Los aportes en la evolucin de la Ciencia del Derecho

3.1 La construccin de la Ciencia del Derecho durante el siglo XIX.

3.1.1 La Escuela Histrica del Derecho
La moderna Ciencia del Derecho comienza con Federico Carlos de Savigny y
su pensamiento llega hasta nuestros das. Adems de su importante contribucin
a la teora de las fuentes y de la interpretacin, cuando en las sentencias de los
tribunales y en los escritos doctrinarios, se hace hoy referencia a los "institutos
jurdicos", se est de algn modo evocando el aporte de Savigny a la Ciencia del
Derecho.
Los "institutos jurdicos", a los que Savigny concepta como aquellos modos
de comportamiento o relaciones de vida concretos y a la vez tpicos (como
el matrimonio, la patria potestad, la compraventa) que son observados en general
por los ciudadanos como jurdicamente vinculantes, son, en el pensamiento de
Savigny, el punto de partida y fundamento de la evolucin del Derecho.
En efecto, el "instituto jurdico" es un todo lleno de sentido, cambiante con el
tiempo, de relaciones humanas tpicamente entendidas, que como tal, no es
posible comprobar completamente mediante la adicin de las reglas jurdicas
particulares que se refieren a l. Ello as, porque estos "institutos jurdicos" no
resultan del conjunto de reglas jurdicas, sino que ms bien las reglas jurdicas se
infieren de la contemplacin total de los institutos jurdicos por una abstraccin.
Por tanto, dado que las reglas contenidas en la ley, independientemente de toda
configuracin conceptual, tienen su fundamento ms hondo en la contemplacin
de los "institutos jurdicos", no pueden, segn Savigny, ser entendidas nicamente
a partir de ellas mismas, sino partiendo de la contemplacin del instituto jurdico,
pues entre tal instituto y la forma abstracta de la regla particular existe una
"desproporcin" cuya superacin est permanentemente encomendada a la
Ciencia del Derecho.
Es imperioso aludir adems, a la consideracin por Savigny
del mtodo sistemtico. Desde un principio es caracterstico en l exigir una
combinacin del mtodo "histrico" y el "sistemtico" como nota caracterizante de
la ciencia jurdica. El primero, considera la gnesis de cada ley precisamente en
una situacin histrica determinada. El segundo, intenta comprender como un todo
coherente la totalidad de las normas jurdicas y de los institutos jurdicos que le
sirven de base.
Afirma Savigny la existencia de una conexin orgnica de los institutos jurdicos
que estn vivos en la conciencia general. "Todas las instituciones jurdicas estn
ligadas en un sistema y slo pueden ser comprendidas por completo dentro del
magno contexto de este sistema."8 La idea de sistema significa el desarrollo de
una unidad en una variedad, que, de este modo, es conocida como una conexin
de sentido. Esta unidad es pensada por Savigny como un "organismo", como una
totalidad de sentido inherente a la variedad slo mostrable en ella y por ella.
Las reglas jurdicas particulares, opina Savigny, solo posteriormente sern
deducidas por abstraccin de los "institutos jurdicos", por ello stos han de estar
siempre presentes al intrprete en la contemplacin, si es que quiere entender
rectamente la norma jurdica.

Es inevitable referir a la importancia del "concepto" en la evolucin de la Ciencia

del Derecho.
Fue Jorge Federico von Puchta quien con clara firmeza, encamin la Ciencia del
Derecho de su tiempo por la va del sistema lgico en el sentido de una "pirmide
de conceptos" y de este modo, decidi su evolucin hacia la "jurisprudencia de
conceptos". De hecho, ense el mtodo del pensamiento formal-conceptual,
radicando all su importancia para la metodologa jurdica y el desarrollo de la
Ciencia del Derecho.
Ensea Puchta, que las normas jurdicas particulares que forman el derecho de un
pueblo, se hallan entre s en una conexin orgnica, y la misin de la Ciencia del
Derecho, es conocer las normas jurdicas en esa conexin, condicionndose unas
a otras y procediendo unas de otras, a fin de poder seguir la genealoga de las
normas particulares hasta la altura de su principio y asimismo descender
los principios hasta sus ltimas consecuencias. Se logra as, en el entendimiento
de Puchta, un conocimiento sistemtico capaz de seguir hacia arriba y hacia abajo
la derivacin de cada concepto a travs de todos los escalones intermedios que
han participado en su formacin. La genealoga de los conceptos indica por tanto,
que el concepto supremo del que son derivados todos los dems codetermina con
su contenido todos los restantes.
La contribucin de la "jurisprudencia de conceptos" fue la elaboracin de un
sistema abstracto conceptual, que estaba construido segn el principio de la
subordinacin de conceptos siempre ms especiales bajo otros de muy amplia
extensin (mbito de aplicacin) pero de contenido siempre ms reducido, y que
deba permitir, no slo asignar a cada concepto su lugar dentro del sistema total,
sino tambin subsumir otros conceptos bajo ellos y finalmente tanto hechos como
consecuencias jurdicas concretas. Este desarrollo encontr su reflejo en
numerosas divisiones conceptuales (como las de Derecho pblico y
privado; derechos absolutos y relativos; nulidad y mera anulabilidad de un negocio
jurdico y muchos otros).
3.3 Algunas visiones de la Ciencia del Derecho en la segunda mitad del siglo
XX.
Al iniciarse la dcada de los cincuenta, Alf Ross y Norberto Bobbio se propusieron
la construccin de una Ciencia Jurdica que tuviera todos los atributos necesarios
para hacerla acreedora del ttulo de "verdadera ciencia", y en ambos casos, sobre
una base emprica.
3.3.1 La Ciencia del Derecho segn Alf Ross
Alf Ross, como representante del realismo jurdico, interpreta la vigencia del
derecho en funcin de la eficacia social de ste.
Segn explica, la Ciencia Jurdica (a la que atribuye la condicin de ciencia
emprica) consta de aserciones acerca de las normas jurdicas (del tipo: "F es
una ley vigente") y que consiguientemente (al igual que se hace con las
aserciones de las ciencias empricas) deben ser entendidos y considerados con
arreglo al principio de verificacin, en virtud del cual, una proposicin slo tiene

sentido cuando puede ser verificada (ello es conteste con la aspiracin de Ross
de poder atribuir al derecho la condicin de ciencia social emprica).
Y segn entiende Ross, el procedimiento de verificacin de las proposiciones de la
Ciencia Jurdica estar constituido por el comportamiento que a su respecto
asuman los tribunales que deciden las controversias jurdicas.
Es decir: la validez de una proposicin de la Ciencia Jurdica (y por tanto su
autntico carcter cientfico) est en funcin de su aplicabilidad en la prctica de
los tribunales. As entonces, cuando un tribunal aplica una norma jurdica respecto
de la cual la Ciencia del Derecho haba postulado su vigencia o la condicin de
vlida, el hecho de su aplicacin implica la constatacin de la certeza de las
afirmaciones que sobre su validez o vigencia haba emitido la Ciencia Jurdica.
Sin embargo, en el pensamiento de Ross, las decisiones judiciales no tienen la
funcin de atribuir vigencia a las normas, sino de verificar proposiciones de la
Ciencia Jurdica que afirman tal vigencia. El comportamiento de los tribunales
entonces, se relaciona con el problema de la verificacin de la asercin de la
Ciencia del Derecho y no con el problema de la validez o vigencia de la norma
jurdica. Por lo que Ross admite la posibilidad de considerar derecho vigente al
an no aplicado, porque la aplicacin de la norma no es un requisito de su
vigencia sino slo un criterio de verificacin positiva de la proposicin doctrinal
(asercin) que nos ha indicado que esa norma estaba vigente o era vlida.
Pero adems, para Ross, las aserciones acerca de la vigencia de la norma jurdica
(contenido de la Ciencia del Derecho) pueden ser consideradas verdaderas si hay
motivos suficientes para pensar que esa norma ser aplicada en las decisiones
futuras, an cuando todava no lo hayan sido (por no haber recado resolucin
alguna que contemple la regla a la que se refieren) o incluso cuando no podrn ya
serlo (porque la disposicin legislativa slo estuvo un corto tiempo en vigor).
Bastar con que contemos con otras creencias ya verificadas que nos ilustren
acerca de la mentalidad de los jueces y nos hagan considerar razonable que la
afirmacin acerca de la validez o vigencia era verdadera.
Seala tambin Ross, el carcter probabilista y relativo de las aserciones de la
Ciencia Jurdica: aun cuando podamos citar una o ms resoluciones judiciales que
verificasen la exactitud de la proposicin "A" de la Ciencia Jurdica, sta
continuara siendo en principio una incierta prediccin respecto de decisiones
futuras, pues la asercin verificada, para mantener su validez, se encontrar
siempre precisada de nuevas verificaciones: una vez probada y confirmada para el
pasado, despus de su verificacin, vuelve a problematizarse, presentndose
como una nueva asercin que a su vez debiera ser verificada. Es decir: la verdad
de una proposicin jurdica determinada (por haberse verificado judicialmente) no
supone necesariamente que nos encontremos en situacin de predecir con
certeza razonable el resultado de una accin concreta futura aun cuando
conozcamos los hechos relevantes.

De esta forma Ross entiende que las proposiciones de la Ciencia del Derecho no
pueden pretender nunca una absoluta certeza, sino que tan solo pueden
sostenerse con un mayor o menor grado de probabilidad, que puede ir desde la
virtual certeza a la probabilidad escasa. La probabilidad ser alta y la asercin
poseer un correspondiente alto grado de validez, si la prediccin se basa en una
doctrina muy asentada y se sustenta en una serie continua de precedentes
jurisprudenciales indiscutidos. O por el contrario, en el caso de que la prediccin
se base en un precedente singular y dudoso, o en los principios o la razn, la
probabilidad ser baja y a la asercin le corresponder un grado de validez
igualmente bajo.
Sin embargo, segn Ross, la relativizacin de los asertos de la Ciencia Jurdica,
no inhabilitan a sta para que siga siendo autntica ciencia, pues por el contrario,
la relatividad del conocimiento cientfico es algo que reclama como propia toda
la epistemologa contempornea, nacida de la crisis de las ciencias tradicionales
que se consideraban de valor absoluto.
Sintetizando: Alf Ross concibe la Ciencia del Derecho como un conjunto de
proposiciones verificables empricamente que, para ser tomadas en cuenta,
requieren verse avaladas por las decisiones de jueces y magistrados,
constituyendo as el comportamiento de los tribunales, la fuente de prueba por
excelencia de que son ciertas o falsas las aserciones de la ciencia del Derecho
que indican que una norma est vigente o es vlida.
3.3.2 La Ciencia del Derecho segn Norberto Bobbio
Norberto Bobbiose ha ocupado en muchas ocasiones y en momentos diferentes
de la Ciencia Jurdica, modificando incluso su propio pensamiento al respecto, al
comps de los cambios que se han ido produciendo en la problemtica
correspondiente. En este punto, en consonancia con al autor que gua
nuestro anlisis, se toma como referencia los desarrollos de Bobbio en "Scienza
del diritto e anlisi del linguaggio" publicada por vez primera en 1950 y
"Teora della scienza giuridica" del mismo ao. Ms recientemente, quizs como
una evolucin de su postura expuesta en las obras citadas, Bobbio acepta la
posibilidad de concebir, junto a una autntica Ciencia del Derecho,
una jurisprudencia que no es ciencia, pero que es la que practican generalmente
los juristas. Entiende as que es posible afirmar la existencia de una duplicidad de
saberes, uno: el cientfico, que responde a los esquemas de cientificidad que
acepta la comunidad cientfica, y otro: la realidad del quehacer del jurista.
En las obras a que hacamos referencia al inicio, intenta Bobbio atribuir un
carcter emprico particular y diferente a la Ciencia del Derecho. Sostiene as que
la ciencia jurdica no es una ciencia formal (como la lgica y la matemtica) pero
tampoco es propiamente una ciencia emprica (como la fsica, la qumica,
la sociologa y la economa) pero forma parte, pese a ello, de la gran familia de las
ciencias empricas y al mismo tiempo participa de ciertas caractersticas de las
ciencias formales.

El motivo por el cual Bobbio propone la inclusin de la denominada Ciencia del

Derecho en el conjunto de las ciencias empricas, es su creencia de que cuando
se estudian las proposiciones normativas y por tanto, entidades lingsticas, la
actividad presupone la referencia a los comportamientos reales (entidades
extralingsticas) de los que la proposicin ha sido extrada. De ah que en la
Ciencia Jurdica, no se trate tanto de conocer hechos reales, como de interpretar
el sentido de determinadas afirmaciones (prescripciones) acerca de la realidad.
Sin embargo, como el legislador para poder establecer comportamientos posibles
(prescribindolos), recaba la nocin de estos comportamientos posibles de la
realidad social, el cientfico del derecho no puede comprender el significado de
una prescripcin sin remitirse, de algn modo, a la realidad social de la que la
misma prescripcin ha extrado tanto su razn de ser como las nociones de que
est compuesta. El intrprete, si quiere comprender el significado de una norma,
observa (de la misma manera que podra hacerlo un historiador o un socilogo) el
comportamiento real, y de este conocimiento extrae los elementos indispensables
para desarrollar su funcin interpretativa.
De este modo, normatividad y empiricidad no son trminos incompatibles. Por el
contrario, las proposiciones jurdicas son a un mismo tiempo
normativas derivadas de la experiencia.
Entonces, si ha de entenderse que toda investigacin que reconozca a la
experiencia como fuente ltima de conocimiento es merecedora de la condicin de
ciencia emprica, resulta razonable asignar a la Ciencia del Derecho tal
calificacin, ya que su objeto (las reglas jurdicas de comportamiento) se hallan
dentro de la experiencia.
Sustancialmente, lo que Bobbio intenta afirmar, es que la Ciencia del Derecho
(la interpretacin-sistematizacin de los preceptos del legislador) estn inmersos
en la sociedad y en la historia.
Agrega tambin Bobbio que una investigacin se constituye en cientfica, cuando
superada y abandonada la ambigedad y la indeterminacin del lenguaje comn,
se presenta como un sistema coherente y cerrado de proposiciones definidas, por
lo que todo anlisis que pretenda el ttulo de ciencia, debe contar tambin con una
parte eminentemente crtica, que consiste en la construccin de un lenguaje
riguroso.
Por tanto, siendo que la Ciencia del Derecho tiene como objeto el lenguaje del
legislador, ser entonces el anlisis del lenguaje el que construye y reconstruye de
modo riguroso ese discurso; y corresponder entonces al intrprete la
transformacin de ese lenguaje del legislador en un lenguaje riguroso,
purificndolo, esto es, determinando el sentido de los trminos que aparecen en
las prescripciones jurdicas. Ello as, pues el lenguaje del legislador no es
necesariamente riguroso, ya que ni han sido establecidas perfectamente las reglas

de su formacin, ni las expresiones lingsticas son precisas en cuanto a su

referencia objetiva.
Tampoco aparece necesariamente sistematizado, siendo necesaria la tarea de su
ordenacin o reconduccin al sistema.
Afirma Bobbio: "la Ciencia Jurdica debe transformar el discurso legislativo en un
discurso riguroso...y nicamente cuando logra construirse un lenguaje riguroso y
slo en los lmites en que tal lenguaje se construye, puede decirse que se
convierte en investigacin cientfica, en una palabra, considerarse Ciencia".
3.3.3 La visin de la Ciencia del Derecho en Carlos Alchourrn y Eugenio
Bulygin
Carlos Alchourrn y Eugenio Bulygin proponen un modelo de Ciencia Jurdica
considerablemente ms sofisticado que el que presenta Alf Ross.
Estos autores sealan dos tipos de tareas u operaciones que la Ciencia Jurdica
desarrolla. En primer lugar, la tarea emprica de determinar qu enunciados
constituye la base de un orden jurdico; en segundo trmino, las operaciones
lgicas de sistematizacin del derecho.
Alchourrn y Bulygin muestran que la sistematizacin del derecho consta de dos
pasos. En el primero de ellos se derivan las consecuencias lgicas de los
enunciados que constituyen la base del sistema, empleando ciertas reglas de
inferencia; esto permite mostrar los defectos lgicos (lagunas, contradicciones y
redundancias) que el sistema pueda tener. En una segunda etapa de la
sistematizacin, se trata de reemplazar la base original del sistema por una ms
econmica pero equivalente a ella, o sea por un conjunto ms reducido de
principios que sean lo ms generales que sea posible, siempre que tengan las
mismas consecuencias lgicas que las normas que reemplazan.
En cuanto a la ubicacin de la Ciencia del Derecho en una clasificacin general de
las ciencias, afirman que no puede clasificrsela sin ms como una ciencia
emprica y mucho menos an como una ciencia formal. "Tiene, sin duda, sus
rasgos peculiares que justificaran tal vez su inclusin dentro de las ciencias
normativas como categora autnoma, distinta tanto de la ciencia formal, como de
la emprica. Pero esto no excluye la posibilidad de aprovechar para la Ciencia del
Derecho parte del conocimiento logrado y algunos de los mtodos usados en
la metodologa de otras disciplinas ms desarrolladas".