Legislação Penal Especial

LEGISLAO PENAL ESPECIAL
Intensivo II
Profs. Renato Brasileiro, Rogrio Sanches e Silvio Maciel
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LAVAGEM DE CAPITAIS
1.
HISTRICO DA LEI 9.613/98
A Lei 9.613/98, Lei de Lavagem de Capitais, tem sua origem na Conveno das
Naes Unidas Contra o Trfico Ilcito de Drogas. Essa conveno foi concluda
em Viena, em 20/12/1988. E nessa conveno surge a idia embrionria de se
punir a lavagem de capitais.
Basicamente, a ideia da punio da lavagem de capitais surge na Conveno
de Drogas. Os Estados signatrios dessa conveno perceberam que era cada
vez mais difcil, cada vez mais complicado, punio do delito de trfico de
drogas, ou seja, voc identificar os traficantes envolvendo os vrios pases.
Ento, uma forma que se pensou de se tentar punir o traficante de droga, seria
incriminando-se a lavagem de capitais. Se voc para pra pensar, imaginando
que o trfico mexe com vultosas somas de dinheiro, dinheiro picado, enormes
quantias, surge a a importncia desses traficantes movimentarem o dinheiro. E,
como eu no consigo prender os traficantes pelo trfico em si, talvez eu tenha
mais xito na localizao, identificao e apreenso desses valores que so
movimentados pelo trfico. Ento, nessa ideia que vai surgir a lavagem de
capitais.
S para concluir, essa Conveno das Naes Unidas ratificada no Brasil pelo
Decreto 154, de 26/06/1991. vejam a mora legal do Estado brasileiro porque
apesar de a ratificao ter ocorrido em 1991, a lei acaba sendo promulgada
somente em 1998, quase dez anos aps a Conveno das Naes Unidas.
O projeto de lei, da Lei 9.613, teria ficado a cargo do ex-ministro Nelson Jobim e
a comisso composta por Francisco de Assis Toledo, Miguel Reale Jnior, Vicente
Greco Filho e Ren Ariel Dotti.
2.
A EXPRESSO LAVAGEM DE DINHEIRO ou DE CAPITAIS
Essa expresso, de acordo com a doutrina, tem origem nos Estados Unidos,
usando-se o correspondente em Ingls money laundering e diz a doutrina que
essa expresso teria surgido em 1920. A partir de 1920 alguns gangsters na
cidade de Chicago, por ocasio da Lei Seca, comearam a usar lavanderias
para fazer a movimentao de dinheiro. Eles movimentavam enormes quantias
de dinheiro, mas no havia como justificar a origem desses valores, da ento, o
raciocnio de usar essas lavanderias para movimentar o dinheiro.
Alguns pases da Europa utilizam a utilizao branqueamento de capitais. No
Brasil, felizmente, evitamos a utilizao dessa expresso que, a ttulo de exemplo,
usada na Espanha e em Portugal. Na Itlia usa-se reciclagem. Tal expresso
Todos os Direitos Reservados proibida a reproduo total ou parcial, de qualquer forma ou por
qualquer meio. A violao dos direitos do autor (Lei 9.610/908) crime estabelecido pelo art. 184
do Cdigo Penal. Contato: melhor.material.estudo@gmail.com

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foi evitada no Brasil por dois motivos: na verdade, lavagem j seria mais
conhecida porque branqueamento sugeriria uma referncia racista do
vocbulo, dando idia de que o dinheiro sujo seria da cor negra. Felizmente no
Brasil tal expresso foi evitada.
3.
CONCEITO DE LAVAGEM DE CAPITAIS
Por meio da lavagem de capitais, bens, direitos e valores obtidos com a

prtica de crimes so integrados ao sistema econmico financeiro, com a
aparncia de terem sido obtidos de maneira lcita.
Essa a ideia da lavagem de capitais, ou seja, determinados crimes geram
vultosas quantias e os criminosos precisam mascarar a origem desses valores.
Ento, esses bens, direitos e valores so integrados ao sistema, sempre com a
aparncia de terem sido obtidos de forma lcita.
So vrios os exemplos que j foram descobertos. Um bom exemplo, seria uma
locadora de filmes. Mas tambm j descobriram um cinema que estava sendo
usado para lavagem de capitais. Tanto no cinema quanto numa locadora
complicado voc demonstrar quanto que uma pessoa faturou no ms. Ento, a
pessoa coloca l que movimentou duas mil fitas por ms e assim ingressa com o
dinheiro sujo no sistema.
Ser que para falar em lavagem de capitais eu preciso de uma quantia
monstruosa ou um simples cheque depositado da minha conta j seria lavagem
de capitais? Voc no vai encontrar muitos julgados no Supremo e no STJ sobre
o assunto porque apesar da lei ser de 1998, so poucos os casos que chegam
nos tribunais superiores. Um desses casos, chegou ao Supremo. E era um caso de
SP, da chamada Mfia dos Fiscais. Um dos fiscais recebeu propina e o cunhado
dele depositou na prpria conta. Ser que o depsito de um nico cheque j
seria suficiente? O Supremo entendeu que sim:
Observao: no necessria uma complexidade das operaes, nem
tampouco um vulto assustador das quantias envolvidas.
Um simples depsito de cheque e o exemplo julgado pelo Supremo, j
suficiente para caracterizar o delito de lavagem de capitais.
4.
GERAES DE LEIS DE LAVAGEM DE CAPITAIS
Isso j foi questo de prova. Como dito, a lavagem de capitais surge na

Conveno das naes Unidas, e quando surgiu, estava ligada ao trfico de
drogas. S que, com os anos, perceberam que a punio da lavagem era
interessante e, ento, foram expandindo a lavagem de capitais para outros

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delitos. a que vai surgir essa ideia de geraes. Ento, hoje a doutrina trabalha
com:
o
o
o
Legislao de 1 gerao
Legislao de 2 gerao
Legislao de 3 gerao
Por ora, so trs geraes de legislaes de lavagem de capitais.
Legislao de 1 gerao De acordo com a primeira gerao, o nico crime

antecedente era o de trfico de drogas.
Quando surge a lavagem de capitais, o nico crime antecedente do qual
resultaram bens direitos e valores era o trfico de drogas. S que, com o tempo,
foram gostando da lavagem e chegamos segunda gerao.
Legislao de 2 gerao Houve, nas leis de segunda gerao, uma
ampliao do rol de crimes antecedentes, porm, permanece um rol taxativo.
Ou seja,
nessas leis de segunda gerao, o trfico j no era o nico
crime antecedente. H outros delitos.
S que, numerus clausus, ou seja, h um
rol taxativo de crimes antecedentes. exatamente o que acontece na lei
brasileira. A lei brasileira, de acordo com a doutrina, uma lei de segunda
gerao:
Dos Crimes de "Lavagem" ou Ocultao de Bens, Direitos e Valores
Art. 1 Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localizao, disposio,
movimentao ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta
ou indiretamente, de crime:
I - de trfico ilcito de substncias entorpecentes ou drogas afins;
II - de terrorismo e seu financiamento;
III - de contrabando ou trfico de armas, munies ou material destinado sua
produo;
IV - de extorso mediante seqestro;
V - contra a Administrao Pblica, inclusive a exigncia, para si ou para
outrem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condio ou
preo para a prtica ou omisso de atos administrativos;
VI - contra o sistema financeiro nacional;
VII - praticado por organizao criminosa;
VIII - praticado por particular contra a administrao pblica estrangeira
Pena: recluso de trs a dez anos e multa.
Se fosse s de primeira gerao, a lei pararia no inciso I. Ento, esse o rol de
crimes antecedentes. Sendo um rol taxativo, temos uma legislao de 2
gerao.

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Legislao de 3 gerao Considera que qualquer crime grave pode figurar

como delito antecedente do crime de lavagem de capitais, o que acontece,
a ttulo de exemplo, na Espanha e na Argentina.
Essas legislaes definem o que crime grave, geralmente pelo patamar da
pena. Na Espanha, se no me falha a memria so os crimes cuja pena mxima
seja igual ou superior a 4 anos.
A lei brasileira uma lei de segunda gerao porque ns temos um rol
taxativo. No art. 1, temos:
ou indiretamente (INFRAES PENAIS), de crime:
Isso que est entre parntesis o anteprojeto de lei que tramita no Congresso
Nacional. Tem um projeto de lei no congresso nacional que vai substituir esse rol
de crimes antecedentes. Ao invs de ter crime de trfico, crime de extorso
mediante sequestro, eles vo substituir esses incisos e vo colocar a expresso
infraes penais. Ento, a lavagem se transformaria na ocultao ou
simulao de bens, direitos ou valores provenientes direta ou indiretamente de
infrao penal. Seria s isso. Pergunto: melhor ou pior? Ser que bom
alterar isso a, ou no?
O que est por detrs dessa alterao? O motivo que leva o legislador a fazer
isso, o seguinte: a partir do momento em que o tipo penal redigido da
seguinte forma, ocultar bens, direitos ou valores provenientes de crime de
trfico, qual o elemento subjetivo que eu preciso de encontrar no criminoso?
Tudo isso, ou seja, eu preciso demonstrar que o criminoso sabia que estava
ocultando bens, direitos ou valores provenientes de crime de trfico. E essa
uma enorme dificuldade porque geralmente o cara oculta, mas ele no gosta
de saber a origem desses valores. Ou seja, h dificuldade de se comprovar a
conscincia de que o agente da lavagem de capitais estava ocultando bens
provenientes de trfico. A partir do momento que eu tiro trfico e deixo s
infrao penal, a facilita porque ele no precisa mais saber qual o crime
antecedente. Basta que ele saiba que dinheiro proveniente de infrao penal.
Agora, o grave problema dessa alterao, se ela passar, exatamente qual?
Vai haver uma vulgarizao da lavagem de capitais. E isso faz com que ocorra
perda da eficcia e do interesse na punio desse delito. Mas essa a ideia do
anteprojeto.
5.
FASES DA LAVAGEM DE CAPITAIS
A gente vai trabalhar com essas fases, de acordo com o chamado GAF, que
o Grupo de Ao Financeira Sobre Lavagem de Dinheiro. um grupo que foi
criado pelos pases mais ricos e que tem a ideia, exatamente de coibir e punir a

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lavagem de capitais. O GAF criou as fases da lavagem de capitais. E quais

seriam elas?
Obs.: vocs tm que ter muito cuidado com o tipo de prova que esto
fazendo. Se primeira fase, texto de lei, voc no tem que ficar se
preocupando em decorar esse tipo de coisa, como as fases da lavagem. Para a
primeira fase, o que vocs tm que fazer ler texto de lei. Algo que sempre cai
so os crimes antecedentes. Eles misturam alguns crimes. Voc tem que saber
quais so. J para uma segunda fase bom dar uma revisada nesse material
que vocs tm.
5.1.
1 Fase:
Colocao (ou Placement)
Consiste na introduo do dinheiro ilcito no sistema financeiro, dificultando a

identificao da procedncia dos valores.
Essa seria uma primeira fase, ou seja, em que o dinheiro introduzido. Essa
primeira fase, no que tange represso da lavagem de capitais, talvez seja a
melhor fase para a descoberta do delito porque a o dinheiro ainda est muito
prximo de sua origem. O cheiro sujo dele estaria ali ainda muito forte.
Aqui, algumas tcnicas so utilizadas. Uma delas denominada smurfing. Vem
de smurf mesmo, aquele desenho animado dos bichinhos azuis. No que consiste
o smurfing? Nada mais do que o fracionamento de grandes quantias em
pequenos valores.
O art. 10, da Lei de Lavagem, trata da identificao dos clientes e manuteno
de registros. A Lei de Lavagem quer impor ao sistema financeiro uma nova
metodologia de trabalho. Quando voc pensa em sistema, em mercado
financeiro, h um brocardo que muito utilizado que fala que dinheiro no tem
cheiro. Voc pega o dinheiro e no se questiona de onde ele veio. E a lei de
lavagem visa modificao desse entendimento. Tanto verdade, que no art.
10, a lei impe a certas pessoas fsicas e jurdicas que movimentam grandes
quantias de dinheiro a obrigao de identificar seus clientes.
Da Identificao dos Clientes e Manuteno de Registros
Art. 10. As pessoas referidas no Art. 9:
I - identificaro seus clientes e mantero cadastro atualizado, nos termos de
instrues emanadas das autoridades competentes;
II - mantero registro de toda transao em moeda nacional ou estrangeira,
ttulos e valores mobilirios, ttulos de crdito, metais, ou qualquer ativo passvel
de ser convertido em dinheiro, que ultrapassar limite fixado pela autoridade
competente e nos termos de instrues por esta expedidas;
III - devero atender, no prazo fixado pelo rgo judicial competente, as
requisies formuladas pelo Conselho criado pelo Art. 14, que se processaro
em segredo de justia.

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Ento, j no adianta mais voc dizer que no sabia, que dinheiro no tem
origem, que no tem cheiro. Voc tem a obrigao de identificar os seus
clientes. Um bom exemplo o seguinte: h portarias do Banco Central que
estabelecem um valor de 10 mil reais. Ento, se voc faz uma movimentao
financeira acima de 10 mil reais, isso gera para a instituio financeira uma
obrigao de verificar isso. bvio que no toda e qualquer movimentao
financeira acima de 10 mil reais que vai gerar uma comunicao. Um grande
empresrio que movimenta grandes quantias, por exemplo, no gera problema
algum quando esse dinheiro entra e sai. Agora, imaginando algum, um
assalariado, o cidado ganha 450 reais por ms. A um dia, a conta dele passa a
movimentar 50 mil reais e ele no tem lastro para isso. No tem justificativa para
essa justificao. Nesse caso, o banco gera uma comunicao ao COAF, que
o Controle de Atividade Financeira e o COAF vai tentar apurar qual seria a
origem dessa movimentao. E uma das tcnicas que utilizada o smurfing.
Ou seja, sabendo do limite de 10 mil reais, eles vo tentar pulverizar, ou seja, ao
invs de depositar 50 mil reais em um nico dia, vo pulverizar isso em pequenas
quantias para evitar o controle feito pela instituio financeira e pelo COAF.
Tem muita tcnica, mas uma segunda tcnica seria a utilizao de
estabelecimentos comerciais que trabalham com dinheiro em espcie. O
exemplo citado pelo Rodolfo Tigre Maia, o do cinema que exibe filmes
pornogrficos entre outros. Outro exemplo extremamente comum, o do doleiro
que movimenta o dinheiro sem comunicao. Essas tcnicas so utilizadas nessa
primeira fase, para voc colocar esses valores no sistema econmico-financeiro.
5.2.
2 Fase:
Dissimulao (ou Lyering)
Layering no sentido de colocar camadas. Nessa fase, realizada uma srie de

negcios, ou movimentaes financeiras a fim de impedir o rastreamento e
encobrir a origem ilcita dos valores.
A que entra o sistema bancrio. Num primeiro momento, imaginando um
exemplo bem simples, eu tenho 500 mil reais. Esse primeiro momento
complicado porque eu preciso colocar essa quantia no sistema econmico
financeira. Vamos supor que eu depositei isso em vrias contas. Uma vez que o
dinheiro foi introduzido, lgico que no vou deixar o dinheiro parado em uma
nica conta. A que entra a segunda fase, ou seja, nessa dissimulao, voc
comea a fazer uma srie de movimentaes financeiras, transferncias para l
pra c, exatamente para dificultar, cada vez mais, a identificao da origem e,
consequentemente, a descoberta da lavagem de capitais.
5.3.
3 Fase:
Integrao (ou Integration)
Nessa fase, j com a aparncia lcita, os bens so formalmente incorporados

ao sistema econmico, geralmente por meio de investimentos no mercado
mobilirio ou imobilirio.

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Depois da colocao, das diversas movimentaes, depois o dinheiro volta. Essa

a ideia da integrao. E nessa fase da integrao, at possvel que o
dinheiro volte para refinanciar a atividade ilcita. Prenderam uma quadrilha
especializada em trfico de drogas. A quadrilha tinha vrios imveis em nome
de laranjas. Eles descobriram depois de uma boa investigao. Voc compra
apartamentos, mveis, veculos, jias, voltando tudo para o sistema.
Para concluir e aqui o ponto mais importante seria o seguinte: eu disse que um
nico depsito de cheque j seria lavagem. Perceba: o depsito de cheque
est na primeira fase. A vem a pergunta boa: para que o delito de lavagem de
capitais esteja caracterizado, as trs fases precisam estar preenchidas ou basta
a primeira? Gente, isso o modelo traado de uma lavagem completa,
perfeita, mas bvio que essas trs fases no precisam estar preenchidas para
que o delito esteja consumado.
No necessria a ocorrncia dessas trs fases, para que o delito de lavagem
esteja consumado (STF: RHC 80816).
Esse o julgado da Mfia dos Fiscais em que depsito de cheques foram
identificados. Depsito de cheque recebido de propina a fase da colocao.
Voc no tem como dizer que no est consumado. bvio que est.
Gosto sempre de trazer o seguinte exemplo, para aproximar da realidade, para
que vocs vejam como essas trs fases foram preenchidas. Foi um caso que
aconteceu nos Estados Unidos. O caso ficou conhecido como o caso de Franklin
Jurado. Esse Franklin Jurado era um economista colombiano formado em
Harvard e coordenou a lavagem de 26 milhes de dlares, em lucros obtidos
por Jos Logon com o comrcio ilegal de drogas. O depsito inicial foi feito no
Panam. Durante o perodo de 3 anos, Jurado transferiu dlares de bancos
panamenhos para mais de 100 contas diferentes em 68 bancos de 9 pases,
mantendo saldos abaixo de 10 mil dlares para evitar investigaes. Os fundos
foram novamente transferidos, desta vez para contas na Europa, de maneira a
obscurecer a nacionalidade dos correntistas originais e, ento, transferidos para
empresas de fachada. Finalmente, os fundos voltam Colmbia por meio de
investimentos feitos por companhias europias em negcios legtimos, como
restaurantes, construtoras e laboratrios farmacuticos, que no levantariam
suspeitas. O negcio foi interrompido com a falncia de um banco em Mnaco,
quando vrias contas ligadas a Jurado foram expostas. Favorecida por lei antilavagem, a polcia comeou a investigar o caso e Jurado foi preso. Olha s a
movimentao!
Trazendo isso um pouco para nossa realidade, h uns dois ou trs anos pegaram
um esquema interessante no Rio de Janeiro. Havia um restaurante que
exportava carne e no meio da carne havia droga. Um belssimo exemplo. Quem
olha de fora, v que o restaurante est movimentando uma enorme quantia. Na
verdade, o restaurante usado como fachada para lavar esse dinheiro.

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Uma vez eu encontrei um doutrinador falando que fase da lavagem igual a

gua. O que a lavagem? Voc junta a gua, a essa gua evapora pelo calor
formando as nuvens. H a precipitao, ela infiltra pelo lenol fretico e depois
retorna para ser consumida. Eu li isso num livro, pra voc ver onde que o cara
est com a cabea pra pensar esse tipo de coisa. Mas a ideia das fases da
lavagem.
6.
BEM JURDICO TUTELADO
Esse ponto j foi questo de prova (magistratura TRF 3 Regio e STF). Sobre o
bem jurdico tutelado h quatro correntes na doutrina:
1 Corrente O bem jurdico tutelado o mesmo bem jurdico tutelado pelo
crime antecedente.
Essa corrente at seria interessante se estivssemos nas leis de primeira gerao.
Como apenas o trfico seria o crime antecedente, l voc poderia dizer que a
lavagem estaria tutelando o mesmo bem jurdico do crime antecedente. Agora,
perceba que quando voc olha para o art. 1 e l voc tem vrios crimes
antecedentes, difcil sustentar essa primeira corrente porque l no rol dos
crimes temos trfico de drogas, cujo bem jurdico sade pblica, crimes contra
administrao publica, extorso mediante sequestro. Ento, quer dizer, diante
da diversidade de bens jurdicos tutelados pelo crime antecedente, essa
primeira corrente no se apresenta muito razovel diante da atual lei.
2 Corrente - O bem jurdico tutelado seria a administrao da justia porque o
cometimento da lavagem torna difcil a recuperao do produto do crime.
Entre outros, essa a posio de Rodolfo Tigre Maia.
3 Corrente - O bem jurdico tutelado a ordem econmico-financeira.
Essa a posio que prevalece. Sem dvida alguma. Para concurso, essa
corrente que vocs vo adotar. E por que essa que prevalece? Porque a partir
do momento que voc comea a raciocinar com algum lavando capitais em
uma empresa de fachada, isso gera um enorme desequilbrio no mercado. Gera
uma concorrncia desleal porque no h como competir contra esse
restaurante que est lavando dinheiro de trfico de drogas.
4 Corrente - A lavagem de capitais ofende dois bens jurdicos: o sistema
econmico-financeiro e o bem jurdico tutelado pelo crime antecedente.
Essa a posio do professor Alberto Silva Franco. No a que prevalece.
complicado voc dizer que um crime estaria tutelando dois bens jurdicos.
Tutelada que a ordem econmico-financeira, vale uma observao
importante: para a doutrinai, ento, seria cabvel o princpio da insignificncia.

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Se o bem jurdico tutelado a ordem econmico-financeira, doutrina entende

ento, que cabvel o princpio da insignificncia, princpio da insignificncia
esse que est condicionado a seus quatro pressupostos
o
o
o
o
1 Requisito:
2 Requisito:
3 Requisito:
4 Requisito:
Mnima ofensividade da conduta.

Ausncia de periculosidade social da ao.
Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento.
Inexpressividade da leso jurdica provocada.
Infelizmente, pelo menos para a viso do MP, crimes como contrabando e

descaminho, pacificou-se o posicionamento no valor de 10 mil reais. uma
quantia mdica para um pas muito rico, vai sediar as Olimpadas, enfim..
7.
DA ASSESSORIEDADE DA LAVAGEM DE CAPITAIS
Esse ponto, vamos trabalhar bem devagar. Imaginem vocs o seguinte

exemplo, partindo do art. 1:
A vm os crimes. Imaginem o seguinte: pegaram dois ou trs indivduos que
estavam furtando relgios na regio do Iguatemi. A galera top profissional. Eles
colocavam uma etiqueta no carro estacionado no shopping, vinha o cara de
moto e mandava passar o relgio rolex que eles j haviam sacado antes. Trs
indivduos esto roubando rolex e vendem no Centro de SP. Eles resolvem fazer o
qu com esse dinheiro? Vamos dizer que eles resolvam montar uma locadora de
vdeo bem simples, para encobrir o resultado das vendas dos rolex roubados.
Pergunto: isso lavagem? ou no ? Quando colocado diante de um
exemplo desse, o aluno pensa logo: ah, cometeu um crime, ganhou um
dinheiro, arrumou um negcio de fachada para dissimular a origem do dinheiro,
isso lavagem, s que vocs tm que tomar cuidado porque para que se possa
falar em lavagem, esse dinheiro, tem que ser resultado de um dos crimes
antecedentes. Ento, tomem cuidado com isso. Lembrem-se dos crimes, a
gente j viu:
produo;

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No meu exemplo, os agentes no estavam praticando nenhum dos crimes
antecedentes. Se eles no praticaram nenhum dos crimes antecedentes, eu
no posso considerar isso a como lavagem de capitais.
Mas e se o dinheiro fosse resultado de trfico de drogas, teramos lavagem?
Agora, sim. Porque o trfico de drogas est colocado no art. 1 como um dos
crimes antecedentes. Ento, se eu estou pegando dinheiro de trfico e
ocultando sua origem, isso lavagem de capitais. A vem o seguinte detalhe,
que o que a gente vai trabalhar aqui: eu vou ter, ento, basicamente, dois
crimes. O trfico de drogas e a lavagem de capitais. Pergunto: os dois
processos, o de lavagem e o de trfico de drogas, precisam tramitar juntos?
No. No necessria a reunio dos processos. Se for possvel ,melhor. Mas caso
no seja possvel no h problema que eles tramitem separadamente. A vem o
questionamento porque tramitando separadamente, pode ser que o agente
seja absolvido pelo delito de trfico. Ento, suponhamos que o agente seja
absolvido pelo crime de trfico, que era o crime antecedente. Ser que pode
ser condenado pelo delito de lavagem? Na verdade, vocs vo trabalhar com
a mesma ideia do concurso de pessoas, com a teoria da acessoriedade
limitada. Voc tem que se questionar, antes de mais nada, qual foi o
fundamento que gerou a absolvio do agente. Imaginem que eu sou o
lavador. Eu tenho uma empresa, Renato, Lavagem de Capitais. Eu pego o seu
dinheiro e lavo. O traficante morreu e qual vai ser a consequncia em relao
ao processo dele por trfico de drogas? Extino da punibilidade pela morte do
agente (art. 107, I). Pergunto: a morte dele vai repercutir no meu processo
criminal de lavagem de capitais? No. Ento, esse o detalhe, essa a ideia
da acessoriedade que estamos falando.
O processo e julgamento do crime de lavagem de capitais no precisa
tramitar obrigatoriamente em um simultaneus processus com o crime
antecedente. Se isso for possvel, dever ocorrer, mas da no se pode concluir
que a reunio dos processos seja obrigatria.
O aluno precisa entender isso bem. Quando eu puder reunir os dois processos,
o ideal. Para que eu possa condenar algum por lavagem, no basta dizer
que o cara tinha uma empresa de fachada. Exemplo: a pessoa foi pega no
aeroporto com 500 mil reais na cueca. Eu posso dizer, automaticamente, que
isso seja lavagem? Engraado que a mdia diz. Voc pode at dizer que
suspeito, mas qual o problema? O problema que amanh, eu juiz, se quiser
condenar esse cara por lavagem, no basta eu demonstrar que ele estava
andando, ocultando dinheiro. Eu preciso demonstrar o qu? Que esses 500 mil
reais eram provenientes de um desses crimes. Ento, interessante voc

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visualizar que o ideal voc reunir os dois processos para julgar

simultaneamente o trfico de drogas e a lavagem de capitais porque a, a partir
do momento que eu condeno o agente pelo trfico, fica mais fcil conden-lo
pela lavagem de capitais. Agora, essa reunio no obrigatria. Se for possvel,
melhor.
Exemplo interessante: determinada faco do PCC em Campinas estava com
muita quantia e precisava movimentar. Abriram diversas contas correntes em
Presidente Prudente, Campinas, Presidente Wenceslau, em nome de laranjas. S
que o trfico, a origem do dinheiro era Campinas. O dinheiro saa de l e era
jogado nessas vrias contas? O que o juiz de Campinas fez? Desmembrou o
processo de lavagem para cada uma dessas comarcas. Pergunto: o melhor
posicionamento? bvio que no. Quando voc manda para o juiz de
Presidente Prudente, imagine a dificuldade que ele vai ter para condenar o
laranja dessa conta corrente. Para ele fazer isso, ele precisa vincular esse laranja
ao trfico de drogas em Campinas. Por isso que o ideal fosse feito o qu? Que
Campinas realizasse o processo e condenasse em relao a todos os delitos.
Imaginando, ento, que os processos estejam tramitando separadamente,
vamos imaginar o seguinte exemplo: na comarca X, est tramitando o processo
de trfico de drogas. Por sua vez, na comarca Y est tramitando o processo de
lavagem de capitais. Lavagem essa desse dinheiro do trfico. O juiz da comarca
Y fica dependendo da deciso do juiz da comarca X? Ser que o juiz Y pode
sentenciar ou fica preso ao que decidir o juiz X? Se no processo X o indivduo for
absolvido, essa absolvio obrigatoriamente ir acarretar a absolvio no
processo de lavagem? So vrias perguntas, vrios exemplos a serem
trabalhados. Vamos tirar algumas concluses:
o
A condenao pelo crime antecedente no pressuposto para a
condenao pelo crime de lavagem (STJ: HC 36837).
o
A comprovao da ocorrncia do crime antecedente figura como
uma questo prejudicial homognea do mrito da ao penal relativa ao crime
de lavagem.
Voltando para o exemplo, voc precisa entender o seguinte. O juiz da
comarca Y no fica dependendo da deciso do juiz X. Ele no precisa aguardar
a condenao de X para condenar. A questo prejudicial. E o que questo
prejudicial homognea? aquela do mesmo ramo do direito. Diante de uma
questo prejudicial homognea, o juiz pode sentenciar. Ele no precisa ficar
aguardando a deciso de outro juiz. Mas a, qual o detalhe importante? Na
hora de julgar algum por lavagem, o juiz precisa, de maneira incidental, afirmar
que o dinheiro que foi lavado seria proveniente do crime antecedente. A vem o
questionamento: e no caso de absolvio? Ento, vamos l! Outra concluso
importante:

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o
Para a caracterizao do delito de lavagem de capitais, o fato
anterior previsto como crime antecedente deve ser tpico e ilcito, no se
exigindo a culpabilidade (princpio da acessoriedade limitada).
O art. 2, 1, da Lei de Lavagem, vai dizer o seguinte para vocs:
1 A denncia ser instruda com indcios suficientes da existncia do crime
antecedente, sendo punveis os fatos previstos nesta Lei, ainda que
desconhecido ou isento de pena o autor daquele crime.
Ento, quer dizer, ainda que o autor daquele crime seja isento de pena
(excluso da culpabilidade), ainda que a culpabilidade dele seja excluda, a
minha conduta como lavador ser punida.
o
Caso haja a absolvio do autor do crime antecedente com
fundamento na inexistncia do fato, no constituir o fato infrao penal ou
existir circunstncia que exclua o crime, no ser possvel a punio do delito de
lavagem de capitais.
Voc tem que tomar muito cuidado com o seguinte: voc tem que perguntar
sobre o que gerou a absolvio do crime antecedente:
Se o agente foi absolvido porque foi reconhecida a inexistncia

do fato, ora, se o fato antecedente no existiu, como que eu posso ser
condenado por lavar o que no existiu?
Se foi reconhecido que o fato anterior no constitui infrao

penal, como que eu posso ser condenado por lavagem se a conduta anterior
no seria crime?
Se o agente foi absolvido por uma excludente da ilicitude, como

que eu posso estar lavando algo que no seja proveniente de crime?
Olhando para o art. 386, do CPP:
Art. 386 - O juiz absolver o ru, mencionando a causa na parte dispositiva,
desde que reconhea:
I - estar provada a inexistncia do fato;
II - no haver prova da existncia do fato;
III - no constituir o fato infrao penal;
IV - no existir prova de ter o ru concorrido para a infrao penal;
IV - estar provado que o ru no concorreu para a infrao penal; (Alterado
pela L-011.690-2008)
V - existir circunstncia que exclua o crime ou isente o ru de pena (arts. 17, 20,
1, primeira parte e 2, 21, segunda parte, 22, 23, e 24, caput, do Cdigo Penal
- reforma penal 1984);
V - no existir prova de ter o ru concorrido para a infrao penal; (Alterado
pela L-011.690-2008)

Intensivo II
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VI - existirem circunstncias que excluam o crime ou isentem o ru de pena (arts.

20, 21, 22, 23, 26 e 1 do art. 28, todos do Cdigo Penal), ou mesmo se houver
fundada dvida sobre sua existncia; (Alterado pela L-011.690-2008)
VII - no existir prova suficiente para a condenao. (Acrescentado pela L011.690-2008)
Ento, a absolvio pelo inciso I,
impede a punio pelo
delito de lavagem. Quanto a inciso II, mesma coisa: faltou a prova da
ocorrncia do fato, o cidado no pode ser condenado por lavagem. E, por
ltimo, o inciso VI: se o agente foi absolvido com base numa excludente da
ilicitude, eu no posso ser punido por lavagem de capitais.
o
Por outro lado, se o autor do crime antecedente for absolvido com
base em uma causa excludente da culpabilidade, subsiste a possibilidade de
punio pelo crime de lavagem de capitais.
Imaginando que algum seja absolvido com base numa causa excludente da
culpabilidade, por exemplo, coao moral irresistvel, inexigibilidade de conduta
diversa, essa absolvio dele no impede que o autor da lavagem seja punido
pelo crime de lavagem por este praticado.
Resta falar sobre a extino da punibilidade. At j dei o exemplo: o traficante
morreu. A punibilidade dele est extinta. Eu posso ser punido por lavagem?
Claro que pode porque a punibilidade mera consequncia do crime. Ele
praticou o crime, a punibilidade dele est extinta. Mas eu posso ser punido por
lavagem.
o
Presente uma causa extintiva da punibilidade, em relao ao crime
antecedente, nada impede a condenao pelo crime de lavagem de
capitais.
tranquilo. s voc raciocinar o seguinte: a conduta anterior tem que ser
tpica e ilcita. Se, ento, reconhecemos isso, o cidado pode ser condenado
por lavagem de capitais.
Eu disse nesse ponto que, extinta a punibilidade do crime antecedente pode
ser punido por lavagem. Agora, h duas excees em que isso no possvel.
Vamos traduzir. Eu disse a vocs que se o traficante morrer, a punibilidade dele
est extinta pela morte. Mas isso no afasta a possibilidade de que eu, Renato,
seja condenado pela lavagem. Agora, cuidado porque duas causas extintivas
da punibilidade impedem que eu seja condenado por lavagem. Quais seriam
elas?
Abolitio criminis - Quando lei posterior deixa de considerar crime.

Anistia

Intensivo II
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Ento, duas causas extintivas da punibilidade impedem a minha condenao

pelo crime de lavagem. Porque, pensem comigo: a partir do momento que se
deu a abolitio criminis e se deu a anistia, como se a conduta anterior deixasse
de ser crime. Ento, a partir do momento em que a conduta anterior deixou de
ser considerada crime, eu no posso ento, ser punido pelo delito de lavagem
de capitais. Ento, atentem para isso que est a colocado para vocs.
E se o crime antecedente ficar na modalidade tentada? Posso ser condenado
por lavagem de capitais?
No que toca ao crime antecedente tentado, nada impede a condenao
do agente pelo crime de lavagem, mas desde que tenham sido produzidos
bens aptos a serem lavados.
O que dificilmente ocorreria, convenhamos. Crime tentado, como que voc
tem bem para lavar? Mas, tecnicamente, se voc conseguir bens a serem
lavados, cabvel, sim, a punio pelo crime de lavagem de capitais.
8.
SUJEITOS DO CRIME
Sujeito passivo Estado (ordem econmica e financeira)

Sujeito ativo Esse o ponto importante para ser comentado.
Temos no crime de lavagem de capitais, exemplo de um crime comum, ou
seja, que pode ser praticado por qualquer pessoa. No se exige nenhuma
qualidade especial do agente. Aprofundando e melhorando o assunto: o autor
do crime antecedente tambm responde por lavagem? Imagine voc que o
cidado est traficando, e depois, lavando, responde por lavagem? O que o
aluno precisa tomar cuidado quanto ao seguinte: eu, sou universitrio
traficante e estou vendendo droga. Ganho uns 10 mil por ms e estou
guardando num porquinho. Isso lavagem de capitais? isso que voc precisa
entender: lavagem de capitais ocorre quando voc desenvolve uma srie de
condutas com o objetivo de ocultar, dissimular a origem dos valores. Se o
dinheiro est guardado num porquinho, eu no estou praticando lavagem de
capitais.
Quanto ao autor do crime, sendo autor do crime antecedente responde por
lavagem?
1 Corrente:
No possvel que o autor do crime antecedente responda
pelo delito de lavagem de capitais, da mesma forma que acontece com os
crimes de receptao e favorecimento real.
Ao estudar determinada matria, principalmente na rea criminal, antes de
fazer a leitura do texto, d uma olhada na origem do autor. Geralmente, quem
so os doutrinadores que sustentam essa primeira corrente? So advogados. E o
cachimbo deixa a boca torta. Por isso, eles sustentam que se voc o

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traficante, no pode responder por lavagem de capitais. E eles defendem isso,

basicamente, com base em trs argumentos.
1
argumento:
Usa a questo da receptao de favorecimento real. Da
mesma forma que voc, ao praticar um furto e dar para algum ocultar a coisa,
no responde por favorecimento (que seria um crime de terceiro), a mesma
coisa ocorreria na lavagem de capitais.
argumento:
Na verdade, quando voc pratica um crime (trfico,
extorso mediante sequestro), a ocultao dos valores seria considerado mero
exaurimento da conduta anterior. Para essa corrente, quando voc pratica um
crime bvio que no vai deixar o dinheiro guardado no porquinho.
Naturalmente, o seu objetivo, a sua finalidade, , posteriormente ocultar os
valores obtidos portanto, no poderia ser punido por conta do exaurimento da
postura anterior.
argumento:
A punio do autor do crime antecedente pelo delito de
lavagem de capitais violaria o princpio que veda a auto-incriminao. De
acordo com esses doutrinadores, punir o agente pelo crime de lavagem, tendo
ele praticasse crime antecedente, como se voc estivesse exigindo que ele
praticasse algum ato tendente a formar prova contra si. como se ele fosse
obrigado a revelar os valores que ele obteve com o crime antecedente.
2 Corrente:
Nada impede que o autor do crime antecedente tambm
responda pelo crime de lavagem de capitais.
Aquele argumento usado de que a ocultao seria exaurimento no
possvel. Alguns doutrinadores (o prprio LFG) dizem que quando voc trabalha
o princpio da consuno voc tem que trabalhar com a ideia de bem jurdico.
E como dizer que a lavagem seria mero exaurimento do crime antecedente se a
lavagem constitui leso a bem jurdico autnomo? Uma coisa seria o crime que
voc praticou, trfico de drogas. Se voc deixar esse dinheiro em casa, sem
problema alguma porque o que voc est l guardando o exaurimento de
sua conduta. Agora, a partir do momento que voc pega esse dinheiro,
comea a comprar motocicletas, jias, etc. No uma jia. No pegar os 50
mil do trfico e comprar uma corrente de outro, um rolex, um carro. No isso.
voc comprar vrias jias no sentido de ocultar. Quando voc faz isso, pratica
conduta autnoma que gera bem jurdico distinto. Por isso, no cabvel a
aplicao do princpio da consuno. Essa segunda corrente a posio que
prevalece, lembrando sempre que se eu for o traficante e tambm lavar o
dinheiro, eu vou responder pelos dois crimes em concurso material. J foi dito
que o autor do delito antecedente tambm responder por lavagem de capitais,
mas desde que desenvolva uma conduta de ocultao. Guardar dinheiro no
porquinho no lavagem.
Para responder por lavagem de capitais, eu preciso ter praticado crime
antecedente? No!

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A participao no crime antecedente no condio 'sine qua non' para

que o agente responda por lavagem de capitais, desde que tenha
conhecimento quanto origem criminosa dos valores (STJ: RMS - 16813).
A tendncia hoje que ocorra o que voc acabou de anotar. cada vez
mais haver uma terceirizao da lavagem. O processo est ficando to
requintado que o traficante no vai realizar o processo de lavagem. Algum
contratado para isso. Infelizmente, at mesmo advogados.
Ento, sobre sujeitos do crime, era o que tnhamos para comentar.
9.
TIPO OBJETIVO
Ocultar o primeiro verbo utilizado pelo legislador. Dissimular, o outro.

Ocultar significa esconder a coisa, dissimulando a posse. Ou seja, ocultar
quando voc pratica algum tipo de conduta, voc desenvolve algum
comportamento objetivando dificultar ou impedir que algum encontre essa
coisa.
Dissimular significa disfarar, ou seja, o agente visa garantir a ocultao.
Dissimulao significa ocultao com fraude.
Sobre esse assunto, Fausto de Sanctis fala, no seu livro sobre lavagem de
capitais, o seguinte:
Na lavagem de dinheiro, a punio somente se justifica quando a conduta
no seja desdobramento natural do delito antecedente, uma vez que a
punio apenas se legitima, ao se verificar modo peculiar e eficiente de
dificultar a punio do Estado. Exige-se uma conduta voltada especificamente
lavagem. Haver assim, to-somente a prtica do crime antecedente quando
a conduta de lavagem for considerada uma utilizao ou um aproveitamento
normal das vantagens ilicitamente obtidas. Do contrrio, haveria verdadeiro bis
in idem e punio inadequada do autor do fato antecedente por delito de
lavagem. Com isso, ficariam afastadas desta infrao as condutas de guardar
dinheiro em colcho, subornar testemunhas para se conseguir libi, etc.
Quando voc guarda dinheiro no porco, voc no est ocultando,
dissimulando, mas apenas exaurindo os valores obtidos com o crime
antecedente.
Cuidado porque quando a lei usa o verbo ocultar, temos exemplo de crime
permanente. O verbo ocultar exemplo de crime permanente. aquele crime
cuja consumao se protrai no tempo. Esse um crime permanente.

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A surge um detalhe interessante que o seguinte: a Lei de Lavagem de

Capitais de 1998. E se o dinheiro que eu depositei de 1994? eu, Renato, sou
ex-prefeito de uma grande cidade na Amrica do Sul. E nessa metrpole eu
obtive algum dinheirinho. Eu pego essa quantia e fao um depsito no exterior
em 1996. ser que em 2000/2001, se essas contas forem descobertas, possvel a
minha punio? Se voc pensar no verbo efetuar o depsito, o depsito foi
praticado em 1996. ento, no poderia ser punido por lavagem porque seno
estaria retroagindo com a lei penal. Mas o verbo usado ocultar. Ento, no
importa que eu tenha depositado em 1996. se esse depsito for mantido ao
longo dos anos e durante a manuteno desses depsitos, entra em vigor a Lei
de Lavagem, significa que eu posso ser punido e no se estar ferindo o
princpio da irretroatividade. Vamos fazer uma observao quanto a esse caso
concreto:
Caso depsitos tenham sido efetuados antes da vigncia da lei, responder o
agente normalmente pelo delito caso essa ocultao se prolongue no tempo
(4/03/98 a data da vigncia da lei).
Confirma esse raciocnio a smula 711, do STF:
STF Smula n 711 - DJ de 13/10/2003 A lei penal mais grave aplica-se ao
crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigncia anterior
cessao da continuidade ou da permanncia.
Ento, como ele manteve as contas ao longo dos anos, entrando em vigor a
lei, perfeitamente possvel a sua incidncia em relao a tal indivduo.
Importante que vocs visualizem que ns temos no tipo objetivo dois verbos.
Assemelha-se isso ao crime de trfico de drogas, s que no trfico h vrios
verbos. E como se chama esse tipo de crime? Crime de ao mltipla ou crime
de contedo variado. O que significa isso na prtica? Nada, mas para cair em
concurso, serve.
Isso geralmente cai no trfico. Se eu importo maconha e vendo cocana,
quantos crimes eu tenho? Voc tem que tomar cuidado com a pergunta e com
o caso concreto. Se eu importo maconha, vendo cocana, transporto ecstasy.
Voc tem que tomar sempre cuidado para verificar se essas condutas esto
dentro de um mesmo contexto ftico. Ento, por exemplo, se eu estou
transportando cocana da Colmbia e estou vendendo, trfico. E se estou, por
outro lado, importando ecstasy da Europa e depois vendendo, so duas
condutas distintas, respondo pelos dois crimes. Esse o denominado princpio da
alternatividade.
Princpio da alternatividade Nos crime de ao mltipla ou de contedo
variado, responder por crime nico o agente que praticar mais de uma
conduta dentro do mesmo contexto ftico.

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Se o agente ocultar, dissimular e se esses valores que ele est ocultando ou

dissimulando esto dentro de uma mesma cadeia causal, ento, haveria um
crime nico de lavagem de capitais. Agora, se estou praticando lavagem em
relao a um crime de trfico, depois eu recebo novos valores de uma outra
pessoa para ocultar e dissimular um outro esquema, um crime diferente. Eu
vou responder por dois delitos de lavagem de capitais.
Outro ponto importante: o crime de lavagem de capitais, como j dito vrias
vezes, remete a outro. A doutrina vai dizer que o que temos na lavagem o
chamado crime diferido ou remetido. A lavagem exemplo desse tipo de
crime. E por qu? Porque depende da prtica do crime antecedente. Essa a
idia. Na medida em que fica dependendo de um crime antecedente,
conhecido como crime diferido, remetido ou at mesmo acessrio (outro termo
utilizado pela doutrina).
Quanto natureza da lavagem de capitais, questiona-se: seria um crime
material ou seria um crime formal?
Crime material o crime cujo resultado est inserido no tipo penal (v.g.
homicdio). Crime formal ou de consumao antecipada aquele em que
existe resultado, mas que o resultado no precisa ocorrer para a consumao
do delito.
Vamos dar uma olhada no art. 1, da Lei de Lavagem para ver se a gente
visualiza se seria um crime material ou formal.
Olha a redao do caput: ocultar ou dissimular. O 1 amplia a punio.
1 Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a
utilizao de bens, direitos ou valores provenientes de qualquer dos crimes
antecedentes referidos neste artigo:
I - os converte em ativos lcitos;
II - os adquire, recebe, troca, negocia, d ou recebe em garantia,
guarda, tem em depsito, movimenta ou transfere;
III - importa ou exporta bens com valores no correspondentes aos
verdadeiros.
A redao do pargrafo muito diferente do caput. No pargrafo voc
pratica uma dessas condutas para ocultar ou dissimular. Veja que no 1 a sua
inteno ocultar ou dissimular. S que isso no precisa acontecer. a sua
finalidade. Por isso que o ideal voc dizer que o crime do 1 um crime
formal, s que o crime do caput tem uma redao diferente. Se o caput est
usando o verbo ocultar ou dissimular e no mais a finalidade, percebe-se que no

Intensivo II
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caput necessria a produo do resultado, ou seja, a ocultao ou

dissimulao.
O ideal voc dizer que o caput seria um crime material, enquanto que o
pargrafo 1 seria um crime formal. No entanto, como nosso objetivo concurso
pblico. Devemos nos render posio majoritria. A doutrina majoritria e para
concurso vocs vo dizer isso, entende que crime formal, tanto a figura do
caput, quanto a do pargrafo primeiro. Eu discordo porque acho as redaes
diferentes.
Crime de lavagem um tipo congruente ou incongruente?
Tipo congruente, tambm conhecido como congruente simtrico h
uma perfeita adequao entre os elementos objetivos e subjetivos do tipo
penal. No tipo congruente, como se voc dissesse que o tipo objetivo
absolutamente idntico ao tipo subjetivo. Melhor exemplo: homicdio. Qual o
tipo objetivo do homicdio? Matar algum (a conduta incriminada pelo art. 121
matar algum). E qual o tipo subjetivo? Querer matar algum (animus
necandi). H uma adequao entre os elementos objetivos e subjetivos do tipo
penal.
Tipo incongruente no h uma perfeita adequao, sendo que o tipo
subjetivo acrescido de um dolo especfico ou especial fim de agir. Cuidado
com pegadinha em prova: tipo incongruente tambm conhecido como tipo
congruente assimtrico. Ou seja, no tipo incongruente no h o encaixe porque
voc tem o tipo objetivo, mas o tipo subjetivo vai ser acrescido do chamado
dolo especfico, que o que a gente conhece como especial fim de agir, ou
elemento subjetivo especial do injusto, que quando voc tem aqueles
elementos que dizem assim, por exemplo: ...para o fim de ..., ... com o fim de
.... Este o dolo especfico geralmente.
O crime de sequestro ou crcere privado um tipo congruente ou
incongruente? Imagine que o Fernando seja flagrado hoje, sete horas da noite,
ele e mais dois colegas, com um veculo no Capo Redondo. Na hora que ele
parado, flagrado com a camisa do timo e mais dois colegas. Abre o portamalas do veculo. E l est o filho do Luciano Huck amarrado e amordaado.
Pergunto: que crime esse? sequestro ou crcere privado previsto no art. 148?
Art. 148. Privar algum de sua liberdade, mediante sequestro ou crcere
privado: Pena recluso de um a trs anos.
Ou vocs acreditam que o crime seria de extorso mediante sequestro? Pense
na conduta social. Na origem. Voc acha que qual era a finalidade dos trs? S
privar o filho do Luciano Huck da liberdade ou havia algum interesse financeiro
nessa liberdade? Ento o tipo de sequestro do art. 148 um tipo congruente.
Qual a conduta incriminada? Privar algum de sua liberdade. E o meu dolo
esse, de privar algum de sua liberdade. Agora, quando voc vai para o art. 159
quase que semelhante, porm, com um acrscimo:

Intensivo II
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Art. 159. Sequestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem,
qualquer vantagem, como condio ou preo do resgate.
Esse crime quase que a mesma coisa que o anterior, s que acrescido da
finalidade de obter para si ou para outrem qualquer vantagem como condio
ou preo do resgate. A voc tem o dolo especfico. Voc tem o especial fim de
agir. Ento, o crime do art. 159 exemplo de um tipo incongruente ou
congruente assimtrico se voc preferir.
Sabe onde vai cair esse assunto com absoluta certeza? Drogas. Eu no sei se o
Rogrio abordou isso com vocs, mas l na Lei de Drogas, voc tem o trfico e
voc tem o porte de drogas para consumo pessoal. Qual congruente e qual
incongruente? Voc tem o art. 33, que o trfico de drogas e o art. 28, que o
porte para uso prprio. Essa pergunta interessante porque quando escutamos
a palavra trfico d a idia de mercancia, s que no se exige a demonstrao
dessa ideia de comrcio para a caracterizao do trfico. Ao passo que no
crime do art. 28, se eu sou artista da Globo e sou parado com um pacotinho de
cocana no bolso, aquilo ali para qu? Para consumo pessoal. Ou seja, esse
para consumo pessoal nada mais do que o dolo especfico. Ento, cuidado
com isso! O trfico de drogas exemplo de um tipo congruente, enquanto que
o porte de drogas para consumo pessoal exemplo de tipo incongruente
porque existe o dolo especfico, para consumo pessoal.
O art. 1, caput, da Lei de Lavagem, exemplo de tipo congruente,
enquanto que o 1 exemplo de um tipo incongruente.
10.
TIPO SUBJETIVO
No Brasil, o crime de lavagem de capitais somente punido a ttulo de dolo.

A ttulo culposo no punido. Em alguns pases punido a ttulo de dolo:
Alemanha, Luxemburgo e Espanha.
Pergunta-se: delito de lavagem punido a ttulo de dolo direto (quis o
resultado) e tambm eventual (assumiu o risco de produzi-lo); ou seria punido
apenas a ttulo de dolo direto?
Alguns doutrinadores (novamente aqueles mais pro ru) dizem que o delito de
lavagem de capitais somente seria punido a ttulo de dolo direto.
Mas ser que d realmente para dizer isso? No homicdio pune-se s o dolo
direto ou pune-se tambm o dolo eventual? Quando a lei no disser nada, eu
tenho comigo que so punveis tanto o direto, quanto o eventual. Quando o
legislador quiser afastar o dolo eventual, ele o faz de maneira expressa. Voc
tem que ler o tipo legal. Vou dar alguns exemplos:

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Denunciao Caluniosa
Art. 339 - Dar causa a instaurao de investigao policial, de processo
judicial, instaurao de investigao administrativa, inqurito civil ou ao de
improbidade administrativa contra algum, imputando-lhe crime de que o sabe
inocente: Pena - recluso, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.
Quando o legislador fala em de que o sabe inocente, est restringindo a esse
ponto a figura do dolo direto. Outro exemplo:
Receptao
Art. 180 - Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito
prprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influi para que
terceiro, de boa-f, a adquira, receba ou oculte: Pena - recluso, de 1 (um) a 4
(quatro) anos, e multa.
A mesma situao vai aparecer. A lei aqui delimita ao dolo direto, ou seja,
para que voc seja punido por receptao, voc tem que saber que aquilo era
produto de crime. Se voc assumiu o risco de que aquilo era produto de crime,
voc no ser punido porque a lei exige o dolo direto.
Ento, voc j percebeu que quando for para restringir ao dolo direto, a lei
dever faz-lo de maneira
expressa. Ento, vamos voltar para e lei de lavagem:
1 Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a
utilizao de bens, direitos ou valores provenientes de qualquer dos crimes
antecedentes referidos neste artigo:
I - os converte em ativos lcitos;
II - os adquire, recebe, troca, negocia, d ou recebe em garantia,
guarda, tem em depsito, movimenta ou transfere;
III - importa ou exporta bens com valores no correspondentes aos
verdadeiros.
O inciso III uma conduta muito comum. A pessoa importa e superfatura para
justificar uma movimentao.
2 Incorre, ainda, na mesma pena quem:
I - utiliza, na atividade econmica ou financeira, bens, direitos ou valores
que sabe serem provenientes de qualquer dos crimes antecedentes referidos
neste artigo;
II - participa de grupo, associao ou escritrio tendo conhecimento de
que sua atividade principal ou secundria dirigida prtica de crimes
previstos nesta Lei.
.

Intensivo II
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D para perceber que somente neste pargrafo segundo que o legislador

delimitou ao dolo direto. Moral da histria:
Todas as condutas do art. 1 so punveis tanto a ttulo de dolo direto, quanto
a ttulo de dolo eventual, salvo no caso do 2, em que as condutas somente
so punveis a ttulo de dolo direto.
Essa talvez seja a melhor resposta: voc dizer que todas as condutas admitem
tanto o dolo direto quanto o eventual, salvo no 2 que admite s o dolo direto
porque o legislador delimitou.
Aqui no tipo subjetivo vai surgir um ponto extremamente importante. Para que
eu responda por lavagem de capitais, no basta que eu tenha conhecimento
que eu estou ocultando. Eu tenho que saber que aqueles valores que eu estou
ocultando so provenientes de crime, de um daqueles crimes.
indispensvel que o agente tenha conhecimento de que os bens, direitos ou
valores ocultados so provenientes dos crimes antecedentes previstos no art. 1.
a vai surgir um serissimo problema. Por qu? Pense bem: se hoje j foi dito que
cada vez mais a lavagem passa por um processo de terceirizao,
profissionalizao, o que a minha empresa de lavagem vai querer saber sobre a
origem dos valores? Nada! Imaginem que eu estou l na minha empresa de
corretagem de imveis. Chega um determinado cidado. Ele para um carro
importado na porta, ele entra com aquelas correntes de outro, vira pra mim e
fala: E a mermo! T com uma grana a que eu arrumei, grana boa, muito
cash mermo, mas no quero ficar com isso l em casa e t precisando
esquentar esse valor. Eu tenho uns esquema com a minha tia, um primo, e duas
tias-avs que tambm vo entrar. Eu vou pegar essa grana, voc vai arrumar
dez apartamentos. A eu fico pensando... 10% pra mim, corretor... beleza! Mas
a o cara vira e diz: voc um cara beleza e s por isso, vou contar onde eu
arrumei o dinheiro. A que surge uma questo bem interessante que a
chamada Teoria da Cegueira Deliberada.
Eu j venho batendo nessa teoria h alguns anos e caiu em prova de
delegado. A gente ficou numa alegria danada porque perguntaram no que
consiste a Teoria da Cegueira Deliberada. Ningum sabia. S sabia quem tinha
sido nosso aluno. Caiu isso na prova. Essa teoria tem origem nos EUA e tambm
conhecida como Teoria ou Instrues da Avestruz. Wilfull Blindness (cegueira
deliberada) ou Ostrich Instructions. Ela surgiu, inicialmente, no trfico de drogas,
mas agora foi trazida para a lavagem de capitais.
Por que instrues da avestruz? Pensem no exemplo que eu dei da
corretagem. Quando o cara vira pra mim querendo contar a origem do
dinheiro, lembrem-se do avestruz. O que ele faz? Mete a cabea no buraco. E
exatamente por isso. Ou seja, nesses casos de lavagem cada vez mais comum
que esse lavador profissional prefira evitar o conhecimento quanto origem
porque j evitando a origem, est se precavendo para um futuro processo

Intensivo II
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criminal. E a vai dizer: eu no sabia. exatamente essa idia: a pessoa,

deliberadamente, evita a conscincia para depois dizer que no sabia de
nada. Veja. Pode ser usado na lavagem de capitais, como tambm no trfico
de drogas. Imaginem esses exemplos de mula transportando drogas. Ah, eu
no sabia. A pessoa entregou a mochila e me mandou levar at Cuiab, mas
eu juro que no sabia o que tinha dentro.
Teoria da Cegueira Deliberada - Quando o agente deliberadamente evita a
conscincia quanto origem ilcita dos bens, assume o risco de produzir o
resultado, respondendo pelo delito de lavagem de capitais a ttulo de dolo
eventual.
O nosso aluno, para que no ache que isso algo distante (a gente coloca o
nome em Ingls para mostrar a origem dessa teoria). Mas qual o exemplo
brasileiro pioneiro na aplicao dessa teoria? Caso do Banco Central em
Fortaleza. impressionante a distancia do banco central para o local onde
comearam a cavar o tnel. Houve dois empresrios que venderam os veculos
para os autores da subtrao. Mas o problema que as pessoas esto
obrigadas a identificar seus clientes (eu falei isso l atrs). Os caras venderam os
veculos por uma quantia fabulosa e foi pago em dinheiro. Procuraram saber a
origem dos valores? No. Eu tenho os dados. Foi uma deciso proferida pelo juiz
Danilo Sampaio. Foram R$ 164.755.150,00 subtrados. E foi utilizada a teoria para
fundamentar a condenao de dois empresrios, proprietrios da
concessionria de veculos pela prtica do crime de lavagem de capitais. E por
qu? Em virtude de terem recebido a quantia de 980 mil reais em notas de 50
reais em sacos de nylon pela compra de 11 veculos, sendo que os acusados
receberam a quantia sem questionamento, nem mesmo quando 250 mil reais
foram deixados para futuras compras, tendo os acusados se abstido de
comunicar s autoridades responsveis a movimentao suspeita. L o crime
antecedente seria o praticado pela organizao criminosa. O furto, em si, no
crime antecedente.
11.
OBJETO MATERIAL
Aqui, basta que voc saiba: objeto material, pelo amor de Deus, no se
confunde com bem jurdico. Qual o bem jurdico tutelado pelo homicdio?
Vida. Qual o objeto material no crime de homicdio? a pessoa humana sobre
a qual recai a conduta delituosa. Voc no pode confundir bem jurdico com
objeto material. Qual o objeto material no crime de lavagem de capitais?
Objeto material so os bens, direitos ou valores provenientes direta ou
indiretamente dos crimes antecedentes definidos no art. 1.
Aqui, s para aproveitar o gancho, a lei abrangente (bens, direitos e valores).
Cuidado com esse proveniente direta ou indiretamente. A doutrina trabalha
com a seguinte distino:

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Produto direto de crime (producta sceleris) o resultado imediato do

delito. aquela coisa que vem sua mo como objeto imediato da prtica
delituosa. Exemplo: na corrupo passiva, a vantagem indevida que eu estou
recebendo. No trfico de drogas, o dinheiro obtido com venda das drogas.
Produto indireto de crime, ou proveito da infrao (fructus sceleris) o
resultado mediato do crime, ou seja, o proveito obtido pelo criminoso como
resultado da utilizao do produto direto do delito. O que seria o fructus
sceleris? Seria a compra de um veculo com o dinheiro do trfico, o dinheiro
obtido com a venda do relgio furtado. Vejam que tudo isso seria objeto
material da lavagem. Tanto o produto direto, quanto indireto dos crimes
antecedentes.
Agora que j analisamos a estrutura do tipo penal, podemos analisar os crimes
antecedentes.
12.
CRIMES ANTECEDENTES
A legislao brasileira adota um rol taxativo (numerus clausus) de crimes

antecedentes. Crimes antecedentes, para a prova de concurso, voc tem que
lembrar quais so. A Lei de Lavagem tem sido muito cobrada em concurso. Ela
ficou esquecida por um tempo, mas hoje h uma preocupao muito grande
em se coibir a lavagem. Pode ver. Sempre cai. Na prova da AGU (acho) caram
trs questes. Ns temos, ento, um rol taxativo:
produo;
Ento, primeira coisa, para vocs no cometerem erro, igual quele exemplo
que eu dei do roubo de relgio no shopping Iguatemi, quando a questo falar
de lavagem, sua primeira orientao verificar se esse crime que resultou
proveito se um crime antecedente. E so os crimes dos incisos do art. 1, da
Lei.

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Lendo esse rol, o que ficou faltando? Veja que desse rol do art. 1 no consta:
a)
Contravenes penais Isso pode parecer bobagem, mas pelo menos
uma deveria ter constado do rol: jogo do bicho. No consta. Jogo do bicho no
antecedente de lavagem de dinheiro. Mas e se por acaso, esse jogo do bicho
for praticado por uma organizao criminosa? Est dentro? No est e no est
por qu? Leia o caput, que fala em valores provenientes direta ou indiretamente
de crime. Ento, mesmo que o jogo do bicho seja praticado por organizao
criminosa, ele no crime, ento, jogo do bicho no crime.
b)
Crimes contra a ordem tributria Crime contra a ordem tributria era
para ter sido colocado a, s que no foi colocado. Por qu? Porque um crime
que um nosso conhecido prximo pode praticar. S esto no rol os crimes do
vagabundo. E olha a justificativa que foi dada na exposio de motivos:
observe-se que a lavagem de capitais tem por objetivo a entrada no sistema
de bens, direitos ou valores oriundos de atividade ilcita e que representaram no
momento de seu resultado um aumento do patrimnio do agente. Por isso que o
projeto no inclui, nos crimes antecedentes aqueles delitos que no
representam agregao ao patrimnio do agente de novos bens, direitos ou
valores, como o caso da sonegao fiscal. C t maluco?? A exposio
disse que crime contra ordem tributria no representa um aumento do
patrimnio do agente. Pode parar com isso! Essa justificativa foi feita para boi
dormir.
c)
Crimes ambientais Pode parecer bobagem, mas o trfico de animais
muito praticado e gera vultosas quantias. O trfico de animais e de pessoas no
foi colocado aqui. um grave defeito.
12.
CRIMES ANTECEDENTES
12.1. TRFICO ILCITO DE DROGAS

Esse seria o primeiro crime antecedente trazido pela Lei de Drogas. A o seu
examinador vira para voc e pergunta onde est previsto o trfico de drogas. A
o aluno mega thunder Juninho: na lei de drogas!. No d uma resposta dessa
porque o examinador sabe que bvio que est na lei de drogas. Se eu
pergunto onde est previsto o homicdio eu respondo que est no art. 121 e est
certo. Pronto e acabou. Mas a pergunta sobre onde est previsto o trfico de
drogas no to simples porque ainda que esteja na Lei de Drogas, quais so os
crimes que realmente trazem o trfico de drogas? A lei no diz. O art. 33
inaugura o captulo intitulado Dos Crimes da Lei de Drogas que no diz qual
seria o delito de trfico de drogas. Ento, surge o problema: qual o crime de
trfico de drogas?
Na lei antiga, Lei 6368/76, a jurisprudncia sempre considerou como crime de
trfico (e era importante saber o que era trfico porque era equiparado a
hediondo). E a, poca, e pena seria cumprida integralmente em regime

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fechado. Na Lei de Drogas antiga, a jurisprudncia sempre considerou como

trfico o art. 12 e o art. 13. veja que o art. 14, que poca trazia a associao
para o trfico, de acordo com a jurisprudncia majoritria, no era equiparado
a hediondo. Ento, na lei antiga, o trfico, trfico mesmo eram apenas os arts 12
e 13. O art. 14 no era equiparado a hediondo. S para citar um julgado nesse
sentido: HC 83017 que dizia exatamente isso: que o art. 14 no podia ser
equiparado a hediondo. Isso era o que dizia a lei antiga.
Na lei nova, o problema vai persistir. A gente pega, por exemplo, o art. 33,
caput, que ningum duvida que trfico. A ns vamos descendo para os
pargrafos.
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender,
expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar,
prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar:
Pena - recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500
(quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
1 Nas mesmas penas incorre quem:
I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expe venda,
oferece, fornece, tem em depsito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda
que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal
ou regulamentar, matria-prima, insumo ou produto qumico destinado
preparao de drogas;
II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorizao ou em desacordo com
determinao legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matriaprima para a preparao de drogas;
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse,
administrao, guarda ou vigilncia, ou consente que outrem dele se utilize,
ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com
determinao legal ou regulamentar, para o trfico ilcito de drogas.
2 Induzir, instigar ou auxiliar algum ao uso indevido de droga: Pena deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) diasmulta.
3 Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu
relacionamento, para juntos a consumirem: Pena - deteno, de 6 (seis) meses a
1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) diasmulta, sem prejuzo das penas previstas no art. 28.
4 Nos delitos definidos no caput e no 1 deste artigo, as penas podero ser
reduzidas de um sexto a dois teros, vedada a converso em penas restritivas de
direitos, desde que o agente seja primrio, de bons antecedentes, no se
dedique s atividades criminosas nem integre organizao criminosa.
No pargrafo 2 est o problema. Ser que a conduta ali descrita pode ser
considerada trfico? Mesmo que voc queira considerar isso como trfico, a
partir do momento em que eu estou somente induzindo e instigando ou
auxiliando, dessa conduta no vai resultar nenhum objeto para mim. Ento,

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como que eu posso lavar alguma coisa se dessa conduta do 2 no resulta

nenhum bem a ser lavado?
O ideal voc usar o art. 44, que d uma dica muito interessante do que seria o
trafico:
Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1, e 34 a 37 desta Lei so
inafianveis e insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade
provisria, vedada a converso de suas penas em restritivas de direitos.
Esse artigo interessante porque a partir do momento que ele restringe
liberdade provisria, anistia, graa e indulto, fiana, vedada a converso em
restritiva, ele me d uma dica muito forte de que esses crimes a elencados
seriam considerados trfico ilcito de drogas. S que tem um porm: entre o art.
34 e o art. 37, est o art. 35, que a atual associao. A associao
antigamente no era considerada trfico. Ento, o ideal seria voc excluir a
associao da e dizer que os crimes de trfico, ento, seriam:
o
Art. 33, caput e 1
o
Arts. 34, 36 e 37 (eu excludo o art. 35 porque a associao no era
considerada crime hediondo).
Mas mesmo que o aluno queria colocar o art. 35 a, a verdade uma s: da
mera associao, no resulta dinheiro. Ento, como eu vou lavar dinheiro de um
crime do qual no resulta nenhum dinheiro? Ento, o ideal seria voc dizer que o
trfico seriam os supracitados.
O art. 36 um delito novo, que o galeto deve ter trabalhado com vocs, que
o financiamento do trfico:
Art. 36. Financiar ou custear a prtica de qualquer dos crimes previstos nos arts.
33, caput e 1, e 34 desta Lei: Pena - recluso, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e
pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa.
Esse financiamento pode ser considerado um trfico para fins de lavagem de
dinheiro. Em relao ao art. 37:
Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organizao ou associao
destinados prtica de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1, e
34 desta Lei: Pena - recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300
(trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa.
12.2. TERRORISMO E SEU FINANCIAMENTO
A pergunta aqui uma s: existe crime de terrorismo no ordenamento jurdico?
Cuidado com essa pergunta porque a maioria da doutrina entende que no,

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que o delito de terrorismo no est definido no ordenamento jurdico. Alguns

doutrinadores, todavia, posso citar o professor Antonio Scaranzi Fernandes
sustenta que o delito de terrorismo estaria previsto no art. 20, da Lei 7170/83 (Lei
de Segurana Nacional), que traz os chamados crimes polticos:
Art. 20 - Devastar, saquear, extorquir, roubar, seqestrar, manter em crcere
privado, incendiar, depredar, provocar exploso, praticar atentado pessoal ou
atos de terrorismo, por inconformismo poltico ou para obteno de fundos
destinados manuteno de organizaes polticas clandestinas ou subversivas.
Esse o problema do art. 20, quando ele diz atos de terrorismo. O problema
que o examinador pode perguntar (e isso j caiu em prova do TRF) como
que se chama a utilizao desse tipo de expresso a, que voc precisa fazer
um juzo de valor para compreend-la? A no art. 20, a expresso atos de
terrorismo funciona como elemento normativo. E isso j caiu em prova.
Elemento normativo um elemento constante do tipo penal, cuja
compreenso demanda um juzo de valor.
O elemento normativo uma realidade na elaborao dos tipos penais. um
elemento colocado no tipo penal e para que voc possa compreend-lo voc
deve usar o seu juzo de valor de acordo com o seu conhecimento sobre a
moral, sobre a tica, sobre a medicina, etc. Tinha l o famoso exemplo, mais
conhecido: mulher honesta. Atos de terrorismo a mesma coisa. o elemento
normativo porque para que voc possa dizer o que elemento normativo voc
vai ter que valorar e a vem o grande problema. Ou seja, como que eu posso
dizer que existe um crime de terrorismo se o tipo penal simplesmente fala em
atos de terrorismo? A fica a indagao? O que seriam esses atos de terrorismo?
Aqui eu queria fazer uma observao importante porque a maioria da
doutrina entende que no existe crime de terrorismo. O professor Antnio
Scaranzi entende que sim. Essa mesma discusso j ocorreu antes com o art.
233, da Lei 8.069/90 (ECA):
Art. 233. Submeter criana ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou
vigilncia a tortura: (Revogado pela L-009.455-1997)
Olha aqui (a tortura) o mesmo problema l do art. 20, quando fala atos de
terrorismo. O art. 233 a fala a tortura. A tortura a seria um elemento normativo.
E vem a pergunta: o que seria essa tortura a que se refere o art. 233.
complicado isso porque aquilo que para mim seja tortura, no seja para voc.
Vamos imaginar o seguinte exemplo: voc tem 3 filhos, chega em casa e os 3
moleques esto brigando porque o mais levado escondeu o brinquedo dos
outros. Pancadaria generalizada. Voc pega o que pegou o brinquedo e
amarra ele no pau-de-arara do lado de fora da casa. Fica aguando o moleque
para ele no dormir e de meia em meia hora voc vai l e d choque com fio
desencapado no moleque para ele confessar onde escondeu o brinquedo.
Pergunto: isso tortura? Se isso no for
tortura... Claro que todos

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concordaramos que tortura. Mas imagine que em vez do pau-de-arara,

coloco o moleque numa sala amarrado na cadeira para ver a Banda Calispo
revezando com o DVD Latino durante 24 horas nesse quarto. Eu abro a porta
depois de 24 horas e pergunto: e a, moleque, t pronto para abrir o jogo? Ele
vai me entregar na hora o brinquedo dizendo: papai, nunca mais escondo o
brinquedo dos meninos. A eu pergunto: qual tortura mais grave? A outra vai
produzir danos fsicos. Essa vai produzir danos psicolgicos. Nunca mais vai
conseguir dormir direito. Isso, para mim, tortura, seria o art. 233, do ECA. Seria
submeter criana ou adolescente a tortura. Mas a eu pergunto: e para os fs
da banda seria tortura? No. Para mim, a Banda Calipso 24 horas tortura. Para
o f, talvez no seja.. a brincadeira para que voc perceba o problema do
elemento normativo: o que para mim tortura, talvez no seja para voc.
Esse assunto foi levado ao Supremo.
A legalidade do art. 233, do ECA foi questionada perante o Supremo que
concluiu por sua constitucionalidade, sob o argumento de que o conceito de
tortura poderia ser apreendido a partir das convenes internacionais das quais
o Brasil fosse signatrio.
Esse artigo 233 est revogado porque agora ns temos a Lei de Tortura.
Interessante isso e s para relacionar com o crime de terrorismo. Esse mesmo
argumento que foi usado pelo Supremo para afirmar a legalidade do art. 233,
quem sabe amanh ser usado para o ato de terrorismo do art. 20, entendendo
que apesar de a redao no ter sido a melhor, s vezes a gente pode
apreender o conceito de terrorismo a partir das convenes internacionais. Mas
j fao uma advertncia que h uma forte presso sobre o Congresso Nacional
e sobre o prprio Estado brasileiro para que seja criado o delito de terrorismo
porque infelizmente a gente s pensa em legislar depois que algo acontece.
Ento, como ns no temos um histrico de atos de terrorismo, ainda no houve
essa preocupao.
Uma ltima observao importante: foi dito que para a maioria da doutrina o
terrorismo no estaria previsto no ordenamento ptrio. No Brasil no existiria essa
figura. E se o terrorismo for praticado fora? Imagine voc que o crime de
terrorismo e seu financiamento seja praticado fora do pas. E a os valores sejam
ocultados aqui no Brasil. Um bom exemplo o caso de Florianpolis. H suspeita
de que casas em algumas praias sejam suspeitas de lavagem. As pessoas
trazem o dinheiro e compram imveis l para ocultar a origem. E se o terrorismo
for praticado fora, pode ser punido no Brasil?
Caso o delito de terrorismo seja praticado em outro pas, entende a doutrina
que no ser possvel a punio pelo delito de lavagem de capitais praticado
em territrio nacional sob pena de violao ao princpio da dupla
incriminao.
Atentem para isso. A doutrina (tanto o professor Andr Callegari, quanto Tigre
Maia) trabalha nesse sentido. Para que o delito seja punido no Brasil, o delito

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antecedente tem que ser punido, tanto no exterior quanto no Brasil. Como no
Brasil no existe a figura do terrorismo, fcil visualizar que esse crime
antecedente (terrorismo), por ora, est esvaziado. No seria possvel a lavagem
de capitais cujo crime antecedente fosse o crime de terrorismo.
12.3. CONTRABANDO OU TRFICO DE ARMAS (art. 1, III da Lei de Lavagem)
Interessante voc enxergar a que o legislador no deveria ter usado a
expresso contrabando porque contrabando, a gente sabe, o crime do art.
334, que quando voc importa ou exporta mercadoria proibida. O ideal teria
sido se o legislador tivesse dito apenas: trfico de armas, munies ou material
destinado sua produo. Questiona-se: onde est previsto o trfico de armas
(tambm entendido como comrcio)? Est previsto nos arts. 17 e 18, da Lei
10.826/03 (Estatuto do Desarmamento). E, alm disso, a doutrina tambm
aponta o trfico de armas no crime do art. 12, da Lei 7.170/83. Ento, se
questionado o trfico de armas, onde est previsto? Nos arts. 17 e 18, do
Estatuto do Desarmamento e no art. 12, da Lei de Segurana Nacional, que a
lei que define os crimes polticos.
12.4. EXTORSO MEDIANTE SEQUESTRO Art. 159, do CP
Uma pergunta que o aluno poderia fazer a seguinte: e se por acaso fosse o
crime de extorso mediante sequestro previsto no Cdigo Penal Militar? No
crime antecedente. Por qu? Porque sempre que o legislador fala em extorso
mediante sequestro ele est se referindo ao crime comum. Se porventura fosse
o crime militar, no estaria a abrangido. Se quisssemos colocar, estaramos
violando o princpio da legalidade, porque, na medida em que ele no falou do
crime militar de extorso mediante sequestro, presume-se que ele s se referiu
ao crime comum.
12.5. CRIME CONTRA A ADMINISTRAO PBLICA (art. 1, V)

H vrios crimes contra a Administrao Pblica s que aqui, antes de falar
desses crimes, vamos dar uma lida no inciso V:
V (crime) contra a Administrao Pblica, inclusive a exigncia, para si ou
para outrem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condio
ou preo para a prtica ou omisso de atos administrativos;
Engraado o legislador... No acredite no brocardo segundo o qual a lei no
contm palavras inteis. Por qu? Crimes contra a Administrao Pblica,

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inclusive a exigncia pra si de qualquer vantagem. O que essa exigncia

para si de qualquer vantagem? Concusso. Concusso um crime contra a
Administrao Pblica. Precisava colocar isso a? Absolutamente redundante
essa parte do inciso V, afinal de contas, a concusso crime contra a
Administrao Pblica.
O delito de prevaricao pode figurar como crime antecedente do delito de
lavagem de capitais? Cuidado com a sua resposta porque voc tem que ter
maldade no corao. Prevaricar o qu? Prevaricao voc retardar ou
deixar de praticar ato de ofcio ou pratic-lo contra expressa disposio legal
para satisfazer interesse ou sentimento pessoal. Ou seja, o cara meu amigo de
infncia. Eu deixo de denunci-lo. Isso prevaricao. A prevaricao pode ser
crime antecedente de lavagem? No pode porque voc s pode prevaricar
por conta de sentimento ou interesse pessoal. Ou seja, no tem dinheiro. No
tem dinheiro, bem ou valor envolvido! Porque se eu receber alguma coisa, a j
no mais prevaricao. A, corrupo passiva. Ento, se da prevaricao no
resulta a obteno de bens, direitos ou valores, como que eu vou lavar, sem
ao tem objeto material a ser lavado?
Crimes contra a Administrao Pblica, mas desde que resulte proveito
econmico a ser lavado.
E a voc j tem um bom exemplo, que a prevaricao. No h objeto
material (bens, valores ou direitos) sobre o qual recairia o crime de lavagem.
Onde esto previstos os crimes contra a Administrao Pblica? Mais uma vez,
aquele aluno Juninho vai dizer: ah, l no Cdigo Penal. No! Tem mais!
Os crimes contra a Administrao Pblica esto previstos nos arts. 312 a 359-H
do Cdigo Penal ( e sempre com a idia de resultar alguma coisa), na Lei de
Licitaes (a doutrina diz que os crimes a tambm so contra a Administrao
Pblica) e, por ltimo, na Lei dos Crimes de Responsabilidade de Prefeitos e
Vereadores (DL 201/67)
E o ato de improbidade administrativa? Pode figurar como antecedente do
delito de lavagem de capitais? Ato de improbidade administrativa no crime,
portanto, no pode figurar como antecedente da lavagem de capitais. Salvo,
obviamente, se esse ato de improbidade tambm for crime.
12.6. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL (art. 1, VI)
Esses crimes esto previstos na Lei 7492/86 e tambm na Lei 6.385/76.
12.7. CRIME PRATICADO POR ORGANIZAO CRIMINOSA (art. 1, V)

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Aqui vem um srio problema: existe conceito legal de organizao criminosa?

A gente escuta isso muito. Esse problema vai surgir a partir da Lei 9.034/95 (Lei
das Organizaes Criminosas) porque a pessoa que primeiro tem contato com
ela, logo pensa: se lei das organizaes criminosas, deve dizer o que .
Ementa da Lei: Dispe sobre a utilizao de meios operacionais para a
preveno e represso de aes praticadas por organizaes criminosas.
Art. 1 Esta Lei define e regula meios de prova e procedimentos investigatrios
que versem sobre ilcitos decorrentes de aes praticadas por quadrilha ou
bando ou organizaes ou associaes criminosas de qualquer tipo.
interessante que a Lei 9.034 vai disciplinar meios de prova e procedimentos
investigatrios relativos a crimes praticados por (so trs coisas diferentes):
Quadrilha ou bando (art. 288) So expresses sinnimas, mas h
doutrinadores mais antigos que dizem que quadrilha seria em rea urbana e
bando seria na rea rural. Outro dizem que quadrilha seria algo mais organizado
que bando (isso hoje est ultrapassado, porque se h organizaes...). ento,
para prova de concurso, a mesma coisa. Quadrilha a associao estvel e
permanente de mais de trs pessoas com o fim de praticar uma srie
indeterminada
de
crimes.
Consuma-se
o
delito
de
quadrilha
independentemente da prtica dos delitos para os quais os agentes se
associaram. Quatro pessoas vo se juntar e sair por a praticando vrios tipos
de crimes, de maneira estvel e permanente. A partir que esto associadas de
maneira estvel, permanente, j praticaram. Obviamente, se praticarem outros
crimes, a vo responder pela quadrilha e pelos delitos em concurso material.
Associaes criminosas diferente de quadrilha. Onde h previses de
associaes criminosas? No art. 35, da Lei 11343/06 (Lei de Drogas). L na Lei de
Drogas, so duas pessoas ou mais. Quer dizer, ao contrrio da quadrilha, eu no
preciso de, no mnimo 4. H outras associaes ou a lei de Drogas o nico
exemplo? Voc tambm no pode se esquecer que existe associao na Lei do
Genocdio, art. 2, da Lei 2.889/56. E para concluir, tambm existe delito de
associao, nos arts. 16 e 24, da Lei 7.170/83 (Lei de Segurana Nacional). Se o
examinador perguntar onde h associao? Geralmente as pessoas param na
Lei de Drogas, esquecendo a Lei de Genocdio e da Lei de Segurana Nacional.
LEI DE TORTURA Lei 9.455/97
Ns temos que dividir o tema em trs grandes momentos:
1. Antes da II Grande Guerra No havia preocupao mundial com relao
tortura.
2.
Durante a II Grande Guerra Como divisor de guas

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3. Aps a II Grande Guerra - Nasce um movimento mundial de repdio

tortura. A comunidade mundial iniciou um movimento de repdio tortura, pelo
que viu acontecer durante a Guerra. Esse movimento deu incio a inmeros
tratados internacionais e convenes de direitos humanos repudiando a tortura.
Como, ento, repudiaram a tortura? Atravs de tratados internacionais e
convenes de direitos humanos.
A CF/88, no seu art. 5, III, aderiu a este movimento, dizendo: Ningum ser
submetido tortura e nem a tratamento desumano e degradante.
Art. 5, III - ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou
degradante;
Ns somos ensinados a dizer que no existem direitos e nem garantias
absolutos. Somos ensinados a trabalhar com a relativizao das liberdades
pblicas. Nem a vida absoluta, pois se tolera a legtima defesa que pode
ceifar vida. O Brasil admite, excepcionalmente, a pena de morte! Vejam que
nem a vida absoluta no Brasil. Nem o direito vida absoluto. Mas, cuidado!
O repdio tortura foi adotado no Brasil e esta garantia absoluta! Quando diz
que ningum ser submetido tortura e nem a tratamento desumano
degradante uma garantia que no admite exceo! A doutrina costuma
lembrar que, excepcionalmente, esta garantia absoluta.
Finalmente, nasce a lei especfica da tortura, Lei 9.455/97. O Brasil ficou nove
anos, da edio da CF at a lei de tortura sem um estatuto prprio para a
tortura. Durante esses nove anos punia-se a tortura como homicdio, como leso
corporal, como perigo da vida e da sade, enfim, com tipos penais que temos
no nosso CP. O Brasil ficou nove anos proibindo a tortura sem ter lei prpria para
tortura, punindo o torturador com crimes comuns.
O ECA, em 1990, criou uma tortura especfica para quando a vtima fosse
criana ou adolescente. O Brasil ficou nove anos sem um estatuto de tortura. A
tortura era punida como crime comum, salvo no caso do ECA que, em 1990,
previu uma tortura especial, contra criana e adolescente. Art. 233, do ECA.
Olha o que dizia:
vigilncia a tortura: (Revogado pela L-009.455-1997) - Pena - recluso de um a
cinco anos.
Est riscado porque foi revogado pela lei especial. A Lei 9.455 revogou o art.
233 do ECA. Isso significa o qu? Que hoje, falou em tortura, voc est na Lei
9.455/97.
Eu comentei com vocs que a tortura passou a ser situao mundial. No foi
somente o Brasil que criou um estatuto prprio, punindo a tortura. Isso foi um
movimento mundial. Os pases comearam a criar leis especiais para punir
torturadores. A questo que todos os pases, seguindo os tratados

Intensivo II
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internacionais, etiquetaram o crime de tortura como sendo um crime prprio. O

que voc quer dizer com isso? Eu quero dizer que os tratados internacionais
sugerem que o crime prprio, isto , s pode ser praticado por pessoa
especial, isto , detentora de um poder estatal. Ento, nos tratados
internacionais, o crime de tortura prprio, s pode ser praticado por quem
ostenta uma condio especial: detentor de poder estatal, representante do
Estado. Vrios pases, na esteira dos tratados internacionais, rotularam seu crime
de tortura como prprios. Menos o Brasil! O Brasil destoou de todos. O Brasil diz
que o crime de tortura comum. O Brasil destoa dos outros pases e dos prprios
tratados internacionais referentes ao tema. No Brasil, tortura pode ser praticado
por qualquer pessoa. No exige qualidade ou condio especial do agente.
Quer dizer que no Brasil tortura a ao praticada, tanto pelo policial que
tortura um preso para praticar um crime, quanto o credor que tortura o devedor
para confessar uma dvida. No Brasil isso tudo tortura. Dizem que nossa lei de
tortura conhecida como jabuticaba (s tem no Brasil). Guardem isso, mas no
escrevam na prova.
Vamos comear a lei de tortura! Coloca no art. 1. O art. 1 no define o que
tortura. Ela diz o que constitui tortura. diferente. Faa essa observao. Nossa
lei, apesar de no definir tortura diz quais so os comportamentos que
constituem crime de tortura. Sem definir tortura, diz o que constitui o crime.
Art. 1 - Constitui crime de tortura:
I - constranger algum com emprego de violncia ou grave ameaa,
causando-lhe sofrimento fsico ou mental:
a) com o fim de obter informao, declarao ou confisso da vtima ou de
terceira pessoa;
b) para provocar ao ou omisso de natureza criminosa;
c) em razo de discriminao racial ou religiosa;
II - submeter algum, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de
violncia ou grave ameaa, a intenso sofrimento fsico ou mental, como forma
de aplicar castigo pessoal ou medida de carter preventivo.
Pena - recluso, de dois a oito anos.
1 - Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida
de segurana a sofrimento fsico ou mental, por intermdio da prtica de ato
no previsto em lei ou no resultante de medida legal.
Quando eu estudava para concurso, e essa lei veio exatamente no ano anterior
que eu prestei minha prova para o MP, eu estudava a lei de tortura e tinha muita
dificuldade para diferenciar esses trs dispositivos. Eu ficava: mas quando que
configura a tortura do inciso I, quando que configura a tortura do inciso II,
quando que configura a tortura do pargrafo 1? Eu achava que eram
comportamentos muito prximos. Na prtica eu no conseguia subsumir a tal ou
outro dispositivo.
Ento eu vou fazer um quadro comparativo. Um quadro gigante, cheio de
observaes abaixo do quadro, referentes a cada linha. Eu vou explicar os trs

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delitos. Vocs, com esse quadro, nunca mais vo confundir os trs delitos. E
depois que eu explicar cada um dos delitos, eu vou fazer observaes que no
tm como ser inseridas dentro do quadro.
SUJEITOS
A
rt.
1
,
I
A
rt.
1
,
II
A
rt.
1
,
Constranger
algum
S.A.
Comum
S.P.
Comum
Submeter
algum sob
sua guarda
poder ou
autoridade.
S.A.
Prprio
(autoridade)
S.P.
Prprio (sob a
autoridade)
Submeter
pessoa presa
ou sujeita a
medida de
segurana
S.Ati
vo Comum
S.
Passivo
MODO DE
EXECUO
Com
emprego de
violncia ou
grave
ameaa.
Com
emprego de
violncia ou
grave
ameaa.
Mediante
comportame
nto ilegal
no
necessariam
ente
violncia,
no
necessariam
RESULTAD
O
Causand
o-lhe
sofrimento
fsico ou
mental.
Consuma
o
FINALIDADE
a) Com o
fim de
obter
informa
o
(torturaprova);
b) Para
provocar
ao
criminosa
(tortura
para ao
criminosa)
c)
Discrimina
o
(torturadiscrimina
o)
Causand
o-lhe
INTENSO
sofrimento
fsico ou
mental.
Aplicar
castigo
pessoal ou
medida de
carter
preventivo.
Consuma
o
(torturacastigo)
Causand
o-lhe
sofrimento
fsico ou
mental.
XXXXXXX

Intensivo II
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Prprio
ente grave
ameaa.
Quando o art. 1, I, diz constranger algum, fica fcil perceber que o sujeito
ativo comum, isto , o crime pode ser praticado por qualquer pessoa e o
sujeito passivo tambm comum, ou seja, tambm pode ter como vtima
qualquer pessoa. um crime bicomum. Constranger algum, isto , qualquer
pessoa constrangendo qualquer pessoa.
Ento, o crime do inciso I constranger algum, qualquer pessoa
constrangendo qualquer pessoa com emprego de violncia ou grave ameaa.
E o sujeito, mediante esse modo de execuo produz um resultado. E que
resultado esse? Causando-lhe sofrimento fsico ou mental. Ento, vocs tm
um sujeito, que com emprego de violncia ou grave ameaa causa na vtima
sofrimento fsico ou mental. Essa, por hora a tortura do art. 1, I.
E ele age deste modo tendo uma finalidade: a) Com o fim de obter informao
em sentido amplo (aqui vocs entendam obter informao abrangendo
declarao ou confisso); b) para provocar ao criminosa ou c) a finalidade
a discriminao. Ento, reparem que esses torturadores agem com uma
finalidade especial. Torturam para que a vtima passe informaes, torturam
para que o torturado pratique ao criminosa, torturam a vtima para
discrimin-la.
Ento, olha a tortura do inciso I: qualquer pessoa constrangendo algum com
emprego de violncia ou grave ameaa causando-lhe sofrimento fsico ou
mental, para obter informao do torturado, para provocar ao criminosa do
torturado, para discriminar o torturado.
Agora, anotem o seguinte:
A finalidade da alnea a conhecida como tortura-prova.
A finalidade da alnea b conhecida como tortura para ao

criminosa.
A finalidade da alnea c conhecida como tortura-preconceito.

Se algum te perguntar: O que tortura prova? o art. 1, inciso I, constranger
algum, com emprego de violncia ou grave ameaa, causando-lhe sofrimento
fsico ou mental com o fim de obter informao.
Se algum te perguntar: O que tortura para ao criminosa? o art. 1, inciso I,
algum sendo torturado, com emprego de violncia ou grave ameaa,
sofrendo consequncias fsicas e mentais para provocar ao criminosa.
Se algum te perguntar: O que tortura-preconceito? o art. 1, inciso I, algum
constrangendo algum, com emprego de violncia ou grave ameaa,
causando-lhe sofrimento fsico ou mental por discriminao.

Intensivo II
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Vejam s, olhem um exemplo de tortura-prova: policial que tortura suspeito para

confessar um crime. Ponto. Policial que, mediante violncia ou grave ameaa
causa na vtima sofrimento fsico ou mental para obter a confisso de um crime.
Exemplo de tortura para provocar ao criminosa: ru que tortura testemunha
presencial para mentir em juzo. Imaginem s um acusado de homicdio que
sabe quem a testemunha presencial, passa a tortur-la para que ela minta em
juzo. Voc tem algum torturando uma pessoa, com emprego de violncia ou
grave ameaa, causando-lhe sofrimento fsico ou mental para provocar falso
testemunho.
Exemplo de tortura-discriminao: voc tortura algum simplesmente para
discriminar a pessoa em razo da sua raa ou da sua religio. Voc tortura
algum, simplesmente porque discrimina a religio dela.
Prestem ateno: algumas questes importantes que eu quero fazer com vocs.
Entendido o inciso I, quero fazer algumas observaes:
Observao 01:
O crime de tortura do inciso I se consuma com a
provocao do sofrimento fsico ou mental, independentemente da obteno
da finalidade visada. O inciso I se consuma na hora que a vtima sofre fsica ou
mentalmente. Pronto. A ele est consumado. A obteno da informao, a
ao criminosa ou a efetiva discriminao no indispensvel para a
consumao da tortura.
Observao 02:
Vocs viram que a alnea b torturar algum
visando ao criminosa. Foi isso que vocs anotaram. Isso significa que a
pessoa tem que ser torturada para praticar um crime. E se a pessoa for torturada
para praticar contraveno penal? tortura? Eu falei que configura crime de
tortura voc torturar algum querendo deste algum a prtica de um crime
(falso testemunho, assalto a banco, estuprar outrem, voc tortura para que esse
torturado pratique um crime!). Existe crime de tortura quando voc tortura
algum para servir ao jogo do bicho? tortura?
Prevalece (eu falei que prevalece!) que para haver tortura deve-se buscar do
torturado crime, no basta contraveno penal. Tem que visar do torturado um
crime! Eu, torturar algum para praticar jogo do bicho, no tortura, eu vou
responder por leso corporal, por homicdio, por qualquer outra coisa. Por tortura
no vou responder.
Vamos voltar ao exemplo do torturador que tortura algum para mentir em juzo.
O torturado, no aguentando, mente em juzo. Praticou algum crime? Eu tenho
dois personagens: o torturador e o torturado. O torturado, no aguenta e mente
em juzo. Praticou algum crime? Coao moral irresistvel! Inexigibilidade de
conduta diversa. No responde por falso testemunho. O torturado no responde
pelo crime. O torturado no responde por nada. Ele vtima! Pelo amor de
Deus, no vo denunciar o torturado!

Intensivo II
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Agora, eu pergunto: e o torturador? Responde por dois crimes: pela tortura

(bvio!) mais o crime praticado pelo torturado na condio de autor mediato.
Torturou? Causou sofrimento fsico ou mental? Voc j responde pela tortura. Se
o torturado vier a praticar o crime, alm da tortura, o torturador responde pelo
crime praticado pelo torturado. No nosso exemplo, falso testemunho, na
condio de autor mediato.
Agora, vejam, no caso da tortura-discriminao, s h o crime quando a
discriminao se refere a raa ou religio. S temos o crime de tortura se a
tortura praticada em razo de discriminao racial ou religiosa. O que significa
isso? Pegadinha de concurso: o seu examinador vai colocar a discriminao
racial, religiosa e a sexual, por exemplo, a homofobia. Homofobia no configura
tortura-discriminao. Homofobia no est abrangida pela alnea c. Ela no
abrange a discriminao sexual, no abrange a discriminao econmica, no
abrange a discriminao social. Ento, cuidado!
No temos a discriminao sexual como crime de tortura!

No temos a discriminao econmica como crime de tortura!
No temos a discriminao social como crime de tortura!
Rogrio, quer dizer que eu posso discriminar os homossexuais? No! um outro

crime, s no tortura. Voc vai responder por leso corpora, etc. e tal. Tortura,
no.
Ento, vejam que acabamos o art. 1, inciso I, letras a, b e c. Vamos para o art.
1, II e como vocs no esto lembrados do inciso II, vamos ler de novo:
Art. 1 - Constitui crime de tortura: II - submeter algum, sob sua guarda, poder
ou autoridade, com emprego de violncia ou grave ameaa, a intenso
sofrimento fsico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida
de carter preventivo. Pena - recluso, de dois a oito anos.
O inciso II, do art. 1, da Lei de Tortura tambm considera crime gravssimo
submeter algum sob sua guarda, poder ou autoridade (...). Aqui j no teremos
um sujeito ativo comum e nem um sujeito passivo comum. Vai ser um sujeito
ativo com condio especial e um sujeito passivo sob essa condio especial.
O inciso I falava em constranger algum. O inciso II fala em submeter algum
sob sua guarda, poder ou autoridade. Isso significa o qu? Que o crime j no
mais bicomum. O crime biprprio! S pode ser sujeito ativo, quem tem
condio especial, ou seja, autoridade. Ele deve ter autoridade sobre a vtima.
Eu no disse que ele deve ser autoridade pblica. No isso! Ele tem que ter
autoridade ampla sobre a vtima. Eu no falei que ele precisa ser uma
autoridade. Pai com filho, tutor com tutelado, curador com curatelado. E por a
vai. O sujeito passivo tambm prprio. a pessoa sob a autoridade de outra.
o filho com relao ao pai. o tutelado com relao ao tutor, o curatelado
com relao ao curador. o filho com relao a bab. O idoso com relao a
enfermeira.

Intensivo II
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Qual o modo de execuo? No inciso I, era com emprego de violncia ou

grave ameaa. Aqui, no inciso II, tambm. O modo de execuo o mesmo.
Qual o resultado? No inciso I, o torturador causava o qu no torturado?
Sofrimento fsico ou mental. Aqui ele provoca intenso sofrimento fsico ou mental.
o momento que marca a consumao do delito.
E ele tem alguma finalidade? O sujeito ativo, com essa conduta, busca alguma
finalidade? A finalidade dele aplicar castigo pessoal ou medida de carter
preventivo.
Me ajudem! O inciso I, a chamado de tortura-prova. O inciso I, b, chamado
de tortura para ao criminosa. O inciso I, c, chamado de tortura-preconceito.
E o inciso II? chamado pela doutrina de tortura-castigo.
Eu dei um exemplo de cada um l em cima. Vamos dar um exemplo da torturacastigo. um exemplo tranquilo, porque dado pela imprensa. Vocs esto
lembrados de uma bab que surrou uma criana porque fez xixi na roupa?
Esto lembrados de uma enfermeira que castigou uma idosa que fez a
necessidade fisiolgica na roupa? Vocs esto lembrados, em Diadema, a
Polcia Militar parando pessoas na rua e castigando pessoas na rua como
medida de carter preventivo? Todos esses exemplos so de tortura-castigo. A
bab submeteu a criana sob sua guarda, com emprego de violncia ou grave
ameaa, causando na criana intenso sofrimento fsico ou mental, aplicandolhe castigo pessoal ou medida de carter preventivo. A enfermeira, que
submeteu a idosa sob sua autoridade, com emprego de violncia ou grave
ameaa; a me que causou na criana intenso sofrimento fsico ou mental,
como forma de lhe aplicar castigo pessoal porque fez as necessidades na
roupa. Tudo isso tortura-castigo.
Agora prestem ateno! Reparem que o inciso II importante que tenha
causado na vtima intenso sofrimento fsico ou mental. O delegado tem que
apurar a intensidade no seu inqurito. O promotor tem que colocar o intenso na
sua denncia. O juiz tem que condenar comprovando e fundamentando a
intensidade. Por qu? Porque se no houver o intenso sofrimento fsico ou mental
voc tem o crime de maus tratos. Mais nada. a diferena da tortura para o
delito de maus-tratos. A diferena da tortura para o crime de maus-tratos, do art.
136, do CP, est exatamente na intensidade do sofrimento da vtima. A diferena
da tortura-castigo para o crime de maus-tratos est na intensidade do
sofrimento da vtima. Se voc tiver uma pessoa submetendo outra sob sua
autoridade, com violncia ou grave ameaa, causando sofrimento fsico ou
mental como forma de aplicar castigo, no tem mais o inciso II. No houve o
intenso, voc tem o art. 136, do Cdigo Penal.
Ns terminamos o inciso II. Vamos para o pargrafo primeiro:

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1 - Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida

de segurana a sofrimento fsico ou mental, por intermdio da prtica de ato
no previsto em lei ou no resultante de medida legal.
Na mesma pena, quanto? De 2 a 8 anos. O que eu tenho aqui? Tambm tenho
o ncleo submeter. Submeter pessoa presa ou sujeita a medida de segurana.
Vejam, o sujeito ativo aqui comum. Qualquer pessoa pode submeter pessoa
presa ou sujeita a medida de segurana a tortura. Mas o sujeito passivo no
comum. O sujeito passivo prprio. O sujeito passivo s pode ser pessoa presa
ou sujeita a medida de segurana.
Agora, vejam que interessante: qual o modo de execuo do torturador no
inciso I? Violncia ou grave ameaa. No inciso II, qual o modo de execuo
do torturador? Violncia ou grave ameaa. E no 1? Aqui ele no usa
violncia ou grave ameaa. Ele pratica ato no previsto em lei ou no
resultante de medida legal. Mediante comportamento ilegal, no
necessariamente
violncia.
No
necessariamente
grave
ameaa.
Comportamento ilegal!
E tambm causando na vtima sofrimento fsico ou mental. No mais intenso,
como no inciso II, mas sim, sofrimento fsico ou mental, como no inciso I.
No inciso I, o torturador age com uma finalidade. No inciso II, idem. E no
pargrafo 1? Aqui, ele tortura sem finalidade. a tortura pela tortura.
exatamente isso que caiu na prova da Polcia Civil/RS. Perguntou: qual tortura
praticada sem finalidade especial? no a do inciso I, no a do inciso III, e
sim a do inciso III. a tortura sem finalidade especial. a tortura pela tortura.
Com o quadro supra no tem como errar. No tem finalidade alguma.
Um exemplo do pargrafo 1, tambm extrado da imprensa: uma adolescente
colocada para cumprir pena junto com adultos. E l, presa, sofre violao
sexual, etc. Isso tortura. Uma adolescente colocada de forma ilegal para
cumprir pena com presos. Sofre fsica e mentalmente. Tortura! Foi no Par e, se
no me engano, j foram denunciados pela tortura. Alis, tm que ser
denunciados pela tortura e pelos crimes sexuais que ela sofreu porque esto na
condio de garantes ou garantidores. Esse um exemplo emblemtico: uma
adolescente colocada para cumprir medida socioeducativa junto com presos.
Tortura! Ou vocs acham que essa menina no sofreu fsica e mentalmente?
Rogrio, quando voc fala submeter pessoa presa quem esta pessoa presa? A
doutrina entende que abrange preso definitivo bem como o preso provisrio.
Abrange priso penal e priso extrapenal como, por exemplo devedor de
alimentos (priso civil). Ento, pode ser vtima, preso definitivo ou preso
provisrio. Essa priso pode ser penal ou no penal como, por exemplo, a priso
civil do devedor de alimentos. O preso, devedor de alimentos, tambm pode
estar sujeito ao crime de tortura.

Intensivo II
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Preso, para a doutrina, tambm abrange o menor infrator internado na antiga

FEBEM (hoje Fundao Casa). E sujeito a medida de segurana? o inimputvel
ou semiimputvel sujeito a internao ou tratamento ambulatorial.
Agora, prestem ateno: essa tortura que vocs acabaram de anotar no
caderno infringe o art. 5, XLIX da Constituio Federal:
XLIX assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral.
Eu, Rogrio, quando tenho que denunciar um torturador desses, eu coloco que
o torturador desrespeitou a garantia fundamental do art. 5, inciso XLIX, da
Constituio, que assegura aos presos o respeito sua integridade fsica e moral.
Olha que interessante: carcereiro tortura o preso. Qual o crime? Primeira coisa
que voc tem que ver: ele torturou com qual finalidade? Se ele torturou por
torturar, tortura pela tortura, tortura para causar sofrimento fsico ou mental, o
crime do 1. Se ele torturou para aplicar castigo pessoal ou medida de carter
preventivo, o do inciso II. Se ele torturou para obter informao, provocar
ao criminosa ou discriminao, o do inciso I.
Ento, vejam a importncia das finalidades. Vocs, com esse quadro que
montamos, se tiverem um problema na hora da prova, vo comear a perquirir
da direita para a esquerda, da finalidade para trs.
Ento, agora, eu tenho dois casos para trazer para vocs e vocs vo me dizer
se houve tortura ou no. A imprensa divulgou como tortura. So dois casos
emblemticos:
1 Caso:
Reportagem da Globo sobre oficiais (se no me engano do
Paran) que aplicavam trotes nos recrutas que estavam se promovendo.
Jogaram baldes de gua, chineladas. Eu vi o William Bonner dizer o seguinte:
tortura no Exrcito brasileiro. Encaixem esse trote do Exrcito no quadro. Cad
a tortura? O trote no Exrcito no se encaixa em nenhum dos trs dispositivos.
Vamos pensar: quando eles deram o trote, eles constrangeram algum com
violncia ou grave ameaa? Violncia, v l! Causou sofrimento? Tudo bem,
sofreu! Mas ele estavam querendo obter informaes dos recrutas? Queriam
provocar alguma ao criminosa do recruta? Estavam querendo discriminar a
religio ou a raa do recruta? No. Ento j no pode ser o inciso I. Vamos
pensar no inciso II. Eles submeteram algum sob sua guarda, poder ou
autoridade? Sim. Com emprego de violncia? V l. Mas causou intenso
sofrimento fsico e mental? Vamos imaginar que as chineladas tenham causado
isso. Mas eles fizeram isso para aplicar castigo pessoal ou medida de carter
preventivo? No! Ento no d inciso II. Quanto ao inciso III, j que no tinha
ningum preso ou submetido a medida de segurana, de cara voc j diz que
no tem! Divulgou-se tortura, mas tortura no houve.
2 Caso:
Uma madrasta deixou a enteada presa, algemada com a mo
para cima, grampeava a lngua da menina. Divulgaram que houve tortura. Mas

Intensivo II
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no pode divulgar que houve tortura se voc no me disser qual foi a finalidade
com que a me agiu. Vocs esto lembrados desse caso? Essa mulher queria
obter alguma informao da garota, provocar na garota ao criminosa,
discrimin-la por religio ou raa? No. Essa mulher estava aplicando castigo
pessoal ou medida de carter preventivo? Ningum apurou isso no incio. A
menina se portou mal e a mulher fez aquilo? No. Voc estava fazendo isso
para evitar que a menina fizesse aquilo? No. Por enquanto, no comeo,
ningum divulgava a finalidade. Ah! Mas ento era tortura pela tortura! S que
ela no era presa nem sujeita a medida de segurana. Ento, se voc no
conseguir descobrir a finalidade aplicar castigo pessoal ou medida de carter
preventivo, tortura no . Essa mulher vai responder por maus tratos, leso
corporal, etc. A policia tinha que apurar a finalidade especial que animou essa
mulher. s vezes eu vejo inqurito policial em que a polcia apura muito bem o
sofrimento. Mas e a finalidade? imprescindvel a finalidade. Torturou por qu?
Tem crime, que tem crime, tem! Mas se no apurou a finalidade da tortura, vai
responder por leso corporal, maus tratos, eventualmente homicdio. Temos que
saber se tortura ou no. E vejam, s vezes, entre a tortura e o crime comum,
voc perde as consequncias de um crime hediondo.
Ns j vimos o art. 1, incisos I, II e seu 1. Vamos agora, para o 2.
Sabe essa lei nova, Lei 12.015/09, que alterou os crimes sexuais? Olha que
interessante. s uma observao. No anotem nada (que no tem nada a ver
com a aula)! S olha isso aqui:
O art. 216, do Cdigo Penal tratava do atentado ao pudor mediante

fraude e
O art. 216-A, do Cdigo Penal, tratava do assdio sexual.

O que o legislador fez? Revogou o art. 216. Ento, o bvio seria tornar o art. 216A o art. 216. No o bvio? No. Alm de ele deixar o art. 216-A sem 216, ele
deu ao art. 216-A um pargrafo 2 sem ter um pargrafo 1. Ento, hoje, no
Brasil, possvel pargrafo 2 sem pargrafo 1. Cuidado que o nosso legislador
mais criativo do que voc pensa.
Vamos ao art. 1, 2, da Lei de Tortura:
2 - Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de
evit-las ou apur-las, incorre na pena de deteno de um a quatro anos.
O que significa isso? Que o dispositivo traz dois comportamentos omissivos.
Art. 1, 2, da Lei 9.455/97
OMISSO PRPRIA
OMISSO IMPRPRIA
(quando tinha o dever de
(quando tinha o dever de
evitar)
apurar)
DETENO de 1 a 4 anos

Intensivo II
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(o torturador por ao responde com 2 a 8 anos)
Ento, do 2 ns extramos dois crimes omissivos. A omisso imprpria (o agente

tinha o dever de evitar) e a omisso prpria (o agente tinha o dever de apurar).
As duas omisses so punidas com deteno de um a quatro anos. Sabe o que
isso? Metade da pena do torturador ativo, metade da pena do torturador por
ao. O que vamos fazer? Vamos explicar, primeiro a omisso imprpria e
depois a omisso prpria. Vamos analisar isso com calma.
OMISSO IMPRPRIA
Sujeito ativo: o garante ou o garantidor. aquele que tem o dever de evitar.
Por exemplo, os pais (tm dever de evitar tortura em face dos filhos), tutor (tem
dever de evitar tortura em face do tutelado), o curador, o delegado (tem o
dever de evitar tortura na delegacia), medito (tem o dever de evitar tortura nos
hospitais), professores (tem o dever de evitar tortura na escola), etc. Reparem
que o sujeito ativo o garante ou garantidor.
Sujeito passivo: o ofendido que pode ser qualquer pessoa.
Ser que precisvamos desse pargrafo 2, do art. 1? Ser que a lei precisava
colocar isso? No precisava! Alis, colocou e fez bobagem! Por qu? Prestem
ateno:
A omisso imprpria est sendo punida com 1 a 4 anos, quando, na verdade, a
tortura que ela no evitou punida com 2 a 8 anos. O legislador errou feio! Por
qu? A Constituio Federal diz que o omitente deve responder do mesmo
modo que o torturador. Art. 5, XLIII:
XLIII - a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a
prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e
os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os
executores e os que, podendo evit-los, se omitirem;
O que a Constituio est dizendo? Omitente! Voc vai responder pelo mesmo
crime do torturador, do traficante, do terrorista. Voc vai responder pelo mesmo
crime hediondo. A Constituio Federal no quer 1 a 4 anos para o omitente
imprprio e 2 a 8 para o torturador. A Constituio Federal queria a mesma
responsabilidade para os dois. Entenderam o equvoco do legislador?
Rogrio, como lidar com este equvoco? Temos trs correntes:
1 Corrente: uma exceo prevista em lei e que deve ser respeitada. uma
exceo pluralista Teoria Monista. Ponto! a que prevalece!

Intensivo II
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2 Corrente: Essa parte do pargrafo 2 inconstitucional. O juiz tem que

ignorar a pena de 1 a 4 e aplicar a pena de 2 a 8. A Lei Maior manda equiparar
as consequncias para o omitente. Logo, inconstitucional, nessa parte a lei de
tortura. A pena deve ser a mesma, para o torturador e para o omitente
imprprio (quem tinha o dever de evitar).
3 Corrente: Quer consertar essa falha, dizendo que se fala de uma omisso
culposa, uma negligncia, da a pena de 1 a 4. Se for omisso dolosa, vai
responder com a mesma pena do torturador, a pena ser de 2 a 8. a mais
atcnica de todas porque nossa lei clara: o crime culposo deve ser sempre
expresso! Fbio Bechara. Hoje assessor do Procurador-Geral/SP.
Exemplo dessa omisso: imaginem um delegado de planto que percebe que
um suspeito est sendo levado para uma sala, conclui que ele ser torturado e
nada faz. Tortura, omisso imprpria. Esse delegado no evita a tortura que
percebeu que ia acontecer. Os investigadores vo responder por tortura-ao e
o delegado por tortura-omisso. O problema que os investigadores respondem
com pena de 1 a 8 e o delegado com pena de 1 a 4.
OMISSO PRPRIA
A segunda espcie de tortura-omisso a omisso prpria. Aqui, ele omite o
dever de apurar. Ou seja, a tortura j aconteceu. Aqui, sim, voc justifica a pena
de 1 a 4 anos de deteno. A tortura j aconteceu.
Sujeito ativo:
quem tem o dever de apurar.
Sujeito passivo:
Qualquer pessoa.
Olha s o que acontece bastante em audincia e eu j estou esperto! O ru

confessa na polcia. Em juzo, no dia do seu interrogatrio. Ele fala que no foi
ele e diz que na polcia foi torturado. Quando acaba a audincia, o que eu
fao sempre? Eu falo: Excelncia, eu quero a palavra. Eu quero que sejam
extradas cpias do interrogatrio dele e sejam remetidas para a Corregedoria
da Polcia Civil. Por qu? No que eu estou acreditando na tortura. No isso.
Mas se, por um acaso ela aconteceu e eu omitir o dever de apurar, estou
praticando tortura-omisso h quatro anos. Ento, se a Corregedoria apura que
no houve tortura, eu denuncio o ru por denunciao caluniosa. Acabou! Mais
dois anos de pena para ele. assim: Voc est dizendo que foi torturado?
Vamos investigar! houve tortura? Vamos denunciar os torturadores! No houve
tortura? Vamos denunciar quem disse ter sido vtima de tortura, sabendo que a
polcia era inocente. Denunciao caluniosa, mais dois anos para a conta. Teve
um que eu exagerei. O sujeito falou que foi torturado por quatro policiais, eu
denunciei quatro vezes por denunciao caluniosa! Pedi concurso material, o
juiz no deu! lgico que quem deu margem instaurao de procedimento
deve ser punido severamente.

Intensivo II
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Vamos para o pargrafo 3, do art. 1, da Lei de Tortura, que traz as formas

qualificadas e diz:
3 - Se resulta leso corporal de natureza grave ou gravssima, a pena de
recluso de quatro a dez anos; se resulta morte, a recluso de oito a dezesseis
anos.
Alguns detalhes:
1 Detalhe:
Trata-se de qualificadora preterdolosa ou preterintencional. E o
que significa isso? Dolo na tortura, culpa na leso. Dolo na tortura, culpa na
morte. Voc torturou com vontade, sem querer causou leso grave ou
gravssima. Voc torturou com vontade, sem querer, matou. Voc teve vontade
de dar choque, exagerou culposamente e matou. Tortura qualificada. Voc
est afogando uma pessoa, toca o celular, voc atende e esquece de tirar!
Prevalece que uma qualificadora preterdolosa ou preterintencional. Agora eu
pergunto: qualifica todos os crimes de tortura, inclusive os omissivos? Pergunta
boa de concurso! Esse pargrafo 3 se aplica a todos os tipos de tortura,
inclusive a tortura-omisso? Eu, particularmente entendo que se aplica torturaomisso imprpria (quem tinha o dever de evitar). Nesse caso, fica qualificada,
sim! Voc, que tinha o dever de evitar e no evitou, voc vai responder pelo
crime provocado! Se qualificado, vai responder pela qualificadora! Mas no o
que prevalece. Prevalece que o 3 s qualifica a tortura por ao. S qualifica
a tortura por ao, no atingindo a tortura por omisso. Somente o torturador
ativo que teria o crime qualificado. Eu discordo veementemente disso. Eu
acho que quem tinha o dever de evitar tem que responder por aquilo que no
evitou, seja simples ou qualificado. Mas no o que prevalece.
Vocs perceberam que vo ter uma lei comentada, artigo por artigo, pargrafo
por pargrafo, inciso por inciso? No precisa mais comprar livro. Agora vamos
para o 4:
4 - Aumenta-se a pena de um sexto at um tero:
I - se o crime cometido por agente pblico;
II - se o crime cometido contra criana, gestante, portador de deficincia,
adolescente ou maior de 60 (sessenta) anos;
III - se o crime cometido mediante seqestro.
Caiu na prova do MP/SP e o examinador errou: o 4 no traz qualificadora. O
4 traz causa de aumento de pena. Causa de aumento de pena? Terceira fase
da aplicao da pena. No traz qualificadora! Traz majorante! Traz causa de
aumento de pena! Vamos analisar as causas de aumento de pena:
Inciso I O que agente pblico? A maioria da doutrina conceitua agente
pblico nos termos do art. 327, do Cdigo Penal, empresta o conceito de
funcionrio pblico. A maioria da doutrina empresa o art. 327, do CP que
conceitua funcionrio pblico para fins penais:

Intensivo II
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Art. 327 - Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem,

embora transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou
funo pblica.
A maioria abrange o funcionrio equiparado. Alberto Silva Franco diz o
seguinte: cuidado com o bis in idem. Ele diz: se agente pblico j elementar
do tipo, no pode incidir o aumento, seno, h bis in idem. Ele est sendo
punido duas vezes pela mesma circunstncia. No pode! Ento, Alberto Silva
Franco diz: cuidado com o bis in idem. Essa majorante no incide nos casos em
que agente pblico j elementar do tipo. Se agente pblico j elementar do
tipo, no aplica a majorante para evitar bis in idem. Dupla punio pela mesma
circunstncia. Ele tem razo? Quem me d um tipo penal da Lei de Tortura que
agente pblico elementar do tipo? Tem algum? Ah, Rogrio, aquele que fala
sobre guarda, proteo ou autoridade. No! Porque a pode ser pai, pode ser
professor, mdico. Ento, Guilherme de Souza Nucci tem razo. Ele aplica esse
aumento mesmo nesses crimes especiais que falam de guarda, proteo,
autoridade porque eles no so praticados somente por funcionrios pblicos.
Ns no temos um crime que s praticado por funcionrio pblico.
Vamos repetir isso: quem tem razo? Guilherme de Souza Nucci. Por qu?
Porque no existe tipo penal exclusivo praticado por agente pblico na Lei de
Tortura. Quando ele fala sob autoridade, abrange pai com filho, tutor com
tutelado, curador com curatelado, mdico com paciente, professor com aluno.
Guilherme Nucci aplica a causa de aumento a todos os crimes porque no
existe um crime especfico cometido por funcionrio pblico. No existe!
Inciso II O inciso II majora a pena se o crime cometido contra criana. O que
criana? O conceito dado pelo Estatuto da Criana e do Adolescente: at
12 anos incompletos. A causa de aumento do inciso II tambm incide se o crime
cometido contra gestante. Tambm haver majorante se for cometido contra
portador de deficincia. Voc vai saber se a pessoa ou no portadora de
deficincia analisando a Lei dos Portadores de Deficincia. Aquilo que a lei
especial considera deficincia fsica ou mental, incide a majorante. Vocs vo
ter que se socorrer da lei especial de pessoa portadora de deficincia. Ento, o
crime tem que ser cometido contra adolescente, que quem tem at 18 anos
incompletos e, por fim, incide o aumento se a vtima tem mais de 60 anos.
Cuidado! No basta ser idosa. Tem que ser uma idosa com mais de sessenta
anos! Por qu? Porque no dia do seu aniversrio de 60 anos, ela j idosa, mas
no gera a majorante. S gera a majorante no dia seguinte. Quando fala mais
de sessenta anos, o dia seguinte ao aniversrio de sessenta anos. Ento, ele
comemora seu aniversrio de 60 anos, j idoso, mas se for torturado, no sofre
o aumento.
Detalhe importante: essas causas de aumento do inciso II s incidem se o dolo
do torturador abrange essas circunstncias, para evita responsabilidade penal
objetiva. Ento, o torturador tem que saber que a vitima criana, que a vtima
gestante, que a vtima adolescente, deficiente ou maior de sessenta anos. O

Intensivo II
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dolo do torturador tem que alcanar essas circunstncias, para evitar

responsabilidade penal objetiva.
Inciso III O inciso III aumenta a pena se a tortura praticada mediante
sequestro. Apesar do silncio da lei, abrange tambm o crcere privado que,
alis, o mais comum, que nada mais do que um sequestro com
confinamento. O que o crcere privado? Nada mais do que um sequestro com
confinamento. Aquela menina em Gois ficou sendo torturada (se que se
provou a finalidade e eu no sei se isso ocorreu) num caso em que incide a
majorante porque ela ficou confinada em um cmodo. Sequestro com
confinamento, crcere privado.
Terminamos esses incisos I, II e III, do 4. Vamos agora para o 5. E ele vai cair!
E vou dizer o porqu. O 5 traz o efeito da condenao. O que acontece com
o torturador? O 5 diz:
5 - A condenao acarretar a perda do cargo, funo ou emprego pblico
e a interdio para seu exerccio pelo dobro do prazo da pena aplicada.
Esse efeito automtico ou no automtico? efeito automtico da
condenao ou precisa ser fundamentado na sentena? Vamos ao art. 92, I e
nico:
Art. 92 - So tambm efeitos da condenao: I - a perda de cargo, funo
pblica ou mandato eletivo:
Pargrafo nico - Os efeitos de que trata este artigo no so automticos,
devendo ser motivadamente declarados na sentena.
O que vocs perceberam? No Cdigo Penal, o efeito da condenao no
automtico. Precisa ser motivado na sentena. E na Lei de Tortura. Veja se a Lei
de Tortura tem um pargrafo nico como esse, dizendo que precisa de deciso
motivada do juiz? Olha o 5, do art. 1, da Lei de Tortura, o que diz! Vejam se a
Lei de Tortura traz alguma observao em pargrafos dizendo que esse efeito
da condenao depende de motivao do juiz! Diz? No! Ento, prevalece
que na Lei de Tortura o efeito da condenao automtico, independe de
deciso motivada. Prevalece que, na Lei de Tortura, diferentemente do Cdigo
Penal, o efeito automtico. Dispensa motivao na sentena. Isso o que
prevalece no STJ, HC 92247. O STJ vem rigorosamente decidindo nesse sentido:
efeito automtico.
Tem doutrina minoritria dizendo que esse efeito automtico da condenao
no se aplica tortura-omisso. Eu, particularmente, acho que se aplica
omisso imprpria, quem tinha o dever de evitar. Ele responde exatamente igual
ao torturador. Tem doutrina no aplicando a tortura-omisso. Particularmente,
eu acho que s a omisso prpria escapa. A imprpria sofre o mesmo efeito! O
dever de evitar sofre o mesmo efeito.
Reparem que no um efeito da condenao perptuo. Ele perde o cargo,
emprego, funo pblica e fica impossibilitado do seu exerccio, no para

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sempre, mas pelo dobro do prazo da pena aplicada. Se voc sofreu uma pena
de dois anos, voc vai ficar impossibilitado por quatro. Se voc recebeu uma
pena de quatro, vai ficar impossibilitado de novo exerccio por oito anos. Ento,
vejam que voc no ficar impedido para o resto da vida. Depois desse prazo
a de gancho, voc pode tentar prestar outro concurso pblico. Voc foi
condenado por tortura, cumpriu a pena, deixou passar o dobro do prazo da
pena aplicada, pode se inscrever em concurso pblico.
Agora, vamos ao 6 (Rogrio, que legal, essa lei uma lei de um artigo s com
280 pargrafos!):
6 - O crime de tortura inafianvel e insuscetvel de graa ou anistia.
Tortura insuscetvel de fiana. Inafianvel. Pergunto: Est vedada a liberdade
provisria: Ele veda a fiana. E a liberdade provisria?
1 Corrente: A vedao da
inafianabilidade (HC 93940, STF).
liberdade
provisria
est
implcita
na
2 Corrente: A inafianabilidade no impede liberdade provisria. Alis, essa

segunda corrente diz: no competente ao legislador vedar a liberdade
provisria. Quem tem que analisar se cabe ou no a pessoa do juiz. Proibio
em abstrato de liberdade provisria inconstitucional. Hoje, o que prevalece
no STF. Hoje! Celso de Mello fomentou a segunda corrente e hoje, se vocs
acompanharem os julgados do STF, vo ver que esta a que est
prevalecendo. Eu disse que isso unnime no Supremo? No. Eu acabei de
mostrar que est dividido. Eu no gostaria, como candidato, de o meu
examinador perguntar isso aqui porque o Supremo est dividido, caminhando
para a segunda corrente.
O 6 tambm diz que o crime de tortura insuscetvel de graa ou anistia.
Reparem que no veda indulto. No entanto, tem corrente dizendo que o indulto
est implicitamente vedado quando se probe graa, que a graa em sentido
amplo, que abrange a graa em sentido estrito e o indulto. Ento, tem doutrina
dizendo que esse indulto, que no est expressamente proibido est
implicitamente proibido na graa.
1 Corrente: Quem permite indulto? Ricardo Andreucci entende que indulto
possvel. Prevalece!
2 Corrente: Quem acha que indulto est proibido na vedao da graa?
Guilherme de Souza Nucci. Entende que indulto est proibido quando se probe
graa.
Vamos dar sequncia:
7 - O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hiptese do 2, iniciar
o cumprimento da pena em regime fechado.

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Permite progresso! Cuidado! Temos que analisar isso aqui antes e depois da Lei
11.464/07.
LEI 11.464/07
ANTES
DEPOIS
Crime Hediondo:
Crime Hediondo:
Regime inicial fechado
Regime
integral
(permitida a progresso)
fechado
(vedada a progresso)
2/5 se primrio
3/5
se
reincidente
Tortura:
Tortura:
(permitida a progresso)
(permitida a progresso
2/5 se primrio
com 1/6)
3/5
se
reincidente
Antes dessa lei, o regime do crime hediondo era regime integral fechado, logo
vedada a progresso. E tnhamos tortura, falando em regime inicial fechado, ou
seja, permitindo a progresso. A progresso era de quanto? Quanto tempo o
torturador tinha que cumprir de pena para progredir de regime? Olha como era
antes: antes da Lei 11.464/07 voc separava crime hediondo, regime
integralmente fechado, no progride. Na tortura, o regime inicial era fechado e
progride com o cumprimento de 1/6.
Depois da Lei 11.464/07, para o crime hediondo, o regime passou a ser inicial
fechado. Ou seja, permitiu progresso. Porm, a progresso aqui era a seguinte:
2/5, se primrio; ou 3/5, se reincidente. E o crime de tortura continua com o seu
regime inicial fechado. O que eu quero saber de vocs o seguinte: qual o
tempo de pena, agora, que o torturador precisa para poder progredir de
regime? Esses 2/5 ou 3/5 se aplicam tambm para a tortura ou s para crimes
hediondos? Vamos ver o que diz o art. 2, da Lei dos Crimes Hediondos:
Art. 2 - Os crimes hediondos, a prtica da tortura, o trfico ilcito de
entorpecentes e drogas afins e o terrorismo so insuscetveis de: I - anistia, graa
e indulto; II - fiana. (Alterado pela L-011.464-2007)
Reparem que a progresso diferenciada tambm se aplica para o crime de
tortura. O que significa isso? Que tortura agora tambm progride com 2/5, se
primrio ou 3/5 se reincidente. Lei posterior alterou.
Pessoal, ento s vo progredir com 1/6 as torturas praticadas antes da Lei
11.464/07. As torturas praticadas depois desta lei progridem com 2/5 ou 3/5. No
podem, obviamente, retroagir em prejuzo do ru. As torturas anteriores

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continuam progredindo com 1/6. As posteriores progridem com 2 a 3/5, a

depender se ele reincidente ou no.
No fiquem tentando trabalhar com o princpio da especialidade aqui, na
tortura ps 2007. No o caso. Aqui, houve uma lei posterior que alterou a lei de
tortura. Ento o princpio da posterioridade, no da especialidade.
Vamos agora ao ltimo dispositivo, o art. 2, da Lei de Tortura:
Art. 2 - O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime no tenha sido
cometido em territrio nacional, sendo a vtima brasileira ou encontrando-se o
agente em local sob jurisdio brasileira.
O art. 2, traz as hipteses de extraterritorialidade da lei penal.
Perguntas do final da aula: Como se sabe, h divergncia sobre se a tortura
ou no imprescritvel. Como devo me posicionar numa primeira fase? guardem
o seguinte: numa primeira fase, voc vai ficar com a CF que s reconhece dois
crimes imprescritveis. Pronto e acabou. Numa segunda fase, voc vai lembrar
que o Estatuto de Roma diz que a tortura, se praticada contra a humanidade
(no qualquer tortura!), visando exterminar pessoas, tortura no genocdio, em
tempo de guerra, so torturas com esprito de atentar contra a humanidade. O
estatuto de Roma diz: essa imprescritvel.
Caiu no concurso MP/PE: Defina Tortura. Aqui, o candidato tem que lembrar
que a lei no define. A lei diz no que constitui. Quem define a tortura? Os
tratados internacionais definem a tortura. A nossa lei, no. E perguntou ainda a
diferena para os maus-tratos. Olha que fcil! Voc ia ter que pegar um
intensmetro. exatamente a intensidade. Muito legal!
Cela hiperlotada no h dolo. Ningum deixa cela hiperlotada para torturar
ningum.
Exemplo em que a pessoa est presa e quem torturou no foi a polcia
linchamento ( tortura!).
LEI DE DROGAS Lei n. 11.343/06
Lei 6.368/76
Crimes
relacionados
ao
trfico
Procedimento
especial
Lei 10.409/02
Crimes
relacionados
ao
trfico
Procedimento
especial
Lei 11.343/06
Crimes
relacionados
ao
trfico
Procedimento
especial

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1 Momento: Lei 6.368/76 - o momento que nasceu a lei especial, que a Lei
6.368/76 (e eu lembro que eu estava em Garapava e tinha um traficante cujo
nmero de celular era: 9763-6876, disque-drogas, Voc acredita?). Essa lei trazia
os crimes relacionados ao trfico e o procedimento especial.
2 Momento: Lei 10.409/02 Essa lei queria substituir a Lei 6.368/76. Ela trouxe os
crimes relacionados ao trfico e o procedimento especial na apurao e
punio de um traficante. O problema que o Presidente da Repblica vetou o
Captulo Dos Crimes. A Lei 10.409 s foi sancionada com o procedimento e a
concluso foi a de que a Lei 10.409 trouxe um procedimento revogando o
anterior, mas os crimes continuam sendo da lei anterior. Ento, os delegados,
promotores juzes, trabalhavam com duas leis: no direito material a gente usava
a Lei 6.368/76 e quanto ao direito material, a gente usava a Lei 10.409/02.
Colcha de retalho. Por isso, veio a Lei 11.343/06:
3 Momento: Lei 11.343/06 Tratou dos crimes e do procedimento. Ento,
finalmente, a 10.409 e a 6.368/76 esto revogadas. Ento, a partir de 2006, a
gente nem pensa mais nessas duas outras leis. Tudo que se relaciona a drogas,
seja crime, seja procedimento, seja poltica de combate, Lei 11.343/06.
E essa lei nova trouxe caractersticas importantes? Trouxe! Vamos analisar as
importantes alteraes trazidas por essa lei nova. O que a Lei 11.343/06 fez?
1.
DROGA em vez de SUBSTANCIA ENTORPECENTE
Primeira coisa importante: Ao invs de falar substncia entorpecente, substituiu

pela expresso droga ento, a primeira coisa que ela fez: desaparece
substncia entorpecente. Hoje, a expresso droga! Voc vai prestar concurso
para o MP? Denuncia trfico de droga! No trfico de substancia entorpecente.
A sua denncia tem que trazer a expresso legal. E o que vem a ser droga?
Olha que importante: as leis anteriores eram complementadas por uma portaria.
Por isso, eram chamadas de norma penal em branco. Quem dizia o que ou
no droga uma Portaria do Ministrio da Sade, Agncia de Vigilncia
Sanitria. Ento, era uma norma penal em branco porque era complementada
por uma portaria.
E a lei nova, manteve a sistemtica da norma penal em branco ou mudou?
Vocs sabem que Vicente Greco Filho, por exemplo, fala o seguinte: a gente
deveria acabar com essa histria de norma penal em branco. O juiz, com base
em percia, tem que saber se a substncia ou no psicotrpica. Anlise do
caso concreto. Por que? Porque a portaria est sempre defasada com relao
criatividade do homem. O homem cria drogas que a portaria no prev e a
rola o trfico solto. Temos que esquecer essa histria de portaria. Quem tem que

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dizer se ou no droga um perito e o juiz tem que analisar na percia se a

substancia causa ou no dependncia. Essa lio de Vicente Greco
perigosa? Sim, porque fere o princpio da taxatividade. E cada juiz, uma
sentena. Eu no sei o que o juiz da comarca A entende a respeito do ANADOR,
do VICK VAPORUB. Minha me depende, viciada no Vice Vaporo mais do que
do meu pai. No vivem sem aquilo. Imagine se o juiz conclui: me do Rogrio
voc est usando drogas, Vice Vaporo causa dependncia! Eu estou fazendo
essa brincadeira pra voc perceber o quanto perigosa essa lio. Ento, ns
temos que continuar com norma penal em branco porque ela, com segurana
nos diz o que ou no drogas para fins de trfico. E o Brasil manteve a
sistemtica de norma penal em branco.
Ento, o que droga? aquilo que assim estiver rotulado na Portaria da
Secretaria de Vigilncia Sanitria do Ministrio da Sade, 344/98.
Voc quer saber se a substncia que voc comercializa ou usa ou no droga?
Consulte a Portaria SVS/MS 344/98. L vocs vo encontrar, por exemplo, lanaperfume.
Qual o procedimento para voc colocar ou retirar substncia da Portaria do
Ministrio da sade? Em princpio, potencialidade de dependncia da
substncia. O malefcio da substncia. Ah, Rogrio, mas por que o lanaperfume est l? Porque eles entendem que lana-perfume, dependendo do
grau, pode trazer dependncia malfica. Destruidora. Agora, c entre ns, o
critrio poltico.
Fato curioso: A substncia lana-perfume foi abolida da Portaria do Ministrio da
Sade numa de suas ltimas edies por dois dias. A devolveram. Mas nesses
dois dias em que ela ficou fora, ela gerou abolitio criminis e, coincidentemente,
tinha o filho de um empresrio muito famoso que tinha sido preso por trfico de
lana-perfume.
2.
PROPORCIONALIDADE
PROPORCIONALIDADE
LEI 6361/76
LEI 11.343/06
3 a 10 ANOS (MESMA PENA):

a)
cante de drogas
b)
cante de matria-prima
c)
z outrem a usar
d)
PENAS DIFERENTES:
Trafi
Trafi
Exceo Pluralista Teoria

Monista
Indu
Mul

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a primrio
e)
a seu imvel
Utiliz
A Lei 6.368/76 foi corrigida pela Lei 11.343/06. Por qu? Porque a Lei 6.368/76
punia com 3 a 10 anos o traficante de drogas, punia com 3 a 10 anos o
traficante de matria-prima, punia com 3 a 10 anos aquele que induz outrem a
usar drogas, punia com 3 a 10 anos o tal do mula primrio e de bons
antecedentes, punia com 3 a 10 anos o avio primrio e de bons antecedentes.
Todo mundo, punido com 3 a 10 anos. Ento, punia com 3 a 10 anos o traficante
de drogas, o traficante de matria-prima, aquele que no trafica, mas induz
outrem a usar, punia com 3 a 10 anos, por exemplo, aquele que utilizava seu
imvel para servir a traficante. Reparem que todos esses comportamentos eram
punidos com 3 a 10.
O que a lei nova fez? Considerou isso desproporcional! Voc est punindo
condutas desiguais com pena igual. A lei nova, ento, pune esses
comportamentos com penas diferentes, obedecendo o princpio da
proporcionalidade. E como que ela consegue obedecer o princpio da
proporcionalidade? Ela usa e abusa de exceo pluralista Teoria Monista.
Vocs vo ver comigo. Crimes, que na lei anterior tinham uma pena de 3 a 10,
na lei atual tem pena de 1 a 3. Induzir algum a usar, na lei anterior era de 3 a
10. Na lei atual, de 1 a 3. O mula, na lei anterior, 3 a 10, na lei atual, ele pode at
ter uma reduo de 2/3 da pena. Ento, ela trabalha com proporcionalidade,
d penas diferentes para comportamentos diferentes e faz isso de que modo?
Pela exceo pluralista Teoria Monista.
3.
INCREMENTO DAS MULTAS
3 Caracterstica importante: A lei nova claramente incrementou as multas.

Vocs vo ver que as multas passam de mil dias-multa. Ela incrementou as
multas, ou seja, ela quer atingir o patrimnio do traficante. Tem penas que
ultrapassam dois, trs mil dias-multa. Ento, ela incrementou as penas de multa.
4.
CRIME DE PORTE DE DROGAS PARA USO PRPRIO
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo,
para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com
determinao legal ou regulamentar ser submetido s seguintes penas:
I - advertncia sobre os efeitos das drogas;
II - prestao de servios comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

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1 s mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia,

cultiva ou colhe plantas destinadas preparao de pequena quantidade de
substncia ou produto capaz de causar dependncia fsica ou psquica.
2 Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atender
natureza e quantidade da substncia apreendida, ao local e s condies
em que se desenvolveu a ao, s circunstncias sociais e pessoais, bem como
conduta e aos antecedentes do agente.
3 As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo sero aplicadas
pelo prazo mximo de 5 (cinco) meses.
4 Em caso de reincidncia, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste
artigo sero aplicadas pelo prazo mximo de 10 (dez) meses.
5 A prestao de servios comunidade ser cumprida em programas
comunitrios,
entidades
educacionais
ou
assistenciais,
hospitais,
estabelecimentos congneres, pblicos ou privados sem fins lucrativos, que se
ocupem, preferencialmente, da preveno do consumo ou da recuperao de
usurios e dependentes de drogas.
6 Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o
caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poder o
juiz submet-lo, sucessivamente a: I - admoestao verbal; II - multa.
7 O juiz determinar ao Poder Pblico que coloque disposio do infrator,
gratuitamente, estabelecimento de sade, preferencialmente ambulatorial,
para tratamento especializado.
Art. 29. Na imposio da medida educativa a que se refere o inciso II do 6 do
art. 28, o juiz, atendendo reprovabilidade da conduta, fixar o nmero de
dias-multa, em quantidade nunca inferior a 40 (quarenta) nem superior a 100
(cem), atribuindo depois a cada um, segundo a capacidade econmica do
agente, o valor de um trinta avos at 3 (trs) vezes o valor do maior salrio
mnimo.
Pargrafo nico. Os valores decorrentes da imposio da multa a que se refere
o 6 do art. 28 sero creditados conta do Fundo Nacional Antidrogas.
Art. 30. Prescrevem em 2 (dois) anos a imposio e a execuo das penas,
observado, no tocante interrupo do prazo, o disposto nos arts. 107 e
seguintes do Cdigo Penal.
Vocs viram o art. 28, como ele foi enriquecido pela lei nova, se comparado
lei anterior. Alis, vai ser a primeira vez que eu vou dar aula sobre lei de drogas
sem ficar comparando as duas leis. Por qu? Porque ela j tem 3 anos, no tem
mais porque ficar comparando com a outra lei. Agora, ns vamos estudar,
essencialmente, a lei nova. Com a lei anterior eu no vou me preocupar tanto.
Rogrio, primeira dvida que eu tenho: o art. 28 crime? Quando nasceu o art.
28, logo a doutrina comeou a se questionar: pera, mas que coisa diferente...
Olha as penas do art. 28: I - advertncia sobre os efeitos das drogas; II prestao de servios comunidade; III - medida educativa de
comparecimento a programa ou curso educativo. Ser que isso aqui continua

Intensivo II
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crime?! Bom, ns temos trs correntes discutindo a natureza jurdica do art. 28.
Vou coloc-las e depois dizer qual prevalece.
1 CORRENTE
crime!
O captulo que
abrange o art. 28
intitulado Dos
Crimes.
O art. 28, 4 fala em
reincidncia.
O art. 30 fala em
prescrio
O art. 5, XLVI permite
outras penas que no
recluso ou
deteno.
A POSIO DO STF
NATUREZA JURDICA DO ART. 28

2 CORRENTE
No crime!
infrao penal sui
generis
Fundamentos:
O nome do captulo,
nem sempre
corresponde ao seu
contedo. Ex.: DL201/67
Reincidncia aqui
repetir o fato (sentido
vulgar do termo)
Ilcitos civis e
administrativos
prescrevem, ato
infracional prescreve.
Crime: recluso e
deteno
Contraveno: priso
simples
Art. 48, 2
3 CORRENTE
No crime!
fato atpico.
Lei 11.343/06 fala em

medida educativa,
que diferente de
medida punitiva.
O descumprimento
da pena no gera
consequncia penal.
Princpio da
interveno mnima
A sade individual
um bem jurdico
disponvel.
So trs correntes.
1 Corrente - A corrente que diz que crime, fundamenta o seguinte: o captulo
que abrange o art. 28 intitulado Dos Crimes. Pronto. Ento, s pode ser
crime. Est no captulo Dos Crimes, s pode ser crime. Essa primeira corrente
para dizer que crime, lembra tambm do seguinte: o art. 28, 4 fala tambm
em reincidncia e se fala em reincidncia s pode estar se referindo a crime. E
tem mais: o art. 30 fala em prescrio. Ora, se trata da prescrio porque
prescreve pena e pena consequncia de crime. Mais um argumento para
dizer que o art. 28 crime. A voc pode estar pensando... Rogrio, mas que
pena esquisita que tem o art. 28! Pena no recluso e deteno? Eles dizem:
no! O art. 5, XLVI, da CF permite outras penas que no recluso ou deteno.
Esta a posio do STF. E sabe por que ele adotou essa primeira posio? Pelo
seguinte: Se eu entender que no mais crime, eu perco o ato infracional,
porque s ato infracional aquilo que corresponde a crime ou contraveno.
Se eu entender que no mais crime, eu no posso mais punir o menor infrator
ou reeducar o menor infrator.
2 Corrente - A segunda corrente diz que no crime. Que infrao penal sui
generis. Como que essa corrente rebate a primeira? Ela diz: o nome do captulo,

Intensivo II
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nem sempre corresponde ao seu contedo. E vocs conhecem leis que

chamam de crimes infraes poltico-administrativas, por exemplo, o DL-201/67,
chama de crimes de prefeitos, infraes poltico-administrativas. Ento, voc
querer justificar que crime por conta do nome do captulo, algo muito pobre,
considerando que o captulo nem sempre espelha o seu contedo. O fato de
falar em reincidncia tambm no significa crime porque reincidncia foi
utilizado no seu sentido julgar, querendo dizer repetir o fato. Prescrio?
Prescrio no prprio de crime. Ilcito civil prescreve e ilcito civil no crime,
assim como ilcito administrativo. Ato infracional prescreve, de acordo com o STJ
e no crime. Ento, querer justificar que o art. 28 crime porque o art. 30 fala
em prescrio absurdo. Ento, argumento muito pobre. Para essa corrente,
crime punido com recluso e deteno. Contraveno penal punida com
priso simples. Ora, se o art. 28 no traz recluso, no traz deteno, no traz
priso simples, s pode ser uma infrao penal que no crime, que no
contraveno. S pode ser uma infrao penal sui generis. A Lei de Introduo
ao Cdigo Penal diz isso: crime: recluso e deteno. Contraveno penal:
priso simples. Seno tem nada disso, no infrao penal comum. uma
infrao penal sui generis. Tanto no crime, para esta segunda corrente, tanto
infrao penal sui generis que o usurio no levado para a delegacia, a lei
diz que ele tem que ser levado ao juiz. Vamos ao art. 48, 2:
2 Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, no se impor priso
em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juzo
competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer,
lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisies dos
exames e percias necessrios.
No vai para a delegacia, que o local aonde voc encaminha crimes. pro
juiz, do mesmo jeito que acontece com menor infrator. Menor infrator no
pratica crime, ento, no vai para a delegacia. Menor infrator, quando pratica
crime, vai para o MP e para o juiz. Ele pratica ato infracional... Ento, a segunda
corrente diz: se ele fosse criminoso, ele no teria que ir para o juiz, ele teria que ir
para a delegacia. E o art. 48, 2 diz que ele encaminhado ao juiz. um outro
argumento para defender a tese de que crime no ! uma infrao penal sui
generis.
Rogrio, naquilo que o Ministro Seplveda Pertence falou, ele tem razo. Se
voc defender a tese de que o art. 28 no crime, no contraveno penal,
como que voc vai punir o menor infrator? Primeira coisa: ningum quer punir
menor infrator, voc quer reeducar, socioeducar menor infrator. Mas voc no
precisa de medida socioeducativa neste caso. Basta aplicar ao menor infrator,
nesse caso, medida de proteo, do art. 101, do ECA, que vocs vo ver que
so muito parecidas com as penas do usurio. Vamos ao art. 101, do ECA:
Art. 101. Verificada qualquer das hipteses previstas no Art. 98 (situaes de risco
e o vcio situao de risco), a autoridade competente poder determinar,
dentre outras, as seguintes medidas:

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I - encaminhamento aos pais ou responsvel, mediante termo de

responsabilidade;
II - orientao, apoio e acompanhamento temporrios;
III - matrcula e frequncia obrigatrias em estabelecimento oficial de ensino
fundamental;
IV - incluso em programa comunitrio ou oficial de auxlio famlia, criana e
ao adolescente;
V - requisio de tratamento mdico, psicolgico ou psiquitrico, em regime
hospitalar ou ambulatorial;
VI - incluso em programa oficial ou comunitrio de auxlio, orientao e
tratamento a alcolatras e toxicmanos;
VII - abrigo em entidade;
VII - acolhimento institucional; (Alterado pelo L-012.010-2009);
VIII - colocao em famlia substituta;
VIII - incluso em programa de acolhimento familiar; (Alterado pelo L-012.0102009);
IX - colocao em famlia substituta. (Acrescentado pelo L-012.010-2009)
Ento, vejam, so medidas muito parecidas com as do imputvel. Voc, na
verdade, vai acabar punindo mais severamente o menor infrator do que o
maior. Ento, no tem essa ah eu perco a punio do menor, voc no tem
que punir o menor, voc tem que proteger o menor nessa situao de risco. J
deu para perceber que eu concordo com a segunda corrente, n? No tem
teso algum ficar processando usurio de droga. ridculo! Eu tenho mais o que
fazer! ridculo voc usar o aparato policial, usar a estrutura do Judicirio para,
no final, o juiz apontar o dedo e dizer: droga faz mal. Advertncia. um
absurdo, questo de sade pblica! Pega o usurio e vai trat-lo como voc
trata o bbado! O usurio que pratica crime, a tudo bem. Vai responder pelo
crime que praticou, mas s pelo fato de ser usurio? Direito penal, querendo
punir usurio? questo de sade pblica! No vem pro frum! Eu me sinto um
idiota! Nem vou nesse tipo de audincia. J pensou voc, delegado, doido
para combater o crime, vai l e d de cara com o usurio? Que no pode ser
nem levado para a delegacia, tem que ser levado ao juiz? Eu no posso ser
preso em flagrante! Ele j conhece a lei.
3 Corrente - A terceira corrente diz que o fato atpico. Ela diz o seguinte: a Lei
11.343/06 fala em medida educativa, que diferente de medida punitiva.
Segundo argumento para dizer que no crime: o descumprimento da pena
no gera consequncia penal. Isso o que mais absurdo na lei. Sabe o que
mais absurdo nessa lei? Vamos supor: o juiz impe ao usurio prestao de
servios comunidade. Ele fala: juiz, no vou cumprir. A o juiz: no vai
cumprir? Ento, de 5 meses, vai perdurar 10 meses! E o juiz: ah, no? Ento eu
vou impor uma multa porque a lei autoriza uma multa cominatria, sabe aquela
do direito civil, astreinte? Tem aqui! Enquanto voc no cumprir, essa multa vai
ter incidncia. E eu no vou cumprir, voc vai executar essa multa e eu no
tenho bens. O juiz vai falar o qu para ele? Some da minha frente, que eu no
tenho mais o que fazer. No tem como converter em privativa de liberdade,
no tem o que fazer! Na verdade um crime em que o condenado escolhe se

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quer ou no cumprir a pena. Ridculo! Essa corrente do fato atpico trabalha

com o princpio da interveno mnima, falando: direito penal no tem que
intervir nisso aqui! O direito penal tem que combater o traficante! E, por fim, eles
dizem que a sade individual um bem jurdico disponvel. Se eu quero usar
maconha, eu uso maconha, no estou oferecendo para ningum... Tem at
uma deciso interessante de um juiz de Campinas e ele disse o seguinte: o art.
28 inconstitucional. Fere o princpio da isonomia porque voc no pune o
bbado dessa maneira. Por que o usurio? ele disse que, mais do que em
droga, o ser humano viciado em acar. Ele cita vrios vcios na sentena que
fazem to ou mais mal do que a droga e que no so punidos.
Eu fiz esse grfico para quem for prestar prova que tenha questo subjetiva, que
tenha questo que voc possa discorrer sobre isso. Primeira fase: vocs no vo
pestanejar. Qual a resposta? Crime! a posio do Supremo. O Supremo
decidiu, concurseiro tem que baixar a cabea.
Rapidamente, explicando o art. 28:
Sujeito ativo: qualquer pessoa.
Sujeito passivo: aqui, a coletividade porque o bem jurdico tutelado no a
sade individual, mas a sade coletivo. Ento, quem a vtima? A coletividade.
E por qu? Porque o bem jurdico protegido a sade pblica. o risco que o
usurio gera sade pblica.
Ns temos seis ncleos no art. 28: adquirir, guardar, ter em depsito, transportar
ou trazer consigo drogas para consumo pessoal. Ento, so 6 ncleos. Eu vou ser
bem rpido nesse crime porque ele quase no cai e quando cai, diz respeito s
discusses que ns j travamos. Ele tem seis ncleos.
punido a ttulo de dolo e se consuma com a prtica de qualquer um desses
ncleos. Cuidado com o que eu vou falar agora! 6 verbos nucleares, 6 ncleos
tpicos e, punido a ttulo de dolo se consuma com a prtica de qualquer um
desses ncleos. Cuidado! A lei no pune o fumar passado. A lei no pune o
fumar no pretrito. Se voc j fumou voc no pode ser punido. Ser punido
quem adquirir, quem guardar, quem tiver e depsito, quem transportar ou
trouxer consigo. Se voc j fumou voc no incide em nenhum desses ncleos.
Fumar pretrito, fato atpico, at porque desaparece a materialidade delitiva.
Por isso, o usurio, quando era surpreendido, o que ele fazia com a droga?
Engolia.
Agora, prestem ateno: a maioria admite tentativa, no tentar adquirir.
Vejam que eu fui rpido na explicao do art. 28, porque ele bem simples e
cai pouco. Agora, olha o detalhe das penas. Reparem que so penas
alternativas de natureza principal. No so substitutivas da privativa de
liberdade. Por que voc est dizendo isso? Vamos ao art. 44, do CP:

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Art. 44 - As penas restritivas de direitos (e essas que estamos estudando so

restritivas de direitos) so autnomas e substituem as privativas de liberdade,
quando:
Olhe o sublinhado. No seu concurso vai cair: doutor, me d exemplo de uma
pena restritiva de direito que no substitui a privativa de liberdade. Ela
principal! o art. 28, da Lei de Drogas. Esse artigo traz penas restritivas de direito
que no so substitutivas. No art. 28, da Lei de Drogas voc tem penas restritivas
de direitos que so principais.
Cuidado! Vocs sabem que a prescrio de crimes depende da sua pena. E a
depender da pena mxima em abstrato, o prazo prescricional muda. Vamos ao
art. 28.
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo,
para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com
determinao legal ou regulamentar ser submetido s seguintes penas:
I - advertncia sobre os efeitos das drogas;
II - prestao de servios comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
Como que eu vou calcular a prescrio, que varia conforme a pena mxima
privativa de liberdade, se o art. 28 no tem pena privativa de liberdade? Por
isso, o art. 30, que percebeu que o art. 28 no pode se valer da prescrio
comum. Ento, o art. 30 diz:
Art. 30. Prescrevem em 2 (dois) anos a imposio e a execuo das penas,
observado, no tocante interrupo do prazo, o disposto nos arts. 107 e
seguintes do Cdigo Penal.
O art. 30 diz: fica tranquilo! Esse crime prescreve em dois anos, sempre! Seja
prescrio punitiva, seja prescrio executria. Isso tem cado! O prazo
prescricional do art. 28. O candidato no tem como procurar isso no art. 109, do
CP. Est no art. 30 da Lei de Drogas: 2 anos.
5.
CRIME DE TRFICO DE DROGAS
Vamos comear lendo o art. 33, da Lei de Drogas. O art. 33, caput, pune o
trfico propriamente dito. Ele pune:
regulamentar:

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1 Nas mesmas penas incorre quem (TRFICO EQUIPARADO):
I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expe venda,
oferece, fornece, tem em depsito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda
que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal
ou regulamentar, matria-prima, insumo ou produto qumico destinado
preparao de drogas;
II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorizao ou em desacordo com
determinao legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matriaprima para a preparao de drogas;
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse,
administrao, guarda ou vigilncia, ou consente que outrem dele se utilize,
ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com
determinao legal ou regulamentar, para o trfico ilcito de drogas.
So trficos equiparados. At agora, tudo com a mesma pena. A partir do 2 a
pena j fica diferente.
Art. 33, caput:
5 a 15 anos
Art. 33, 1:
5 a 15 anos
Art. 33, 2
Art. 33, 3
1 a 3 anos
6 meses a 1
ano
Art. 33, 4
Trfico propriamente
dito.
Trfico
por
equiparao
Formas especiais do
crime
Privilgio
O propriamente dito e o trfico por equiparao, ambos so punidos com 5 a

15 anos. E as formas especiais, vocs vo ver, que o 2 punido com 1 3 anos
e o 3 punido com 6 meses a 1 ano. O 4 vai trazer um privilgio. Vejam
como est estruturado o art. 33 com a lei nova. Agora vocs entenderam
porque a lei nova trabalha com proporcionalidade. Na lei anterior, tudo isso
estava sujeito mesma pena. Na lei anterior, tudo isso estava exatamente na
mesma pena.
5.1.
TRFICO PROPRIAMENTE DITO (art. 33 caput)
regulamentar:

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Bem jurdico tutelado:
aqui, temos um bem jurdico primrio e um bem
jurdico secundrio:
Primrio sade pblica
Secundrio sade individual de pessoas que integram a

sociedade
Sujeito ativo do trfico: em regra, o trfico um crime comum. Pode ser
praticado por qualquer pessoa. Mas em regra! E por que? Porque no ncleo
prescrever, ele crime prprio. S pode ser praticado por mdico ou dentista.
Ento, se te perguntarem quem o sujeito ativo do trfico voc vai dizer que o
crime comum, que pode ser praticado por qualquer pessoa, salvo no ncleo
prescrever. No ncleo prescrever o crime prprio. S pode ser praticado por
mdico ou dentista.
Sujeito passivo do trfico: quem a vtima? s vocs lembrarem do bem
jurdico!
Vtima primria: a sociedade, podendo com ela concorrer
Vtima secundria: algum prejudicado com a ao do

agente. Por exemplo, o inimputvel que usou droga. O inimputvel vtima
secundria.
O que eu quero saber o seguinte: vender droga para menor de idade, para
criana e adolescente: o art. 33, da Lei de Drogas, ou o art. 243, do ECA?
Vamos ao art. 243, do ECA:
Art. 243. Vender, fornecer ainda que gratuitamente, ministrar ou entregar, de
qualquer forma, a criana ou adolescente, sem justa causa, produtos cujos
componentes possam causar dependncia fsica ou psquica, ainda que por
utilizao indevida:
Pena - deteno de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, se o fato no constitui
crime mais grave. (Alterado pela L-011.764-2003)
Pergunto: vender drogas para menor a Lei de Drogas do art. 33, ou o art. 342
do ECA?
O art. 33 da Lei de Drogas tem como objeto material exatamente a

droga (5 a15)
O art. 243, do ECA, tem como objeto material produto causador de

dependncia (2 a 4).
E a, pessoal, vender droga para menor o art. 33, que tem uma pena de 5 a 15,
ou o art. 243, do ECA, que tem uma pena de 2 a 4. Princpio da especialidade!
Como assim? S configura o art. 243, do ECA se esse produto no corresponde a
uma droga da Portaria do Ministrio da Sade. Produtos causadores de
dependncia so produtos diversos da Portaria 344/98. Se o produto est na
Portaria 344/98, o art. 33, da Lei de Drogas. Exemplos de um produto que

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causa dependncia, no est na Portaria e no configura o art. 33? Cola de

sapateiro. produto causador de dependncia, no est na Portaria como
droga, logo, o art. 243, do ECA. Se amanh inclurem a cola de sapateiro na
Portaria 344, vender cola de sapateiro trfico.
E bebida alcolica!? No est na Portaria. Configura o art. 243, do ECA? Tem
divergncia no STJ sobre se cerveja configura produto causador de divergncia.
Tem jurisprudncia discutindo isso. Uns dizem: a cerveja, por si s, no causa. o
uso exagerado que pode causar.
O que punimos no art. 33, da Lei de Drogas? Quais os comportamentos punidos?
So vrios os ncleos. So 18 ncleos. Alis, para delegado de polcia aqui em
SP caiu uma pergunta que deixou todo mundo embasbacado. O examinador
chegou para o candidato na fase oral e perguntou: doutor, quantos ncleos
tem o art. 12 da Lei de Drogas (na poca era o art. 12)? O candidato falou: 18.
Quais so? O candidato comeou a responder e ele falou: doutor, um
momento, eu quero na ordem. ! Do mal!
ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE
Lei 8.069/90
1.
CONCEITO DE CRIANA E DE ADOLESCENTE
O conceito est no art. 2. caput, da lei.

Art. 2 Considera-se criana, para os efeitos desta Lei, a pessoa at doze anos
de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de
idade.
Pargrafo nico. Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este
Estatuto s pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade.
Criana No ECA, criana pessoa com at doze anos incompletos,
significando dizer que, no primeiro minuto dia em que completa 12 anos, passa
a ser adolescente.
Adolescente pessoa at 18 anos incompletos, significando dizer que no
primeiro minuto em que faz 18 anos, deixa de ser adolescente e passa a ser
penalmente responsvel, penalmente imputvel porque at ento
inimputvel por idade.
2.
APLICAO DO ECA S CRIANAS E AOS ADOLESCENTES

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O que vocs tm que ter em mente o seguinte: tanto criana, quanto

adolescente, cometem ato infracional. Vocs nunca vo marcar numa prova
que criana no comete ato infracional. Criana pode entrar no supermercado
e furtar uma caixa de chocolate. Pode at ter quadrilha de criana. Quando eu
era delegado, me apresentaram 3 crianas de 11 anos que furtaram um
supermercado. Um deles, inclusive, pegou dinheiro do caixa. Ento, criana
comete ato infracional. A diferena a seguinte: a criana no responde
processo pela prtica de ato infracional. A criana que praticar ato infracional
est sujeita a medidas de proteo. Como o prprio nome diz, essas medidas
no tem nenhum cunho punitivo. Est sujeita s medidas de proteo do art.
101, I a VIII. Inclusive, a primeira medida o encaminhamento aos pais.
Cometeu ato infracional? Devolve para o pai, para a me. Essa a primeira
medida de proteo a que a criana que comete ato infracional est sujeita.
Outro detalhe: essas medidas de proteo podem ser aplicadas isolada ou
cumulativamente. Isso est no art. 99, do ECA. Ento, a criana que comete ato
infracional, portanto, no responde processo por ato infracional, estando sujeita,
apenas s medidas de proteo do art. 101, I a VIII, do ECA, medidas essas que
podem ser aplicadas, isolada ou cumulativamente nos termos do art. 99, do
ECA.
Quais so os critrios que o juiz deve utilizar qual a medida de proteo cabvel,
mais apropriada. Esses critrios esto no art. 100:
Art. 100. Na aplicao das medidas levar-se-o em conta as necessidades
pedaggicas, preferindo-se aquelas que visem ao fortalecimento dos vnculos
familiares e comunitrios.
O juiz vai ter que verificar, dentre as medidas protetivas, quais tm carter
pedaggico mais forte, qual mantm o vnculo familiar e comunitrio de
maneira mais eficaz porque a inteno do ECA no , de forma nenhuma,
jamais, punir uma criana por ato infracional.
Agora, o adolescente. O adolescente que comete ato infracional est sujeito a
responder processo por ato infracional. Em outras palavras: ele
responsabilizado pelo ato infracional e pode sofrer medidas scio-educativas,
por exemplo, internao na FEBEM. Alm disso, o adolescente que comete ato
infracional est sujeito tambm s medidas de proteo. O adolescente que
comete ato infracional est sujeito s medidas do art. 112 a 122, do ECA, mas
tambm est sujeito s medidas do art. 101 porque, sendo adolescente, ele
tambm precisa de medida de proteo na concepo do ECA.
3.
APLICAO DO ECA AOS MAIORES DE 18 ANOS
Isso fatal de cair em concurso. Eu posso aplicar essas medidas

socioeducativas ao maior de 18 anos? Olha o que diz o art. 2, nico do ECA:

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Pargrafo nico. Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este

Estatuto s pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade.
O que significa isso? Significa que as medidas socioeducativas do ECA podem
ser aplicadas s pessoas entre 18 e 21 anos que tenham cometido ato
infracional na adolescncia. Portanto, se perguntarem para voc se possvel
aplicar medida socioeducativa a um maior de 18 anos? Sim, desde que ele
tenha cometido ato infracional na adolescncia. E mais: considera-se a idade
do menor na data da conduta criminosa, leia-se, na data da ao ou omisso,
ainda que a consumao ocorra depois que ele completou 18 anos. Isso o
que diz o art. 104, nico.
Olha a segunda situao: um adolescente com 17 anos e 11 meses atira na
vtima hoje, a vtima morre quando essa pessoa j est com 18 anos e 1 ms. Se
eu no adotasse a teoria da atividade tanto no ECA, quanto no Cdigo Penal,
essa pessoa ficaria impune. Esse indivduo que atirou na vtima hoje ficaria
impune. Ficaria impune porque no poderia mais responder por ato infracional,
considerando que havia completado 18 anos. Se no houvesse essa norma do
art. 2, nico do ECA, esse cidado ficaria impune porque no poderia
responder por ato infracional porque seria adulto e no poderia responder por
crime porque teria cometido o ato quando menor de 18 anos. Ento, esse
indivduo que atirou na iminncia de completar 18 anos no seria alcanado
nem pelo ECA e nem pelo Cdigo Penal. O art. 2., nico evita a impunidade
nessas situaes. Ento, esse indivduo vai completar 18 anos, mas continua
sendo alcanado pelas medidas socioeducativas do ECA que podero ser
aplicadas a ele at ele completar 21 anos.
Se perguntarem para vocs, qual a finalidade do art. 2, nico do ECA,
evitar a impunidade daquele que cometeu ato infracional na iminncia de
completar 18 anos. Sem essa regra, ele no seria responsabilizado pelo
homicdio.
Um problema: esse art. 2, nico no foi tacitamente revogado pelo Cdigo
Civil, que reduziu a maioridade civil absoluta para 18 anos? claro que o ECA foi
feito na vigncia do Cdigo Civil anterior, que previa a maioridade absoluta
apenas aos 21 anos. possvel aplicar a medida socioeducativa do ECA a quem
j completou a maioridade absoluta? STJ pacfico: ao RT. 2, nico do ECA
no foi tacitamente revogado pelo novo Cdigo Civil, no sofreu qualquer
alterao com o advento do novo Cdigo Civil (STJ).
Uma outra questo: aqui vocs tm que tomar cuidado porque eu j vi
professor/autor falando o contrrio. De todas as medidas socioeducativas dos
arts. 112 a 122, qual delas que pode ser aplicada ao maior de 18 anos que
cometeu ato infracional na adolescncia? Tem autor que diz que a nica
medida que pode ser aplicada ao maior de 18 anos a internao. Por que
eles interpretam assim? Por causa da palavra excepcionalmente no nico,
do art. 2, significando que de todas as medidas socioeducativas previstas no

Intensivo II
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ECA s a internao pode ser aplicada ao maior de 18 anos. Est errado isso. O
STJ j firmou jurisprudncia no seguinte sentido: qualquer medida
socioeducativa pode ser aplicada ao maior de 18 anos que tenha cometido
ato infracional na adolescncia. A expresso excepcionalmente no est
ligada ao tipo de medida socioeducativa, mas circunstncia de que o ECA s
pode ser aplicado ao maior de 18 anos caso o ato infracional tenha sido
cometido
na
adolescncia.
esse
o
significado
da
palavra
excepcionalmente.
4.
CONCEITO DE ATO INFRACIONAL
Ato infracional o ato que corresponde a um crime ou a uma contraveno

penal.
Art. 103. Considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou
contraveno penal.
Tomem cuidado. Estava escrito assim, em uma questo da CESPE que eu
corrigi outro dia: ato infracional conduta descrita apenas como crime. Est
errado porque como crime ou contraveno. Em outras palavras: se a
conduta do adolescente no corresponder nem a um crime, nem a uma
contraveno, essa conduta atpica. No ato infracional. Ou seja, o
princpio da legalidade, que um princpio de segurana jurdica, tambm se
aplica aos atos infracionais.
O adolescente comete um adultrio. No ato infracional porque adultrio
no mais crime, no mais infrao penal no Brasil.
Um problema aqui: ato infracional ato que corresponde a um crime ou a
uma contraveno. E se corresponder a um crime de ao penal privada ou de
ao pblica condicionada? necessria a representao da vtima contra o
menor? Se for ao privada, ser oferecida a queixa contra o menor? Claro que
no. irrelevante se o ato infracional corresponde a um crime de ao pblica
condicionada ou de ao privada. irrelevante! O MP pode e deve sempre
agir de ofcio.
O adolescente ameaou a vtima. Ameaa precisa de representao. Mas o
promotor no precisa de representao da vtima para tomar providncias
contra o adolescente. No se exige representao ou queixa em ato
infracional. O MP vai sempre agir de ofcio, mesmo em se tratando de ato
infracional que corresponda a um crime dependente de representao ou de
queixa.
possvel aplicar o princpio da insignificncia em ato infracional? STJ e STF:
perfeitamente possvel aplicar o princpio da insignificncia em ato infracional. O

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STF, no HC 96.520/RS, aplicou de ofcio o princpio da insignificncia a um ato

infracional.
5.
5.1.
APURAO DO ATO INFRACIONAL

FASE POLICIAL
Nenhum adolescente pode ser apreendido (os termos do ECA so todos

diferentes. No se fala em priso do adolescente/criana. Fala-se em
apreenso do adolescente) se no estiver em flagrante de ato infracional ou se
no houver ordem judicial de apreenso. Em outras palavras: aplica-se ao
adolescente a mesma regra que se aplica aos maiores. O maior s pode ser
preso quando estiver em flagrante delito ou por ordem judicial. O menor, a
mesma coisa. o que diz o art. 106, c/c art. 171, do ECA:
Art. 106. Nenhum adolescente ser privado de sua liberdade seno em flagrante
de ato infracional ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade
judiciria competente.
Mas Slvio, existe flagrante de ato infracional? Ns no podemos confundir o
flagrante com o auto de priso em flagrante. So coisas completamente
diferentes. Flagrante a situao presencial da infrao. Auto de flagrante a
formalizao da situao de flagrncia.
Art. 171. O adolescente apreendido por fora de ordem judicial ser, desde
logo, encaminhado autoridade judiciria.
Se tiver mandado de busca e apreenso contra ele, o que equivale ao
mandado de priso contra o maior, assim que apreendido deve ser
apresentado ao juiz. Menor procurado, h contra ele mandado de busca e
apreenso. Assim que ele for apreendido, deve ser apresentado ao juiz,
imediatamente.
Se a autoridade apreender o menor que no est, nem em flagrante de ato
infracional e nem munido de ordem judicial, que crime comete? O delegado
pega o menor que vaga pela rua e o coloca numa cela na delegacia
separada dos demais. Deixa o menor dormir l e s libera no outro dia. Quem
colocar abuso de autoridade na prova vai errar. A apreenso do adolescente
fora dessas hipteses caracteriza o crime do art. 230, do ECA. Quando eu dou
aula de abuso de autoridade (e vai ser na semana que vem), eu comparo com
algum crime do ECA. Tem que tomar cuidado porque muitos crimes previstos na
Lei de Abuso de Autoridade (olha o que eu vou falar!!), quando praticados
contra criana e adolescente, configura crime do ECA. Ento, quando voc
est estudando a Lei de Abuso de Autoridade, tem que estudar junto com o
ECA porque muitas das condutas da Lei de Abuso de Autoridade quando

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cometidas contra menor ou adolescente, no configuram abuso de autoridade,

mas crime do ECA , pelo princpio da especialidade.
Art. 230. Privar a criana ou o adolescente de sua liberdade, procedendo sua
apreenso sem estar em flagrante de ato infracional ou inexistindo ordem
escrita da autoridade judiciria competente: Pena - deteno de seis meses a
dois anos.
Dentro da fase policial, vamos estudar agora a situao de flagrante de ato
infracional.
a)
Flagrante de ato infracional
Se o adolescente for apreendido em flagrante de ato infracional, qual a

providencia policial a ser tomada? Ele apreendido dentro do automvel da
vtima retirando toca-CD. Foi apreendido em flagrante de ato infracional
correspondente ao furto qualificado. Qual a providncia? Ser
imediatamente encaminhado autoridade policial ou repartio policial
especializada (Delegacia da Infncia e da Juventude) para que seja
formalizada a apreenso do adolescente. A PM aprendeu o adolescente e
apresenta para o delegado. O delegado vai ter que formalizar essa apreenso.
E como ele faz isso? Depende.
for ato infracional cometido com violncia ou grave ameaa pessoa, o
delegado, necessariamente, ter que lavrar um auto de apreenso de
adolescente. Na auto de priso! auto de apreenso de adolescente (art.
173, caput, do ECA).
Se
for ato infracional sem violncia ou grave ameaa pessoa, o delegado

tem duas opes:
Lavra auto de apreenso de adolescente ou
Substitui o ato de apreenso por boletim de ocorrncia circunstanciada (no
termo circunstanciado!).
Se
Se houve violncia ou grave ameaa pessoa, o delegado s tem uma forma

para formalizar a apreenso: auto de apreenso. Se o ato infracional foi sem
violncia ou grave ameaa, o delegado tem duas opes: ou ele formaliza por
ato de apreenso, ou ele formaliza por boletim de ocorrncia circunstanciada.
(art. 173, nico). Quer dizer, se o ato infracional corresponde a um roubo, o
delegado tem quefazer auto de apreenso. Agora, olha s: se o ato infracional
corresponde a um trfico, o delegado pode fazer auto de apreenso ou
substituir esse auto de apreenso e fazer apenas um boletim de ocorrncia
circunstanciada.
Art. 173. Em caso de flagrante de ato infracional cometido mediante violncia
ou grave ameaa a pessoa, a autoridade policial, sem prejuzo do disposto nos
arts. 106, pargrafo nico, e 107, dever:

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I - lavrar auto de apreenso, ouvidos as testemunhas e o adolescente;

II - apreender o produto e os instrumentos da infrao;
III - requisitar os exames ou percias necessrios comprovao da
materialidade e autoria da infrao.
Pargrafo nico. Nas demais hipteses de flagrante, a lavratura do auto poder
ser substituda por boletim de ocorrncia circunstanciada.
Quais so as demais hipteses? Flagrante cometido sem violncia ou grave
ameaa pessoa. E fica a critrio do delegado substituir por boletim de
ocorrncia circunstanciada.
Eu tenho uma passagem interessante envolvendo esse pargrafo nico. Eu era
delegado numa cidade e me apresentaram de madrugada (me chamaram em
casa) um adolescente vendendo drogas. Eu j tinha trabalhado o dia todo,
havia dado aula noite e tive que voltar para a delegacia. Mandei lavrar um
B.O. e disse para apresentar para o promotor no dia seguinte. O promotor fez
um escndalo no frum. Mostrava para todo mundo, ligou na minha casa,
dizendo que eu havia prevaricado. O problema do caso concreto: o promotor
no conhece o ECA. Eu falei do artigo e ele falou assim: , realmente a lei
prev, mas mais conveniente lavrar auto de apreenso. Eu falei que era mais
conveniente fazer o que a lei manda, no o que ele achava que era mais
conveniente. Mas o homem queria at me processar.
Encerrada a formalizao da apreenso, o delegado tem duas opes. Tendo
feito auto de apreenso, ou tendo feito BO, lavrou um ou lavrou outro, o que o
delegado faz com o adolescente? Leva para casa? No! Tem duas opes:
1 Opo Liberar o adolescente aos pais ou responsveis (que a regra), sob
termo de compromisso de apresent-lo no mesmo dia ou no primeiro dia til
seguinte ao MP. Quem receber o adolescente, assina um termo de compromisso
de apresent-lo ao MP.
2 Opo No liberar o adolescente. O delegado pode manter o
adolescente apreendido por B.O.? Pode! Ah, mas ele no fez auto de
apreenso, como que vai manter o adolescente apreendido? Ele formalizou
a apreenso por meio de B.O. A apreenso est formalizada. Ento, ele pode
manter o adolescente apreendido. Pouco importa se ele fez auto de apreenso
ou B.O. E ele pode no liberar pela gravidade do ato infracional e sua
repercusso social. O adolescente deve permanecer internado em razo da
garantia de sua segurana ou da garantia da ordem pblica. Ta parecendo o
qu isso aqui? Motivo de priso preventiva. Mas garantia da sua segurana no
parece inconstitucional? Aqui no porque o objetivo principal do ECA
proteger o adolescente.
A opo de liberar o adolescente est no art. 174, 1 parte, do ECA.
Agora, vamos raciocinar. Se o delegado no libera o adolescente, o que ela faz
com ele? Se o delegado decidir que no vai liberar porque o ato infracional

Intensivo II
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grave e causou repercusso social e porque o adolescente deve permanecer

apreendido para a garantia da ordem publica, optando por no liberar o
adolescente, o delegado tem trs opes:
1 Opo Apresentar imediatamente o adolescente ao MP com cpia do auto
de apreenso ou do B.O. Art. 175, caput. Se ele apreendeu hoje, sbado,
antevspera de feriado. No tem promotor para apresentar o adolescente. O
delegado tambm no liberou para os pais. O que ele faz?
2 Opo Encaminha o adolescente entidade de atendimento, por
exemplo, conselho tutelar, fica encarregado de apresentar o adolescente ao
MP em 24 horas (art. 175, 1). Na cidade que eu trabalhei: no tinha promotor
para apresentar na hora e no tinha entidade de atendimento. O que eu fao?
Nesse caso o delegado, ele prprio, apresenta o adolescente ao MP em 24
horas, devendo, durante essas 24 horas, manter o adolescente em dependncia
separada dos maiores. Tem que achar um lugar na delegacia, onde no tem
preso, para colocar o adolescente (art. 175, 2).
Recapitulando:
Flagrante de ato infracional: a PM pegou o adolescente dentro do carro da
vtima tentando furtar. Apresentou ao delegado. O delegado faz a pergunta:
ato infracional cometido com ou sem violncia ou grave ameaa pessoa?
Com violncia: obrigatoriamente:
Sem violncia: opta:
Lavra auto de
Ou faz auto de
apreenso de adolescente.
apreenso de adolescente ou
Boletim de ocorrncia
circunstanciada
Acabou de formalizar a apreenso do adolescente (de uma forma ou de outra),
duas opes:
Liberar o adolescente aos pais/responsvel sob termo de compromisso

de apresentao no mesmo dia ou no 1 dia til seguinte ao MP
No liberar o adolescente quando for ato infracional grave com

repercusso social que recomende que o adolescente fique apreendido ou
para garantia de sua segurana pessoal ou para garantia da ordem pblica.
No liberou, trs opes:
o
Apresenta imediatamente o adolescente ao MP com cpia do A.P. ou
B.O. (art. 175, caput)
o
Encaminha para entidade de atendimento em 24 horas (art. 175, 1)
se no houver entidade de atendimento:
o
Mantm na delegacia em recinto separado e apresenta ao MP em 24
horas.
E se no for flagrante de ato infracional? No vamos perder o fio da meada:

ns estamos estudando a fase policial da apurao de ato infracional. Se

Intensivo II
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ocorrer flagrante isso que eu falei. E como o delegado investiga o ato

infracional em que no houve flagrante? A vtima procura o delegado e diz:
ontem de manh, meu vizinho de 16 anos entrou na minha casa e furtou a
bicicleta do meu filho. A mulher est noticiando um ato infracional ao
delegado, cuja situao de flagrncia no existe mais. Como o delegado
apura um ato infracional sem situao de flagrncia? Faz inqurito? No. O
delegado pratica os atos investigatrios normais e encaminha para o promotor
um relatrio de investigaes. Isso o que diz o art. 177, do ECA.
Art. 177. Se, afastada a hiptese de flagrante, houver indcios de participao
de adolescente na prtica de ato infracional, a autoridade policial
encaminhar ao representante do Ministrio Pblico relatrio das investigaes
e demais documentos.
O delegado, obviamente, no vai instaurar inqurito para apurar ato
infracional! No vai lavrar TC para apurar ato infracional! Ele investiga o ato
infracional e encaminha o relatrio ao promotor junto com as peas referentes
aos atos investigatrios.
Qual o prazo que o delgado tem para terminar essas investigaes? O ECA
no fala. A doutrina diz que se aplica subsidiariamente o prazo do Cdigo de
Processo Penal para o indiciado solto: 30 dias. O ECA no estabelece um prazo
para o delegado terminar as investigaes do ato infracional. Como no diz, a
doutrina diz que o prazo, ento, por analogia, o do CPC, para o indiciado
solto: 30 dias. E por que a doutrina diz isso? Por conta do que dispe o art. 152,
do ECA:
Art. 152. Aos procedimentos regulados nesta Lei aplicam-se subsidiariamente as
normas gerais previstas na legislao processual pertinente.
Ou seja, aplica-se ao ECA, subsidiariamente, normas do CPC, lgico, no que for
compatvel ao ECA.
Com isso, terminamos a fase investigatria do ato infracional. Agora, a fase prprocessual.
5.2.
FASE PR-PROCESSUAL
J deu para perceber que o adolescente e as peas de apurao do ato

infracional vo parar sempre na mo de quem? Do promotor. Se o adolescente
apreendido em ato infracional e entregue aos pais, os pais tm que
apresent-lo ao promotor. Se o delegado no libera o adolescente, ele tem que
apresentar ao promotor. Se o delegado encaminha para entidade de
atendimento, a entidade de atendimento vai apresentar ao promotor.
Terminado, se no for ato infracional com flagrante, faz o relatrio de
investigao do ato infracional e manda para o promotor. O seja, todo
resultado de ato infracional vai sempre desaguar nas mos do Ministrio Pblico.

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Chegando s mos do MP, ou o adolescente ou o relatrio de investigao, o

Ministrio Pblico realiza uma fase pr-processual, ou seja, ele faz uma oitiva
informal. Quem ele ouve informalmente? O adolescente e, se possvel, seus pais
ou responsveis, vtima e testemunhas. Tudo informalmente. Ou seja, um batepapo no gabinete do promotor, sem precisar formalizar nada.
Art. 179. Apresentado o adolescente, o representante do Ministrio Pblico, no
mesmo dia e vista do auto de apreenso, boletim de ocorrncia ou relatrio
policial, devidamente autuados pelo cartrio judicial e com informao sobre os
antecedentes do adolescente, proceder imediata e informalmente sua oitiva
e, em sendo possvel, de seus pais ou responsvel, vtima e testemunhas.
Pargrafo nico. Em caso de no-apresentao, o representante do Ministrio
Pblico notificar os pais ou responsvel para apresentao do adolescente,
podendo requisitar o concurso das polcias civil e militar.
Pergunta: a oitiva informal pode ser formal? Claro! Se o promotor quiser reduzir a
termo, no haver nulidade, haver apenas excesso de cautela. A lei fala em
oitiva informal, mas a doutrina e a jurisprudncia afirmam que nada impede que
seja formal.
Agora, duas questes envolvendo jurisprudncia do STJ
1 Questo E se o promotor no faz essa oitiva informal j oferece
representao contra o adolescente (j veremos que a ao socioeducativa
tem incio com a pea chamada representao)? Se o promotor oferece
representao sem ter feito essa oitiva informal, h ou no nulidade? O STJ
decidiu que a ausncia da oitiva informal no gera nulidade do processo, se o
MP j dispunha de elementos suficientes para formar sua convico e oferecer
a representao.
2 Questo O promotor faz a audincia de oitiva informal e ouve o
adolescente informalmente, sem a presena dos pais e do representante e sem
a presena de um defensor tcnico. S ele e o adolescente na sala. Olha o que
o STJ decidiu: a ausncia de responsveis e de defensor tcnico, durante a
oitiva informal do adolescente gera apenas nulidade relativa. E a os julgados
dizem: dependente de demonstrao de efetivo prejuzo. Estou usando a
expresso que est nos dois julgados. Sabe o que acontece na prtica, s
vezes? O promotor ouve sozinho o menor informalmente. S que depois
formaliza, reduz a termo e o adolescente acaba confessando o ato infracional.
S que ele confessou na frente s do promotor. No estava acompanhado nem
de representante legal e nem de defensor tcnico. A defesa depois vem e argui
nulidade.
O STJ entende que, no havendo prejuzo, no h que se falar em nulidade.
Cumprida essa fase preprocessual, ou seja, realizada essa oitiva informal, o
promotor tem trs opes:

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a)
b)
c)
Propor o arquivamento dos documentos e das peas.

Conceder remisso
Oferecer representao
Depois que recebeu o auto de apreenso, o B.O. circunstanciada, o relatrio de

investigaes, realizou a oitiva informal dos envolvidos, o promotor est
plenamente convencido do que vai fazer. Ele tem trs opes: propor o
arquivamento, conceder remisso, oferecer representao. Quando vocs
raciocinarem sobre o ECA utilizem sempre o conhecimento que vocs j tm
sobre o direito penal.
a)
Arquivamento
No processo penal, o promotor pede o arquivamento quando no h

elementos para oferecer denncia, quando no h elementos para iniciar a
ao penal. Aqui a mesma coisa. Ele prope o arquivamento quando no
houver elementos mnimos que comprovem a responsabilidade do adolescente.
Ou seja, quando no houver elementos mnimos para responsabilizar o
adolescente pelo ato infracional. Exemplo: a conduta dele atpica, no
correspondendo nem a um crime e nem a uma contraveno. O ato infracional
pode j estar prescrito.
O arquivamento depende de homologao do juiz. como no processo penal.
No processo penal, o promotor pede o arquivamento de forma fundamentada.
No processo penal, se o juiz discorda do pedido de arquivamento, o que ele
faz? Aplica o art. 28, do CPP e remete os autos ao PGJ ou Cmara de Reviso,
se for no MPF. E aqui, o que acontece se o juiz discorda? Mesma coisa: remete
os autos ao PGJ. Art. 181, 2, do ECA:
2 Discordando, a autoridade judiciria far remessa dos autos ao ProcuradorGeral de Justia, mediante despacho fundamentado, e este oferecer
representao, designar outro membro do Ministrio Pblico para apresent-la,
ou ratificar o arquivamento ou a remisso, que s ento estar a autoridade
judiciria obrigada a homologar.
b)
Remisso
A segunda opo que o promotor tem conceder remisso. Vamos estud-la.

A remisso uma forma de excluso do processo. para que no haja o
processo contra o adolescente. Essa remisso concedida pelo MP antes da
representao. Art. 188, do ECA:
Art. 188. A remisso, como forma de extino ou suspenso do processo, poder
ser aplicada em qualquer fase do procedimento, antes da sentena.

Intensivo II
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Aqui como forma de excluso. Tomem cuidado porque ns temos dois tipos
de remisso:
Remisso-perdo Ou seja, a remisso desacompanhada de qualquer
medida socioeducativa. O adolescente no vai sofrer nenhuma dessas
medidas. perdo mesmo! Essa remisso-perdo vai ser concedida na hiptese
do art. 126, do ECA:
Art. 126. Antes de iniciado o procedimento judicial para apurao de ato
infracional (antes da representao), o representante do Ministrio Pblico
poder conceder a remisso, como forma de excluso do processo, atendendo
s circunstncias e consequncias do fato, ao contexto social, bem como
personalidade do adolescente e sua maior ou menor participao no ato
infracional.
Suponhamos que o adolescente cometeu um furto. Ele estuda, nunca se
envolveu em ato infracional e fez o que fez porque o pai est desempregado e
a me tambm. O adolescente nunca deu problema nenhum, s fez aquilo em
razo da situao por que passava a sua famlia. O que o promotor vai fazer?
Considerando as circunstancias, consequncias do fato e contexto social, o
promotor vai poder conceder a remisso-perdo por questes at de poltica
socioeducativa.
Agora, existe outro tipo de remisso que a doutrina chama de remissotransao. Essa remisso acompanhada da proposta de aplicao de uma
medida socioeducativa no restritiva de liberdade. Nessa remisso, que a
doutrina apelida de remisso-transao, o promotor prope a remisso, mas
prope a remisso desde que seja aceita uma media socioeducativa no
restritiva de liberdade. Ele pode propor a remisso, acompanhada de qualquer
medida socioeducativa, exceto duas:
regime de semiliberdade
internao
Exceto essas duas, que so as duas restritivas de liberdade.
Nos dois caos, tanto a remisso-perdo, quanto a remisso-transao
dependem de homologao judicial para produzir efeitos. Ambas dependem
de homologao judicial para produzir efeitos.
E se o juiz discordar da remisso, seja a remisso-perdo, seja a remissotransao? Ele simplesmente no homologa essa remisso e no homologando
a remisso, qual a providencia que ele deve tomar? Remeter a questo ao
PGJ. Ento, aqui, ns temos uma novidade em relao ao processo penal. O juiz
vai enviar o processo ao PGJ quando discordar do pedido de arquivamento,
mas tambm quando ele discordar da concesso da remisso pelo promotor.
Ele no vai homologar, essa remisso produzida pelo promotor no vai produzir

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efeitos no produzindo efeitos, ele tem que encaminhar a questo ao PGJ. Isso
tudo est no art. 181, do ECA:
Art. 181. Promovido o arquivamento dos autos ou concedida a remisso pelo
representante do Ministrio Pblico, mediante termo fundamentado, que
conter o resumo dos fatos, os autos sero conclusos autoridade judiciria
para homologao.
1 Homologado o arquivamento ou a remisso, a autoridade judiciria
determinar, conforme o caso, o cumprimento da medida.
2 Discordando, a autoridade judiciria far remessa dos autos ao ProcuradorGeral de Justia, mediante despacho fundamentado, e este oferecer
representao, designar outro membro do Ministrio Pblico para apresent-la,
ou ratificar o arquivamento ou a remisso, que s ento estar a autoridade
judiciria obrigada a homologar.
Tanto o arquivamento quanto a remisso tm que ser submetidos
homologao judicial. O 2 fala em conforme o caso. Por que? Porque se for
arquivamento ou remisso-perdo, no tem cumprimento de medida
socioeducativa. Isso s acontecer no caso de remisso-transao. O 2 traz a
mesma regra do CPP. O juiz discordou do pedido de arquivamento ou da
concesso da remisso. Elevai encaminhar o pedido de arquivamento ou a
remisso ao PGJ que tem trs opes:
concordar como juiz, que no caso de arquivamento e nem de remisso
(realmente caso de oferecer representao, caso de processar o
adolescente). Neste caso, ele prprio oferece representao contra o
adolescente ou ele designa outro membro do MP para fazer isso.
Concordar com o promotor , insistindo no pedido e arquivamento ou remisso. E
aqui o juiz estar obrigado a homologar. Em ltima instancia, a deciso final fica
mesmo com o MP (PGJ), deciso contra a qual o juiz no pode se voltar.
Jurisprudncia sobre remisso
O juiz pode homologar a remisso, extinguindo o processo, e cumular essa

remisso com uma medida socioeducativa (exceto a semiliberdade e a
internao)? Pode. O STJ e o STF decidiu: o juiz, quando homologa a remisso
pode cumular essa remisso com uma medida socioeducativa. Os argumentos
do STJ e do STF: o promotor est concedendo remisso-perdo e o juzi ao
homologar essa remisso-perdo aplica, por exemplo, medida socioeducativa
de advertncia. Pode o juiz fazer isso? O STJ e o STF disseram que pode. Pode
por que? Primeiro porque h previso expressa no art. 127, do ECA, segundo que
a medida socioeducativa no significa reconhecimento de responsabilidade
pelo ato infracional e, o mais importante, o STF reconheceu a
constitucionalidade do art. 127, do ECA.
Art. 127. A remisso no implica necessariamente o reconhecimento ou
comprovao da responsabilidade, nem prevalece para efeito de

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antecedentes, podendo incluir eventualmente a aplicao de qualquer das

medidas previstas em lei (qualquer das medidas socioeducativas), exceto a
colocao em regime de semiliberdade e a internao.
A constitucionalidade da parte grifada foi discutida no Supremo. E o Supremo
declarou que constitucional no RE 248018. que tem uma tese de que se o juiz
aplica a medida socioeducativa aqui seria inconstitucional porque est
aplicando medida socioeducativa sem contraditrio, sem ampla defesa, sem o
devido processo legal. Mas o Supremo no viu problema porque a medida
socioeducativa visa educao, proteo do adolescente.
S que tem um problema aqui. O juiz pode conceder essa remisso com
aplicao de medida socioeducativa sem ouvir o menor e o MP? No! O juiz,
para conceder essa remisso com aplicao de medida socioeducativa, ele
deve, previamente, ouvir o adolescente e o MP. Vou ler um trecho do julgado
do STJ: a remisso pelo magistrado deve ser precedida de oitiva do menor
infrator e do MP sob pena de nulidade. Precedentes. A concesso da remisso
pelo magistrado deve ser precedida de oitiva do menor infrator, sob pena de
nulidade. Precedentes. REsp 1025004/MG.
A remisso pode ser concedida pelo promotor no incio do processo e
homologada pelo juiz, como forma de excluso do processo. Mas se ela no foi
concedida no comeo, ela pode ser concedida a todo tempo, durante o
processo pelo juiz. Ento, essa remisso, mesmo que no seja concedida no
incio do procedimento, ela pode ser concedida a qualquer momento do
processo como forma de excluso ou suspenso do processo. Agora, no
vamos perder o fio da meada: o promotor tinha trs opes (arquivamento,
remisso ou oferecer representao contra o adolescente).
c)
Representao
Se no for caso de arquivamento, nem de remisso, o MP oferece

representao em face do adolescente. Se fosse no processo penal, ele
ofereceria denncia.
5.3.
FASE PROCESSUAL
Oferecida e recebida a representao, inicia-se a ao socioeducativa em

face do adolescente. No se fala em ao penal. O nome ao
socioeducativa. Ou seja, inicia-se o procedimento ou processo contra o
adolescente para aplicao de medida socioeducativa e/ou medida de
proteo.
Essa representao pode ser oferecida de forma oral ou escrita e deve conter
os requisitos do art. 182, 1, do ECA:

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Art. 182. Se, por qualquer razo, o representante do Ministrio Pblico no

promover o arquivamento ou conceder a remisso, oferecer representao
autoridade judiciria, propondo a instaurao de procedimento para
aplicao da medida scio-educativa que se afigurar a mais adequada.
Clarssimo o artigo! No sendo caso de arquivamento, no sendo caso de
remisso, o promotor oferece representao contra o adolescente. O que deve
conter a petio? 1 do art. 182:
1 A representao ser oferecida por petio, que conter o breve resumo
dos fatos e a classificao do ato infracional e, quando necessrio, o rol de
testemunhas, podendo ser deduzida oralmente, em sesso diria instalada pela
autoridade judiciria.
Portanto, a representao pode ser oferecida por escrito ou oralmente,
contendo breve resumo dos fatos, classificao do ato infracional (o promotor
tem que indicar a qual crime ou contraveno corresponde o ato infracional
narrado) e, se necessrio, o rol de testemunhas.
Quantas testemunhas o promotor pode arrolar? O ECA no prev o nmero
mximo de testemunhas. Sabe o que a doutrina majoritria diz? At 8. aplica-se,
por analogia, o nmero de testemunhas do processo penal.
Oferecida essa representao, ela vai ao juiz. Recebida a representao, o juiz
designa uma audincia que chamada de audincia de apresentao do
adolescente. A sequncia at aqui:
Oferecimento da representao
Recebimento da representao
Audincia de apresentao do adolescente
Tanto o adolescente, quanto seus pais ou responsveis sero citados da ao e

notificados a comparecer a essa audincia. Na falta de pais ou responsveis, o
juiz poder nomear curador especial para acompanhar o adolescente na
audincia. Uma questo aqui: na audincia no comparecem os pais e o juiz
no nomeia curador, mas tem defensor pblico acompanhando o adolescente.
H ou no nulidade? A lei diz que o adolescente tem que comparecer a essa
audincia ou acompanhado pelos pais ou pelo curador. Suponhamos que ele
v sem os pais, o juiz no nomeia curador, mas a audincia tem presena de
defensor tcnico. O STJ decidiu a presena do defensor tcnico nessa
audincia de apresentao do adolescente, supre a ausncia dos pais ou
responsveis e do curador. Por que supre? Sabe o que o STJ disse? O Defensor
tcnico acumula as funes de defensor e curador. Ento, ele supre a falta do
curador porque ele faz as vezes do curador. Cuidado! Como o nome da
audincia? Audincia de apresentao do adolescente. Concluso bvia: essa
audincia no se realiza sem a presena do adolescente. Se o adolescente e
no for localizado para essa audincia, o juiz suspende o processo, expede o
mandado de busca e apreenso do adolescente (seria correspondente ao

Intensivo II
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mandado de priso preventiva no processo penal) e essa audincia s ser

realizada quando o adolescente for localizado.
Se o adolescente estiver internado provisoriamente (isso existe!), o juiz requisita
sua apresentao em juzo.
Quais so os atos que so praticados nessa audincia de apresentao de
adolescente? O que o juiz faz ou pode fazer?
1)
Ouve o adolescente e seus pais ou responsveis
2)
Ele solicita, se entender necessrio, parecer de equipe tcnica. Ou seja,
um estudo sobre o perfil do adolescente, geralmente feito por psiclogos, por
assistentes sociais.
3)
Se entender cabvel concede a remisso que pode acontecer, como
dito, em qualquer fase do processo. Ele ouve o adolescente, solicita parecer e
concede remisso, se entender cabvel, ouvindo o MP. isso que ele faz na
audincia de apresentao do menor.
Sobre isso tudo isso que eu falei: arts. 184 a 186, do ECA.
Uma pergunta: possvel a figura do assistente de acusao no procedimento
do ECA? Ou seja, a vtima pode se habilitar como assistente de acusao no
ECA? Resposta do STJ: no! No admitido assistente de acusao no
procedimento do ECA. Essa uma questo que logo-logo vai cair: REsp
1.044.203/RJ. O STJ decidiu que no possvel assistente de acusao no
procedimento do ECA.
Essa questo vocs vo destacar: o adolescente chega na audincia de
apresentao do adolescente e confessa a prtica do ato infracional. O que
acontece? Na prtica, a defesa desistia da produo de provas e o
procedimento no seguia. O STJ mandou parar com isso. Smula 242, do STJ,
olha o que diz:
STJ Smula n 342 - No procedimento para aplicao de medida scioeducativa, nula a desistncia de outras provas em face da confisso do
adolescente.
Essa smula significa o seguinte: se o adolescente,na audincia de
apresentao, confessar o ato infracional, a defesa no pode desistir do
procedimento e da produo de provas. Porque, na prtica, diante da
confisso do adolescente, o juiz combinava com o defensor de acabar logo
com o processo, aplicar logo a medida socioeducativa. O defensor, ento,
desistia formalmente das demais provas e acabava com o procedimento. Isso
viola o qu? No preciso nem falar: viola o devido processo legal e viola o
contraditrio e a ampla defesa. Olha o que o STJ disse: a defesa no pode
dispor do direito de defesa. Pronto! A defesa tcnica um direito irrenuncivel.
A autodefesa, no. Sabe o que o STJ faz quando o juiz acaba o processo na
audincia de apresentao? Ele anula tudo e manda seguir o procedimento. O

Intensivo II
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adolescente chega na audincia, confessa o ato infracional, o juiz chega para

o defensor e sugere: dr., vamos desistir das provas? O defensor desiste, o juiz
aplica a medida socioeducativa ali e acabou o processo. S que isso viola o
devido processo legal, ampla defesa e contraditrio. A o STJ veio e editou a
smula 342.
Agora, pergunto: se o adolescente confessa o cometimento do ato infracional,
possvel reconhecer a atenuante da confisso espontnea? Cada coisa que
vai parar no STJ! O STJ decidiu que no se aplica a atenuante da confisso
espontnea no ECA. HC 102158/DF.
Vamos seguir o procedimento. Audincia de apresentao do adolescente.
Ns j vimos que, pela Smula 342, do STJ, o procedimento no pode se
encerrar aqui. Mesmo que o adolescente confesse o ato infracional, o
procedimento no pode se encerrar aqui. Tem que seguir se o juiz no
concedeu remisso. Se ele concedeu remisso, acaba o processo.
Se ele conceder a remisso, extinguiu ou suspendeu o processo. Se no
concedeu remisso, marca uma audincia em continuao, que, na verdade,
uma audincia de instruo e julgamento. Prestem ateno: se na audincia de
apresentao do adolescente, no for o caso de conceder remisso, o
processo vai ter que seguir e vai seguir com qual ato? Com a audincia em
continuao, que uma audincia de instruo e julgamento.
Antes dessa audincia de instruo e julgamento, abre-se prazo para
oferecimento de defesa prvia. O juiz j marca a audincia de instruo e
julgamento. J marca a audincia em continuao, mas ele abre prazo para a
defesa prvia. Qual o prazo? 3 dias contados da audincia de apresentao.
Ento, no acabou a defesa prvia. Ainda existe a defesa prvia do ECA. aqui
que a defesa tem que arrolar suas testemunhas. Se o MP pode arrolar at 8, a
defesa tambm, lembrando que o ECA no prev o nmero mximo de
testemunhas. Esse nmero de 8 a doutrina que d.
Oferecida a defesa prvia, realizada a audincia em continuao. Quais
so os atos praticados nessa audincia?
1 Ato
Sero ouvidas testemunhas de acusao e de defesa nesta
ordem. A inverso desta ordem nulidade relativa.
2 Ato
Debates 20 minutos para cada parte, prorrogveis por mais 10 a
critrio do juiz.
3 Ato
Sentena.
Nessa audincia em continuao, chamada de AIJ pela doutrina, ocorrer
isso. Olha o que diz o art. 186, 2, do ECA. Se voc ler esse dispositivo isolado,
voc dana:
Art. 186, 2 Sendo o fato grave, passvel de aplicao de medida de
internao ou colocao em regime de semiliberdade, a autoridade judiciria,

Intensivo II
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verificando que o adolescente no possui advogado constitudo, nomear

defensor, designando, desde logo, audincia em continuao, podendo
determinar a realizao de diligncias e estudo do caso.
As duas medidas socioeducativas grifadas so as duas medidas
socioeducativas privativas de liberdade. A leitura desse dispositivo leva ao
seguinte entendimento: se o adolescente no tem advogado contratado, o juiz
s obrigado a nomear-lhe advogado se for ato infracional passvel de
internao ou de medida de semiliberdade. No essa a impresso que causa
a leitura desse artigo? A impresso que causa a seguinte: o juiz s obrigado
a nomear advogado para o adolescente que no tem advogado, se o
adolescente praticou ato infracional sujeito medida de internao e
medida de semiliberdade. Isso nos levaria absurda concluso de que o menor
poderia ser processado sem defensor. No. No isso. Esse artigo 186, 2 tem
que ser interpretado de acordo com o art. 207, do ECA:
Art. 207. Nenhum adolescente a quem se atribua a prtica de ato infracional,
ainda que ausente ou foragido, ser processado sem defensor.
Existe uma regra semelhante no CPP. Quer mais? Vamos ao art. 111, para ver as
garantias processuais do adolescente:
Art. 111. So asseguradas ao adolescente, entre outras, as seguintes garantias:
I - pleno e formal conhecimento da atribuio de ato infracional, mediante
citao ou meio equivalente;
II - igualdade na relao processual, podendo confrontar-se com vtimas e
testemunhas e produzir todas as provas necessrias sua defesa;
III - defesa tcnica por advogado;
IV - assistncia judiciria gratuita e integral aos necessitados, na forma da lei;
V - direito de ser ouvido pessoalmente pela autoridade competente;
VI - direito de solicitar a presena de seus pais ou responsvel em qualquer fase
do procedimento.
Est l, previsto no inciso III, a garantia da defesa tcnica por advogado.
Nenhum adolescente poder ser processado sem defesa tcnica.
Apesar do art. 186, 2, do ECA, dispor que o juiz s obrigado a nomear
defensor para o adolescente sem advogado se o ato infracional que ele
praticou estiver sujeito a internao ou regime de semiliberdade, o art. 207, do
ECA c/c art. 111, inciso III, diz que nenhum adolescente pode ser processado
sem defensor.
Concluso: vocs tm que interpretar o art. 186, 2, no de forma isolada, mas
sistematicamente, juntamente com os arts. 207 e 111, o que leva concluso de
que qualquer apurao de ato infracional deve contar com defesa tcnica.
Sentena

Intensivo II
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Na audincia de instruo e julgamento haver oitiva de testemunhas, debate

e sentena. Essa sentena poder ser:
Sentena de improcedncia da representao Equivaleria a uma

sentena absolutria. E isso acontece nas hipteses do art. 189, I a IV, do ECA.
Art. 189. A autoridade judiciria no aplicar qualquer medida, desde que
reconhea na sentena:
I - estar provada a inexistncia do fato;
II - no haver prova da existncia do fato;
III - no constituir o fato ato infracional;
IV - no existir prova de ter o adolescente concorrido para o ato infracional.
Claro! Se a sentena for de improcedncia da representao, ela tem natureza
absolutria. Logo, o juiz no pode aplicar nenhuma medida socioeducativa. E
no aplicar nenhuma medida, desde que reconhea na sentena a prova da
inexistncia do fato, no haver prova da existncia do fato, no constituir o fato
ato infracional ou no existir prova de ter o adolescente cometido o ato
infracional. Essas hipteses equivalem s hipteses da sentena absolutria do
CPP.
Sentena de procedncia da representao Equivaleria a uma

sentena condenatria. Nesse caso o juiz pode aplicar as medidas
socioeducativas do ECA + as medidas de proteo do ECA (arts. 112 + 101).
5.4.
MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS (arts. 112 a 123, do ECA)
Pessoal, vamos ver quais so essas medidas socioeducativas. Essas medidas

socioeducativas podem ser aplicadas cumulativamente no caso de vrios atos
infracionais, no caso de concurso de ato infracional. Isso foi decidido pelo STJ
(HC 99565/RJ).
Acompanhem meu raciocnio. Eu vou mostrar para vocs o rol das medidas
socioeducativas e depois eu vou comentar sobre cada uma delas. Elas esto
tratadas nos arts. 112 a 123 do ECA. O art. 112 traz o rol e os demais artigos
tratam de cada uma das medidas separadamente.
Art. 112. Verificada a prtica de ato infracional, a autoridade competente
poder aplicar ao adolescente as seguintes medidas:
I - advertncia;
II - obrigao de reparar o dano;
III - prestao de servios comunidade;
IV - liberdade assistida;
V - insero em regime de semiliberdade;
VI - internao em estabelecimento educacional;
VII - qualquer uma das previstas no Art. 101, I a VI (que so as medidas de
proteo)

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a)
Advertncia (art. 112, I c/c art. 115)
a mais light de todas. Prevista no art. 112, I, definida no art. 115. A advertncia
significa uma admoestao verbal reduzida a termo e assinada.
Para
aplicao dessa medida basta :
Prova
Meros
da materialidade e
indcios de autoria e participao.
Isso o que diz o art. 114, nico. Para aplicao de qualquer outra medida
socioeducativa necessria a prova da autoria e a prova da materialidade
(art. 114, caput).
b)
Obrigao de Reparar o Dano (art. 112, IIc/c art. 116)
A obrigao de reparar o dano pode ser aplicada nos atos infracionais com
reflexos patrimoniais. Exemplo: ato infracional de furto. E no que consiste essa
reparao do dano? Significa restituio da coisa, devolver a coisa furtada, por
exemplo. Tambm ressarcimento do dano, se a coisa no puder ser restituda ou
outra forma de compensao.
c)
Prestao de Servios Comunidade (art. 112, III c/c art. 117)
Prazo mximo dessa medida: 6 meses.

Significa: tarefas gratuitas em escolas, hospitais, entidades assistenciais, etc.
Quando eu era delegado o promotor mandou o menor l na delegacia prestar
servios comunidade: lavar viatura e limpar a delegacia. Um dia, eu chego do
almoo, onde ele est? Dentro do cartrio do escrivo tentando furtar uma
arma apreendida.
Jornada semanal mxima de 8 horas. E tem que ser em sbado, domingo ou
feriado e, em dia til no horrio que no prejudique a frequncia ao trabalho ou
escola.
d)
Liberdade Assistia (art. 112, IV c/c arts. 118 e 119)
decretada pelo prazo mnimo de 6 meses. A prestao de servios pelo

prazo mximo de 6 meses. Aqui, pelo prazo mnimo de 6 meses.
O juiz aplica essa medida nos casos em que o adolescente necessitar de
acompanhamento, auxlio ou orientao. Por exemplo, o adolescente
comeou a praticar crime de porte ilegal de drogas para consumo pessoal

Intensivo II
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porque os pais esto se separando. O adolescente, com problema emocional,

flagrado portando drogas. O juiz reconhece a necessidade de
acompanhamento e aplica a ele a liberdade assistida. O juiz vai nomear um
orientador para acompanhar um adolescente e adotar as medidas do art. 119.
Art. 119. Incumbe ao orientador, com o apoio e a superviso da autoridade
competente, a realizao dos seguintes encargos, entre outros: I - promover
socialmente o adolescente e sua famlia, fornecendo-lhes orientao e
inserindo-os, se necessrio, em programa oficial ou comunitrio de auxlio e
assistncia social; II - supervisionar a frequncia e o aproveitamento escolar do
adolescente, promovendo, inclusive, sua matrcula; III - diligenciar no sentido da
profissionalizao do adolescente e de sua insero no mercado de trabalho; IV
- apresentar relatrio do caso.
e)
Regime de Semiliberdade (art. 112, V c/c art. 120)
O que semiliberdade? Ele fica meio preso e meio livre? Semiliberdade

internao em estabelecimento adequado com atividades externas e
frequncia obrigatria escola. Por isso semiliberdade. Metade do dia fica
internado, outra metade faz atividades externas e vai obrigatoriamente
escola.
A semiliberdade pode ser aplicada como medida socioeducativa inicial ou
como progresso da internao para liberdade. Ele estava internado e
progrediu para semiliberdade.
Quatro jurisprudncias do STJ dizendo o seguinte: a medida de semiliberdade
pode ser aplicada como medida inicial, desde que a sentena seja
fundamentada de forma idnea. o que significa fundamentar de forma
idnea? Significa demonstrar a necessidade concreta da medida desde o
incio.
Sabe por que o STJ decidiu assim (medida de semiliberdade para ser aplicada
inicialmente precisa de fundamentao idnea, exigindo fundamentao
completa da sua necessidade) s nesse ano 4 vezes, a exemplo do RHC
25248/PI. O STJ est usando essa expresso em todos os julgados: vigora o
princpio da excepcionalidade da restrio da liberdade do menor.
A medida de semiliberdade no tem prazo determinado. Ela decretada por
prazo indeterminado. O juiz apenas decreta medida de semiliberdade, mas no
impe prazo.
f)
123)
Internao em Estabelecimento Educacional (art. 112, VI c/c arts. 121 a
Isso que eu vou falar agora a questo que mais cai em concurso sobre ECA.
Ento, frisem isso: A internao s pode ser aplicadas nas hipteses

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taxativamente previstas no art. 122, I a VI. O art. 122 bem claro. So s trs
hipteses passveis de medida de internao:
Art. 122. A medida de internao s poder ser aplicada quando:
I - tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaa ou violncia a
pessoa;
II - por reiterao no cometimento de outras infraes graves;
III - por descumprimento reiterado e injustificvel da medida anteriormente
imposta.
Inciso I Estupro, roubo, extorso.
Inciso II O que reiterao? O STJ tem jurisprudncia firmada de que
reiterao no reincidncia. Portanto, reiterao exige, no mnimo, a prtica
de 3 anos infracionais graves. Jurisprudncia do STJ se firmou no seguinte
sentido: reiterao significa no mnimo 3 atos infracionais e no reincidncia.
Inciso III Por exemplo: est descumprindo a semiliberdade?
internao.
Ento, cabe
A seguinte situao: o adolescente comete um ato de trfico transnacional de

drogas pela primeira vez. Ele comprou 500 kg de cocana na Bolvia. Traficante
bom! O juiz pode aplicar a internao nele? No! Todo santo dia o STJ manda
anular sentena que aplicou internao para menor traficante e aplicar outra
medida. Por que no cabe internao nesse caso? Porque no foi ato
infracional praticado com violncia ou grave ameaa, porque no houve
reiterao no cometimento de outras infraes graves e porque no
descumpriu nenhuma outra medida socioeducativa anteriormente imposta. Ou
seja, esse trfico transnacional de 500 kg de cocana no se encaixa em
nenhuma das hipteses taxativas do art. 122. Todo santo dia juiz aplica medida
de internao a menor traficante e o STJ diz: no poderia ter aplicado medida
de internao. Anula a sentena e manda o juiz substituir a internao por
qualquer outra medida que no a internao. A o juiz aplica a semiliberdade.
Se depois o menor no cumpre, ele pode aplicar a internao, considerando
que, neste caso, estar atendendo a uma das hipteses do art. 122. Lembrem
disso: internao: s nas hipteses taxativas do art. 122. um disparate! O menor
coloca a mo debaixo da camisa e furta um celular, pode ser internado. Trafica
500 kg de cocana da Bolvia, no pode.
As hipteses de cabimento da internao so a principal informao que vocs
tm que ter para concurso. Agora, vamos passar mais algumas informaes
sobre internao:
medida breve e excepcional que no deve ser aplicada se houver outra
medida mais adequada. Isso est no art. 121, caput e no art. 122, 2. Tomem
cuidado! Eu disse que o juiz s pode aplicar a medida socioeducativa de
internao nas hipteses do art. 122. Mas ele obrigado a aplicar essas
hipteses? No. Ele s vai aplicar se no houver outra medida mais adequada.

Intensivo II
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Ele s vai aplicar nas hipteses do art. 122, mas no significa que ele v aplicar
nas hipteses do art. 122. Considerando o exemplo que eu dei, do menor que
coloca o dedo debaixo da camisa e rouba um celular aqui na Paulista. Ato
infracional cometido com grave ameaa. O juiz obrigado a aplicar internao
neste caso? No. Ele s vai fazer isso se no houver outra medida menos
gravosa e mais adequada ao infrator.
Prazo da internao Nas hipteses do art. 122, I e II, a internao decretada
por prazo indeterminado, no podendo ultrapassar 3 anos e tem de ser revista a
cada 6 meses, pelo menos. Nas hipteses do art. 122, I e II, a medida de
internao fixada por prazo indeterminado no pode ultrapassar 3 anos e tem
que ser revista a cada 6 meses. Nas hipteses do art. 122, III, a medida de
internao no pode ser superior a 3 meses.
Eu disse que o juiz s pode aplicar internao nas hipteses taxativamente
previstas no art. 122, mas se ocorrer uma dessas hipteses, ele no obrigado a
aplicar. Ele s vai aplicar se no houver outra medida mais adequada. Olha s o
que aconteceu: o menor praticou uma leso dolosa leve. ato infracional
cometido com violncia. O que o juiz fez? Aplicou internao no menor (que
tinha se envolvido numa briga l com o outro). O que o STJ falou? Nesse caso,
tinha que ter sido aplicada uma medida mais adequada e menos gravosa do
que a internao. Qual o princpio que o STJ citou no julgado? Princpio da
excepcionalidade da restrio da liberdade do menor. O que o juiz fez? Leso
dolosa leve, leso dolosa leve se encaixa no art. 122, internao nele! O STJ
falou: pera, calma! Para leso leve no precisa mandar internar o menor. E o
STJ, no julgado, invocou o princpio da excepcionalidade da restrio da
liberdade do menor. A restrio da liberdade do menor excepcional.
Eu disse h uns minutos atrs que se ele praticar vrios atos infracionais, ele pode
sofrer vrias medidas. O prazo mximo de internao de 3 anos contado
isoladamente para cada ato infracional. Importantssimo isso! Anotem o julgado:
HC 99565/RJ. Olha o que acontece: o menor de 15 anos est respondendo por
dois atos infracionais de roubo. O juiz aplica medida de internao para os dois
atos infracionais de roubo. Ele pode ficar at quantos anos internados? Ele tem
15 anos! Ele pode ficar internado at 21. mximo de 3 anos pelo primeiro roubo
mais 3 anos para o segundo roubo. O prazo mximo de internao para cada
crime. E se for 3 roubos? Menor de 15 anos sofre internao por 3 roubos, pode
ficar internado por quanto tempo? At os 21 anos. Aos 21 anos ocorre a
chamada liberao compulsria. O menor posto, obrigatoriamente, em
liberdade.
O adolescente pode cumprir medida de internao em cadeia pblica? Ou
seja? Em sesso separada dos demais, mas em cadeia pblica? O STJ j decidiu
que em nenhuma hiptese pode ser cumprida em cadeia pblica ou
estabelecimento prisional para maiores, mesmo que em dependncia
separada, em ala separada dos maiores. No pode de jeito nenhum. O

Intensivo II
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adolescente no pode cumprir medida de internao em estabelecimento

prisional destinado a maiores, por conta do que diz o art.123, do ECA:
Art. 123. A internao dever ser cumprida em entidade exclusiva para
adolescentes, em local distinto daquele destinado ao abrigo, obedecida
rigorosa separao por critrios de idade, compleio fsica e gravidade da
infrao.
Ele tem que cumprir a medida em estabelecimento destinado a adolescentes. E
no pode colocar um menor de 12 anos que cometeu um roubo com um de 18
com dez passagens por trfico transnacional.
Eu disse que aos 21 anos cessa a medida de internao. No h nenhuma
medida para mant-lo internado? A nossa preocupao : colocou na rua, ele
vai cometer outras barbaridades. O STJ j disse: aos 21 anos cessa
compulsoriamente a internao, no podendo o adolescente permanecer
internado sob o argumento de receber tratamento psicolgico ou psiquitrico.
Isso foi decidido pelo STJ. Aos 21 anos, cessa a medida de internao, no
podendo permanecer internado a pretexto de receber tratamento. Deu 21
anos, libera o indivduo. Se houver necessidade de dar tratamento, cabe ao MP
adotar as medidas civis cabveis. Foi isso o que o STJ falou. Se houver
necessidade de tratamento psicolgico ou psiquitrico, o MP que adote as
medidas civis cabveis.
5.5.
MEDIDAS DE PROTEO (art. 101, I a VI)
Alm de todas essas medidas socioeducativas, o que mais o juiz pode aplicar ao
adolescente? Pode aplicar medidas socioeducativas + medidas de proteo
do art. 101, incisos I a VI, do ECA. O adolescente pode sofrer as medidas
socioeducativas e, em caso de procedncia da representao, ele pode sofrer
as medidas de proteo dos incisos I a VI, do art. 101. Ou seja, ele no pode
sofrer as medidas de proteo do art. 101, VII e VIII. Resumindo o raciocnio: o
adolescente que comete ato infracional e que sofre uma ao socioeducativa
pode sofrer as medidas socioeducativa que acabamos de estudar e pode sofrer
tambm as medidas de proteo do art. 101, incisos I a VI. Significa que ele no
pode sofrer as medidas de proteo do inciso VII e do inciso VIII, do art. 101.
Agora, uma pergunta: o MP pode aplicar medida socioeducativa? Smula 108,
do STJ:
STJ Smula n 108 - DJ 22.06.1994 - A aplicao de medidas scio-educativas ao
adolescente, pela prtica de ato infracional, da competncia exclusiva do
juiz.
S o juiz pode aplicar medida socioeducativa ao adolescente. O MP no pode
aplicar. O que o MP pode propor remisso com medida socioeducativa, mas

Intensivo II
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isso depende de homologao judicial. Agora, numa ao socioeducativa s

o juiz.
5.6.
EXECUO DAS MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS (art. 101, I a VI)
O juiz aplicou as medidas socioeducativas. Como feita a sua execuo? A

medida socioeducativa ou medias socioeducativas aplicveis na sentena so
fungveis. O que significa isso? Durante a sua execuo elas podem ser
substitudas umas pelas outras. O que significa dizer que existe progresso de
medida socioeducativa. O que isso? a substituio de uma medida
socioeducativa mais grave por uma mais branda. Exemplo: o juiz substitui a
internao por semiliberdade.
Mas tambm existe regresso de medida socioeducativa. O que significa
regresso de medida socioeducativa? Significa a substituio de uma medida
socioeducativa mais branda por outra mais severa. S que, tomem cuidado!
Essa regresso s pode acontecer aps prvia oitiva do adolescente infrator. O
juiz no pode aplicar a regresso sem ouvir o menor. A regresso da medida
socioeducativa depende de prvia oitiva do menor infrator, sob pena de a
deciso de regresso ser nula. Smula 265, do STJ. Se smula, no preciso nem
falar a importncia para a prova. Olha o que diz essa smula:
STJ Smula n 265 - DJ 29.05.2002 - necessria a oitiva do menor infrator antes
de decretar-se a regresso da medida scio-educativa.
Exemplo: o menor est reiteradamente descumprindo a medida de prestao
de servios comunidade. O juiz pode regredir essa medida para
semiliberdade, por exemplo? Pode. Ele pode trocar a prestao de servios por
uma medida mais grave. Mas para ele fazer isso, ele tem que ouvir o menor
antes e ouvir que ele est descumprindo por que o mesmo horrio da escola.
Neste caso, ele est descumprindo justificadamente. Por isso ele tem que ser
ouvido, ele pode ter um motivo que justifique o descumprindo da medida.
Ento, o juiz, antes de aplicar uma medida mais grave, ouve o menor. Smula
265, do STJ. E se o juiz aplicar a regresso sem ouvir o menor? A deciso nula e
ele tem que voltar na medida que estava.
5.7.
MEDIDA CAUTELAR DE INTERNAO PROVISRIA
Ns vimos a internao como medida socioeducativa aplicada na sentena.

Agora, vamos ver a medida de internao como medida cautelar. o
equivalente priso preventiva. A nica medida cautelar que existe no ECA, no
procedimento de apurao de ato infracional essa medida de internao
provisria. a nica medida que o juiz pode aplicar durante o procedimento de
apurao de ato infracional a medida de internao provisria. No estou
falando que a nica medida do ECA. Estou falando que a nica medida

Intensivo II
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que o juiz pode aplicar durante o procedimento de apurao de ato

infracional.
Qual o prazo mximo da priso preventiva? No existe. Qual o prazo mximo da
internao provisria? 45 dias. Art. 108, do ECA:
Art. 108. A internao, antes da sentena, pode ser determinada pelo prazo
mximo de quarenta e cinco dias.
Internao antes da sentena internao provisria. Essa internao s pode
durar at 45 dias, o que significa dizer que o procedimento tem que terminar at
45 dias.
Art. 108, Pargrafo nico. A deciso dever ser fundamentada e basear-se em
indcios suficientes de autoria e materialidade, demonstrada a necessidade
imperiosa da medida.
Indcios suficientes de autoria e materialidade + necessidade imperiosa da
medida. De novo: no pode ser cumprida em estabelecimentos prisionais, mas
em estabelecimentos adequados para menores.
Problema que acontece na prtica: e se na cidade no tem estabelecimento
adequado? Por exemplo, uma cidade pequena decretada internao
provisria do adolescente, mas na cidade no tem estabelecimento de
menores. Nesse caso, ele deve ser transferido para o estabelecimento de
menores da cidade mais prxima onde haja, podendo permanecer em
delegacia (repartio policial) aguardando a transferncia por at 5 dias, sob
pena de responsabilidade. Art. 185, do ECA:
Art. 185. A internao, decretada ou mantida pela autoridade judiciria, no
poder ser cumprida em estabelecimento prisional.
1 Inexistindo na comarca entidade com as caractersticas definidas no Art.
123, o adolescente dever ser imediatamente transferido para a localidade
mais prxima.
2 Sendo impossvel a pronta transferncia, o adolescente aguardar sua
remoo em repartio policial, desde que em seo isolada dos adultos e
com instalaes apropriadas, no podendo ultrapassar o prazo mximo de
cinco dias, sob pena de responsabilidade.
Sabe o que aconteceu num caso concreto aqui em SP quando eu era
delegado? O juiz decretou a internao provisria, pediu vaga numa cidade
mais prxima porque na cidade do juiz no havia entidade de menores. O juiz
pediu ao delegado para segur-lo na delegacia que ele ia pedir vaga na
cidade prxima. Feito isso, em 5 dias no veio a resposta. O que o delegado
fez? Deu cinco dias, soltou o menor porque a lei diz que ele s pode ficar at 5
dias, sob pena de responsabilidade. O juiz mandou instaurar inqurito de
desobedincia contra o delegado. Sabe o que o TJ disse? O delegado agiu
corretamente. A lei diz que s pode ficar at 5 dias, sob pena de

Intensivo II
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responsabilidade. Se o juiz mandou segurar por mais de 5 dias, essa ordem

ilegal e, portanto, no precisa ser cumprida. Isso foi deciso do TJ/SP.
Esse prazo de internao provisria de 45 dias pode ser ultrapassado? Quando
vocs estudam priso preventiva, vocs sabem que decretada a priso
preventiva o processo tem que terminar num prazo razovel, antes era em 81
dias, hoje, no sei quanto... Enfim, mas a tem aquelas atenuaes. Se j foi
encerrada a instruo criminal j no h mais constrangimento ilegal, se o
atraso se atribui demora da defesa no h constrangimento ilegal. Enfim! O
excesso de prazo na priso preventiva , muitas vezes, justificado com essas
jurisprudncias, n? Pode, em alguma hiptese, o prazo de internao provisria
ultrapassar 45 dias, por exemplo, se um processo complexo, tem que ouvir 20
vtimas, ou se j est designada a AIJ? Pode? No. A jurisprudncia do STJ a
seguinte: o prazo de internao provisria em nenhuma hiptese pode
ultrapassar 45 dias por vedao expressa do art. 108, do ECA.
Agora, uma questo mega ultra importante: prescrio de ato infracional. Existe
ou no existe? Essa cai cair! O ECA no tem nenhuma regra sobre prescrio de
ato infracional. Se no tem regra, formaram-se duas correntes:
1 Corrente: No existe prescrio de ato infracional, primeiro porque o ECA
no prev, depois porque medida socioeducativa no pena. Como prprio
nome est dizendo, medida socioeducativa. No sendo pena, no h que se
falar em prescrio, j que a finalidade no punir, educar. Essa corrente
amplamente minoritria.
2 Corrente: Existe prescrio de ato infracional. Embora medida
socioeducativa no seja pena, no sentido tcnico e restrito da palavra, elas tm
carter retributivo e repressivo. Leia-se, carter punitivo. Voc mandar o menor
para a FEBEM tem carter punitivo ou no? Qual a diferena entre a FEBEM e o
presdio?
Qual o entendimento do STJ e do STF a respeito? Smula 338, do STJ.
STJ Smula n 338 - A prescrio penal aplicvel nas medidas scioeducativas.
Portanto, o entendimento do STJ e do STF de que existe prescrio em ato
infracional, significando dizer que medida socioeducativa tambm prescreve.
Como se aplica prescrio no ECA? Utilizando as regras do Cdigo Penal sobre
prescrio. Ento, fica assim: a prescrio da pretenso punitiva do ato
infracional regula-se pelo mximo da pena cominada ao crime ou
contraveno ao qual corresponde o ato infracional. simples. A prescrio da
prescrio punitiva no crime calculada com base na pena mxima. No ato
infracional tambm. Um ato infracional de furto simples, por exemplo. Qual a
pena mxima no furto simples? 4 anos? Ento, a prescrio da prescrio
punitiva do ato infracional implementa-se em 4 anos.

Intensivo II
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Agora, a prescrio da pretenso executria (tomem cuidado aqui agora!)

regula-se pelo prazo da media socioeducativa aplicada na sentena. Se foi
aplicada pelo prazo de 6 meses, prescreve em 2 anos. E se a medida
socioeducativa foi aplicada por prazo indeterminado? A semiliberdade, por
exemplo, aplicada por prazo indeterminado. Como calcular a pretenso da
pretenso executria? Com base no prazo mximo de internao que de 3
anos. Assim, se a medida socioeducativa foi aplicada por prazo indeterminado,
a pretenso da prescrio executria regula-se pelo prazo de 3 anos, que o
prazo mximo de internao.
Em ambos os casos (prescrio da pretenso punitiva ou executria, os prazos
so reduzidos pela metade. Essa a pegadinha! Art. 115, do Cdigo Penal.
Vamos ver o que diz:
Art. 115 - So reduzidos de metade os prazos de prescrio quando o criminoso
era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da
sentena, maior de 70 (setenta) anos.
Vocs concordam que no ato infracional o infrator sempre menor de 21? Alis,
ele sempre menor do que 18 anos. Ento, o prazo prescricional vai sempre ser
reduzido pela metade. Isso muito importante. uma das coisas que mais vm
caindo sobre parte criminal do ECA. Existe prescrio de ato infracional? No h
nenhuma dvida. Smula 338, do STJ e Supremo tambm decidiu isso no HC
88788.
Como fica a prescrio? Aplicam-se as regras do Cdigo Penal. Ou seja, a
prescrio da pretenso punitiva calculada com base na pena mxima
cominada para o crime ou contraveno que corresponde ao ato infracional. E
a prescrio da pretenso executria? calculada com base no prazo da
medida socioeducativa aplicada na sentena. E se a medida socioeducativa
foi aplicada sem prazo na sentena? Regula-se com base no prazo de 3 anos,
que o prazo mximo de internao. E, em ambos os casos, os prazos so
reduzidos pela metade. Art. 1155, do CP.
Ento, aquela pergunta que eu fiz: se o juiz aplicou 6 meses de prestao de
servios comunidade, em quanto tempo prescreve? Em um ano! Prescreveria
em dois anos, mas o prazo tem que ser reduzido pela metade. No se
esqueam isso. Olha o que o STF disse na ementa:
STF: o parmetro adotado pelo Superior Tribunal de Justia para o clculo da
prescrio foi o da pena mxima cominada em abstrato ao tipo penal
correspondente ao ato infracional praticado pelo adolescente combinado com
a regra do art. 115, do Cdigo Penal, que reduz metade o prazo prescricional
quando o agente menor do que 21 anos. Referida soluo a que se mostra
mais adequada por respeitar os princpios da separao de poderes e da
reserva legal

Intensivo II
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6.
RECURSOS NO ECA
Ns estamos estudando a parte criminal do ECA. Vimos o procedimento de

apurao do ato infracional que pode culminar com aplicao de medidas
socioeducativas ao menor. S que o sistema recursal do ECA no o sistema
recursal do CPP. Aplica-se ao ECA o sistema recursal do Cdigo de Processo
Civil. Ento, por expressa previso do art. 198, do ECA, que no tem um sistema
recursal, aplica-se subsidiariamente o sistema recursal do Cdigo de Processo
Civil. Isso o que dispe o art. 198, do ECA, com as adaptaes previstas nos
prprios incisos do art. 198.
Art. 198. Nos procedimentos afetos Justia da Infncia e da Juventude fica
adotado o sistema recursal do Cdigo de Processo Civil, aprovado pela Lei n
5.869, de 11 de janeiro de 1973, e suas alteraes posteriores, com as seguintes
adaptaes:
I - os recursos sero interpostos independentemente de preparo;
II - em todos os recursos, salvo o de agravo de instrumento e de embargos de
declarao, o prazo para interpor e para responder ser sempre de dez dias;
III - os recursos tero preferncia de julgamento e dispensaro revisor;
IV - o agravado ser intimado para, no prazo de cinco dias, oferecer resposta e
indicar as peas a serem trasladadas; (Revogado pela L-012.010-2009)
V - ser de quarenta e oito horas o prazo para a extrao, a conferncia e o
conserto do traslado; (Revogado pela L-012.010-2009)
VI - a apelao ser recebida em seu efeito devolutivo. Ser tambm conferido
efeito suspensivo quando interposta contra sentena que deferir a adoo por
estrangeiro e, a juzo da autoridade judiciria, sempre que houver perigo de
dano irreparvel ou de difcil reparao; (Revogado pela L-012.010-2009)
VII - antes de determinar a remessa dos autos superior instncia, no caso de
apelao, ou do instrumento, no caso de agravo, a autoridade judiciria
proferir despacho fundamentado, mantendo ou reformando a deciso, no
prazo de cinco dias;
VIII - mantida a deciso apelada ou agravada, o escrivo remeter os autos ou
o instrumento superior instncia dentro de vinte e quatro horas,
independentemente de novo pedido do recorrente; se a reformar, a remessa
dos autos depender de pedido expresso da parte interessada ou do Ministrio
Pblico, no prazo de cinco dias, contados da intimao.
Dentro desse sistema, primeira discusso a seguinte: o art. 188, do CPC
concede prazo em dobro para o MP recorrer:
Art. 188 - Computar-se- em qudruplo o prazo para contestar e em dobro para
recorrer quando a parte for a Fazenda Pblica ou o Ministrio Pblico.

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A questo : no procedimento do ECA, aplica-se esse prazo em dobro para o

MP recorrer? O STJ j pacificou o entendimento de que se aplica esse prazo em
dobro para o MP recorrer no procedimento recursal do ECA. Portanto, mesmo
no procedimento de apurao de ato infracional, se o MP quiser recorrer da
sentena do juiz, ele tem prazo em dobro para recorrer. Isso pacfico no STJ.
Na doutrina, no. H um entendimento na doutrina de que no se aplica o
prazo em dobro porque esse prazo em dobro violaria o princpio da igualdade
processual, garantido no art. 111, II, do ECA. Alguns doutrinadores, com base
nisso, afirmam que no se pode dar prazo em dobro para o MP recorrer, sob
pena de violao da igualdade processual, garantida no art. 111, II, do ECA.
Eu disse que se aplica o sistema recursal do CPC, com as especificidades dos
incisos do art. 198, do ECA. O art. 198, VI, diz o seguinte:
VI - a apelao ser recebida em seu efeito devolutivo. Ser tambm conferido
efeito suspensivo quando interposta contra sentena que deferir a adoo por
estrangeiro e, a juzo da autoridade judiciria, sempre que houver perigo de
dano irreparvel ou de difcil reparao; (Revogado pela L-012.010-2009)
Portanto, a apelao no ECA, que o recurso mais comum, em regra, tem
apenas efeito devolutivo. A apelao no ECA, em regra, tem apenas efeito
devolutivo. O juiz pode conceder efeito suspensivo? Pode. Nos termos do inciso
VI. Fica assim, ento: apelao no ECA, em regra s tem efeito devolutivo (art.
198, VI, 1 parte). Agora, quando a lei fala em a juzo da autoridade sempre
que houver perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao, significa que o
juiz pode dar apelao tambm o efeito suspensivo. Mas fica a critrio dele,
quando ele entender que a no concesso do efeito suspensivo pode gerar
perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao.
Aqui tem um problema. Se a apelao no tem efeito suspensivo via de regra.
Se assim, o que significa isso? Q eu a sentena que aplica uma medida
socioeducativa ao adolescente pode ser executada desde logo. Como a
apelao no tem efeito suspensivo, no suspende os efeitos da sentena, a
sentena pode ser aplicada desde logo. E foi isso o que decidiu o STJ.
STJ - RHC 21380/RS - O ECA no exige o transito em julgado da sentena para
que se inicie o cumprimento da medida socioeducativa aplicada.
O fundamento dessa deciso foi o de que a apelao, em regra, s tem efeito
devolutivo. Se no tem efeito suspensivo, pode ser executada desde logo.
Tomem cuidado! esse o entendimento que est vigorando no processo penal
hoje? No. No STF, no processo penal, vigora o seguinte (deciso recente): que,
embora o RE e REsp no tenham efeito suspensivo, a sentena no pode ser
executada durante esses recursos porque esses recursos impedem o transito em
julgado da condenao e se assim, o ru ainda presumidamente inocente.
Lembram da discusso que havia no processo penal? Durante a pendncia de
RE e REsp pode expedir mandado de priso contra o condenado? Havia duas

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correntes: uma dizendo que pode, porque o RE e o REsp no tm efeito

suspensivo. Se o RE e o REsp no tem efeito suspensivo, o mandado de priso j
pode ser executado desde logo (o ru j pode ser preso). A segunda corrente
divergia dizendo que, apesar de no terem efeito suspensivo, os RE e REsp
imp0edem o transito em julgado da condenao. Se assim, o ru ainda
presumidamente inocente. Se ainda assim, ele no pode ser preso na
pendncia de RE ou REsp. E foi essa segunda tese que venceu no STF e no STJ.
Ou seja, a de que no se pode expedir mandado de priso, no se pode
prender condenado na pendncia de RE e REsp porque ele ainda
presumidamente inocente. Isso em processo penal.
No ECA, o STJ est entendendo diferente. Entende que como a apelao no
tem efeito suspensivo, s tem efeito devolutivo, a medida socioeducativa pode
ser executada desde logo, mesmo na pendncia de recurso.
Duas questes finais ainda quanto aos recursos:
cabvel habeas corpus e reviso criminal no ECA? Por que pergunto isso?
Porque eu disse que no se aplica o sistema recursal do CPP. Da a pergunta. A
resposta fcil: habeas corpus e reviso criminal so recursos? No. So aes
autnomas de impugnao. Pronto! Se voc souber a natureza do HC e da
reviso criminal voc j responde a questo. Claro que cabe HC reviso criminal
em favor de adolescente acusado de ato infracional. Por que cabe? Por uma
razo simples: porque habeas corpus e reviso criminal no so recursos, so
aes autnomas de impugnao. Hoje pacfico na doutrina que HC e
reviso criminal no so recursos, embora estejam no captulo dos recursos do
CPP.
E mais: as medidas socioeducativas tm carter sancionatrio. Por isso, cabe
prescrio. Ns vimos na aula passada. Se tm carter sancionatrio, se existem
medidas socioeducativas restritivas da liberdade do adolescente, logo,
cabvel habeas corpus. Se as medidas socioeducativas do ECA tm carter
restritivo da liberdade, ento, possvel habeas corpus em favor de adolescente
acusado de ato infracional. Alis, quantos HCs eu citei aqui durante as aulas?
a maior prova de que cabe HC contra ato infracional.
7.
CRIMES CONTRA A CRIANA E O ADOLESCENTE
Todos os crimes contra criana e adolescente so de ao penal pblica

incondicionada. Art. 227, do ECA:
Art. 227. Os crimes definidos nesta Lei so de ao pblica incondicionada.
Alis, uma dica: todos os crimes de lei penal especial so de ao penal pblica
incondicionada. Talvez o nico que no seja a leso corporal culposa de
transito que, em regra, depende de representao. No mais, todos os crimes de
leis penais especiais so de ao pblica incondicionada.

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7.1.
ART. 230, DO ECA

escrita da autoridade judiciria competente: Pena - deteno de seis meses a
dois anos. Pargrafo nico. Incide na mesma pena aquele que procede
apreenso sem observncia das formalidades legais.
Vamos analisar ao tipo penal. A conduta privar a vtima (leia-se criana ou
adolescente) da liberdade. Criana at 12 anos incompletos e adolescente at
18 anos incompletos. Ento, vou me referir vtima genericamente.
A conduta privar a vtima da liberdade. Essa privao deve ser por meio de
apreenso ilegal ou sem as formalidades legais. Essa privao deve se dar:
Por apreenso ilegal :

No houver flagrante de ato infracional
No houver ordem judicial de apreenso
Por apreenso sem as formalidades legais
A apreenso ilegal se d quando no houver flagrante de ato infracional ou

quando no houver ordem judicial de apreenso. Em outras palavras: para
apreender um menor, s nas hipteses em que se prende um maior: flagrante ou
ordem judicial. O maior s pode ser preso em duas hipteses: se estiver em
flagrante ou se tiver ordem judicial. A mesma regra seguida para o menor. Por
exemplo: o juiz decretou a media cautelar de internao provisria. Haver
contra esse menor um mandado de busca e apreenso, que equivaleria ao
mandado de priso do maior. A pode e deve prender.
Agora, no caso de apreenso sem as formalidades legais, significa que a
apreenso legal, mas so inobservadas as formalidades legais na sua
formalizao. A apreenso legal, mas so inobservadas as formalidades legais
na sua apreenso. O delegado apreende um adolescente em flagrante de ato
infracional, s que no lavra o auto de apreenso e nem o BO circunstanciada.
O policial pegou o adolescente dentro do carro da vtima tentando apreender
o aparelho de CD. S que o delegado coloca o menor em cela separada, sem
lavrar o auto de apreenso e nem o BO circunstanciada. Havia flagrante, mas o
delegado no cumpriu com as formalidades legais para apreender esse
adolescente. Havia situao de flagrante, mas o delegado no cumpriu as
formalidades legais para apreender esse adolescente. Olha o artigo de novo:
escrita da autoridade judiciria competente:
Portanto, ns s vamos aplicar esse crime aqui quando a privao da liberdade
se der por meio de uma apreenso ilegal ou sem as formalidades legais. Ns s

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vamos aplicar esse crime quando a privao se der nas duas hipteses j
citadas. Se ocorrer a privao da liberdade da vtima, por qualquer outra forma
que no seja a apreenso, haver o crime de sequestro ou crcere privado.
Privar a liberdade da vtima, por qualquer outro meio que no seja uma
apreenso ser sequestro ou crcere privado.
Quem o sujeito ativo do crime? Esse um crime comum. Pode ser praticado
por qualquer pessoa: investigador de polcia, policial militar, no
necessariamente pelo delegado.
O elemento subjetivo o dolo. No se pune a forma culposa dessa conduta.
Consumao Se d com a privao da liberdade da vtima.
Tentativa Perfeitamente possvel. Haver tentativa quando o agente no
conseguir privar ilegalmente a liberdade da vtima.
7.2.
ART. 231, DO ECA
Art. 231. Deixar a autoridade policial responsvel pela apreenso de criana ou

adolescente de fazer imediata comunicao autoridade judiciria
competente e famlia do apreendido ou pessoa por ele indicada: Pena deteno de seis meses a dois anos.
Esse artigo tem origem na Constituio. O art. 5, em um de seus incisos, diz que
toda pessoa presa, no caso de priso, a autoridade deve comunicar o juiz e a
famlia ou a pessoa indicada pelo preso. a mesma regra no caso de
adolescente. S que aqui eu j vou fazer um link com o crime de abuso de
autoridade.
A Constituio Federal, no seu art. 5, diz que a priso de qualquer pessoa deve
ser comunicada ao juiz competente e famlia do preso ou pessoa por ele
indicada. Vocs no podem confundir isso. A Constituio impe um duplo
dever de comunicao:
Comunica o juiz
Comunica a famlia ou pessoa indicada
No caso do ECA, faltando qualquer uma dessas comunicaes em relao

apreenso, haver o crime do art. 231. Portanto, o delegado, autoridade
policial responsvel pela apreenso tem um duplo dever de comunicao. Tem
que comunicar ao juiz competente e tem que comunicar famlia ou pessoa
indicada pela vtima (adolescente ou criana). Faltando qualquer uma dessas
comunicaes, o delegado est cometendo o crime do art. 231. Se comunicar
apenas ao juiz e no comunicar a famlia ou pessoa indicada pelo agente,
responde pelo crime e vice-versa.

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O art. 231 diz: Deixar a autoridade policial responsvel pela apreenso de

criana ou adolescente de fazer imediata comunicao Essa comunicao
tem que ser imediata. No em 24 horas. Imediata significa no primeiro
momento possvel. comum voc apreender o adolescente e ele falar: avisa
minha me. S que ela trabalha o dia todo e s chega tarde. Eu, como
delegado s ia comunicar a me do adolescente s 23 horas, mesmo tendo
apreendido de manh. Ele no sabia telefone do trabalho da me, celular,
endereo, nada!
O atraso na comunicao, sem justa causa, configura o crime.
Outra questo importante: o art. 231 diz que deve ser comunicado o juiz
competente. Concluso: se o delegado, propositalmente, comunica juiz
incompetente para retardar o controle judicial sobre a apreenso, ele responde
pelo crime. Ele no est fazendo a comunicao a juiz competente, da
responder pelo crime. Ele est fazendo a comunicao a juiz incompetente.
Agora vou fazer um link com o abuso de autoridade. Na Lei de Abuso de
Autoridade, Lei 4.898/65, s crime deixar de comunicar a priso ao juiz. Deixar
de comunicar do maior a priso famlia do preso ou pessoa por ele
indicada, no crime. Entenderam a diferena entre o ECA e a Lei de Abuso de
Autoridade? Portanto, a Lei de Abuso de Autoridade s impe um dever de
comunicao (comunicar o juiz). No impe o duplo dever de comunicao? E
por que essa diferena de tratamento? A explicao histrica. A Lei de Abuso
de Autoridade anterior Constituio e o ECA posterior CF/88, estando o
ECA de acordo com a Constituio.
Sujeito ativo do crime Autoridade policial responsvel pela apreenso.
Portanto, estamos aqui diante de um crime prprio, que exige uma qualidade
especial do sujeito ativo. Mas, Silvio, se um outro policial realizar a operao e
deixar de comunicar ao juiz? Ele j vai estar incorrendo no crime do art. 230. se
outros policiais realizam uma apreenso e deixam de comunicar ao juiz, eles j
estaro incorrendo no crime do art. 230.
Agora, importante, esse crime punido com dolo. S dolo. No h forma
culposa. O delegado, por esquecimento, no comunicou ao juiz. No h crime.
Eu estou atuando em um caso, como advogado, defendendo um delegado
que aconteceu isso. Ele fez um flagrante junto com uma apreenso de
adolescente. Um maior e um menor furtaram fios. Ele fez o flagrante no maior,
apreendeu o menor, s que esqueceu de comunicar o juiz da vara de infncia
e juventude. Comunicou s o juiz quanto priso do maior. Ele esqueceu
porque estava de planto h 24 horas, saiu do planto depois de 24 horas sem
dormir, acabou esquecendo. E como era planto, o cartrio no funciona,
aquilo se perdeu e no foi comunicado. Foi instaurada uma sindicncia contra
ele (P.A.). O delegado que instaurou a sindicncia pugnou pela instaurao de
inqurito. E eu falei, inqurito no, porque a no-comunicao foi culposa. Ele

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no fez isso dolosamente. Est bem claro nos autos que ele foi negligente, ento
no h que se falar em crime.
Consumao e tentativa A consumao se d com a simples omisso na
comunicao. E a tentativa no possvel porque crime omissivo puro ou
prprio. Crime omissivo puro ou prprio. Ou o delegado comunica e no h fato
jurdico nenhum, ou ele no comunica e o crime j est consumado.
7.3.
ART. 233, DO ECA

vigilncia a tortura: (Revogado pela L-009.455-1997) Pena - recluso de um a
cinco anos. 1 Se resultar leso corporal grave: Pena - recluso de dois a oito
anos. 2 Se resultar leso corporal gravssima: Pena - recluso de quatro a doze
anos. 3 Se resultar morte: Pena - recluso de quinze a trinta anos.
Esse aqui vocs j viram com o Rogrio. Eu s vou deixar anotado. O art. 233, do
ECA previa o crime de tortura contra criana ou adolescente. Esse artigo foi
expressamente revogado pela Lei de Tortura, que a Lei 9.455/97. Portanto,
hoje, tortura contra criana ou adolescente no configura crime do ECA,
configura crime da Lei de Tortura com aumento de pena de 1/6 a 1/3.
Configura crime da Lei de Tortura e o fato de o torturado ser criana ou
adolescente causa de aumento de pena de 1/6 a 1/3.
7.4.
ART. 237, DO ECA
Art. 237. Subtrair criana ou adolescente ao poder de quem o tem sob sua
guarda em virtude de lei ou ordem judicial, com o fim de colocao em lar
substituto: Pena - recluso de dois a seis anos, e multa.
A conduta subtrair criana e o que subtrair criana? A gente estuda subtrair
coisa, no crime de furto. Subtrair criana retir-la do responsvel sem
autorizao (ou sem conhecimento dele).
Elemento normativo do crime S haver o crime se a vtima for subtrada de
quem lhe tenha a guarda em virtude de lei ou de ordem judicial. Portanto, o
responsvel pela criana deve ter a guarda da criana, por fora de lei ou por
ordem judicial. Concluso: se a vtima tem apenas a guarda de fato da criana
(a tia que cria a criana), no h este crime.
Esse tipo penal exige uma finalidade especfica. o antigo dolo especfico. Essa
expresso est defasada. No usam mais dolo especfico. Agora elemento
subjetivo do tipo. Por que elemento subjetivo? Porque uma finalidade
especfica que est no tipo. Esse crime exige uma finalidade especfica, um
elemento subjetivo do tipo, qual seja, a finalidade de colocar a vtima em lar

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substituto. Esse crime s se configura se a subtrao for acompanhada de uma

finalidade especfica, qual seja, colocar a vtima em lar substituto.
E se a subtrao no tiver essa finalidade especfica, de colocar a vtima em lar
substituto? Haver o crime de subtrao de incapazes do art. 249, do Cdigo
Penal:
Subtrao de Incapazes
Art. 249 - Subtrair menor de 18 (dezoito) anos ou interdito ao poder de quem o
tem sob sua guarda em virtude de lei ou de ordem judicial: Pena - deteno, de
2 (dois) meses a 2 (dois) anos, se o fato no constitui elemento de outro crime
Os tipos penais so praticamente idnticos, com a diferena que no ECA existe
a finalidade especfica, de colocao em lar substituto. Se voc retirar a
finalidade especfica, vira o crime de subtrao de incapaz do art. 249, do
Cdigo Penal.
Sujeitos do crime: o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa que no tenha a
guarda legal ou judicial do menor. O prprio pai ou a me, tutor, curador,
podem ser sujeitos ativos desse crime? Sim. O pai e a me podem ser sujeitos
ativos desse crime quando destitudos do poder familiar. Ou o tutor, quando
privado da tutela. Suponhamos que uma ordem judicial privou o pai do poder
familiar. Ele pode ser sujeito ativo desse crime.
O elemento subjetivo: do dolo acrescido da finalidade especfica, de
colocao em lar substituto.
Consumao e tentativa (agora, um cuidado): A consumao se d com a
subtrao da vtima com a finalidade de coloc-la em lar substituto, mesmo
que essa colocao no seja efetivada. Portanto,a consumao se d com a
subtrao e no com a colocao de coloc-la em lar substituto. Ainda que
ela no seja colocada em lar substituto, a consumao se d no momento em
que a criana subtrada. O resultado colocao em lar substituto no
precisa acontecer para a consumao do crime. Basta a finalidade. Existe
tentativa desse crime? Sim. Ocorrer se o infrator sequer consegue subtrair a
criana de quem detm a sua guarda.
Aqui, eu vou falar quem o sujeito passivo Aqui, alm de ser a criana ou o
adolescente, tambm quem tem a guarda legal ou judicial da vtima.
A vtima, alm da criana e do adolescente tambm quem tem a guarda
dela. Pergunta: cabe perdo judicial nesse crime? Por que estou fazendo essa
interrogao? Resposta: no. No cabe perdo judicial nesse crime do ECA,
embora cabvel perdo judicial na subtrao de incapazes do CP. L no CP h
uma previso de perdo judicial. No ECA, no h.
E ns sabemos que o perdo judicial uma causa extintiva da punibilidade que
s cabvel nos casos expressamente previstos em lei.

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7.5.
TRFICO INTERNACIONAL DE CRIANA E ADOLESCENTE ART. 239
Art. 239. Promover ou auxiliar a efetivao de ato destinado ao envio de criana

ou adolescente para o exterior com inobservncia das formalidades legais ou
com o fito de obter lucro: Pena - recluso de quatro a seis anos, e multa.
Pargrafo nico. Se h emprego de violncia, grave ameaa ou fraude:
(Acrescentado pela L-011.764-2003) Pena - recluso, de 6 (seis) a 8 (oito) anos,
alm da pena correspondente violncia.
Temos que tomar cuidado com a redao desse tipo penal que est mal
redigido e pode levar a uma concluso errada.
Esse crime chamado pela doutrina de trfico internacional de criana e de
adolescente. As condutas so duas: promover ou auxiliar na efetivao de ato
destinado ao envio da vtima para o exterior: 1) Sem as formalidades legais ou 2)
Com o fito de lucro.
Essa a estrutura do tipo. A conduta promover, ou seja, organizar ou auxiliar
nessa promoo a efetivao de ato destinado a enviar a criana para o
exterior. Ou seja, de um ato que seja apto (que tenha potencialidade), a
encaminhar a vtima para o exterior. Encaminhar a vtima ao exterior sem as
formalidades legais: para adoo ilegal por estrangeiros (exemplo clssico da
doutrina). Ou encaminhar a criana para o exterior para obter vantagem
econmica (exemplo clssico: vender a vtima para um estrangeiro).
Cuidado! Na primeira hiptese (sem as formalidades legais) no h necessidade
de inteno de lucro. Ou seja, o envio gratuito configura crime. E configura
crime porque o crime consiste em no observar as formalidades legais. Basta
isso. A pessoa est sendo punida por no observar as formalidades legais.
Forma qualificada do crime est no pargrafo nico. Essa qualificadora foi
acrescentada em 2003: o crime ser qualificado se o ato destinado ao envio foi
praticado com violncia (violncia aqui violncia fsica) exercida contra a
prpria criana ou contra terceiros (contra o pai, por exemplo). Tambm se o
ato foi cometido com grave ameaa ou com fraude. Fraude: diz par o pai que
est mandando a criana para ela fazer um curso de frias e, na verdade, est
vendendo criana. E o pai autoriza a ida da criana supondo que ela vai
estudar. Na verdade, ela est sendo vendida. Isso fraude! Neste caso, o crime
ser qualificado. A pena ser de recluso de 6 a 8 anos, alm da pena
correspondente violncia. Portanto, se houver violncia, o infrator vai
responder pelo crime do art. 239 mais o crime correspondente violncia em
concurso material necessrio ou obrigatrio. Se houver a violncia, o infrator
responder pelo art. 239, do ECA, mas o crime referente violncia (em
concurso material necessrio). Essa qualificadora foi acrescentada em 2003.ela
irretroativa. A qualificadora do nico irretroativa.

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Sujeitos desse crime sujeito ativo: qualquer pessoa, inclusive os prprios pais ou
familiares da vitima. O elemento subjetivo do crime o dolo. Cuidado aqui. O
elemento subjetivo o dolo, lembrando que na segunda hiptese (com o fito
de lucro), acrescido da finalidade especfica de lucro. O elemento subjetivo o
dolo e na segunda forma, o dolo acrescido da finalidade especfica de lucro.
Consumao e tentativa a consumao do crime se d com a efetivao do
ato destinado a enviar a vtima para o estrangeiro. Ainda que a vtima no
seja enviada Para o estrangeiro. Tomem cuidado portanto, o crime se consuma
com a prtica do ato destinado encaminhar a criana par ao estrangeiro e
no com o encaminhamento efetivo. O envio da vtima para o estrangeiro
exaurimento de crime j consumado. O envio, se ocorrer exaurimento de
crime j consumado.
Um parntese aqui: o exaurimento funciona sempre como o qu? Ele sempre
agrava as circunstncias do crime. Portanto, ele sempre circunstncia judicial
desfavorvel que influencia na dosagem da pena-base. Ento, essa histria de
que mero exaurimento do crime, d a impresso de que no tem
consequncia jurdica nenhuma. Percebam: o que estou falando vale para
qualquer crime. O exaurimento de um crime sempre agrava asa consequncias
do crime. se assim, ele circunstancia judicial desfavorvel que influenciar
na dosagem da pena-base. Isso vale para qualquer crime exaurido. O
exaurimento agrava as consequncias do crime. Sempre e se assim,
circunstancia judicial desfavorvel e se assim, o exaurimento aumenta a penabase com base no art. 59, do CP.
No caso da finalidade de lucro, tambm no necessria a obteno do lucro
para o crime estar consumado. Basta a finalidade de lucro. O crime est
consumado mesmo que o lucro no seja obtido.
Exemplo de ato destinado ao envio de criana ao exterior: obteno de
passaporte para envi-la ao estrangeiro ou ento, realiza a venda da criana.
O estrangeiro paga pela criana, deposita na conta do traficante da criana. A
venda da criana j consuma o crime porque um ato destinado a envi-la ao
estrangeiro. Agora, imagine, um traficante de crianas no Brasil faz contato com
o estrangeiro que compra a criana. O ato destinado ao envio j foi
consumado. A venda j se fez. A criana ainda no foi enviada.
possvel a tentativa desse crime? A doutrina unnime diz? possvel a tentativa
quando o crime for plurissubsistente. Leia-se: quando a conduta puder ser
fracionada em vrios atos.
Quem julga esse crime? Justia Federal porque o Brasil assinou e ratificou a
conveno Sobre Direitos da Criana da ONU. Portanto, crime previsto em,
conveno internacional da qual o Brasil parte e se assim, quem julga a
Justia Federal, nos termos do art. 109, V, da Constituio.
7.6.
ART. 240, DO ECA

Intensivo II
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O art. 240, mudou pela conhecida Lei da Pedofilia. Que alterou o ECA. O art. 240
mudou todo. Olha como estava e olha como est:
Art. 240. Produzir ou dirigir representao teatral, televisiva, cinematogrfica,
atividade fotogrfica ou de qualquer outro meio visual, utilizando-se de criana
ou adolescente em cena pornogrfica, de sexo explcito ou vexatria: (Alterado
pela L-011.764-2003)Pena - recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.
Art. 240. Produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer
meio, cena de sexo explcito ou pornogrfica, envolvendo criana ou
adolescente: (Alterado pela L-011.829-2008) Pena - recluso, de 4 (quatro) a 8
(oito) anos, e multa. (Alterado pela L-011.829-2008)
E a vm as condutas equiparadas, nos pargrafos. O que eu vou fazer? Vou
fazer um esquema desse artigo ( muito recente, no tem praticamente
doutrina ou jurisprudncia sobre a questo):
ANTES da Lei 11.829/08
Condutas:
Produzir e Dirigir
Objeto Material do Crime:
Representao teatral, televisiva,
cinematogrfica, atividade
fotogrfica ou qualquer meio visual
com criana ou adolescente em
cena pornogrfica, de sexo explcito
ou vexatria (que expe a vexame)
Elemento Normativo do Tipo:
Utilizando-se de criana ou
adolescente
Pena:
Recluso de 2 a 6 anos + multa
Conduta Equiparada:
Contracenar com a vtima
DEPOIS da Lei 11.829/08

Condutas:
Produzir, Reproduzir, Dirigir,
Fotografar, Filmar ou por qualquer
outro meio registrar.
Cena de sexo explcito ou
pornogrfica.
Elemento Normativo do Tipo:
Envolvendo criana ou
adolescente
Pena:
Condutas Equiparadas:
1Agenciar, facilitar, recrutar,
coagir ou de qualquer modo
intermediar a participao da
vtima nas cenas.
2Contracenar com a criana
ou adolescente
As condutas aumentaram demais, portanto, o tipo penal tem uma abrangncia

maior atualmente. Ns tnhamos duas condutas punveis, tnhamos dois ncleos
verbais. Agora temos seis ncleos verbais. Mudou tambm o objeto material do
crime.

Intensivo II
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O art. 241-E, do ECA traz o conceito de cena de sexo explcito e cena

pornogrfica, portanto, o art. 241-E uma norma penal explicativa.
Art. 241-E. Para efeito dos crimes previstos nesta Lei, a expresso cena de sexo
explcito ou pornogrfica compreende qualquer situao que envolva criana
ou adolescente em atividades sexuais explcitas, reais ou simuladas, ou exibio
dos rgos genitais de uma criana ou adolescente para fins primordialmente
sexuais. (Acrescentado pela L-011.829-2008)
Portanto, voc precisa buscar na doutrina o que cena de sexo explicito ou
pornogrfica? No. Voc no precisa fazer isso porque o prprio art. 241-E,
acrescentado pela Lei 11829/08 nos d o conceito. Quem j comentou esse
artigo, est fazendo a seguinte distino: cena de sexo explcito h contato
fsico. Cena pornogrfica no h contato fsico. Mas isso doutrina, alguns
doutrinadores que, em algumas revistas, artigos e boletins, j comentaram sobre
essas alteraes do ECA. Alguns vm definindo: cena de sexo explicito a que
h contato fsico com a criana e cena pornogrfica no h contato fsico
com a criana.
Quanto ao elemento normativo, a lei antiga falava em utilizando-se de criana
ou adolescente. A lei nova fala em envolvendo criana ou adolescente.
Qual a diferena. Na lei nova, a criana no precisa participar da cena de
sexo explcito ou pornogrfica.
No precisa nem falar que essa nova pena irretroativa. Ou seja, quem
cometeu o crime antes da lei, continua respondendo na pena antiga. Lgico.
Essa pena nova no pode retroagir.
As figuras equiparadas foram aumentadas tambm. Na lei anterior a figura
equiparada era: contracenar com a vtima, ou seja, aquele que realizasse cena
de sexo explcito ou pornogrfica com a criana tambm respondia pelo crime.
Agora, as condutas equiparadas so cinco. O tipo penal est muito mais
abrangente agora. Na lei anterior, tambm respondia pelo crime aquele que
contracenava com a criana ou adolescente. Agora, no. Agora tambm
responde pelo crime quem agencia, facilita, recruta, coage ou de qualquer
modo, intermedeia. Foi mantida a conduta equiparada do tipo anterior e foi
acrescentada mais uma com a lei nova.
Feito o quadro comparativo, vamos analisar a conduta do art. 240, do CP.
Sujeitos do crime Qualquer pessoa. Mas se forem as pessoas do pargrafo 2,
haver aumento de pena. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, s que se
forem as pessoas indicadas no 2, haver um aumento de pena de 1/3:
2 Aumenta-se a pena de 1/3 (um tero) se o agente comete o crime:
(Alterado pela L-011.829-2008)
I - no exerccio de cargo ou funo pblica ou a pretexto de exerc-la;
(Alterado pela L-011.829-2008)

Intensivo II
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II - prevalecendo-se de relaes domsticas, de coabitao ou de

hospitalidade; ou (Alterado pela L-011.829-2008)
III - prevalecendo-se de relaes de parentesco consangneo ou afim at o
terceiro grau, ou por adoo, de tutor, curador, preceptor, empregador da
vtima ou de quem, a qualquer outro ttulo, tenha autoridade sobre ela, ou com
seu consentimento. (Acrescentado pela L-011.829-2008)
Inciso I - Ento, se o infrator for funcionrio pblico para fins penais, se exerce
alguma funo pblica, a pena do crime do art. 240 aumenta de 1/3.
Percebam que o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, mas se for um
funcionrio da vara da infncia e da adolescncia que est fazendo isso: pena
de 1/3 a mais.
Inciso III Ento, qualquer um que tenha autoridade sobre a vtima (professor,
por exemplo). O Capez quando fala do crime de assdio sexual, ele diz que o
infrator tem que ter ascendncia sobre a vtima, ele diz que professor
universitrio pode ser autor, j o professor de cursinho no pode porque o
aluno que pode ferrar o professor de cursinho.
Elemento subjetivo Dolo. Tomem cuidado! Esse crime no exige finalidade de
lucro, mas na redao anterior, a finalidade de lucro era qualificadora. No
mais. Tambm no se exigia a finalidade de lucro, s que se houvesse a
finalidade de lucro, era uma qualificadora. No mais. A doutrina vem dizendo:
a finalidade de lucro agora deve ser considerada circunstancia judicial
desfavorvel, dosada na pena-base.
Consumao e tentativa Consumao se d com a prtica de qualquer uma
das condutas do tipo e a includas as condutas equiparadas. Trata-se de crime
de perigo abstrato e formal. E a tentativa perfeitamente possvel. Qual a
dica? Esse artigo 240 foi alterado agora. No temos doutrina e jurisprudncia
sobre o assunto. Se perguntarem, vo querer saber a diferena de como era e
de como est o tipo. Vai ser questo envolvendo a letra seca da lei. J no
temos quase obras no Brasil comentando o ECA. Autores no gostam de
comentar. Basta estudar esse quadro comparativo. Se cair, o examinador no
vai perguntar doutrina e nem jurisprudncia, at porque no existe. Vai
perguntar o quadro.
Agora, eu pergunto: aquele que contracena com a criana responde por
estupro? Claro! H concurso de crimes. Ento, pode haver concurso de crimes
entre algum crime do art. 240 e o crime contra a dignidade sexual. No se fala
mais em crimes contra os costumes. Mudou o Cdigo Penal. Agora crime
contra a dignidade sexual. Acabou o crime de atentado violento ao pudor.
Agora, s estupro. Homem, hoje, pode ser estuprado.
7.7.
ART. 241, DO ECA
O art. 241 do ECA tambm mudou.

Intensivo II
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Redao do art. 241, antes da Lei 11.829/08:

Art. 241. Apresentar, produzir, vender, fornecer, divulgar ou publicar, por
qualquer meio de comunicao, inclusive rede mundial de computadores ou
internet, fotografias ou imagens com pornografia ou cenas de sexo explcito
envolvendo criana ou adolescente: (Alterado pela L-011.764-2003) Pena recluso de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.
1 Incorre na mesma pena quem: (Acrescentado pela L-011.764-2003)
I - agencia, autoriza, facilita ou, de qualquer modo, intermedeia a participao
de criana ou adolescente em produo referida neste artigo;
II - assegura os meios ou servios para o armazenamento das fotografias, cenas
ou imagens produzidas na forma do caput deste artigo;
III - assegura, por qualquer meio, o acesso, na rede mundial de computadores
ou internet, das fotografias, cenas ou imagens produzidas na forma do caput
deste artigo.
2 A pena de recluso de 3 (trs) a 8 (oito) anos: (Acrescentado pela L011.764-2003)
I - se o agente comete o crime prevalecendo-se do exerccio de cargo ou
funo;
II - se o agente comete o crime com o fim de obter para si ou para outrem
vantagem patrimonial
Redao do art. 241, depois da Lei 11.829/08:
Art. 241. Vender ou expor venda fotografia, vdeo ou outro registro que
contenha cena de sexo explcito ou pornogrfica envolvendo criana ou
adolescente: (Alterado pela L-011.829-2008) Pena - recluso, de 4 (quatro) a 8
(oito) anos, e multa. (Alterado pela L-011.829-2008)
ART. 241, do ECA
ANTES da Lei 11.829/08
DEPOIS da Lei 11.829/08
Condutas:
Condutas:
Apresentar, vender, produzir ou
Vender ou expor venda fotografia,
publicar por qualquer meio de
vdeo ou outro registro (v.g. DVC,
comunicao fotografias ou
pendrive) contendo as cenas
imagens com cenas pornogrficas
ou sexo explcito
Cenas pornogrficas ou de sexo
Fotografia, vdeo ou outro registro
explcito.
contendo as cenas.
Pena:
Pena:
Condutas Equiparadas:
Condutas Equiparadas: Revogado
Formas Qualificadas:
Formas Qualificadas: Revogado

Intensivo II
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Feito esse quadro comparativo entre a redao anterior e a nova, vamos

analisar algumas questes:
Sujeitos do crime Sujeito ativo: qualquer pessoa.
O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.
Elemento subjetivo do crime - o dolo.
7.8.
ART. 242, DO ECA
Art. 242. Vender, fornecer ainda que gratuitamente ou entregar, de qualquer

forma, a criana ou adolescente arma, munio ou explosivo: Pena - recluso,
de 3 (trs) a 6 (seis) anos. (Alterado pela L-011.764-2003)
Sobre esse crime, vocs s tem que saber uma coisa, mais nada: esse crime foi
tacitamente revogado pelo art. 16, nico, V, da Lei 10.826/03, que o Estatuto
do Desarmamento. Ento, tomem cuidado! Essa conduta no constitui mais
crime do ECA. Essa conduta configura crime do Estatuto do Desarmamento.
7.9.
ART. 243, DO ECA
Art. 243. Vender, fornecer ainda que gratuitamente, ministrar ou entregar, de

qualquer forma, a criana ou adolescente, sem justa causa, produtos cujos
componentes possam causar dependncia fsica ou psquica, ainda que por
utilizao indevida: Pena - deteno de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, se o
fato no constitui crime mais grave. (Alterado pela L-011.764-2003)
As condutas so vender, fornecer ainda que gratuitamente, ministrar (introduzir
no organismo da vtima, injetar) ou entregar de qualquer forma. So quatro
condutas.
Elemento normativo do tipo Sem justa causa. S existe esse crime se a conduta
for praticada sem justa causa, leia-se, sem um motivo justificado. Exemplo:
ministrar remdio em criana doente no crime. Ainda que seja um remdio
que possa causar dependncia. A conduta, nesse caso, no sem justa causa.
Objeto material Produtos cujos componentes possam causar dependncia
fsica ou psquica. No precisa a substncia causar. Basta que um componente
apenas da substncia possa causar dependncia fsica ou psquica.
Olha o que diz a pena: deteno de 2 a 4 anos e multa se o fato no constitui
crime mais grave. Se essa substancia que causa dependncia for droga, da
Portaria 344/98, haver crime de trfico de drogas. O preceito sancionador
bem claro: se o fato no constitui crime mais grave. Portanto, esse art. 243 um

Intensivo II
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crime subsidirio. Subsidiariedade expressa no prprio tipo penal. Leia-se: ele s

se aplica se o fato no constitui crime mais grave.
Pergunto: Servir bebida alcolica a criana configura esse crime? Bebida
alcolica pode causar dependncia e isso certeza. S que, olha s, o art. 63,
da Lei das Contravenes Penais, que o DL 3.688/41 considera contraveno
servir bebida alcolica a criana.
Art. 63 - Servir bebidas alcolicas: I - a menor de 18 (dezoito) anos;Pena - priso
simples, de 2 (dois) meses a 1 (um) ano, ou multa.
A a doutrina e a jurisprudncia discutem o seguinte: servir bebida alcolica a
criana configura o art. 43 do ECA, ou configura o art. 63, I, da Lei de
Contravenes Penais? Pelo art. 63, servir bebida alcolica a menor
contraveno, s que bebida alcolica substancia que pode causar
dependncia. No h corrente majoritria. O que eu posso afirmar que para o
STJ servir bebida alcolica para criana e adolescente configura a
contraveno penal do art. 63, I e no o crime do art. 243, do ECA. Nesse
sentido, REsp 942288/RS. E eu tenho mais trs precedentes aqui. Sabe onde caiu
isso? Magistratura de SP, no penltimo concurso, primeira fase e o gabarito
correto foi contraveno penal.
Sujeito ativo desse crime Qualquer pessoa.
Elemento subjetivo Dolo.
Consumao Com a prtica de qualquer das condutas do tipo.
Tentativa Perfeitamente possvel. Tentar vender, tentar ministrar so exemplos.
7.10. ART. 244-A, DO ECA
Art. 244-A Submeter criana ou adolescente, como tais definidos no caput do
Art. 2 desta Lei, prostituio ou explorao sexual: (Acrescentado pela L009.975-2000) Pena - recluso de quatro a dez anos, e multa.
1 Incorrem nas mesmas penas o proprietrio, o gerente ou o responsvel pelo
local em que se verifique a submisso de criana ou adolescente s prticas
referidas no caput deste artigo.
2 Constitui efeito obrigatrio da condenao a cassao da licena de
localizao e de funcionamento do estabelecimento.
A conduta submeter (impor coativamente ou moralmente) a vtima
prostituio ou explorao sexual. Qual a diferena? A diferena quem faz
o Nucci:
Prostituio: so atos sexuais habituais com finalidade de lucro.

Explorao sexual: so atos sexuais isolados com finalidade de lucro.

Intensivo II
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Concluso: na prostituio, o crime habitual, na explorao sexual, no.

Sujeito ativo do crime Qualquer pessoa, inclusive os pais ou responsveis da
vtima.
Se a prostituio ou explorao ocorrerem em estabelecimentos comerciais
(porque pode ocorrer na rua), lcitos ou ilcitos, tambm responder pelo crime o
proprietrio, o gerente ou responsvel pelo estabelecimento.
Elemento subjetivo do crime Dolo. No existe a forma culposa.
Nucci faz a seguinte observao: a finalidade de lucro no precisa ser para o
prprio infrator porque, muitas vezes, o lucro reverte em favor da prpria vtima.
Ou seja, submete a vtima prostituio para a sua prpria subsistncia. O pai
submete a filha prostituio para que os lucros da prostituio sejam utilizados
em favor da prpria adolescente.
Consumao e tentativa A consumao se d com a simples submisso da
adolescente ou criana prostituio ou explorao. Importante: no se
exigindo que haja prejuzo formao moral dela. Portanto, estamos diante de
um crime formal. A tentativa possvel. Nucci diz que possvel, mas temos que
fazer uma observao: se eu afirmo que a prostituio crime habitual, eu
tenho que concluir que no admite tentativa. O Nucci a se contradisse. Ele
primeiro diz que o crime habitual e depois diz que admite a tentativa. No! Se
na modalidade prostituio o crime habitual porque no admite tentativa.
O raciocnio tem que ser coerente.
7.11. ART. 244-B, DO ECA
Art. 244-B. Corromper ou facilitar a corrupo de menor de 18 (dezoito) anos,
com ele praticando infrao penal ou induzindo-o a pratic-la: (Acresentado
pela L-012.015-2009)
Pena - recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
1 Incorre nas penas previstas no caput deste artigo quem pratica as condutas
ali tipificadas utilizando-se de quaisquer meios eletrnicos, inclusive salas de
bate-papo da internet.
2 As penas previstas no caput deste artigo so aumentadas de um tero no
caso de a infrao cometida ou induzida estar includa no rol do art. 1 da Lei n
8.072, de 25 de julho de 1990.
Olha quando foi acrescentado esse crime no ECA: Agora, h pouco mais de 1
ms. Era o crime de corrupo de menores da Lei 2.252/54, que foi revogada.
Cuidado! O crime de corrupo de menores estava previsto na Lei 2.252/54.
Essa lei continuava sendo amplamente aplicada. O que aconteceu? Ela foi
expressamente revogada (inclusive eu me ferrei porque eu que comentei ela no
ilivro) e agora configura crime do art. 244-B, do ECA. E a mesma Lei 12.015/09,

Intensivo II
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que acrescentou o art. 244-B ao ECA foi a que revogou expressamente a Lei de
Corrupo de Menores. O tipo penal ficou idntico.
Sujeito ativo desse crime Qualquer pessoa.
Sujeito passivo desse crime Menor de 18 anos. Mas, para grande parte da
doutrina o menor de 18 anos ainda ano corrompido. Porque se o menor j
estiver corrompido, haver crime impossvel. No possvel corromper algum
que j est corrompido, assim como no possvel matar algum que j est
morto. Nucci fala isso. Se o menor j est corrompido, haver crime impossvel
por absoluta impropriedade do objeto. No possvel voc corromper ou
facilitar a corrupo de quem j est plenamente corrompido.
As condutas so: corromper, que perverter a vtima ou facilitar a corrupo
(facilitar a perverso) da vtima.
Esse crime um tipo penal de forma vinculada. Ou corrupo de forma
vinculada. Isso porque a corrupo ou possibilidade de corrupo do
adolescente se d como? Quando o infrator pratica infrao penal com a
vtima ou induz a pratic-la.
Exemplo: maior de 18 anos comete furto em coautoria com o adolescente de 16
anos. Ou induz o adolescente a furtar.
O tipo penal fala: com ele praticando infrao penal. Essa expresso abarca
tanto o crime quanto a contraveno.
O elemento subjetivo o dolo, ou seja, no existe a forma culposa desse crime.
Exemplo: maior induz o menor a exceder a velocidade do automvel. O menor
atropela e mata algum. No h crime de corrupo de menores porque o
crime foi culposo. No houve o dolo de corromper ou facilitar a corrupo do
menor nesse caso. Esse crime s se pune na forma dolosa.
Esse crime material ou formal? Essa a grande discusso a respeito desse
crime. Se cair em prova, vai cair essa discusso: ele material ou formal?
Corrente amplamente majoritria no STF e no STJ: O crime formal, ou seja, o
crime se consuma quando o infrator pratica a infrao com o menor ou o induz
a pratic-lo, mesmo que ele no fique efetivamente corrompido (da se dizer
que o crime formal). Anotem um julgado:
O crime de perigo, sendo desnecessria a demonstrao de efetiva
corrupo do menor. (REsp 880795/SP STJ: 2007)
A vtima tem que ser um menor no corrompido, mas ele no precisa ficar
corrompido para que o crime seja consumado. Basta que o maior pratique
infrao pena com ele ou o induza a pratic-la.

Intensivo II
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Corrente minoritria: o crime material, s se consuma se houver a efetiva

corrupo do menor. No basta a prtica da infrao penal. E eu vou s fazer
uma observao: sabe qual o entendimento do Rogrio Greco?
Ele diz o seguinte: o crime material no verbo corromper e formal no verbo
facilitar a corrupo. Ele diz que no inteiro formal e nem inteiro material. A
no necessria a efetiva corrupo, basta a possibilidade de corrupo.
Ento, ele, discordando de toda doutrina e jurisprudncia diz que o crime no
nem inteiramente formal e nem inteiramente material. material no verbo
corromper e formal no verbo facilitar a corrupo. O que me parece um
entendimento corretssimo.
Foram acrescentados os dois pargrafos ao art. 244-B que no tinham na Lei de
Corrupo de Menores. Esses pargrafos so novidade.
1 - Induzir o adolescente a praticar um crime por meio da internet ou praticar
um crime com ele por meio da internet tambm configura a infrao. Por
exemplo: eu, numa sala de bate-papo conveno um menor a cometer um furto
ou o conveno a traficar. Claro que eu vou responder pela corrupo de
menor. No sei por que o legislador colocou esse pargrafo 1, talvez para no
deixar dvida de que o crime pode ser praticado via internet. Isso no tinha na
Lei 2252 porque a lei era de 1954.
2 - Isso aqui, para primeira fase uma beleza. Induzir o menor a cometer
crime hediondo ou praticar um crime hediondo com o menor, a pena da
corrupo de menores aumentada de 1/3. isso tambm no tinha na Lei
2252/54 porque em 1954 no havia a Lei de Crimes Hediondos.
No mais, vocs j podem aproveitar o que j se falava sobre a corrupo de
menores porque o tipo igual.
ABUSO DE AUTORIDADE
Lei 4.898/65
O ato de abuso de autoridade enseja trplice responsabilizao:
Responsabilizao Administrativa
Responsabilizao Civil
Responsabilizao Penal Significando crime de abuso de autoridade
Concurso de Delegado de Polcia: A Lei de Abuso de Autoridade um diploma

exclusivamente penal. Est certo isso? No. No porque ela cuida de
responsabilidade administrativa, civil e penal.

Intensivo II
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Art. 1 O direito de representao e o processo de responsabilidade

administrativa civil e penal, contra as autoridades que, no exerccio de suas
funes, cometerem abusos, so regulados pela presente lei.
Agora, o art. 6.:
Art. 6 O abuso de autoridade sujeitar o seu autor sano administrativa civil
e penal.
O ato de abuso enseja trplice responsabilizao. Arts. 1 e 6, da Lei de Abuso. O
que vamos fazer? Estudar os aspectos penais da lei.
1.
SUJEITOS ATIVO E PASSIVO DO CRIME DE ABUSO DE AUTORIDADE
Sujeito ativo a autoridade pblica para fins penais. Portanto, se trata de crime
funcional. Crime praticado por funcionrio pblico que exera cargo de
autoridade. Onde est o conceito de autoridade pblica para fins penais? Est
no art. 5. Tomem cuidado! Olha quem autoridade para fins penais:
Art. 5 Considera-se autoridade, para os efeitos desta lei, quem exerce cargo,
emprego ou funo pblica, de natureza civil, ou militar, ainda que
transitoriamente e sem remunerao.
Esse conceito de autoridade pblica o mesmo conceito de funcionrio
pblico para fins penais do art. 327, caput, do Cdigo Penal. o mesmo
conceito. Sabe o que vocs fazem para resumir esse conceito? Quem
autoridade pblica para fins penais? Anotem a:
Autoridade pblica para fins penais qualquer pessoa que exera uma funo
pblica gratuita ou remunerada, permanente ou ocasional, pertena ou no
Administrao Pblica.
Esse conceito do Heleno Cludio Fragoso.
O mesrio eleitoral pode cometer abuso de autoridade? Pode. O jurado pode?
Pode. Porque so autoridades para fins penais. Podem no ser autoridades para
fins administrativos, constitucionais, etc., mas para fins penais, so autoridades.
No so considerados autoridades as pessoas que exercem apenas mnus
pblico. O que mnus pblico? o encargo imposto pela lei ou pelo juiz para
defesa de interesses privados. Exemplo: curador, tutor, inventariante (durante o
processo de inventrio nomeado um inventariante), administrador de massa
falida na falncia, advogados particulares (o Estatuto da Ordem diz que o
advogado exerce mnus pblico), etc.

Intensivo II
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O particular que no exerce nenhuma funo pblica pode responder por

abuso de autoridade? Pode cometer abuso de autoridade? Resposta: sozinho,
jamais. Agora, ele pode responder por abuso de autoridade desde que cometa
o crime juntamente com uma autoridade. Sabendo da qualidade de
autoridade do comparsa. Essa disparadamente a questo que mais cai em
concurso pblico sobre o tema. Ele pode, desde que ele cometa o crime
juntamente com um funcionrio pblico e saiba que o comparsa funcionrio
pblico. Ento, se perguntarem: o particular que no exerce nenhuma funo
pblica pode cometer abuso de autoridade? Sozinho, de jeito nenhum. O
exemplo que eu dou: o soldado do est no estdio de futebol batendo no
palmeirense e o pipoqueiro ajuda a bater. O pipoqueiro corintiano responde
junto por abuso de autoridade porque cometeu o crime junto com a
autoridade.
Agora, quem o sujeito passivo? Ns temos dois:
Sujeito passivo imediato ou principal a pessoa fsica ou jurdica que sofre
a conduta abusiva. Pessoa jurdica pode ser vtima de abuso de autoridade. S
que alm desse sujeito passivo principal ou imediato, temos um sujeito passivo
mediato ou secundrio.
Sujeito passivo mediato ou secundrio o Estado. Por que o Estado?
Porque o abuso de autoridade significa sempre uma irregular prestao de
servio pblico. O abuso de autoridade significa sempre uma irregular prestao
de servios pblicos. Ou seja, o abuso de autoridade sempre acarreta um
prejuzo prestao dos servios pblicos. Portanto, o Estado vtima do abuso
de autoridade tambm na medida em que o funcionrio no est prestando o
servio pblico. No est representando o Estado corretamente.
Algumas observaes quanto ao sujeito passivo principal (que pode ser pessoa
fsica ou jurdica):
Incapazes e estrangeiros tambm podem ser vtimas de abuso de autoridade.
Enfim, qualquer pessoa fsica, nacional ou estrangeiro, capaz ou incapaz. S que
cuidado. Se a vtima for criana ou adolescente pode ocorrer algum crime do
ECA. Tomem cuidado com isso! Fiquem tranqilos que cada crime de abuso de
autoridade que eu falar aqui, vou fazer o comparativo com o ECA.
Autoridade pblica pode ser vtima de abuso de autoridade? Sim. A prpria
autoridade pode ser vtima de abuso de autoridade.
Pessoas jurdicas de direito pblico ou privado tambm podem ser vtimas de
abuso de autoridade. que a gente lembra de abuso pensa logo em soco e
tapa na orelha, mas h diversas formas de abuso de autoridade.
O crime de abuso de autoridade crime de dupla subjetividade passiva: dois
sujeitos passivos.

Intensivo II
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2.
OBJETIVIDADE JURDICA ou OBJETO JURDICO
Tambm: h dois objetos jurdicos protegidos na Lei de Abuso de Autoridade:

Objeto jurdico principal ou imediato a proteo dos direitos e garantias
individuais e coletivos das pessoas fsicas e jurdicas.
Objeto jurdico secundrio ou mediato a normal e regular prestao dos
servios pblicos.
Portanto, os crimes de abuso de autoridade pretendem proteger dois bens
jurdicos: os direitos individuais e coletivos e a regular prestao dos servios
pblicos. Portanto, esse crime de dupla objetividade jurdica.
3.
ELEMENTO SUBJETIVO
O elemento subjetivo no crime de abuso de autoridade importantssimo. Esses

crimes s so punidos na forma dolosa. Isso importantssimo. No existe abuso
de autoridade culposo.
Alm do dolo exigida a finalidade especfica de abusar, de agir com
arbitrariedade. necessria, ainda, a finalidade especfica de abusar, de agir
com arbitrariedade. O que estou querendo dizer com isso? O seguinte:
Se a autoridade, na justa inteno de cumprir seu dever e proteger o interesse
pblico, acaba cometendo algum excesso (que seria um excesso culposo), o
ato ilegal, mas no h crime de abuso de autoridade.
E por que no h? Porque falou a inteno especfica de agir abusivamente,
com prepotncia, com arbitrariedade. O que a lei quer punir so condutas
deliberadamente abusivas, com o propsito claro e deliberado de abusar. que
na prtica h uma linha muito tnue entre a discricionariedade e a
arbitrariedade.
4.
CONSUMAO E TENTATIVA
Os crimes de abuso de autoridade esto no art. 3 e no art. 4 da lei.

Os crimes do art. 3 no admitem tentativa No admitem tentativa (e isso
pacfico na doutrina) porque a lei j pune o simples atentado como crime
consumado. O dispositivo j pune o simples atentado como crime consumado.

Intensivo II
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So denominados crimes de atentado. Eu sei que o Rogrio Greco fala que

crimes de atentado admitem tentativa. Mas ele e mais ningum no mundo.
Art. 3 Constitui abuso de autoridade qualquer atentado:
a) liberdade de locomoo;
b) inviolabilidade do domiclio;
c) ao sigilo da correspondncia;
d) liberdade de conscincia e de crena;
e) ao livre exerccio do culto religioso;
f) liberdade de associao;
g) aos direitos e garantias legais assegurados ao exerccio do voto;
h) ao direito de reunio;
i) incolumidade fsica do indivduo;
j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exerccio profissional.
O simples atentado j configura crime consumado. Logo, esses crimes do art. 3
da Lei de Abuso de Autoridade no admitem tentativa.
No admitem tentativa: os crimes do art. 4, c, d, g e i. No admitem
tentativa porque esses so crimes omissivos puros ou prprios. E crimes dessa
natureza no admitem tentativa. As demais letras do art. 4 admitem tentativa.
Art. 4 Constitui tambm abuso de autoridade:
a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as
formalidades legais ou com abuso de poder;
b) submeter pessoa sob sua guarda ou custdia a vexame ou a
constrangimento no autorizado em lei;
c) deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a priso ou
deteno de qualquer pessoa;
d) deixar o Juiz de ordenar o relaxamento de priso ou deteno ilegal que lhe
seja comunicada;
e) levar priso e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiana,
permitida em lei;
f) cobrar o carcereiro ou agente de autoridade policial carceragem, custas,
emolumentos ou qualquer outra despesa, desde que a cobrana no tenha
apoio em lei, quer quanto espcie quer quanto ao seu valor;
g) recusar o carcereiro ou agente de autoridade policial recibo de importncia
recebida a ttulo de carceragem, custas, emolumentos ou de qualquer outra
despesa;
h) o ato lesivo da honra ou do patrimnio de pessoa natural ou jurdica, quando
praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competncia legal;
i) prolongar a execuo de priso temporria, de pena ou de medida de
segurana, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir
imediatamente ordem de liberdade. (Acrescentado pela L-007.960-1990)
A consumao desses crimes se d com a prtica de qualquer das condutas
previstas nos tipos penais.

Intensivo II
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5.
AO PENAL
o assunto que mais em Lei de Abuso de Autoridade. E eu j vou explicar por

que o que mais cai. Vamos ao art. 12 da Lei de Abuso de Autoridade:
Art. 12. A ao penal ser iniciada, independentemente de inqurito policial ou
justificao por denncia do Ministrio Pblico, instruda com a representao
da vtima do abuso.
Se denncia do MP, se trata de ao pblica. Lendo esse artigo d a
impresso, pela parte final grifada, que o crime de ao pblica
condicionada representao, no ? Mas no ! Os crimes de abuso de
autoridade so de ao penal pblica incondicionada. por isso que cai tem
todo santo concurso essa questo. Qual a espcie de ao nos crimes de
abuso de autoridade? So de ao penal pblica incondicionada. Mas como
eu me justifico nesse art. 12? Anotem o seguinte:
A representao mencionada no art. 12 no aquela condio de
procedibilidade do Cdigo de Processo Penal. apenas o direito de petio
contra o abuso de poder previsto no art. 5, XXXIV, a, da Constituio.
Qual a espcie de ao penal em crime de abuso de autoridade? Essa uma
das questes que mais caem. Anotem isso.
Competncia para julgar o crime de abuso de autoridade. De quem a
competncia? A pena mxima de 6 meses. Ento, a competncia dos
Juizados Especiais Criminais, estaduais ou federais, dependendo do caso. Via de
regra da justia estadual. Vai para o Juizado Especial Federal se atingir bens,
interesses ou servios da Unio.
Abuso de autoridade praticado por militar em servio Quem julga? Justia
Comum, estadual ou federal. No a justia militar. Smula 172, do STJ. Essa
questo j est sumulada h muito tempo no STJ:
STJ Smula n 172 - Compete Justia Federal processar e julgar militar por crime
de abuso de autoridade, ainda que praticado em servio.
Por que a Justia Militar no julga esse crime? Porque crime de abuso de
autoridade no crime militar. S isso. No est previsto no Cdigo Penal Militar.
Se o militar der um tapa na orelha de um meliante, justia comum.
Crime praticado por ou contra servidor pblico federal. Quem julga? Crime de
abuso de autoridade praticado por funcionrio federal ou contra ele, como
autor ou como vtima do abuso de autoridade. Quem julga? Em ambos os
casos, Justia Federal.

Intensivo II
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Policiais foram denunciados por ameaa, abuso de autoridade, disparo de

arma de fogo, calnia, injria e prevaricao cometida contra juiz federal.
Como a vtima era juiz federal, o abuso foi julgado pela Justia Federal CC
998397/AC.
6.
NO-REVOGAO DO ART. 350, DO CP
Exerccio Arbitrrio ou Abuso de Poder

Art. 350 - Ordenar ou executar medida privativa de liberdade individual, sem as
formalidades legais ou com abuso de poder: Pena - deteno, de 1 (um) ms a
1 (um) ano.
Se isso cai na sua prova e voc leu a doutrina, voc erra. Todos os
doutrinadores falam que esse artigo est tacitamente revogado pela Lei de
Abuso de Autoridade. Todos! Sabe o que o STJ diz? Que esse crime no est
inteiramente revogado. Ou seja, a doutrina diz uma coisa e o STJ diz outra
completamente diferente. O STJ diz que continua em vigor o art. 350, nico,
inciso IV. Se vocs pegarem qualquer livro de penal, o autor estar dizendo que
esse crime do art. 350, do CP est tacitamente revogado pela Lei de Abuso de
Autoridade, s que o STJ, no HC 65499 e HC 48083. E ainda h trs julgados do
STF no mesmo sentido. Concluso, o art. 350, do CP no foi inteiramente
revogado pela Lei de Abuso de Autoridade porque o seu nico, IV, continua
em vigor.
Pargrafo nico - Na mesma pena incorre o funcionrio que: IV - efetua, com
abuso de poder, qualquer diligncia.
7.
7.1.
CRIMES DE ABUSO DE AUTORIDADE

CRIMES DO ART. 3 DA LEI
Art. 3 Constitui abuso de autoridade qualquer atentado:

a) liberdade de locomoo;
b) inviolabilidade do domiclio;
c) ao sigilo da correspondncia;
d) liberdade de conscincia e de crena;
e) ao livre exerccio do culto religioso;
f) liberdade de associao;
g) aos direitos e garantias legais assegurados ao exerccio do voto;
h) ao direito de reunio;
i) incolumidade fsica do indivduo;
j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exerccio profissional.

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Esse artigo 3 considerado pela doutrina como inconstitucional porque tem

uma redao muito vaga e genrica, violando o princpio da taxatividade.
Qualquer atentado muito vago e isso viola a taxatividade, que um
corolrio do princpio da legalidade. Portanto, a doutrina diz que
inconstitucional. Isso a doutrina. A jurisprudncia no diz isso. Jamais esse artigo
foi declarado inconstitucional.
a)
Atentado liberdade de locomoo
o primeiro crime de abuso de autoridade. Esse direito liberdade de

locomoo inclui o direito de ir, vir e permanecer em locais pblicos. Concluso:
policial j foi condenado por abuso de autoridade por ter expulsado sem motivo
uma pessoa da praa: circulando, circulando. Sai da praa, no fui com a sua
cara. Sai da. A pessoa tinha o direito de ficar na praa.
Os atos decorrentes do poder de polcia no configuram abuso de autoridade
na liberdade de locomoo. Como diz Nucci, so legtimas restries ao direito
de locomoo. Exemplo: bloqueios de trnsito para verificao de documentos
e revista. So legtimas restries ao direito de liberdade. Outro exemplo:
retirada de brios e doentes mentais de locais pblicos quando esto
provocando tumulto ou colocando em perigo a segurana prpria ou alheia.
Expulsar prostitutas da rua abuso de autoridade por dois motivos: elas tm o
direito liberdade de locomoo e segundo que a prostituio no crime. A
explorao crime. No site da previdncia tem o cdigo da prostituta para
recolher e se aposentar. E no aposentadoria especial.
Priso para averiguao abuso de autoridade. lgico que . Temos uma
priso para averiguao que legtima, chamada de priso temporria, que
no passa de uma priso para averiguao.
Agora, tomem cuidado porque a doutrina distingue a conduo momentnea
delegacia ou reparties policiais para rpidas averiguaes. Isso no
abuso de autoridade. Est dentro do Poder de Polcia. O indivduo mostra um RG
para o policial que acha que falso. E leva o cara at a delegacia para ver se
verdadeiro ou no, aps consulta nos cadastros.
b)
Atentado inviolabilidade do domiclio
Eu no vou ficar perdendo tempo aqui para dizer quando que pode entrar em
domiclio (durante o dia com ordem judicial, e tambm noite em caso de
flagrante delito ou desastre ou prestar socorro). Importante aqui: o que
domiclio: Segundo o Supremo, por exemplo, em caso de operaes de agentes
fazendrios, o Supremo vem dizendo o que domiclio.
Domiclio qualquer local no aberto ao pblico onde a pessoa trabalhe ou
ocupe como moradia permanente ou provisria.

Intensivo II
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Com esse conceito, vocs conseguem responder a vrias questes. qualquer

lugar no aberto ao pblico em que algum exera profisso ou ocupe como
moradia temporria ou permanente. Quarto de hotel com hspede domiclio.
Observao. No se inclui no conceito de domiclio automveis e caminhes.
Imagina a polcia rodoviria federal, em cada caminho que para, precisar
pedir mandado de busca e apreenso. No . Vimos que a Cespe perguntou
essa questo no domiclio.
Questo megaultra importante: o policial entra em casa sem mandado.
Cometeu abuso de autoridade. Cometeu tambm o crime de invaso de
domiclio ou fica absorvido? Entenderam a situao? STF e STJ dizem: h
concurso de crimes: abuso de autoridade + violao de domiclio (policial que
entra na casa sem mandado). Julgados: HC 92912/RS e REsp 781957/RS.
c)
Atentado ao sigilo da correspondncia
S esto protegidas pelo sigilo as correspondncias fechadas. As abertas

perdem o carter sigiloso. Se um policial consultar uma correspondncia aberta,
ela entra no sistema como prova documental como qualquer outra e no
abuso de autoridade.
Correspondncias de presos podem ser abertas? Apenas excepcionalmente e
por motivo de relevante interesse pblico. Foi isso o que decidiu o Supremo
porque os presos tambm tem direito ao sigilo da correspondncia.
d) e e)
Atentado liberdade de conscincia e de crena e ao livre
exerccio do culto religioso
No podem ser coibidas manifestaes pacficas de pensamento religioso.
Agora, os abusos podem ser coibidos. A autoridade pode interromper um culto
com excesso de som, com sacrifcio de animais. Ento, excessos podem ser
coibidos.
f)
Atentado liberdade de associao
A Constituio diz o qu? Vocs perceberam que so todos direitos e garantias

individuais da Constituio? Ela diz que plena a liberdade de associao e s
probe dois tipos de associaes: associaes para fins ilcitos e associaes
paramilitares. No pode: associao dos traficantes do PCC.
g) e h)
i)
Atentado ao direito do voto e ao direito de reunio
Atentado incolumidade fsica
Esses so importantes. Tomem cuidado: atentado incolumidade fsica no

necessrio que haja leso fsica na vtima porque o simples atentado j constitui
abuso de autoridade. Policial d um tiro s para assustar o cara. abuso de
autoridade. No necessrio que haja leso na vtima. Mas se a vtima sofrer

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leso, o agente responder pelo crime de abuso mais a leso. O agente

responder em concurso material por abuso mais leso. Sabe quais julgados
dizem isso? Eles foram condenados por abuso, mais violao de domiclio e
leso (em concurso material). E se o fato configurar tortura? O abuso fica
absorvido.
j)
Atentado ao exerccio profissional
Impedir o profissional de exercer uma prerrogativa legal. Vou dar dois exemplos
reais: delegado impedir o promotor de visitar a cadeia pblica (foi condenado
por abuso de autoridade) porque uma das funes do MP fiscalizar a
execuo da pena. O promotor falou: quero ver os presos. O delegado disse:
no vai ver. Os presos so meus. Foi condenado por abuso de autoridade. Outro
exemplo: impedir o advogado de ter acesso aos autos do inqurito. abuso de
autoridade ando esse exemplo porque a Smula Vinculante 14, do STF diz o
seguinte: que o advogado tem amplo acesso aos atos j documentados no
inqurito.
STF Smula Vinculante n 14 - direito do defensor, no interesse do representado,
ter acesso amplo aos elementos de prova que, j documentados em
procedimento investigatrio realizado por rgo com competncia de polcia
judiciria, digam respeito ao exerccio do direito de defesa.
Tudo o que estiver documentado no IPL, o advogado tem amplo acesso. Tanto
que se o advogado quiser ver e o advogado negar, ele pode dizer: mas meu
direito. Est previsto no Estatuto da OAB e na Smula Vinculante 14. O
delegado no deixa ver. abuso de autoridade.
7.2.
CRIMES DO ART. 4 DA LEI
Art. 4 Constitui tambm abuso de autoridade:

a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as
formalidades legais ou com abuso de poder;
b) submeter pessoa sob sua guarda ou custdia a vexame ou a
constrangimento no autorizado em lei;
c) deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a priso ou
deteno de qualquer pessoa;
d) deixar o Juiz de ordenar o relaxamento de priso ou deteno ilegal que lhe
seja comunicada;
e) levar priso e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiana,
permitida em lei;
f) cobrar o carcereiro ou agente de autoridade policial carceragem, custas,
emolumentos ou qualquer outra despesa, desde que a cobrana no tenha
apoio em lei, quer quanto espcie quer quanto ao seu valor;
g) recusar o carcereiro ou agente de autoridade policial recibo de importncia
recebida a ttulo de carceragem, custas, emolumentos ou de qualquer outra
despesa;

Intensivo II
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h) o ato lesivo da honra ou do patrimnio de pessoa natural ou jurdica, quando

praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competncia legal;
i) prolongar a execuo de priso temporria, de pena ou de medida de
segurana, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir
imediatamente ordem de liberdade. (Acrescentado pela L-007.960-1990)
Alnea a) Nesse caso, h duas hipteses: o infrator executa uma media
privativa de liberdade sem as formalidades legais. Exemplo: o delegado manda
recolher um preso em flagrante sem lavrar o auto de priso. Ele at est em
situao de flagrncia, mas o delegado no lavra o auto de priso em
flagrante. A outra hiptese: executar a priso com abuso de poder. Exemplo:
uso de algemas desnecessrio. Vamos ver a Smula Vinculante 11:
STF Smula Vinculante n 11 - S lcito o uso de algemas em casos de
resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica
prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a
excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e
penal do agente ou da autoridade e de nulidade da priso ou do ato
processual a que se refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do Estado.
Essa responsabilidade penal, o que ? Abuso de autoridade. Algemar
desnecessariamente o preso significa executar medida privativa de liberdade
com abuso de poder. Agora, cuidado! Se a vtima for criana ou adolescente,
crime do art. 230, do ECA.
Alnea b) Essa modalidade de abuso de autoridade no necessariamente
praticada por funcionrios dos presdios. Pode ser, por exemplo, praticada por
funcionrios de manicmios judicirios. Exemplos na doutrina: impedir o preso,
sem motivos, de receber visitas, expor a imagem do preso na imprensa sem
autorizao dele (est constrangendo o preso vexame ou
constrangimento). Mas por que ningum punido, Silvio? Porque no Brasil
ningum toma providncia. S h o crime se o vexame ou constrangimento no
for autorizado em lei. Exemplo: colocar o preso no RDD com ordem judicial no
crime de abuso de autoridade porque um constrangimento autorizado pela
lei. Voc pode at dizer que o preso no RDD fica constrangido, mas
autorizado em lei. Cuidado pessoal! Se essa conduta da letra b) for praticada
contra criana ou adolescente, crime do art. 232, do ECA.
Aliena c) Eu j falei sobre isso. Deixar de comunicar imediatamente a priso do
preso ao juiz abuso de autoridade. Deixar de comunicar famlia do preso
no abuso de autoridade. S no ECA abuso de autoridade. Isso ns j vimos
na primeira parte da aula. Se a vtima for criana ou adolescente, art. 231, do
ECA.
LEI DE INTERCEPTAES
Lei 9.296/96

Intensivo II
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O pessoal fala em Lei de Interceptao Telefnica, mas no s de

interceptao telefnica que ela trata.
O estudo da aula de hoje parte do art. 5, XII, da Constituio. Sem esse artigo a
gente no comea a aula, no segue a aula e no estuda a matria.
XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas,
de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem
judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao
criminal ou instruo processual penal;
Telegrficas so as comunicaes por telegrama, que no mais um meio
hoje muito utilizado, mas uma forma de correspondncia.
Comunicaes de dados so comunicaes feitos por meio de informtica: email, msn. Se estiver associado telefonia, chama-se telemtica. Se a
comunicao utilizar a informtica e mais a telefonia, chama-se telemtica,
ento, teremos uma comunicao telemtica, por exemplo, o Skype. Em vez de
voc usar o telefone, voc usa transmisso de dados pelo computador.
Vejam que a Constituio estabelece quatro sigilos e diz o seguinte: salvo no
ltimo caso. Primeiro detalhe: se ns interpretarmos literalmente esse dispositivo,
chegaremos concluso de que o nico sigilo que pode ser violado o sigilo
das comunicaes telefnicas. Donde se conclui, que os demais so absolutos,
ou seja, em nenhuma hiptese podem ser quebrados. Se ns fizermos uma
interpretao puramente literal desse dispositivo chegaremos concluso que
salvo no ltimo caso significa dizer que apenas o sigilo das comunicaes
telefnicas que pode ser quebrado. O que significa dizer que os outros trs
sigilos (correspondncia, comunicaes telegrficas e comunicaes de dados)
so absolutos. Primeiro erro. Porque ns sabemos que no h nenhum sigilo
absoluto. Portanto, esses trs primeiros sigilos (correspondncia, comunicaes
telegrficas
e
comunicaes
de
dados)
podem
ser
quebrados
excepcionalmente, sempre com fundamento no princpio da razoabilidade, da
proporcionalidade ou mesmo no princpio da convivncia das liberdades
pblicas.
Cito um exemplo: os presos tm direito ao sigilo das suas correspondncias. O
art. 41, da Lei de Execuo Penal (Lei 7.210/84), que o artigo que traz o rol dos
presos, em um de seus incisos traz como direito do preso o direito de
correspondncia. E essa correspondncia do preso to inviolvel quanto a
correspondncia de cidados livres.
Art. 41 - Constituem direitos do preso: XV - contato com o mundo exterior por
meio de correspondncia escrita, da leitura e de outros meios de informao
que no comprometam a moral e os bons costumes.

Intensivo II
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Alguns constitucionalistas, que no compreendem muito a rea penal,

argumentam o seguinte, com base no nico, olha o que diz o nico:
Pargrafo nico - Os direitos previstos nos incisos V, X e XV podero ser
suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento.
Eu j vi vrios autores dizendo que a correspondncia do preso pode ser
aberta pelo que diz o nico. No! O pargrafo nico est dizendo que o
direito do preso de receber e mandar correspondncia pode ser suspenso ou
restringido por ato motivado do diretor (os presos durante um ms no
recebero correspondncia porque est havendo um perigo de fuga aqui).
No est dizendo que a correspondncia dele pode ser aberta.
Com isso, eu quero dizer que o preso tem direito inviolabilidade da
correspondncia e que ela no absoluta. Por qu? Olha o que o Supremo
decidiu:
A administrao penitenciria com fundamento em razes de segurana
pblica
pode,
excepcionalmente,
proceder
interceptao
de
correspondncia remetida pelos presos, eis que a clusula da inviolabilidade de
sigilo epistolar no pode constituir instrumento de salvaguarda para prticas
ilcitas (HC 70814)
O que aconteceu nesse caso? Havia uma suspeita de resgate de preso,
inclusive com morte de funcionrios. Os funcionrios da penitenciria abriram
uma carta do preso e utilizaram essa carta como prova. A defesa alegou prova
ilcita porque o sigilo da correspondncia seria sigilo absoluto. O STF falou que
no, que excepcionalmente, esse sigilo pode ser quebrado. Esse precedente
que eu passei para vocs est em todos os livros de direito constitucional e
manual de processo penal. Ento, aqui est uma prova de que o sigilo da
correspondncia no absoluto, podendo, em situaes excepcionais ser
quebrado.
Mas o que nos interessa aqui o seguinte: essa discusso fica parte porque
quanto interceptao das comunicaes telefnicas, o prprio inciso XII
permite a violao:
Esses so os trs requisitos constitucionais exigidos para que seja realizada a
interceptao.
INTERCEPTAO:
REQUISITOS CONSTITUCIONAIS

Intensivo II
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O art. 5, XII autoriza a interceptao telefnica, mas desde que preenchidos

trs requisitos:
1.
2.
3.
Nos casos e na forma que a lei estabelecer.

Por ordem judicial.
Para fins de investigao criminal ou instruo processual penal.
Esses so os trs requisitos constitucionais exigido pelo art. 5, XII, para que seja
realizada interceptao criminal no Brasil.
1 REQUISITO:Nos casos e na forma que a lei estabelecer
O primeiro requisito (nos casos e na forma que a lei estabelecer) uma lei
regulamentadora do dispositivo. Ou seja, uma lei que regulamente os casos e a
forma dessa interceptao. Os casos nos quais a interceptao ser realizada e
a forma como ser realizada como, por exemplo, o prazo. Acontece o seguinte:
a Constituio de 1988. Essa lei regulamentadora s surgiu em 96. Pergunto: de
1988 at 1996, como se fazia a interceptao telefnica no Brasil? Enquanto no
surgiu a lei, os juzes a autorizavam com fundamento no art. 57, II, e, do Cdigo
Brasileiro de Telecomunicaes. Detalhe: todas essas interceptaes foram
consideradas provas ilcitas. Todas as interceptaes realizadas antes de 1996
foram consideradas provas ilcitas pelo STF e pelo STJ. Todas, absolutamente
todas. Cito como precedente: HC 81494 (STJ). Qual o fundamento da ilicitude?
O Supremo e o STJ Decidiram o seguinte: essa lei qual se refere o art. 5. XII,
uma lei a ser feita. Uma lei que regulamente o inciso XII, do art. 5, da
Constituio. Em outras palavras: o Supremo e o STJ disseram que o art. 5, XII
no norma autoaplicvel. Depende de regulamentao por legislao
infraconstitucional. Concluso do STF e o STJ: enquanto no surgir essa lei, no se
faz interceptao telefnica no Brasil. At que sobreveio a Lei 9.296/96 e ento
foi satisfeito o primeiro requisito constitucional.
Olha a ementa da lei: Regulamenta o inciso XII, parte final, do art. 5 da
Constituio Federal. Vejam que o art. 5, XII, no era autoaplicvel. No art. 1,
essa lei diz o seguinte:
Art. 1 A interceptao de comunicaes telefnicas, de qualquer natureza,
para prova em criminal e em instruo processual penal, observar o disposto
nesta Lei e depender de ordem do juiz competente da ao principal, sob
segredo de justia.
Esta lei, portanto, regulamenta qualquer espcie de interceptao telefnica.
Agora, o que eu vou fazer? Vou trabalhar com seis conceitos que so aqueles
adotados pelo LFG so imprescindveis para a gente prosseguir na matria. Ns
temos que diferenciar 6 hipteses:

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I.Interceptao Telefnica ou, segundo LFG, Interceptao Telefnica em

sentido estrito - a captao da conversa telefnica feita por um terceiro sem
o conhecimento dos interlocutores.
II.
Escuta Telefnica - a captao da conversa telefnica feita por um
terceiro com o conhecimento de um dos interlocutores e sem o conhecimento
do outro.
Nas duas, a captao da conversa feita por um terceiro. A diferena que
na interceptao nenhum dos interlocutores sabe. Na escuta, um deles sabe.
III.
Gravao Telefnica ou, tambm chamada pelo STF, de Gravao
Clandestina - a captao da conversa telefnica feita por um dos prprios
interlocutores da conversa.
Percebam. Agora, ns no temos a figura do terceiro interceptador. A
conversa est sendo gravado por um dos prprios interlocutores.
IV.
Interceptao Ambiental - a captao da conversa ambiente feita
por um terceiro sem o conhecimento dos interlocutores.
V.
Escuta Ambiental - a captao da conversa ambiente feita por um
terceiro com o conhecimento de um dos interlocutores e sem o conhecimento
do outro.
VI.
Gravao Ambiental - a captao da conversa ambiente feita por
um dos um dos interlocutores.
Olha que interessante: ns temos:
Interceptao telefnica e interceptao ambiental

Escuta telefnica e escuta ambiental
Gravao telefnica e gravao ambiental
Os conceitos de interceptao, escuta e gravao so os mesmos, com a

diferena que nos primeiros 3 casos a conversa telefnica e nos 3 ltimos, a
conversa ambiente.
Agora, importante: dessas seis situaes, as nicas duas que se submetem ao
art. 5, XII e, portanto, ao regime da Lei 9.296/96, so as duas primeiras. Isso quem
diz no sou eu. o STF e o STJ. E por que s essas duas situaes? Porque s
nessas duas situaes que se tem:
Um terceiro interceptador e
Uma comunicao telefnica.
Da s essas duas primeiras hipteses serem consideradas pelo Supremo

interceptaes telefnicas. Agora, essas outras quatro situaes, gravao

Intensivo II
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telefnica e interceptaes ambientais no se submetem ao regime do art. 5,

XII. Por que no?
A gravao telefnica no se submete porque no h a figura do terceiro
interceptador. No existe, na situao da gravao telefnica, a figura do
terceiro interceptador. o prprio interlocutor que capta a conversa. Precisa de
ordem judicial para fazer a gravao telefnica? Eu estou conversando com a
pessoa ao telefone e quero gravar a conversa. Preciso de ordem judicial? No
preciso. Isso foi decidido pelo Plenrio do STF, na Ao Penal 447/RS (essa ao
penal existe, mas no fala disso que o Silvio est dizendo). O Supremo decidiu o
seguinte: a gravao telefnica clandestina (porque um dos interlocutores
no sabe da gravao), quando feita sem ordem judicial, mas prova lcita
porque no se trata de interceptao telefnica. Esse caso envolve um
deputado que, na poca era prefeito no RS e ele teria pedido para o secretrio
municipal no multar os veculos do municpio. O secretrio de trnsito gravou as
conversas e entregou para o MP e ele hoje responde a uma ao de
improbidade administrativa tambm. A defesa alegou prova ilcita porque foi
feita sem ordem judicial. E o Supremo falou que no precisa de ordem judicial.
As trs ltimas no entram no regime em questo simplesmente porque no se
tratam de conversas telefnicas e sim de conversas ambiente. Cuidado! Essas 4
hipteses: gravao telefnica, interceptao/escuta/gravao ambiental,
no precisam de ordem judicial, no entram no regime do art. 5, XII, so provas
lcitas, salvo se atingirem o direito intimidade. Ou seja, salvo se a conversa
captada for uma conversa da vida privada da pessoa. Nesse caso, a prova ser
ilcita. Mas ser ilcita por falta de ordem judicial? No. Ser ilcita por violao
ao direito intimidade. Ser ilcita, no por violao ao inciso XII, mas por
violao ao inciso X, do art. 5, que garante o direito intimidade.
Quer ver um precedente do STJ? Uma mulher tinha um amante mdico e se
encontrava com ele na casa dela quando o marido saa. Para os filhos no
presenciarem os encontros dela com o amante, eles davam remdio de tarja
preta para as crianas dormirem. Ela e o mdico. O marido gravou a conversa
telefnica da esposa com o amante. No precisa de ordem judicial. Olha o que
o STJ decidiu: o marido no poderia ter gravado a conversa ao arrepio de seu
cnjuge, ainda que impulsionado por motivo relevante acabou por violar a
intimidade individual de sua esposa, direito garantido constitucionalmente (art.
5, X da Constituio). RMS 5352.
RMS 5352 / GO - Ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO - Ministro ADHEMAR
MACIEL - DJ 25/11/1996 - CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE
SEGURANA. ESCUTA TELEFONICA. GRAVAO FEITA POR MARIDO TRAIDO.
DESENTRANHAMENTO DA PROVA REQUERIDO PELA ESPOSA: VIABILIDADE, UMA
VEZ QUE SE TRATA DE PROVA ILEGALMENTE OBTIDA, COM VIOLAO DA
INTIMIDADE INDIVIDUAL.
I - A IMPETRANTE/RECORRENTE TINHA MARIDO, DUAS FILHAS MENORES E UM
AMANTE MEDICO. QUANDO O ESPOSO VIAJAVA, PARA FACILITAR SEU
RELACIONAMENTO ESPURIO, ELA MINISTRAVA "LEXOTAN" AS MENINAS. O MARIDO,

Intensivo II
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JA SUSPEITOSO, GRAVOU A CONVERSA TELEFONICA ENTRE SUA MULHER E O

AMANTE. A ESPOSA FOI PENALMENTE DENUNCIADA (TOXICO). AJUIZOU, ENTO,
AO DE MANDADO DE SEGURANA, INSTANDO NO DESENTRANHAMENTO DA
DECODIFICAO DA FITA MAGNETICA.
II - EMBORA ESTA TURMA JA SE TENHA MANIFESTADO PELA RELATIVIDADE DO
INCISO XII (ULTIMA PARTE) DO ART. 5. DA CF/1988 (HC 3.982/RJ, REL. MIN.
ADHEMAR MACIEL, DJU DE 26/02/1996), NO CASO CONCRETO O MARIDO NO
PODERIA TER GRAVADO A CONVERSA A ARREPIO DE SEU CONJUGE. AINDA QUE
IMPULSIONADO POR MOTIVO RELEVANTE, ACABOU POR VIOLAR A INTIMIDADE
INDIVIDUAL DE SUA ESPOSA, DIREITO GARANTIDO CONSTITUCIONALMENTE (ART.
5., X). ADEMAIS, O STF TEM CONSIDERADO ILEGAL A GRAVAO TELEFONICA,
MESMO COM AUTORIZAO JUDICIAL (O QUE NO FOI O CASO), POR FALTA DE
LEI ORDINARIA REGULAMENTADORA (RE 85.439/RJ, MIN. XAVIER DE ALBUQUERQUE
E HC 69.912/RS, MIN. PERTENCE).
III - RECURSO ORDINARIO PROVIDO.
Ns temos seis espcies de captao de conversa:
Interceptao telefnica Eu estou conversando ao telefone. A Polcia

Federal est interceptando a conversa. Nem eu nem o interlocutor sabemos.
Escuta telefnica Estou conversando ao telefone. PF est

interceptando. O interlocutor sabe, eu no sei.
Gravao telefnica eu estou ao telefone e o interlocutor gravando

na secretria eletrnica dele.
Gravaes ambientais (mais 3 hipteses).

Dessas 6 situaes, apenas as duas primeiras se submetem ao regime do art. 5,
XII.
Observao: a doutrina (Luiz Flvio e Ada) diz que essa terceira hiptese, a de
gravao telefnica, tambm se submete porque um dos interlocutores no
sabe da conversa.
Dessas seis situaes, o STF e o STJ dizem que as duas primeiras precisam de
ordem judicial. As outras quatro no precisam de ordem judicial. No se
submetem ao regime do art.5, XII, ou seja, podem ser produzidas sem ordem
judicial, salvo se violarem a intimidade, salvo se a conversa envolver captao
da vida privada da pessoa. A haver violao ao art. 5, X.
Ainda dentro desse quadro, eu vou tratar de algumas outras questes.
A gravao ambiental-ambiental pode (ela est conversando comigo na sala
com um gravador na bolsa). Isso pode. O delegado chamou o criminoso na
delegacia e disse: confessa o crime pra mim. S para mim, para eu poder ir
atrs dos outros e a voc some. O sujeito contou o crime para o delegado que
estava com um gravador. O que ele fez? Gravao ambiental. Essa prova
lcita? O delegado juntou no inqurito a confisso do criminoso e o MP

Intensivo II
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denunciou. A prova lcita? Sabe o que o Supremo falou? Isso forma de

interrogatrio ilegal, sem as garantias constitucionais e processuais.
Gravao ambiental feita pela polcia para obter confisso de criminoso:
prova ilcita (STF)
O Supremo considerou que isso espcie de interrogatrio sub-reptcio (foi o
termo que o ministro usou), realizado sem as garantias constitucionais e
processuais.
Exceo: na Lei do Crime Organizado, a polcia pode realizar gravao
ambiental para obter qualquer prova, inclusive confisso, desde que com
ordem judicial (art. 2, IV, da Lei 9.034/95). Mas mesmo l precisa de ordem
judicial.
Agora mais duas situaes dentro desse tpico:
Quebra de sigilo telefnico no se confunde com interceptao de
comunicao telefnica. So coisas completamente diferentes. Quebra de
sigilo telefnico significa requisitar operadora de telefonia a relao das
ligaes efetuadas e recebidas pela linha interceptada. Vejam: essa quebra de
sigilo telefnico s permite saber para quais nmeros ligou, de que nmeros
recebeu ligaes. No d acesso ao teor do que foi falado. Percebam que a
quebra do sigilo telefnico permite apenas identificar: dia, hora e nmero das
chamadas, mas no d acesso ao teor das conversas telefnicas. Mas s um
detalhe: isso quebra de sigilo telefnico. S uma observao: precisa de
ordem judicial? Sim, no por conta do art. 5, XII, mas por conta do inciso X, que
protege a vida privada, a intimidade, a privacidade. Envolve direito
intimidade.
Relao das ltimas ligaes na memria do celular. A polcia quando prende
o criminoso (traficante, ladro de carga), costuma apreender celular. A polcia
pode utilizar os nmeros gravados na memria do celular que foram usados nas
ltimas ligaes para investigar sem ordem judicial? O STJ foi chamado a se
pronunciar sobre a questo e decidiu da seguinte forma:
STJ: a utilizao pela polcia, sem ordem judicial, das ligaes registradas na
memria do celular apreendido prova lcita, pois no configura nem
interceptao telefnica, nem quebra de sigilo telefnico por no haver acesso
a todas as ligaes efetuadas e recebidas por aquele aparelho.
So s as ltimas. Com esse argumento, o STJ falou: como no d acesso a
todas as ligaes, ento, nem quebra de sigilo telefnico . apreenso de
objeto que pode ser utilizada na investigao (isso foi decidido no HC 66368/PA,
5 Turma do STJ).
Interceptao de comunicaes telefnicas de advogados.

Intensivo II
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O advogado pode ser grampeado? H duas situaes:

1 Situao: As conversas entre o advogado e o acusado/investigado (seu
cliente) JAMAIS podem ser interceptadas e utilizadas no processo porque essas
conversas esto protegidas por duas garantias:
Garantia do sigilo profissional do advogado e

Direito da no auto-incriminao.
2 Situao: Agora, se o advogado o prprio investigado ou acusado. As

conversas telefnicas referentes ao crime pelo qual o advogado est sendo
investigado ou acusado podem ser interceptadas e utilizadas no processo.
Nesse caso, no h o sigilo profissional porque o advogado no est sendo
interceptado na condio de advogado, e sim na condio de suspeito ou
acusado de crime. Portanto, no h garantia de sigilo profissional.
Agora, uma questo interessante. Olha o que aconteceu e o STJ teve que
decidir. A polcia interceptou um traficante e gravou 20 conversas. 15 eram com
outros traficantes. Dentre essas conversas, havia 5 com advogado. O que a
defesa falou? A interceptao est toda contaminada. Toda ela ilcita. O que
o STJ decidiu? Nada disso. Exclui as 5 conversas com advogado e aproveita as
demais. Houve conversas desse traficante com outros traficantes, mas tambm
com o advogado dele. Como havia conversas com o advogado dele, a teses
da defesa foi: as interceptaes esto todas viciadas. O STJ disse que no.
Mandou excluir as conversas com o advogado, que realmente esto protegidas
pelo sigilo e aproveitam-se as demais conversas.
2 REQUISITO: Para fins de investigao criminal/instruo processual penal
Percebam essa palavra: fins. Isso o que est no art. 5, XII, da CF:
A constituio no est dizendo apenas que a interceptao tem que ser
realizada no processo ou na investigao criminal. Est dizendo mais: que a
interceptao s pode ser utilizada para fins de investigao criminal e instruo
processual penal. Vejam, a Constituio, no art. 5, XII no est dizendo apenas
que a interceptao tem que ser feita uma investigao criminal ou num
processo penal. Est dizendo mais do que isso, est dizendo que a
interceptao s pode ser utilizada para isso. Disso resulta o seguinte: o juiz no
pode autorizar a interceptao em processo civil, administrativo, tributrio, etc.
No se pode autorizar interceptaes nesses casos. Tambm no pode autorizar
em inqurito civil instaurado pelo MP porque no procedimento criminal.

Intensivo II
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Agora, a questo que est despencando em concurso : pode uma

interceptao feita numa investigao criminal ou num processo penal ser
transportada como prova emprestada para um processo administrativo
disciplinar, por exemplo? O Supremo foi chamado a se manifestar nessa
questo. Saiu bate-boca feio entre os ministros e sabe o que o Supremo
decidiu? Que a interceptao feita na investigao criminal ou no processo
penal pode ser utilizada como prova emprestada em processo administrativo
disciplinar, inclusive contra outros servidores que no figuraram na investigao
criminal. O Supremo foi alm, falando que pode utilizar como prova emprestada
e pode utilizar como prova emprestada inclusive contra outros servidores que
no figuraram no processo ou inqurito penal, e que s figuram no processo
administrativo. Isso foi decidido no Inqurito 2424/RJ, por maioria de votos. Foi
apertado. 4 a 5, talvez. A tese vencida discutia que a Constituio fala em
para fins de investigao processual penal e voc s pode utilizar a
interceptao com finalidade criminal. Se voc comear a utilizar como prova
emprestada voc estar violando por forma oblqua o art. 5, XII, que tem que
ter interpretao restritiva porque norma protetiva de direito fundamental.
Depois desse inqurito polmico, conturbado, o Supremo j autorizou outras
duas vezes que a interceptao fosse utilizada como prova emprestada em
processos, na Cmara dos Deputados, para a apurao de quebra de decoro
parlamentar. Se cair isso no concurso, podem anotar que est certo.
STJ Foi no mesmo sentido. Seguiu a orientao do STF e autorizou como prova
emprestada tambm.
Ainda quanto a esse requisito para fins de investigao criminal ou instruo
processual penal, eu pergunto: o juiz pode autorizar a interceptao antes da
instaurao do inqurito? S tem B.O. Pode o juiz autorizar antes de formalmente
instaurado o inqurito? Um milho de julgados no STF e STJ: o juiz pode. No
precisa de inqurito para autorizar a interceptao. Isso porque tanto o art. 5,
XII, da Constituio, quanto o art. 1, da Lei 9.296/96, utilizam a expresso
investigao criminal.
Um dos requisitos que a interceptao seja utilizada para fins de investigao
criminal ou para fins de instruo processual penal. Mas no bem assim, no
? O STF vinha admitindo que essa interceptao que seria para fins criminais
possa ser usada como prova em outros processos. E esse vem sendo o
entendimento, tambm, do STJ que se curvou jurisprudncia do STF. Bom, eu
disse que no precisa de IPL para o juiz autorizar a interceptao, j que tanto a
Constituio, quanto o art. 1, da Lei de Interceptao, utilizam a expresso
investigao criminal e se usam essa expresso, no precisam de inqurito.
3 REQUISITO: Ordem judicial
S se faz interceptao se houver ordem judicial. Aqui a gente tem que tomar
um ultra cuidado. O art. 5, XII, da Constituio exige ordem judicial apenas.
Ento, ns poderamos pensar em qualquer juiz. Olha o que diz o art. 1, da Lei

Intensivo II
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de Interceptao: ordem do juiz competente para a ao principal. No

qualquer juiz que pode autorizar a interceptao. o juiz ou juzes que tm
competncia criminal para julgar a eventual ao penal que ser depois
proposta. Concluso: o juiz da vara da famlia no pode autorizar
interceptao. O juiz da vara da fazenda pblica no pode autorizar
interceptao. O juiz da vara da infncia e juventude tambm no pode. S os
juzes criminais que tem competncia para depois julgar a ao penal.
Art. 1 A interceptao de comunicaes telefnicas, de qualquer natureza,
para prova em criminal e em instruo processual penal, observar o disposto
nesta Lei e depender de ordem do juiz competente da ao principal, sob
segredo de justia.
Portanto, no qualquer juiz que autoriza a interceptao. Olha o que
aconteceu: inqurito militar apurava furto de armas da PM. O oficial pediu a
interceptao para o juiz da justia comum estadual e o juiz deu. Furto militar,
crime militar, quem o competente? Justia militar. O oficial da PM que presidia
o inqurito policial militar, por qualquer motivo, foi pedir a interceptao parao
jui comum estadual. E o juiz leu a Constituio, viu que precisava de ordem
judicial e como ele era juiz, deu a autorizao. A questo chegou no STJ: prova
ilcita. Desentranhe-se dos autos sob o entendimento de que a interceptao
no observou o art. 1, da Lei 9.296. No caso, ele deveria ter pedido para o juiz
militar que quem teria competncia para julgar depois o policial militar.
s vezes ocorre modificao de competncia justamente por conta das
interceptaes. Se isso ocorrer, justamente por conta das interceptaes, como
fica? A interceptao autorizada pelo juiz anterior, vale no novo juzo? Exemplo
real: a polcia civil estava investigando policiais civis por corrupo e pediu a
interceptao para o juiz estadual. Durante as interceptaes, descobriu-se o
envolvimento de um juiz federal. O processo passou a ser da competncia do
TRF. Isso s ocorreu em razo da interceptao. S se descobriu que havia um
juiz federal envolvido por conta das interceptaes. Isso vem acontecendo
direto. O que o STJ vem entendendo? Quando houver mudana de
competncia em razo das interceptaes, a interceptao autorizada pelo
juiz anterior plenamente vlida.
Quando ocorrer modificao de competncia, justamente pelo que foi
descoberto nas interceptaes, a interceptao autorizada pelo juiz anterior ou
pela Justia anterior plenamente vlida.
H centenas de julgados. Eu vou citar um: STJ: HC 66873.
Uma outra questo. Essa mais complicada. Olha s: por normas de
organizao judiciria estadual, local, h certos juzes que s atuam na fase do
inqurito. Eles nunca sero juzes da ao principal. Exemplo: SP. Por normas de
organizao judiciria local, os juzos do DIPO nunca julgam aes penais. Eles
s atuam na fase de inqurito. So eles que recebem a comunicao da priso

Intensivo II
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em flagrante, so eles que decidem se a priso ilegal ou no, se deve ser

relaxada, so eles que analisam pedido de liberdade provisria com ou sem
fiana, so eles que autorizam priso preventiva, so eles que autorizam priso
temporria, so eles que autorizam quebra de sigilo telefnico, so eles que
autorizam prorrogao de prazo no inqurito, mas acabou o inqurito, vai para
a vara. Esse juiz, por norma de organizao judiciria local, no julga. Eu
pergunto: esse juiz pode autorizar interceptao telefnica? Na prtica a polcia
pede tudo para ele: preventiva, temporria, prorrogao de prazo, etc. Todas
as comunicaes do delegado so para o juiz do DIPO. Quando tem que pedir
interceptao telefnica, no d outra: juiz do DIPO.
O que o STJ e o STF decidiram? O juiz da central de inquritos, por exemplo,
como o nome l em Curitiba (mesmo esquema de SP) que, por normas de
organizao judiciria local, no tem competncia para julgar a ao principal,
ou seja, s atua na fase do inqurito, tambm pode autorizar interceptaes
telefnicas. Sabe qual o fundamento? A interceptao telefnica pode
assumir a natureza de
Medida cautelar preparatria quando decretada durantes as investigaes
e
Medida cautelar incidental quando autorizada e realizada durante a ao
penal.
Ela uma medida cautelar preparatria e uma medida cautelar incidental
quando realizada na fase da ao penal. O que o Supremo e o STJ dizem em
vrios julgados?
Quando a interceptao uma medida cautelar preparatria, ou seja,
quando a interceptao telefnica realizada ainda na fase das investigaes
criminais, a regra de que deve ser decretada por juiz competente deve ser
mitigada, vista com temperamentos.
Ou seja, com base nesses argumentos que o STF autoriza o juiz da Central de
Inquritos a determinar a interceptao, autoriza que a interceptao realizada
por um juiz incompetente seja utilizada no novo juzo quando a modificao de
competncia se descobre durante as investigaes. Essas duas ltimas situaes
tm como fundamento esse argumento do STF e STJ: quando a interceptao
determinada como medida cautelar preparatria na fase da investigao, a
regra de que tem que ser pelo juiz da ao principal deve ser mitigada, deve ser
tomada com temperamentos, ou seja, deve admitir algumas excees.
Quanta jurisprudncia eu falei at agora favorvel ao ru? Nenhuma. Toda
construo jurisprudencial da Lei 9.496 uma construo contra o ru. Aqui, o
princpio in dbio, pau no ru. Toda essa jurisprudncia autoritria, que frustra
os fins garantistas da lei. Mas essa uma dica para concurso. Na dvida, voc
vai sempre na jurisprudncia pior para o ru, com exceo dos concursos para
defensoria.

Intensivo II
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Quando o crime se arrasta por diversas localidades (crime permanente, por

exemplo), qual o juiz competente para decretar a interceptao? o juiz que
primeiro tomar conhecimento do fato e autorizar a interceptao. Quando a
infrao se estende por diversas localidades, por diversas comarcas, o
caminho vai cruzar o Brasil todo transportando drogas, ser o juiz que primeiro
tomar conhecimento do fato. E detalhe: o juiz que decretar a interceptao
fica prevento. No caso de haver vrios juzes igualmente competentes, aquele
que decretou a interceptao fica prevento.
Caso real: o juiz de So Bernardo do Campo (Grande SP) autorizou a
interceptao de um traficante. Ele foi preso em flagrante em Praia Grande
(cidade do litoral SP). O delegado comunicou ao juiz de Praia Grande, o juiz fez
os autos conclusos ao MP de Praia Grande e o promotor de Praia Grande
denunciou. A defesa alegou incompetncia do juiz de Praia Grande porque a
denncia deveria ter sido oferecida em So Bernardo do Campo. J estava
prevento o juiz em So Bernardo do Campo. O juiz de Praia Grande no poderia
ter recebido a denncia porque o juiz de So Bernardo j estava prevento ao
determinar a interceptao. Questo tima para 2 fase de concurso. Essa
questo foi decidida no HC 85068/STJ. E confirmada pelo STF HC 93762/SP. o
mesmo caso. Houve HC em ambas as cortes que decidiram no mesmo sentido:
quem deveria ter julgado o processo era o juiz de So Bernardo do Campo.
Vamos ao art. 58, 3, da Constituio, que trata da CPI:
3 - As comisses parlamentares de inqurito, que tero poderes de
investigao prprios das autoridades judiciais, alm de outros previstos nos
regimentos das respectivas Casas, sero criadas pela Cmara dos Deputados e
pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento
de um tero de seus membros, para a apurao de fato determinado e por
prazo certo, sendo suas concluses, se for o caso, encaminhadas ao Ministrio
Pblico, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.
A Constituio d s CPIs poderes investigatrios prprios de juzes. Com isso, eu
fao a seguinte pergunta: CPI pode autorizar interceptao telefnica? O
Supremo Tribunal Federal diz que a expresso prprios do art. 58, 3, no
significa idnticos. Poderes prprios no significa poderes idnticos. Com base
nessa premissa, o Supremo decidiu o seguinte: nos casos em que a Constituio
expressamente exige ordem judicial, o ato s pode ser praticado pelo Poder
Judicirio. O ato est reservado com exclusividade ao Poder Judicirio. o
chamado princpio da reserva de jurisdio. Esse princpio nasceu a partir de um
voto do ento ministro Moreira Alves e virou jurisprudncia do Supremo.
A Constituio diz que ningum pode ser preso salvo em flagrante ou por ordem
judicial. Ento, eu pergunto: CPI pode decretar priso preventiva e temporria?
No, porque para priso preventiva e temporria, expressamente ordem
judicial. Prender em flagrante pode porque a qualquer um pode. Outro
exemplo: a casa asilo inviolvel do indivduo. Ningum nela pode entrar sem
ordem judicial. CPI pode autorizar busca e apreenso domiciliar? No. Princpio

Intensivo II
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da reserva de jurisdio. CPI no pode autorizar busca domiciliar porque isso

exige expressamente ordem judicial. E agora, o que interessa para ns: CPI pode
autorizar interceptao telefnica? No porque o art. 5. XII expressamente
exige ordem judicial. Portanto, CPI no ode autorizar interceptao telefnica.
Portanto, este ato de autorizar interceptao telefnica est dentro da reserva
de jurisdio.
Agora eu mudo a pergunta: CPI pode determinar quebra de sigilo telefnico (s
requisitar a lista das chamadas efetuadas e recebidas)? A, sim. CPI pode
determinar quebra de sigilo telefnico sem ordem judicial. A quebra de sigilo
telefnico, esta sim, est dentro dos poderes prprios de juiz. Assim como a CPI
pode quebrar sigilo bancrio, fiscal, eleitoral, telefnico. CPI pode quebrar
qualquer sigilo.
ACESSO DO ADVOGADO S INTERCEPTAES TELEFNICAS
O julgado paradigma deste caso o HC 90232/STF (Celso de Mello). S a
ementa tem trs pginas, mas, resumindo, como funciona uma interceptao
telefnica? A polcia vai fazendo a interceptao, o que j est gravado vai
transcrevendo e juntando a um apenso do inqurito e continua interceptando.
Transcreve mais um pouco, junta no apenso e vai interceptando. Vocs
perceberam que h interceptao j transcrita e interceptao em
andamento. O que Celso de Mello decidiu nesse julgado? Decidiu o seguinte: o
advogado quer acesso s interceptaes? s interceptaes j transcritas e
juntadas aos autos do inqurito o advogado tem pleno acesso. Ou seja, as
interceptaes j documentadas no apenso do IPL. E o advogado no tem
acesso a acompanhar as interceptaes que ainda esto ocorrendo, o que
seria, inclusive, ridculo. Est l o investigador ouvindo o cliente e o advogado
junto. No teria nem cabimento. Este julgado um dos precedentes da Smula
Vinculante 14:
STF Smula Vinculante n 14 - direito do defensor, no interesse do representado,
ter acesso amplo aos elementos de prova que, j documentados em
procedimento investigatrio realizado por rgo com competncia de polcia
judiciria, digam respeito ao exerccio do direito de defesa.
Essa smula est dizendo o qu? Tudo que j est documentado no inqurito, o
advogado pode ver. Tudo! No se pode opor ao advogado o sigilo das
investigaes. Essa smula surgiu da seguinte discusso: o Estatuto da OAB
garante ao advogado ver o inqurito. S que o CPP diz que a autoridade
policial dever garantir o sigilo do inqurito. A o advogado chegava na
delegacia pedindo para ver o inqurito sob alegao de que o Estatuto da
Ordem garantia a ele ver o inqurito. A o delegado respondia: pois , doutor,
mas o inqurito est sob sigilo (art. 20, do CPP). Mas o Estatuto da Ordem me
permite ver! Mas o Cdigo de Processo Penal me diz para no te deixar ver.
Ficava essa discusso. Os advogados faziam o qu? Impetravam mandado de

Intensivo II
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segurana. Houve at um caso em que um advogado impetrou HC e o

Supremo recebeu sob a alegao de que alm da prerrogativa do advogado,
est sendo colocada em perigo reflexamente, a liberdade de locomoo.
Ento, cabe HC, no sob a tica do advogado, mas sob a tica do cliente do
advogado. Bom, ficava essa discusso, o Supremo jogou uma p de cal sobre o
assunto com a Smula 14. O advogado tem acesso. Ele s no tem acesso s
diligncias que ainda esto sendo realizadas, como uma interceptao em
andamento. Essa smula deve ser interpretada dessa forma.
Olha o que diz o finalzinho da smula: que digam respeito ao direito de
defesa. Silvio, mas eu sempre estudei que no inqurito no tem ampla defesa,
que o inqurito inquisitivo. Vejam, vocs no podem confundir isso porque o
Supremo j falou vrias vezes: no existe ampla defesa no inqurito, mas existe
direito de defesa. Seplveda Pertence cansou de falar isso nos julgados dele.
Inclusive, no meu livro, eu cito um julgado do ministro Seplveda Pertence que
bem claro: embora no exista direito a ampla defesa, h direito de defesa.
Qual direito de defesa? De ser interrogado, de permanecer calado, de requerer
diligencias, de ser acompanhado de advogado. Isso tudo direito de defesa no
inqurito. Ento, essa ideia de que o inqurito no permite direito de defesa
equivocada. Voc no tem aquela ampla defesa prpria do processo penal,
mas o que est sendo investigado j tem direito de defesa.
Ns acabamos o art. 1, caput, da lei. Agora vamos estudar o pargrafo nico:
INTERCEPTAO
TELEMATICA
DE
COMUNICAO
EM
SITEMAS
DE
INFORMTICA
Pargrafo nico. O disposto nesta Lei aplica-se interceptao do fluxo de

comunicaes em sistemas de informtica e telemtica.
Essa lei, que conhecida como Lei de Interceptao Telefnica, no est
autorizando s a interceptao telefnica. Ela autoriza a interceptao das
comunicaes telefnicas, mas est autorizando tambm a interceptao das
comunicaes informticas e interceptao das comunicaes telemticas
(telefonia + informtica). No caso interceptaes telemticas no h muito
problema porque voc tem telefonia envolvida. O problema que a lei
autorizou interceptao de comunicaes informticas. Pergunto: a lei
constitucional nesse ponto? Vamos voltar ao art. 5, XII, da CF:
Olha a discusso que eu vou colocar para vocs explorarem numa prova, de
acordo com o posicionamento de vocs na prova. A Constituio prev quatro

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sigilos: sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas. A tem uma

vrgula. Depois: sigilo comunicaes de dados e comunicaes telefnicas.
Outra vrgula. E depois: salvo no ltimo caso. Eu pergunto. Vocs acham que a
expresso salvo no ltimo caso est ligada s comunicaes telefnicas ou
est ligada expresso comunicao telefnica e de dados. A expresso
est ligada ao segundo grifo ou s expresso comunicaes telefnicas. J
comea a o problema da hermenutica. E como tudo em direito, ns temos
duas correntes. O professor Antnio Scaranzi Fernandes d aula na nossa ps e
fala dessa divergncia.
1 Corrente: A expresso salvo no ltimo caso refere-se exclusivamente s
interpretaes telefnicas.
A expresso salvo
2 Corrente (Antonio Scaranzi Fernandes, por exemplo):
no ltimo caso refere s comunicaes telefnicas e de dados.
Qual a importncia disso? Se eu acho que a expresso salvo no ltimo caso
abrange as comunicaes de dados, consequentemente eu acho que o
nico, do art. 1, da Lei de Interceptao constitucional. Se eu acho que a
expresso salvo no ltimo caso abrange a comunicao de dados, ento a
interceptao das comunicaes informticas constitucional. Se eu acho que
a expresso salvo no ltimo caso s permite a interceptao telefnica, ento
eu acho que essa primeira parte do art. 1, pargrafo nico inconstitucional.
Depende do posicionamento que eu vou adotar no concurso. Se eu acho que
a expresso salvo no ltimo caso est autorizando tambm a interceptao
das comunicaes de dados, ento, o art. 1, nico, da Lei de Interceptao
que autoriza a interceptao das comunicaes informticas est de acordo
com a Constituio, que fala em dados. Agora, se eu entendo que a expresso
salvo no ltimo caso (do art. 5, XII) s se refere s comunicaes telefnicas,
ento eu tenho que sustentar que o que est no art. 1, nico
inconstitucional.
Luiz Flvio Gomes e Raul Servini (jurista uruguaio) entendem que o dispositivo
plenamente constitucional, que possvel a interceptao da comunicao de
dados, desde que observada a lei. Tambm Alexandre de Moraes. Ele escreveu
um artigo falando da constitucionalidade do nico, s que ele usa um
fundamento que eu, particularmente no concordo. Ele diz o seguinte: o nico
constitucional porque nenhum direito fundamental absoluto. Todo direito
fundamental pode ser relativizado. Portanto, a lei pode autorizar a
interceptaes de comunicaes de informtica. No mesmo sentido, o
procurador de justia do RS, Luiz Lenio Streck que, em direito constitucional
citado no Brasil inteiro. O meu mestrado na P UC em direito constitucional (no
em penal) e um autor que, se citado numa prova, vai muito bem.
Quem entende o nico inconstitucional? Vicente Greco Filho (USP), que
tambm tem um livro sobre interceptao telefnica que agora foi republicado.
Tambm Antonio Magalhes Gomes Filho (USP). Eles entendem que
inconstitucional porque a Constituio s permitiu a interceptao de

Intensivo II
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comunicaes telefnicas. Eles so enfticos com relao a isso. Logo, a lei no

poderia ter autorizado a interceptao das comunicaes informticas. Celso
Ribeiro Bastos (professor falecido da USP), na mesma linha, sustentava, inclusive,
que esse sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas e de
dados absoluto. Ele dizia que no dava para abrir uma carta de preso nunca
porque a Constituio j diz salvo no ltimo caso. Ento, o legislador est
abrindo exceo no ltimo caso, porque quer que os outros sigilos sejam
absolutos. Essa a interpretao do professor Celso Bastos. Se a Constituio diz
salvo no ltimo caso, ela s est permitindo a quebra no ltimo caso e est
querendo que os outros sigilos fossem absolutos, que no fossem quebrados em
nenhuma hiptese.
STF e STJ consideram o nico constitucional. E no tem julgado. Por isso
mesmo. O Supremo e o STJ nunca declararam como prova ilcita, as
interceptaes de informtica. Nunca.
Julgado interessante: a gente v a Polcia Federal naquelas operaes que
aparecem na TV, os policiais levando CPUs. O que aconteceu? A PF fez uma
apreenso de CPUs e a defesa disse: isso interceptao de comunicao
de dados. E sabe o que o Supremo decidiu? Falou: o que a Constituio
protege a comunicao por meio de dados e no os dados em si mesmos
que esto armazenados no computador. Uma coisa a comunicao de
dados. Outra coisa so os dados que voc tem armazenados nas suas pastas l
do computador. A defesa confundiu tudo. O Ministro Seplveda, que foi relator
desse julgado, at fez uma comparao: aquelas pastinhas que temos no
computador se assemelham s pastinhas de papel que poderiam estar num
armrio de ferro e que poderiam ser apreendidas.
Quanto apreenso de computadores, o Supremo decidiu o seguinte: o que a
Constituio protege so as comunicaes por meio de dados. Uma conversa
no Skype, por exemplo. So as comunicaes por meio de dados, e no os
dados em si mesmos que estejam armazenados na base fsica do computador. E
por que? Disse o ministro Seplveda: esses dados so documentos como
quaisquer outros. Anotem o nmero desse julgado RE 418416/SC.
Essa apreenso de computadores depende de ordem judicial? Depende
porque envolve direito intimidade. Ali no computador pode ter a sua vida
inteira. Alis, por conta de alguns abusos que estavam ocorrendo, o Supremo
disse que quando se pede a apreenso se deve delimitar quais os
computadores que sero apreendidos. No comeo, o investigado era o
Presidente da empresa que trabalha no 15 andar. Eles iam l e apreendiam at
o computador da faxineira. Para o mundo para descobrir o crime. Voc tem
que delimitar quais sero os computadores apreendidos.
Uma questo que caiu no MP/RJ (pea escrita) Conversas de salas de batepapo. Sabe o que o STJ decidiu? Conversas em sala de bate-papo no esto
protegidas pelo sigilo das comunicaes. Por que no? O que o STJ disse nesse
caso? Porque o ambiente pblico e destinado a conversas informais, bate-

Intensivo II
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papo. Isso caiu na segunda fase do MP/RJ h uns cinco anos atrs e era um
caso real. O MP, fazendo uma investigao, descobriu uma quadrilha de trfico
de drogas por meio de sala de bate-papo e utilizou essas conversas para
denunciar. O que a defesa alegou? A prova ilcita. Houve violao dos sigilos
das comunicaes. O MP no poderia ter utilizado essas conversas como prova
no processo. O STJ falou que sala de bate-papo no tem proteo
constitucional de sigilo. ambiente aberto e pblico.
REQUISITOS LEGAIS PARA A INTERCEPTAO
O art. 2 trata dos requisitos para a interceptao. O art. 2 diz quando no
cabvel a interceptao. Ento, vamos ter que interpret-lo contrario sensu,
para saber quando possvel a interceptao. Ele diz quando no cabe.
Art. 2 No ser admitida a interceptao de comunicaes telefnicas quando
ocorrer qualquer das seguintes hipteses:
I - no houver indcios razoveis da autoria ou participao em infrao penal;
II - a prova puder ser feita por outros meios disponveis;
III - o fato investigado constituir infrao penal punida, no mximo, com pena
de deteno.
Inciso I Ento, o juiz no pode autorizar a interceptao se no houver
indcios razoveis de autoria ou participao em infrao penal. O primeiro
requisitos que haja indcios razoveis de autoria ou participao em infrao
penal.
Inciso II Esse o mais violado da lei. De todos. Ento, o segundo requisito o
seguinte: que a interpretao seja o nico meio investigatrio possvel de
captao da prova. Ou seja, deve ficar provado que o elemento indicirio
(prova) se perder se a interceptao no for realizada.
Inciso III No cabe interceptao se a infrao for punida, no mximo, com
deteno. Acima de deteno s sobre recluso. Ento, o terceiro requisito
para que haja interceptao que o crime seja punido com recluso. S cabe
interceptao em crime punido com recluso. Sobre esse terceiro inciso h
algumas coisas a ser ditas:
No cabe interceptao em contraveno penal e em crime punido com
deteno. Por exemplo, ameaa por telefone. No cabe interceptao para
descobrir uma ameaa por telefone porque ameaa crime punido por
deteno. Quando eu era delegado, as pessoas iam l e pediam
interceptao porque estavam sendo ameaadas. Eu dizia que eu no podia
fazer e sugeria que gravassem porque a gravao pode. A pessoa saa brava
comigo e dizia que eu no queria trabalhar. Mas se eu interceptasse, eu iria
responder a um processo-crime e aprova seria ilcita.

Intensivo II
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Vamos mudar o foco: uma interceptao telefnica pode ser utilizada como
prova num crime punido com deteno? Pode, desde que esse crime punido
com deteno seja conexo com o crime punido com recluso e que autorizou
a interceptao.
A interceptao pode ser utilizada como prova num crime punido com
deteno desde que ele seja conexo com o crime punido com recluso, para o
qual foi autorizada a interceptao. Vocs perceberam que o que a lei probe
interceptao para apurar diretamente um crime punido com deteno. Isso
no pode. O que a lei est proibindo que se faa interceptao direta para
apurar crime de deteno, mas se ele foi descoberto pela interceptao feita
em crime punido com recluso que lhe conexo, nenhum problema. O juiz
autoriza interceptao num trfico e alm do trfico descobre um crime de
ameaa conexo (um traficante ameaando o outro de morte). A, sim, nesse
caso, a interceptao pode ser utilizada como prova nesse crime de ameaa.
S um detalhe: mas e se o crime no for conexo? Anotem a:
H um entendimento recente do STJ que a prova pode ser utilizada mesmo
que no haja conexo entre os crimes por trs razes: primeiro porque a Lei
9.296 no exige conexo entre os crimes (se bem que esse um argumento
furado porque ela tambm no autoriza interceptao em crime punido com
deteno), segundo porque o Estado no pode manter-se inerte diante da
notcia de um crime. E o terceiro motivo que consta do julgado: se a
interceptao foi com ordem judicial no h que se falar em nenhuma ilicitude
da prova. Esse foi o HC 69552/PR pelo STJ.
Vamos tomar cuidado aqui: a jurisprudncia amplamente majoritria aquela
de que pode utilizar a prova em crime punido com deteno, desde que o
crime seja conexo. Mas h esse julgado recente que no exigiu conexo entre
os crimes.
DESCOBERTA FORTUITA DE NOVOS CRIMES E NOVOS CRIMINOSOS
A polcia pede uma interceptao para apurar um trfico cometido pelo
traficante A. Mas a polcia tem que indicar qual o crime qual a pessoa
que vai ser investigada? Sim, nico do art. 2, da lei:
Pargrafo nico. Em qualquer hiptese deve ser descrita com clareza a situao
objeto da investigao, inclusive com a indicao e qualificao dos
investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.
A situao objeto da investigao a infrao penal que vai ser apurada.
Percebam a nesses grifos: no pedido de interceptao devem ser indicadas as
pessoas que sero investigadas e tambm as linhas que sero interceptadas,

Intensivo II
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bem como a situao objeto da investigao (crime). E o juiz vai autorizar a

interceptao com base nessa indicao.
Voltando ao exemplo: no pedido de interceptao, o delegado pediu
autorizao para interceptar o traficante A e apurar o trfico por ele
cometido. O juiz concedeu interceptao para investigar o traficante A. S
que durante as interceptaes a polcia descobre o trfico (art. 33, da Lei
11.343/00) mais um homicdio (art. 121, CP) e descobre mais: que os infratores
desses crimes so o traficante A e tambm o traficante B. Quer dizer, a
polcia descobriu fortuitamente, por acaso, por sorte, o homicdio, um crime que
no constava do pedido de interceptao e um infrator B que tambm no
constava no pedido. Pergunto: essa interceptao poder ser utilizada como
prova para este novo crime e este novo criminoso descobertos fortuitamente?
Pode ser usada como prova do homicdio e contra o traficante B? Eu no
estou falando de recluso com deteno. Estou falando de recluso
descoberto por acaso. A jurisprudncia a mesma: a interceptao pode ser
utilizada, desde que o novo crime ou o novo criminoso tenham relao com o
crime ou o criminoso mencionados no pedido de interceptao. Lembrando
daquele julgado recente do STJ, que no exigiu conexo. Vale aqui tambm.
Voc vai fazer uma prova do MP, precisa dissertar, precisa de um fundamento
acusatrio, voc tem o posicionamento do STJ, inclusive com os fundamentos
dele.
AUTORIDADE COMPETENTE PARA AUTORIZAR A INTERCEPTAO
Est no art. 3:
Art. 3 A interceptao das comunicaes telefnicas poder ser determinada
pelo juiz, de ofcio ou a requerimento:
I - da autoridade policial, na investigao criminal;
II - do representante do Ministrio Pblico, na investigao criminal e na
instruo processual penal.
Aqui tambm se v a reserva de jurisdio. Juiz aqui, leia-se, juiz ou tribunal. O
esquema desse art. 3 o seguinte: s quem pode determinar a interceptao
o juiz. E ele pode fazer isso como?
a)
De ofcio
b)
A requerimento da autoridade policial apenas na fase das
investigaes. Isso bvio. O delegado s pode pedir interceptao durantes
as investigaes. Iniciada a ao penal, cabe ao MP pedir.
c)
A requerimento do MP que pode requerer na fase das investigaes ou
na fase da ao.
Essa a estrutura do art. 3, da Lei de Interceptao. Vamos trabalhar algumas
questes:

Intensivo II
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Interceptao decretada de ofcio pelo juiz constitucional? Juiz autorizar

interceptao de ofcio, sem que tenha havido requerimento do delegado ou
do MP constitucional? H uma corrente (exemplo: LFG) que diz que o art. 3,
no ponto em que autoriza o juiz a autorizar a interceptao de ofcio
inconstitucional porque cria a figura do juiz inquisidor, do juiz investigador. E, por
isso, viola o sistema acusatrio de processo (sistema implcito que decorre da
nossa Constituio), princpio da inrcia de jurisdio, princpio da
imparcialidade do juiz e o devido processo legal. Esse o entendimento do
professor LFG, por exemplo.
Paulo Rangel, um dos grandes processualistas penais hoje no Brasil, entende
que o artigo inconstitucional quando autoriza o juiz decretar interceptao de
ofcio na fase das investigaes, apenas. Diz ele: durante o processo, o juiz pode
decretar interceptao de ofcio porque uma medida cautelar como
qualquer outra que o juiz pode decretar no processo. Ela assume o carter de
medida cautelar e vrias medidas cautelares no processo penal podem ser
decretadas de ofcio.
O PGR props a ADI 3450 pedindo que o Supremo decrete a
inconstitucionalidade do art. 3 justamente nesse ponto, no ponto em que
autoriza o juiz a decretar interceptao de ofcio na fase investigatria e pelos
mesmos argumentos. Eu li a inicial do PGR (est no site). Ainda no foi julgada
essa ao. O relator Cesar Peluso. Mas ns podemos saber qual vai ser a
deciso: decretao de inconstitucionalidade. Isso porque a Lei do Crime
Organizado tambm autorizava o juiz a fazer a investigao e o art. 3, da Lei do
Crime Organizado foi declarado inconstitucional por conta de haver criado a
figura do juiz inquisidor.. Na ADI, o Supremo, por coerncia, vai decidir no mesmo
sentido, penso eu. Aguardemos o julgamento.
Qual o recurso cabvel da deciso que indefere o pedido de interceptao?
O delegado pediu, o juiz no concedeu a interceptao. Qual o recurso
cabvel? A deciso que nega o pedido da autoridade policial irrecorrvel. O
delegado no vai recorrer contra a deciso do juiz porque delegado no
parte. Ento, a deciso que nega o pedido do delegado irrecorrvel.
Agora, contra deciso que indefere o pedido do MP cabvel mandado de
segurana. Nesse sentido, Ada e LFG. Dizem que a nica coisa que cabe MS.
No cabe apelao porque no deciso definitiva, no cabe RESI porque
no est no rol do RESI, no cabe correio parcial porque no est causando
nenhuma inverso tumultuada do processo, no cabe habeas corpus, no
cabe nada a no ser mandado de segurana.
E qual o recurso cabvel da deciso que autoriza o pedido de interceptao?
HC! O bom e velho HC. Lembram do juiz cvel estadual que autorizou
interceptao em crime militar? Foi habeas corpus. Imagina que o juiz autoriza

Intensivo II
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interceptao em crime punido com deteno: HC. Ento, para combater

ilegalidade de uma autorizao, habeas corpus.
A interceptao ilegal viola duas normas constitucionais: o art. 5, XII e o artigo
que diz que so inadmissveis as provas ilcitas no processo penal. Eu pergunto: a
ilicitude da prova pode deixar para ser alegada em segundo grau de jurisdio,
sem ter sido alegada antes, por envolver matria constitucional, de ordem
pblica, nulidade absoluta? Olha o que o STJ e o STF pacificaram: se a ilicitude
da prova no foi questionada nas instancias inferiores no pode ser questionada
nas instncias superiores sob pena de supresso de instncia. Essa jurisprudncia
era tmida no STJ e no STF, mas agora est pacfica. Exemplo: STJ: HC 91115/RJ.
Tendo em vista que as escutas realizadas no foram sequer suscitadas
perante o tribunal a quo fica esta Corte impedida de apreciar a questo, sob
pena de supresso de instancia
Ento, s vezes, o advogado utiliza a seguinte estratgia: v uma ilicitude da
prova, da interceptao e no alega para deixar para alegar no STJ, no STF
porque a anula tudo e eu consigo a prescrio. O raciocnio esse. Vou deixar
um exemplo de julgado do STF: HC 82009/RJ.
PRAZO DA INTERCEPTAO TELEFNICA Art. 5
Art. 5 A deciso ser fundamentada, sob pena de nulidade, indicando
tambm a forma de execuo da diligncia, que no poder exceder o prazo
de quinze dias, renovvel por igual tempo uma vez comprovada a
indispensabilidade do meio de prova.
A primeira parte do artigo bvia. Uma deciso que autoriza uma
interceptao, obviamente, tem que ser muito bem fundamentada. Mas o que
interessa o final. Uma interpretao puramente literal desse dispositivo nos leva
concluir que o prazo mximo de uma interceptao de 30 dias (15 + 15). Por
que a gente v interceptao durante meses, anos? Teve uma que durou 2
anos. Isso porque o STF e o STJ pacificaram o seguinte entendimento:
A renovao de 15 dias pode ocorrer quantas vezes forem necessrias, desde
que fundamentada a necessidade de cada renovao.
Essa a jurisprudncia atual do STF e do STJ. Majoritria. Por qu? Houve um
julgado e esse HC foi comentado, foi tema do Boletim de Cincias Criminais
com todos os artigos da revista falando disso. Foi o HC 76686/PR (STJ). Neste
julgado, que foi tema do IBC-Crim e est sendo discutido at hoje, a 6 Turma do
STJ considerou ilcita uma interceptao que durou 2 anos. Ento, vocs
imaginam quantas renovaes ocorreram. Por unanimidade foi o julgado,

Intensivo II
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portanto, todos os ministros da 6 Turma entenderam assim. A prova foi

considerada ilcita sob os seguintes argumentos:
1)
Normas restritivas de direitos fundamentais devem ser interpretadas
restritivamente um dos princpios bsicos de hermenutica. Carlos
Maximiliano, um dos maiores hermeneutas do Brasil, j falava isso. Se a norma
restringe direito fundamental, deve ser interpretada restritivamente, para
restringir o mnimo possvel.
2)
Se o legislador quisesse ter permitido vrias renovaes, ele teria usado a
expresso renovveis por iguais perodos, no plural. Se ele utilizou a expresso
no singular , renovvel por igual tempo porque ele quis permitir apenas uma
renovao, uma prorrogao de 15 dias.
3)
A Constituio Federal, durante o Estado de Defesa, s permite
restries ao sigilo das comunicaes pelo prazo mximo de 60 dias. Art. 136,
1, c e 2, da Constituio. Se durante o estado de defesa s se pode
restringir o sigilo das comunicaes pelo prazo de 60 dias, no razovel que
em situaes de normalidade se autorize interceptaes acima desse prazo.
4)
Esse argumento foi pontual, foi para o caso concreto. Houve, no caso
concreto, violao ao princpio da razoabilidade porque no razovel uma
interceptao durar dois anos.
No a jurisprudncia majoritria. Esse um julgado da 6 Turma do STJ. At
porque, depois disso, o Pleno do Supremo j voltou a afirmar que as renovaes
podem acontecer quantas vezes forem necessrias. Depois desse julgado, o
Pleno do Supremo reafirmou que as prorrogaes podem acontecer quantas
vezes forem necessrias. Apesar de todo o alarde feito em torno desse HC do
STJ, ele um HC que no reflete a jurisprudncia majoritria. Agora, voc vai
utiliz-lo numa prova de Defensoria. Ou at numa prova do MP. Se voc tiver
que dissertar sobre interceptao, pode falar da jurisprudncia majoritria e
citar esse julgado, que vai demonstrar conhecimento. S no pode dizer que
jurisprudncia majoritria.
CONDUO DAS INTERCEPTAES TELEFNICAS Art. 6, caput
Art. 6 Deferido o pedido, a autoridade policial conduzir os procedimentos de
interceptao, dando cincia ao Ministrio Pblico, que poder acompanhar a
sua realizao.
Portanto, quem conduz a interceptao telefnica a autoridade policial e o
MP apenas pode acompanhar a realizao das interceptaes. Quem preside,
quem conduz, a autoridade policial que d cincia ao MP que pode
acompanhar as interceptaes.

Intensivo II
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Algumas questes aqui: o MP pode realizar investigaes criminais? Pode. Pelo

menos na jurisprudncia, isso j est resolvido. STJ diz que pode e 2 Turma do STF
diz que pode. A questo : nos procedimentos investigatrios realizados pelo
prprio MP, quem conduz as interceptaes? O prprio MP. Ento, quando o
MP que est investigando, sem ajuda da polcia, se est realizando diretamente
a investigao, o prprio membro do MP que conduz as interceptaes.
Imagina, no teria sentido o MP instaurar procedimento investigatrio pede
pro delegado conduzir as interceptaes. O GAECO, por exemplo, aqui em So
Paulo, Grupo de Atuao contra o Crime Organizado do MP/SP. Quando eles
instauram procedimento investigatrio, eles prprios que conduzem as
interceptaes. Isso foi decidido pelo STJ como plenamente vlido. H um
julgado recente do STJ que diz: se o MP que est realizando as investigaes,
o MP que conduz as interceptaes que, nada mais so do que diligncias
investigatrias.
Ainda desse artigo 6 eu vou extrair mais duas coisas: A Polcia Rodoviria
Federal pode conduzir as interceptaes? O STJ considerou lcita uma
interceptao que foi conduzida pela Polcia Rodoviria Federal. Por qu?
Porque o art. 1, X, do Decreto 1.655/95, diz que compete Polcia Rodoviria
Federal colaborar na preveno e represso a crimes. Este inciso X foi submetido
a uma Ao Direta de Inconstitucionalidade 1413 e o Supremo falou que o
dispositivo constitucional. A ADI foi julgada improcedente. A Polcia Rodoviria
Federal pode colaborar. Olha o que decidiu o STJ: Ante as peculiaridades do
caso, h que se autorizar a Polcia Rodoviria Federal auxiliar nas investigaes.
Ento, o procedimento foi conduzido pela Policia Rodoviria Federal e foi
considerada prova lcita com fundamento no art. 1, X, do Decreto 1655 que foi
julgado constitucional pelo Supremo.
O art. 6 diz que o delegado tem que dar cincia ao MP. A falta de cincia ao
MP constitui mera irregularidade. Tem deciso do STJ e tem uma do STF nesse
sentido.
Agora, o artigo que trouxe polemica para o STF: art. 6 1:
TRANSCRIO DAS CONVERSAS GRAVADAS Art. 6 1
Art. 6, 1 No caso de a diligncia possibilitar a gravao da comunicao
interceptada, ser determinada a sua transcrio.
Esse dispositivo est dizendo que se a conversa foi gravada tem que ser
transcrita. s vezes a polcia ouve a conversa, mas no grava. Ouve s para ver
onde est a droga, para fazer o flagrante. Nem toda interceptao gravada.
A questo : a polcia tem que transcrever toda a conversa gravada ou parte
da conversa gravada? Esses foi um dos grandes bates-bocas que teve no
Supremo at hoje por conta da enorme divergncia. A questo ? A polcia
precisa transcrever toda conversa que foi gravada ou pode transcrever parte

Intensivo II
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da conversa? Sabe o que o Supremo decidiu por maioria de votos? Vencidos:

Marco Aurlio, Celso Mello, Seplveda, Gilmar (tem que transcrever tudo).
Peluso e Joaquim Barbosa (ausentes). 5 a 4 foi o resultado em favor da
transcrio parcial. Basta que sejam transcritos os trechos necessrios ao
oferecimento da denncia. A conversa no precisa ser toda transcrita. Basta
que sejam transcritas os trechos necessrios ao oferecimento da denncia. Qual
o erro grave desse julgado, no meu modo de ver? A interceptao no s
elemento indicirio. prova que pode fundamentar condenao. Se prova,
princpio da comunho das provas. Quem disse que a interceptao s prova
de acusao? No meu modo de ver, os ministros incorreram em erro bsico:
esqueceram que a prova pertence a ambas as partes. O Supremo falou: pode
transcrever parcialmente, desde que se entreguem os CDs com todas as
gravaes para a defesa. Que bonito! Esse caso tinha 40 mil horas de gravao.
Como que o advogado vai ouvir 40 mil horas, para ficar escolhendo os trechos?
Como vai transcrever? Vejam, no problema do Supremo se preocupar com
dificuldades estruturais da Administrao Pblica. O Supremo uma corte
constitucional e no tem que ficar preocupado se tem policial suficiente para
transcrever isso. O Supremo tem que garantir a Constituio, at porque esse
problema decorre de um outro, de se autorizar interceptaes sem critrio. Por
que se chegou a 40 mil horas de gravao? Porque tem interceptao para
tudo quanto lado, sendo renovada indiscriminadamente.
A Revista Veja disse que a Polcia Federal estava distorcendo o contedo das
gravaes. Transcrevia um trecho e outro e dava uma conotao totalmente
diversa da conversa, ou seja, editava a conversa. Fazia o que o jornalista
antitico faz. Pega um trecho aqui, outro ali e vai juntando, saiu tudo diferente
do que o cara falou. A Polcia Federal foi acusada de fazer isso. Mas quem foi
que autorizou a Polcia Federal a fazer isso? O STF. O policial vai transcrever
aquilo que confirma o trabalho dele. natural. Ele vai querer, na transcrio,
provar que tudo aquilo que ele estava supondo no comeo da investigao
verdadeiro. E a comea a cortar trechos. Ah, mas o advogado tem os CDs! O
cara morre e no termina de ouvir. Mas, enfim, o Supremo, por maioria
apertada, 5 a 4, disse que a transcrio pode ser parcial.
Julgado interessante que pode cair: o ru admitiu que a voz era dele nas
gravaes e foi dispensado o laudo de degravao da voz. A a defesa arguiu
nulidade por falta de laudo de degravao da voz. Sabe o que o STJ decidiu?
Se o ru admitiu que a voz dele, no pode arguir nulidade por falta de laudo
da voz. Se o ru admitiu que a voz das interceptaes dele no pode, depois,
alegar nulidade da prova por falta de laudo da voz. E a, pessoal, o julgado
termina assim: porque o paciente no pode beneficiar-se da prpria torpeza (a
baixou o civilista aqui). No STJ h duas turmas criminais: a 5 e a 6. A 5 s pau
no ru. A 6 pro ru.
Art. 6, 2 Cumprida a diligncia, a autoridade policial encaminhar o
resultado da interceptao ao juiz, acompanhado de auto circunstanciado,
que dever conter o resumo das operaes realizadas.

Intensivo II
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Duas questes decididas pelo STJ e STF: o delegado, equivocadamente,

encaminhou as interceptaes diretamente para o MP e no para o juiz. O que
o STJ decidiu? Que isso mera irregularidade. Isso foi decidido no HC 44169.
Deixa explicar aqui uma coisa: a interceptao tramita em autos apartados no
IPL. No juntada nos autos principais. Encerrado o IPL o delegado ter dois
volumes: o inqurito e a interceptao. O inqurito ele encerra com o relatrio
final. E alm do relatrio final do inqurito, ele tem que fazer o auto
circunstanciado para encerrar o procedimento de interceptao. Tem que
fazer o relatrio para encerrar o inqurito e tem que fazer um auto
circunstanciado para encerrar as interceptaes. O que esse auto
circunstanciado? um resumo de tudo o que foi feito durante as
interceptaes. Mal comparando, como se fosse o relatrio do inqurito.
Olha o que o Supremo decidiu: esse auto circunstanciado formalidade
essencial para a validade da prova, mas o seu defeito (se foi feito errado) enseja
apenas nulidade relativa. So expresses do acrdo que diz que o auto
circunstanciado formalidade essencial para a validade da prova, mas o seu
defeito enseja apenas nulidade relativa. STF: HC 87859.
DESTRUIO DAS CONVERSAS GRAVADAS Art. 9
Art. 9 A gravao que no interessar prova ser inutilizada por deciso
judicial, durante o inqurito, a instruo processual ou aps esta, em virtude de
requerimento do Ministrio Pblico ou da parte interessada.
Pargrafo nico. O incidente de inutilizaro ser assistido pelo Ministrio Pblico,
sendo facultada a presena do acusado ou de seu representante legal.
Toda gravao que no tiver nenhuma pertinncia com o processo, leia-se,
que no servir como prova, deve ser destruda. O traficante est sendo
interceptado, mas conversou com o filhinho dele de 5 anos e perguntou como
estava indo a escola. Essa conversa no tem qualquer utilidade probatria.
Ento, tem que ser inutilizada. A pegadinha: em qual momento da persecuo
criminal essa gravao pode ser destruda? Fica na cabea a idia de que s
pode ser destruda ao final do processo. Mas, no. Olha o que diz lei: pode ser
inutilizada durante o inqurito, durante a instruo processual ou aps essa. Leiase: a gravao que no serve como prova pode ser destruda em qualquer fase
da persecuo criminal (investigatria ou da ao penal).
Parte interessada que pede a destruio da prova no tem que ser
necessariamente o acusado. Pode ser um terceiro alheio ao processo, que
conversou com ele e que tem interesse em que seja destruda essa prova. A
destruio ocorre por meio de um incidente de inutilizao que deve ser
assistido pelo MP e pode ser acompanhado pelo acusado e/ou seu defensor.

Intensivo II
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CRIME DA LEI DE INTERCEPTAO TELEFNICA

Agora vamos analisar um crime da Lei de Interceptao Telefnica. O art. 10
traz um tipo penal incriminador.
Art. 10. Constitui crime realizar interceptao de comunicaes telefnicas, de
informtica ou telemtica, ou quebrar segredo da Justia, sem autorizao
judicial ou com objetivos no autorizados em lei.. Pena: recluso, de dois a
quatro anos, e multa.
Ns temos duas condutas criminosas aqui. Olha s:
1 Conduta: Realizar interceptao
OU
2 Conduta:
Sem autorizao judicial OU

Com fins no permitidos em lei
Quebrar segredo de justia
Exemplo: o policial realiza interceptao em ordem judicial. Que crime o policial

est cometendo? Art. 10, da Lei de Interceptao Telefnica. A polcia faz
interceptao sem autorizao judicial. o crime do art. 10. Ou o policial
entrega parte das conversas transcritas para o jornalista (quebrou segredo de
justia). Por que eu nunca vejo ningum ser punido? Porque nunca pegam
quem vazou as informaes.
S um detalhe: esse segredo de justia precisa estar declarado nos autos? No.
O art. 1, caput, da lei diz que tudo sob segredo de justia que no precisa estar
decretado nos autos, o que significa dizer que o segredo de Justia decorre da
lei. automtico por fora de lei. Art. 1, caput, da lei.
Primeira conduta: realizar interceptao
Sujeito ativo qualquer pessoa (crime comum). A empresa telefnica tem

funcionrios que ficam circulando pela cidade para retirar gravador de poste.
Eles retiram os gravadores dos postes, enchem a sacola, fazem um B.O. Com o
delegado e vo embora. Se vocs olharem para os postes da cidade de SP
vocs vo achar um monte de gravador fazendo interceptao ilegal.
Consumao e tentativa A consumao se d no momento em que o agente
realiza a interceptao e tem acesso ao contedo da conversa, ainda que
parcial. Nesta primeira conduta, no necessria a revelao para terceiros.
Tentativa possvel, se o agente no consegue realizar a interceptao. Ele
preso quando est acabando de instalar o aparelho no poste.

Intensivo II
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Segunda conduta: quebrar segredo de justia
Sujeito ativo A doutrina diz que esse um crime prprio. Ou seja, s pode ser
praticado pelas pessoas envolvidas no procedimento de interceptao. Silvio,
voc est dizendo que o crime funcional? No. LFG, por exemplo, diz que o
crime prprio , mas no funcional. Mesmo porque o crime pode ser
cometido pelo advogado que pode quebrar o segredo de justia. J Vicente
Greco Filho diz que o crime funcional.
Consumao e tentativa A consumao se d quando o segredo revelado
a terceira pessoa, ainda que a uma nica pessoa. E a tentativa possvel na
forma escrita.
Elemento subjetivo em ambas as condutas: o dolo. No h forma culposa.
A competncia para julgar esse crime, de quem ? Via de regra da Justia
Estadual. Se algum interceptar o telefone da minha casa, qual o interesse da
Unio? Nenhum. Isso foi o que o STJ decidiu no CC 40113/SP. O STJ nesse conflito
de competncia decidiu que a competncia da justia estadual.
Questo recente que vai cair em concurso: a CPI pode requisitar da
operadora de telefonia os documentos referentes ao procedimento de
interceptao? Resposta do STF: No. O STF entendeu o seguinte: esses
documentos esto sob segredo de justia e se assim, a requisio deve ser via
judicial. A CPI depende de ordem judicial para requisitar esses documentos que
esto sob segredo de justia. Isso foi decidido pelo Pleno do Supremo no
Mandado de Segurana 27483. O que aconteceu? A CPI requisitou a
documentao para a operadora de telefonia, salvo engano a Claro. O
gerente da Claro disse que no poderia entregar os documentos porque esto
sob segredo de justia. O relator da CPI disse: voc tem 24 horas para entregar,
sob pena de desobedincia. A empresa Claro impetrou um MS e o STF falou:
no obrigado a entregar os documentos para a CPI porque esto sob segredo
de justia. Portanto, os documentos s podem ser entregues para a CPI
mediante ordem judicial.
O que eu preciso ler sobre interceptao para a prova? S o caderno.
Das perguntas do final da prova: a interceptao realizada sem autorizao,
ainda que entre perodos autorizados judicialmente, no fica convalidada por
autorizao judicial posterior.
Serendipidade Foi alvo de concurso pblico. A serendipidade legal e
significa ir atrs de algo e achar algo diferente. a teoria do encontro fortuito
de novos crimes e novos criminosos. Voc pode utilizar a prova, desde que o
fato ou o agente sejam conexos com aquele crime que ensejou a
interceptao.

Intensivo II
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ESTATUTO DO DESARMAMENTO
Lei 10.826/03
1.
EVOLUO LEGISLATIVA
a)
At 1997 Contraveno
As condutas envolvendo armas de fogo no Brasil eram meras contravenes

penais, crime ano, delito vagabundo (como dizia Fragoso), delito liliputiano.
b)
Entre 1997 e 2003 Lei 9.437/97
Em 1997 surge a Lei 9437/97 que transforma essas contravenes em crimes.

Portanto, as infraes envolvendo armas de fogo deixam de ser contravenes
e passam a constituir crimes. Todos os crimes estavam concentrados no art. 10,
da Lei 9.437/97. Ou seja, o art. 10 punia:
Posse
Porte
Comercio
Disparo
Todas essas condutas estavam tipificadas no mesmo dispositivo incriminador,

com a mesma pena. Leia-se, condutas de gravidades totalmente diferentes
sendo punidos na mesma intensidade. O que lembra isso?
Violao ao princpio da proporcionalidade. E mais:
Violao ao princpio da individualizao da pena.
Essa era uma crtica que se fazia lei. Silvio, mas a individualizao da pena j
ocorre no plano Legislativo? Sim, com absoluta certeza. O princpio da
individualizao da pena ocorre em trs momentos:
No plano Legislativo quando a pena cominada

No plano concreto quando a pena aplicada na sentena.
No plano da execuo da pena
Portanto, o princpio constitucional da individualizao da pena ocorre em trs

momentos. Portanto, cominar a mesma pena para comportamentos diferentes
j viola o princpio da individualizao da pena no plano legislativo.
Essa lei foi revogada pela Lei 10.826/03 que o Estatuto do Desarmamento
c)
Aps 2003 Lei 10.826/03 (Estatuto do Desarmamento)

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A Lei 10.826/03 pune:
Posse de arma de uso permitido art. 12

Porte de arma de uso permitido art. 14
Posse ou porte de arma de uso proibido art. 16
Disparo art. 15
Comrcio art. 17
Trfico Internacional art. 18
Agora sim, condutas de gravidades diferentes sendo punidas com tipos penais
diferentes com penas diferentes. Agora sim, o Estatuto do Desarmamento
atende ao princpio da proporcionalidade e ao princpio da individualizao da
pena.
Vista essa evoluo legislativa, vamos ao prximo tema.
2.
COMPETENCIA PARA JULGAMENTO DOS CRIMES DO ESTATUTO DO
DESARMAMENTO
O Estatuto do Desarmamento manteve uma entidade que j existia na vigncia
lei 9.437 que o SINARM (Sistema Nacional de Armas). O SINARM foi mantido e
suas atribuies foram, inclusive, ampliadas no Estatuto do Desarmamento.
O SINARM um cadastro nico das armas que circulam no pas e o SINARM
uma entidade da Unio. Portanto, o cadastro do controle de armas no Brasil
federal.
Por essa razo, pelo fato de o controle de armas ser federal, surgiu uma
corrente, especificamente no TJ/RJ, surgiu o entendimento sustentando que
todos os crimes do estatuto do desarmamento seriam de competncia da
Justia Federal porque todos os crimes ofenderiam o controle de armas no Brasil,
portanto, ofenderiam o controle da Unio. Vejam, por essa razo, surgiu esse
entendimento no TJ/RJ: todos os crimes do estatuto do desarmamento atingem
interesse da Unio, portanto, todos os crimes do Estatuto do Desarmamento so
da Justia Federal.
Essa questo chegou ao STJ que disse: No! Os crimes do Estatuto do
Desarmamento seguem a regra geral, ou seja, em regra, os crimes do estatuto
do desarmamento so da competncia da Justia Estadual. Ou seja, seguem a
regra geral. S sero de competncia da Justia Federal se atingirem interesse
direto e especfico da Unio.
Quais foram os fundamentos do STJ para chegar a esse entendimento de que os
crimes do Estatuto do Desarmamento so de competncia, em regra, da Justia
Estadual. Os fundamentos foram dois:

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1 Fundamento Os crimes do Estatuto do Desarmamento atingem interesse

apenas genrico e indireto da Unio. No atingem interesse especfico e direto
da Unio que justifiquem a competncia da Justia Federal. Essa dicotomia,
interesse genrico e indireto vs. interesse especfico e direto. Quando eu falei de
competncia nos crimes ambientais eu disse que a jurisprudncia do STF e do
STJ em crimes ambientais era a seguinte: se o crime ambiental atingir interesse
apenas genrico e indireto da Unio, Justia Estadual. S ser Justia Federal,
se o crime atingir interesse direto e especfico da Unio. Essa jurisprudncia que
vimos nos crimes ambientais foi utilizada no caso do estatuto do desarmamento
tambm. Ou seja, o primeiro argumento do STJ para dizer que os crimes do
Estatuto do Desarmamento so de competncia da justia estadual que no
atingem o interesse especfico e direto da Unio, mas apenas o interesse indireto
e genrico da Unio.
2 Fundamento O bem jurdico protegido nesses crimes a segurana pblica
e a segurana pblica um bem que pertence coletividade e no Unio. O
bem jurdico protegido nesses crimes a segurana pblica, que um bem da
coletividade e no da Unio. E o que fixa a competncia o bem jurdico
protegido.
Com esses dois argumentos que esto em vrios julgados do STJ, dentre eles o
HC 45845/SC. Veja que em Santa Catarina tambm comeou a existir o
entendimento de que os crimes seriam da Justia Federal tambm. Nesse HC
45845 o STJ diz: os crimes so da Justia Estadual primeiro porque s atingem
interesse genrico e indireto da Unio. Segundo porque o bem protegido a
segurana pblica, que da coletividade, no da Unio. Esse HC um
resumo da jurisprudncia do STJ nos crimes de competncia do Estatuto do
Desarmamento.
OBS: Cuidado com essas citaes de jurisprudncia do Silvio. s vezes ele d
trocado. Neste caso, no HC, mas Conflito de Competncia e o nmero,
como se pode notar, parecido, mas outro! Desse jeito, d trabalho encontrar
a coisa!
CC 45854 / SC Laurita Vaz Terceira Seo DJ 11/10/2004 CONFLITO
NEGATIVO DE COMPETNCIA. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE PORTE ILEGAL DE
ARMA DE FOGO. LEI N. 10.826/2003. COMPETNCIA DA JUSTIA COMUM
ESTADUAL. 1. A Lei n. 10.826/2003, denominada Estatuto do Desarmamento,
objetiva a tutela da segurana pblica, sendo que os crimes ali definidos
ofendem genrica e indiretamente interesse da Unio, o que no suficiente
para atrair a competncia da Justia Federal, devendo, pois, ser julgados pela
Justia Comum Estadual. 2. Conflito conhecido para declarar competente o
Juzo de Direito de Fraiburgo/SC, ora suscitado.
Duas observaes sobre competncia:
O crime de trfico internacional de armas (art. 18, do Estatuto), esse sim, da
Justia Federal. Esse crime genuinamente da competncia da Justia Federal.

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E o nico crime do Estatuto do Desarmamento que genuinamente de

competncia da Justia Federal: trfico internacional de arma de fogo.
E se for arma raspada? A arma raspada atinge diretamente o controle de armas
no Brasil, impede diretamente o controle de armas no Brasil. Vejam, o STJ decidiu
que o fato de a arma ser raspada, por si s, esse fato, no fixa competncia da
Justia Federal. A competncia para julgar crimes com arma raspada continua
sendo da Justia Estadual. Nesse sentido, STJ HC 59.915/RJ.
HC 59915 / RJ - ARNALDO ESTEVES LIMA - T5 - QUINTA TURMA - DJe 09/06/2008 HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAO
RASPADA. COMPETNCIA DA JUSTIA ESTADUAL. AUSNCIA DE INTERESSE DA
UNIO. ORDEM DENEGADA. 1. O simples fato de se tratar de porte de arma de
fogo com numerao raspada no evidencia, por si s, a competncia da
Justia Federal, porque no caracterizada leso ou ameaa a bens ou servios
da Unio, de suas autarquias ou empresas pblicas, a fim de atrair a
competncia da Justia Federal, nos termos do art. 109 da Constituio Federal.
Precedentes. 2. Ordem denegada.
Visto isto, vamos comear a analisar os crimes do estatuto do desarmamento.
3.
POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO Art. 12
Posse Irregular de Arma de Fogo de Uso Permitido

Art. 12. Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessrio ou munio,
de uso permitido, em desacordo com determinao legal ou regulamentar, no
interior de sua residncia ou dependncia desta, ou, ainda no seu local de
trabalho, desde que seja o titular ou o responsvel legal do estabelecimento ou
empresa: Pena deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa.
Bem jurdico tutelado ou objetividade jurdica a segurana da coletividade.
Sujeito ativo do crime aqui h uma divergncia doutrinria
1 Corrente: Esse crime comum. Pode ter como sujeito ativo, qualquer
pessoa. O tipo penal no exige qualidade especial do sujeito ativo.
2 Corrente: Esse crime prprio. S pode ter como sujeito ativo o morador da
residncia ou responsvel legal pelo estabelecimento ou empresa onde est a
arma. Exige qualidade especial do sujeito ativo.
Sujeito passivo do crime Se o bem jurdico protegido a segurana pblica, o
sujeito passivo do crime a coletividade. Portanto, ns estamos diante de um
crime vago, aquele que no tem vtima determinados. Leia-se a vtima vaga,

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a coletividade. O Delmanto coloca que o sujeito passivo desse crime de posse

ilegal de arma tambm o Estado, na medida em que o crime compromete o
controle de armas no Brasil. Ento, fica a registrado o entendimento do
Delemanto que indica tambm, como sujeito passivo, o Estado. E claro,
ressalvado aquele entendimento de alguns autores de que o Estado vtima de
todos os crimes, de que o Estado o sujeito ativo constante ou formal de todos
os crimes.
Visto isto, vamos comear a analisar o tipo objetivo, leia-se, os elementos do tipo
penal.
Condutas So duas:
Possuir Estar na posse
Manter sob a guarda Reter sob seu cuidado
Na verdade, manter sob sua guarda o mesmo que possuir. o hbito que o
legislador tem de se auto-repetir, como diz o Nucci, usar vrios verbos que
significam a mesma coisa. O hbito do legislador de utilizar verbos que
expressam a mesma coisa porque, quem mantm sob sua guarda
necessariamente tem a posse da coisa. Mas a doutrina faz a distino acima.
Objeto material do crime O nome do crime posse ilegal de arma de fogo
de uso permitido. S que o nome jurdico diz menos do que o tipo diz. O nome
do crime diz menos do que o tipo diz porque o objeto material do crime
Arma de Fogo
Acessrio ou
Munio
de uso PERMITIDO
Portanto, nos temos agora no Estatuto do Desarmamento, como objeto material,

no s armas de fogo, mas tambm acessrios e o que so acessrios?
Acessrios so objetos que, acoplados arma, melhoram o seu funcionamento
ou eficincia. Esta definio de acessrios est no Decreto 3665/00 (que
regulamenta o Estatuto do Desarmamento). Portanto, tomem cuidado. Partes
da arma desmontada no so acessrios. Acessrio aquilo acoplado arma.
Portanto, no so acessrios partes da arma desmontada. Se o indivduo estiver
transportando s o cano, isso no acessrio. Outra coisa: no so acessrios
objetos que no melhoram o desempenho da arma, por exemplo, o coldre, que
aquele couro onde a arma guardada. O coldre no acessrio porque no
melhora o desempenho da arma. O decreto 3665 define acessrio de arma da
seguinte forma:
II Acessrio de arma: artefato que, acoplado a uma arma, possibilita a
melhoria do desempenho do atirador, a modificao de um efeito secundrio
do tiro ou a modificao do aspecto visual da arma.

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Portanto, esto fora do conceito de acessrio as partes da arma. Mira a lazer. Se

o indivduo estiver, portanto ilegalmente uma mira a lazer de uma arma
especfica, ele est cometendo crime.
Munio tambm objeto material do crime. Portanto, se o indivduo tiver s
munio na casa dele, ele estar cometendo o crime do art. 12. agora, tudo
isso, arma de fogo, acessrio, munio, tem que ser de uso permitido. O objeto
desse crime so apenas arma, acessrio ou munio de uso permitido.
Pergunto: a posse ilegal de arma de fogo de uso proibido configura qual crime?
O indivduo tem na casa dele uma pistola 9mm, arma de calibre proibido (de
uso proibido ou restrito). Ele comete o crime do art. 16. se a arma for de uso
proibido, ele comete o crime do art. 16, que vamos analisar mais adiante. O art.
12 s se aplica no caso de arma, acessrio ou munio permitido. Se for
proibido, art. 16 do estatuto.
Elemento normativo do tipo est na expresso em desacordo com
determinao legal ou regulamentar. OU seja, para se possuir uma arma em
casa ou no local de trabalho necessrio um registro expedido pela polcia
federal com autorizao do SINARM. Ento, o que necessrio para se ter uma
arma de fogo em casa legalmente?
Se obtenha um registro da arma na Polcia Federal, aps prvia autorizao do
SINARM. Se o indivduo tem em casa uma arma registrada na PF, ele tem uma
posse legal de arma de fogo. E se ele no tem a arma registrada na PF? Aqui
que vem a questo. Ns temos 3 situaes:
1. O indivduo pode possuir uma arma com registro expedido pela PF Essa
posse LEGAL
2. O indivduo pode possuir um arma em casa com registro antigo expedido
pela Polcia Civil Na lei antiga quem expedia o registro eram os rgos
estaduais (polcia civil)- Aplicao do art. 5, 3, do Estatuto
3. O indivduo pode possuir uma arma em casa sem nenhum registro
Aplicao do art. 30.
O problema est no item 02. Se ele possui arma com registro da polcia estadual,
eu aplico o art. 5, 3, do Estatuto do desarmamento:
Art. 5, 3 O proprietrio de arma de fogo com certificados de registro de
propriedade expedido por rgo estadual ou do Distrito Federal at a data da
publicao desta Lei que no optar pela entrega espontnea prevista no art. 32
desta Lei dever renov-lo mediante o pertinente registro federal, at o dia 31
de dezembro de 2008, ante a apresentao de documento de identificao
pessoal e comprovante de residncia fixa, ficando dispensado do pagamento
de taxas e do cumprimento das demais exigncias constantes dos incisos I a III
do caput do art. 4 desta Lei. (Alterado pela L-011.706-2008)

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Quem tem arma com registro estadual ou entrega a arma ou obtm o registro
na Polcia Federal at 31/12/2008. E quem no tem nenhum registro, quem tem
a arma ilegal? Agora estamos tratando da arma que no tem nenhum registro.
Art. 30. Os possuidores e proprietrios de arma de fogo de uso permitido ainda
no registrada devero solicitar seu registro at o dia 31 de dezembro de 2008,
mediante apresentao de documento de identificao pessoal e
comprovante de residncia fixa, acompanhados de nota fiscal de compra ou
comprovao da origem lcita da posse, pelos meios de prova admitidos em
direito, ou declarao firmada na qual constem as caractersticas da arma e a
sua condio de proprietrio, ficando este dispensado do pagamento de taxas
e do cumprimento das demais exigncias constantes dos incisos I a III do caput
do art. 4 desta Lei. (Alterado pela L-011.706-2008)
Quem tem arma sem nenhum registro, tinha que regularizar a situao at
31/12/05.
Ocorre que esses prazos foram prorrogados at 31/12/2009 pela Lei 11.922, de
13/04/09 (art. 20). E olha que coisa maluca: essa lei trata de juros e dividendos
da CEF. E l no art. 20, olha o que ela diz:
Art. 20. Ficam prorrogados para 31 de dezembro de 2009 os prazos de que
tratam o 3 do art. 5 e o art. 30, ambos da Lei no 10.826, de 22 de dezembro
de 2003.
Uma lei que trata de juros e dividendos da CEF que prorrogou o prazo de
regularizao das armas do Estatuto do Desarmamento. Isso aqui quase um
ato secreto do Senado.
Concluso: quem tem arma de fogo com registro antigo ou quem tem arma de
fogo sem nenhum registro, ou melhor, a posse de arma de fogo com registro
antigo ou a posse sem nenhum registro no configuram crime at 31/12/09.
Ento, fica na seguinte situao: quem tem posse com registro de arma na PF
tem posse legal, no h o que se falar. Quem tem posse com o registro velho da
polcia civil ou quem tem posse sem nenhum registro no est cometendo
nenhum crime at 31/12/2009 porque esse prazo foi prorrogado. At o dia
31/12/2009 h o que o Supremo chama de abolitio criminis temporria. Por que
abolitio criminis temporria? Porque a abolitio criminis, aqui, s dura at
31/12/2009. a partir dessa data, o fato volta a ser crime.
Esse prazo, para regularizao de armas, at 31/12/2009, tomem cuidado
porque isso que cai em concurso. Esse prazo, at 31/12/2009 s se aplica para
as armas de fogo de uso permitido. No se aplica para as armas de fogo de uso
proibido. Decidiu o STJ por esses dias.

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Esse prazo no se aplica s armas de fogo de uso permitido com a numerao

raspada porque voc no tem como regularizar arma raspada. Como voc vai
registrar uma arma raspada?
Esse prazo no se aplica ao porte ilegal de arma de fogo de uso permitido. E a
gente j vai ver a diferena entre porte e posse.
Olha s, anotem a! Eu falei que esse prazo no se aplica posse ilegal de arma
de fogo proibida, pose de arma permitida raspada. HC 124454 (STJ). O STJ
decidiu que esse prazo no se aplica nem s armas raspadas, nem s armas de
uso proibido. E no se aplica ao porte. jurisprudncia pacfica (do STF e do STJ)
que no se aplica ao porte.
HC 124454 / PR - LAURITA VAZ - T5 - QUINTA TURMA - DJe 03/08/2009 - HABEAS
CORPUS. PENAL. ESTATUTO DO DESARMAMENTO. ARTIGO 16, CAPUT E INCISO III,
DA LEI 10.826/03. ABOLITIO CRIMINIS TEMPORRIA.
INEXISTNCIA. CRIME
COMETIDO NA VIGNCIA DA MEDIDA PROVISRIA N. 417. IMPOSSIBILIDADE DE
REGULARIZAR AS ARMAS APREENDIDAS. TIPICIDADE DA CONDUTA. ORDEM
DENEGADA.
1. Esta Corte vem entendendo que, diante da literalidade dos artigos relativos
ao prazo legal para regularizao do registro da arma, prorrogado pelas Leis
10.884/04, 11.118/05 e 11.191/05, houve a descriminalizao temporria no
tocante s condutas delituosas relacionadas posse de arma de fogo, tanto de
uso permitido quanto de uso restrito, entre o dia 23 de dezembro de 2003 e o dia
25 de outubro de 2005.
2. A nova redao dada aos dispositivos legais pela Medida Provisria n. 417,
convertida na Lei n. 11.706/2008, prorrogou at o dia 31 de dezembro de 2008
apenas o prazo para a regularizao de armas de fogo de uso permitido, no
contemplando as armas de uso restrito ou de numerao raspada, como no
caso dos autos.
3. O Paciente, flagrado no dia o dia 09 de abril de 2008, no tinha qualquer
possibilidade de regularizar as armas que possua nem as entregou
espontaneamente autoridade competente, o que evidencia a existncia de
justa causa para a ao penal, pela demonstrao do dolo de manter em seu
poder armas de fogo de origem irregular.
4. Habeas corpus denegado.
Ento, vamos fechar o raciocnio. Este perodo, at 31/12/09 no configura
crime para a posse de arma de fogo permitida e no raspada. Concluso, esse
prazo para a regularizao das armas, ou seja, esse prazo que configura uma
abolitio criminis temporria s se aplica para a posse de arma permitida e no
raspada. Significa dizer que esse prazo no se aplica para a posse de arma
proibida, no se aplica para a posse de arma raspada e no se aplica para o
porte de arma. Portanto, se o indivduo tem em casa uma arma calibre 9 mm
registrada na Polcia Civil (na poca em que isso era possvel), ele est
cometendo crime porque esse perodo de abolitio criminis no se aplica arma
proibida. Se ele tem em casa um revlver 38 (calibre permitido) s que a arma

Intensivo II
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est raspada, ele est cometendo crime. No h abolitio criminis porque ele
no tem como registrar uma arma raspada. E, por fim, se ele est com a arma
na rua, fora de casa ou do local de trabalho porte, a no se aplica esse
prazo.
Elemento espacial do tipo penal: Olha o que diz o final do art. 12
Art. 12. Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessrio ou munio,
de uso permitido, em desacordo com determinao legal ou regulamentar, no
interior de sua residncia ou dependncia desta, ou, ainda no seu local de
trabalho, desde que seja o titular ou o responsvel legal do estabelecimento ou
empresa:
O Supremo e o STJ todo dia diferenciam posse de porte. Qual a diferena
entre posse e porte?
POSSE tem que ocorrer no interior da residncia do infrator ou no interior do
local de trabalho do qual ele seja o titular ou o responsvel legal.
PORTE Ocorre fora desses locais. Qualquer outro local fora desses porte.
2 Exemplos:
O dono do restaurante tem uma arma guardada no balco e o garom tem
uma arma guardada no balco do restaurante. Ambos tm um revolver 38. o
dono do restaurante est cometendo crime de posse ilegal porque ele o dono
do restaurante. O garom, que tem um 38 tambm no balco est cometendo
porte ilegal de arma de fogo porque o garom no , nem proprietrio e nem
responsvel legal pelo estabelecimento.
Eu tenho um revlver 38 guardado na minha casa. posse. Se eu colocar esse
revlver na cintura e sair pela rua, porte.
Consumao e Tentativa O crime se consuma no momento em que o agente
assume a posse ilegal da arma. A doutrina diz que no possvel a tentativa do
crime do art. 12 por se tratar de crime de mera conduta.
Agora ns vamos ver o crime do art. 13, que tem uma peculiaridade: o caput
no tem nada a ver como pargrafo nico. So dois crimes completamente
diferentes. Ento, o art. 13 tem dois crimes para a gente analisar.
4.
OMISSO DE CAUTELA Art. 13
Art. 13. Deixar de observar as cautelas necessrias para impedir que menor de
18 (dezoito) anos ou pessoa portadora de deficincia mental se apodere de
arma de fogo que esteja sob sua posse ou que seja de sua propriedade: Pena
deteno, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa.

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Objetividade jurdica (ou objeto jurdico) Aqui so dois bens jurdicos a serem
protegidos. O bem jurdico imediato a incolumidade pblica, porque todo
crime do Estatuto do Desarmamento tem como objeto jurdico imediato a
incolumidade pblica. O objeto jurdico mediato a vida e a integridade fsica
de menores de 18 anos e pessoas portadoras de deficincia mental. Portanto
aqui, esse tipo penal, de acordo com a doutrina, est tutelando dois bens
jurdicos: incolumidade pblica sempre, mas est tutelando mais do que isso.
Est tutelando a incolumidade pblica e a vida de menores de 18 anos e
portadores de deficincia mental. Portanto, estamos aqui diante de um crime
de dupla objetividade jurdica (crime que protege dois bens jurdicos diferentes).
Sujeito ativo Tomem cuidado! O sujeito ativo desse crime s pode ser o
proprietrio ou o possuidor da arma de fogo e no qualquer pessoa que deixe a
arma perto de uma criana ou deficiente responde por esse crime. S pode ser
o possuidor ou o proprietrio. Por qu? Diz o art. 13: permitir que menor ou
incapaz se apodere de arma de fogo que esteja sob sua posse ou que seja de
sua propriedade. Portanto, o sujeito ativo desse crime tem que ser proprietrio
ou possuidor da arma de fogo. Se no for, esse crime no comete. O sujeito
ativo aquele que tem o dever de cautela, aquele que tem que observar as
cautelas necessrias para que menor de 18 anos ou pessoa portadora de
deficincia ao se apodere de uma arma de fogo.
Sujeitos passivos Eu disse no plural. Se ns temos dois bens jurdicos protegidos,
ns temos dois sujeitos passivos. O sujeito passivo primrio a coletividade. E os
sujeitos passivos secundrios so os menores de 18 anos e as pessoas portadoras
de deficincia mental.
Trs observaes importantes quanto a sujeito ativo e passivo:
1 Observao No caso de menor de 18 anos, no importa se a vtima j
adquiriu a maioridade civil. Ou seja, mesmo que o menor de 18 anos j tenha
adquirido a maioridade civil pela emancipao, haver o crime. O tipo penal
est preocupado com a idade da vtima. E no com a capacidade civil dela.
Ento, mesmo que a vtima tenha capacidade civil plena, haver o crime de
omisso de cautela porque o direito penal se preocupa sempre com a idade da
pessoa e no com a capacidade civil dela.
2 Observao O tipo penal pune deixar arma prxima pessoa portadora de
deficincia mental. crime no observar as cautelas para impedir que pessoa
com deficincia mental se apodere da arma. Omitir as cautelas em relao
pessoa portadora de deficincia fsica no configura o crime. bvio, porque o
que a lei est querendo impedir que a arma fique prxima a pessoas que no
tm capacidade mental de entender os perigos da arma. O portador de
deficincia fsica no tem esse problema.
3 Observao O tipo penal no exige nenhuma relao, por exemplo, de
parentesco, entre autor e vtima. O sujeito ativo e o sujeito passivo, o infrator e o

Intensivo II
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menor de 18 anos ou portador de deficincia mental no precisam ter nenhuma

relao entre si. O pai que deixa uma arma prxima ao filho comete esse
crime? Comete. Agora, imagina, um amigo vai a um churrasco na casa de
outro amigo. E esse policial deixa a arma dele prxima ao filho de 12 anos do
dono da casa. Entre o policial e o filho do amigo no existe relao, mas h o
crime porque deixou arma prxima a um adolescente de 12 anos.
Conduta - Deixar de observar as cautelas necessrias a conduta. Portanto,
esse crime, conforme entendimento pacfico na doutrina crime culposo
porque a redao do tipo indica explicitamente um crime culposo. Deixar de
observar as cautelas necessrias significa quebra do dev er de cuidado objetivo.
Negligncia, modalidade de culpa. Portanto, o tipo indica explicitamente uma
conduta culposa. Alm do qu, a conduta deixar de, uma negligncia,
um no fazer. Portanto, estamos diante de um crime omisso puro ou omissivo
prprio.
Objeto material do crime s arma de fogo. Essa questo do objeto material,
vocs vo sempre comparando. O objeto material agora arma de fogo.
Vejam: no art. 12, o objeto material era: arma de fogo, munio e acessrio (de
uso permitido). No art. 13, o objeto material somente arma de fogo. Leia-se,
deixar culposamente acessrios ou munies ao alcance de menores e
deficientes mentais fato atpico. O tipo penal s tem por objeto arma de fogo.
Agora, percebam. O objeto arma de fogo de uso permitido ou proibido. Tanto
faz porque o tipo penal no especifica. Silvio, quer dizer que deixar
culposamente um revolver 38 prximo a uma criana ou deixar culposamente
uma AR-15 prxima a uma criana, o crime o mesmo? O crime o mesmo. A
espcie de arma ser considerada na dosagem da pena. Claro, quanto mais
letal a arma, maiores so as consequncias do crime de omisso, maior a
gravidade do crime. Portanto, lembrem-se aqui arma de fogo de uso
permitido ou proibido.
Elemento normativo do tipo a culpa. Esse crime no punido na forma
dolosa. Doutrina pacfica.
Agora eu pergunto: aquele que entrega uma arma dolosamente a um menor
de 18 anos ou a um doente mental responde por que crime, considerando que
aqui o crime culposo? e se o indivduo entregar a arma para um menor ou
doente mental?
Se for menor de 18 anos, haver o crime do art. 16, nico, inciso V, do
Estatuto do Desarmamento. Entregar a arma dolosamente a um menor de 18
anos configura esse crime.
Entregar uma arma dolosamente a um doente mental configura porte
ilegal de arma de fogo, se for arma permitida, art. 14. Se for arma proibida
configura o crime do art. 16.

Intensivo II
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Consumao e tentativa A consumao se d com o mero apoderamento da

arma pela vtima. O tipo fala em deixar que a vtima se apodere. Portanto, a
consumao se d com o mero apoderamento. Eu no concordo muito com
esse posicionamento da doutrina. Eu acho que a simples omisso de cautela j
configura o crime. Mas no interessa o que eu acho. Interessa o que a doutrina
acha e a doutrina diz que o crime se consuma com o mero apoderamento da
arma. Quanto a isso, no h dvida.
Natureza desse crime H uma divergncia na doutrina sobre a natureza desse
crime, se formal ou se material. A consumao se d com o mero
apoderamento pela criana ou adolescente. Ento, estamos diante de um
crime formal ou de um crime material? Divergncia na doutrina:
1 Corrente: O crime material porque exige um resultado naturalstico, qual
seja, o apoderamento da arma pela vtima. Portanto, ele tem um resultado
naturalstico e exige um resultado naturalstico, segundo essa primeira corrente.
2 Corrente: O crime formal porque o resultado naturalstico, na verdade,
no o apoderamento da arma (embora se consume com o apoderamento)
porque o resultado naturalstico para essa segunda corrente (que eu acho um
entendimento absurdo), na verdade, a efetiva leso vida ou integridade
fsica da vtima. Ou seja, haveria resultado naturalstico se a vtima se ferisse ou se
matasse. Vejam, o tipo penal, em nenhum momento exige esse resultado. At
porque se isso acontecer o crime outro. de homicdio culposo, leso culposa.
Mas, enfim, cumpre-me aqui registrar os dois entendimentos da doutrina.
S uma observao: para quem entende que o crime formal, ns estamos
diante de um crime culposo sem resultado naturalstico porque eles dizem: o
resultado naturalstico a efetiva leso, mas com mero apoderamento o crime
j se consuma. Ento, essa segunda corrente est sustentando o qu? Est
sustentando que estamos diante de um crime culposo sem resultado
naturalstico porque o resultado naturalstico seria a ofensa vida ou integridade
fsica da vtima. Ento, estaramos diante de um crime culposo sem resultado
naturalstico, o que exceo no nosso ordenamento porque todo crime
culposo, via de regra, tem resultado naturalstico. Essa seria uma exceo de
crime culposo sem resultado naturalstico. Como seria o crime de prescrever
drogas culposamente na Lei de Drogas. L, prescrever culposamente drogas
um crime culposo sem resultado naturalstico, que se consuam com a simpoles
prescrio. Aqui seria um outro caso. Ento, para entender isso aqui: a
consumao se d com o mero apoderamento da arma pela vtima. Quanto a
isso, no h divergncia. A divergncia sobre a natureza do crime. Uma
primeira corrente que eu acho que absolutamente correta diz: o crime
material, ele exige um resultado naturalstico, que o apoderamento da arma
pela criana, pelo deficiente. O crime material, e material! O resultado
naturalstico o apoderamento. Uma segunda corrente diz: no! O crime
formal (e essa segunda corrente minoritria) porque o resultado naturalstico
no o apoderamento da arma (embora ele se consume com o
apoderamento). O resultado naturalstico a efetiva leso vida ou integridade

Intensivo II
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fsica da vtima. Portanto, no necessrio ocorrer o resultado naturalstico para

o crime estar consumado. O crime se consuma com o mero apoderamento
que, para essa segunda corrente no o resultado naturalstico exigido. Ento,
para essa corrente, seria crime formal que se consuma com o apoderamento e
no precisa ocorrer o resultado naturalstico que seria a ofensa integridade
fsica ou vida da vtima. Para essa segunda corrente seria um crime culposo
sem resultado naturalstico.
Tentativa possvel a tentativa desse crime? De jeito nenhum! Porque ns
estamos diante de crime culposo e omissivo puro. Portanto, por dois motivos no
cabe tentativa: porque culposo e omissivo puro. Tem dois problemas a
impedindo a tentativa.
Esse crime no admite a forma dolosa. Agora, o indivduo que deixa a arma
prximo da cama criana ou do deficiente. Ele omite as cautelas. Alm disso,
ele vai responder pelo crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo, se for o
caso? Vai! A doutrina diz que alm do crime de omisso, o sujeito responde
tambm pelo crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo. H concurso de
crimes porque aqui os crimes protegem bens jurdicos diferentes e, portanto,
concurso material.
Eu disse que o art. 13 tem um crime no caput e um crime no nico que no
tem nada a ver. O crime do caput o que acabamos de exaurir. Vamos ao
pargrafo nico:
5.
CRIME DO NICO do art. 13
Pargrafo nico. Nas mesmas penas incorrem o proprietrio ou diretor

responsvel de empresa de segurana e transporte de valores que deixarem de
registrar ocorrncia policial e de comunicar Polcia Federal perda, furto, roubo
ou outras formas de extravio de arma de fogo, acessrio ou munio que
estejam sob sua guarda, nas primeiras 24 (vinte quatro) horas depois de ocorrido
o fato.
Esse crime um tipo penal autnomo em relao ao caput. No tem qualquer
relao com o caput.
Objeto jurdico (ou objetividade jurdica) A incolumidade pblica sempre. E
agora, aqui sim, tambm o Estado sujeito passivo porque a falta de
comunicao exigida no tipo compromete diretamente o controle de armas.
Da a doutrina dizer que o Estado vtima do crime. Alguns at sustentam que
poderia esse crime ser da Justia Federal, embora o STJ diga que no. Aqui,
tambm, o Estado vtima porque a falta de comunicao compromete o
controle de armas no Brasil.

Intensivo II
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Sujeito ativo Esse um crime prprio porque s pode ser cometido pelo
proprietrio ou diretor responsvel de dois tipos de empresa: de segurana e de
transporte de valores. S esses que podem ser sujeitos ativo desse crime do art.
13, nico.
Sujeito passivo a coletividade e o Estado.
Condutas As condutas exigidas nesse tipo penal so duas:
1.
2.
Deixar de registrar ocorrncia policial e

Comunicar perda, furto, roubo ou outras formas de extravio.
O tipo penal impe um duplo dever de comunicao:

1.
2.
O dever de registrar ocorrncia policial.

Comunicar a Polcia Federal
O crime consiste em deixar de registrar a ocorrncia policial e comunicar a

Polcia Federal. Exige um duplo dever de comunicao. Concluso: prevalece o
entendimento de que a falta de uma ou outra comunicao j configura o
crime porque o tipo penal exige um duplo dever de comunicao. Portanto, se
o sujeito ativo registra a ocorrncia, mas no comunica a PF do crime, h o
crime. Comunica a PF, mas no registra ocorrncia, h o crime. Portanto, a falta
de uma das comunicaes j configura o crime. Entendimento majoritrio.
H um entendimento minoritrio que o seguinte? Basta uma s comunicao.
A falta de uma comunicao fato atpico. O sujeito ativo tem o dever de uma
nica comunicao. A falta da outra fato atpico porque cabe ao Estado
manter um cadastro nico das armas e integrar a comunicao entre seus
rgos. Portanto, o indivduo que registrou a ocorrncia ou comunicou o fato
Polcia Federal, o sujeito ativo portanto, no pode ser responsabilizada pela falta
de integrao e de comunicao entre os rgos do Estado. A pessoa que
registrou a ocorrncia ou comunicou a PF j cumpriu o seu dever. No precisa
fazer as duas coisas. Faz uma coisa ou outra. Ela no pode ser responsabilizada
pela falta de organizao do Estado. Mas esse o entendimento minoritrio. O
entendimento majoritrio de que exige o duplo dever de comunicao,
sendo crime a falta de qualquer uma delas.
Objeto material Vamos comparar: no art. 12, o objeto material arma de uso
permitido, munio e acessrio. No art. 13, s arma de uso permitido ou
proibido. Agora, no nico, o objeto material arma de fogo, acessrio ou
munio. Portanto, o objeto material arma de fogo, acessrio ou munio, de
uso permitido ou restrito. Tanto faz!
E se a arma estiver em situao irregular, h o dever de comunicar o extravio, o
furto, a perda dela? O sujeito ativo tem o dever de comunicar, de fazer B.O.?
H o entendimento que no. H o entendimento de que no, que o objeto
material desse crime so s armas de fogo em situao regular porque se o

Intensivo II
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indivduo comunicar o extravio, perda de uma arma irregular, estar produzindo

prova contra si quanto ao crime de pose ou porte de arma. Se o indivduo tiver
que comunicar o extravio de uma arma irregular, ele estar produzindo prova
contra si em relao ao crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo e
ningum obrigado a se autoincriminar. Portanto, h o entendimento de que o
objeto material desse crime s arma de fogo, acessrio ou munio em
situao regular.
Esse crime doloso ou culposo? Esse crime doloso. Prevalece o
entendimento (prevalece bastante) de que esse crime punido a ttulo de dolo.
Ou seja, s h crime se o sujeito ativo deixar de fazer as comunicaes
dolosamente. No h crime culposo nessa hiptese. Se a falta de comunicao
for culposa, fato atpico. Portanto, o caput culposo e o nico doloso.
Consumao A consumao s se d 24 horas depois de ocorrido o fato
porque o crime deixar de comunicar o fato nas primeiras 24 horas. Enquanto
isso, no h crime. Portanto, ns estamos aqui diante de um crime a prazo,
crime que s se consuma aps um determinado tempo. S um detalhe: o tipo
penal fala em 24 horas depois de ocorrido o fato. Onde est escrito depois de
ocorrido o fato, a doutrina diz depois da cincia do fato. A doutrina diz que o
crime se consuma 24 horas depois da cincia do fato e no 24 horas depois da
ocorrncia do fato. A doutrina faz essa interpretao corretiva do tipo penal. E
no tem outra forma de ser. Imaginem que uma arma furtada da empresa de
segurana na sexta-feira. O responsvel legal pela empresa s toma cincia
desse furto na segunda-feira. Na segunda-feira j se passaram 48 horas do fato.
Ento, se formos contar as 24 horas aps o fato,m chegaramos absurda
concluso de que esse indivduo deveria ser punido. Como ele poderia ter
comunicado o extravio da arma sem antes ter cincia disso? No d! Ns
estaramos aqui diante de um caso de responsabilidade penal objetiva, sem
dolo, sem culpa, sem conhecimento do fato. Da a doutrina fazer uma
interpretao corretiva desse dispositivo.
Tentativa No h tentativa desse crime porque estamos diante de um crime
omissivo prprio ou omissivo puro.
6.
PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO art. 14
Comparem os crimes do art. 12 com o do art. 14. O crime do art. 12 trata da

posse de arma permitida. O art. 14 trata do porte de arma de fogo de uso
permitido. Posse: casa ou local do trabalho. Porte: fora desses locais. Ento,
agora ns vamos estudar o porte.
Porte Ilegal de Arma de Fogo de Uso Permitido
Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depsito, transportar,
ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob
guarda ou ocultar arma de fogo, acessrio ou munio, de uso permitido, sem

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autorizao e em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena

recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Pargrafo nico. O crime previsto neste artigo inafianvel, salvo quando a
arma de fogo estiver registrada em nome do agente.
Esse pargrafo nico caiu domingo no concurso da Polcia Federal (agente).
Objetividade jurdica (ou objeto jurdico): incolumidade pblica.
Sujeito ativo: qualquer pessoa. O art. 14 crime comum.
Sujeito passivo: a coletividade (crime vago).
Elementos do tipo: o tipo penal tem 13 condutas. Portanto, estamos diante de
um crime de conduta mltipla ou de conduta variada ou tipo misto alternativo
ou ainda chamado de crime plurinuclear (vrios ncleos verbais). Qual a
importncia de se dizer isso? A prtica de vrias condutas no mesmo contexto
ftico configura crime nico. No h concurso de crimes. Nem formal.
Dou exemplo: o agente adquire, depois ele transporta, depois ele mantm sob
sua guarda e depois ele passa a ter em depsito. Quatro condutas em um
mesmo contexto ftico, um nico crime. O nmero de condutas ser
considerado na dosagem da pena.
Objeto material: o mesmo do art. 12. Ento, o que objeto material desse
crime? Arma de fogo, acessrio ou munio de uso permitido. o mesmo objeto
material ou so os mesmos objetos materiais do crime do art. 12. A diferena
qual ? As condutas. O art. 12 est tratando da posse dentro de casa, dentro do
local de trabalho. O art. 14 est tratando do porte. Mas percebam que o objeto
material o mesmo.
Agora ns vamos tratar de vrias questes polmicas.
Esse crime um crime que deixa vestgios: a arma. Pergunto: indispensvel
exame pericial na arma para comprovao da materialidade delitiva?
Resposta: no. O STF e o STJ pacificaram o entendimento de que no h
necessidade de exame pericial para comprovao da materialidade delitiva.
Ou melhor dizendo, o exame pericial no indispensvel. Ou seja, o STF e o STJ
j pacificaram o entendimento de que, para a comprovao da materialidade
delitiva desse crime no indispensvel o exame de corpo de delito, no
necessrio o exame pericial na arma. Mesmo que no houver laudo, ou mesmo
que o laudo seja nulo, h possibilidade de reconhecimento do crime. Isso
pacfico. Vou citar um julgado: HC 89509 (STJ).
No falou nada de laudo. Sim, que o argumento do STF e do STJ o de que o
crime de perigo abstrato. Embora parte da doutrina no aceite o crime de
perigo abstrato, ele plenamente aceito no STF e no STJ. E o fundamento do STF
e do STJ, para dispensar o exame de corpo de delito, o fato de o crime ser de

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perigo abstrato. Portanto, no importa se a arma estava ou no apta a disparar.

Vou deixar outro julgado: REsp 953853/RS:
REsp 953853 / RS - FELIX FISCHER - T5 - QUINTA TURMA - DJe 07/04/2008 PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO.
DESNECESSIDADE DE EXAME PERICIAL. Na linha de precedentes desta Corte, a
nulidade ou a no realizao do exame pericial da arma irrelevante para a
caracterizao do delito do art. 12 da Lei n 10.826/03, sendo bastante que o
agente porte sem autorizao e em desacordo com determinao legal ou
regulamentar. Recurso provido.
Isso pegadinha de concurso porque a gente tem aquela idia da doutrina
de que precisa do laudo para comprovar a eficcia da arma, seno, no se
caracteriza o crime. Mas sendo crime de perigo abstrato, dizem o STF e o STJ,
no precisa de laudo. No mesmo sentido:
STF RHC 91553 - CARLOS BRITTO - Primeira Turma - PUBLICAO 21-08-2009 EMENTA: PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ARMA DESMUNICIADA. TIPICIDADE.
CARTER DE PERIGO ABSTRATO DA CONDUTA. RECURSO IMPROVIDO. 1. O porte
ilegal de arma de fogo crime de perigo abstrato, consumando-se pela
objetividade do ato em si de algum levar consigo arma de fogo,
desautorizadamente e em desacordo com determinao legal ou
regulamentar. Donde a irrelevncia de estar municiada a arma, ou no, pois o
crime de perigo abstrato assim designado por prescindir da demonstrao de
ofensividade real. 2. Recurso improvido.
Segundo assunto polmico, polmico, polmico: arma de fogo desmuniciada
e sem condies de pronto municiamento configura crime ou no? Olha a
situao como est:
o
o
o
o
1 Turma do STF HC 91553/DF) Arma desmuniciada crime.

2 Turma do STF HC 97811/SP Arma desmuniciada no crime.
6 Turma do STJ HC 110448/SP Arma desmuniciada no crime.
5 Turma do STJ HC 122221/SP Arma desmuniciada crime.
Todas essas decises saram do forno agora. Ou seja, cada turma tem um
entendimento. No tem entendimento majoritrio. Est aberta a questo. Mas
eu vou dar uma dica: esse julgado, da 2 Turma do STF no foi unnime. A
Ministra Ellen Gracie e o Ministro Joaquim Barbosa entenderam que era crime.
Portanto, esse julgado foi maioria de votos. J o da 1 Turma foi unnime. Ento,
se voc somar os votos desses dois julgados, chega-se concluso de que os
Ministros do STF entendem que arma desmuniciada crime.
Ento, essa questo da arma de fogo desmuniciada est uma baguna geral
no STF e no STJ. E na doutrina, como est? Na doutrina prevalece o
entendimento de que arma desmuniciada crime porque se o estatuto do
desarmamento pune s o porte de munio agora, ento tem que punir s o

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porte de arma. Se a munio sem arma crime, a arma sem munio tambm
crime.
Agora, qual o fundamento do STF e do STJ para dizer que arma
desmuniciada no crime? Ofensa ao princpio da lesividade. O crime no
gera nenhum perigo concreto. Olha a incoerncia! Para se exigir dispensa
percia argumentam que o crime de perigo abstrato, s que a arma
desmuniciada no crime porque no gera perigo concreto. Vejam a
incoerncia daqueles que entendem que no crime. Sim, porque se o crime
de perigo abstrato, a arma desmuniciada tem que ser crime, pelo amor de
Deus! Voc no pode dizer que o crime de perigo abstrato e depois dizer que
se a arma estiver desmuniciada no crime. Ento, esses que sustentam que
no crime esto sendo incoerentes.
Porte de munio sem arma crime? Pelo texto da lei, . Agora,
jurisprudncia: STJ: o porte, apenas de munio, sem a arma, configura crime.
Nesse sentido:
STJ - REsp 883824/ RS - FELIX FISCHER - T5 - QUINTA TURMA - DJe 03/09/2007 PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 14 DA LEI N 10.826/03. DELITO DE PERIGO
ABSTRATO. Na linha de precedentes desta Corte o porte de munio delito de
perigo abstrato, sendo, portanto, em tese, tpica a conduta daquele que
preso portando munio, de uso permitido, sem autorizao e em desacordo
com determinao legal ou regulamentar. (Precedentes). Recurso provido.
No STF a questo ainda no foi discutida. H um julgamento em andamento, o
HC 90075, mas o Ministro Peluso pediu vista. No STJ crime, no STF ainda no se
sabe.
Elemento subjetivo: o dolo.
Consumao: se d com a prtica de qualquer uma das condutas do tipo.
Tentativa: em tese, possvel. Por exemplo, no verbo adquirir. O indivduo tenta
adquirir uma arma de fogo e preso. Tentativa de aquisio ilegal de arma de
fogo.
Agora, olha o que diz o art. 14 sobre esse crime de porte ilegal de arma de
fogo de uso permitido:
Pargrafo nico. O crime previsto neste artigo inafianvel, salvo quando a
arma de fogo estiver registrada em nome do agente.
Caiu exatamente esse pargrafo nico, do jeito que est na prova da Polcia
Federal (agente) no ltimo dia 13. Esse pargrafo nico foi declarado
inconstitucional pelo STF na ADI 3112-1, o que significa dizer que esse crime
afianvel. O Supremo declarou inconstitucional o nico, que previa a
inafianabilidade do crime. Hoje, o crime afianvel, pouco importa se est

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ou no registrada a arma em nome do agente. Qual foi o fundamento do

Supremo para declarar a inafianabilidade? Foi o seguinte: a proibio de
fiana desproporcional gravidade do delito. Neste caso, a proibio de
fiana era desproporcional gravidade do delito. Portanto, violao ao
princpio da razoabilidade. Foi isso o que disse o STF nessa ADI: a
inafianabilidade no porte ilegal de arma de fogo mostra-se desarrazoada.
Ofensa ao princpio da razoabilidade..
O porte de mais de uma arma configura crime nico ou vrios crimes em
concurso formal? Por exemplo: o indivduo est portando 3 revlveres
ilegalmente na cintura. Ele est cometendo 3 crimes de porte ilegal de arma ou
apenas um? Vejam, o porte ilegal simultneo de vrias armas configura crime
nico. Portanto, se ele estiver com 3 armas, um s crime de porte ilegal de
arma. Detalhe: o nmero de armas ser considerado na dosagem da pena.
7.
DISPARO DE ARMA DE FOGO art. 15
Disparo de Arma de Fogo

Art. 15. Disparar arma de fogo ou acionar munio em lugar habitado ou em
suas adjacncias, em via pblica ou em direo a ela, desde que essa conduta
no tenha como finalidade a prtica de outro crime: Pena recluso, de 2
(dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Pargrafo nico. O crime previsto neste artigo inafianvel. (ADI 3112)
Sujeito ativo Qualquer pessoa.
Sujeito passivo A coletividade.
Objeto jurdico (bem jurdico protegido) A incolumidade pblica
Elemento subjetivo dolo. No se pune o disparo culposo.
Condutas O tipo penal diz mais do que diz o nome do crime. O nome
disparo de arma de fogo, mas o tipo no pune s o disparo de arma de fogo.
O tipo est punindo mais do que o disparo de arma de fogo. So duas condutas
tpicas:
o
o
Disparar arma de fogo ou

Acionar munio.
Tomem cuidado com isso! Disparar arma de fogo efetuar disparos. Agora,
acionar a munio deflagrar a munio sem disparar a arma de fogo. E voc
tem como fazer isso porque a arma nada mais do que um dispositivo para
acionar a munio. Mas voc tem como acionar uma munio sem a arma.
Ento, o que o tipo est punindo , no s o disparo como o acionamento da
munio. Ou quando a munio falha, mas foi acionada. O que o legislador

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quis punir aqui, especialmente? Voc acionar a munio sem a arma d, mas
raro. O que o legislador quis punir aquelas hipteses em que a arma falha, a
munio picota, ou seja, a arma bate, aciona a munio, s que a munio
no dispara ou porque velha ou porque a arma est com algum defeito.
Ento, se o indivduo dispara ou se ele aciona a munio e a munio no
dispara, por falha da munio ou da arma, h o crime da mesma forma.
Portanto, no necessrio que a munio dispare, baste que seja acionada.
Elemento espacial do tipo Esse crime s ocorre se o disparo ou acionamento
ocorrer em lugar habitado ou suas adjacncias, em via pblica ou em direo a
ela. Disparar arma de fogo ou acionar munio em lugar desabitado, ermo,
deserto, no configura este crime. O indivduo com uma arma com registro e
porte foi em local abandonado e efetuou disparo. Nesse caso, ele cometeu,
resposta da prova: fato atpico. Ele tinha porte e registro (no cometeu crime de
porte ilegal de arma) e o disparo foi em local ermo. Ento, ele no cometeu o
crime de disparo.
Agora, esse crime subsidirio porque ele s se existe se o disparo no tiver
como finalidade a prtica de outro crime. Esse crime , portanto, subsidirio.
uma subsidiariedade expressa. A subsidiariedade est no prprio tipo penal. Ou
seja, esse dispositivo s se aplica se o disparo no tiver como finalidade a
prtica de outro crime. Exemplo: disparou para matar. Claro, o disparo teve
como finalidade, o homicdio. Portanto, s crime de homicdio. Agora, tem um
problema aqui. O tipo penal diz o seguinte: desde que essa conduta no tenha
como finalidade a prtica de outro crime. O tipo no fala em outro crime mais
grave. Fala apenas em outro crime. Ento, se levarmos ao p da letra essa
redao, o disparo est afastado quando a inteno for a prtica de um crime
mais grave ou menos grave do que aquele. O crime de disparo est afastado se
levarmos ao p da letra a redao da lei. Se fizermos isso, afasta-se o crime de
disparo se o disparo tiver como finalidade a prtica de crime mais grave ou
menos grave do que o disparo. E para uma corrente assim mesmo.
Mas para a corrente majoritria, no pode ser assim. Doutrina e jurisprudncia
majoritrias dizem o seguinte: crime de disparo s fica afastado se o disparo tiver
a finalidade de um crime mais grave. O crime de disparo s fica afastado se o
disparo tiver a finalidade de um crime mais grave porque se tiver a finalidade de
um crime menos grave, esse crime menos grave no pode absorver o crime
mais grave de disparo porque crime menos grave no absorve crime mais
grave. Ento, se a finalidade for a prtica de crime menos grave, prevalece o
crime de disparo ou haver concurso de crimes.
De novo: o tipo penal diz que no se aplica o disparo se o disparo tiver a
finalidade da prtica de outro crime. Pela redao seca da lei, no se aplica o
crime de disparo quando o disparo tiver por finalidade outro crime mais grave
que o disparo ou menos grave que o disparo. Tanto faz. E a corrente minoritria
faz essa interpretao literal e assim entende. Agora, doutrina e jurisprudncia
majoritria dizem: no! O crime de disparo s fica afastado quando o disparo
tiver a finalidade de crime mais grave, por exemplo, homicdio. Se tiver a

Intensivo II
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finalidade de crime menos grave o disparo no fica absorvido porque crime

mais grave no pode ficar absorvido por crime menos grave.
Exemplo: o indivduo, exmio atirador, efetuou um disparo no dedinho da vtima
para causar uma leso leve. Vejam: como o crime de leso leve que tem pena
mxima de 1 ano de deteno pode absorver o crime de disparo, cuja pena
de 2 a 4 anos de recluso? No tem jeito. No tem como o crime de leso
corporal leve (com pena mxima de 1 ano) absorver o crime de disparo, com
pena mxima de 4 anos. Portanto, a doutrina e a jurisprudncia majoritria
dizem: se a finalidade do disparo foi o cometimento de crime menos grave que
o disparo, ou prevalece o crime de disparo ou haver concurso de crimes, por
exemplo: leso leve e disparo.
O pargrafo nico foi declarado inconstitucionais na ADI 3112 pelos mesmos
motivos que foi declarado inconstitucional o nico do art. 14. Concluso, o
crime de disparo de arma de fogo afianvel.
Sobre disparo de arma de fogo, falta falar duas coisas:
Consumao A consumao se d com o mero disparo ou acionamento da
munio. Detalhe: crime de perigo abstrato. O que isso quer dizer? H o crime,
mesmo que o disparo no causar perigo concreto a ningum. Tomem cuidado
para no confundir. O disparo tem que ser em local habitado ou em via pblica,
mas no precisa gerar perigo concreto. No confundam uma coisa com a
outra. Exemplo: o indivduo, duas horas da manh para em uma rua vazia e d
um tiro para o alto. No causou perigo a ningum, mas h crime, j que o crime
foi em via pblica. O crime precisa ser em via pblica ou em local habitado,
mas no precisa gerar perigo concreto a terceiro. Uma coisa no
incompatvel com a outra.
Tentativa possvel? Em tese possvel. A pessoa desarmada antes de
efetuar o disparo.
A quantidade de disparos considerada na dosagem da pena. Dois ou mais
disparos configuram crime nico. A quantidade plural de disparos no
caracteriza vrios crimes. A quantidade ser considerada na dosagem da pena.
Deu dez disparos? No sero dez crimes, pelo amor de Deus. Os dez disparos
so uma conduta s, na verdade. uma conduta fracionada em dez atos.
Portanto, essa conduta configura crime nico e a quantidade de disparos
levada em conta na dosagem da pena.
8.
16
POSSE OU PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO OU PROIBIDO art.
Antes de comear a analisar esse crime, para vocs no confundirem, olha o

esquema:

Intensivo II
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o
Se a arma for permitida, a posse configura o crime do art. 12.
o
Se a arma for permitida, o porte configura o crime do art. 14.
o
Se for arma proibida, tanto a posse, quanto o porte, configuram crime
do art. 16.
isso que vocs tm que ter em mente.
Posse ou Porte Ilegal de Arma de Fogo de Uso Restrito
Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depsito,
transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar,
manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessrio ou munio de uso
proibido ou restrito, sem autorizao e em desacordo com determinao legal
ou regulamentar: Pena recluso, de 3 (trs) a 6 (seis) anos, e multa.
Esse crime trata da posse e do porte. Aplica-se tudo o que foi dito quanto aos
crimes de posse e porte de arma permitida. A diferena o qu? A diferena
o objeto material. Olha que legal! Tudo o que falamos sobre posse e porte de
arma de fogo de uso permitido aplica-se aqui. A nica diferena que o objeto
material aqui arma de fogo, acessrio ou munio de uso proibido ou restrito.
O conceito de arma de fogo de uso proibido ou restrito est no Decreto 3665/00.
O art. 16 norma penal em branco heterognea ou heterloga. lei sendo
completada por um decreto.
O que nos interessa estudar o pargrafo nico do art. 16, que so as
condutas equiparadas. O que vocs tm que saber para concurso: o art. 16,
caput, tem como objeto material somente armas de fogo, acessrios ou
munies de uso proibido ou restrito. Isso o que mais vocs precisam saber
para concurso aqui neste ponto. O art. 16, caput, tem por objeto material
apenas armas de fogo, acessrio ou munio de uso restrito ou proibido. E o
pargrafo nico? O pargrafo nico um tipo penal autnomo em relao ao
caput. Isso o que dizem a doutrina e a jurisprudncia. Concluso: as condutas
do nico tm como objeto material tanto as armas de fogo, acessrios e
munies de uso proibido, como permitido.
9.
CRIMES DO PARGRAFO NICO DO ART. 16
As condutas do nico so autnomas em relao ao caput. um tipo penal

autnomo. Portanto, as condutas do pargrafo nico tm como objeto material
armas de fogo, acessrios e munies de uso restrito, mas tambm de uso
permitido. Isso doutrina e jurisprudncia pacficas.
Pargrafo nico. Nas mesmas penas incorre quem:
I suprimir ou alterar marca, numerao ou qualquer sinal de identificao de
arma de fogo ou artefato;

Intensivo II
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II modificar as caractersticas de arma de fogo, de forma a torn-la

equivalente a arma de fogo de uso proibido ou restrito ou para fins de dificultar
ou de qualquer modo induzir a erro autoridade policial, perito ou juiz;
III possuir, detiver, fabricar ou empregar artefato explosivo ou incendirio, sem
autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar;
IV portar, possuir, adquirir, transportar ou fornecer arma de fogo com
numerao, marca ou qualquer outro sinal de identificao raspado, suprimido
ou adulterado;
V vender, entregar ou fornecer, ainda que gratuitamente, arma de fogo,
acessrio, munio ou explosivo a criana ou adolescente; e
VI produzir, recarregar ou reciclar, sem autorizao legal, ou adulterar, de
qualquer forma, munio ou explosivo.
Inciso I Suprimir fazer desaparecer e alterar trocar. O tipo aqui est
punindo aquele que suprime ou altera. Mas voc concorda que o indivduo
quando vai alterar, raspar a numerao de uma arma, ele no vai fazer isso na
praa, no meio de todo mundo. Ele vai fazer isso em casa. Ento, olha o
problema que acontecia quando eu era delegado. O indivduo era preso com
uma arma raspada e sempre dizia que j comprou a arma raspada. Essa
conduta do inciso I praticamente inaplicvel porque voc nunca vai pegar
ele suprimindo ou alterando. Voc vai peg-lo portando a arma j suprimida ou
alterada. praticamente impossvel descobrir quem suprimiu ou alterou a
numerao ou marca da arma. Voc pega a pessoa que est portando a arma
raspada. Na lei anterior s havia essa conduta. E a lei nova, para acabar com
esse problema, criou o inciso IV:
Inciso IV portar, possuir, adquirir, transportar ou fornecer arma raspada.
Acabou o problema! O inciso I est punindo quem suprime ou altera sinal,
marca, numerao de arma de fogo. O inciso IV est punindo quem porta,
possui a arma j raspada ou suprimida ou adulterada. Ento, se o indivduo no
cai no inciso I, ele cai no inciso IV. Portanto, hoje, se o indivduo disser que j
comprou a arma raspada, ele vai responder pelo inciso IV. O Estatuto do
Desarmamento corrigiu esse problema.
Vamos analisar consumao e tentativa dos crimes do inciso I e IV
conjuntamente.
Consumao Os crimes se consumam, tanto no inciso I, quanto no inciso IV,
com a simples prtica de qualquer uma das condutas, sendo que nos verbos
suprimir ou alterar o verbo se consuma com a simples supresso ou alterao,
ainda que as autoridades consigam identificar a arma.
Tentativa possvel em alguns casos, como nas condutas suprimir ou alterar.
Inciso II Essa conduta consiste em transformar uma arma de uso permitido em
arma de uso proibido. Est aqui a prova de que as condutas do nico podem
ter por objeto armas de uso proibido. A conduta aqui : modificar as
caractersticas de uma arma de uso permitido para transform-la em arma de

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uso proibido ou restrito. Ento, aqui est a prova de que o objeto material aqui
pode ser arma de fogo de uso proibido. Ou modificar as caractersticas da arma
para, de qualquer forma, induzir a erro perito ou juiz. Esse inciso II est punindo
duas condutas diferentes:
Modificar as caractersticas da arma com duas finalidades diferentes:
a)
Para torn-la arma proibida, por exemplo, trocar o cano da arma
(calibre permitido por calibre proibido) OU
b)
Para induzir em erro perito, juiz ou autoridade policial. S um
detalhe: o crime se consuma mesmo que a autoridade no seja induzida em
erro. O crime se consuma com a simples modificao da arma com esta
finalidade, ainda que a autoridade no seja induzida em erro, ainda que a
fraude no d certo. Tomem cuidado! Conflito aparente de normas. Se no
houvesse esse tipo penal, se no estivesse no Estatuto do desarmamento, esta
conduta configuraria o crime do mesmo jeito, s que configuraria o crime de
fraude processual do art. 347, do CPP. Mas pelo princpio da especialidade, no
se aplica o crime de fraude processual e sim o crime do estatuto do
desarmamento.
Inciso III Tomem um mega cuidado em prova de primeira fase. O objeto
material do crime, aqui, no nem a arma, nem acessrio e nem munio.
artefato explosivo como, por exemplo, bomba de fabricao caseira ou
incendirio, exemplo: granada. Ento, ns temos um dispositivo no Estatuto do
Desarmamento que no tem por objeto nem arma, nem acessrio, nem
munio, que tem por objeto artefato explosivo. Isso j caiu em primeira fase. O
Estatuto do desarmamento pune condutas envolvendo artefatos explosivos ou
incendirios.
Inciso V Esta conduta do art. 16, nico, inciso V, revogou tacitamente o art.
242, do ECA. Esta conduta est prevista no ECA tambm, no art. 242, s que,
obviamente, o dispositivo do ECA foi revogado porque o Estatuto do
Desarmamento lei posterior e tratou da mesma matria que estava tratada no
art. 242, do ECA. Isso questo de prova perambular. Caracterizava crime do
ECA, caracteriza Estatuto do Desarmamento hoje.
Aqui tambm tem por objeto material explosivo. Como, por exemplo, entregar
a uma criana ou adolescente uma granada. Agora, e se for fogos de artifcio?
A configura crime do ECA. Se forem fogos de artifcio configura crime do ECA.
No confundam explosivos com fogos de artifcio.
10.
COMRCIO ILEGAL DE ARMA DE FOGO Art. 17
Comrcio Ilegal de Arma de Fogo

Art. 17. Adquirir, alugar, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depsito,
desmontar, montar, remontar, adulterar, vender, expor venda, ou de qualquer

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forma utilizar, em proveito prprio ou alheio, no exerccio de atividade comercial

ou industrial, arma de fogo, acessrio ou munio, sem autorizao ou em
desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena recluso, de 4
(quatro) a 8 (oito) anos, e multa.
Pargrafo nico. Equipara-se atividade comercial ou industrial, para efeito
deste artigo, qualquer forma de prestao de servios, fabricao ou comrcio
irregular ou clandestino, inclusive o exercido em residncia.
Objetividade jurdica: incolumidade pblica.
Sujeito ativo: o sujeito ativo deste crime o comerciante ou o industrial legal ou
ilegal (clandestino) de armas de fogo, acessrios e munies. Guarde isso! Os
sujeitos ativos desse crime s podem ser esses. Portanto, estamos diante de um
crime prprio, que s pode ser cometido por quem comercializa ou industrializa
arma de fogo, acessrios e munies, ainda que de forma clandestina.
Sujeito passivo: a coletividade.
O crime de conduta mltiplia ou variada, leia-se tipo misto alternativo. O que
significa dizer isso? A prtica de vrias condutas no mesmo contexto ftico
configura crime nico.
Objeto material do crime: o objeto material desse crime arma de fogo,
acessrio ou munio de uso permitido ou proibido (tanto faz). Silvio, mas isso
um absurdo. Quer dizer que se o sujeito vendeu uma metralhadora ou um 38
ilegalmente o crime o mesmo? O crime o mesmo! S que tomem cuidado:
se for acessrio, munio ou arma de fogo de uso proibido ou restrito, haver
uma causa de aumento de pena. Prevista no art. 19:
Art. 19. Nos crimes previstos nos arts. 17 e 18, a pena aumentada da metade se
a arma de fogo, acessrio ou munio forem de uso proibido ou restrito.
O crime do art. 17 pode ter por objeto material, tanto a arma de fogo de uso
permitido, quanto a arma de fogo de uso proibido. O crime o mesmo, s que
se for de uso proibido, haver uma causa de aumento de pena de metade.
Elemento subjetivo: dolo.
Consumao: se d com a prtica de qualquer uma das condutas do tipo,
que so duzentas condutas!
Tentativa: possvel, por exemplo, na modalidade adquirir, por exemplo,
receber, por exemplo, montar. O indivduo preso quando est montando uma
arma de fogo. Vender, adulterar, perfeitamente possvel.
Esse crime habitual ou no? Essa a questo doutrinria desse artigo. Esse
crime no habitual. Ou seja, a prtica de um nico ato ilegal j configura o
crime. Anotem desse jeito: a prtica de um nico ato ilegal j configura o crime,

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desde que o sujeito ativo seja comerciante ou industrial (legal ou ilegal) de arma
de fogo, acessrio ou munio. Exemplo: loja de arma de fogo no shopping. O
dono vende 200 armas legalmente e vende uma ilegalmente. Vai responder
pelo crime do art.17. O crime no precisa ser habitual, mas o sujeito ativo precisa
ser comerciante de arma de fogo.
Outro exemplo: o dono de um restaurante vende a arma dele para o cliente.
Ele vai responder por esse crime do art.17? No porque o dono do restaurante
no exerce comrcio de arma de fogo. Ele comerciante, mas no
comerciante de arma de fogo. Ele no cometeu esse crime do art. 17 porque
este crime tem que ser praticado por comerciante de arma de fogo. E que
crime o comerciante do restaurante cometeu? Depende. Se ele vendeu uma
arma de fogo de uso proibido, art. 14. Se vendeu arma de fogo de uso proibido,
art. 16.
11.
TRFICO INTERNACIONAL DE ARMA DE FOGO Art. 18
novidade do Estatuto do Desarmamento. Na lei anterior, na anterior lei de

arma de fogo (Lei 9.437/97) no existia esse tipo penal.
Trfico Internacional de Arma de Fogo
Art. 18. Importar, exportar, favorecer a entrada ou sada do territrio nacional, a
qualquer ttulo, de arma de fogo, acessrio ou munio, sem autorizao da
autoridade competente: Pena recluso de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.
Objetividade jurdica: incolumidade pblica.
Sujeito ativo qualquer pessoa. crime comum.
Sujeito passivo a coletividade.
Antes do Estatuto do Desarmamento as condutas importar e exportar
caracterizavam o crime de contrabando do art. 334, do CP. Hoje, pelo princpio
da especialidade, essa conduta no e mais contrabando. crime do Estatuto
do Desarmamento: trfico internacional de arma de fogo.
Consumao Se d quando o objeto material entra ou sai do Pas.
Tentativa perfeitamente possvel.
Outras duas condutas: favorecer a entrada ou a sada. Esse crime tambm
pode ser cometido por qualquer pessoa? Sim. Olha o que eu vou falar: antes do
Estatuto do Desarmamento, se essas condutas fossem praticadas por funcionrio
pblico, caracterizariam o crime de facilitao de contrabando do art. 218, do
CP. Atualmente, essas condutas praticadas por particulares ou funcionrios

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pblicos, caracterizam o crime do art. 18. Ento, quando for praticada por
funcionrio pblico, no se aplica o crime de facilitao de contrabando.
Consumao A conduta consistente em favorecer a entrada ou a sada se d
com o simples favorecimento (crime formal), ainda que o favorecido no
consiga entrar ou sair com a arma do Pas.
Tentativa A doutrina diz que a tentativa possvel na forma escrita.
Objeto material: arma de fogo, acessrio ou munio. O tipo penal no
especifica, ento, esse crime pode ter por objeto material arma de fogo,
acessrio ou munio, de uso proibido ou de uso permitido. Tanto faz. O crime
o mesmo. S que se for de uso proibido, a pena aumentada de metade nos
termos do art. 19. Ento, o mesmo raciocnio do crime anterior.
Art. 21. Os crimes previstos nos arts. 16, 17 e 18 so insuscetveis de liberdade
provisria.
Ento, os seguintes crimes so insuscetveis de liberdade provisria:
Art. 16 porte ou posse ilegal de arma de fogo de uso proibido ou restrito.

Art. 17 comrcio ilegal de arma de fogo.
Art. 18 trfico internacional de arma de fogo.
Este dispositivo foi declarado inconstitucional pelo Supremo na ADI 3.112. Leia-se,
a esses trs crimes dos arts. 16, 17 e 18, aplica-se a liberdade provisria. Qual foi
o fundamento para o STF declarar inconstitucional esse art. 21? O fundamento
foi o princpio da presuno ou estado de inocncia. A lei no pode, de
antemo proibir por proibir liberdade provisria.
Concluso: todos os dispositivos do Estatuto do desarmamento que proibiam
fiana ou liberdade provisria foram declarados inconstitucionais pelo Supremo
Tribunal Federal, na ADI 3.112. A todos os crimes do Estatuto do Desarmamento:
cabvel Fiana e/ou

cabvel liberdade provisria
A venda ilegal de arma de fogo configura qual crime?

Se for venda entre no comerciantes: art. 14, se for arma permitida e art. 16,
se for arma proibida. Mas nesses artigos no tem o verbo vender. Tomem
cuidado. Mas o verbo vender est implcito nas condutas fornecer ou ceder.
Se for venda por comerciante de arma de fogo: caracteriza o crime do art.
17, seja arma permitida ou proibida.
Se a venda envolver transao internacional, art. 18, seja arma permitida
ou proibida, ainda que o sujeito ativo seja comerciante de armas.

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CRIMES FALIMENTARES
Lei 11.101/05 (Lei de Falncias)
A parte criminal da Lei de Falncias est no Captulo VII, que subdividido em
trs sees:
I.
II.
III.
1.
Crimes em Espcie
Disposies Gerais
Questes Processuais
A EXPRESSO CRIMES FALIMENTARES
Foi abolida pela nova lei. A lei antiga falava em crimes falimentares. A nova
lei fala em crimes em espcie. A lei nova no utiliza mais a expresso crimes
falimentares porque, na nova lei, os crimes podem ser praticados antes, durante
a recuperao extrajudicial ou judicial da empresa. Ou seja, os crimes podem
ser praticados antes da sentena declaratria de falncia. Por isso, no so mais
necessariamente crimes falimentares. Podem ser praticados no durante o
perodo de falncia, mas tambm durante o perodo de recuperao judicial
ou extrajudicial da empresa.
Doutrina jurisprudncia, inclusive a do STF, continuam utilizando a expresso
crimes falimentares ou falitrios, apesar dos novos institutos da recuperao
extrajudicial e da recuperao judicial.
2.
OBJETIVIDADE JURDICA
Eu vou dar a objetividade jurdica de todos os crimes de falncia. Doutrina e

jurisprudncia no chegaram a um consenso quanto ao bem jurdico que
protegido na lei de falncia. Eles apontam os mais diversos bens jurdicos.
Carrara e Siqueira, por exemplo, dizem que contra a f pblica; Persina diz
que crime contra a economia pblica; Carvalho de Mendona diz que
crime contra a administrao da justia e contra o patrimnio; Oscar Stevenson
diz que crime contra o comrcio. A doutrina no chega a um consenso sobre
o objeto jurdico protegido.
O entendimento mais acertado o seguinte: os crimes falimentares so
pluriobjetivos, ou seja, protegem diversos bens jurdicos, tais como f pblica,
administrao da justia, patrimnio, economia e comrcio.

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Por que no h como indicar um bem jurdico especfico na prova? Porque

cada doutrinador indica um. Se isso for objeto de uma questo oral, sua resposta
que a doutrina e a jurisprudncia divergem quanto ao bem jurdico protegido,
indicando tais bens jurdicos.
3.
DIREITO INTERTEMPORAL
A velha Lei de Falncias era o DL 7.661/45. A maioria dos crimes da Nova Lei de
Falncias tem penas mais graves do que as dos crimes do antigo DL 7.661/45.
Ento, claro que essa lei, em regra, irretroativa. Se os crimes tm pena mais
grave, no retroagem.
4.
4.1.
CLASSIFICAO DOUTRINRIA DOS CRIMES FALIMENTARES

Quanto ao sujeito ativo, os crimes falimentares podem ser:
a)
Prprios - Alguns crimes falitrios so prprios, ou seja, s podem ser
praticados pelo devedor (em recuperao judicial ou extrajudicial) ou pelo
falido, equiparando-se a eles as pessoas do art. 179, da Lei.
Art. 179. Na falncia, na recuperao judicial e na recuperao extrajudicial
de sociedades, os seus scios, diretores, gerentes, administradores e
conselheiros, de fato ou de direito, bem como o administrador judicial,
equiparam-se ao devedor ou falido para todos os efeitos penais decorrentes
desta Lei, na medida de sua culpabilidade.
Essas pessoas equiparam-se ao devedor ou falido para todos os efeitos penais.
Alguns crimes falitrios so prprios, ou seja, s podem ser cometidos pelo
devedor em situao de recuperao judicial ou extrajudicial, pelo falido ou
pelas pessoas equiparadas a eles, que so as pessoas do art. 179. O
administrador judicial o antigo sndico da falncia.
b)
Comuns So crimes falimentares que podem ser cometidos por
qualquer pessoa. E h crimes falimentares que podem ser cometidos por
qualquer pessoa como, por exemplo, pelo juiz da falncia, pelo MP da falncia,
pelo perito, pelo avaliador, escrivo, oficial de justia, avaliador. H crimes na lei
de falncia que podem ser praticados por essas pessoas.
4.2.
Quanto ao momento, os crimes falimentares podem ser:
a)
Crimes pr-falimentares Que so praticados durante a recuperao
judicial ou extrajudicial, enquanto ainda no foi declarada a falncia, ou seja,
antes da sentena declaratria de falncia. Ou mesmo antes desse perodo.

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b)
Crimes ps-falimentares ou ps falncia So praticados aps a
sentena declaratria de falncia, ou seja, durante a falncia.
5.
PRINCPIO DA UNICIDADE PENAL FALIMENTAR
Importantssimo! A doutrina majoritria trata disso. O que o princpio da

unicidade penal falimentar?
Se o infrator praticar vrias condutas tpicas de crimes falimentares, aplica-se
somente o crime mais grave. Ou seja, aplica-se uma nica punio ainda que
sejam vrias as incidncias tpicas.
A razo desse princpio a seguinte: todas as condutas falimentares nada
mais so do que um complexo unitrio que configura uma mesma situao de
perigo ou de dano s vtimas.
Doutrina e jurisprudncia majoritrias adotam esse princpio no Brasil.
O STJ decidiu que esse princpio da unicidade s se aplica entre crimes
falimentares. Isso significa que se houver concurso entre crimes falimentares e
outros crimes, por exemplo, contra o sistema financeiro, aplicam-se as regras do
concurso de crimes, afastando-se a unicidade. Portanto, o princpio da
unicidade que faz com que vrias condutas tpicas sejam punidas s pela mais
grave, s entre os crimes falimentares. Agora, se o indivduo praticou um crime
falimentar e um crime contra o patrimnio, aplicam-se as regras do concurso de
pessoas, afastando-se a unicidade. Mantm-se a unicidade entre os crimes
falimentares, mas entre os crimes falimentares e os outros no h unicidade. STJ:
HC 56368.
6.
TIPO SUBJETIVO
Todos os crimes falimentares so dolosos, no h crime falimentar culposo.

7.
PRISO PREVENTIVA EM CRIME FALIMENTAR Art. 99, VII
Olha que loucura isso daqui!

Art. 99. A sentena que decretar a falncia do devedor, dentre outras
determinaes: VII - determinar as diligncias necessrias para salvaguardar os
interesses das partes envolvidas, podendo ordenar a priso preventiva do falido
ou de seus administradores quando requerida com fundamento em provas da
prtica de crime definido nesta Lei;
O juiz civil, do processo falimentar, decreta a falncia e pode decretar a priso
preventiva do falido. Ento, pera! O art. 99, VII, prev a possibilidade de priso

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preventiva do falido decretada pelo juiz da falncia (no pelo juiz criminal) na
sentena declaratria de falncia. Qual o fundamento dessa priso preventiva?
No CPP, os fundamentos os motivos da priso preventiva so garantia da ordem
pblica, da ordem econmica, da instruo criminal, da aplicao da lei penal.
Aqui, o fundamento da priso : salvaguardar os interesses das partes no
processo falimentar.
A doutrina diz que essa priso inconstitucional porque apesar do nome
priso preventiva, na verdade uma priso civil por dvida. Tem nome de
priso preventiva, mas priso civil por dvida, vedada pela constituio. A CF
permite priso civil do falido? No. Permite priso civil do devedor de alimentos.
S. Ento, a doutrina diz que isso priso civil travestida de priso preventiva.
Portanto, inconstitucional porque a CF no permite a priso civil do falido por
dvida de falncia.
Segundo argumento pela inconstitucionalidade: como a competncia apara
julgar crimes falimentares do juiz criminal (no mais do juiz da falncia), no
pode o juiz civil decretar medida cautelar penal. Delmanto diz isso, Nucci diz
isso.
Terceiro fundamento o seguinte: essa priso no tem fundamento cautelar e
sabemos que toda priso preventiva s constitucional se houver
cautelaridade, se houver necessidade. Essa priso no tem fundamento
cautelar, portanto, no pode ser decretada no processo falimentar. Ou seja,
uma priso apenas para salvaguardar interesses econmicos das partes
envolvidas no processo. Logo, no tem o fundamento cautelar de carter
pblico.
A jurisprudncia do STJ e do STF diz que priso preventiva nos crimes
falimentares (e isso vale tambm nos crimes contra o sistema financeiro) s pode
ser decretada se houver os motivos cautelares da priso preventiva do art. 312.
S ser constitucional, se houver a cautelaridade, ou seja um dos motivos do art.
312, do CPP.
8.
CRIMES FALIMENTARES EM ESPCIE
Os crimes em espcie comeam no art. 168, mas antes, tem um crime

embutido no art. 99, II, que trata da sentena constitutiva de falncia.
Art. 99. A sentena que decretar a falncia do devedor, dentre outras
determinaes: III - ordenar ao falido que apresente, no prazo mximo de 5
(cinco) dias, relao nominal dos credores, indicando endereo, importncia,
natureza e classificao dos respectivos crditos, se esta j no se encontrar nos
autos, sob pena de desobedincia;

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Portanto, no indicar a relao nominal dos credores em at 5 dias aps a

publicao de sentena de falncia, configura crime de desobedincia.
Tem doutrina que diz que esse dispositivo inconstitucional porque a relao
nominal de credores pode constituir prova de crimes e ningum obrigado a
produzir prova contra si. Nesse sentido, o promotor de justia, Arthur Migliari, que
tem um livro muito bom sobre crimes falimentares. Ele diz isso. Delmanto diz isso.
Antes de estudarmos os crimes falimentares ainda tem mais uma questo.
Vamos para o art. 180:
Art. 180. A sentena que decreta a falncia, concede a recuperao judicial
ou concede a recuperao extrajudicial de que trata o art. 163 desta Lei
condio objetiva de punibilidade das infraes penais descritas nesta Lei.
Essa uma das questes que mais despencam em primeira fase de concurso
no que tange aos crimes falimentares. Sentena que decreta falncia, que
concede recuperao judicial ou recuperao extrajudicial condio
objetiva de punibilidade nos crimes falimentares. Acabou, portanto, a
divergncia doutrinria. Explico: na lei anterior, no havia um dispositivo dizendo
qual era a natureza da sentena declaratria de falncia e a doutrina ficava
discutindo isso. Na vigncia da lei anterior, havia trs correntes que discutiam a
natureza jurdica da sentena declaratria de falncia.
Uns diziam que a sentena declaratria de falncia elementar do tipo

penal;
Outros diziam que condio de procedibilidade porque o revogado

art. 507, do CPP, dispunha que a ao penal no podia se iniciar sem ela.
Uma terceira corrente dizia que era condio objetiva de punibilidade.

Isso na vigncia da lei anterior, em que havia essas trs correntes sobre a
natureza jurdica da sentena declaratria de falncia. Qual dessas correntes
prevaleceu na atual lei? A terceira. A lei explcita em dizer que a sentena
que decreta a falncia, que concede a recuperao judicial ou extrajudicial
condio objetiva de punibilidade.
O que condio objetiva de punibilidade? uma condio exterior
conduta do agente, ou seja, no est abrangida pelo dolo ou culpa do agente,
no est no elemento subjetivo do agente, mas condio imprescindvel para
se punir.
Concluso: antes da sentena que decreta a falncia, que decreta a
recuperao judicial ou homologa a recuperao extrajudicial, no se pode
punir por crime falimentar.
Duas questes ainda sobre o art. 180:

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1 Questo Essa sentena condio objetiva de punibilidade em todos os

crimes falimentares? A esmagadora maioria da doutrina diz que sim, porque o
art. 180 no est excepcionando nenhum crime. Est dizendo que condio
objetiva de punibilidade das infraes penais descritas nessa lei, sem
excepcionar. Ento, o entndimento majoritrio que essa sentena condio
objetiva de punibilidade em todos os crimes falitrios. Nucci diverge dizendo
que pela redao dos tipos penais, a sentena no condio objetiva de
punibilidade de todos os crimes, embora o art. 180, diz que . Mas pela redao
dos tipos penais, nem todo crime depende dessa condio objetiva de
punibilidade. Em outras palavras: a sentena no condio objetiva de
punibilidade de todos os crimes, segundo Nucci, o que se d para deduzir que
possvel deduzir da prpria redao dos tipos penais. Mas para a maioria
condio objetiva de punibilidade de todos os crimes e a consequncia prtica
que o crime pode acontecer antes. Mas s se pode punir se houver a
sentena. Se no houver a sentena declaratria de falncia, no havendo
sentena de concesso de recuperao judicial, ou de recuperao
extrajudicial, no h crime falimentar punvel, no se pode punir por crime
falimentar. Isso por falta de uma condio objetiva de punibilidade. Ou h a
sentena ou no se pune por crime falimentar. Ressalvado o entendimento de
Nucci que entende que alguns tipos penais dispensam essa condio objetiva
de punibilidade.
2 Questo Qual a consequncia jurdica se a sentena for anulada no
cvel? Voc precisa da sentena do cvel para punir. O juiz profere a sentena
homologando a recuperao extrajudicial, concedendo a recuperao judicial
ou decretando a falncia, feito isso, surgiu a condio objetiva de punibilidade.
Mas essa sentena anulada pelo tribunal depois. Se a sentena for anulada,
haver falta de justa causa da ao penal, por falta de uma condio exigida
pela lei. Se a sentena for anulada, haver falta de justa causa para a ao
penal por falta de uma condio de punibilidade exigida pela lei. O art. 507, do
CPP, que foi revogado pela nova Lei de Falncias, dizia o seguinte: se a
sentena declaratria de falncia for anulada, extingue-se a ao penal. Era
expresso em dizer isso. Ocorre que esse artigo no existe mais. No h mais uma
previso legal mandando extinguir a ao. Agora, a questo doutrinria e a
soluo encontrada que falta justa causa para a ao penal, por falta de
uma condio exigida pela lei.
Visto isso, vamos ver alguns crimes falimentares:
8.1.
Fraude a Credores Art. 168
Lembrando que h o crime de fraude contra credores, do CP, que no tem

nada a ver com esse crime da lei falitria.
Fraude a Credores
Art. 168. Praticar, antes ou depois da sentena que decretar a falncia,
conceder a recuperao judicial ou homologar a recuperao extrajudicial,

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ato fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuzo aos credores, com o fim
de obter ou assegurar vantagem indevida para si ou para outrem. Pena
recluso, de 3 (trs) a 6 (seis) anos, e multa.
Portanto, pode ser um crime pr ou ps-falimentar.
Objeto jurdico Massa falida, f publica e at mesmo a administrao da
justia.
Sujeito ativo Os crimes falimentares podem ser prprios ou comuns. Esse um
crime prprio. O sujeito ativo o devedor em recuperao judicial ou
extrajudicial ou o falido. Ou as pessoas a eles equiparadas do art. 179, que j
vimos. Admite-se coautoria e participao de terceiros, por exemplo, auditores,
contadores, que geralmente participam de fraudes falimentares.
Sujeito passivo Os credores e o Estado. Olha o que est escrito no art. 168:
que resulta ou possa resultar prejuzo aos credores. Credores do falido.
Portanto, se a conduta causar prejuzo a credores no integrantes da massa
falida. Se o prejuzo for suportado por terceiros, credores no integrantes da
massa falida, a um credor no falimentar, haver crime comum, por exemplo,
estelionato, ou at fraude contra credores do CP. Mas no haver crime
falimentar. No haver porque o credor no falimentar, mas comum. Se
credor comum, crime comum.
Tipo penal objetivo A conduta praticar ato fraudulento. O que fraude
aqui? O que ato fraudulento? todo ato praticado pelo devedor insolvente
ou em vias de se tornar, com vista a prejudicar os credores falitrios. O ato tem
que resultar prejuzo ou perigo de prejuzo aos credores. Portanto, ns estamos
diante de um crime de dano quando a lei usa a expresso resulte e crime de
perigo quando usa a expresso possa resultar. Portanto, um crime ao mesmo
tempo de dano ou de perigo, um crime misto. O ato tem que ser
potencialmente danoso. Tem que ter potencialidade lesiva. Ou seja, tem que ser
um ato apto a causar prejuzo ou perigo de prejuzo. Isso significa que se o ato
for um ato fraudulento incuo, no h o crime. Ou seja, se for um ato incuo,
inofensivo ao patrimnio dos credores, no h o crime. Por isso, o Nucci diz que
s configura esse crime o ato que possa levar a empresa a falncia ou
recuperao judicial ou extrajudicial.
Elemento subjetivo do tipo - Agora, a ltima anlise do tipo objetivo: o tipo
exige uma finalidade especfica: com o fim de obter ou assegurar vantagem
indevida para si ou para outrem.. Alm do dolo de praticar o ato fraudulento,
necessria a finalidade especfica de assegurar vantagem indevida, contida no
elemento subjetiva do tipo. Elemento subjetivo porque se refere finalidade do
sujeito e do tipo porque est no tipo. uma inteno que virou elementar do
tipo. Da o nome: elemento subjetivo do tipo: inteno que est no tipo.
Exemplos de atos fraudulentos: Dar garantia a um credor em detrimento do
outro, alienar bens que j integram o patrimnio, o conjunto da massa falida,

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impedir que bens ingressem na massa falida (o falido sabe que se isso
acontecer, vira objeto do credor), elidir a falncia (emitindo cheques sem
fundos), desviar maquinrios ou bens da massa falida. So exemplos da doutrina
de atos fraudulentos que caracterizam esse crime. Alm disso, todos os atos do
1, do art. 168, que so causas de aumento de pena:
Aumento da Pena
1 A pena aumenta-se de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um tero), se o agente:
I - elabora escriturao contbil ou balano com dados inexatos;
II - omite, na escriturao contbil ou no balano, lanamento que deles
deveria constar, ou altera escriturao ou balano verdadeiros;
III - destri, apaga ou corrompe dados contbeis ou negociais armazenados
em computador ou sistema informatizado;
IV - simula a composio do capital social;
V - destri, oculta ou inutiliza, total ou parcialmente, os documentos de
escriturao contbil obrigatrios.
Todas essas hipteses so atos fraudulentos que, inclusive, configuram causa
de aumento de pena.
Observao: o ato fraudulento no precisa induzir terceiro em erro. Por
exemplo, o indivduo desvia bens da massa falida, esconde maquinrio. So
atos fraudulentos que no tem terceiro induzido em erro. O ato fraudulento
pode ser sem o induzimento de terceiro em erro.
Consumao e tentativa A consumao se d com a prtica do ato,
independentemente da obteno da finalidade especfica visada. E a
tentativa: pode ser praticado antes e aps a sentena. O prprio tipo penal diz
isso. Olha o entendimento da doutrina: se for cometido antes da sentena, no
admite tentativa. E por que no? Porque esse crime est sujeito a uma condio
objetiva de punibilidade que ainda no aconteceu. Se for praticado antes da
sentena, no se pode falar em tentativa porque o reconhecimento deste
delito est sujeito a uma condio objetiva de punibilidade que ainda no
ocorreu. Agora, se o crime ocorreu aps a sentena de falncia ou de
recuperao, admite-se a tentativa.
Todas as causas de aumento de pena dos incisos I a IV eram tipos penais
autnomos na antiga lei. Deixaram de ser autnomos e passaram a ser causas
de aumento de pena. Eu quero falar do inciso IV:
1 A pena aumenta-se de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um tero), se o agente:
IV - simula a composio do capital social;
Simulao do capital social crime falimentar. Simular significa fazer parecer
real. O que capital social? o somatrio de todos os recursos da empresa.
Olha a diferena que est sendo explorada em alguns concursos: na lei anterior,
a simulao de capital social s era crime se visasse a obteno de crdito
maior, maior do que o capital social permitia. O capital social era de 1 milho e

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o empresrio queria um financiamento de 2 milhes. A ele simulava um capital

social de 5 milhes. Agora, na atual lei, no. A simulao de capital social
causa de aumento de pena de um crime, uma das formas do crime, seja qual
for a finalidade visada.
E outra: trata-se de crime de mera conduta. Independe de qualquer resultado
naturalstico. Exemplos: entregar relatrio a banco, apresentando ativos que no
possui de fato.
Contabilidade Paralela
2 A pena aumentada de 1/3 (um tero) at metade se o devedor
manteve ou movimentou recursos ou valores paralelamente contabilidade
exigida pela legislao.
A chamada contabilidade paralela, caixa 02, est punida na Lei dos Crimes
Contra o Sistema Financeiro e est punida na lei falimentar. So os mesmos
verbos: manter ou movimentar valores paralelamente contabilidade. o caixa
2. Ento, aplica-se aqui, no que for cabvel, tudo o que foi dito quanto o art. 11,
da Lei Contra o SFN. Mas quando eu vou saber se a contabilidade paralela
configura um crime ou outro? Se o crime tiver liame com a falncia ou a
recuperao da empresa, crime falimentar. Se a contabilidade paralela for
mantida ou movimentada em instituio financeira, art. 11, da Lei 7.492. Sendo
que, em ambas as hipteses, se a finalidade tambm de sonegar tributos,
haver concurso com sonegao fiscal (crime contra a ordem tributria).
Causa de diminuio ou substituio Agora uma causa de diminuio de
pena que eles adoram pedir em prova de primeira fase. Esse crime falimentar de
fraude a credores do art. 168 admite uma causa de diminuio ou substituio
de pena.
Reduo ou Substituio da Pena
4 Tratando-se de falncia de microempresa ou de empresa de pequeno
porte, e no se constatando prtica habitual de condutas fraudulentas por parte
do falido, poder o juiz reduzir a pena de recluso de 1/3 (um tero) a 2/3 (dois
teros) ou substitu-la pelas penas restritivas de direitos, pelas de perda de bens e
valores ou pelas de prestao de servios comunidade ou a entidades
pblicas.
Se for microempresa (faturamento de at 240 mil por ano) ou empresa de
pequeno porte (faturamento 2 milhes e 400 mil) e no for conduta habitual
fraudulenta, o que o juiz pode fazer nesse crime de fraude a credores? Diminuir
a pena de 1/3 a 2/3 ou substitu-la por restritiva de direitos. Esse crime do art. 168,
se foi praticado por representante de microempresa ou de empresa de
pequeno porte e no for comprovada a habitualidade das fraudes, o juiz pode
reduzir a pena do condenado de 1 a 2/3 ou substitu-la por restritivas.
8.2.
Violao de Sigilo Empresarial Art. 169

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Cuidado! No confundir com os crimes envolvendo violao de sigilo do CP. O

CP tem dois crimes: violao de segredo profissional e violao de sigilo
funcional (que crime de funcionrio pblico)
Violao de Sigilo Empresarial
Art. 169. Violar, explorar ou divulgar, sem justa causa, sigilo empresarial ou
dados confidenciais sobre operaes ou servios, contribuindo para a
conduo do devedor a estado de inviabilidade econmica ou financeira:
Pena - recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Eu acho que o Nucci est certo quando ele fala que a sentena no
condio objetiva de punibilidade em todos os crimes. O que tem a ver a
sentena que concede recuperao ou decreta falncia com esse crime? Esse
crime, inclusive, praticado por qualquer pessoa, exceto o devedor. Apesar de
o art. 180 dizer que a sentena condio de punibilidade em todos os crimes,
eu no vejo como ela pode ser condio objetiva de punibilidade nesse crime
do art. 169.
Sujeito ativo Qualquer pessoa. Crime comum. H crimes falimentares prprios
e comuns. Esse um crime comum, que pode ser praticado por qualquer
pessoa, com exceo do devedor ou falido. Isso, toda doutrina diz.
Sujeito passivo O devedor (no o falido) e os prprios credores.
Objeto jurdico Proteo da confidencialidade das informaes da empresa.
Em outras palavras: proteo do chamado sigilo empresarial. O tipo penal tem
como objeto jurdico imediato isso: proteger todas as informaes que envolvam
a empresa. Mas tem um objeto jurdico mediato, que proteger a sade
financeira da empresa, salvaguardando-a dos interesses da concorrncia.
Tipo objetivo So trs condutas:
oViolar, significando devassar, ter acesso indevido;
oExplorar, significando extrair lucros e
oDivulgar, que tornar pblico, propagar.
Objeto material o sigilo empresarial. O que isso? Tudo o que deve ficar
escondido da concorrncia. Exemplos de dados confidenciais sobre
operaes e servios: operaes de crdito da empresa, sobre operaes
financeiras da empresa, sobre servios de transporte, de segurana da empresa,
sobre o processo de industrializao do produto.
Elementos normativos do tipo:
Est na expresso sem justa causa. S h o crime se a conduta for

cometida sem justa causa, sem motivo justo. No h crime, portanto, se houver
justa causa para a divulgao ou violao. E quando h justa causa? Quando
houver consentimento do empresrio, quando a divulgao for de interesse

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pblico, quando caracterizar exerccio regular de direito ou estrito cumprimento

do dever legal, quando a divulgao significar exerccio regular de um direito
ou mesmo for dada no estrito cumprimento de um dever legal.
Est na expresso contribuindo para a conduo do devedor a estado

de inviabilidade econmica ou financeira. S h o crime se a conduta tiver
potencialidade lesiva para levar a empresa ou empresrio a estado de
insolvncia. S existe o crime se a conduta tiver potencialidade lesiva para levar
a empresa ou empresrio a estado de insolvncia, de inviabilidade financeira,
ainda que tal objetivo no seja alcanado.
Tipo Subjetivo o dolo de violar explorar ou divulgar, acrescido da finalidade
especfica de levar a empresa insolvncia, inviabilidade econmica ou
financeira. Portanto, para alguns autores, isso no elemento normativo do tipo.
Para alguns elemento subjetivo do tipo. Eu acho que elemento normativo do
tipo porque no est indicando uma finalidade expressa do agente, mas a
potencialidade lesiva do ato.
Consumao e tentativa Consuma-se com a conduta capaz de contribuir
para a inviabilidade financeira da vtima. Tem entendimento em contrrio. A
maioria fala que esse crime se consuma com a conduta capaz de levar a
empresa inviabilidade econmica ou financeira. Portanto, para a maioria,
esse um crime formal ou de consumao antecipada. S que Nucci e
Delmanto entendem de forma diferente: dizem que esse crime material e no
formal. Eles entendem, ao contrrio da maioria, que esse crime material. Eles
entendem que o crime s se consuma se a vtima (empresa ou empresrio)
efetivamente entrar em estado de inviabilidade econmica e financeira. Sendo
material, exige resultado naturalstico: a efetiva situao de inviabilidade
econmica da vtima. E a tentativa possvel.
PACTO SO JOS DA COSTA RICA
. um tpico que na legislao penal especial que traz garantias penais e

processuais penais, mas uma matria eminentemente de direito internacional
pblico, principalmente de direito internacional dos direitos humanos.
Todas as questes que caem sobre Pacto San Jos o candidato gabarita. At
hoje foi assim. Eu procuro passar tudo sobre a Conveno Americana Sobre
Direitos Humanos.
A primeira coisa que a gente precisa saber que o Pacto San Jos
denominado tecnicamente de Conveno Americana Sobre Direitos Humanos.
o nome tcnico do pacto apelidado de San Jos da Costa Rica. Por que ele
recebe esse apelido? Porque no direito internacional, os tratados so
homenageados com o nome da cidade onde foi celebrado, onde ocorreu a

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ltima reunio diplomtica do instrumento. Ento, a Conveno Americana foi

negociada em Washington, j passou por Bogot, por outros pases latinos, mas
a ltima negociao, onde assinaram o tratado, ocorreu nesse pas da Amrica
Central, chamado Costa Rica, capital, San Jos, da ter sido homenageado
com o nome de Pacto de San Jos da Costa Rica. Foi assinado em 1969.
A ttulo introdutrio, vamos passar um breve conhecimento da estrutura do
sistema global de represso dos direitos humanos e depois a estrutura do sistema
regional, interamericano, dos direitos humanos para entender onde se encaixa a
Conveno Americana Sobre Direitos Humanos, que o Pacto San Jos da
Costa Rica.
A segunda coisa que temos que saber sobre o tema direitos humanos
envolvendo a Conveno Americana que a percepo dos direitos humanos
no plano internacional funciona baseada em sistemas. A percepo dos direitos
humanos no plano externo sistmica, funciona com base num sistema. Quanto
so os tipos de sistema hoje existentes no mundo para a proteo dos direitos
humanos e de quais deles o Brasil parte?
So dois os tipos de sistema de proteo dos direitos humanos existentes:
Sistema Global de Proteo dos Direitos Humanos Por que chamado
sistema global? Porque pega o mundo inteiro. Ento, um sistema de uma
organizao que tem que ser tambm global. E qual essa organizao? a
Organizao das Naes Unidas, a ONU. Ento, o Sistema Global de Proteo
dos Direitos Humanos tambm conhecido, tambm cobrado em prova,
como Sistema da ONU, ou Sistema das Naes Unidas ou Sistema da
Organizao das Naes Unidas. Alm de um nico sistema global, que esse,
h tambm sistemas regionais de proteo aos direitos humanos.
Sistemas Regionais de Proteo dos Direitos Humanos So os sistemas das
regies do Planeta Terra, a regio africana, a regio asitica, a regio europia
e a regio interamericana, da Amrica, do continente americano. Ento, so
dois tipos de sistema: o global e os regionais. Desse segundo tipo, dos sistemas
regionais, ns conhecemos quatro regies que tm sistemas de direitos
humanos. Na verdade, trs, porque o asitico ainda um sistema incipiente.
Mas pode ser contado. Ento, h dois tipos de sistemas regionais:
a)
Sistema Asitico de Proteo aos Direitos Humanos No cai em prova
ainda.
b)
Sistema Africano de Proteo aos Direitos Humanos Tambm no cai
em prova ainda.
c)
Sistema Europeu de Proteo aos Direitos Humanos Cai muito em
prova para magistratura do trabalho, por exemplo.

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d)
Sistema Interamericano de Proteo aos Direitos Humanos Que
gerenciado pela Conveno Americana dos Direitos Humanos, pelo Pacto de
San Jos da Costa Rica. O pacto San Jos o sistema gestor do Sistema
Interamericano dos Direitos Humanos, que um dos sistemas regionais que existe
dentro do Sistema Global de Proteo dos Direitos Humanos.
Desses quatro, os mais desenvolvidos so o nosso, o interamericano e o
europeu. O Africano mais ou menos (ainda vai mal) e o asitico, ainda muito
incipiente. Nosso sistema interamericano gerenciado pelo Pacto San Jos da
Costa Rica.
Entendido isto, eu vou esquecer o sistema asitico, o sistema africano e o
europeu. Vamos ficar com o Sistema Global e com o Sistema Regional
Interamericano. Eu vou passar o funcionamento desses dois sistemas para, s
ento, chegar Conveno Americana. Por que temos que saber isso antes de
estudar propriamente o Pacto San Jos? Porque de dez provas, cinco pedem o
entendimento da Conveno Americana e outros cinco pedem a genesis.
Ento, se voc decorar a estrutura do sistema global (e isso fcil), voc vai
decorar, por tabela, a estrutura do sistema interamericano. E voc vai saber
onde est localizada a Conveno Americana. Ela no est perdida no
espao. Ela est num lugar prprio, definido. A questo que vem na prova
perguntando sobre o instrumento do sistema regional, do sistema global, voc s
responde se conhecer a estrutura do sistema.
1.
SISTEMA GLOBAL vs. SISTEMA REGIONAL INTERAMERICANO
O Sistema Global de Direitos Humano da ONU. O Sistema Regional

Interamericano da OEA.
O instrumento que inaugura o Sistema Global de Direitos Humanos a Carta
das Naes Unidas, Carta da ONU, de 1945.
Carta da ONU (1945) - A Carta da ONU o tratado mais importante do Sistema
Global. S que ela previu a proteo dos direitos humanos e liberdades
fundamentais, mas no disse quais so esse direitos humanos e liberdades
fundamentais. Para isso, ela teve que ser complementada por um instrumento
internacional, que no tem a caracterstica de tratado, mas apenas de uma
carta de princpios, de uma resoluo das Naes Unidas, de um instrumento
no contratual internacional. Mas, no obstante, um instrumento que integra o
conceito de normas jurdicas hoje no plano internacional, de normas imperativas
de direito internacional geral, que esto acima de qualquer norma no direito
internacional (segundo o art. 53 da Conveno de Viena Sobre o Direito dos
Tratados, de 1969), que a Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948.
Declarao Universal dos Direitos Humano (1948) - A Declarao Universal
prev, ento, os direitos e garantias de todo cidado do mundo, em trinta

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artigos, precedidos de um prembulo com sete considerandos, mas no

trouxe nenhuma norma procedimental, nenhuma norma de direito adjetivo, s
de direito substancial, substantivo. Ento, ela teve que ser complementada por
dois tratados internacionais da dcada de 60:
Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (1966) Direitos de 1 Gerao.
Esse pacto regulamentou a primeira parte da Declarao Universal: arts. 1 a 21.
Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (1966) Direitos
de 2 Gerao. Regulamentou os arts. 22 ao 30 da Declarao Universal.
Entendido isso, agora temos que localizar onde est o Pacto San Jos da Costa
Rica dentro do Sistema Regional Interamericano. Agora, vamos fazer o paralelo
no Sistema Regional em relao ao sistema global. E a primeira coisa que eu
vou falar que esse paralelo entre um sistema e outro e vice-versa perfeito.
Qualquer questo que cair na prova, voc, sabendo um, sabe o outro: se aqui
carta, l carta; declarao-declarao, pacto-pacto, pacto-pacto.
A primeira pergunta : qual o tratado que, assim como a carta da ONU
inaugura o Sistema Global de Proteo dos Direitos Humanos em 1945 (se
desenvolve em 1948, chega sua maturidade em 1966), dentro do Sistema
Regional Interamericano, faz as vezes da Carta das Naes Unidas de 1945?
Qual o tratado que faz o paralelo com a Carta da ONU? Qual a Carta da
ONU no Sistema Regional Interamericano? Se no Sistema da ONU, a Carta da
ONU; aqui, que o Sistema da OEA, s vai poder ser a Carta da OEA, a Carta
da Organizao dos Estados Americanos. Paralelo Perfeito.
Carta da OEA (1948) A Carta da Organizao dos Estados Americanos
tambm foi complementada. Se no Sistema Global a Declarao Universal
dos Direitos Humanos, aqui dever haver uma Declarao Regional dos Direitos
Humanos, para fazer o paralelo 2. Aqui, a declarao aqui a Declarao
Americana dos Direitos e Deveres do Homem.
Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem (1948) - Foi
celebrada na mesma conferncia que a Carta da OEA, em Bogot, capital
colombiana, em 1948. Qual o tratado internacional que faz o paralelo com o
Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos? exatamente a Conveno
Americana Sobre Direitos Humanos, o Pacto de San Jos da Costa Rica.
Pacto de San Jos da Costa Rica (1969) 1 Gerao de Direitos. Por

aqui, voc j consegue saber uma coisa importante. Se o Pacto de San Jos o
paralelo 3, e se o 3 so direitos civis e polticos, portanto, no so direitos
econmicos, sociais e culturais, ele s cuida de direitos civis e polticos. Essa a
grande pegadinha que todo mundo erra. Perguntam na prova: em qual artigo
do Pacto de San Jos est a garantia do repouso semanal remunerado? Em
nenhum, porque repouso semanal remunerado direito social. Em qual artigo
do Pacto de San Jos est o direito educao? Em nenhum. O direito
cultura: em nenhum. O direito sade: em nenhum. O direito instruo:

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nenhum, porque tudo isso direito social, cultural. O Pacto San Jos o paralelo
3. Portanto, s cuida da vida, liberdade, propriedade, nome, casamento, direito
de religio, de locomoo. um art. 5, da nossa CF, resumidssimo. Tem pouco
mais de 26 artigos. vida, liberdade, propriedade, direito de ir e vir, garantias
penais e processuais penais Duplo grau de jurisdio, o direito de o acusado ser
assistido por advogado, ningum pode ser preso por dvidas, juiz natural, direito
de apelar em liberdade, de ir e vir, de ter a sua religio, de escolher o seu nome,
do seu filho, acabou. Todo o resto est no paralelo 4.
Protocolo de San Salvador (1988) 1 Gerao de Direitos. Para complementar
a Declarao Americana em matria de Direitos de Segunda Gerao
(econmicos, sociais e culturais), existe esse outro tratado.
Feito essa brevssima introduo dos sistemas global e interamericano, vamos
agora nos deter no estudo desse tratado somente. Pouca gente sabe, entende
essa estrutura, onde est o Pacto de San Jos no meio dessa estrutura. Ele est
no paralelo 3. No est vagando no espao. Tem lugar prprio e esse lugar
vocs acabaram de aprender.
2.
A CONVENO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS
Obs.: Ns temos, junto com LFG, um comentrio, publicado pela RT, da

Conveno Americana comentada, artigo por artigo, j est indo para a
terceira edio. Se voc quiser se aprofundar nesse estudo, o volume III da
coleo.
2.1.
Cronologia
um tratado de 1969, mas que entrou em vigor internacional em 18/07/1978,

nove anos depois. Por que entrou em vigor internacional a partir de julho de
1978? Porque o Pacto San Jos prev que s entraria em vigor depois de
alcanar o nmero mnimo de 11 ratificaes. E quando o 11 Estado ratificou,
foi nessa data que ele entrou em vigor. um tratado de 1969, que entrou em
vigor internacional em 1978.
E no Brasil? E a a pegadinha da prova vem aqui, porque ele d um problema
da Maria da Penha e pergunta: por que o caso Maria da Penha no foi julgado
pela Corte Interamericana, parou na Comisso Interamericana? J caiu duas
vezes essa questo. Porque o caso dela ocorreu antes do ingresso do Brasil no
Pacto San Jos e antes do aceite pelo Brasil da competncia contenciosa da
Corte Interamericana de Direitos Humanos. Por que o Carandiru no foi para a
Corte Interamericana de Direitos Humanos e o Urso Branco de Rondnia foi? Por
isso.
1969 Assinatura do Tratado

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1978 Entrada em vigor internacional

1992 Entrada em vigor da Conveno no Brasil O Brasil s ratificou em 1992,
pelo Decreto 652. (Collor).
1998 Data que o Brasil aceitou a competncia contenciosa da Corte
Interamericana Que a corte feita pra julgar os casos. O aceite veio atravs
do Decreto Legislativo 89/98. decreto legislativo, no decreto executivo.
Assinado, portanto pelo Presidente do Senado, que o Presidente do
Congresso. E quem assinou esse decreto foi um Senador da Bahia, falecido,
Antnio Carlos Magalhes (ACM).
Quando algum Estado ingressa na Conveno Americana, voc no ingressa
automaticamente, ipso facto, na competncia contenciosa da Corte
Interamericana, que aquela competncia para julgar e condenar o cara.
Voc ingressa diretamente numa competncia consultiva que ela tem. A
competncia contenciosa depende do aceite do Estado. Por isso, Maria da
Penha no foi para a Corte Interamericana. Ela levou os tiros do marido na
dcada de 80 e o Brasil no fazia parte da Conveno Americana. Por isso que
o Carandiru no foi para a Corte Interamericana. Por isso, a data do aceite da
competncia contenciosa da Corte Interamericana seja, talvez, mais
importante para a prova, porque ele d um probleminha e fala assim: isso foi
para a Corte Interamericana ou pode ir para a Corte Interamericana? Ento,
todo mundo erra porque erra a data.
Entendida a cronologia, voc vai entender outra coisa sobre a Conveno
Interamericana.
2.1.
Estrutura do Pacto San Jos
O Pacto San Jos tem uma estrutura bipartiti. Juridicamente, a Conveno

Americana composta por duas partes, dois ncleos.
1 Parte A primeira parte elenca os direitos civis e polticos que o cidado do
continente americano tem para salvaguardar eventual direito que lhe foi
violado. Traz os direitos e garantias mnimos do cidado interamericano em
pouqussimos artigos. Ela tem 82 artigos e essa primeira parte no passa de 20 e
poucos. Na primeira parte, traz o rol dos direitos. uma parte de direito material,
substantivo. No de direito processual. Quais direitos esto elencados na
Conveno Americana? Direito vida, liberdade, duplo grau de jurisdio,
direito ao juiz natural, direito de no ser preso por dvida, direito a um nome, a
uma nacionalidade, direito de no ser discriminado, direitos civis e polticos. So
aqueles direitos de liberdade lato sensu, direitos de primeira gerao. Ela no
cuida de direitos econmicos sociais e culturais.
Quem l a Conveno Americana, v que ela tem um captulo intitulado Dos
direitos econmicos, sociais e culturais. Mas como, voc acabou de ensinar
que ela no tem nenhuma norma de direito econmico, social e cultural, que

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isso est l no Protocolo de San Salvador? Esse Captulo III, tem um nico artigo,
que o 26. Depois do art. 26, j comea o Captulo IV.
Captulo III
Direitos econmicos, sociais e culturais
Art. 26 - Os Estados-Partes comprometem-se a adotar providncias, tanto no
mbito interno como mediante cooperao internacional, especialmente
econmica e tcnica, a fim de conseguir progressivamente a plena efetividade
dos direitos que decorrem das normas econmicas, sociais e sobre educao,
cincia e cultura, constantes da Carta da Organizao dos Estados Americanos,
reformada pelo Protocolo de Buenos Aires, na medida dos recursos disponveis,
por via legislativa ou por outros meios apropriados.
Isso j caiu em duas provas. Flvia Piovesan perguntou num concurso para
Defensoria Pblica ou Procurador do Estado: o que significa o art. 26 na
Conveno Americana Sobre Direitos Humanos, j que ela no trata de direitos
econmicos, sociais e culturais e tem um captulo intitulado justamente assim? O
que significa? Fazendo uma leitura do art. 26, voc v que ele no elenca
nenhum direito do trabalho, nenhum direito econmico, nenhum direito social
ou cultural. Segundo Flvia Piovesan, apenas uma disposio genrica
dizendo que, no futuro (isso foi escrito em 1969), esses direitos deveriam estar
implementados. E foram em 1998. E esse tratado entrou em vigor no Brasil em
1999. Ento, o art. 26 est dizendo que esses direitos tm que ser implementados
um dia. No traz, portanto, direitos econmicos sociais e culturais.
2 Parte Na sua segunda parte, a Conveno Americana traz o processo, o
procedimento atravs do qual o cidado que teve o seu direito violado pode
requerer ao Sistema Interamericano a garantia desse mesmo direito. o
procedimento para salvaguardar esses direitos. Aqui que vm a maioria das
perguntas de todas as provas. O concurso no quer saber de voc se voc
conhece os artigos dos direitos e garantias do Pacto porque quem tem uma
Constituio como a brasileira, com 78 incisos no art. 5, no vai ser o Pacto San
Jos que vai fazer diferena. Voc j sabe muito mais do que o pacto. Ele
bom para o Paraguai, para a Venezuela, para o Equador, cujas constituies
no trazem direitos e garantias. Para o Brasil, no. E o concurso vai perguntar o
que voc no sabe, que o processo. E no Brasil a gente no conhece muito o
processo interamericano. O Supremo agora faz referncia ao Sistema
Interamericano, Corte Interamericana. A jurisprudncia da Corte
Interamericana tambm deve ser aplicada no Brasil com status supralegal.
Portanto, a adoo pelo Judicirio interno da jurisprudncia da Corte
Interamericana. Nosso livro traz essa referncia de forma mais aprofundada.
A segunda parte, para dar conta desse processo, vai disciplinar um rgo e
criar outro, so duas instncias:
Comisso Interamericana de Direitos Humanos (criada pela OEA)
Corte Interamericana de Direitos Humanos (criada pelo Pacto San Jos)

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2.2.
Comisso Interamericana de Direitos Humanos
Criada pela OEA e disciplinada pelo Pacto San Jos, tem sede em Washington,
EUA. A Comisso Interamericana de Direitos Humanos nasce como rgo da
OEA, em 1959, mas encampada em 1969 (dez anos depois) pela Conveno
Americana.
composta por sete membros eleitos pela Assembleia Geral da OEA, de uma
lista de candidatos proposta pelos Estados (sempre tem brasileiro l).
A principal funo da Comisso receber as peties ou queixas de cidados
dos Estados partes do pacto que entenderam ter tido algum dos seus direitos
violados. Na prova pode vir peties ou comunicaes ou denncia ou
queixa. No pode ser de um cidado que no faz parte do sistema da OEA.
Um francs, na Frana, no pode peticionar para a Corte Interamericana. Mas
um francs que est no Brasil, tendo a violao aqui ocorrido, pode peticionar.
No que os cidados tenham que ser brasileiros. O seu direito tem que ter sido
violado dentro de um Estado parte da OEA. Um cidado belga que sofreu
violao de direitos humanos na Blgica, ele ter que buscar a Corte Europeia
de Direitos Humanos. Ento, a principal funo da Comisso Interamericana de
Direitos Humanos receber denncias, comunicaes de cidados de qualquer
pas do mundo que tiveram seus direitos violados em algum Estado parte da
OEA. Percebam que o indivduo no pode ingressar diretamente na Corte
Interamericana. Na Europa, na Conveno Europia de Direitos Humanos isso
possvel, pelo Protocolo 11, da Conveno Europeia de Direitos Humanos, de
1950. No Sistema Interamericano no pode. Vamos imaginar que o Brasil ainda
admitisse priso civil do depositrio infiel (isso no mais possvel desde o RE
466343, de 03/12/2008 e o HC de Celso de Mello, 75875578/TO), voc que foi
preso como depositrio infiel vai Comisso Interamericana, sendo brasileiro ou
no, desde que a violao tenha sido realizada em um dos Estados partes. A
palavra mgica aqui: a Comisso Interamericana no faz juzo de mrito. Isso
quem vai fazer a Corte Interamericana. Ela que manda para a Corte, se
entender que factvel, que voc no est contando uma histria alucingena.
A Comisso Interamericana, portanto, faz um juzo de admissibilidade ou
prelibao das peties ou comunicaes.
a)
Requisitos de admissibilidade das peties, comunicaes ou queixas
Quais so as exigncias do Pacto San Jos para que voc peticione para a
Comisso? Quais so os requisitos para que voc peticione para o sistema? So
trs:
1 Requisito: Que hajam sido interpostos e esgotados todos os recursos
existentes no direito interno Princpio do prvio esgotamento dos recursos
internos.

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A rigor, para voc acionar a Comisso Interamericana, voc tem que ter feito
tudo dentro do Brasil para poder salvaguardar o seu direito e no ter
conseguido. Foi ao juiz de direito, perdeu. Apelou, perdeu. Foi ao STJ por meio
de recurso especial, foi ao STF via recurso extraordinrio ou eventual HC e foi
julgado improcedente seu pedido ou desprovido seu recurso, etc. A voc pode
ir Comisso Interamericana. A regra essa. Mas h exceo. No caso Damio
Ximenes, em 7 anos, no tinha inqurito concluso no Estado do Cear. Como
esse coitado ia chegar no juiz de direito do Cear se em 7 anos no tinha
inqurito!!? Ento, o julgamento de primeiro grau ia durar 17 anos, at chegar
ltima instncia, a pessoa j est morta. Portanto, o prprio Pacto diz: se houver
demora injustificada desses processamentos internos por falha do direito interno,
como o caso do Brasil, a Comisso aceita. Ento, a regra existe, mas pode ser
mitigada, em casos de demora injustificada.
2 Requisito: Que a petio ou comunicao seja apresentada no prazo de 6
meses a partir do conhecimento da deciso final Princpio do
3 Requisito: Que no haja litispendncia internacional
Ou seja, que o procedimento (ou a petio ou a comunicao) no esteja
pendente de soluo por outro rgo (Comit de Direitos Humanos da ONU,
etc.) ou tribunal internacional eventualmente existente (no caso, ainda no
tem).
Ou seja, voc no pode peticionar para a Comisso Interamericana se
peticionou a mesma coisa para a ONU, l no Comit de Direitos Humanos da
ONU, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos. Cai na prova como
requisito de admissibilidade: a inexistncia de litispendncia internacional.
Supridos esses trs requisitos, a petio pode ser encaminhada. E qual o
procedimento dentro da Comisso Interamericana?
b)
Procedimento da Comisso Interamericana
1 Passo:
A Comisso vai receber a petio e vai notificar o Estado
brasileiro de que existe um procedimento internacional contra ele. E vai dar um
prazo para o Estado brasileiro responder quela acusao que foi feita contra
ele. A Presidncia da Repblica vai ser notificada e o Advogado-Geral da Unio
vai ter que se manifestar nesses autos, pois ele o incumbido de fazer a defesa
do Brasil no plano internacional. Normalmente, nessa primeira fase, o Estado
nem responde. Nessa notificao, a Comisso pede informaes para o Estado.
Transcorrido o prazo fixado, recebidas as informaes (ou no), a Comisso vai
verificar se subsistem os requisitos necessrios continuao do processo. E a,
ento, ela pede que se juntem provas (geralmente a parte j faz isso na
petio) em relao quela alegao e a faz um informe. a fase do primeiro
informe.

Intensivo II
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2 Passo:
Recebidas as informaes do Estado e transcorrido o prazo, ela
pede uma juntada de documentos e faz um pequeno relatrio, chamado
Primeiro Informe. Quando a Comisso redige o primeiro informe, ela vai expor o
relatrio e mandar para o Estado. Agora no dizendo pra responder s
acusaes, mas para propor uma soluo amistosa. A Comisso diz: Estado,
voc est errado, paga tanto para Maria da Penha. Foi o que ela fez e o Brasil
pagou e sugeriu tambm que o Brasil fizesse uma lei contra violncia domstica.
O Brasil fez! A Lei de Violncia Domstica e Familiar Contra a Mulher. Nesse caso,
se o Brasil no responde ou fala no vou pagar, a acaba a funo da
Comisso.
3 Passo:
O que ela faz agora? Ela no tribunal, no juiz, no corte e,
no conseguindo fazer mais nada, manda para a Corte Interamericana. No
simples assim chegar na Corte. Primeiro passa por todo um processo de
admissibilidade. Quando ela no tem mais recurso e o Estado se negou a pagar,
o procedimento administrativo, vira processo judicial. Ento, quem peticiona
para a corte, no o cidado, mas a Comisso. Ela faz um papel de substituto
processual (quando uma parte defende direito de terceiro). Ela sua substituta
processual. Em nome prprio, ela peticiona defendendo direito de terceiro.
No caso Damio Ximenes Lopes, aconteceu isso. Ele foi para a Corte
Interamericana e o Brasil falou que no ia pagar depois que no Primeiro Informe
a Comisso props tanto de indenizao, tanto de recompensa para a famlia
da vtima que vocs mataram. Foram enfermeiros do SUS. Casa de Repouso em
Sobral, no Cear. Os enfermeiros mataram ele a chutes, ponta-ps. Ento,
enfermeiros do SUS so agentes do Estado. Quem matou foi o Estado.
Ela pode no enviar para a Corte Interamericana, mesmo o Estado no tendo
pago? Nunca aconteceu, mas ela pode. Normalmente, quando ela no envia,
porque acontece o seguinte: o Estado no pagou a indenizao que ela
sugeriu, mas nesse nterim, o juiz condenou e j houve indenizao pela metade
do valor. Ento, ela no manda para a Corte porque j houve indenizao pelo
Estado. Bem ou mal, voc j foi indenizado, agora caso de recorrer para o
STJ, STF. J terminou o processo aqui dentro. A Comisso manda para a Corte
quando v que o processo no termina nunca aqui dentro. Quando ela no
tem mais o que fazer, vai para a Corte Interamericana.
2.3.
Corte Interamericana de Direitos Humanos
A Corte Interamericana de Direitos Humanos rgo criado pelo Pacto San

Jos da Costa Rica. Tem sede em San Jos.
composta por 7 juzes. Mesma coisa: sete membros na comisso, sete juzes
na corte, dentre os quais o brasileiro Antnio Augusto Canado Trindade (hoje
juiz em Haia).

Intensivo II
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Quando o Estado ratifica a Conveno Americana ele ingressa, ipso facto,

diretamente na sua competncia consultiva que a competncia que ela tem
de emitir pareceres consultivos. So chamados de O.C. (Opinio Consultiva),
que so opinies e no vinculam os Estados. Vocs sabem que no Brasil ns no
temos procedimento consultivo (s na Justia Eleitoral voc pode pedir uma
consulta). O legislativo ou o Presidente no podem chegar no STF e pedir um
parecer sobre uma lei que esto elaborando. O STF vai dizer: no posso. Faa a
lei, deixa a lei entrar em vigor, e venha at mim atravs de ADI que eu tiro a
validade da lei se for o caso. No d para dizer consultivamente se a lei
constitucional ou no, a menos que esteja pronta e eu receba uma ao de
inconstitucionalidade.
Ao ratificar a Conveno Americana, o Estado ingressa, ipso facto, na
competncia consultiva, mas no na sua competncia contenciosa a qual
demanda um aceite expresso do Estado para fins de ver-se processado na
Corte Interamericana. O Brasil, que parte na Conveno desde 1992, somente
aceitou a competncia contenciosa da Corte em 1998, por meio do Decreto
Legislativo 89/98.
A Corte, portanto, tem duas competncias: uma consultiva e uma
contenciosa. A consultiva envolve uma dvida que o Estado tem e s vezes
uma dvida sobre uma palavra, uma letra da Conveno Americana. J teve
parecer jurdico de 80 pginas respondendo ao Estado que tinha dvida sobre a
palavra lei. Est dizendo que isso pode ser regulado por lei interna. Essa lei no
sentido formal ou material? A Corte falou: essa lei qual se refere a
Conveno Americana lei em sentido formal. No pode ser um simples
decreto presidencial. Tem que ser uma lei aprovada popularmente, pelo
Congresso, representantes do povo, sancionada pelo Presidente, promulgada e
publicada no dirio oficial, etc. A competncia consultiva no vincula o
Estado, que pode fazer diferente, mas, na prtica, j um pr-julgamento.
Porque, se a Corte fala consultivamente no pode fazer isso e o estado faz,
quando ela receber a ao contenciosa, claro que ela vai julgar de acordo
com o parecer consultivo que ela deu. Ento, muito raro um Estado
descumprir um parecer consultivo porque se ele descumprir vai levar uma ao
no sistema contencioso e vai ser condenado porque a Corte no vai deixar
passar porque tendo em conta o parecer que ela deu, seria um desrespeito por
parte do Estado o no cumprimento dos pareceres consultivos. Ela j est
fazendo um favor de informar o Estado.
Por que a Conveno Americana deixou em aberto a competncia
contenciosa? O Brasil at hoje poderia no ser parte do sistema contencioso.
Justo a competncia que para condenar o Estado, fazer com que ele pague
uma indenizao para a vtima, para diminuir os danos da vtima, ele no vai ser
parte? Isso poltica internacional. Se tivesse escrito na Conveno Americana
que todo Estado que a ratificasse j seria parte diretamente na competncia
contenciosa, nenhum Estado ratificaria a Conveno Americana. Ento, por
uma questo de poltica a regra essa: Estado, voc pode entrar, que ningum
vai poder te processar internacionalmente na Corte, a menos que voc aceite.

Intensivo II
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O Estado, ao aceitar a competncia contenciosa, d um recado

comunidade internacional.
A Corte, na competncia consultiva, emite o chamado O.P. (Opinio
Consultiva) e, na competncia contenciosa emite uma sentena que, nos
termos da Conveno Americana, nos termos do Pacto inapelvel. Essa
sentena vale como ttulo executivo extrajudicial no Brasil, sem precisar de
homologao pelo STJ. O STJ homologa sentena estrangeira. Sentena da
Corte Interamericana no estrangeira. Vai diretamente para o juiz federal e o
juiz federal executa como se fosse uma sentena dele contra o Estado.
Era o que eu tinha a dizer sobre o tema. Com o que foi ministrado aqui, voc
tem condies de fazer uma boa prova.
CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA
Cdigo Penal e Lei 8.137/90
1.
LEI 9.983/00
Essa lei teve como principal objetivo proteger a previdncia social, o INSS. Ela
vai dizer o seguinte:
Art. 1 So acrescidos Parte Especial do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 Cdigo Penal, os seguintes dispositivos:
Ela foi acrescentando ao Cdigo Penal vrios crimes: Art. 168-A, 313-A, 313-A e
337-A.
Quando falamos em crime contra a ordem tributria, voc tem que pensar na
lei que define os crimes contra a ordem tributria, Lei 8.137/90. S que essa lei
deve ser estudada juntamente com dois arts. do CP, que so os crimes do art.
168-A e o do art. 337-A, acrescentados ao CP por fora dessa Lei 9.983. Ento,
alm da lei que define os crimes contra a ordem tributria, devemos estudar
tambm os arts. 168-A (apropriao indbita previdenciria) e o art. 337-A
(sonegao de contribuio previdenciria) porque apesar de o prejuzo ser
causado ao INSS, lato sensu, no deixa de ser contra a ordem tributria.
No s na lei que define esses delitos que h crimes contra a ordem
tributria.
E h outro crime no CP que vem sendo considerado contra a ordem tributria:
descaminho. O crime de descaminho, previsto no art. 334, praticado por
particular contra a administrao, s que os tribunais tm dado a ele tudo o que
dado para esses delitos aqui porque quando voc entra no pas sem a
cobertura de uma nota fiscal, voc est lesando o fisco.
2.
Art. 168-A APROPRIAAO INDBITA PREVIDENCIRIA

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Apropriao Indbita Previdenciria

Art. 168-A - Deixar de repassar previdncia social as contribuies recolhidas
dos contribuintes, no prazo forma legal ou convencional: (Acrescentado pela
L-009.983-2000) Pena - recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
Voc, como empregador, funciona como responsvel tributrio das
contribuies sociais. No pagamento do seu funcionrio, desconta a
contribuio social dele (de 8 a 11%). Teoricamente, voc deveria pegar esse
dinheiro que voc reteve do seu funcionrio e repassar para o INSS. Quando
voc no faz isso, quando deixa de repassar as contribuies previdencirias
descontadas de seus empregados, comete esse crime.
O art. 168-A foi colocado no CP pela Lei 9.983/00. A o examinador pergunta:
esse crime j existia antes ou surgiu somente no ano de 200? Cuidado porque
esses crimes j estavam previstos na Lei 8.212/91, art. 95, d. Eles no foram
criados no mbito de 2000. Eles saram de uma legislao extravagante e foram
colocados no CP.
Art. 95. Constitui crime: (Revogado pela L-009.983-2000) d) deixar de recolher,
na poca prpria, contribuio ou outra importncia devida Seguridade
Social e arrecadada dos segurados ou do pblico;
Ser que a Lei 9.983 teria produzido abolitio criminis? Ser que esse crime,
quando saiu da legislao especial e foi colocado no CP teria ocorrido abolitio
criminis? A abolitio criminis ocorre quando lei posterior deixa de considerar crime
conduta que at ento era tipificada.
Um exemplo atual: ocorreu abolitio criminis em relao ao atentado violento
ao pudor? No. O crime de atentado violento ao pudor no deixou de ser
considerado crime. Na verdade, a conduta que at ento era tipificada no art.
214, saiu dali e foi colocada no art. 213. Como se chama isso? Princpio da
continuidade normativo-tpica. Vale a pena ficar atento a esse princpio porque
sua aplicao tem sido extremamente constante ao longo dos ltimos anos. H
vrios exemplos de continuidade normativo-tpica.
Em relao ao art. 168-A, qual a espcie de crime que temos aqui? Se o
crime chamado de apropriao indbita previdenciria, voc pensa que ele
deve ser muito parecido com a apropriao indbita. Vamos ao art. 168, do CP:
Apropriao Indbita
Art. 168 - Apropriar-se de coisa alheia mvel, de que tem a posse ou a
deteno: Pena - recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
O verbo usado no crime patrimonial de apropriao indbita apropriar-se,
ou seja, tornar-se dono. Voc percebe que ao invs de usar o verbo apropriar-

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se, o art. 168-A, usa o verbo deixar de repassar. Quais so as diferenas entre
os dois artigos?
ART. 168
Crime patrimonial
O verbo aqui : apropriar-se
Crime material
O tipo penal demanda um dolo
especfico: animus rem sibi habendi.
ART. 168-A
Crime conta a ordem tributria
O verbo aqui : deixar de repassar
Crime formal*
No demanda a presena do
chamado animus rem sibi habendi.
Desnecessidade da fraude
Comparando isso, eu pergunto: quais so as diferenas entre os dois crimes?

No art. 168, prprio verbo apropriar-se requer a produo de um resultado: a
apropriao da coisa. No art. 168-A, deixar de repassar claramente voc
visualiza um crime formal. No art. 168, a expresso apropriar-se significa tornar-se
dono, senhor da coisa. O tipo subjetivo aqui demanda a presena de um dolo
especfico. Como conhecido esse dolo especfico que a vontade de tornarse dono da coisa? Isso cai em prova. o chamado animus rem sibi habendi. Isso
j caiu em prova. E no art. 168-A? Quem pratica esse crime, normalmente, o faz
por dois motivos: dificuldades financeiras. A primeira coisa que ela pensa
produzir leso no fisco. Mas h os casos em que o sujeito um sonegador. Ele
desconta e quer ficar com aquele dinheiro para ele. Mas quando o legislador
pensou o art. 168-A, para ele pouco importa se o empregador est se
apropriando dos valores ou se ele no est repassando. Tanto verdade, que o
verbo utilizado no o verbo apropriar-se. Ele no fala em apropriar-se das
contribuies recolhidas. Ele simplesmente fala em deixar de repassar. O art.
168-A no demanda a presena de dolo especfico. Isso j caiu em vrias
provas para juiz, MPF. STJ: EREsp 331982, falando sobre a desnecessidade do
nimo de apropriao.
*At a, tudo muito calmo. Mas o STF acaba mudando todo esse
posicionamento: Informativo 498, do STF Nesse informativo, o STF simplesmente
mudou a orientao que havia at ento. A partir do Inqurito 2.537, o STF
passou a entender que esse crime do art. 168-A no seria crime formal, mas sim,
omissivo material. Mas o Supremo alterou isso por qu? Qual a relevncia da
mudana desse entendimento? A mudana gigantesca. O STF mudou isso,
claramente, com um objetivo: a partir do momento que voc diz que um crime
contra a ordem tributria tem natureza material, fica dependendo do
exaurimento do procedimento administrativo. Se, antigamente, era crime formal,
no dependia da concluso do procedimento administrativo. Agora, depende.
Como crime material que (de acordo com o Supremo), pendente recurso
administrativo em que se discute a exigibilidade do tributo, invivel tanto a
propositura da ao penal, quanto a instaurao de inqurito policial. (Smula
Vinculante 29 Enquanto no se der o exaurimento da via administrativa, no se
pode desencadear a ao penal em crimes materiais contra a ordem
tributria)

Intensivo II
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De agora em diante, eles vo comear a modificar o entendimento, tudo

quanto crime contra a ordem tributria vai ser crime material. Acabou crime
formal contra a ordem tributria.
Uma outra caracterstica do art. 168-A a desnecessidade da fraude. Isso
interessante. Vamos pensar em crime contra a ordem tributria na Lei 8.137/90:
Art. 1. Constitui crime contra a ordem tributria suprimir ou reduzir tributo, ou
contribuio social e qualquer acessrio, mediante as seguintes condutas:
Como esse crime exige a supresso ou a reduo de tributo, temos um crime
material ou formal? O art. 1 , claramente um crime material porque atravs
dessa conduta ou voc vai deixar de pagar ou vai pagar o tributo a menos.
Como voc pratica o art. 1 em se tratando de IR? Com informaes falsas.
Fazendo isso, seu IR ser menor. O que eu quero demonstrar que geralmente
crimes contra a ordem tributria so praticados atravs de uma falsidade e o
exemplo o inciso I, do art. 1.:
I - omitir informao, ou prestar declarao falsa s autoridades fazendrias;
Ento, na grande maioria desses crimes, h o emprego de fraude. Voc
falsifica informaes porque sabe que fazendo isso, vai alcanar o objetivo:
reduzir a quantidade de imposto.
No art. 168-A, o tipo penal no exige o emprego de fraude porque ele fala em
deixar de repassar as contribuies recolhidas. De modo algum diz que voc
deve fazer por meio de fraude. Por isso, o art. 168-A no demanda o emprego
de fraude. STJ: REsp 556147, que diz exatamente isso.
O prximo delito que merece ser analisado em se tratando de crimes contra a
ordem tributria, de crimes contra a previdncia, o do art. 171, 3.
3.
Art. 171, 3 CRIME PATRIMONIAL
Geralmente, o 3 vai ter como vtima o INSS. Vai incidir o 3 porque a vtima
ser o INSS. O prprio STJ tem smula sobre esse assunto, falando sobre a
incidncia desse 3:
STJ Smula n 24 - DJ 10.04.1991 - Aplica-se ao crime de estelionato, em que
figure como vtima entidade autrquica da Previdncia Social, a qualificadora
do 3 do Art. 171 do Cdigo Penal.
Se o crime de estelionato contra a previdncia social, aplica-se o 3:

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3 - A pena aumenta-se de um tero, se o crime cometido em detrimento

de entidade de direito pblico ou de instituto de economia popular, assistncia
social ou beneficncia.
Sobre esse assunto, pergunta de prova (e a nica que nos interessa): Natureza
do crime de estelionato contra a previdncia social. Como voc pratica crime
de estelionato contra a previdncia social? O clssico exemplo envolve o
recebimento de benefcio de maneira indevida. Voc arruma documentao
falsa e, por intermdio dessa documentao, voc consegue o pagamento de
um benefcio. Imagine que entre os anos de 2000 e 2010 a pessoa recebeu o
benefcio fraudulento durante todos os meses. Sacou l mil reais. Qual crime ela
praticou? Voc vai dizer que estelionato contra a Previdncia Social. Mas foi
um crime? Ou isso concurso formal, cada vez que a pessoa compareceu no
banco e sacou, seria uma conduta? Qual a posio? Sobre esse assunto, h
quatro correntes:
1 Corrente O crime permanente STF: HC 83252 e STJ REsp 502334 (posies
antigas)
2 Corrente O crime continuado.
3 Corrente O crime formal.
4 Corrente O crime instantneo de efeitos permanentes.
A primeira corrente diz que esse seria um delito permanente, que aquele cuja
consumao se prolonga no tempo. uma corrente boa para o acusado
porque ele s responderia por um crime de estelionato pena mnima de 1 ano,
aumentada de 1/3, voc pegaria 1 ano e 4 meses. Mas voc, como acusado
gostaria de ficar com ela? A primeira corrente no a melhor porque se o crime
permanente, o problema que no crime permanente a prescrio s
comea a contar a partir da interrupo do pagamento do benefcio. Em
relao pena, a corrente boa, mas em relao prescrio, no. Eu citei
julgado do Supremo e do STJ, mas essa uma posio antiga e que hoje est
ultrapassada. Mas eu acho que era a posio mais correta.
A corrente do concurso formal adotada por LFG que entende que o crime
contra a previdncia social seria formal porque com uma nica ao voc
pratica a fraude uma nica vez.
Na tese do crime continuado, voc obtm sucessivamente vrias vantagens
patrimoniais cada vez que voc recebe da Previdncia Social. E cada vez que
voc recebe, praticaria um crime. O cidado pratica dois ou mais crimes. A tese
do crime continuado boa ou ruim para o acusado? Pensa comigo para fins de
clculo da pena: crime continuado bom para o acusado? Vai ter o critrio da
exasperao. Na hora da prescrio, crime continuado bom ou no? Vamos
dar um exemplo para o crime continuado: em maro de 2002 o cidado
praticou crime de furto qualificado (art. 155, 4, II) cuja pena de 2 a 8 anos.
Em maro de 2002, ele praticou esse crime quatro vezes. Praticou 4 crimes
patrimoniais de furto qualificado durante 1 semana. Se foram quatro vezes, ele
vai responder por isso na forma do art. 71. E suponhamos que o acusado

Intensivo II
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menor de 21 anos. Depois, em fevereiro de 2003, d-se o recebimento da

denncia contra ele, imputando furto qualificado em continuidade delitiva. Em
maro de 2006 ele acaba sendo condenado a uma pena de 2 anos pelo furto
(pena mnima. Ru primrio e bons antecedentes). Mas ele tem que aplicar o
art. 71 (aumento de pena). O critrio de exasperao do art. 71 um critrio
que varia de 1/6 a 2/3. Vamos aumentar a pena dele (4 crimes) em metade.
Ento, vamos dar, por fora da continuidade delitiva, mais um ano. Ento, a
pena definitiva dele para os 4 crimes patrimoniais de 3 anos. O MP se deu por
satisfeito e no recorreu contra essa sentena condenatria. Pergunto: tem
prescrio no caso concreto? Tem que estudar! Se voc no sabe, voc tem
que estudar para criar um raciocnio automtico.
Na hora da prescrio, seu primeiro raciocnio pensar na pena mxima,
pensar na pena em abstrato que, aqui, dificilmente teria ocorrido porque a
pena mxima de 8 anos. Se no d para pensar na pena em abstrato (porque
no exemplo no ocorria), vai pensar na prxima, que a retroativa. Para
calcular a prescrio nesse caso, voc leva em considerao a pena imposta
na sentena, in casu, de 3 anos. E aqui voc erra. Na hora de olhar para a
pena, olha para e pena de 3 anos e erra. No se esquea do CP,
especificamente do seu art. 119, importantssimo. Olha o que nos diz o art. 119,
do CP:
Art. 119 - No caso de concurso de crimes, a extino da punibilidade incidir
sobre a pena de cada um, isoladamente. (Alterado pela L-007.209-1984)
Cuidado para no se esquecer desse artigo. Quando voc faz clculo de
prescrio, voc no somas penas dos delitos. A prescrio incide sobre cada
crime separadamente. H projeto para que esse artigo seja revogado, mas est
em vigor ainda. No exemplo, o que eu fao quando eu me deparo com o crime
continuado? Para calcular a prescrio, eu desprezo o quantum a ttulo de
acrscimo. Eu tenho que olhar no para o quantum que resultou do aumento e
sim desprezando o aumento. Eu no olho para os 3 anos, mas para os 2 anos
porque eu devo desprezar solenemente o que foi acrescido a ttulo de
acrscimo. Sobre isso, Smula 497, do STF:
STF Smula n 497 - Quando se tratar de crime continuado, a prescrio regulase pela pena imposta na sentena, no se computando o acrscimo
decorrente da continuao.
Para o clculo da prescrio, eu vou pensar nos 2 anos que prescrevem em 4
anos. S que o sujeito era menor de 21. Corre pela metade. Eu no tenho 2 anos
entre o fato e o recebimento. Mas eu tenho dois anos entre o recebimento e a
sentena. Portanto, ocorreu prescrio da pretenso punitiva retroativa. A
soluo para esse caso, o promotor atento recorrer e pedir para o tribunal
subir a pena em 1 dia porque, fazendo isso, a prescrio j deixa de ser em 4
anos e passa a ser em 8 anos. A j no daria.

Intensivo II
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Ento, vejam, crime continuado bom em se tratando de prescrio por

conta disso.
Crime instantneo de efeitos permanentes a posio que vem
prevalecido. Consuma-se com o recebimento da primeira prestao do
benefcio indevido, contando-se da o prazo de prescrio da pretenso
punitiva. (STF HC 95379 e STJ REsp 689926)
Isso tem prevalecido, mas no entra na minha cabea. Voltando ao exemplo:
entre 2000 e 2008, o cidado recebeu. A posio que tem prevalecido no STJ e
no Supremo significa dizer que o crime se consumou no ano de 2000 s que
voc continuou a receber as prestaes indevidas. Nesse caso, a prescrio
comea a contar a partir de 2000 porque, teoricamente, a depender do caso
concreto, a pessoa ainda est recebendo o benefcio e operou-se a prescrio.
Como se explica isso? Mas a posio que tem prevalecido. Voc vai ter a
exatamente a questo relativa natureza. Algum que est recebendo um
benefcio da previdncia social h 12 anos, j prescreveu.
4.
Art. 297, 3 e 4
Os 3 e 4 so chamados de falsidade de documentos destinados

previdncia social
3 Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir:
I - na folha de pagamento ou em documento de informaes que seja
destinado a fazer prova perante a previdncia social, pessoa que no possua a
qualidade de segurado obrigatrio;
II - na Carteira de Trabalho e Previdncia Social do empregado ou em
documento que deva produzir efeito perante a previdncia social, declarao
falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita;
III - em documento contbil ou em qualquer outro documento relacionado
com as obrigaes da empresa perante a previdncia social, declarao falsa
ou diversa da que deveria ter constado.
O exemplo mais tranquilo a falsidade da sua remunerao na carteira de
trabalho. Ou seja, voc recebe na carteira de trabalho um salrio mnimo, mas
ganha 4 mil reais. Quando voc falsifica a carteira de trabalho, faz isso porque
sabe que a contribuio social ser menor.
4 Nas mesmas penas incorre quem omite, nos documentos mencionados no
3, nome do segurado e seus dados pessoais, a remunerao, a vigncia do
contrato de trabalho ou de prestao de servios.
Quero fazer dois comentrios importantes:
1 Comentrio Essa falsidade dos 3 e 4 material ou ideolgica?

Intensivo II
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FALSIDADE MATERIAL
Recai sobre o aspecto externo do
documento
Falsifica ou Alterar de maneira
comissiva
A pessoa no tem autorizao para
a confeco do documento
Prova-se por percia
FALSIDADE IDEOLGICA
O documento em si, no seu aspecto
extrnseco, existe. Seu contedo
intelectual falso.
Pode ser praticada de maneira
comissiva ou omissiva.
Tem
legitimidade
para
a
elaborao do documento.
Prova-se por testemunha
Quando eu, Renato, pego uma carteira de identidade, falsifico inserindo

informaes falsas, simulando um carimbo, h falsidade material. O documento
no existe porque foi criado pela pessoa ou pode ter sido alterado. Quando se
fala em falsidade ideolgica, o documento em si verdadeiro s que no
contedo dele h uma falsidade.
Com o exemplo da folha assinada em branco voc identifica quem sabe e
quem no sabe diferenciar esse assunto. Eu me aproveito dessa folha assinada
em branco e insiro alguma informao (quitao de pagamento, declarao
qualquer). Quando eu me aproveito de uma folha assinada em branco e, a
partir da, tenho um documento, qual o crime? Ser que falsidade
ideolgica? Quando abuso da folha assinada em branco, ou uma falsidade
material? Voc vai lembrar basicamente do seguinte detalhe: quando voc se
depara com uma falsidade material, a pessoa que est confeccionando pode
faz-lo no todo ou em parte ou alterar um documento preexistente. Quando
voc pratica falsidade material, voc no tem legitimidade para a confeco
do documento. Na falsidade material, a pessoa no tem legitimidade para criar
o documento. A pessoa no tem autorizao para criar aquele documento e
faz isso travs de uma falsificao (produz um documento idntico ou no a
outro preexistente), seja quando altera documento preexistente como, por
exemplo, colocando uma foto no documento.
A falsidade material s pode ser praticada de maneira comissiva. No h
como praticar falsidade material de forma omissiva. E a falsidade ideolgica
pode ser praticada de maneira comissiva e de maneira omissiva. Pode ser
praticada inserindo informao falsa ou deixando de inserir informao
verdadeira. Quando voc pratica uma falsidade ideolgica, o documento
existe. O contedo que falso. Na falsidade ideolgica, o agente tem
legitimidade para a elaborao do documento. Na falsidade ideolgica, o
falsrio tem legitimidade para preencher o documento. Era ele quem deveria
estar preenchendo o documento. S que ele se aproveita dessa legitimidade e
faz inserir ou omite uma informao que devia constar.

Intensivo II
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Sobre a ltima diferena: como que eu provo uma falsidade material e como
provo uma falsidade ideolgica. A falsidade material, pensando numa carteira
de habilitao, deve ser comprovada por exame pericial. Falsidade ideolgica
provada atravs de depoimento de testemunhas. O exame pericial vai
constatar que o documento verdadeiro.
Concurseiro pratica falsidade ideolgica? Colar falsidade? Colar no
falsidade. O grande problema da cola eletrnica, que o Supremo j entendeu
que no crime. J viram ficha de inscrio em concurso? Algumas delas dizem
declaro que preencho todos os requisitos para o cargo, sob pena de
configurao de falsidade ideolgica. Posso assinar tranquilo ou caso no
preencha respondo por falsidade ideolgica?
Se a informao estiver sujeita verificao por autoridade pblica, no h
falar em crime de falsidade ideolgica.
s voc raciocinar: quando voc assina aquela folha, voc no exercer tal
funo se no apresentar os documentos comprobatrios do cargo. A
declarao assinada no tem potencialidade para atingir o bem jurdico
tutelado, que a f pblica.
Concluindo o exemplo da folha assinada em branco Isso falsidade
ideolgica ou material? Depende do exemplo porque eu consigo pensar em
duas situaes: eu viro para minha empregada e pergunto se ela sabe assinar.
A ela pega o papel e assina. Eu pego o papel e digo que joguei fora. Mas
guardo a folha. Dois anos depois, ela entra com uma reclamatria trabalhista.
Eu forjo um recibo de verbas trabalhistas de 3 mil reais. Quando eu forjei esse
recibo, eu pratiquei falsidade material ou ideolgica? Segundo exemplo: minha
empregada trabalha comigo h 12 anos. Fui pag-la na semana passada e a
impressora deu problema. Na consegui imprimir o recibo. Ela vira para mim e
fala: Que bobagem! Eu assino em branco e voc depois preenche o recibo.
S que, bvio, eu aproveito e vou abusar inserindo um valor a mais. Falsidade
ideolgica ou material? Se voc lembrar da palavra legitimidade, vai matar
essas questes. Quando eu preenchi a folha assinada em branco eu tinha
legitimidade para faz-lo? Se eu tinha, o crime de falsidade ideolgica. Se eu
no tinha, o crime de falsidade material. Pense nos dois exemplos e voc
mata a questo. No primeiro exemplo, eu induzi a empregada a erro e crio um
documento. Isso falsidade material, sem dvida alguma. O documento jamais
deveria existir. Eu, na verdade, criei um documento inexistente. Por sua vez,
quando ela me assina a folha e me entrega a folha para eu depois imprimir o
recibo e aproveito isso para inserir informao falsa, isso falsidade ideolgica
porque o documento em seu aspecto extrnseco deveria existir, mas acaba
existindo com informao falsa.
E o exemplo do cheque assinado em branco, que crime esse? Mesma coisa.
O cheque assinado em branco depende do exemplo. Uma coisa quando
voc me d um cheque assinado em branco e diz: pague essa conta para mim.
Eu no sei o valor por causa da multa. Quando a pessoa me d autorizao

Intensivo II
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para preencher o cheque e eu abuso dessa confiana, temos falsidade

ideolgica, porque eu tenho legitimidade para preencher o documento.
Quando eu encontro uma folha de cheque na rua e falsifico a assinatura,
falsidade material. Cheque documento pblico ou particular? Cheque do
banco Ita particular. S que para fins penais, o cheque equiparado a
documento pblico (art. 297, 2):
2 - Para os efeitos penais, equiparam-se a documento pblico o emanado
de entidade paraestatal, o ttulo ao portador ou transmissvel por endosso, as
aes de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular.
Para concluir, o crime de falsificao de documentos destinados previdncia
social, voltando pergunta do primeiro comentrio, falsidade material ou
ideolgica? Pense: quando o empregador coloca uma informao falsa na sua
carteira de trabalho, isso falsidade ideolgica. Esse 3, portanto, est
colocado a de maneira indevida porque foi colocado dentro do art. 297, que
trata da falsidade material. Voc, ento, vai concluir que os arts, 297 e 298, do
CP so exemplos de crimes de falsidade material, porm, os 3 e 4, do art.
297 configuram, na verdade, falsidade ideolgica. O legislador colocou esses
pargrafos de maneira indevida dentro de um crime que s de falsidade
material.
2 Comentrio Smula 17, do STJ
Fala da falsificao de documento usada para obter vantagem ilcita:
STJ Smula n 17 - DJ 28.11.1990 - Quando o falso se exaure no estelionato, sem
mais potencialidade lesiva, por este absorvido.
Quando voc falsifica uma carteira de trabalho para praticar estelionato
contra o INSS, prevalece o raciocnio: se a falsidade figurar como crime-meio,
voc s responde pelo crime-fim. Ento, o estelionato, apesar de ter uma pena
mais branda, vai absorver o crime-meio de estelionato. Essa a ideia da Smula
17. Disso deriva uma questo boa para prova:
Falsidade ideolgica e crime contra ordem tributria O cidado praticou
falsidade ideolgica na declarao de IR (inseriu informao falsa) para pagar
menos imposto. A casa dele caiu, mas ele paga o tributo. Pergunto: o
pagamento do tributo tem o condo para extinguir a punibilidade do crime de
falsidade ideolgica, considerando que pagamento em crimes tributrios
extingue a punibilidade? O que acontece com a falsidade?
Para o STJ, como o crime fiscal absorve o delito de falsidade nessa hiptese
(Smula 17), efetuado o pagamento do tributo devido, no haver justa causa
para a ao penal pelo crime de falsidade. (STJ HC 94452)

Intensivo II
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5.
ART. 337-A SONEGAA DE CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA
Em muito se assemelha aos crimes contra a ordem tributria da Lei 8.137.

Sonegao de Contribuio Previdenciria
Art. 337-A - Suprimir ou reduzir contribuio social (CRIME MATERIAL)
previdenciria e qualquer acessrio, mediante as seguintes condutas:
I - omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de
informaes previsto pela legislao previdenciria segurados empregado,
empresrio, trabalhador avulso ou trabalhador autnomo ou a este equiparado
que lhe prestem servios;
II - deixar de lanar mensalmente nos ttulos prprios da contabilidade da
empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo
empregador ou pelo tomador de servios;
III - omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remuneraes
pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuies sociais
previdencirias:
Pena - recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
O art. 337-A crime material. No h o que se discutir. O exemplo tranquilo.
Ao deixar de incluir o cidado como segurado obrigatrio da Previdncia Social
as contribuies recolhidas sero suprimidas ou reduzidas.
Dificuldades financeiras Uma das teses mais usadas em se tratando de crimes
contra a ordem tributria a crise. muito comum em casos que envolvem o
INSS a pessoa dizer que a crise pegou e, diante da crise, no houve opo.
Entre pagar os empregados e fornecedores, a pessoa diz que opta por causar
prejuzo ao fisco. Essas dificuldades financeiras tm o condo de afastar a
responsabilidade criminal por crimes contra a ordem tributria?
Dificuldades financeiras podem funcionar como causa supralegal de excluso
da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa somente em hipteses
excepcionais, e desde que haja prova documental. STJ- REsp 327 738.
Voc no pode simplesmente dizer a crise me pegou. Isso no fundamento
suficiente para voc sair por a sonegando. Os tribunais exigem prova robusta.
Eu, em 3 anos de DPU s consegui uma absolvio, mas a, no caso, a empresa
do cara teve sua falncia decretada, havia vrios ttulos protestados e eu
consegui juntar uma documentao da situao dos scios. s vezes, a pessoa
fala que a crise pegou. A situao financeira da empresa est em crise. Mas vai
ver a dos scios administradores e est melhor do que nunca (usam a empresa
como escudo para praticar esses delitos).
6.
SUJEITOS ATIVOS DESSES DELITOS

Intensivo II
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Os crimes contra a ordem tributria podem ser praticados somente por pessoa
fsica. Tero como sujeito ativo somente a pessoa fsica. H doutrinadores que
entendem que a CF at responsabilizaria a pessoa jurdica nesses casos. S que
a lei no prev isso. Art. 173, 5, da CF:
5 - A lei, sem prejuzo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa
jurdica, estabelecer a responsabilidade desta, sujeitando-a s punies
compatveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econmica
e financeira e contra a economia popular.
H doutrinadores que extraem desse pargrafo a possibilidade de
responsabilizao penal de pessoas jurdicas em crimes contra a ordem
econmica e ordem econmica e financeira, da mesma forma que a CF
autoriza a responsabilizao da pessoa jurdica em crimes ambientais. Porm, ao
contrrio da lei dos crimes ambientais, as leis que definem crimes contra a
ordem econmica no dispem sobre a responsabilidade penal da pessoa
jurdica. Ateno! A CF, para alguns doutrinadores, autoriza essa possibilidade.
S que bvio que o nosso legislador no criou essa possibilidade ainda porque
as leis que dispem sobre os crimes contra a ordem econmica e financeira s
prevem a responsabilidade de pessoas fsicas.
Ser que um agente poltico pode responder por um crime contra a ordem
tributria? E o caso mais comum de agente poltico o caso do prefeito que
pratica crimes contra a previdncia social.
Agentes polticos podem responder por crimes contra a previdncia social,
desde que comprovado o conhecimento acerca do fato delituoso.
extremamente comum, em relao a esses agentes polticos, a concesso
da anistia. O Congresso Nacional os anistia. Em relao anistia, fique atento a
uma lei um pouco mais antiga e que provocou enorme controvrsia, que a Lei
9.639/98. Vamos ver o seu art. 11:
Art. 11. So anistiados os agentes polticos que tenham sido
responsabilizados, sem que fosse atribuio legal sua, pela prtica dos crimes
previstos na alnea "d" do art. 95 da Lei no 8.212, de 1991, e no art. 86 da Lei no
3.807, de 26 de agosto de 1960.
O art. 95 d o antigo crime de apropriao indbita previdenciria previsto
na Lei da Previdncia Social. O art. 11 s concedeu anistia aos agentes
polticos. Pergunta boa de prova: ser que o benefcio a dado para os agentes
polticos tambm extensivo para outras pessoas? Ser que eu posso me valer
da analogia nesse caso? Se isso foi dado para os agentes polticos, por que no
pode ser dado para um comerciante? Por que isso no vale para os demais a
ttulo de isonomia? Posso usar esse raciocnio? Negativo!

Intensivo II
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Anistia uma espcie de indulgncia soberana, portanto, no possvel sua

ampliao a outros indivduos a ttulo de isonomia, sob pena de usurpao
competncia do Poder Legislativo.
Outro detalhe importante est no nico do art. 11:
Pargrafo nico. So igualmente anistiados os demais responsabilizados pela
prtica dos crimes previstos na aliena d do art. 95 da Lei 8.212/90 e no art. 86,
da Lei 3.807/60 (Execuo suspensa, com efeito ex tunc, pela RSF n 03/2008)
uma negcio meio lusitano porque o caput fala dos agentes polticos e o
nico fala dos demais responsabilizados. Ento, por que o caput? Qual o
grande detalhe desse pargrafo nico? No Brasil h coisas que at Deus
desconfia. Esse pargrafo nico uma das coisas mais espetaculares. Ele no foi
aprovado pelo Congresso. Mas s Deus sabe explicar, foi remetido para sano
presidencial. O Presidente publicou isso a. Ele entrou em vigor durante um dia.
S que perceberam a bobagem cometida. A veio o problema porque ele
esteve em vigor. A galera ficou sabendo disso. E ao saber da vigncia durante
um dia, todo mundo levantou a mo pedindo a extino da punibilidade com
base na anistia. Pergunto: isso vlido ou no? Ser que eu posso extinguir a
punibilidade dos demais agentes? Esteve em vigor, mas no extingue a
punibilidade.
Para o Supremo (HC 82045 e HC 77734), o art. 11, nico dotado de
inconstitucionalidade formal. Portanto, apesar de ter entrado em vigor, no
considerado vlido pois no foi aprovado pelo Congresso Nacional.
No d para confundir vigncia com validade. Entrou em vigor, mas no foi
aprovado, no tem qualquer aprovado.
7.
RESPONSABILIDADE PESSOAL
Aqui surge um grande problema na prtica. Esses crimes contra a ordem

tributria (esquece voc, pessoa fsica sonegando imposto) so praticados sob
o manto da pessoa jurdica. Nos valemos da pessoa jurdica para praticar os
delitos. E como so chamados esses crimes aproveitando da estrutura dada
pela pessoa jurdica. So os chamados crimes societrios ou de gabinete.
Crime de gabinete a mesma coisa que criem societrio, so crimes em que o
agente se aproveita da estrutura da pessoa jurdica para acobertar ou pelo
menos dificultar a atividade persecutria. O grande problema nesses crimes
societrios a identificao das pessoas fsicas responsveis pelo delito. Voc,
amanh, na pode denunciar o Carrefour, as Casas Bahia, voc tem que
denunciar as pessoas fsicas. E a vem o problema: que pessoas fsicas contra as
quais eu vou oferecer denncia?

Intensivo II
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No momento do oferecimento da pea acusatria, a condio de sciogerente, administrador, procurador um indcio da culpabilidade do acusado.
Porm, se ao final da instruo no tiver sido comprovada a prtica de atos de
gerncia, o acusado deve ser absolvido, sob pena de responsabilidade penal
objetiva. (STJ HC 53305 e STF HC 84402)
O melhor exemplo voc pensar numa empresa familiar onde o contrato
social traz o marido e a mulher como scios administradores, mas comum que
a administrao fica a cargo de s um deles. E a, quando a casa cai, o MP,
geralmente, na hora de oferecer a denncia busca-se o contrato social e a
identificao dos scios administradores. Isso indcio da culpabilidade e
oferece a denuncia. Mas se ao longo da instruo, se ficar provado que ela,
no obstante figurar como administradora, mas apenas o seu gerente fazia toda
a contabilidade da empresa, a ela tem que ser absolvida porque no d para
ser condenada apenas por figurar no contrato social como administradora. Num
primeiro momento voc usa o contrato social e, na instruo voc prova se
houve ou no exerccio de atos de gerncia.
Essa questo da responsabilidade pessoal nos leva a uma outra questo, que
a tal da denncia genrica:
Denncia genrica uma denncia que imputa determinado fato delituoso a
vrias pessoas, sem individualizar a conduta de cada uma delas.
Esse tema espinhoso, complicado. Se cair numa prova sobre se cabe
denncia genrica, complicado porque isso hoje virou quase que um
palavro. Denncia genrica fica parecendo denncia que no narra fato
delituoso. Assim, no deve ser aceita. S que na hora de crimes societrios, de
crimes de gabinete, voc tem que individualizar a conduta de cada um dos
denunciados at o ponto que voc consiga fazer isso. Como que eu posso
individualizar a conduta de cada uma das pessoas? O STF aceita que voc de
alguma forma demonstre que aquelas pessoas eram responsveis pela
administrao da empresa e a o resto eu provo na instruo.
Olha que maravilha o que o Supremo decidiu no HC 92959:
Rememorou-se orientao da Corte no sentido de que nos crimes societrios
no se aceita uma denncia de todo genrica, mas se admite uma denncia
um tanto ou quanto genrica dada a dificuldade de individualizao de
condutas que, no mais das vezes, so concebidas e perpetradas a portas
fechadas..
Esquisito isso, n? A denncia no pode ser de todo genrica, mas pode ser
um tanto quanto genrica. Se cair em prova, melhor dizer que no cabe. Mas
se prova mais elaborada voc pode dizer que em se tratando de crimes
societrios, em que a conduta delituosa perpetrada a portas fechadas, caso
no seja possvel a individualizao possvel o oferecimento da denncia
nesses casos.

Intensivo II
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8.
PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA
O princpio da insignificncia vai incidir sobre crimes contra a ordem tributria?

Contra o coitado do INSS? bvio que sim.
O princpio da insignificncia hoje funciona como causa excludente da
tipicidade material. Hoje, no basta um juzo de tipicidade formal. H de se
perguntar at que ponto aquela conduta atinge o bem jurdico. Explicar o que
o princpio da insignificncia fcil.
O problema definir o limite, o valor. Mas esse assunto hoje est razoavelmente
pacificado. E vocs devero se lembrar da Lei 10.522/02 que traz dois artigos
que nos interessam:
Art. 18, 1 Ficam cancelados os dbitos inscritos em Dvida Ativa da Unio, de
valor consolidado igual ou inferior a R$ 100,00 (cem reais).
Durante algum tempo, esse valor de 100 reais foi o quantum usado para se
aferir a insignificncia. Se dizia que se o dbito da Fazenda at 100 reais est
sendo cancelado, porque insignificante. Ento, durante um bom tempo, o
STJ principalmente, usou esse valor de 100 reais como parmetro para se aferir a
insignificncia de crimes contra a ordem tributria e contra o INSS. Porm, isso
hoje est ultrapassado. O valor que deve ser levado em considerao o do
art. 20 desta mesma lei que um valor, pasmem vocs, de 10 mil reais:
Art. 20. Sero arquivados, sem baixa na distribuio, mediante requerimento do
Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execues fiscais de dbitos
inscritos como Dvida Ativa da Unio pela Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional ou por ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$
10.000,00 (dez mil reais). (Alterado pela L-011.033-2004)
Ou seja, apesar da crtica de muitos membros do MP esse o valor que hoje
vem sendo usado pelo Supremo. Se voc praticar um crime contra a ordem
tributria faa em valor for inferior a 10 mil reais. At 9.999 ser um valor
insignificante. A ttulo de exemplo: STJ REsp 1112748 e tambm o REsp 685135.
Esse ltimo, adotava o parmetro de 100 reais. Mas hoje est ultrapassado.
Cuidado porque esse mesmo raciocnio tambm vlido para o descaminho.
Os 10 mil reais de insignificncia so 10 mil reais de mercadoria? Eu posso
comprar mais de 10 mil? Anote:
Em relao ao crime de descaminho, deve-se aplicar o princpio da
insignificncia quando o dbito tributrio no ultrapassar o limite de 10 mil reais.
(STJ REsp 992758

Intensivo II
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O descaminho no o preo da mercadoria. Voc tem que perguntar qual

o dbito tributrio sobre aquela mercadoria. Est a a farra do boi, como
conhecido esse novo limite de 10 mil reais. Vai melhorar muito o fluxo de
sacoleiros.
9.
ACORDO DE LENINCIA
Esse acordo de lenincia, chamado por alguns de acordo de brandura ou

acordo de doura, nada mais do que uma espcie de colaborao
premiada. LFG prefere dizer colaborao ao invs de delao porque delao
pressupe apontar comparsas. E no acordo de lenincia, voc no
necessariamente aponta comparsas, mas auxilia na identificao dos valores
que foram sonegados. Esse acordo est previsto no art. 35-B e no art. 35-C, da
Lei 8.884/94 (Lei Antitruste)
O art. 35-B traz um acordo de lenincia econmico-administrativo.
O art. 35-C traz um acordo de lenincia de natureza penal.
Art. 35-B. A Unio, por intermdio da SDE, poder celebrar acordo de lenincia
com a extino da ao punitiva da administrao pblica ou a reduo de
um a dois teros da penalidade aplicvel, nos termos deste artigo, com pessoas
fsicas e jurdicas que forem autoras de infrao ordem econmica, desde que
colaborem efetivamente com as investigaes e o processo administrativo e
que dessa colaborao resulte: (acrescentado pela L-010.149-2000)
I - a identificao dos demais co-autores da infrao; e
II - a obteno de informaes e documentos que comprovem a infrao
noticiada ou sob investigao.
Na hiptese do inciso I teramos uma espcie de delao.
Art. 35-C. Nos crimes contra a ordem econmica, tipificados na Lei n. 8.137, de
27 de novembro de 1990, a celebrao ele acordo de lenincia, nos termos
desta Lei, determina a suspenso do curso do prazo prescricional e impede o
oferecimento da denncia.
Pargrafo nico. Cumprido o acordo de lenincia pelo agente, extingue-se
automaticamente a punibilidade dos crimes que se refere o caput deste artigo.
Se voc faz o acordo de lenincia, prestando informaes quanto prtica de
crimes contra a ordem tributria, a consequncia a suspenso da prescrio e
o MP se v impedido de oferecer denncia. Se voc prestar as informaes
cumprindo o acordo, extingue-se a punibilidade. mais um incentivo para o
autor de crime contra a ordem tributria.
10.
AO PENAL E COMPETNCIA

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Em relao a isso, esse ponto bem fcil. A ao penal sempre pblica

incondicionada. Em relao competncia fcil: se a vtima o INSS,
competncia da Justia Federal.
No entanto, em relao a crimes contra a ordem tributria, voc deve ficar
atento natureza do tributo. Se tributo federal, a competncia federal. Se
ISS, IPVA, IPTU, a competncia da justia estadual. Se quem foi prejudicado foi
o Estado ou municpio, competncia da Justia Estadual. Se o tributo suprimido
da Unio, competncia da Justia Federal
11.
PRISO E LIBERDADE PROVISRIA
Talvez aqui v aparecer o nico dispositivo ruim para quem pratica crime
contra ordem tributria. Todos vocs conhecem aquela hiptese de liberdade
provisria do art. 310, nico, do CPP. Essa aquela liberdade provisria em
que voc colocado em liberdade sem obrigao de recolher fiana. E isso
acontece quando o juiz no verificar a presena de uma das hipteses que
autoriza a preventiva. O juiz, olhando para o caso concreto, verifica que no h
razo para a preventiva, voc recebe essa liberdade provisria.
Art. 310 - Quando o juiz verificar pelo auto de priso em flagrante que o agente
praticou o fato, nas condies do Art. 23, do Cdigo Penal - reforma penal 1984,
poder, depois de ouvir o Ministrio Pblico, conceder ao ru liberdade
provisria, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo,
sob pena de revogao.
Pargrafo nico - Igual procedimento ser adotado quando o juiz verificar,
pelo auto de priso em flagrante, a inocorrncia de qualquer das hipteses que
autorizam a priso preventiva (arts. 311 e 312).
O juiz, olhando para o caso concreto e verificando que no h motivo para a
preventiva, d a liberdade provisria. Pergunta boa: essa liberdade provisria se
aplica em crimes contra a ordem tributria? No. Para ele tem que ter fiana!
Ateno para o teor do art. 325, 2, que, de maneira muito salutar, exige a
fiana.
2 - Nos casos de priso em flagrante pela prtica de crime contra a
economia popular ou de crime de sonegao fiscal (LEIA-SE, CONTRA A ORDEM
TRIBIUTRIA TODOS OS QUE ESTUDAMOS), no se aplica o disposto no Art. 310 e
pargrafo nico deste Cdigo, devendo ser observados os seguintes
procedimentos:
I - a liberdade provisria somente poder ser concedida mediante fiana, por
deciso do juiz competente e aps a lavratura do auto de priso em flagrante;
II - o valor de fiana ser fixado pelo juiz que a conceder, nos limites de dez mil
a cem mil vezes o valor do Bnus do Tesouro Nacional - BTN, da data da prtica
do crime;

Intensivo II
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III - se assim o recomendar a situao econmica do ru, o limite mnimo ou

mximo do valor da fiana poder ser reduzido em at nove dcimos ou
aumentado at o dcuplo.
Ento, crimes contra a economia popular e crimes contra a ordem tributria
no se admite a liberdade provisria sem fiana do art. 310, nico. Se,
porventura, voc tiver sido preso em flagrante, o que raro em se tratando de
crimes contra a ordem tributria, voc vai ser posto em liberdade, mas precisa
ser uma liberdade provisria com fiana. Os valores esto nos incisos, mas no
vamos perder tempo olhando isso.
12.
PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO NOS CRIMES MATERIAIS CONTRA A
ORDEM TRIBUTRIA
Esse o ponto, na atualidade, melhor para cair em concurso. Cuidado para
no confundir! Somente para os crimes materiais contra a ordem tributria. Da
voc entende o porqu do Supremo entender que o ar.t 168-A crime material,
exatamente para dar ao crime desse artigo o benefcio aqui colocado. Sobre
esse assunto, precisamos fazer uma anlise histrica. No vou apenas citar a
smula vinculante porque isso voc l em casa.
O art. 83, da Lei 9.430/93 o primeiro dispositivo que vai provocar controvrsia.
Essa lei dispe sobre a legislao federal tributria.
Crime Contra a Ordem Tributria
Art. 83. A representao fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a
ordem tributria definidos nos arts. 1 e 2 da Lei n 8.137, de 27 de dezembro de
1990, ser encaminhada ao Ministrio Pblico aps proferida a deciso final, na
esfera administrativa, sobre a exigncia fiscal do crdito tributrio
correspondente.
Esse artigo 83 foi o ponta-p inicial de toda controvrsia. A partir dele,
comearam a discutir o seguinte: muito comum que voc esteja discutindo
aquela questo tratada no processo penal perante o fisco. E a surge a eterna
discusso sobre se o procedimento em curso perante a Fazenda interfere com o
procedimento criminal. Ser que so independentes ou so vinculados? A partir
do art. 83, comeou-se a dizer que a representao fiscal s poderia ser
encaminhada ao MP quando houvesse uma deciso final. A partir da surgiu a
discusso: qual a relao existente entre o procedimento administrativo e o
processo criminal? Anote:
Contra esse art. 83 foi ajuizada a ADI 1571 tendo o Supremo concludo: o art.
83 no criou condio de procedibilidade da ao penal em crime contra a
ordem tributria. Esse dispositivo tem como destinatrio as autoridades
fazendrias, prevendo o momento em que devem encaminha ao MP notitia

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criminis de crime contra a ordem tributria. O MP no est impedido de agir se,

por outros meios tiver conhecimento do lanamento definitivo.
Essa ADI foi ajuizada pelo MP, quando alguns doutrinadores comearam a
dizer que o MP depende disso para entrar em juzo. O Supremo disse que no. O
MP no tem essa condio da ao e isso se destina ao fisco. No faz qualquer
sentido o fisco comunicar o MP de um crime se a questo no foi decidida de
maneira definitiva na seara administrativa. O Supremo entendeu que se o MP
tiver conhecimento atravs de outra forma de que houve o lanamento
definitivo, ele pode agir sem problema algum.
Mas qual a natureza jurdica dessa deciso final do procedimento
administrativo? O Supremo, nessa ADI (e o STJ tem caminhado no mesmo
sentido) disse que essa deciso final no procedimento administrativo no
condio de procedibilidade. Na verdade, essa deciso final do procedimento
administrativo funciona como condio objetiva de punibilidade. LFG entende
diferente. Para ele, se crime material contra a ordem tributria, est
relacionada tipicidade do delito. Mas a posio que tem prevalecido essa.
Ou seja, condio objetiva de punibilidade.
Em alguns manuais de processo penal, muitos doutrinadores, sobretudo
membros do MP, gostam de sustentar o qu? Para Pacelli, por exemplo, a
deciso final do procedimento administrativo seria apenas uma questo
prejudicial. Por que questo prejudicial? Porque voc pode oferecer a pea
acusatria e o processo penal ficaria suspenso aguardando a deciso do
procedimento administrativo. S que no essa a posio que prevalece. Mas
o que condio objetiva de punibilidade? E qual a sua diferena da
condio de procedibilidade? a que mora o problema. Vamos fazer um
quadro comparativo. Quem fala bem sobre isso, Mirabete, que tem como
atualizador o seu filho. Isso j caiu em 2 fase do MPF (2006 ou 2007):
CONDIO DE PROCEDIBILIDADE ou
CONDIO DA AO
Direito Processual Penal
Ausncia
de
condio
de
procedibilidade:
Incio do processo rejeio

da pea acusatria
Durante
o
processo
anulao do processo
Coisa julgada formal
CONDIO OBJETIVA DE
PUNIBILIDADE
Direito Penal
Ausncia de condio objetiva de
punibilidade:
Impede o oferecimento da
pea acusatria
Impede instaurao de IPL
A condio de procedibilidade, que alguns preverem chamar de condio da

ao, matria relacionada ao direito processual penal.
Condies de procedibilidade So condies exigidas pela lei para o
exerccio regular do direito de ao.

Intensivo II
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No se pode exercer o direito de ao sem o preenchimento dessas

condies, que podem ser de duas espcies: condies genricas e
especficas.
Quando eu falo de condio objetiva de punibilidade, por sua vez, eu sa do
direito processual penal e agora estou falando de direito penal porque a
punibilidade nada mais do que a consequncia do delito. Praticada uma
ao tpica, ilcita e culpvel, sua conduta ter como consequncia a
punibilidade. E qual o conceito de condio objetiva de punibilidade?
Condio objetiva de punibilidade Cuida-se de condio exigida pelo
legislador para que o fato se torne punvel e que est fora do injusto penal, ou
seja, no faz parte do conceito analtico de crime. Chama-se condio objetiva
porque independe do dolo ou da culpa do agente, estando localizada entre o
preceito primrio e secundrio da norma penal incriminadora.
Essa uma condio objetiva de punibilidade. Objetiva porque no importa o
dolo ou a culpa. Para que o Estado possa exercer sua pretenso punitiva,
importante o implemento dessa condio.
Uma outra diferena importante diz respeito ausncia de condio de
procedibilidade: ausente uma condio da ao, a consequncia ser: se
voc verifica que h um problema em relao legitimidade ad causam, se
essa ausncia de condio de procedibilidade for detectada no incio do
processo, de plano, quando eu ofereo a pea acusatria, o juiz vai rejeitar a
pea acusatria. Mas se a ausncia percebida durante o processo, o juiz deve
anular o processo. A deciso de rejeio ou anulao do processo s faz coisa
julgada formal. A deciso que reconhece a ausncia de condio de
procedibilidade s faz coisa julgada formal.
E diante de uma condio objetiva de punibilidade? Qual o problema de sua
ausncia? Impede, no s a instaurao de inqurito policial, como tambm o
oferecimento de pea acusatria, pois enquanto a condio no for
implementada, o Estado no pode exercer sua pretenso punitiva.
Essa uma diferena importante porque no se pode nem mesmo instaurar o
inqurito policial porque a pretenso punitiva desenvolve-se em duas fases:
preliminar, investigatria e depois a judicial. Se no h a condio objetiva de
punibilidade, aquele fato no punvel, o Estado no pode exercer sua
pretenso. Ento, no pode instaurar o IPL e nem oferecer a pea acusatria.
STF RHC 90532: Enquanto no houver o exaurimento da via administrativa,
no h falar em consumao de crime material contra a ordem tributria.
Para mim, o Supremo mistura as coisas a (eu li a deciso!), porque ele diz que
condio objetiva de punibilidade e a fala sobre consumao. Se est
falando sobre consumao est falando de tipicidade. Ento, o Supremo vem
entendendo que uma condio objetiva de punibilidade.

Intensivo II
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Para concluir esse raciocnio, a Smula Vinculante 24:

Smula Vinculante 24 - No se tipifica crime material contra a ordem tributria,
previsto no art. 1, incisos I a IV, da Lei 8.137/90, antes do lanamento definitivo
do tributo.
Essa smula tem a redao um pouco confusa porque diz que no se tipifica o
crime contra a ordem tributria enquanto no houver o lanamento definitivo.
Ela parece dizer ento que, na verdade, o lanamento no seria uma condio
objetiva e que estaria ligado tipicidade. S que essa posio contraria o que o
Supremo vinha entendendo, porque a posio do Supremo e tambm do STJ
que a deciso final do procedimento administrativo questo relacionada
condio objetiva de punibilidade. Ento, hoje, talvez a melhor posio
sustentar isso.
13.
PAGAMENTO DO DBITO TRIBUTRIO
Em relao ao assunto, a gente precisa fazer uma anlise histrica,

cronolgica.
O primeiro ponto importante o art. 34, da Lei 9.249/95. Esse artigo vai dizer
que o pagamento do tributo extingue punibilidade. S que ele estabelece um
requisito temporal, qual seja, o pagamento aqui previsto tem que se dar antes
do recebimento da denncia. Em 1995 surge esse art. 34, que diz que o
pagamento extingue a punibilidade:
Art. 34 - Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei n 8.137, de 27 de
dezembro de 1990, e na Lei n 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente
promover o pagamento do tributo ou contribuio social, inclusive acessrios,
antes do recebimento da denncia.
Essa lei de 1995 prev que se voc pagar antes do recebimento da denncia,
extingue a punibilidade, mas s faz meno aos crimes da Lei 8.137 e da Lei
4.729. A vem a discusso: ser que esse benefcio tambm vlido para o art.
168-A? Por que a lei no fala do art. 168-A? Olha que pergunta difcil! porque
poca o art. 168-A, criado em 2000, no existia. Em 2000 entra em vigor a lei da
previdncia social, Lei 9.983/00, que vai inserir o art. 168-A. Na hora de tratar do
pagamento, o art. 168-A traz um regramento diferenciado. Voc tem que olhar
o 2, do art. 168-A:
2 extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa
e efetua o pagamento das contribui6es, importncias ou valores e presta as
informaes devidas previdncia social, na forma definida em lei ou
regulamento, antes do inicio da ao fiscal.

Intensivo II
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Ele traz um momento diferente. A lei anterior fala em antes do recebimento da

denncia. Ento, o art. 168-A mais gravoso porque o momento para pagar
mais reduzido. O art. 168-A, 2, traz o mesmo benefcio (extino da
punibilidade), mas o problema que o pagamento tem que ser feito antes do
incio da ao fiscal. O prazo para pagar menor.
Se voc seguir o que consta da lei, estaria dando ao mesmo crime um
tratamento diferenciado. Seria uma incongruncia porque se voc pratica um
crime contra a ordem tributria INSS, voc s pode pagar at o incio da ao
fiscal. Se voc sonega o IR, pode pagar at o incio do processo penal. Surgiu a
discusso, dizendo que o art. 168-A era norma especial e deveria prevalecer, s
que acabou prevalecendo a posio contrria:
Para os tribunais, o art. 34 tambm seria aplicvel aos crimes contra a
Previdncia Social (STF HC 73418 e STJ HC 61928).
Depois desse assunto, vo surgir as leis de parcelamento de dvidas. E a terceira
lei que entra nesse quadro cronolgico a Lei 10.684/03, que traz o art. 9,
extremamente importante, que diz que a partir do momento que voc efetuar
o parcelamento do dbito tributrio, a consequncia ser a suspenso da
pretenso punitiva. Se voc efetuar o parcelamento, acarretar a suspenso da
pretenso punitiva e tambm da prescrio. Parcelado, de se esperar que um
dia voc efetue o pagamento. E o detalhe que o pagamento efetuado ir
acarretar a extino da punibilidade. Detalhe: a lei do REFIS, ao falar do
pagamento, falou do pagamento de quem parcelou. S que os tribunais
entendem que se quem parcelou e pagou extingue, ento, quem pagou
tambm extingue, mesmo que no tenha parcelado. E um outro detalhe: o art.
9. no estabelece nenhum limite temporal. No fala em antes do recebimento
da pea acusatria ou antes do incio da ao fiscal. Portanto, a interpretao
feita pelos tribunais a seguinte: como a lei no disse nada, como no restringe,
no dado ao operador faz-lo. Portanto, o entendimento que hoje prevalece
que, efetuado o pagamento a qualquer momento, estar extinta a
punibilidade.
Art. 9 suspensa a pretenso punitiva do Estado, referente aos crimes previstos
nos arts. 1 e 2 da Lei n 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168A e
337A do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal,
durante o perodo em que a pessoa jurdica relacionada com o agente dos
aludidos crimes estiver includa no regime de parcelamento.
Agora, j fala de todos os crimes. Pergunta boa de prova: e em relao ao
estelionato aplica-se isso a? Negativo! Anote:
Para o STJ, no possvel a aplicao do art. 9 ao crime de estelionato.
Voc vai ter que pensar em crime contra a ordem tributria, em que o ente
deixa de receber tributo devido e o crime de estelionato em que, atravs de
ardil ou qualquer outro meio fraudulento, obtm valores ilcitos.

Intensivo II
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Se voc adere ao regime de parcelamento, suspende-se a pretenso punitiva

e tambm a prescrio. o que vai dizer o 1. E o 2 a cereja do bolo:
1 A prescrio criminal no corre durante o perodo de suspenso da
pretenso punitiva.
2 Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a
pessoa jurdica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos
dbitos oriundos de tributos e contribuies sociais, inclusive acessrios.
Cite uma lei importante, que a do REFIS IV. Quando os manuais falam da
extino da punibilidade, geralmente citam a Lei 10.684, que a primeira lei
que fala sobre a questo do parcelamento. Mas as demais leis tambm foram
trazendo o mesmo benefcio. A ltima a Lei 11.941/09, conhecida como REFIS
4. O que nos interessa o seu art. 68 (a redao idntica ao outro):
Art. 68. suspensa a pretenso punitiva do Estado, referente aos crimes
previstos nos arts. 1 e 2 da Lei n 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts.
168-A e 337-A do Cdigo Penal, limitada a suspenso aos dbitos que tiverem
sido objeto de concesso de parcelamento, enquanto no forem rescindidos os
parcelamentos de que tratam os arts. 1 a 3 desta Lei, observado o disposto no
art. 69 desta Lei.
Pargrafo nico. A prescrio criminal no corre durante o perodo de
suspenso da pretenso punitiva.
E o art. 69, hoje, 2010, deve ser o artigo invocado por voc.
Art. 69. Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no art. 68 quando a
pessoa jurdica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos
dbitos oriundos de tributos e contribuies sociais, inclusive acessrios, que
tiverem sido objeto de concesso de parcelamento.
Pargrafo nico. Na hiptese de pagamento efetuado pela pessoa fsica
prevista no 15 do art. 1 desta Lei, a extino da punibilidade ocorrer com o
pagamento integral dos valores correspondentes ao penal.
Mais uma vez, o art. 69 no delimita o momento desse pagamento. Ento, vai
prevalecer o que j prevalecia antes: efetuado o pagamento a qualquer
momento estar extinta a punibilidade.
O nico traz novidade interessante porque agora traz a pessoa fsica.
Ento est a a questo importante relacionada ao dbito tributrio.
anotar:
Vale
Esse pagamento, como causa extintiva da punibilidade tambm atinge o

crime de descaminho (STJ HC 48805).

Intensivo II
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Esse julgado trata de umas senhoras que foram para Miami, compraram
lingerie e trouxeram para vender. A ficou a discusso. O STJ entendeu, nesse HC
relatado pela Min. Maria Teresa de Assis Moura que, na verdade, se o
descaminho apesar de l colocado no art. 334, deve ser entendido como crime
contra a ordem tributria, porque voc deixa de repassar os tributos ao fisco. E
se a punibilidade extinta com relao aos crimes da Lei 8.137, o mesmo
raciocnio deve ser aplicado tambm ao crime do art. 334, descaminho.
Sobre crimes contra a ordem tributria, era isso que eu tinha para falar. Agora,
vamos tratar do racismo.
CRIME DE RACISMO
1.
PREVISO CONSTITUCIONAL
Em relao ao crime de racismo, a gente comea falando de sua previso

constitucional, que so os crimes resultantes de preconceito de raa. A CF,
preocupada com relao questo da discriminao, menciona o racismo em
vrios dispositivos e o que mais nos interessa so os arts. 3., IV (objetivos da
Repblica), 4, VIII (relacionamento na rbita internacional) e 5, XLII (direitos e
garantias individuais).
Art. 3 - Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil:
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor,
idade e quaisquer outras formas de discriminao.
Art. 4 - A Repblica Federativa do Brasil rege-se nas suas relaes
internacionais pelos seguintes princpios: VIII - repdio ao terrorismo e ao racismo;
Art. 5, XLII - a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel,
sujeito pena de recluso, nos termos da lei;
Tamanha a preocupao do constituinte originrio com a vedao e com a
represso a esse delito que se preocupou com ele na prpria Constituio.
Consequncias dessa previso constitucional:
1 Observao:
O racismo deve ser criminalizado
Isso significa dizer que o racismo no deve ser tratado como contraveno. Se
amanh ele fosse tratado como contraveno, a lei seria inconstitucional
porque a CF diz que a prtica do racismo constitui crime. O constituinte
originrio demanda que a regulamentao do racismo se d atravs de crime.
No pode ser atravs de contraveno.
2 Observao:
recluso.
O crime de racismo deve ser punido com pena de

Intensivo II
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3 Observao:
O crime de racismo deve ser imprescritvel.
Ser que essa imprescritibilidade afronta a CF? STF: HC 82424. A CF prev que o
racismo imprescritvel. Mas isso no seria absurdo? O Supremo analisou isso
nesse HC e disse o seguinte:
A Constituio imps aos agentes desse delito pela gravidade e repulsividade
da ofensa clusula de imprescritibilidade para que fique ad perpetum rei
memorium verberado repdio e abjeo da sociedade nacional sua
prtica.
Isso para que esse delito jamais seja esquecido pela sociedade. por isso que
ele imprescritvel.
4 Observao:
Crime de racismo deve ser insuscetvel de liberdade
provisria com fiana.
A vem o problema porque quando a CF fala de crime de racismo, diz que
deve ser inafianvel. Se assim, est dizendo que o racismo no deve
comportar liberdade provisria com fiana. A surge o questionamento: se no
cabe liberdade provisria com fiana, seria cabvel liberdade provisria sem
fiana? No mbito do STF, tem julgados da 1 Turma que dizem que se a CF disse
que o crime inafianvel, significa dizer que esse crime tambm no
comporta liberdade provisria sem fiana. Esse um raciocnio lgico porque se
no cabe o mais, que a liberdade com fiana, tambm no deve caber o
menos, que a liberdade provisria sem fiana.
Mas doutrinadores criticam isso, a exemplo de LFG e Pacelli. Isso porque a
prpria CF, ao tratar da liberdade provisria, diz que h duas espcies de
liberdade provisria: uma com e outra sem fiana. Ento, eles entendem que o
legislador constituinte originrio vetou a liberdade provisria com fiana e se a
prpria CF reconhece que h duas espcies e s foi vetada uma, a outra, do
art. 310, nico, em tese, cabvel.
2.
LEGISLAA QUE TRATA DO ASSUNTO
Lei 7.716/89 a lei mais importante S que cuidado porque o aluno tende a
achar que essa seria a nica lei que trata do assunto. No. H outras leis que
vo consagrar tambm o denominado princpio do repdio ao racismo.
Lei 2.889/56 Genocdio tambm no deixa de ser forma de preconceito
racial. Voc, com a inteno, no todo ou em parte, de destruir grupo racial
tnico ou religioso, voc mata membros do grupo.

Intensivo II
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Lei 9.455/97, art. 1, I, c Essa a lei de tortura. Dentre as vrias possibilidades

de tortura, uma delas quando voc constrange algum com violncia ou
grave ameaa e o faz com relao a preconceito religioso ou racial. Se a
pessoa constrangida, h intenso sofrimento fsico, psicolgico e se esse
constrangimento se d em razo de discriminao racial ou religiosa, voc
pode jogar na Lei de Tortura.
Art. 140, 3, do CP Injria racial. E vamos comparar isso com o crime de
racismo.
Injria
Art. 140 - Injuriar algum, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: Pena deteno, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.
3 - Se a injria consiste na utilizao de elementos referentes a raa, cor,
etnia, religio, origem ou a condio de pessoa idosa ou portadora de
deficincia. Pena - recluso de um a trs anos e multa.
Cuidado para no confundir e o que a mdia mais adora fazer, que o crime
de injria com o crime de racismo. Vamos ao art. 20, da Lei 7.716/89 (Lei do
Racismo):
Art. 20 - Praticar, induzir ou incitar a discriminao ou preconceito de raa, cor,
etnia, religio ou procedncia nacional. Pena: recluso de 1 (um) a 3 (trs) anos
e multa.
INJRIA RACIAL Art. 140, 3, CP
Bem jurdico tutelado: honra
subjetiva
Ofensa dirigida honra subjetiva
de uma pessoa determinada
Sujeito passivo: pessoa ofendida em
sua honra subjetiva
crime afianvel e prescritvel
Ao penal: mudou: agora
pblica condicionada
representao.
RACISMO do art. 20 da Keu 7.716/89

Bem jurdico tutelado: igualdade e
pluralidade da nossa sociedade.
A ofensa no dirigida a uma
pessoa determinada.
Sujeito passivo: toda sociedade a
qual interessa o respeito
igualdade e pluralidade
crime inafianvel e imprescritvel
Ao penal: pblica
incondicionada
No racismo, por no ser a ofensa dirigida a uma pessoa determinada, haver o

que alguns autores chamam de injria coletiva porque no haver uma pessoa
determinada. Exemplo lamentvel: caso do Grafite, ex jogador de futebol de
SP. Durante um jogo, ele estava l com um argentino e o cara chamou ele de
Macaquito. Voc tem racismo ou tem injria racial? Aquilo ali injria porque
a ofensa dirigida a pessoa determinada e voc usa a raa, a cor, a religio
para atingir a honra subjetiva. Mas quando digo isso a toda uma coletividade,
entro no art. 20.

Intensivo II
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Cuidado! Na injria, antes era ao penal privada. Mudou no finalzinho de

2009: art. 145, nico:
Pargrafo nico. Procede-se mediante requisio do Ministro da Justia, no
caso do inciso I do caput do art. 141 deste Cdigo, e mediante representao
do ofendido, no caso do inciso II do mesmo artigo, bem como no caso do 3
do art. 140 deste Cdigo. (Alterado pela L-012.033-2009)
Isso vai cair em prova tranquilinho. que o crime de injria racial virou ao
penal pblica condicionada representao. A moda agora marcar ao
penal pblica condicionada porque o melhor tipo de ao penal, j que
consegue conjugar a manifestao de vontade da vtima com o patrocnio da
ao pelo MP.
3.
ELEMENTOS NORMATIVOS DO ART. 1, DA LEI 7.716/89
Essa lei tem 20 artigos e se voc entender o art. 1, matou tudo:

Art. 1 - Sero punidos, na forma desta Lei, os crimes resultantes de
discriminao ou preconceitos de raa, cor, etnia, religio ou procedncia
nacional.
s isso que voc precisa entender. O resto repetio. Olha os exemplos:
Art. 3 - Impedir ou obstar o acesso de algum, devidamente habilitado, a
qualquer cargo da Administrao Direta ou Indireta, bem como das
concessionrias de servios pblicos: Pena: recluso de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.
Art. 4 - Negar ou obstar emprego em empresa privada: Pena: recluso de 2
(dois) a 5 (cinco) anos.
Art. 5 - Recusar ou impedir acesso a estabelecimento comercial, negando-se
a servir, atender ou receber cliente ou comprador: Pena: recluso de 1 (um) a 3
(trs) anos.
3.1.
Preconceito
Preconceito significa opinio formada antecipadamente, referindo-se a uma

atitude interior do agente. Consigo comprovar o preconceito racial? difcil
porque o preconceito s passa a ter relevncia quando ele exteriorizado. Se
eu no gosto de pessoas verdes, vermelhas, roxas, brancas, enquanto isso est
na minha cabea, no h problema algum. O problema quando eu resolvo
exteriorizar isso e passo a privar determinadas pessoas por conta desse meu
preconceito.
3.2.
Discriminao

Intensivo II
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Discriminao significa promover distino, excluso, restrio ou

preferncia. A discriminao ocorre quando voc comea a separar as coisas.
O que o mvel do agente? o preconceito. o preconceito que leva
discriminao. Eu no gosto de determinada cor, religio ou raa. Mas isso est
na minha cabea. Quando eu parto para a discriminao, passo a segregar as
pessoas. Deixo as pessoas de ter acesso a determinado local. Essa a ideia da
discriminao.
3.3.
Raa
o conjunto de indivduos cujos caracteres somticos so semelhantes e se

transmitem por hereditariedade. (STF HC 82424 e STJ HC 15155)
Judeu pode ser considerado raa? Teve um cidado que lanou um livro e,
nesse livro, ele incentivava o preconceito aos judeus. Foi discutido, nesse HC, se
judeu poderia estar includo no conceito de raa. Prevaleceu que sim e que a
liberdade de expresso dele no uma expresso ilimitada. Ele no pode
incitar o repdio a determinada raa.
O que falta no art. 1 e extremamente comum? Hoje, extremamente
comum a discriminao em razo da sua opo sexual. A opo sexual no
consta a, ento, voc no pode incluir dentro de raa, cor, etnia e nem
procedncia nacional.
3.4.
Cor Cor a pigmentao epidrmica dos seres humanos.
3.5.
Etnia
Deve ser entendido como o grupamento humano constitudo por vnculos

intelectuais como a cultura e a lngua.
Enquanto em relao raa, voc pensa no aspecto fsico, somticos que so
transmitidos por hereditariedade, aqui voc pensa em vnculos scio-culturais.
3.6.
Raa
Indica o modo de manifestao da f, servindo tambm para indicar toda

sorte de crenas.
Ser que a pessoa pode ser objeto de discriminao por conta da sua no
opo religiosa? Alguns doutrinadores entendem que sim.
3.7.
Procedncia Nacional
Nucci: Procedncia nacional a origem de nascimento de algum lugar no

Brasil.

Intensivo II
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Fabiano Martins (tem um livro s sobre racismo): Procedncia nacional

significa local de origem relacionado nacionalidade. Nesse conceito devem
ser includos indivduos que cultivam laos com a comunidade nacional de seus
antepassados, apesar de nascidos no Brasil.
Nucci entende que procedncia nacional voc dizer seu Paraba. J
Fabiano Martins vai dizer que procedncia nacional est ligada a outro pas.
Pode at ser um americano no Brasil com relao a um brasileiro. Voc pode
pensar em discriminao racial mesmo em algum nascido no Brasil, a exemplo
da grande comunidade japonesa que h em SP. A segunda corrente melhor
porque olha o que diz o art. 140, 3, do CP, ao tratar da injria racial, olha as
expresses usadas pelo legislador:
3 - Se a injria consiste na utilizao de elementos referentes a raa, cor,
etnia, religio, origem ou a condio de pessoa idosa ou portadora de
deficincia. Pena - recluso de um a trs anos e multa.
Uma coisa quando fala procedncia nacional na Lei do Racismo, outra coisa
quando fala em origem. Quando o Edmundo falou p, coloca um Paraba
para apitar o jogo, uma expresso pejorativa e pode entrar no art. 140, 3,
mas no pode ser levada lei do racismo porque l est ligado procedncia
de outro pas.

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LEGISLAO PENAL ESPECIAL

HISTRICO DA LEI 9.613/98

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FASES DA LAVAGEM DE CAPITAIS

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lavagem de capitais. O GAF criou as fases da lavagem de capitais. E quais

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Consiste na introduo do dinheiro ilcito no sistema financeiro, dificultando a

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Dissimulao (ou Lyering)

Layering no sentido de colocar camadas. Nessa fase, realizada uma srie de

Integrao (ou Integration)

Nessa fase, j com a aparncia lcita, os bens so formalmente incorporados

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Depois da colocao, das diversas movimentaes, depois o dinheiro volta. Essa

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Uma vez eu encontrei um doutrinador falando que fase da lavagem igual a

BEM JURDICO TUTELADO

LEGISLAO PENAL ESPECIAL

Se o bem jurdico tutelado a ordem econmico-financeira, doutrina entende

Mnima ofensividade da conduta.

Infelizmente, pelo menos para a viso do MP, crimes como contrabando e

DA ASSESSORIEDADE DA LAVAGEM DE CAPITAIS

Esse ponto, vamos trabalhar bem devagar. Imaginem vocs o seguinte

LEGISLAO PENAL ESPECIAL

V - contra a Administrao Pblica, inclusive a exigncia, para si ou para

LEGISLAO PENAL ESPECIAL

visualizar que o ideal voc reunir os dois processos para julgar

LEGISLAO PENAL ESPECIAL

Se o agente foi absolvido porque foi reconhecida a inexistncia

Se foi reconhecido que o fato anterior no constitui infrao

Se o agente foi absolvido por uma excludente da ilicitude, como

LEGISLAO PENAL ESPECIAL

VI - existirem circunstncias que excluam o crime ou isentem o ru de pena (arts.

Abolitio criminis - Quando lei posterior deixa de considerar crime.

LEGISLAO PENAL ESPECIAL

Ento, duas causas extintivas da punibilidade impedem a minha condenao

Sujeito passivo Estado (ordem econmica e financeira)

LEGISLAO PENAL ESPECIAL

traficante, no pode responder por lavagem de capitais. E eles defendem isso,

LEGISLAO PENAL ESPECIAL

A participao no crime antecedente no condio 'sine qua non' para

Ocultar o primeiro verbo utilizado pelo legislador. Dissimular, o outro.

LEGISLAO PENAL ESPECIAL

A surge um detalhe interessante que o seguinte: a Lei de Lavagem de

LEGISLAO PENAL ESPECIAL

Se o agente ocultar, dissimular e se esses valores que ele est ocultando ou

LEGISLAO PENAL ESPECIAL

caput necessria a produo do resultado, ou seja, a ocultao ou

LEGISLAO PENAL ESPECIAL

No Brasil, o crime de lavagem de capitais somente punido a ttulo de dolo.

LEGISLAO PENAL ESPECIAL

LEGISLAO PENAL ESPECIAL

D para perceber que somente neste pargrafo segundo que o legislador

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