguinte: as partes podem adotar o procedimento que bem entenderem desde
que respeitem os princpios do contraditrio, da igualdade das partes, da
imparcialidade do rbitro e do seu convencimento racional."

23

(grifei)

E ainda:
"Como garantia mxima para as partes de que no sero submetidas a processo
injusto, prev a Lei sejam sempre respeitados os princpios do contraditrio, da
igualdade das partes, da imparcialidade do rbitro e do seu livre convencimento.
Quanto ao contraditrio, espera-se que os rbitros garantam s partes no s a
deduo dos argumentos que tendam a favorecer suas pretenses, como tambm
aqueles que impugnem os argumentos do adversrio. Viola o princpio do
contraditrio, portanto, a deciso que leva em considerao apenas os argumentos
de um dos litigantes, sem dar parte contrria o direito de apresentar razes em
sentido contrrio. Garante o princpio a informao de todos os atos processuais,
com a possibilidade de reao."

24

(grifei)

Dessa forma, de acordo com observao de Joel Dias Figueira Jnior,

"a sentena arbitral estar eivada de nulidade absoluta e, portanto, ser atacvel
por meio de ao anulatria ajuizada pelo interessado perante o rgo do Poder
Judicirio

competente,

quando

[...] forem desrespeitados

os princpios

do

contraditrio, da igualdade das partes, da imparcialidade do rbitro e de seu livre

convencimento ou, em outros termos, inobservado o devido processo legal. Sendo
nula de pleno direito, a sentena arbitral maculada de qualquer desses vcios
insanveis no gera nenhum efeito no mundo jurdico. Por isso, pode ser
impugnada atravs de ao autnoma de natureza declaratria aforada perante o

23

Cf. CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo. So Paulo: Atlas, 2004. p. 42.
Cf. CORRA, Antonio. Arbitragem no direito brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1988. p.
327.
24

1
1

rgo do Poder Judicirio ou, ainda, em embargos execuo de sentena, caso

25

se trate de sentena arbitral condenatria no satisfeita espontaneamente." (grifei)

Assim, tambm, Humberto Theodoro Jnior consignou que
"a garantia do devido processo legal com os consectrios do contraditrio e ampla
defesa so, modernamente, direitos assegurados no plano constitucional, o mesmo
ocorrendo com a exigncia de motivao de todas as decises judiciais (CF, arts.
5, LIV e LV, e 93, IX). Por isso, qualquer que seja o procedimento a prevalecer no
juzo arbitral esses preceitos fundamentais nunca podero ser descurados pelo
rbitros, sob pena de nulidade. A matria de ordem pblica e no se sujeita
disponibilidade negocial na conveno de arbitragem. Sobre o tema, a lei brasileira
expressa: 'Sero sempre respeitados no procedimento arbitral os princpios do
contraditrio, da igualdade das partes, da impessoalidade do rbitro e de seu livre
convencimento' (art. 21, 2)."

26

(grifei)

Edoardo Flavio Ricci, jurista italiano que examinou o sistema brasileiro,

anotou que
"a Lei n 9.307, de 23.09.1996, evidencia com particular destaque a necessidade
de respeitar-se o princpio do contraditrio na arbitragem. O art. 21, 2, menciona
que sero 'sempre respeitados, no procedimento arbitral, os princpios do
contraditrio'; e o art. 32 estabelece que a sentena arbitral nula se 'forem
desrespeitados os princpios de que trata o art. 21, 2, desta lei'. Tem, portanto,
razo a doutrina brasileira ao defender que o princpio do contraditrio uma das
regras fundamentais do procedimento arbitral."

27

(grifei)

A propsito, J. E. Carreira Alvim asseverou ser "tambm causa de nulidade o

desrespeito aos princpios de que trata o art. 21, 2, da Lei de Arbitragem, quais
sejam, do contraditrio, da igualdade das partes, da imparcialidade do rbitro e de
seu livre convencimento"

28

; no que secundado por lvaro Villaa Azevedo, para

25

Cf. FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Manual da arbitragem. So Paulo: RT, 1997. p. 186.
Cf. THEODORO JNIOR, Humberto. Arbitragem e terceiros - litisconsrcio fora do pacto arbitral
- outras intervenes de terceiros. Revista de Direito Bancrio, v. 14, p. 375, out. 2001.
27
Cf. RICCI, Edoardo Flavio. O contraditrio na arbitragem de equidade. In: Lei de arbitragem
brasileira. So Paulo: RT, 2004. p. 149/150.
28
Cf. ALVIM, J. E. Carreira. Tratado geral da arbitragem. Belo Horizonte: Mandamentos, 2000. p.
481.
26

12

quem, "no procedimento arbitral devem ser observados os mesmos princpios do

procedimento judicial, tais como o do contraditrio, o da igualdade das partes e
o do livre convencimento do rbitro, como se assenta no 2 do art. 21"
No

Direito

espanhol,

Luis

Muoz

Sabat,

embora

29

(grifei).

ressaltando

operatividade como principal elemento das previses processuais contratuais (por

ele denominadas "ppc"), reconheceu que seus limites " lo constituyen los diferentes
segmentos del marco constitucional, particularmente aquellos que se encuadram
en el art. 24, CE, debiendo evitarse todo cuanto sea fruto de la resignacin del dbil
frente al podereroso o la conculcacin de los llamados derechos fundamentales"

30

(grifei). Nesse mesmo contexto, referido autor observa que " a constitucionalizacin
del

proceso

civil

significa

respetar

la

proyeccin

en

de

los

derechos fundamentales (principio de audincia, de contradiccin, de oralidad,

publicidad y motivacin, evitar la indefesin, velar por el derecho a um Juez
predeterminado
31

etc.)" .
Ainda no mbito do Direito espanhol, Llus Cabllol Angelats, tratando do que
denominou de "efeito negativo da arbitragem" - entendido com o bice que, pela
arbitragem, se cria atuao dos tribunais estatais, como decorrncia da natureza
jurisdicional da arbitragem e como consequncia da autonomia da vontade que
instituidora do juzo arbitral - bem observou que limite dessa ordem est
condicionado tutela judicial effectiva. Assim, diz referido autor,
"em lo que respecta su alcance el derecho a tutela judicial impide explicar el efecto
negativo del arbitraje como si de una renuncia a la jurisiccin estatal se tratara. Por
definicin los derechos fundamentales son irrenunciables. El ejercicio de las
facultades inherentes a la autonomia de la voluntad no conlleva necessariamente la
renuncia de derechos."

32

(grifei)

Prosseguindo, diz Angelats que "en mritos del derecho fundamental de la tutela
judicial el efecto negativo del arbitraje solo se mantiene y es exigible mientras
sea
29

Cf. AZEVEDO, lvaro Villaa. Arbitragem. Revista dos Tribunais, v. 753, p. 20, jul. 1998.
Cf. SABT, Luis Muoz. Las clusulas procesales en la contratacin privada. Barcelona: Bosch,
1988. p. 17.
31
Cf. SABT, Luis Muoz. Las clusulas procesales en la contratacin privada. Barcelona: Bosch,
1988. p. 27/28.
30

1
3

32

Cf. ANGELATS, Llus Cabllol. El tratamiento procesal de la excepcin de arbitraje.

Barcelona: Bosch, 1979. p. 44 e ss.

1
4

posible la resolucin arbitral de litgio"; da falar referido autor em uma

"competencia subsdiaria de los tribunales sobre la cuestin litigiosa", que encontra
fundamento precisamente na garantia de acesso prevista pelo art. 24 da
Constituio espanhola. A interveno estatal, portanto, aparece "por defecto", de
tal sorte que os rgos do Estado "solo entrarn a conocer de la cuestin de fondo
en tanto no se invoque, no exista, o no se mantenga vigente la sumisin al
33

arbitraje" (grifei), isto , quando no h tutela efetiva no mbito arbitral.

Portanto, sendo a arbitragem uma forma de soluo de controvrsias na
qual o rbitro desempenha funo quando menos anloga ao do juiz (agente
estatal), inegavelmente se aplica a garantia de acesso. Por outro lado, no processo
arbitral tambm ho que se observar as garantias do contraditrio e da ampla
defesa. Assim, conforme lio de Carmona,
"espera-se que os rbitros garantam s partes no s a deduo dos argumentos
que tendam a favorecer suas pretenses como, tambm, aqueles que impugnem
os argumentos do adversrio. Viola o princpio do contraditrio, portanto, a
deciso que leva em considerao apenas os argumentos de um dos litigantes,
sem dar
parte contrria o direito de apresentar razes em sentido contrrio."

34

(grifei)

E ainda, em outra passagem de sua obra:

"O primeiro princpio invocado o do contraditrio, que atravs de seus dois
momentos - informao e possibilidade de reao - permite que, durante todo o
arco do processo arbitral, as partes possam produzir suas provas, aduzir suas
razes e agir em prol de seus direitos, fazendo com que suas razes sejam
35

levadas em conta pelo julgador ao decidir." (grifei)

Alm de se submeter aos ditames da Constituio Federal, cujas regras
teem absoluta supremacia perante os demais preceitos normativos contidos no
ordenamento, a sentena a ser proferida pelos rbitros, para que seja vlida e
exequvel no Brasil, tambm deve atentar para regras processuais cogentes e que,
33

Cf. ANGELATS, Llus Cabllol. El tratamiento procesal de la excepcin de arbitraje.

Barcelona: Bosch, 1979. p. 49/50.
34
Cf. CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentrio Lei n 9.307/1996. So
Paulo: Malheiros, 1998. p. 269.
35
Cf. CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentrio Lei n 9.307/1996. So

Paulo: Malheiros, 1998. p. 204.

portanto, escapam ao poder de disposio das partes; ainda que em se tratando de

arbitragem.
A arbitragem significa talvez a mais importante forma de conveno das
partes em matria processual. Em matria de interesses patrimoniais disponveis,
podem as partes afastar a jurisdio estatal e atribuir a soluo da controvrsia ao
rbitro. Contudo, ainda que essa liberdade possa se estender s regras
processuais aplicveis ao processo arbitral, a autonomia da vontade no pode
chegar ao ponto de afastar a aplicao de regras cogentes, imperativas e que,
antes de tudo, tutelam a ordem pblica.
Configurando a arbitragem atividade que, como na jurisdio estatal, (i)
opera mediante substituio das partes em conflito, (ii) tem por escopo a atuao
da vontade concreta do direito objetivo aplicvel, (iii) busca a pacificao social
mediante a eliminao da controvrsia e (iv) vincula as partes, sendo apta
formao de ttulo executivo (judicial, inclusive), h que se considerar que as regras
processuais que se entendem cogentes para a jurisdio estatal, ao menos em
princpio, tambm devem ser qualificadas como imperativas para a jurisdio
arbitral, no havendo margem para sua alterao ou derrogao pela vontade das
partes envolvidas.

II - AS PARTES NO PROCESSO ARBITRAL

1 Limites subjetivos da conveno de arbitragem (e da sentena arbitral)
No Direito brasileiro, o juzo arbitral, que constitui objeto da Lei n
9.307/1996, delineado, conforme j expusemos em doutrina, da seguinte forma:
"a) conveno de arbitragem ( compromisso entre as partes ou clusula
compromissria

inserida

em contrato:

lei cit., art.

3); b) limitao

aos

litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis (art. 1); c) restries

eficcia da clusula compromissria

inserida em contratos de adeso (art.

4, 2); d) capacidade das partes (art. 1); e) possibilidade de escolherem as

partes as regras de direito material a serem aplicadas na arbitragem, sendo ainda
admitido convencionar que esta 'se realize com base nos princpios gerais de
direito, usos e

costumes e nas regras internacionais de comrcio' (art. 2, 2 e 3); f)

desnecessidade de homologao judicial da sentena arbitral (art. 31); g) atribuio
a esta dos mesmos efeitos, entre partes, dos julgados proferidos pelo Poder
Judicirio (valendo inclusive como ttulo executivo, se for condenatria: art. 31); h)
possibilidade de controle jurisdicional ulterior, a ser provocado pela parte
interessada (art. 33, caput e ); i) possibilidade de reconhecimento e execuo de
sentenas arbitrais produzidas no exterior (arts. 34 e ss.). Mas os rbitros, no
sendo investidos do poder jurisdicional estatal, no podem realizar a execuo de
suas prprias sentenas nem impor medidas coercitivas (art. 22, 4)."

36

(grifei)

Como visto, para a instituio da arbitragem necessria uma conveno

privada por meio da qual as partes pactuam submeter a deciso do conflito a um
terceiro (rbitro). Tal conveno apresenta-se sob duas formas, verificadas em
diferentes momentos da evoluo da relao entre as partes: a clusula
compromissria e o compromisso arbitral.
A clusula compromissria consiste na previso de que futuros e eventuais
litgios envolvendo determinada relao sero resolvidos por meio da arbitragem.
uma avena prvia existncia do prprio conflito, pela qual as partes se
comprometem a celebrar o compromisso arbitral e instituir o juzo arbitral quando
da verificao de alguma divergncia em relao ao negcio realizado. J o
compromisso arbitral ato solene por meio do qual as partes instituem o juzo
arbitral para decidir sobre o conflito verificado, definindo o(s) rbitro(s), seu mbito
de competncia, o objeto do litgio, alm de outros dados, como o prazo em que
deve ser proferido o laudo arbitral e a autorizao para julgamento por equidade.
Nas palavras de Celso Agrcola Barbi,
"a prpria arbitragem como um todo tem natureza contratual, porquanto nasce da
vontade das partes, que transacionam sob a forma de soluo de um conflito sobre
direitos patrimoniais disponveis, com renncia processualidade estatal. Da
porque, inclusive, sua adoo de forma alguma viola o art. 5, XXXV, da
Constituio Federal. Conforme previsto no prprio art. 1 da lei, a arbitragem
privada s se aplica a direitos patrimoniais disponveis de pessoas capazes,
posto
que as partes valem-se da autonomia de suas vontades para retirar do Judicirio e

36

Cf. CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, op. cit., p. 31.

entregar a particulares a soluo de seu conflito, de acordo com as regras que

estipularem, para uma deciso que pode fundar-se inclusive na equidade. O
compromisso ato fundamental dessa manifestao autnoma de vontades em
submeter

uma

controvrsia

identificada

sobre

direitos

disponveis

deciso provada. Assim, dentro do sistema previsto pelo CC e pelo CPC,

s com o
compromisso pode iniciar-se a arbitragem."

37

(grifei)

Conquanto o Direito italiano apresente disciplina um pouco diversa do

brasileiro em matria de arbitragem (distinguindo-se o arbitrato rituale do arbitrato
irrituale)

38

, pode-se afirmar com Proto Pisani que:

"Fonte dell'arbitrato rituale un accordo con cui due o pi parti convengono di fare
decidere da arbitri una o pi controversie . Tale accordo pu essere stipulato
quando la controvrsia gi insorta, ed in tal caso si chiama compromesso (art.
806), oppure prima, in occasione della stipulazione di un contratto, le parti
possono
convenire nello stesso contratto, o in atto separato, che le controversie future
eventualmente nascenti dal contratto medesimo siano decise da arbitri, in tal caso
si parla di clausola compromissoria (art. 808)."

39

(grifei)

Nas palavras de Edoardo Ricci,

"a admissibilidade da arbitragem fundamenta-se, sob o aspecto legal, no princpio
da vontade das partes (art. 1 da Lei da Arbitragem). A contrariedade da vontade
das partes passvel de argio de nulidade da sentena como fundamento, por
40

meio da interpretao integrativa com aplicao da Constituio" .

Nesse contexto, fcil perceber que a conveno de arbitragem encontra
limite subjetivo nas pessoas que, declarando expressa vontade, submeteram-se a

37

Cf. BARBI, Celso Agrcola. Cumprimento judicial de clusula compromissria na Lei n

9.307/1996 e outras intervenes do Judicirio na arbitragem privada. Revista dos Tribunais, v.
749, p. 107, mar. 1998.
38
Veja-se, a respeito, FAZZALARI, Elio. Fondamenti dell'arbitrato. In: MOREIRA, Jos Carlos
Barbosa (Coord.). Estudos de direito processual em memria de Lus Machado Guimares. Rio de
Janeiro: Forense, 1997. p. 151 e ss.
39
Cf. PISANI, Andra Proto. Diritto processuale civile. Napoli: Jovene, 1996. p. 862. A
mesma distino, com referncia lei italiana e recentes reformas, pode ser encontrada em
VERDE,

Giovanni. Profili del processo civile. 4. ed. Napoli: Jovene, parte generale, 1994. p. 57.
40
Cf. RICCI, Edoardo Flavio. A impugnao da sentena arbitral como garantia constitucional.
In: Lei de arbitragem brasileira. So Paulo: RT, 2004. p. 73/74.

essa forma de soluo de controvrsias, subscrevendo a clusula compromissria

e/ou o compromisso arbitral. que, nas palavras de Carmona,
"como acordo de vontades [a conveno de arbitragem], vincula as partes no que
se refere a litgios atuais ou futuros, obrigando-as reciprocamente submisso ao
juzo arbitral; como pacto processual, seus objetivos so os de derrogar a
jurisdio
estatal, submetendo as partes jurisdio dos rbitros."

41

(grifei)

De forma semelhante, Joel Dias Figueira Jnior lembrou que

"o legislador infraconstitucional adotou na Lei n 9.307/1996 a doutrina mais
moderna que procurava conciliar as teorias privatista (ou contratual) e publicista (ou
jurisdicional),

atribuindo

ao

instituto

jurdico

da arbitragem

natureza

sui

generis, tendo em vista que nasce da vontade das partes (carter privado
obrigacional) para regular relaes de ordem processual (carter pblico)."
Dessa forma, prosseguiu Figueira,
"a clusula compromissria pode ser inserida nos contratos conforme vontade das
partes, onde convencionam e se comprometem a submeter jurisdio privada os
litgios porventura surgidos e decorrentes do prprio contrato em questo (art. 4),
de tal sorte que a clusula compromissria reveste-se de natureza vinculante ou
cogente, porquanto obrigatria entre os contratantes."

42

(grifei)

Assim tambm Humberto Theodoro Jnior observou que

" de se ressaltar sempre que a justia desempenhada pela arbitragem
originariamente uma justia privada instituda pelos contratantes para excluir
seus litgios da jurisdio pblica. So eles, os contratantes, que afastam, nos
termos do contrato, a funo estatal e a substituem

pela jurisdio

de

particulares que, nas circunstncias negociais, assumem a misso de julgar."

Da porque essa limitao subjetiva naturalmente se projeta em relao
deciso do rbitro: "Porque se trata de uma renncia ao direito de confiar seu litgio

41
42

Cf. CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2004. p. 89.
Cf. FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Manual da arbitragem. So Paulo, RT, 1997. p. 115.

 justia pblica, a submisso ao juzo arbitral s obriga s partes que o

contrataram"

43

Essa mesma lio se extrai do pensamento de J. E. Carreira Alvim, para

quem
"a sentena, como ato de autoridade do Estado, proferida por rgo-ente (juzo
estatal) ou por rgo-pessoa (juzo arbitral), produz em geral efeitos para as partes
as quais dada, no beneficiando nem prejudicando terceiros; igual extenso tem
a qualidade que ela adquire, traduzida no fenmeno a que se denomina de 'coisa
julgada'."
E ainda:
"Entre as partes e seus sucessores, a sentena produz os mesmos efeitos da
sentena proferida pelos rgos do Poder Judicirio (art. 31, parte inicial, LA),
no alcanando, porm, terceiros que no tenham sido parte na conveno
arbitral, ou
que no tenham, nessa qualidade, participado do processo."

44

(grifei)

Alis, limitao dessa ordem rigorosamente harmnica com as garantias

constitucionais antes examinadas, que impedem que algum tenha sua esfera
jurdica afetada, por deciso imutvel, sem a oportunidade de ser ouvido.

2 Litisconsrcio necessrio unitrio

Como se sabe, e j tivemos oportunidade de observar no mbito doutrinrio,
o litisconsrcio " um fenmeno de pluralidade de pessoas, em um s ou em
ambos os polos conflitantes da relao jurdica processual"

45

. A esse propsito, a

conjugao de mais de um autor, ou mais de um ru, para litigar em um mesmo

processo, pode ter origem em razes de convenincia e economia processual. o
chamado litisconsrcio facultativo, em que, de um modo geral, ao autor "cabe
43

Cf. THEODORO JNIOR, Humberto. Arbitragem e terceiros - litisconsrcio fora do pacto arbitral
- outras intervenes de terceiros. Revista de Direito Bancrio, v. 14, p. 373/374, out. 2001.
44
Cf. ALVIM, J. E. Carreira. Tratado geral da arbitragem. Belo Horizonte: Mandamentos, 2000. p.
453/454

45

Cf. CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO. Teoria geral do processo. So Paulo: Malheiros,

1997. p. 264.

deliberar sobre a formao do litisconsrcio ou coligando-se com outro ou outros

para propor a ao, ou propondo a ao contra mais de um ru", conforme lio de
Jos Frederico Marques

46

. Nesses casos, a lei admite como possvel (e, s vezes,

at recomendvel) a unio das partes, em qualquer ou em ambos os polos do

processo, mas no impe - como condio de eficcia da sentena - que assim o
seja.
Em casos outros, a prpria lei que determina a obrigatoriedade de que
diferentes autores ou diferentes rus sejam reunidos para a propositura da
demanda ou para que suportem os efeitos da sentena. Trata-se do litisconsrcio
necessrio por fora de lei, em que se estabelecem, de antemo, todos aqueles
que necessariamente devero compor o processo, independentemente da vontade
do autor, ou de quem quer que seja.
E h hipteses em que, pela natureza da relao jurdica debatida,
necessria a participao de mais de um ru ou mais de um autor no processo.
Nas aes que tenham por objeto uma relao plurilateral ou mesmo nas aes
propostas por terceiros, que tenham por alvo relaes bilaterais ou plurilaterais (p.
ex., a anulao de um casamento, ajuizada pelo Ministrio Pblico), a comunho
de interesses que justifica a reunio de pessoas em um mesmo polo, ensinou
Amaral Santos, "se depreende da relao jurdica material posta em juzo. Quando
esta una e incindvel quanto aos sujeitos ativos ou passivos, todos eles
devero necessariamente participar da relao processual, porquanto a sentena
a todos
atinge"

47

(grifei).

Nesses casos, devem figurar no processo todos os que so titulares de um

48

mesmo direito subjetivo ou de uma s obrigao , sendo a obrigatoriedade do

litisconsrcio definida no pelo direito processual, mas pelo direito material em
debate, que determina os titulares e os possveis afetados pela sentena. a
estrutura interna da relao jurdica - um estado jurdico nico - formada pela
ligao entre vrias pessoas, que torna, seno impossvel, ao menos ilegtima a
46

Cf. MARQUES, Jos Frederico. Manual de direito processual civil. Campinas: Bookseller, v. I,
1997. p. 353.
47
Cf. SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. So Paulo: Saraiva, v.
II,
1997. p. 9.

2
0

48

Cf. TORNAGHI, H. Comentrios ao cdigo de processo civil. So Paulo: RT, v. I, 1974. p. 215.

2
1

formao de um processo em que apenas uma ou algumas delas estejam

presentes

49

O tema, diga-se, foi alvo de estudo pela doutrina italiana, que se apercebeu
de que - ao lado dos casos de litisconsrcio designados pela lei - havia outras
hipteses em que era necessrio o ingresso de mais de um participante nos polos
do processo, em decorrncia das caractersticas do direito material controvertido.
Nesse sentido, a lio de Carnelutti:
"Manifestamente la soluzione del problema del litisconsorzio necessario non pu
essere affidata se non all'arbitrium iudicis, il quale, ogni qualvolta tale opportunit
si manifesta, possa e debba ordinare l'estensione del processo ai soggetti dei
rapporti connessi. Per fortuna se la teoria non ha saputo razionalmente chiarire il
problema, l'intuizione empirica aveva da tempo suggerito questa soluzione creando
accanto al litisconsorzio necessario ex lege il litisconsorzio necessario 'iussu
iudicis', altrimenti detto

intervento

per

ordine

del

giudice,

il

cui

campo

d'applicazione per como si

vedr e assai pi vasto di quello che fu ora considerato."

50

(grifei)

Mais recentemente, no Direito espanhol, Maria Encarnacin D'Avila Millan,

em trabalho especfico sobre o tema, destacou a intrnseca relao entre o direito
material e o litisconsrcio necessrio, concluindo que o litisconsrcio,
"ms que una situacin exclusivamente procesal va ligado a la natureleza de la
relacin juridico-material controvertida , es decir, a una cuestin de derecho
sustancial y por eso precisamente los cdigos procesales aunque se hacen cargo
de l, no formulan a priori, cules son los casos en que el litisconsorcio
necesario
se produce."

51

(grifei)

justamente o direito material que, regulando a interao entre os

indivduos, ordena quem compe e como so formadas essas relaes. ,
portanto, problema de direito material determinar quando h relaes compostas
por vrios sujeitos, vinculados por obrigaes, deveres, faculdades ou direitos de
49

Cf. SILVA, Ovdio Baptista da. Comentrios ao cdigo de processo civil. So Paulo: RT, v. I,
2000. p. 196.
50
Cf. CARNELUTTI, Francesco. Instituzioni del nuovo processo civile italiano. Roma: Soc. Ed. Del

2
1

Foro Italiano, 1941. p. 259.

51
Cf. MILLAN, Maria Encarnacin D'Avila. Litisconsorcio necessario - concepto y
tratamento procesal. Barcelona: Bosch, 1975. p. 47.

2
2

tal forma conexos que no possam ser modificados, extintos ou exercitados sem
que produzam efeitos diretos e imediatos uns sobre os outros

52

. Paralelamente, o

direito processual, quando estas relaes vo a juzo, ordenar a presena de

todos os interessados, pois no poder desrespeitar a determinao que o direito
material lhe impe. E assim porque o processo atingir (ou, ao menos, dever
atingir) a todos e frente a todos produzir seus efeitos. Como disse Guilherme
Estellita,
"somente pode o Judicirio concluir pela necessidade ou desnecessidade daquela
presena descendo anlise da natureza da relao jurdica, examinando-a em
sua contextura ntima; verificando em face desta: se podem traz-la a juzo, um ou
algum de seus interessados, ou somente todos eles, conjuntamente; se a
obedincia relao pode ser reclamada de um ou de alguns interessados, ou
somente de todos eles, reunidos."

53

Assim, sendo muitos os casos em que necessria a formao do

litisconsrcio pela natureza da relao jurdica, no se aventurou o legislador a
defini-los, cabendo ao juiz o exame de cada hiptese que se lhe apresenta, para
determinao

de qual a relao

jurdico-material

envolvida

e anlise

da

possibilidade de que seja decidida sem a participao de todos seus possveis

afetados

54

Alm de determinar a presena obrigatria, no processo, de todas as partes

envolvidas, a natureza da relao jurdica material posta em juzo traz por
consequncia a necessidade de que a deciso que venha a ser tomada seja
uniforme para todos os litisconsortes. No apenas necessrio, o litisconsrcio
tambm unitrio: a demanda deve ser "decidida de forma idntica para todos
quanto figurem em um mesmo polo da relao processual"
que se modifique

a situao substancial

55

, pois no possvel

de um dos litisconsortes,

sem

necessariamente se alterar a do outro.

52

A lio de Enrico Redenti, na obra Il giudizio civile com pluralit di parti. Milano: Giuffr, 1960.
Sobre o tema, consultar o trabalho de Giovanni Pavanini, Il litisconsorzio nei giudizi
divisori. Padova: Cedam, 1948. p. 244.
54
Cf. ESTELLITA, Guilherme. Do litisconsrcio no direito brasileiro. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,
1955. p. 342.
55
Cf. ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. So Paulo: RT, v. II, 1997. p. 84.
53

Jorge Americano, comentando o Cdigo de Processo de 1939, j apontava a

existncia de casos em que "a deciso deve ser nica, a respeito de todos, pois
assenta na unicidade do direito que os traz conjugados a juzo"

56

(grifei). Assim

tambm Pontes de Miranda, que destacou a situao em que a sentena tinha de

ser uniforme, no cabendo ao juiz dar sorte diferente - no plano do direito material s partes litisconsorciadas

57

Nesse contexto, o direito material que cria a unitariedade, no tocante aos

direitos e s obrigaes substanciais dos indivduos, e essa unitariedade vai se
refletir na lide, determinando a formao de litisconsrcio unitrio. Naquele plano
se estabelece, portanto, no apenas a necessidade de que todos os participantes
da relao compaream ao processo, mas de que a deciso para todos, no tocante
a essa relao, seja a mesma. A incindibilidade da questo jurdica (incindibilidade
do direito material) passa a produzir a incindibilidade do processo, e, conforme
palavras de Gabriel de Rezende Filho, "o que uno a respeito de mais de uma
pessoa no pode judicialmente cessar ou modificar-se seno a respeito de todos
os interessados"

58

(grifei).

O pedido que se faz e os efeitos buscados, com relao a um dos

litisconsortes, de igual modo - e com igual eficcia - deve ser feito para os outros, o
que levou a doutrina ao entendimento de que, nestas hipteses, se est diante no
de um cmulo subjetivo de demandas, mas de uma ao nica, que somente pode
ser exercida em face de todos os envolvidos. Apesar da pluralidade de pessoas
interessadas como autores ou rus, estes e aqueles surgem como partes nicas,
tal como se fosse o caso de um processo simples, com um s autor e um s ru

56

59

Cf. AMERICANO, Jorge. Comentrios ao cdigo de processo civil brasileiro. So Paulo:

Saraiva, v. I, 1958. p. 128.
57
"No litisconsrcio passivo unitrio, a sentena tem de ser uniforme: o juiz no pode dar
sorte diferente - no plano do direito material - s partes litisconsorciadas (Cf. MIRANDA,
Pontes de.
Comentrios ao cdigo de processo civil. Rio de Janeiro: Forense, t. II, 1973. p.
35).
58
Cf. REZENDE FILHO, Gabriel de. Curso de direito processual civil. So Paulo: Saraiva, v. I,
1952. p. 258.
59
Entre ns, Lopes da Costa ( Direito processual civil brasileiro) e Cndido Dinamarco
(

Litisconsrcio) trataram da considerao - no litisconsrcio necessrio unitrio - das partes

consorciadas como se fossem um "todo monoltico", na feliz expresso de Dinamarco. No
direito estrangeiro, Niceto Alcal-Zamora Y Catillo ( Estudios de teoria general e historia del
processo, v. 1) consideram a necessidade de se tratar os litisconsortes necessrios unitrios
como se formassem

A questo, posta dessa forma, parece situar-se no terreno da legitimao

para agir (ou legitimidade das partes) necessariamente abrangente dos titulares da
relao jurdica que se pretende deduzir em juzo

60

. Na esteira do pensamento de

Enrico Redenti, se a relao substancial que se forma nica para vrios sujeitos,
as modificaes que porventura forem nela operar, para serem eficazes, devem se
estender para todos. Por esse motivo, a legitimao para tratar dessas mudanas
(quer no polo passivo, quer no polo ativo da relao processual) pertence conjunta
61

- e no separadamente - a todas aquelas pessoas . E, ainda por esse motivo, no

pode o juiz se pronunciar sobre essas eventuais modificaes, sem provocar efeito
direto e imediato sobre todas aquelas pessoas

62

. Da porque, se as partes da

pretenso que se busca, segundo o esquema abstrato traado na lei, so duas ou

mais de duas, todas devem participar do processo:
"Vi sono per dei casi nei quali il provvedimento giurisdizionale al quale tende
l'azione (quid petitionis), per sua stessa natura o per espressa disposizione
di legge, non pu essere pronunciato se non con effetti diretti ed immediati per pi
di due soggetti . Allora anche lo schema dell'azione deve designare come
legittimati tutti quanti costoro. Veniamo cos ad avere degli schemi di azioni con
pluralit di parti (contrapponendo

qui la pluralit alla dualit) ed anche la

corrispondente azione-pretesa non si pu concepire se non come pretesa

concernente pi di due parti.
[...]
Se qualcuno pretenda farsi luogo allo annullamento o alla risoluzione o rescissione
di un contratto sociale o comunque polilaterale, non pu avanzare tale pretesa se
non in confronto di tutti i contraenti (artt. 1420; 1446; 1459 ecc. Cod. Civ.) e cos di
seguito. In tutti questi casi il giudice non pu provvedere sulla domanda (azioneum bloco ( bloque). A idia, sempre, a da indivisibilidade e inseparabilidade dos direitos e
obrigaes a eles referentes.
60
Essa era a idia de Chiovenda (cf. seu Sul litisconsorzio necessario. Saggi di diritto
processuale civile), e, mais recentemente, Andrea Proto Pisani ( Opposizione di terzo ordinaria).
61
Cf. REDENTI, Enrico. Il giudizio civile com pluralit di parti. Milano: Dott. A. Giuffr, 1960. p.
5.
62
Essa, ademais, a prpria idia da legitimao passiva, que pertence, segundo lio de
Liebman, ao titular do interesse oposto, isto , aquele sobre o qual o provimento pedido dever

produzir os seus efeitos, ou sobre quem dever operar a tutela jurisdicional invocada pelo autor
(Cf. Manual de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 1984. p. 159).

pretesa) se non in quanto tutti i soggetti attivi e passivi dell'azione-pretesa

partecipino o siano stati chiamati a partecipare al processo [...] questa una
conseguenza logica, naturale, necessaria e di tutta evidenza del principio del
contradditorio.[...]
In conclusione: quando le parti dell'azione-pretesa, secondo lo schema legale al
quale si informa, sono due, abbiamo visto che debbono partecipare al processo
ambedue; se sono pi di due, per identit di ragione, devono pur sempre
parteciparvi tutte quante sono."

63

(grifei)

Chiovenda, em suas Instituies, abordou a questo da impossibilidade de

desconstituio de uma relao jurdica sem que todos os nela envolvidos estejam
presentes:
"Quando, ao contrrio, a ao tende a mudana de uma relao ou estado uno,
no se pode propor seno em face de todos os participantes da relao ou estado;
porque o que existe como unidade composta de vrios, no pode deixar de existir
como unidade seno relativamente a todos: a sentena que opera a mudana
(sentena constitutiva), deve oper-la para todos os componentes; de outro modo
inutiliter datur."

64

(grifei)

Enrico Tullio Liebman chegou mesma concluso, afirmando que a

"ao, nica, tem cabimento apenas conjuntamente contra os vrios legitimados
passivos necessrios, e isso quer dizer que no tem cabimento s contra um ou
alguns deles (um bem pertencente a trs pessoas no pode ser dividido entre duas
delas apenas); movida a alguns, a ao no poder ser julgada pelo mrito e a
rigor deveria, mesmo de ofcio, ser declarada inadmissvel."
(grifei)

65

Entre ns, Ovdio Baptista da Silva afirmou ser a incompleta formao do

litisconsrcio necessrio e unitrio uma questo de legitimatio ad causam, "sob
a
considerao de que, sendo nica a relao litigiosa, a presena de todos os
seus

63

Cf. REDENTI, Enrico. Diritto processuale civile. Milano: Dott. A Giuffr, v. II, 1957. p. 9.

64

Cf. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil. v. I, n. 39, p. 261. A

citao, importante observar, insere-se em passagem dedicada ao estudo da legitimao para agir.
65
Cf. LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 1984. p.
106.

integrantes condio prvia para que se possa sobre ela controverter, sob a
considerao de que a lide igualmente una e nica"

66

(grifei).

A lio, importante acrescentar, estende-se tambm aos provimentos

declaratrios, e no apenas aos constitutivos negativos, como, alis, j afirmava
Chiovenda,

acima citado. As declaraes,

quando voltadas para relaes

plurilaterais ou mesmo bilaterais, tambm demandam - sempre considerada a

natureza do direito substancial tratado - a formao de litisconsrcio necessrio e
unitrio. Basta pensar na ao declaratria de nulidade de ato jurdico, em que,
uma vez declarado nulo o negcio, tem de o ser para ambos os contratantes, no
podendo ser invalidado apenas para um, e restar perfeito para o outro. Tudo
quanto ficar acertado para ambos os participantes - se se trata de definir a
existncia, inexistncia ou modo de ser da relao - repercutir para todos os
demais, no se podendo chegar a uma soluo sem que todos os titulares
participem do procedimento (, ainda uma vez e sempre, o problema da
incindibilidade do direito material discutido)

67

A invalidade da sentena, seja ela declaratria ou constitutiva - inutiliter datur

- decorre da impossibilidade "quase mecnica" de produzir efeitos unicamente
quanto a um dos litisconsortes, ignorando a situao, que continua vlida e
produzindo efeitos, daqueles que no participaram do processo. Na lio de Ovdio
Baptista da Silva, a ofensa atingiria, talvez at mais do que o processo, a prpria
68

relao de direito material .

So estas as palavras do referido autor: "Muda, porm, o problema no caso
do litisconsrcio unitrio. Aqui, a invalidade ou ineficcia da sentena no
ir decorrer diretamente

da ofensa

a um determinado

dispositivo

da lei

processual e
sim da natureza una e nica da relao de direito material, controvertida
no

66

Cf. SILVA, Ovdio Baptista da. Comentrios ao cdigo de processo civil. So Paulo: RT, v. I,
2000. p. 214.
67
Cf. DINAMARCO, Cndido. Litisconsrcio. So Paulo: Malheiros, 1997. p.
236.
68
So estas as palavras do referido autor: "Muda, porm, o problema no caso do
litisconsrcio unitrio. Aqui, a invalidade ou ineficcia da sentena no ir decorrer diretamente da
ofensa a um determinado dispositivo da lei processual e sim da natureza una e nica da relao

de direito material, controvertida no processo. [...] a sentena produzida, num processo em que
no forem
citados todos os litisconsortes, antes de produzir ofensa lei, representa uma violao da prpria
relao de direito material, s indiretamente ofendendo a lei ou algum princpio processual"
(Cf. SILVA, Ovdio A. Baptista da. Comentrios ao cdigo de processo civil. So Paulo: RT,
2000. p.
212).

processo. [...] a sentena produzida, num processo em que no forem citados

todos os litisconsortes, antes de produzir ofensa lei, representa uma violao
da prpria relao de direito material, s indiretamente ofendendo a lei ou
algum princpio processual" (Cf. SILVA, Ovdio A. Baptista da. Comentrios ao
cdigo de processo civil. So Paulo: RT, 2000. p. 212).
Nesse particular, no ser demasiado reiterar a incompatibilidade entre a
garantia do devido processo legal e o fato de que pessoas que no participaram do
litgio - por sequer terem sido chamadas a integrar o processo - possam ser
submetidas aos efeitos da extino ou modificao dessa relao material. No se
decide a relao jurdica, sem que os interessados se manifestem, tambm pelas
garantias do contraditrio e da ampla defesa, que no permitem a expedio de
provimentos sem a prvia oportunidade de defesa e participao daqueles que
sero por eles afetados (a expedio de provimento assim, violador dessas
garantias do Estado de Direito, ser sempre ilegtima).

3 Litisconsrcio necessrio por fora da lei

Como visto no tpico precedente, a ocorrncia de litisconsrcio necessrio
pode no apenas derivar do carter unitrio e incindvel da relao jurdica de
direito material. Tambm o legislador cuidou de estabelecer situaes nas quais a
pluralidade de partes no fica a critrio ou convenincia das partes, mas se impe
como condio de validade e principalmente de eficcia da deciso judicial.
Dentre as hipteses de necessariedade por fora da lei, uma delas
precisamente aquela que resulta da obrigatria correspondncia entre os sujeitos
da relao processual cautelar e os sujeitos da relao processual "principal".
que, como bem lembra Humberto Theodoro Jnior, a
"funo cautelar no , contudo, substitutiva ou alternativa da definitiva funo
jurisdicional, realizvel, com propriedade, pelos processos de cognio e de
execuo. Na verdade, as medidas cautelares 'no tm um fim em si, eis que
servem a um processo principal e, em consequncia, sua existncia provisria,
pois depende das contingncias deste'." (grifei)

Dessa relao de instrumentalidade resulta que "so partes legtimas para a

ao cautelar os mesmos sujeitos perante os quais deve desenvolver-se a
relao processual do juzo de mrito"

69

(grifei).

Nessa mesma direo, Calmon de Passos ensinou que

"em ambos os processos, cautelar e principal, os sujeitos so os mesmos e
idntica a posio deles em face do litgio com que se relaciona o processo
cautelar, pelo que devem ser tratados de modo uniforme os pressupostos
subjetivos tanto em um quanto em outro processo. Ou existem regularmente em
ambos os processos ou inexistem em um e outro."

70

(grifei)

Assim tambm falou Jos Frederico Marques:

"Partes legtimas, na ao cautelar, so os mesmos sujeitos do processo
principal de que o cautelar acessrio. Tratando-se de medida destinada
tutela do processo de conhecimento, partes legtimas, na ao cautelar, so o
autor e o ru naquele processo; e o credor e o devedor, quando a tutela cautelar
tem por objeto
processo executivo."

71

(grifei)

Assim ocorre, como dito, porque o provimento jurisdicional autenticamente

cautelar dotado de dupla instrumentalidade (ou "hipottica", na clssica
expresso cunhada por Calamandrei), no sendo concebvel de forma autnoma e
desvinculada de um provimento principal. Imaginar que algum pudesse ser parte
no processo cautelar - e, como tal, sofrer efetiva constrio em seu patrimnio sem ser parte no processo principal seria admitir que o provisrio se tornasse
definitivo, sem observncia do devido processo legal. que a cognio exercida no
processo cautelar sumria e, portanto, no apta soluo da controvrsia de
forma compatvel com os cnones constitucionais. Assim, como lembrou Flvio
Luiz
das

Yarshell,

"no

devem

ser

admitidas

medidas

cautelares

desligadas

69

Cf. THEODORO JNIOR, Humberto. Processo cautelar. 10. ed. So Paulo: Universitria de
Direito, 1988. p. 111.
70

Cf. PASSOS, J. J. Calmon de. Comentrios ao cdigo de processo civil. So Paulo: RT, v. X, t. I,

1984. p. 67.
71
Cf. MARQUES, Jos Frederico Marques. Manual de direito processual civil. So Paulo:
Saraiva, v. IV, 1982. p. 347/348.

respectivas

'aes

principais',

porque

isso

significa

desconsiderar

as

caractersticas de instrumentalidade e provisoriedade que marcam a tutela cautelar"

72

(grifei).
certo que a lei processual no contm uma regra que, com todas as letras,

fale dessa necessria correspondncia no plano subjetivo. Contudo, tal o que,

sem sombra de dvida, decorre da regra inscrita no art. 796 do CPC, ao estatuir
que o processo cautelar " sempre dependente" do processo principal. Da porque
o Superior Tribunal de Justia, interpretando o referido dispositivo legal e
confirmando a assertiva supra, j decidiu que "o terceiro que no integrou a relao
processual na ao principal no tem legitimidade para intentar medida cautelar
incidental", acentuando que "a dependncia da medida cautelar incidental
em
relao ao principal h de vincular-se aos sujeitos processuais dessa ltima"

73

(grifei). Portanto, simplesmente no h como aceitar um descompasso entre os

sujeitos parciais da relao processual cautelar e aquela formada por fora da
"ao principal".

4 Litisconsrcio necessrio e arbitragem

Como visto, no processo de arbitragem vigoram, com toda plenitude, as
garantias constitucionais que tutelam o processo e, por consequncia, as normas
que, no plano infra-constitucional, regulam tais garantias e que, por isso, se
afiguram como normas de direito pblico, cogentes e no derrogveis pelas partes
e tampouco pelo rbitro; ainda que, como se ver adiante, isso represente um
bice soluo arbitral, impondo, como nica forma de superao da controvrsia,
a soluo judicial.
Sob um prisma genrico, correto dizer, com Cndido Dinamarco, que,

"no observadas as regras do litisconsrcio necessrio, ou seja, faltando

na relao processual algum co-legitimado que a lei considera indispensvel, no
se

72

Cf. YARSHELL, Flvio Luiz. Lei n 8.429, de 1992: ao cautelar sem correspondente
"ao principal"? In: BUENO, Cssio Scarpinella; PORTO FILHO, Pedro Paulo de Rezende
(Coord.). Improbidade administrativa. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 200.
73
Cf. STJ, Recurso especial n 404.454-RS, 4 T., Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira,
J.
02.05.2002, DJU 09.09.2002, p. 232, v.u.

poder

chegar

ao

provimento

jurisdicional

demandado

(no

processo

de

conhecimento, sentena de mrito). Sem a presena coletiva de todos que

participaram da mesma legitimidade necessariamente conjunta, o sujeito que est
no processo sem coligao com os demais considera-se parte ilegtima ad causam
e, em virtude disso, o caso de carncia de ao (como em todas as hipteses em
que esteja ausente uma das condies desta). Por isso que tem o juiz o poderdever,

de

natureza

inquisitiva,

de

fiscalizar

observncia

das

regras

do
litisconsrcio necessrio."

74

(grifei)

Lio que, mais uma vez, remete s garantias constitucionais das quais aqui
se tratou:
"Ao princpio do contraditrio repugna que possa ser ordinariamente atingida pela
sentena, seus efeitos e imutabilidade destes, pessoa que no participou do
processo nem teve como influir nos seus rumos e no teor do provimento com que
culminou. O princpio do contraditrio o fundamento mais slido das regras de
legitimidade ad causam e, especificamente, dessa segundo a qual em certos casos
a sentena s ser eficaz quando todos os titulares da relao ou situao jurdica
controvertida hajam sido partes no processo (necessariedade do litisconsrcio)."

75

(grifei)
Ora, se isso certo e se vigora para o processo judicial, igualmente se
aplica ao processo arbitral; mas com um diferencial: havendo litisconsrcio
necessrio - quer pelo carter unitrio da relao jurdica de direito material, quer
por fora de disposio legal - e no estando todos os litisconsortes sujeitos ao
juzo arbitral, foroso ser reconhecer a inviabilidade jurdica da prpria arbitragem,
visto que, como j examinado saciedade, s so atingidos pela eficcia da
conveno de arbitragem e pela sentena do rbitro aqueles sujeitos que, expressa
e voluntariamente, declararam sua vontade para tal finalidade. A, portanto,
tambm se aplica a concluso da "carncia" de ao acima explicada por
Dinamarco.
Assim, conforme lio de Humberto Theodoro Jnior, "uma das figuras do
processo civil ordinrio

que deve refletir sobre o processo arbitral a

do
3
0

74
75

Cf. DINAMARCO, Cndido Rangel. Litisconsrcio. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 251.
Cf. DINAMARCO, Cndido Rangel. Litisconsrcio. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 270/271.

3
1

litisconsrcio, j que, frequentemente, se verificar, tambm no juzo particular, o

concurso de sujeitos num ou em ambos os polos da relao processual". Na lio
desse processualista,
"a formao do litisconsrcio no pode ser banida do campo do juzo arbitral,
visto que ali, tanto como no processo comum, podero estar em jogo situaes
em que a lei exige a observncia do cmulo subjetivo. Basta ressaltar os
freqentes negcios plurissubjetivos e, principalmente, os completos negociais
formados por cesso de direitos ou pelos contratos conexos (ou complexos).
bom lembrar que o

litisconsrcio

necessrio

requisito

de

validade

eficcia da prestao
jurisdicional, envolvendo, pois, questo de ordem pblica."

76

O problema de difcil soluo, prossegue Theodoro Jnior,

"se d quando o complexo negocial abrange contratos supervenientes quele onde
se instituiu o compromisso ou a conveno arbitral e, principalmente, quando a
cadeia dos negcios jurdicos atinge outras pessoas

alm daquelas

que

pactuaram a instituio da arbitragem."

Assim, se
"o debate vai envolver contrato diverso do que foi o objeto especfico da conveno
de arbitragem ou pessoas que no firmaram dita conveno, em princpio no
haver como forar a formao

do litisconsrcio,

nem como ampliar

competncia
do rbitro para negcio jurdico diverso daquele previsto no compromisso."

77

De fato, confirmando tudo quanto foi dito aqui a propsito dos limites
subjetivos da conveno de arbitragem, Theodoro Jnior bem ressaltou que,
"como a arbitragem repousa nos vnculos contratuais entre as partes e entre estas
e o rbitro, seus liames no se manifestam seno entre os contratantes. A
legitimidade de parte para o procedimento arbitral, por isso, s se estabelece entre
os sujeitos contratuais. A nica via de legitimao, ativa ou passiva, para quem
queira participar ou seja chamado a participar da arbitragem condiciona-se
76

Cf. THEODORO JNIOR, Humberto. Arbitragem e terceiros - litisconsrcio fora do pacto arbitral
- outras intervenes de terceiros. Revista de Direito Bancrio, v. 14, p. 375/380, out. 2001.

77

Cf. THEODORO JNIOR, Humberto. Arbitragem e terceiros - litisconsrcio fora do pacto arbitral
- outras intervenes de terceiros. Revista de Direito Bancrio, v. 14, p. 375/380, out. 2001.

prpria conveno arbitral. Pouco importa, portanto, seja necessrio ou facultativo

o litisconsrcio. Sua formao s ser admissvel, de forma cogente, entre os que
celebraram a conveno arbitral."

78

Assim, prossegue referido autor,

"se todos os que devem ser litisconsortes so aderentes conveno arbitral, tudo
se desenvolver naturalmente dentro da fora contratual. Se, contudo, o terceiro,
que

se deseja incluir

no processo,

no firmou

o ajuste, sua insero

no litisconsrcio, ainda que necessrio, somente se tornar possvel se ele

consentir em aderir ao compromisso. Havendo, pois, recusa de sua parte, o
rbitro no ter fora para submet-lo relao processual. Se o caso for
de litisconsrcio facultativo, o procedimento da arbitragem ter de prosseguir s
com as partes vinculadas conveno arbitral. Se for necessrio o litisconsrcio,
s restar ao
rbitro encerrar o procedimento sem julgamento de mrito, por falta de integrao
da conveno de arbitragem. Proferir sentena terminativa na esfera arbitral, para
que a lide possa ser resolvida pelo Poder Judicirio. Diante do carter voluntrio da
arbitragem, falece parte e ao rbitro o poder de impor ao terceiro toda e qualquer
espcie de arbitragem forada. Em relao a quem no parte da conveno,
cabe ao rbitro ouvi-lo, mas no convoc-lo a se submeter a um imperium que no
existe."
E mais:
"A no- figurao do litisconsrcio necessrio dentro da fora da conveno
arbitral torna-a, por isso mesmo, incompleta e impotente nos moldes do art. 20,
2, da Lei n 9.307/1996. Faltar condio de procedibilidade na via especial da
jurisdio convencional, porquanto ineficaz o julgamento que, em qualquer
processo, seja proferido sem a presena na relao processual de litisconsorte
necessrio (CPC, art. 47, pargrafo nico).
A jurisprudncia brasileira j teve a oportunidade de enfrentar o problema
e assentou: a) a conveno arbitral vinculante 'somente vlida e eficaz em
relao
s partes contratantes'; b) em havendo litisconsorte que no subscreveu a

78

Cf. THEODORO JNIOR, Humberto. Arbitragem e terceiros - litisconsrcio fora do pacto arbitral
- outras intervenes de terceiros. Revista de Direito Bancrio, v. 14, p. 375/380, out. 2001.

conveno arbitral no pode ser constrangido a aderir ao 'negcio de que no

participou'."

79

(grifei)

Nessa mesma linha, J. E. Carreira Alvim observou que

"o tema que mais chama a ateno em termos de litisconsrcio na arbitragem o
que se liga ao litisconsrcio do tipo necessrio, especialmente do tipo unitrio,
porquanto, nessa hiptese, o processo arbitral no pode formar-se e desenvolverse, validamente, sem a participao de todos os interessados."
E bem concluiu:
"Na prtica, cumpre distinguir as diversas espcies de litisconsrcio

e a

potencialidade que tem a sentena arbitral de afetar, ou no, diretos de terceiros,

fora da conveno de arbitragem. Se o litisconsrcio for do tipo necessrio-unitrio
- aquele que impe a participao de todos os litigantes, com sentena uniforme
para todos --, ou o terceiro aceita integrar o processo, possibilitando a sentena,
sujeitando-se aos seus efeitos, ou no aceita e permanece fora dele, inviabilizando
com a sua ausncia o processo arbitral. o caso do compromitente casado, a
respeito de direitos sobre bens imveis de propriedade de ambos os cnjuges."

80

(grifei)
De forma semelhante, Antonio de Pdua Soubhie Nogueira observa que as
regras aplicveis ao litisconsrcio necessrio devero incidir no juzo arbitral,
"mesmo que o compromisso arbitral ou os mecanismos predeterminados eleitos
pelas partes no contenham tal regra de organizao do processo", uma vez que
"inmeras

circunstncias

instaro

a convocao

de terceiros

a lide, para

figurar como litisconsorte, pois no se pode admitir valha a sentena para uns e
no para outros, quando se cuidar da mesma relao jurdica e que deva ser
decidida, na maioria das vezes, uniformemente. Diante disso, anotamos que,
havendo ou no expressa previso de convocao de terceiros, o rbitro no
desprezar essas necessrias intervenes da parte, at para manter a eficcia de
sua deciso."
Concluindo que:

79

Cf. Cf. THEODORO JNIOR, Humberto. Arbitragem e terceiros - litisconsrcio fora do

pacto arbitral - outras intervenes de terceiros. Revista de Direito Bancrio, v. 14, p. 375/380, out.
2001.
80
Cf. ALVIM, J. E. Carreira. Tratado geral da arbitragem. Belo Horizonte: Mandamentos, 2000. p.
463/466.

"Na hiptese de a parte litisconsorcial discordar do processamento do litgio (o qual

deve integrar) perante o juzo arbitral, dever o rbitro extinguir o processo de
imediato, sem julgamento de mrito, proferindo sentena terminativa para que a
lide seja resolvida pelo Poder Judicirio."

81

(grifei)

Na doutrina italiana recente, o tema foi enfrentado por Elio Fazzalari, que
figurou
"a hiptese em que o terceiro seja litisconsorte necessrio, relativamente res in
iudicium deducta, caso em que pode intervir no processo para integrar o
contraditrio. Nesse caso, verificando o rbitro, de ofcio ou a requerimento da
parte, que ocorre o litisconsrcio necessrio de um terceiro estranho ao pacto
compromissrio,

deve

convidar

terceiro

intervir,

mas

sem

as

conseqncias que, em sede judicial, resultam dessa recusa. Se o terceiro declina,

expressa ou implicitamente, do convite, no pode ser havido como participante
da arbitragem, permanecendo livre para deduzir a relao plurissubjetiva, de qua
agitur , no juzo ordinrio, envolvendo as partes na arbitragem. Recusado o
convite pelo litisconsorte convidado, qualquer das partes originrias pode tambm
dirigir-se ao juzo estatal, sem que a outra, ou o terceiro, possa impedi-la atravs
da exceptio compromissi. Se as partes, apesar da recusa do terceiro, no
desistem da arbitragem, deve o rbitro - dada a relao plurissubjetiva incindvel
que envolve, inevitavelmente e ilegitimamente, o terceiro litisconsorte que no
quis demandar extinguir o processo sem julgamento de mrito."

82

(grifei)

III - EXAME DO CASO SUBMETIDO A CONSULTA

Aplicando-se os subsdios anteriormente expostos e desenvolvidos
situao trazida pela consulente, uma primeira e inarredvel concluso a que se
chega a de que a sentena arbitral pode e, mediante a devida provocao, deve
81

Cf. NOGUEIRA, Antonio de Pdua Soubhie. Consideraes sobre os limites da vinculao

da arbitragem (Lei n 9.307/1996): breve anlise de pontos controvertidos. Revista dos
Tribunais, v.
780, p. 82/84, out. 2000.

82

Cf. FAZZALARI, Elio. L'arbitrato. Torino: UTET, 1997; Traduo de J. J. Carreira Alvim. Belo
Horizonte: Mandamentos, 2000. p. 57/58.

ser anulada pelo Poder Judicirio, uma vez que violou diretamente as garantias
constitucionais do devido processo legal e do contraditrio.
Desde logo, constata-se ser inoperante, ineficaz e insubsistente a sentena
arbitral - e todas as sanes e providncias nela determinadas - em relao s
empresas "C" e "Z". que, conforme se extrai dos autos do processo arbitral, tais
empresas no subscreveram e no aderiram conveno de arbitragem: nem
subscreveram a clusula compromissria, nem figuraram no termo em que
consubstanciado o compromisso arbitral. Portanto, por todas as razes longamente
expendidas em tpicos precedentes, seria - como - inconcebvel decidir
imperativamente e impor tal deciso a quem no integrou a relao processual e,
portanto, no esteve em contraditrio perante o rgo arbitral.
Nesse particular, certo que empresa "C" at se expediu comunicao da
existncia do processo arbitral; assim tambm em relao empresa "Z", na
pessoa de suposto representante da mesma. Contudo, o prprio rgo arbitral
reconheceu, de forma expressa, que a arbitragem se instalara exclusivamente
entre aqueles que se encontravam vinculados pela vontade expressamente
declarada, isto , as empresas "B" e "A", excluindo-se expressamente as duas
outras empresas. Mais do que isso, somente a "B" e a "A" figuraram no ato pelo
qual se consumou e formalizou o compromisso arbitral, sendo esse, por si s,
argumento definitivo para se reputar excludas do processo arbitral as duas outras
pessoas jurdicas. Finalmente, a ratificar tudo isso, extrai-se dos autos que as
manifestaes e pretenses foram mesmo e apenas deduzidas pela "B" e "A", a
confirmar que o contraditrio se estabeleceu exclusivamente em relao a essas
duas pessoas.
Ainda a propsito, manifesto, diante das garantias constitucionais de que
se falou e s quais expressamente remete a prpria lei de arbitragem, que a
"incluso" das empresas "C" e "Z" no poderia se dar - como se deu - to- somente
na oportunidade em que proferida a sentena arbitral. Nesse particular, de duas
uma: ou a questo da incluso daqueles terceiros, no processo arbitral, deveria ter
sido apreciada desde o incio do processo, de tal sorte que aquelas pessoas
viessem eventualmente a integrar a correspondente relao jurdica processual; ou
a sentena arbitral, ao reconhecer a pertinncia subjetiva dessas outras pessoas,

deveria ter nulificado o feito, retroagindo a seu incio, de sorte a permitir a til e
eficaz interveno das mesmas. Contudo, nada disso se fez, e a "incluso"
daqueles terceiros no se deu no processo, mas na condenao.
De outro lado, nem mesmo eventuais argumentos de que aqueles terceiros
deveriam ser includos nas sanes impostas pela sentena arbitral, dadas as
relaes jurdicas entre tais empresas e a "A" - sucesso no plano contratual, no
caso da "C" e relao de preposio, no caso da "Z". que, suposto fosse tal
extenso possvel, ela somente se legitimaria a partir do momento em que tais
empresas regularmente ingressassem no processo arbitral, sujeitando-se ento e
eventualmente aos efeitos da deciso ali proferida. Contudo, mais uma vez, tal
ingresso no ocorreu e, portanto, de nada aproveita sentena arbitral justificar tal
"incluso" com os retro mencionados argumentos.
De qualquer modo, a nulidade da sentena arbitral manifesta quando se
constata que havia, como de fato h, entre as empresas "A", "C" e "Z" uma clara
situao de litisconsrcio necessrio, a impedir a prolao de sentena em
processo no qual no estivessem ou tenham estado todas elas.
A necessariedade do litisconsrcio, no caso sob exame, decorre de duas
circunstncias muito claras e suficientes, por si ss.
Primeiro, o litisconsrcio necessrio por fora de lei. que, como se extrai
dos elementos trazidos pela "X", a empresa "B" ingressou com medida cautelar
perante o Poder Judicirio, com o declarado objetivo de obter medida apta a
assegurar a utilidade e eficcia da sentena arbitral. Vale dizer: a ao cautelar,
segundo o que determinou a prpria empresa "B", foi preparatria do processo
arbitral, "principal" daquela cautelar.
Nessa cautelar, foram guindados ao polo passivo todas as trs empresas,
isto , "A", "C" e "Z", cujas esferas jurdicas - em particular dessa ltima, titular dos
bens objeto da constrio - foram direta e gravemente afetadas. Portanto, sendo
necessria a correspondncia entre o aspecto subjetivo do processo cautelar e do
processo principal, tudo conforme largamente demonstrado, isso j seria - e razo mais do que suficiente para concluir que, em relao ao processo arbitral, as
empresas "C" e "Z" seriam - como de fato so - litisconsortes necessrias; sob

pena de a medida cautelar - instrumental e provisria - ganhar impensveis

autonomia e definitividade, com grave violao, mais uma vez, ao devido processo
legal. Portanto, a partir da regra inscrita no art. 796 do CPC e da interpretao que
lhe conferem doutrina e jurisprudncia, inarredvel o reconhecimento do
litisconsrcio por fora da lei.
Mas no somente da lei que resulta a necessariedade do litisconsrcio, no
caso sob exame. que os vnculos estabelecidos entre as partes no plano material
evidenciam que a sentena arbitral jamais poderia ser editada sem a presena de
todos os respectivos titulares. Isso fica particularmente evidente na relao
estabelecida entre as empresas "A" e "C", em que a segunda, embora sem
formalizao em instrumento prprio, acabou assumindo as relaes com os
franqueados, com prestao de servios e correspondente recebimento de
royalties. Portanto, estabelecida relao - ainda que sem a devida formalizao entre tais empresas, absolutamente invivel impor a resoluo do contrato
firmado entre "B" e "A" sem desconstituir - ou de alguma forma modificar - a
relao jurdica estabelecida entre a "A" e a empresa "C". A toda evidncia, as
relaes no plano material apresentam aspecto incindvel, a exigir a uniformidade
de tratamento por deciso judicial ou arbitral.
De outro lado, mesmo no que tange empresa "Z" tambm se pode
identificar o carter monoltico da posio que ocupa em relao s empresas "A" e
"C", isso por fora do acordo firmado entre "Z" e "C". Tanto isso verdade que a
prpria empresa "B" expressamente requereu a extenso da arbitragem e das
sanes que pretendia ver impostas s empresas "C" e "Z", embora no tivesse
sido atendida pelo rgo arbitral. E no foi, como visto, porque os limites da
conveno de arbitragem impediam, como de fato impedem, que referidas
empresas

- no subscritoras

nem da

clusula

compromissria,

nem do

compromisso - fossem guindadas ao polo passivo do processo arbitral. Assim, bem

agiu o rgo arbitral ao negar a integrao de tais pessoas naquela relao
processual, muito embora tenha esse mesmo rgo se equivocado quando
pretendeu inclu-las nas sanes que imps ao final.

Ora, pelas razes vistas saciedade, havendo litisconsrcio necessrio e

no sendo possvel compelir os litisconsortes ao processo arbitral, este est
irremediavelmente

fadado

extino

sem

julgamento

do

mrito,

sendo

rigorosamente nula e ineficaz a sentena arbitral. Trata-se de vcio que, sem

embargo do brilho, da proficincia e da erudio dos ilustres integrantes do rgo
arbitral, avulta primeira vista, pela flagrante violao s garantias do devido
processo legal e do contraditrio e pela prolao de sentena sem a presena de
litisconsortes necessrios.
Tratando-se de nulidade de tal modo evidente e considerando patenteado o
perigo da demora, tendo em vista a imposio de obrigao de fazer sob pena de
elevada multa diria, tenho por preenchidos os requisitos do art. 273 do Cdigo de
Processo Civil, a autorizar a suspenso dos efeitos da sentena arbitral, por meio
de antecipao de tutela ou, eventualmente, por medida cautelar, aplicando-se a,
de qualquer forma, a fungibilidade de que trata o 7 do citado preceito legal.

RESPOSTAS AOS QUESITOS

1 - A condenao solidria das empresas "A", "C" e "Z" poderia ser imposta
sem que as duas ltimas tivessem participado do processo arbitral?
R.: No. inconcebvel a prolao de sentena - judicial ou arbitral - contra quem
no integrou o processo, sob pena de afronta s garantias constitucionais do
devido processo legal e, particularmente, da ao, do contraditrio e da ampla
defesa.
2 - A sentena arbitral proferida preservou as garantias constitucionais do
devido processo legal e do contraditrio?
R.: No, conforme exposto no parecer.

3 - Considerando que a medida cautelar ajuizada pela "B" perante o Poder

Judicirio foi dirigida s trs empresas mencionadas no quesito anterior,
inclusive com constrio de patrimnio, tal circunstncia impe a presena

de todas elas no processo (principal) de arbitragem, em situao de

litisconsrcio passivo necessrio?
R.: Sim. Verifica-se a litisconsrcio necessrio por fora de lei, conforme exposto
no corpo do parecer.

4 - Considerando a natureza das relaes jurdicas mantidas entre as

empresas mencionadas no quesito anterior, possvel afirmar a ocorrncia
de litisconsrcio passivo necessrio unitrio?
R.: Sim. Alm de ser necessrio por fora de lei, o litisconsrcio tem igual atributo
por conta do carter unitrio das relaes estabelecidas no plano material, sendo
invivel decretar-se a resoluo do contrato mantido entre as partes na arbitragem
sem a presena efetiva das empresas "C" e "Z".

5 - Havendo litisconsrcio necessrio (quer pela lei, quer pela natureza da

relao jurdica), se um dos litisconsortes no est sujeito arbitragem,
vivel a soluo da controvrsia pela arbitragem?
R.: No. Pelas razes expostas no parecer, impe-se a extino do processo
arbitral sem julgamento do mrito.

6 - vivel pleitear a nulidade da sentena arbitral perante o Poder

Judicirio?
R.: Sim. Por afrontar as garantias constitucionais j mencionadas e por ter sido
proferida sem a observncia do litisconsrcio necessrio, a sentena arbitral nula
e no deve produzir efeitos jurdicos. Por tais fundamentos, pode ser pleiteado o
reconhecimento de tais vcios e a desconstituio da deciso arbitral perante o
Poder Judicirio, inclusive mediante antecipao de tutela.
o parecer.
Ada Pellegrini Grinover
3
9