Unidad 4:

Teora del delito. Introduccin.

El derecho penal contiene y limita el ejercicio del poder punitivo de distintas maneras, pero principalmente,
interpretando las leyes penales manifiestas. El derecho penal debe operar como dique de contencin de las
aguas ms turbulentas y caticas del estado de polica, que empujan ese dique para anegar el estado de
derecho.
Para eso, debe operar selectivamente, filtrando solo las aguas menos sucias y reduciendo su turbulencia,
valindose de un complejo sistema de contrapuertas, que impidan la perforacin de cualquiera de ellas y que,
para el caso de producirse, disponga de otras que las reaseguren.
Como el poder punitivo ejerce su violencia selectivamente, la contencin reductora que debe oponerle el derecho
penal tambin debe ser selectiva.
La selectividad del derecho penal sebe ser de signo opuesto a la del poder punitivo, pues desde la perspectiva
de ste debe configurar una contra selectividad.
Al final del camino (proceso) se llega a la criminalizacin secundaria formal de una persona (en trminos
sociolgicos), pero en trminos jurdico-penales esto presupone dos grandes divisiones de compuertas
selectivas:
1. Un primer orden de stas sirve para verificar si estn dados los presupuestos para requerir de la agencia judicial
una respuesta que habilite el ejercicio del poder punitivo. A este sistema se lo denomina usualmente teora del
delito.
2. Dados esos presupuestos, un segundo sistema pregunta cmo debe responder la agencia jurdica a ese
requerimiento. A este sistema se lo suele denominar teora de la pena o teora de la responsabilidad penal o
punitiva de la agencia jurdica (no del criminalizado, pues quien debe responder es la agencia, que debe hacerlo
velando porque el poder punitivo no sea ejercido sobre el procesado de modo intolerablemente irracional).
a) Concepto de la Teora del delito

La teora del delito atiende al cumplimiento de un cometido esencialmente practico, consistente en la

facilitacin de la averiguacin de la presencia o ausencia del delito en cada caso concreto.
La teora del delito es esa parte de la ciencia del derecho penal que se ocupa de explicar qu es el delito, cules
son sus caractersticas. Este es un fin completamente prctico, servir para averiguar (frente a un caso concreto)
si estamos o no ante un delito.
As la teora nos presenta un orden racional para estudiar yanalizar el delito.
Zaffaroni plantea que para dar respuesta a la pregunta de si algo es delito o no debemos hacernos una serie de
preguntas. Estas preguntas y el orden en que deben ser hechas es lo que nos da la teora del delito. Y lo
sintetiza diciendo: la teora del delito es una construccin dogmtica que nos proporciona el camino lgico para
averiguar si hay delito en cada caso concreto.
As la pregunta final de la teora del delito es cul es la conducta criminal?, en qu consiste finalmente ese
delito y cules son los presupuestos jurdicos que deben darse para determinar la punibilidad de la conducta.
Cul es la conducta prohibida y qu consecuencias conlleva su comisin?
Los tipos penales marcan que comportamientos estn prohibidos, se ven por medio de uno o ms verbos
nucleares o rectores, que marcan la accin criminal.
Es decir, la ley describe de manera genrica un comportamiento, pero el juez cuando se encuentra con los
hechos no ve en ellos una transcripcin exacta de la ley, porque los hechos tienen particularidades. El juez obra
entonces un proceso de subsuncin.
Para que esa tarea pueda ser llevada a cargo es necesario un procedimiento por el cual la ley se relaciona con
el caso concreto, esto lo hace la teora, que es un instrumento para la interpretacin de la ley penal y une lo ms
abstracto (ley) con lo ms concreto (hecho). A travs de este proceso de descomposicin analtico de los
conceptos y categoras que forman parte de la teora del delito, podremos establecer si un hecho llevado a cabo
por una persona cualquiera, coincide con el hecho previsto como delito en la norma penal.
La teora:
Tiene que tener un alto grado de generalidad.
Debe ser universal, tener una pretensin de validez universal. Salvo para el derecho anglosajn, que no es
primordialmente codificado.
Es necesaria en todos los pases con un sistema jurdico codificado, pues siempre ser necesario interpretar
esas normas.
Qu es el delito? Concepto pre-jurdico.(Bacigalupo)
Pre-jurdicamente, el delito es una perturbacin grave del orden social. Pero qu es para un jurista una
perturbacin grave del orden social?

Ante todo, para que esta perturbacin pueda ser objeto de respuesta penal debe ser llevada a cabo por un sujeto
responsable. Las perturbaciones graves al orden social realizadas por autores no responsables no tienen
respuesta de pena, sino de meras medidas de seguridad.
Entonces, el primer elemento del delito ser la infraccin de una norma. Una norma es una orden del
legislador: no debes matar!; no debes robar!, etc.
La extensin que debe darse a este elemento del delito depende de cmo se conciba la funcin del derecho
penal dentro de la sociedad. Esta funcin puede concebirse de dos maneras:
1. Primera concepcin: al derecho penal solo le importan las infracciones de una norma si con ella se
lesiona un inters social merecedor de proteccin (bien jurdico protegido). El derecho penal no obrara
mientras no se hubiera producido por lo menos un peligro para un bien jurdico protegido; las infracciones de una
norma que no resultaren peligrosas para un bien jurdico o no alcanzaran a lesionarlo, no seran relevantes como
presupuesto de una pena.
2. Segunda concepcin: las infracciones de una norma, cuyo cumplimiento est amenazado con una pena,
son ya relevantes y justifican la intervencin del derecho penal. La funcin del derecho penal es la
proteccin de bienes jurdicos pero reaccionando ya frente a las acciones disvaliosas (acciones que lesionan
normas).
La diferencia entre ambas concepciones puede verse en los casos de las llamadas tentativas inidneas (cuando
el autor quiere la realizacin de un delito que no podr consumar porque el medio que utiliza o el objeto sobre el
que dirige su accin harn imposible que se produzca el resultado perseguido). Ej: A quiere matar a B
ponindole veneno en la sopa, pero sin querer pone azcar.
En estos casos, el bien jurdico protegido no ha sido lesionado y tampoco ha corrido peligro alguno. Los
partidarios de la primer concepcin se inclinaran en estos casos por la no punibilidad, mientras que los
seguidores del segundo punto de vista admitiran la punibilidad, es decir, la existencia de una perturbacin grave
del orden social.
Bacigalupo considera que el segundo punto de vista debe merecer preferencia, pues todo autor de una tentativa
exterioriza una voluntad criminal que no llega a lesionar un bien jurdico solo por casualidad, y por ello no hay
razn para que el derecho penal decline entrar en la accin a la espera de que el autor tenga ms suerte.
Las normas jurdicas constituyen prohibiciones o mandatos. Las prohibiciones se infringen haciendo aquello que
la norma prohbe, es decir, mediante acciones positivas. Los mandatos se infringen no haciendo lo ordenado, es
decir, omitiendo. Las perturbaciones graves al orden jurdico pueden consistir tanto en hacer lo prohibido como
en no hacer lo ordenado por las normas jurdicas. A estas formas de infraccin de las normas corresponden los
delitos de comisin y delitos de omisin.
La infraccin de las normas, adems, puede ocurrir de forma voluntaria (el autor quiere realizar el hecho que
infringe la norma) o no voluntaria (el autor no se comporta con el cuidado exigido para evitar la lesin de bienes
jurdicos). En el primer caso se habla de delitos dolosos y en el segundo de delitos culposos.
Pero, adems de comprobar que un hecho es lo opuesto a lo ordenado en la norma, debemos establecer si ese
hecho est o no autorizado, antes de afirmar que estamos ante una perturbacin grave del orden social.
Ej: matar a otro es un comportamiento contrario a la norma que ordena no matar; sin embargo, si la muerte del
otro es necesaria para repeler una agresin antijurdica estar autorizada por la defensa legtima, tambin la
autorizacin para realizar una accin prohibida o para omitir una accin mandada puede provenir del estado de
necesidad.
Por lo tanto, una perturbacin grave del orden social se dar cuando se realice una accin contraria a una norma
y no autorizada, por un autor responsable.
El tercer elemento ya no se refiere al hecho, sino al autor: este debe ser responsable. Bsicamente, ante el
derecho penal es responsable el que pudo no cometer el delito porque saba del significado de su
comportamiento (o poda saberlo) y tena adems la posibilidad de comportarse de acuerdo con las normas del
ordenamiento jurdico.
De todas formas, hay una serie de situaciones previstas en las leyes penales en las que se excluye la
responsabilidad del autor de una accin contraria a una norma y no autorizada, a pesar de que ste hubiera
podido motivarse de otra manera. En tales casos se tiene en cuenta que las consecuencias que habran
derivado para el autor del cumplimiento de la norma, habran sido perjudiciales para l, y por ello no le es
exigible el haberlas soportado. Ej: El nufrago que le quita a otro ms dbil un madero que slo puede salvar a
una persona.
Resumiendo, puede afirmarse que la teora del delito trata de responder tres preguntas, las dos primeras
referidas al hecho, y la tercera relacionada con el autor de la accin:
1. Es el hecho cometido el prohibido por la norma?
2

2. Si es el prohibido por la norma, estaba, en las circunstancias en que lo realiz, autorizado?

3. Es responsable el autor del hecho prohibido y no autorizado?
La respuesta a estas tres preguntas es el desarrollo de la teora del delito. La primera pregunta se contesta
mediante la teora del tipo penal y la tipicidad. La segunda, mediante la teora de la antijuridicidad. La ltima,
mediante la teora de la culpabilidad.
Podemos ahora, definir al delito de manera jurdica.
Qu es el delito? Concepto jurdico de delito. (Archivo: PJ de San Juan)
El Cdigo Penal argentino no contiene una definicin de delito. No obstante, el concepto se ha podido extraer,
despus de una larga evolucin, desde las concepciones primitivas, pasando finalmente por el derecho penal
alemn moderno, del que se nutre el nuestro, en un proceso largo de decantamiento, superacin y seleccin de
conceptos.
Podemos decir, dejando de lado el anlisis de muchas concepciones que ya quedaron superadas en la historia y
desde una perspectiva moderna, que:
Delito es toda accin tpica, antijurdica y culpable.
Con la palabra "tpica", se quiere significar que todos los elementos estructurales del delito deben ser tpicos. Si
bien son cuatro los elementos de delito (la accin, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), la tipicidad es la que
califica o cualifica los otros elementos. Consecuentemente, la accin debe ser tpica, la antijuridicidad debe ser
tpica y tambin la culpabilidad debe ser tpica. Ya veremos que significa esto.
Podemos adelantar desde ya, que el delito siempre es accin y con ello arribamos a diversas conclusiones:
1) A igualdad de conductas, corresponde igualdad de penas.
2) No se pena por lo que piensa o cree, sino por lo que hace (Arts. 14, 18 y 20 de la Const. Nacional).
3) No se pena a nadie por lo que es, sino por lo que ha hecho.
La accin es tpica cuando se adeca perfectamente a la previsin contenida en abstracto en una figura o tipo
penal. El art. 79 del C. Penal, impone pena al que matare a otro, referida al homicidio simple; luego si yo mato,
adeco mi accin o conducta a lo que dice esa norma, por lo cual diremos que concret una accin tpica.
Diremos tambin que la accin que se adeca a la previsin de un tipo o figura de delito -accin tpica-, se
presume antijurdica. Dada esa presuncin, lgicamente la antijuridicidad ser tpica, en la medida que la
conducta no se encuentre amparada en una causal de justificacin prevista en la ley, que es lo que le quita la
ilicitud a la accin (Art. 34 incs. 3, 4, 6 y 7 del C. Penal).
Ej: el que mata a una persona, concreta una accin tpica, por encuadrar la misma en la previsin del art. 79 del
C. Penal, "el que matare a otro", presumindose ilcita o antijurdica esa accin. No obstante, puede ser lcita esa
accin de matar si el que causa ese resultado, est amparado en una situacin de legtima defensa, como
causal de justificacin prevista por la ley (art. 34 inc. 6 C. Penal). En tal caso, este autor del ejemplo no habr
cometido ningn delito, porque su accionar si bien fue tpico en lo material, en la accin de matar, no fue un
accionar antijurdico o contrario a derecho, sino lcito porque la ley lo autoriz a actuar de esa manera en esa
particular circunstancia. Tengamos siempre presente, como ya lo dijimos, que el delito es siempre una accin
antijurdica.
Tambin la culpabilidad debe ser tpica; "tpica y culpable" dice la definicin, en el sentido de que cada delito
requiere de su autor un nimo determinado, una actitud espiritual determinada. Esto est referido a la
subjetividad del autor del delito al momento de cometerlo. Si damos por cierto que la culpabilidad es, segn una
escuela, la relacin psicolgica que liga al autor con el hecho que consuma, o lo que es lo mismo
conceptualmente, como sostiene otra, la aptitud anmica, jurdicamente reprochable del autor respecto del
mismo hecho, nos estamos refiriendo, sin duda, al elemento interno del ser humano, a su estado espiritual con
relacin al hecho antijurdico que cometi. Cada delito, decimos, tiene su culpabilidad tpica, en el sentido de que
requiere de su autor un estado de nimo especial y particular en el caso concreto. Esos estados anmicos a los
que estamos haciendo referencia, son el dolo, la culpa y la preterintencin, como formas de la culpabilidad. Si
estamos tratando el delito de Dao, previsto en al art. 183 del C. Penal, vemos que en su materialidad, se
comete el mismo destruyendo o inutilizando una cosa, pero una cosa es que la deteriore sin querer, por
descuido, y otra muy distinta, que lo haga deliberadamente, es decir, queriendo daarla. Tanto el descuido como
la actitud deliberada, estn referidos a estados espirituales del sujeto -culpa y dolo-. La ley requiere para que se
consume el delito de Dao, la accin deliberada del autor en querer daar -dolo directo-. En consecuencia, si el
dao o deterioro se comete sin querer o por descuido, no hay delito de dao. Es ms, cada delito doloso,
requiere su dolo. Hay varios tipos de dolo -directo, indirecto cierto y eventual- que estudiaremos luego. El Dao
requiere slo de dolo directo, en cambio el Homicidio Simple (Art. 79 C. Penal), se conforma con cualquier tipo
de dolo. Entonces la culpabilidad es tpica cuando se corresponde con el particular delito.
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Cabe sealar a su vez, que entre los elementos de delito, existe un orden estructural lgico. Si no hay accin,
porque el acto fue involuntario, por ejemplo, no hay delito y de nada sirve analizar los otros elementos, como son
la antijuridicidad y la culpabilidad. Por las mismas razones, si la accin es lcita -no antijurdica-, no corresponde
analizar si es culpable. No sera lgico, porque no puede haber culpabilidad resultante de una accin lcita. El
delito supone una accin ilcita o antijurdica que s es susceptible de ser analizada bajo la ptica de la
culpabilidad, esto es desde la subjetividad del autor, como recin vimos.
El delito definido por Carrara

Carrara define al delito como la infraccin de la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los
ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y
polticamente daoso. Un breve anlisis:
la infraccin de la ley del Estado... No es una conducta, sino el choque entre una conducta y la ley; dicha ley es
del Estado, y as no hay confusin posible entre delito, vicio y pecado: es pecado la violacin de la ley eterna,
y vicio el abandono de la ley moral.
... promulgada... Se reconoce el principio de legalidad: no hay crimen sin ley previa.
... para proteger la seguridad de los ciudadanos... Carrara sostiene un distingo cualitativo entre delito y
contravencin: el delito protegera la seguridad de los ciudadanos, mientras la contravencin estara
promoviendo la prosperidad del Estado.
... resultante de un acto externo del hombre... El hombre es nico sujeto activo del delito; adems, la tutela del
orden interno no corresponde ms que a Dios.
... moralmente imputable... Hay responsabilidad moral porque hay libre albedro.
... polticamente daoso. Debe lesionar un bien jurdico: lesividad (art. 19, C.N.).
El concepto nominal o formal del delito (Zaffaroni)
Define el delito como una conducta humana que se opone a lo que la ley manda o prohbe bajo la amenaza de
una pena. Es la ley la que establece que hechos son delitos, fija caracteres delictuales a un hecho, si en algn
momento esta ley es abrogada el delito desaparece. El delito es artificial.
El concepto substancial o material del delito establece elementos del delito como presupuestos para que un
hecho humano se considerado como delito. El delito es un acto humano tpicamente antijurdico culpable y
sancionado con una pena de carcter criminal. Sigue el mtodo analtico. De este concepto se obtienen los
elementos constitutivos del delito.
Teora estratificada y teora unitaria

Hay dos sistemas a travs de los que se hacen estudios del delito.
Sistema unitario o totalizador: para esta corriente el delito es una unidad total, monoltica, que ni siquiera con
fines didcticos es susceptible de divisin. Afirman que el delito es una infraccin punible. CRTICA: lo
importante es determinar cules caracteres debe reunir una conducta para ser considerada infraccin punible.
Sistema atomizador o analtico: sin que exista uniformidad sobre el nmero o cualidades de los elementos que
lo integran, sealan que el delito debe estudiarse analizando cada uno de sus elementos constitutivos. A este
ltimo sistema atomizador de anlisis estratificado es al que se une nuestra doctrina en general. El delito es una
unidad, no una suma de componentes. El delito est compuesto por diferentes estratos, los cuales deben ser
analizados individualmente.
Zaffaroni en su manual de derecho penal, ocupa varias pginas explicando el concepto de la estratificacin, de la
atomizacin de la teora y la necesidad o conveniencia de ste. El mejor mtodo para definir algo a quien no lo
conoce es primero dando un acercamiento a su carcter genrico y luego los caracteres especficos, ya que si
se definiera por el sistema unitario, se estara en lo meramente formal y no se podra comprender el concepto y
su contenido hasta no penetrar en l.
Para los partidarios del sistema unitario el concepto de delito es una infraccin punible. Claro que es as, pero
an
no
se entiende
qu
hechos,
qu
actos,
qu
caracteres tiene
una
infraccin
punible. Plantea Zaffaroni que estos conceptos unitarios se agotan en lo formal y que finalmente no son ningn
concepto, son escasas sus consecuencias prcticas. De all el poco uso de este sistema por parte de los
penalistas. Generalmente las usan los jusfilosofos (los keynesianos).
Los otros que abrazaban este sistema, aunque por razones polticas, fueron un sector del penalismo nacional
socialista alemn, la Escuela de Kiel. En esto est muy claro el mal uso que se puede dar de este tipo de
sistema que no deja abierta, clara la explicacin de la teora; que permita insertar en ella los principios del
derecho penal. Cuando menos esto visto as para un Estado de Derecho.
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B) Niveles analticos de la teora del delito. Breve anlisis. Zaffaroni

Delito es la accin tpica, antijurdica y culpable. Los niveles analticos son cuatro, y justo en ese orden:
conducta, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.
Conducta (accin):
Sabemos que los delitos no pueden ser otra cosa que conductas humanas.
Afirmando que el delito es la conducta de un hombre, sabemos que entre una infinita cantidad de conductas
posibles, solo algunas son delitos.
Tipicidad:
No habr delito cuando la conducta de un hombre no se adecue a alguno de los dispositivos legales.
Tcnicamente llamamos tipos a estos elementos de la ley penal que sirven para individualizar la conducta que se
prohbe con relevancia penal.
Cuando una conducta se adeca a alguno de los tipos legales, decimos que se trata de una conducta tpica o lo
que es lo mismo, que la conducta presenta la caracterstica de tipicidad.
De este modo, hemos obtenido ya dos caracteres del delito: genrico uno (conducta) y especfico otro (tipicidad),
es decir que la conducta tpica es una especie del gnero conducta.
Antijuridicidad:
En principio, se presume que la accin tpica es tambin antijurdica.
Sin embargo, si reparamos en el enlistado del Art. 34 CP vemos que hay supuestos en que operan permisos
para realizar acciones tpicas. Tales como los casos de estado de necesidad, de legtima defensa y, en general,
de supuestos de legtimo ejercicio de derecho. Tcnicamente, decimos en todos estos casos, que opera una
causa de justificacin que excluye el carcter delictivo de la conducta tpica. La causa de justificacin vuelve
jurdica a una conducta, por lo tanto, para verificar la antijuridicidad no deben haber causas de justificacin.
De esto resulta que a veces hay permiso para cometer conductas tpicas. Cuando la conducta tpica no est
permitida, diremos que, adems de tpica, ser tambin contraria al orden jurdico funcionando como unidad
armnica, porque de ninguno de sus preceptos surge un permiso para realizarla. A esta caracterstica de
contrariedad al orden jurdico funcionando como conjunto armnico que se compraba por la ausencia de
permisos) la llamaremos antijuridicidad y decimos que la conduzca es, adems de tpica, antijurdica.
Consecuentemente, para que haya delito, no ser suficiente con que la conducta presente la caracterstica de
tipicidad, sino que se requerir que presente tambin un segundo carcter especfico: la antijuridicidad.
Culpabilidad:
En la doctrina, se llama a la conducta tpica y antijurdica un injusto penal, reconociendo que el injusto penal no
es an delito sino que, para serlo, debe serle reprochable al autor en razn de que tuvo la posibilidad exigible de
actuar de otra manera. A esta caracterstica de reprochabilidad del injusto al autor es a lo que denominamos
culpabilidad y constituye el tercer carcter especfico del delito.
De esta forma esquemtica habremos construido el concepto de delito como conducta tpica, antijurdica y
culpable.

Graficacin del proceder analtico

Como indica Zaffaroni, esta definicin de delito nos indica el orden en que debemos formular las preguntas para
determinar si hubo delito en un caso concreto:
1. Debemos preguntar si hubo conducta, ya que si falta el carcter genrico del delito nos encontramos ante el
supuesto de falta de conducta y, consecuentemente, no corresponde continuar con el estudio.
2. Luego debemos inquirir si la conducta est individualizada en un tipo penal, pues en caso contrario nos
encontraremos con una conducta atpica.
3. Si la conducta es tpica, cabe preguntar si es antijurdica.
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4. Cuando se tiene una conducta tpica y antijurdica (un injusto penal) cobra sentido preguntar si es reprochable al
autor, es decir, si es culpable ya que en los supuestos de inculpabilidad el injusto no es delito.
El criterio sistemtico que fluye de esta estructura analtica.
Todo anlisis debe responder a un cierto criterio analtico.
El concepto de delito como conducta tpica, antijurdica y culpable se elabora conforme a un criterio sistemtico
que corresponde a un criterio analtico que trata de reparar primero en la conducta y luego en el autor: delito es
una conducta humana individualizada mediante un dispositivo legal (tipo) que revela su prohibicin (tpica), que
por no estar permitida por ningn precepto jurdico (causa de justificacin) es contraria al orden jurdico
(antijurdica) y que, por serle exigible al autor que actuase de otra manera en esa circunstancia, les es
reprochable (culpable).
c) Conducta.
La conducta humana (accin u omisin) es la base sobre la cual descansa toda la estructura del delito. Si no hay
accin humana, si no hay conducta, no hay delito.
El concepto de accin se refiere tanto a la realizacin de una accin en sentido estricto (como comportamiento
activo) como a la omisin de un comportamiento determinado.
Una de las principales funciones del concepto de accin es servir de lmite o filtro para seleccionar previamente
las acciones que pueden ser relevantes para el Derecho penal. El concepto de accin ha experimentado una
evolucin en la que se han entremezclado puntos de vista filosficos, poltico-criminales y dogmticos.
Causalismo: concepto causal de accin (Von Liszt y Beling)
El concepto natural de accin es creacin de von Liszt y Beling, quienes son los fundadores del "sistema clsico
del delito".
Von Liszt define por primera vez el concepto de accin como la produccin, reconducible a una voluntad
humana, de una modificacin en el mundo exterior.
En este concepto, para la modificacin causal del mundo exterior deba bastar cualquier efecto en el mismo, por
mnimo que sea. Sin embargo, esta definicin tena un problema: no poda explicar la omisin.
Von Liszt frmula ms tarde una segunda descripcin, diciendo que accin es conducta voluntaria hacia el
mundo exterior; ms exactamente: modificacin, es decir, causacin o no evitacin de una modificacin
(de un resultado) del mundo exterior mediante una conducta voluntaria.
Correlativamente, Beling sostiene que existe accin si objetivamente alguien ha emprendido cualquier
movimiento o no movimiento, a lo que subjetivamente ha de aadirse la comprobacin de que en ese
movimiento corporal o en esa falta de movimiento existe una voluntad. En resumen, el concepto de Beling
consiste en que la accin debe afirmarse siempre que concurra una conducta humana llevada por la voluntad,
con independencia de en qu consista esa voluntad (es decir, no considera dentro de su concepto el contenido
de la voluntad).
El Causalismo entiende que al analizar el ilcito solo se observan elementos objetivos, las acciones no tienen un
fin, por lo tanto el ilcito no tiene un componente subjetivo y ste componente recin est presente al momento
de analizar la culpabilidad o reprochabilidad.
Lo objetivo se analiza en el ilcito, y lo subjetivo se analiza en la culpabilidad.
Critica del concepto.
Se pretende defender el concepto causal de la conducta, aduciendo que se sabe que la conducta siempre tiene
una finalidad, solo que la finalidad no se toma en consideracin hasta llegar al nivel de la culpabilidad.
En efecto, si la conducta siempre tiene una finalidad, al no tomar en consideracin la finalidad no se est
tomando en consideracin la conducta, sino un proceso causal. Por ende, dentro de este sistema el ncleo del
injusto no ser una conducta, sino un proceso causal. Esta afirmacin es sumamente grave, porque contradice la
esencia del derecho: lo tpico y antijurdico no sern conductas, sino procesos causales. El derecho no ser
(para esta concepcin) un orden regulador de conductas, sino de procesos causales, lo que es absurdo: el
derecho no regula hechos sino solo hechos humanos voluntarios, es decir, conductas. El derecho no prohbe ni
permite otra cosa que conductas humanas, pues de lo contrario deja de ser derecho, al menos en el sentido que
lo concebimos dentro del actual horizonte de proyeccin de nuestra ciencia.

Finalismo: concepto finalista de la accin (Welzel)

Toda la vida comunitaria del hombre se estructura sobre la actividad final del hombre. Los miembros de la
sociedad pueden actuar conscientes del fin, es decir, proponerse fines, elegir los medios requeridos para su
obtencin y ponerlos en movimiento con conciencia del fin. Esta actividad final se llama accin.
Cuando el hombre es corporalmente causal sin que pueda dominar su movimiento corporal a travs de un
posible acto de voluntad sea que obre como simple masa mecnica o que ejecute movimientos reflejos- tales
movimientos corporales quedan excluidos de las normas del derecho penal. Por eso se exige la voluntariedad de
la conducta humana como presupuesto esencial del juicio jurdico-penal. Voluntariedad es la posibilidad de
dominio de la actividad o pasividad corporal a travs de la voluntad.
El objeto de las normas penales es la conducta humana, esto es, la actividad o pasividad corporal del
hombre sometida a la capacidad de direccin final de la voluntad. En otras palabras: un comportamiento
voluntario dirigido hacia un fin.
Esta conducta puede ser una accin (el ejercicio efectivo de actividad final), o la omisin de una accin (el no
ejercicio de una actividad final posible).
Welzel consideraba que el delito no puede consistir en una mera causacin de un ilcito, pues as no habra
diferencia entre los hechos de la naturaleza y los hechos humanos.
La naturaleza obra ciegamente, sin prever los resultados ni obrando en torno a una finalidad determinada: la
causalidad es ciega. Los humanos, por otra parte, obran de manera consciente, anticipndose a los resultados y
obrando de acuerdo a la finalidad que quieren conseguir: la finalidad es vidente.
La accin humana es, entonces, ejercicio de actividad final. El hombre puede sobreponerse a sus instintos, obrar
con voluntad y, gracias a la capacidad que tiene de anticiparse a los resultados y de saber qu causarn sus
acciones, puede orientar su conducta de acuerdo al fin que quiere conseguir.
La direccin final de una accin se lleva a cabo en dos etapas:
a) La primera transcurre totalmente en la esfera del pensamiento. Empieza con la anticipacin (el proponerse) del
fin, que el autor quiere realizar. De ello sigue la seleccin de los medios de la accin para la consecucin del fin.
El autor determina los factores causales que son requeridos para el logro del mismo.
b) De acuerdo con la anticipacin mental del fin y la eleccin de los medios, el actor efecta su accin en el mundo
real. Pone en movimiento, conforme a su plan, los medios de accin escogidos con anterioridad, cuyo resultado
es el fin. La segunda etapa de la direccin final se lleva a cabo en el mundo real.
Entonces, segn Welzel no vale la distincin entre lo objetivo para lo ilcito y lo subjetivo para la culpabilidad, en
el momento de realizarse la accin YA HAY un fin en ella y por lo tanto en el ilcito tambin se analizan principios
subjetivos, ya que hay una parte subjetiva en el FIN de la accin.
El dolo y la culpa aparecen como complementos del tipo, pasan a reforzar el costado subjetivo del tipo,
abandonando la culpabilidad, que ahora se entiende como reprochabilidad.
Concepcin social de la accin
La llamada teora social de la accin pretendi ser un puente o posicin intermedia entre las teoras causal y
final. Se basa en la afirmacin de que no cualquier accin puede ser materia prohibida por el derecho penal, sino
solo aquellas que tienen sentido social.
Solo pueden ser acciones con relevancia penal las que perturban el orden social.
No es accin lo que no trasciende del individuo y no es socialmente perturbador. El suicidio, la destruccin de
una cosa propia y los actos que no trasciendan del sujeto, pero no porque no sean acciones, sino porque no se
admite la tipicidad de ninguna conducta que no afecte bienes jurdicos. Es un problema de tipicidad y no de
conducta.
El concepto social de accin, aparte de introducir en la conducta problemas que son propios de la tipicidad, nada
agrega al concepto finalista.
Para que una accin tenga relevancia social requiere, necesariamente, ser entendida finalsticamente. Si lo
social se caracteriza por el interaccionar psquico, creemos que es claro que cuando dos individuos que se
conocen, pasan uno al lado del otro sin dirigirse la palabra, no sabemos si hubo o no interaccionar psquico.
De cualquier manera, repetimos que el requisito de la relevancia social, como la necesidad de que la conducta
trascienda de la esfera meramente individual del autor a la de otro, es u requisito de la tipicidad penal de la
conducta, que es tal aunque no trascienda a nadie. Las acciones privadas de los hombres del Art. 19 CN, son
acciones.
No hay delito sin conducta.
El derecho pretende regular las conductas humanas, no pudiendo ser el delito otra cosa que una conducta.
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El principio nullum crimen sine conducta es una elemental garanta jurdica. De rechazarse el mismo, el delito
podra ser cualquier cosa, abarcando la posibilidad de penalizar el pensamiento, la forma de ser, las
caractersticas personales, etc.
Quien quiera defender la vigencia de un derecho penal que reconozca a la dignidad humana, no puede menos
que reafirmar que la base del delito es la conducta, reconocida en su estructura ntico-ontolgica.
Ubicacin del resultado y del nexo causal.
Sabemos que cuando un sujeto dispara un balazo contra otro para matarlo (conducta homicida) y este muere
como resultado de los balazos tres das despus, hay una relacin de causa a efecto entre la conducta homicida
y el resultado de muerte. Esta es la relacin o nexo de causalidad. Algunos autores sostienen que el resultado
(muerte) y el nexo de causalidad (explosin de la plvora que tiene por efecto que el proyectil salga disparado,
que es la causa que tiene por efecto la hemorragia, que es la causa que tiene por efecto la muerte de la victima),
deben ser considerados junto con la conducta a nivel pre-tpico (Welzel), en tanto que otros entienden que el
resultado y el nexo de causalidad deben ser considerados en la teora del tipo (Maurach).
A toda accin corresponde un resultado y ambos estn unidos por un nexo de causalidad. Nexo de causalidad y
resultado, si bien no forman parte de la conducta, la acompaan como una sombra.
Zaffaroni cree que la palabra ms adecuada es pragma, expresin de origen griego, con la que varios filsofos
designan precisamente a la accin que incluye lo por ella alcanzado, lo procurado en el procurar.
De toda forma, quedando claro que el resultado y el nexo causal no forman parte de la accin pero la
acompaan en forma irrescindible, y que los tres conceptos se pueden abarcar en el de pragma, lo cierto es
que la causalidad y el resultado en forma pre-tpica no son un problema del derecho penal.
As, en el caso del homicidio, lo que interesa investigar a nuestra ciencia es que el tipo (Art. 79), para considerar
prohibida una conducta como tpica de homicidio, requiere que como termino de una relacin causal iniciada por
la exteriorizacin de la conducta homicida del autor, se haya producido el resultado de muerte de la vctima. La
causalidad y el resultado en un ser (como integrantes del pragma) no son un problema jurdico sino fsico.
Carcter comn para las formas tpicas dolosas y culposas.
Una de las principales clasificaciones estructurales de los tipos penales distingue entre tipos dolosos y culposos.
Los tipos dolosos prohben conductas atendiendo a la prohibicin de procurar por el fin de la conducta, es decir
que lo prohibido es la puesta en marcha de la causalidad en direccin al fin tpico (muerte de un hombre, dao
en la propiedad ajena, etc.). Ninguna duda cabe de que aqu los tipos captan este concepto de conducta, que no
ofrece en ellos inconveniente alguno.
Los tipos culposos son los que prohben conducta atendiendo a la forma de seleccionar los medios para obtener
el fin, y no en razn del fin mismo. Queda claro que tambin aqu el tipo prohbe una conducta final, solo que en
lugar de prohibirla por el fin, lo hace por la forma defectuosa en que ese fin se procura.
Carcter comn para las formas tpicas activa y omisiva.
La otra gran clasificacin estructural de los tipos penales es en activos y omisivos. Los tipos activos son aquellos
que describen la conducta prohibida, en tanto que los tipos omisivos son los que describen la conducta debida,
quedando, por ende, prohibida toda conducta que no coincida con la conducta debida.
Tan final es la conducta que prohbe el tipo activo como la que prohbe el tipo omisivo. La circunstancia de que
uno selecciones lo prohibido describindolo y el otro lo haga por comparacin con la descripcin de lo debido, no
altera para nada la estructura ntico-ontolgica de las conductas que prohben.
Modalidades de la conducta
1) ACCIN:
Comisin: la accin quebranta un no hacer.
Omisin: la accin quebranta un hacer.
2) COMISIN POR OMISIN: no es punible la omisin misma, sino que lo es cuando de ella se ha hecho medio
para
cometer
un
ilcito.
Por ejemplo: el hecho de que la madre no amamante al hijo no es punible, pero la madre que deja de
amamantar al hijo para matarlo, este es el delito de comisin por omisin u omisin impropia.
Elementos de la accin
1.

ELEMENTO SUBJETIVO DE LA ACCION: LA VOLUNTAD

8

2.

Se requiere que el movimiento corporal lleve consigo una manifestacin de la voluntad, entendida como nexo
psicolgico primario entre el sujeto y su aptitud corporal.
La voluntad se diferencia de la culpabilidad, porque en la primera el movimiento corporal responde a la decisin
del hombre; en cambio en la segunda, lo que se exige es que aquella conducta se realice conociendo y
queriendo algo.
La voluntad siempre debe ser exteriorizada (cogitatio nis poena mnemo partitur).
ELEMENTO OBJETIVO DE LA ACCIN: EL RESULTADO
Consiste en la exteriorizacin de la voluntad del hombre.
El resultado produce un cambio exterior que no forma parte del movimiento corporal con ser contenido de
voluntad. El resultado est ligado mediante un nexo causal con la voluntad.
El resultado puede ser: fsico, psicolgico o jurdico.
Caracteres de la accin
Humanidad: debe ser llevada a cabo nica y exclusivamente por un hombre, dado que solo ste es sujeto de
derecho.
Externa: la accin debe exteriorizarse y no pertenecer al campo psquico del sujeto. Principio de reserva.
Episodio concreto y determinado: el acto debe ser concreto y se debe reprimir por la ley penal.
FAZ NEGATIVA DE LA ACCIN (Supuestos de Ausencia de Conducta)
ARTICULO 34.- No son punibles:

1. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones
morbosas de las mismas o por su estado de inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputables,
comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.

En caso de enajenacin, el tribunal podr ordenar la reclusin del agente en un manicomio, del que no saldr
sino por resolucin judicial, con audiencia del ministerio pblico y previo dictamen de peritos que declaren
desaparecido el peligro de que el enfermo se dae a s mismo o a los dems.

En los dems casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal
ordenar la reclusin del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparicin de
las condiciones que le hicieren peligroso;

2. El que obrare violentado por fuerza fsica irresistible o amenazas de sufrir un mal grave e inminente.

No constituyen conducta los hechos de la naturaleza en que no participa el hombre. Ms problemtica se hace la
capacidad de conducta de las personas jurdicas, que ha sido rechazada por gran parte de la doctrina.
Reducida, pues, nuestra consideracin a los acontecimientos en que toma parte un hombre (hechos humanos),
se ha dicho que no todos ellos son conductas, sino nicamente los hechos humanos voluntarios.
Los supuestos en que no hay voluntad pese a participar un hombre son los siguientes:
Fuerza fsica irresistible.
Involuntabilidad.
Inconsciencia.
9

Fuerza fsica irresistible.

La fuerza fsica irresistible esta legislada en nuestro CP en el inc. 2 del Art. 34: el que obrare violentado por
fuerza fsica irresistible. Tradicionalmente se suele denominar en doctrina como vis absoluta.
Por fuerza fsica irresistible deben entenderse aquellos supuestos en que opera sobre el hombre una fuerza de
tal entidad que le hace intervenir como una mera masa mecnica.
En ningn momento debe confundirse la fuerza fsica irresistible con los casos de la segunda parte del mismo
inc. 2 del Art. 34 CP: el que obrare violentado por amenazas de sufrir un mal grave e inminente.
Supuestos de fuerza fsica irresistible.
La fuerza fsica irresistible puede provenir de la naturaleza o de un tercero, lo importante es que produce que
una persona acte sin capacidad de control. Esta fuerza fsica irresistible debe ser absoluta, es decir el sujeto no
debe tener la posibilidad de actuar de otra forma.
Hay fuerza fsica proveniente de la naturaleza cuando un sujeto es arrastrado por el viento, por una corriente de
agua, empujado por un rbol que cae, etc. Proviene de la accin de un tercero cuando, por ejemplo, alguien es
empujado por otro.
Ejemplos prcticos:
1. Se produce un terremoto y las personas que viven en un edificio pugnan por salir, al llegar a las escaleras, una
resbala y cae sobre otra producindole la muerte; en este caso el sujeto que resbal actu con fuerza fsica
irresistible - el temblor -, por lo que no hay accin.
2. Un caso diferente se da si fue una persona la que produjo la fuerza fsica irresistible, pues sta si responde, por
ejemplo: si "A" empuja a "B" para que impulse a "C" que se encuentra en el borde de un barco y, efectivamente
"C" cae y muere, "A" responde por la muerte de "C", mientras "B" slo fue vctima de una fuerza irresistible empujn - producido por "A".
Por otra parte, se hace necesario distinguir lo siguiente: la ausencia de conducta se limita a la causacin del
resultado, pero colocarse bajo los efectos de una fuerza fsica irresistible es una conducta, y debe investigarse
tambin su tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad para determinar si hay delito.
Fuerza fsica irresistible interna.

Dentro de la fuerza fsica irresistible proveniente de la naturaleza caben acontecimientos que se originan en el
propio cuerpo del sujeto y que dan lugar a movimientos que no son controlables por la voluntad. Es el caso de
los movimientos reflejos, respiratorios, etc.
Comportamientos automatizados: Son los movimientos reflejos. Se encuentran dentro de la fuerza fsica
irresistible interna, proveniente de la naturaleza.
Pueden ser: espontneos (estornudo) o provocados (como los producidos por un golpe en las costillas).
No son los que se llevan a cabo por falta de atencin, porque esos si configuran accin, porque se podran haber
previsto. Ej. Tirar un cigarrillo y producir un incendio.
Involuntabilidad.
Concepto y delimitacin.
La Involuntabilidad es la incapacidad psquica de conducta, es decir, el estadio en que se encuentra el que no es
psquicamente capaz de voluntad.
En el curso de la exposicin veremos que (en el aspecto positivo del delito) se requiere una capacidad psquica
de voluntad para que haya conducta (de la que nos ocuparemos aqu), una cierta capacidad psquica para que
haya tipicidad y otra para que haya culpabilidad (llamada imputabilidad). A la suma de las tres la llamamos
capacidad psquica del delito.
Involuntabilidad por incapacidad para dirigir los movimientos.
Entendemos que cuando la insuficiencia de las facultades o la alteracin morbosa de las mismas, da lugar a una
incapacidad para dirigir los movimientos, habr un caso de Involuntabilidad, es decir de ausencia de conducta (al
tiempo que, cuando de lugar a una incapacidad para dirigir sus acciones en forma adecuada a la comprensin
de la antijuridicidad, habr inculpabilidad).
Ejemplos de estos supuestos de Involuntabilidad son aquellos en que el sujeto tiene conciencia pero se
encuentra incapacitado psquicamente para actuar. Tal sucede con el que sufre un accidente del que sale ileso y
ve a su compaero desangrarse, sin poder acudir en su auxilio como resultado de una parlisis histrica.
10

La Involuntabilidad procurada.
El sujeto que se procura un estado de incapacidad psquica de conducta realiza una conducta (la de procurarse
ese estado), que puede ser tpica, segn las circunstancias. As, el sealero que toma un fuerte narctico para
dormirse y no hacer las seales, para provocar de este modo en desastre, se vale de s mismo en estado de
ausencia de conducta. En estos casos la conducta de procurarse la incapacidad causa directamente el resultado
lesivo, pues el individuo se vale de su cuerpo como si fuese una maquinaria, ya que una vez en ese estado solo
hay causalidad. Las soluciones son las mismas que para los casos de sujetos que se colocan bajo los efectos de
una fuerza fsica irresistible.
Estado de inconsciencia.
La conciencia es el resultado de la actividad de las funciones mentales. No es una facultad (como la memoria, la
atencin, la senso-percepcin, el juicio crtico, etc.), sino el resultado del funcionamiento de estas facultades.
En ocasiones en que la conciencia esta perturbada no hay ausencia de conducta, porque no desaparece la
voluntad del sujeto, pero cuando la conciencia no existe, porque est transitoria o permanentemente suprimida,
no puede hablarse de voluntad y desaparece la conducta.
Cuando hay inconsciencia no hay voluntad y, por ende, no hay conducta. La inconsciencia est expresamente
prevista en el inc. 1 del Art. 34 del CP.
Para mantener la frmula del inc. 1 del Art. 34 CP a la inimputabilidad suele sostenerse que la inconsciencia de
que se habla esa disposicin no es una inconsciencia absoluta.
Efecto de la ausencia de conducta.
Es sumamente importante distinguir los casos en que media ausencia de conducta, de aquellos en que tampoco
hay delito, debido a que falta alguno de los restantes caracteres. La ausencia de conducta tiene unos efectos
prcticos inmediatos, entre los que cabe mencionar especficamente los siguientes:
A. El que se vale de un sujeto que no realiza conducta para cometer un delito es, por lo general, autor directo del
delito; el que no realiza conducta nunca es autor.
B. Contra los movimientos de quien no se conduce se puede actuar en estado de necesidad, pero no cabe oponer
la legtima defensa.
C. No se puede ser partcipe de los movimientos de un sujeto que no realiza conducta.
UNIDAD 5:
Teora del Delito: Tipicidad
a) Tipicidad.
Concepto. Definicin de tipo penal.
El tipo penal es un concepto jurdico producto de la interpretacin de la ley penal. En este sentido, el tipo es la
descripcin de la conducta prohibida por una norma. A esta descripcin deber ajustarse un hecho concreto para
que pueda sostenerse que es tpico. En este caso diremos que el hecho se subsume bajo el tipo penal que
estemos considerando.
Este tipo penal de denomina tipo de la adecuacin y se diferencia de otros conceptos de tipo por su amplitud. En
efecto, el tipo garanta contiene todos los elementos que, der acuerdo al principio de legalidad, condicionan la
aplicacin de una pena y que puedan no caber dentro del tipo de la adecuacin (por ejemplo: el desistimiento en
la tentativa; la instancia privada en el estupro).
La finalidad prctica de la teora del tipo penal consiste en permitir establecer que la accin realizada es la
accin prohibida por la norma y sancionada con pena por la ley. Para ello la teora del tipo procede
descomponiendo cada uno de los elementos que integran la descripcin.
El elemento fundamental de la descripcin es la accin. Segn que el delito se agote en la accin corporal o
requiera una consecuencia que sea producto de aqulla (resultado) se distingue:
Delitos de actividad. Ej: violacin de un domicilio.
Delitos de peligro. En ellos se requiere que la accin haya puesto en peligro al bien jurdico (delitos de peligro
concreto) o que, sin haber puesto al bien jurdico en peligro real, la conducta sea peligrosa para l (delitos de
peligro abstracto).
Delitos de lesin. La accin debe haber causado la lesin del bien jurdico mediante el dao ocasionado a un
determinado objeto protegido.
11

1.

2.
3.

4.

Junto a la accin, hay delitos en los que adquiere importancia el sujeto de la accin. En efecto, no todos los
delitos pueden ser cometidos por cualquiera que tenga capacidad de accin, como ocurre, por ejemplo, con el
hurto. En ste, cualquiera que se apodere de una cosa mueble ajena es autor. Hay ciertos delitos que solamente
puede cometerlos un nmero reducido de personas: aquellas que tengan las caractersticas especiales del autor
requeridas por el tipo penal. Tal es el caso de los delitos de los funcionarios pblicos (Ej: prevaricato,
malversacin, etc.). Estos slo podrn ser cometidos por un autor que sea funcionario, juez, etc. Estos delitos,
que contienen una exigencia especfica respecto del sujeto activo, son denominados delitos especiales.
Los delitos especiales pueden ser propios o impropios. Se los llama propios cuando la caracterstica especial
del autor es el fundamento de la punibilidad (ej: el prevaricato); la accin solo es delito si la realiza el sujeto
especfico. Por el contrario, son delitos especiales impropios cuando la caracterstica especial del autor no es el
fundamento de la punibilidad, sino una circunstancia que agrava o atena la pena (Ej: el parricidio. Todos pueden
cometer un homicidio, pero si la accin de matar es realizada por un ascendiente, descendiente o cnyuge de la
vctima, el hecho ser ms grave).
Es muy discutido el problema de si los elementos que califican al autor en los delitos especiales propios deben
incluirse en el tipo penal o no. Dado que el error sobre este elemento puede considerarse un error sobre la
existencia del deber especial que incumbe al autor, se sostiene que incluirlos en el tipo sera convertir un error
de tipo lo que en verdad es un error sobre la existencia del deber (es decir, sobre la antijuridicidad). Para
eliminar esta consecuencia se propone distinguir entre el tipo del error y el tipo de la adecuacin. Este ltimo
contendra los elementos de la autora, mientras que el primero slo estara integrado por los elementos que son
relevantes para el error de tipo. Tambin se propone distinguir entre el aspecto descriptivo de los elementos de
la autora y el deber que su posesin genera, de tal manera que el error sobre el primer aspecto se rija con las
reglas del error de tipo y el segundo por las del error de prohibicin. Naturalmente, no faltan las opiniones que
consideran que los elementos especiales de la autora pertenecen al tipo.
La configuracin de la situacin de hecho puede no ser completa con la descripcin de la accin, de su resultado
o, inclusive, del autor de la accin. En ese caso los tipos penales contienen referencias a otras circunstancias:
A los medios: el carcter criminal de una accin puede depender de que el autor haya utilizado un medio
determinado para la comisin del delito. Ej: en el delito estafa, el dao patrimonial debe haber sido causado
mediante engao. En otros casos, la referencia a los medios utilizados determina una agravacin del delito. Ej:
el hurto en el que se utilizare ganza.
Al lugar: existen tambin referencias al lugar en el que debe haberse realizado la accin. Si el lugar donde se
comete el robo, por ejemplo, es un despoblado, el hecho es ms grave Art. 167. Inc. 1-.
Al momento de la accin: en ocasiones la accin debe haber sido realizada en un momento determinado que
tanto puede ser la razn de la incriminacin, como de la agravacin o de la atenuacin del hecho. Ej: esto tiene
lugar en el infanticidio. Tambin hay referencias a la ocasin de la accin. Ej: en el delito de hurto, cuando se lo
agrava en razn de haber sido cometido durante un incendio, calamidad pblica, etc.
Al objeto de la accin: en los delitos de resultado, de lesin o de peligro, se hace referencia, por lo general, al
objeto de la accin, es decir, al objeto material que debe haber sido daado o puesto en peligro por aquella. El
objeto de la accin debe ser diferenciado cuidadosamente del bien jurdico protegido. En los delitos de lesin,
por ejemplo, la lesin del bien jurdico tiene lugar mediante la lesin de un objeto. Ej: en el delito de dao la
lesin del bien jurdico propiedad tiene lugar mediante la destruccin o inutilizacin de una cosa.
Caractersticas del tipo
El tipo pertenece a la ley. Tipos son las frmulas legales mismas, es decir, las formulas legares que nos sirven
para individualizar las conductas que la ley no prohbe.
El tipo es lgicamente necesario, porque sin el tipo nos pondramos a averiguar la antijuridicidad y la culpabilidad
de una conducta que en la mayora de los casos resultara sin relevancia penal alguna.
El tipo es predominantemente descriptivo, porque los elementos descriptivos son los ms importantes para
individualizar una conducta y, entre ellos de especial significacin es el verbo, que es precisamente la palabra
que sirve gramaticalmente para connotar una accin.
Los tipos son a veces absolutamente descriptivos, porque en ocasiones acuden a conceptos que remiten o se
sustentan en un juicio valorativo jurdico o tico. Cuando el Art. 85 inc. 1 del CP se refiere a la mujer, precisar lo
que es una mujer no requiere valoracin alguna, porque el concepto de mujer es descriptivo. Pero cuando el Art.
237 CP pena al que empleare intimidacin o fuerza contra un funcionario pblico, el concepto de funcionario
pblico con es descriptivo, sino que depende de una valoracin jurdica, es decir, que es el derecho el que nos
dice quines son funcionarios pblicos.
12

En tanto que los elementos descriptivos son los que predominan en los tipos, a estos elementos que aparecen
eventualmente en los mismos se los denomina elementos normativos de los tipos penales.
La funcin de los tipos es la individualizacin de las conductas humanas que son penalmente
prohibidas. De esta funcin depende la necesidad lgica del tipo.
Tipo y tipicidad. Conducta tpica.
El tipo es la frmula que pertenece a la ley, en tanto que la tipicidad pertenece a la conducta. La tipicidad es la
caracterstica que tiene una conducta en razn de estar adecuada a un tipo penal, es decir, individualizada como
prohibida por un tipo penal.
Tipo es la frmula legal que dice el que matare a otro; tipicidad es la caracterstica de adecuada al tipo que
tiene la conducta de un sujeto que dispara cinco balazos contra otro, dndole muerte. La conducta del primero,
por presentar la caracterstica de tipicidad, decimos que es una conducta tpica. La conducta tpica es entonces
aquella que encuadra en el tipo penal.
Conducta tpica es aquella conducta que presenta la caracterstica especfica de tipicidad (atpica la que no la
presenta);
Tipicidad es la adecuacin de la conducta a un tipo;
Tipo es la frmula legal que permite averiguar la tipicidad de la conducta.
Elementos del tipo penal
Son el autor, la accin y la situacin de hecho.
b) Relaciones entre tipo y antijuridicidad. Teoras.
Panorama de las distintas posiciones de la relacin entre tipicidad y antijuridicidad.

Las relaciones entre la tipicidad y la antijuridicidad no estn consideradas en forma pacfica por la doctrina. Hay
tres posiciones fundamentales el respecto, una de las cuales reconoce dos sub-variantes.
Teora del tipo avalorado (Beling).
Para una posicin (que actualmente casi no se sostiene) la tipicidad no indica nada acerca de la antijuridicidad,
solo constituye un inevitable paso analtico previo a su averiguacin, pero no existe ningn gnero de relacin
entre ambas categoras. El tipo es neutro, cumple una funcin meramente formal y por consiguiente, la tipicidad
penal no indicara ningn desvalor.
Las ideas de Beling respondan a una teora donde haba un injusto objetivo y una culpabilidad subjetiva.
Deca que lo nico que nos interesa es verificar si el sujeto ha realizado lo que el tipo, con su verbo describe
como accin y que no hay que dar ms vueltas, no hay que fijarse en lo interno sino solo en lo externo.
Distingue tambin dentro del injusto la antijuridicidad y la tipicidad.
Crticas: No poda resolver la limitacin de la culpabilidad. No podra explicar la tentativa. Los elementos
subjetivos no satisfacen mucho con su ubicacin.
Teoras de la Ratio Essendi.
La antpoda del tipo avalorado. Se considera que la tipicidad es la ratio essendi (la razn de ser) de la
antijuridicidad.
La tipicidad se identifica con la antijuridicidad. Si la conducta es tpica es antijurdica, afirmar la tipicidad es
afirmar la antijuridicidad. La ratio essendi reconoce dos variantes:
1. RATIO ESSENDI: Teora del tipo injusto (Bockelman).
La tipicidad implica tambin la antijuridicidad, pero esta ltima puede excluirse por una causa de justificacin en
una etapa de anlisis posterior.
Crtica: La falta de coherencia de esta teora es evidente, puesto que no se puede afirmar en un estrato lo que
en otro se niega, y es por ello que prcticamente carece de adeptos.
2. RATIO ESSENDI: Teora de los elementos negativos del tipo (Mezger).
Identifica la tipicidad con la antijuridicidad tipificada. Para esta tesis, el juicio de antijuridicidad de una conducta
queda cerrado en forma definitiva con la afirmacin de la tipicidad. El tipo se compondra de elementos positivos
y negativos. Los elementos positivos son los que fundan la antijuridicidad. Los elementos negativos del tipo
seran las causas de justificacin, para que una conducta sea antijurdica no debe estar protegida por una causa
de justificacin.
Para sus partidarios, la teora del delito, en cuanto a sus caracteres especficos, es bimembre (delito es injusto
culpable), en tanto que para el resto es trimembre (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad).
13

Crticas: si las causas de justificacin devienen elementos negativos de la tipicidad, hacen que el error sobre
sus presupuestos tcitos se considere nicamente como errores de tipo (en caso de vencibilidad dan lugar a
culpa).
Para evitar que los errores vencibles sobre supuestos fcticos de prohibicin se resuelvan como casos de culpa,
se hace necesario distinguir diferentes conceptos de tipo (tipo garanta, tipo de error, tipo sistemtico).
Crtica de Welzel: para esta teora da lo mismo matar a un ser humano que a una mosca.Por qu? Porque si
uno mata un ser humano esta conducta ya est desvalorada por una norma que prohbe matar, luego slo de
modo excepcional puede autorizar un comportamiento de semejante gravedad, en cambio matar una mosca es
una conducta que no es contraria a ninguna norma.
Para la teora de los elementos negativos del tipo en los dos casos la conducta no es tpica, si yo mato una
mosca la conducta no es tpica porque no se da el aspecto positivo, que prohbe un comportamiento de matar a
otro, pero si yo mato a una persona en legtima defensa, tampoco es tpica, porque si bien se da el aspecto
positivo, no se da el aspecto negativo, porque existe una causa de justificacin.
En definitiva, da lo mismo matar un ser humano en legtima defensa que matar una mosca, y pareciera que no
es lo mismo, que el derecho penal tendra que separar lo que significa el juicio de desvalor, que implica violar
una norma, del carcter excepcional que pueda tener llevar a cabo ese comportamiento bajo la autorizacin de
una causa de justificacin, porque en ese caso se mantiene la prohibicin general de que no se puede matar a
otro y slo excepcionalmente a X persona se le autoriza matar porque obr en legtima defensa, es decir, que
solo de manera excepcional se autoriza la infraccin a una norma.
Teora del tipo total del injusto: En 1959, en Teora del tipo penal. Tipos abiertos y elementos del deber
jurdico, CLAUS ROXIN acept expresamente la teora de los elementos negativos del tipo bajo el rtulo de
tipo total de injusto.
En dicha obra, de modo expreso y categrico, manifest que el tipo total de injusto es esencialmente correcto,
toda vez que la idea segn la cual el juicio de disvalor legislativo est expresado en el tipo penal, es un
fundamento por el cual las circunstancias excluyentes de lo injusto corresponden sistemticamente al tipo, dado
que ellas aportan a la determinacin del injusto tanto como los elementos de la descripcin particular del delito.
Naturalmente llevan a cabo esta funcin de otra manera: mientras los tipos penales de la parte especial
describen directamente lo injusto jurdico-penal, los elementos de la justificacin describen un comportamiento
que precisamente no es contrario a derecho. Agrega que parece ser totalmente razonable concebir un tipo
descriptivo de lo injusto frente a otro tipo excluyente de lo injusto, en los que se agrupen ambas especies de
elementos y proceder en la resolucin de los casos concretos comprobando primero el tipo fundamentador de lo
injusto y luego el excluyente de lo injusto.
Sin embargo, en 1991, Roxn dej de adherir a la estructura bipartita del delito basada en la teora de los
elementos negativos del tipo fundndose en que: no obstante los beneficios que ofrece la estructura bipartita
edificada sobre el tipo global de injusto, hay razones de mayor peso para preferir el tipo delictivo como una
categora autnoma frente a la antijuridicidad, pues cada uno de tales estratos analticos tienen especiales
funciones poltico-criminales, que corren el riesgo de echarse a perder si no se las tiene en cuenta tambin a
efectos sistemticos.
Para Roxn, el tipo y la antijuridicidad son -cada uno de ellos- una categora propia del delito porque son
divergentes desde varios puntos de vista valorativos: el primero como tipo delictivo cerrado y jurdico-penalmente
especfico y la segunda como causa de justificacin en general, cuyo alcance se extiende ms all del Derecho
Penal y estructurada conforme a principios de orden social (ponderacin de bienes y autoproteccin); el uno
como objeto de aplicacin del principio de legalidad y la otra como lugar de desarrollo y plasmacin de criterios
de superior rango; el tipo como juicio provisional de desvalor y la antijuridicidad como valoracin negativa en el
caso individual de la concreta daosidad social de la conducta; o finalmente para la exclusin de la punibilidad,
bien como atipicidad jurdicamente indiferente o bien como justificacin jurdicamente permitida y que debe ser
tolerada por el afectado. Concluye que tales diferencias quedaran niveladas si desde la perspectiva de un
sistema del delito bipartito se considera como atpica toda conducta justificada.

Ratio Cognoscendi o Teora del tipo indiciario (Max Ernst Mayer).

Esta posicin sostuvo la naturaleza indiciaria de antijuridicidad de la tipicidad: sta sera un indicio de
antijuridicidad, comportndose a su respecto, como el humo que advierte la posible presencia del fuego.
Manteniendo separada la antijuridicidad (como juicio de desvalor) de la tipicidad (como objeto de ese juicio), se
aclara el concepto de delito, siempre que se tome en cuenta que la segunda constituye el indicio que permite
averiguar la primera.
14

En otras palabras, la tipicidad es un indicio o presuncin iuris tantum (que admite prueba en contrario) de la
antijuridicidad.
Teora del tipo avalorado
Tipicidad
Antijuridicidad
Teora del tipo indiciario (ratio
Tipicidad
Antijuridicidad
cognoscendi)
Teora de los elementos negativos del tipo: la
Teora del tipo como ratio essendi Tipicidad
implica justificacin elimina la tipicidad.
de la antijuridicidad
antijuridicidad
Teora del tipo injusto: la justificacin elimina
solo la antijuridicidad.
La anti-normatividad.
El tipo se gesta por el inters del legislador en proteger un bien jurdico, enunciando una norma para tutelarlo, la
que se manifiesta en un tipo que le agrega la tutela penal. La conducta que se adecue a un tipo penal ser
necesariamente contraria a la norma que esta antepuesta al tipo legal y afectara el bien jurdico tutelado.
La conducta, por el hecho de ser penalmente tpica necesariamente debe ser tambin anti-normativa.
La anti-normatividad no se compraba con la sola adecuacin de la conducta al tipo legal, sino que requiere una
investigacin del alcance de la norma que esta antepuesta y que ha dado origen al tipo legal, y una investigacin
sobre la afectacin del bien jurdico.
Tipicidad legal y tipicidad penal no son la misma cosa: la tipicidad penal presupone la legal, pero no la agota; la
tipicidad penal requiere, adems de la tipicidad legal, la anti-normatividad.
La tipicidad penal requiere que la conducta, adems de encuadrarse en el tipo legal, viole la norma y afecte el
bien jurdico.
BIEN JURDICO
TUTELADO
(vida humana)

TIPO PENAL (Art. 79: se aplicar la reclusin de

prisin de ocho a veinticinco aos, al que matare a
otro siempre que este cdigo no estableciere
otra pena).

NORMA (no matars)

Lo primero que vemos es el tipo penal (aqul que matare a otro), detrs del tipo vemos a la norma (no
matars) y a travs de ella llegamos al bien jurdico tutelado (la vida humana).
Por ello, si una conducta es tpica esto supone que es adecuada a un tipo penal, contraria a la norma y, por lo
tanto, se entiende que afecta a un bien jurdico.
El bien jurdico cumple una funcin interpretativa, permite interpretar cul es el sentido y alcance que tiene la
prohibicin.
La tipicidad penal, tipicidad legal y tipicidad conglobante.
El juicio de tipicidad no es un mero jurdico de tipicidad legal, sino que exige otro paso, que es la comprobacin
de la tipicidad conglobante, consistente en la averiguacin de la provisin mediante la indagacin del alcance
prohibitivo de la norma, no considerada aisladamente, sino conglobada en el orden normativo. La tipicidad
conglobante es un correctivo de la tipicidad legal, puesto que puede excluir del mbito de lo tpico aquellas
conductas que solo aparentemente estn prohibidas, como sucede en el caso expuesto del oficial de justicia,
que se adecua al apoderamiento de una cosa mueble ajena (Art. 162), pero que no est alcanzada en la
prohibicin de no hurtaras.
Tipicidad legal
Es la individualizacin que de la conducta hace la ley mediante el
(adecuacin a la formulacin legal
conjunto de los elementos descriptivos y valorativos (normativos) de
del tipo)
que se vale el tipo legal.
Tipicidad conglobante
(anti-normatividad)

Es la comprobacin de que la conducta tpica legalmente esta tambin

prohibida por la norma, que se obtiene desentraando el alcance de la
norma prohibitiva conglobada con las restantes normas de orden
normativo.
15

Tipicidad penal
(adecuacin
legal
normatividad)

anti-

Es el resultado de la afirmacin de las dos anteriores.

Tipicidad legal + tipicidad conglobada = tipicidad penal.

c) Bien jurdico y norma penal.
El bien jurdico. Concepto.
Bien jurdico penalmente tutelado es la relacin de disponibilidad de un individuo con un objeto, protegida por el
estado, que revela su inters mediante la tipificacin penal de conductas que le afectan.
El ente que el orden jurdico tutela contra ciertas conductas que le afectan no es la cosa en s misma, sino la
relacin de disponibilidad del titular con la cosa. Dicho en otras palabras ms simples: los bienes jurdicos son
los derechos que tenemos a disponer de ciertos objetos. Cuando una conducta nos impide o perturba la
disposicin de esos objetos, esa conducta afecta el bien jurdico, y algunas de esas conductas estn prohibidas
por la norma que genera el tipo penal.
La moral como bien jurdico.
Desde ningn punto de vista la moral en estricto sentido puede ser considerada un bien jurdico. La moral
pblica de que habla la CN es un sentimiento de pudor, que se supone que tiene derecho a tener la poblacin,
pero si alguien carece de tal sentimiento, no puede obligrselo a que lo tenga ni a que se comporte como si lo
tuviese, en la medida en que no lesiones el sentimiento de aquellos que lo tienen.
Clasificacin de los tipos peales en funcin del bien jurdico afectado.
Finalmente, en una sistemtica que corresponde a un derecho penal personalista pasaron a ocupar el primer
plano los delitos contra las personas, a partir del cdigo de Baviera de 1813 del que toma esta sistemtica
nuestro CP.
En cuanto a la afectacin de los bienes jurdicos afectados, los tipos se dividen en tipos calificados o
cualificados, que pueden ser agravados o calificados atenuados, siempre en relacin a un tipo bsico o
fundamental.
Uno de los caminos que sigue la ley para agravar o atenuar delitos es el que hemos expuesto, es decir,
atendiendo al mayor o menor grado de intensidad de afectacin al bien jurdico.
Otro de los caminos, que no debe confundirse con este, es agravar o atenuar el delito en rabn de una mayor o
menor culpabilidad.
En cuanto al nmero de bienes jurdicos que tutela penalmente el tipo, se habla de tipos con bien jurdico simple
o complejo. Es tipo con bien jurdico simple el homicidio; es tipo con bien jurdico complejo la extorsin, en que
se afecta tanto la libertad de determinacin como el patrimonio.
Por los bienes jurdicos en
particular
Por la intensidad
afectacin
al bien jurdico

de

Por el nmero de bienes

jurdicos

Contra las personas, el honor, la honestidad, el estado civil, la libertad, la

propiedad, la seguridad pblica, el orden pblico, la seguridad de la nacin, los
poderes pblicos y el orden constitucional, la administracin pblica, la fe
pblica.
Bsicos o fundamentales.
Calificados agravados.
Calificados atenuados (o privilegiados).
Simples
Complejos

16

d) Clases de tipos penales en funcin del contenido de las normas. Tipos Activos, tipos omisivos, tipos
dolosos, tipos culposos.

Si la norma tiene un mandato de:

PROHIBICIN (contenido activo: tipo activo o de comisin, o tipo comisivo). Los tipos activos individualizan
directamente las acciones a las que asocia el poder punitivo (como las anteriores de incendio doloso y culposo).
El tipo asocia poder punitivo a la accin que individualiza. El resultado es causado (nexo de causacin) por el
agente. Se dividen en delitos de:
Resultado
Pura actividad
ACCIN (contenido negativo: tipo omisivo). En los tipos omisivos las acciones se individualizan porque son
dispares respecto de un modelo de accin debida. Se asocia el poder punitivo a cualquier accin diferente del
modelo tpico. El resultado no es evitado por el agente (nexo de evitacin). Ej: se prohbe realizar cualquier
conducta que sea diferente a la de apagar un incendio que amenaza la vida de una persona, si lo puede hacer
fcilmente y sin riesgo.
Omisin propia
Omisin impropia
Segn la finalidad que tuvo el autor al violar el tipo:
DOLOSOS: individualizan acciones por la incorporacin del resultado al programa causal finalmente dominado
por el agente (quiere incendiar, programa la causalidad, lleva combustible, encendedor, mecha e incendia).
CULPOSOS: las acciones se individualizan porque el resultado adviene en razn de una falta de cuidado en la
programacin final del agente (quiere fumar y arroja la colilla sobre material inflamable).
Segn el grado de afectacin que tenga el bien jurdico tutelado. El bien puede ser afectado por:
LESIN: lo que est prohibido consiste en llevar a cabo un comportamiento que efectivamente lesione el bien
jurdico.
Delitos de resultado.
PELIGRO: el autor no ha lesionado el bien jurdico, sino que lo ha puesto en peligro.
Delito de peligro concreto.
Delito de peligro abstracto.
e) Tipos de lesin, de peligro, de resultado y de pura actividad.(Bacigalupo)
El tipo, tanto de un delito doloso como de uno culposo, adopta dos estructuras diversas segn se trate de delitos
de resultado (que producen una lesin o el peligro de la misma) o de actividad o predominante actividad (que
se agotan en el movimiento corporal del autor).
Delitos de resultado.
Estn integrados bsicamente por la accin, la imputacin objetiva y el resultado. Este ltimo consiste, ante todo,
en la lesin de un determinado objeto (ej: la cosa en el delito de daos). Este objeto se denomina objeto de la
accin y no se debe confundir con el objeto de proteccin o bien jurdico; aun los delitos que no requieren un
resultado material importan una lesin de un bien jurdico (ej: el delito de la injuria o el de allanamiento de
morada).
En otras palabras, todos los delitos importan, en principio, una lesin inmaterial (la del bien jurdico); solo un
nmero determinado de ellos requiere una lesin material (la del objeto de la accin).
Delitos de peligro.
Junto a los delitos de resultado material o de lesin se encuentran los de peligro. En estos tipos penales no se
requiere que la accin haya ocasionado un dao sobre un objeto, sino que es suficiente con que el objeto
jurdicamente protegido haya sido puesto en peligro de sufrir la lesin que se quiere evitar.
El peligro puede ser concreto, cuando se requiere realmente la posibilidad de la lesin, o abstracto, cuando el
tipo penal se reduce simplemente a describir una forma de comportamiento que segn la experiencia general
representa en s misma un peligro para el objeto protegido sin necesidad de que ese peligro se haya verificado.
Parte de la teora excluye la tipicidad en los delitos de peligro abstracto cuando se comprueba una absoluta
imposibilidad de surgimiento del peligro.
Delitos de actividad.
Al contrario de los de resultado, el tipo se agota en la realizacin de una accin que, si bien tiene que ser
(idealmente) lesiva de un bien jurdico, no necesita producir resultado material o peligro alguno. La cuestin de la
17

imputacin objetiva de un resultado de la accin es, por consiguiente, totalmente ajena a estos tipos penales,
dado que no vinculan la accin con un resultado o con el peligro de su produccin.
La distincin de los delitos de actividad y los de peligro abstracto es difcil. La clasificacin de los tipos penales
en delitos de resultado y de actividad (segn la existencia o no de un resultado o peligro sobre un objeto
material) y en delitos de lesin o peligro (segn el grado de intensidad del resultado sobre el objeto) es
cuestionable, ya que hay delitos de peligro abstracto que, en verdad, difcilmente pueden diferenciarse de los de
actividad.
Unidad 6:
Teora del Delito (Tipicidad Dolosa)
El tipo conglobante como lmite a la irracionalidad
El estado argentino no puede entrometerse en la vida de nadie si no media un conflicto, en funcin del principio
republicano de gobierno (Art. 1 CN) y del principio de lesividad (Art. 19 CN). Se trata de una barrera al poder
del estado en general, y al poder punitivo en particular.
Para que haya un conflicto, un pragma conflictivo, debe existir, entonces:
1. La lesin a un bien jurdico.
2. Esta lesin debe ser imputable como obra propia de un agente.
Sin estos requisitos, el pragma no es conflictivo, y cuando no existe conflictividad, no puede haber
responsabilidad objetiva. La tipicidad objetiva conglobante debe responder tanto a un qu como a un quin.
En sntesis: no tiene sentido preguntarse por la imputacin objetiva de un pragma que no es lesivo, pero un
pragma lesivo que no sea imputable a alguien como agente no ser conflictivo sino accidental. Por tanto, la
conflictividad exige que haya lesin Y sujeto imputable.
Lesividad e imputacin son los ejes problemticos de la tipicidad objetiva conglobante y, por ende, las exigencias
bsicas del tipo conglobante.
La lesividad se comprueba constatando la afectacin (por dao o peligro cierto) del bien jurdico en forma
significativa, pero tambin constatando que se trata de un bien jurdico, o sea, que su afectacin est prohibida
por la norma, lo que no sucede cuando otras normas recortan o limitan el alcance prohibitivo de la norma
deducida del tipo aislado.
La imputacin se verifica con la comprobacin de que el agente, si fue autor, tuvo la dominabilidad del hecho y,
si fue partcipe, hizo un aporte causal no banal ni inocuo.
a) El tipo activo doloso. Estructura.(Colegio de Abogados Corrientes)
Hay cuatro clases de tipos penales en orden a su estructura: dolosos y culposos, activos y omisivos, las que se
combinan dando lugar a tipos dolosos activos, tipos dolosos omisivos, tipos culposos activos y tipos culposos
omisivos.
Los tipos dolosos activos configuran el grueso de los tipos penales, es decir, la tcnica legislativa a que ms
frecuentemente se acude para prohibir conductas con relevancia penal.
El tipo doloso activo tiene dos aspectos: uno objetivo y otro subjetivo, es decir que la ley, mediante el tipo,
individualiza conductas atendiendo a circunstancias que se dan en el mundo exterior y a circunstancias que
estn dadas en lo interno, en el psiquismo del autor.
El tipo doloso implica siempre la causacin de un resultado (aspecto externo), pero se caracteriza porque
requiere tambin la voluntad de causarlo (aspecto interno). Esa voluntad del resultado, el querer del resultado,
es el dolo. Al aspecto externo del tipo doloso, es decir, a la manifestacin de la voluntad en el mundo fsico
requerida por el tipo, lo llamamos aspecto objetivo del tipo legal. Al aspecto interno, a la voluntad misma, lo
llamamos aspecto subjetivo del tipo legal.
La problemtica de estos delitos en lo referente a la adecuacin tpica, por otra parte, presenta particularidades
segn se trate de delitos de lesin, de peligro o de pura actividad.
b) Aspecto objetivo: Anlisis de los componentes tpicos.

La adecuacin tpica en los delitos de lesin.

lesin
El esquema bsico de los delitos de lesin se compone de tres elementos: la accin, la imputacin objetiva y
el resultado.
La accin ya ha sido tratada y no es necesario sealar ninguna otra particularidad.
18

El resultado consiste en la lesin del objeto de la accin. En las lesiones corporales, por ejemplo, el resultado
consiste en el dao en el cuerpo o en la salud; en el delito de aborto, en la muerte del feto, etc.
El elemento ms problemtico es el de la imputacin objetiva. La tipicidad de los delitos con resultado de lesin
requiere la comprobacin de que accin y resultado se encuentran en una relacin tal que sea posible sostener
que el resultado es producto de la accin.
Las respuestas a este problema han variado en los ltimos aos. El punto de vista clsico afirmaba que un
resultado era el producto de la accin cuando ambos estaban unidos por una relacin de causalidad.
En la actualidad tiende a imponerse un punto de vista diferente. De acuerdo con ste, lo decisivo no es la
causalidad (en sentido natural), sino la relacin causal que resulta relevante para lo ilcito de acuerdo con
criterios deducidos de la naturaleza de la norma y de su finalidad protectora de bienes jurdicos (imputacin
objetiva).
En otras palabras: solo una causalidad relevante desde el punto de vista de la naturaleza de la norma es la que
debe tomarse en cuenta para saber si accin y resultado se encuentran en la relacin en la que es posible
sostener que el resultado es producto de la accin.
Teoras de la relacin de causalidad
La relacin de causalidad es la que vincula a la accin con el resultado. Dado que no existe total seguridad de
que a una accin le corresponda consecuentemente un resultado, se han elaborado distintas teoras para poder
determinarlo.
TEORIA DE LA EQUIVALENCIA DE CONDICIONES
Parte de la idea de que todo resultado es producto de varias condiciones. Para saber si un hecho es condicin,
se lo elimina mentalmente y si el hecho no se produce, ese hecho no es condicin del resultado.
El hecho de que todas las condiciones sean esenciales para el resultado y que todas tengan el mismo valor hace
creer que cualquier conducta es causa, es decir que a cualquiera que introduzca alguna de todas las condiciones
le sera imputable el hecho.
Para quienes conciben al tipo en forma objetiva, es decir, como la causacin de un resultado, no queda otra
alternativa que buscar una limitacin a la relevancia penal de la causalidad, porque si tomasen en cuenta la
causalidad tal cual se da (como categora del ser), sera tpica la conducta de engendrar a un homicida o la del
constructor del hotel en que se comete el adulterio y, en definitiva, la tipicidad de todas las conductas recaera
sobre adn y Eva, pues el pecado original causa todos los delitos.
La causalidad como categora del ser es un proceso ciego, una cadena de causas y efectos. Toda condicin
que no puede ser mentalmente suprimida sin que con ello desaparezca el efecto, es causa (Welzel). Si
mentalmente suprimimos el pecado original, desaparecen todos los delitos; si suponemos que nunca hubiesen
engendrado un hijo el padre y la madre del homicida, desaparecera el resultado muerte; si no hubiese habido
hotel no se hubiese podido cometer adulterio en l. Esta es la teora que se conoce como de la conditio sine quo
non y es la nica que responde a la realidad, al ser de la causalidad como proceso fsico.
Para quienes (respetan la estructura ntica de la conducta y de los fenmenos que la acompaan, partiendo de
un punto de vista realista), esta es la nica concepcin de la causalidad que nos cabe admitir en la teora del
tipo.
Crtica: el hombre sera responsable hasta el infinito, sus consecuencias van demasiado lejos dando lugar a
injusticias, porque todos aquellos que hayan generado una condicin sern culpables del resultado.
En Espaa, el ejemplo paradigmtico de imputacin de daos a quienes no los haban causado es el caso del
envenenamiento por aceite de colza. Primero una Sentencia del Tribunal Supremo, conden criminal y
civilmente a los imputados aunque la razn del desencadenamiento de la enfermedad nunca fue aclarada. Aos
ms tarde, la Sentencia del Tribunal Supremo conden a un funcionario de aduanas y, subsidiariamente, al
Estado a pagar indemnizaciones por un importe superior a tres millardos de euros. La mayor condena del siglo
se decidi dos veces al margen de la relacin de causalidad.
En la dcada de los setenta, el Estado espaol permita la importacin de aceite de colza para la industria, pero,
para proteger la produccin nacional de aceite de oliva, prohiba destinarlo a usos alimenticios. Para evitarlo, el
aceite de colza era obligatoriamente desnaturalizado con ricino.
Como ste resultaba bastante caro, en 1973, unos industriales del sector pidieron a la Administracin que les
autorizara sustituir el ricino por aceites minerales naftnicos, por Azul de Ceres o por aceite de anilina, un
producto txico, pero ms barato que el ricino. El Laboratorio Central de Aduanas inform que no vea
inconvenientes en el cambio. Los nuevos desnaturalizantes, indic, podan identificarse fcilmente y hacan al
aceite de colza inapropiado para la alimentacin. A uno de estos industriales se le ocurri invertir el proceso de
19

desnaturalizacin y vender luego a buen precio el aceite resultante como comestible, pero algo -oscuramente
relacionado con los procesos de refino o de almacenamiento y transporte del aceite desnaturalizado- fall,
cientos de personas murieron y miles quedaron gravemente afectadas. Nunca lleg a probarse la causalidad:
solo se presumi a partir de indicios. Una Sentencia penal conden a los particulares responsables del criminal
desvo, pero stos eran insolventes.
Entonces, los herederos de las vctimas mortales y el resto de los afectados unieron sus fuerzas en pos de una
segunda resolucin penal que responsabilizara a algn funcionario y, subsidiariamente, a la Administracin para
hacerle pagar una indemnizacin. El nuevo pleito fue resuelto, primero, por la Sentencia de la Audiencia
Nacional y, en casacin, por la del Tribunal Supremo. sta conden al antiguo Director del Laboratorio Central
de Aduanas, por una imprudencia temeraria consistente en haber autorizado la desnaturalizacin de aceite de
colza con anilina. La sentencia declar la responsabilidad civil subsidiaria del Estado. El funcionario escogido fue
el eslabn que permiti aferrar las arcas del Estado. Sin embargo, las disposiciones que regulaban las
competencias del Laboratorio dejaban bien claro que stas tenan como nico objeto clasificar las sustancias
para determinar su tratamiento fiscal, su arancel, pero no perseguan velar por la sanidad pblica. La Sentencia
busc y encontr responsables principal y subsidiario para resolver un problema muy grave de asistencia social.
TEORA DE LA CAUSA ADECUADA
Se toma como causa adecuada a la que puede producir el resultado de acuerdo con el curso normal y ordinario
de los hechos que en el caso concreto lo ha producido. Sirve para ver cuando una culpa es atribuible a alguien.
CONCAUSA:
Adems de la causa, hay otras externas independientes de la accin del autor. Por lo tanto al existir estas
causas la responsabilidad del autor se ve disminuida en proporcin a la influencia de este acontecimiento
independiente de su obrar.

1.
2.
3.
4.

TEORIA DE LA CAUSA HUMANA

Es necesario distinguir entre las causas humanas y externas a estas.
La causa humana: hay que tener en consideracin que el hombre es un ser dotado de voluntad e inteligencia, lo
cual le permite cuando quiere lograr algo valerse de las condiciones o fenmenos naturales.
Esta teora parte de la idea de que el hombre es tanto ms poderoso cuanto ms sabe. Por ejemplo Soler
nombra algunos puntos a tener en cuenta:
Las relaciones que no eran conocidas por nadie cuando la accin tuvo lugar, quedan excluidas de la accin an
cuando sean causas. Ejemplo: soy diabtico y me inyectan azcar; no hay homicidio si nadie sabia de mi
enfermedad.
Las relaciones conocidas por una categora de personas constituye accin para toda esa categora, pero no para
la generalidad.
Las acciones conocidas por el imputado son accin solo para l.
Todas esas acciones deben ser consideradas con relacin a la forma definitoria del verbo tpico.
TEORA DE LA IMPUTACIN OBJETIVA
1er Nivel: creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado.
INSTITUCIONES
(Jakobs)
*Riesgo permitido
*Principio de confianza
*Prohibicin de regreso
*Conformidad de la vctima.
IMPUTACIN
OBJETIVA
2do Nivel: realizacin del riesgo en el resultado.
*Fin de proteccin de la norma.
*Resultados inadecuados.
*Competencia de la vctima en el resultado.
*Concurrencia de riesgos.
*Comportamiento alternativo conforme a derecho.
Esta teora propone reemplazar la relacin de causalidad por la imputacin objetiva, es decir, por una conexin
elaborada en base a consideraciones jurdicas, y no naturales.
20

La comprobacin de la relacin de la imputacin objetiva requiere que la accin haya creado un riesgo
jurdicamente desaprobado y que el resultado sea la realizacin de ese riesgo.
Esto significa que, a pesar de que exista un nexo de causalidad que una al autor con el resultado, esto no ser
suficiente para que el mismo le sea imputable. La relacin de causalidad no es sino el lmite mnimo pero no
suficiente para atribuir un resultado. Comprobada la causalidad natural se requiere pasar por los dos niveles de
la teora de la imputacin objetiva:
a) Nivel 1: comprobar si la accin ha creado un peligro (riesgo) jurdicamente desaprobado para la produccin del
resultado y;
b) Nivel 2: verificar si el resultado producido es la realizacin del mismo peligro (riesgo) jurdicamente desaprobado
por la accin. Es decir, debe haber una realizacin del riesgo en el resultado.
Tenemos as, los dos niveles de la imputacin objetiva: el primero, la calificacin del comportamiento como tpico
o imputacin objetiva del comportamiento (creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado); el segundo, la
imputacin objetiva del resultado (realizacin del riesgo en el resultado).
No habr creacin de un riesgo jurdicamente probado en los siguientes casos o Instituciones, como las llama
Jakobs:
Riesgo permitido: el riego permitido es para Jakobs el estado normal de interaccin, es decir, el vigente status
quo de libertad de actuacin. El riesgo permitido est y siempre estuvo presente en todos los mbitos vitales,
porque una sociedad en la que todos los riesgos estn prohibidos no puede avanzar. Ej: para que la revolucin
industrial triunfara, tuvieron que aceptarse como permitidos los riesgos que importaban las mquinas. El riesgo
permitido es el resultado de un clculo entre costos y beneficios. La configuracin de la sociedad es el
fundamento del riesgo permitido. Existe el riesgo no permitido cuando el propio derecho lo define como tal, por
su peligrosidad concreta o abstracta. Entonces, si la conducta que produjo el resultado se encontraba dentro del
riesgo permitido, el resultado es un infortunio, no un injusto, por lo tanto no puede ser atribuido objetivamente a
su autor.
Principio de confianza: Jakobs sostiene que en los casos de la vida social en que intervienen varias personas
cada una de las que participa debe poder confiar en que los dems se comportarn de acuerdo al cuidado
debido, ya que todos estn sometidos al orden jurdico y se presume que son personas responsables. Ej: un
conductor confa en que los dems automovilistas respetarn las reglas de trnsito. Cesa la confianza en tres
supuestos:
Si el otro interviniente no es competente. Ej: es un inhabilitado, un menor, un deficiente mental, etc.
Si el autor es garante.
Si ya no se puede confiar en el competente primigenio (competencia latente). Es decir, si la persona en la que
se deba confiar demostr ser no confiable o defraud las expectativas de confianza. Ej: si el copiloto deba
encargarse de pilotar el avin mientras el piloto descansaba pero se emborrach, el piloto principal deber
retomar el control del avin, no podr excusarse en el principio de confianza.
Prohibicin de regreso: un comportamiento lcito no se puede volver ilcito porque alguien se valga de ese
comportamiento para delinquir o infringir el derecho. La prohibicin de regreso trata de casos en los que un autor
desva hacia lo delictivo el comportamiento de un tercero que carece de sentido delictivo. La prohibicin de
regreso es la prohibicin de recurrir, en el marco de la imputacin, a personas que si bien fsica y psquicamente
podran haber evitado el curso lesivo, no han quebrantado el rol de ciudadano que se comporta legalmente.
Ej: un vendedor de armas que realiza su profesin de manera legal no puede ser responsable por aqul que le
compr un revlver con la intencin de cometer un asesinato. Sin embargo, si el vendedor saba de las
intenciones del autor y aun as le vendi el arma s puede ser imputado objetivamente. Pero no se podr invocar
la prohibicin de regreso:
Quien desva su actuacin de cualquier modo, adaptando su conducta inicialmente inofensiva o inocua al
contexto delictivo creado por el autor para contribuir a la perpetracin del hecho.
Si existe un deber de garante que obliga a evitar eventuales daos tampoco podr operar la prohibicin de
regreso.

Consentimiento de la vctima: la imputacin a la vctima tiene lugar cuando la aparente vctima ha infringido
determinados deberes de autoproteccin, esto es, cuando en ejercicio de su autonoma se desenvuelve de
manera defectuosa, lo que ocasiona el riesgo sobre sus bienes jurdicos. Ej: la vctima de un accidente
automovilstico que iba alcoholizada. Adems, hay cosas que no se pueden hacer salvo con el consentimiento de
la vctima. Ej: cortar el abdomen de una persona con un bistur es un delito, sin embargo, en las operaciones la
vctima da su consentimiento para que se le realice este procedimiento y eso no es un delito.
21

No habr realizacin del riesgo en el resultado en los siguientes casos:

1. Fin de proteccin de la norma: para la imputacin objetiva es preciso que el resultado causado encaje en el fin
de proteccin o evitacin de la norma, es decir que coincida con el tipo de causacin que precisamente pretende
evitar la norma prohibitiva directa o la norma de cuidado infringida. Ej: si alguien ha cometido asesinato de un
menor, y como consecuencia, la madre de ste muere de un paro cardaco al enterarse del hecho, el asesino no
ser responsable por esta segunda muerte aunque sea consecuencia de la primera, porque no estaba
contemplada en el fin de la norma. Se excluyen de la imputacin objetiva los llamados resultados secundarios
(muertes o daos posteriores a un hecho que causa otro), ya que la norma slo protege en estos casos, el dao
inmediato, y no lo que ocurra en das, meses o aos plazo.
2. Resultados inadecuados: aquellos casos en los que el resultado no es una plasmacin del riesgo creado. Este
criterio es aplicable en el campo de los delitos imprudentes. Ejemplo: A, con intencin de matar dispara contra B,
ocasionndole una ligera herida. Sin embargo este muere al ser trasladado al hospital, ya por un accidente de
trfico, por una intervencin con un bistur infectado, o bien por un incendio del hospital. En stos supuestos se
afirma que el resultado acontecido no es una plasmacin del riesgo creado, sino que procede de fuentes
diversas. La norma que prohbe matar no ampara las muertes producidas por un incendio de hospital, resultado
ste que puede suceder independientemente del motivo por el cual el sujeto se encuentra en el hospital.
3. Competencia de la vctima en el resultado: a veces la vctima tambin tiene parte de la responsabilidad en la
creacin del riesgo porque los ha creado por s misma o ha contribuido a crear esos factores junto con el autor.
4. Concurrencia de riesgos: puede que los factores de riesgo hayan sido introducidos por varias personas o que
se encuentren varios autores del mismo riesgo. En este caso, no ser solo uno el que deba responder y el grado
de respuesta depender del grado de implicancia que cada uno tuviera en la creacin del riesgo.
5. Comportamiento alternativo conforme al derecho: hay casos en que se traspasan las fronteras del riesgo
permitido y, aun observando los cuidados exigidos, el resultado disvalioso podra haberse producido. Ej: un
ciclista alcoholizado que queda atrapado bajo las ruedas de un camin que se haba adelantado de manera
incorrecta. Los peritos determinan que el ciclista hubiera muerto de todas formas, aunque el camin no se
hubiera adelantado, porque dado su grado de alcohol en sangre, estaba haciendo zigzag y hubiera terminado
bajo el camin cuando este intentara pasarlo de manera legal.
Causalidad de las omisiones

La existencia de la relacin de causalidad en los delitos de omisin ha sido relacionada con la formulacin de la
pregunta: La realizacin de la accin esperada cambiara el resultado desaprobado? Si la respuesta fuese
afirmativa la omisin sera causal con relacin al resultado.
Segn Tern Lomas es de aplicacin al mbito de los delitos de comisin por omisin. En cuanto a los delitos de
omisin, no se plantea este problema, dado que se pena por el incumplimiento de un especfico deber jurdico.
La adecuacin tpica en los delitos de peligro

En los delitos de peligro la accin debe haber producido un peligro real para el bien jurdico (delitos de peligro
concreto). En estos delitos debe comprobarse que la accin represent un peligro para el bien jurdico.
En esta comprobacin debe procederse considerando la accin en el momento de su realizacin (despus de
realizada la accin que no produjo el resultado se pone de manifiesto que no era peligrosa para el bien jurdico).
En los delitos de peligro abstracto habr que excluir la tipicidad si se demuestra que la accin de ninguna
manera habra podido significar un peligro para el bien jurdico. Los delitos de peligro abstracto y los de pura
actividad apenas si pueden diferenciarse.
La adecuacin tpica en los delitos de pura actividad
En estos delitos alcanza con comprobar la realizacin de la accin prohibida sin ms.
Como es claro, en los tres casos que hemos analizado se requiere adems la verificacin de las circunstancias
del tipo que acompaan a la accin.
Por ejemplo: en la violacin de domicilio (art. 150 CP), que es un delito de pura actividad, es preciso que el autor
haya entrado en morada ajena y que lo haya hecho contra la voluntad real o presunta de quien tena derecho
de excluirlo.
Los elementos descriptivos y normativos.
Hay tipos penales que no slo contienen elementos descriptivos, sino tambin elementos normativos, es decir,
elementos para cuya precisin se hace necesario acudir a una valoracin tica o jurdica.
Se ha dicho que un derecho penal que abusa en sus tipos de los elementos normativos, lesiona la seguridad
jurdica, pues stos (por depender de una valoracin) careceran de la precisin de los elementos descriptivos.
22

Hay elementos normativos, como el concepto de funcionario pblico, que est perfectamente delimitado en el
art. 77, en tanto que hay elementos descriptivos cuya determinacin cuesta considerable esfuerzo (como el
concepto de dejado en el campo en el abigeato art. 163 inc. 1, o el de escalamiento Art. 163 inc. 4).
Hay algunas expresiones genricas que aparecen en las frmulas legales y que son verdaderos elementos
normativos de los tipos legales, como sucede en la referencia a la ilegitimidad del apoderamiento en el hurto
(art.-162). Este elemento normativo, implica la necesidad de la cosa consintiendo el apoderamiento, en cuyo
caso no habra hurto por no haber norma violada ni bien jurdico tutelado. En este caso, el ilegtimamente del
art. 162 pertenece al tipo objetivo, al igual que los restantes elementos normativos.
d) Aspecto subjetivo.( Henan)

1.

Para poder afirmar la subsuncin de una conducta en un tipo activo doloso, no basta con comprobar en el caso
de anlisis la presencia de todos los elementos que hacen al aspecto objetivo-con ello slo podremos afirmar su
tipicidad objetiva-, sino que es necesario adems, que se den los componentes de la faz subjetiva del
correspondiente tipo penal. La congruencia entre ambos aspectos (objetivo y subjetivo) es necesaria para la
tipicidad penal de la accin.
Recordemos que el aspecto subjetivo se integra con todos aquellos elementos que deben darse en cabeza del
autor (o del sujeto respecto al cual se est averiguando su responsabilidad penal, que bien puede ser un
partcipe), independientemente de que ontolgicamente su naturaleza sea fsica o psquica.
Normalmente, el aspecto subjetivo del tipo activo doloso se agota en el dolo. En otros tipos penales, el tipo
subjetivo requiere para su configuracin, adems del dolo, otros componentes que reciben la denominacin de
elementos subjetivos del tipo distintos del dolo.
Constituyendo el dolo el ncleo del aspecto subjetivo de los delitos dolosos, ya que nunca puede estar
ausente en esta clase de delitos, conviene comenzar por su adecuada caracterizacin, advirtiendo desde ya la
falta de acuerdo en doctrina y jurisprudencia sobre qu es lo que debe entenderse por dolo. Debe destacarse
que la ley penal argentina no define al dolo, por lo que corresponde a la dogmtica la tarea de su
conceptualizacin.
Hay al menos dos concepciones-con importantes matices diferenciales dentro de cada una de ellas- que
pretenden definir al dolo, conocindoselas en doctrina con el nombre de teora de la representacin
y teora de la voluntad. La adopcin de una u otra posicin en materia de dolo, tiene importantes
consecuencias prcticas.
Teora de la representacin:
El factor determinante del comportamiento doloso, est dado, para este criterio, por la representacin que tiene
el autor de todos los elementos objetivos del correspondiente tipo penal al momento de actuar. Es decir que, el
dolo se integra bsicamente con elementos cognoscitivos, sin que influya en su configuracin, la actitud subjetiva
que adopte el sujeto ante tal representacin: Si el sujeto quiere o se conforma con la produccin probable del
resultado, o si, por el contrario confa en que el mismo no se producir, son aspectos que carecen -para esta
posicin-de relevancia para la configuracin del dolo.
Al respecto, lo nico verdaderamente importante, para la teora de la representacin, es que el sujeto
representndose los elementos integrativos del tipo penal, haya querido igualmente realizar el comportamiento,
sin importar si quera o no -en los delitos de resultado- la produccin del resultado tpico o, en los delitos de
peligro, producir el riesgo de lesin al bien objeto de tutela penal. El componente volitivo estara dado slo en el
querer realizar la accin a pesar de la representacin del riesgo que tal comportamiento tiene para el bien
jurdico.
Esta es la coincidencia mnima que existe entre sus sostenedores. Pero las diferencias de criterios se patentiza
al momento de precisar cules son las chances de produccin del resultado que el sujeto debe representarse
para afirmar que actu con dolo. Al respecto existen al menos tres posiciones.
Para algunos, el actuar doloso se configura cuando el sujeto al momento de actuar, al menos se representa la
probabilidad de que se configure el comportamiento tpico.
Otros autores consideran que basta con que el sujeto se haya representado la mera posibilidad de lesionar un
bien jurdico penalmente tutelado, e igualmente lleve a cabo la accin riesgosa para el bien.
Finalmente, un tercer grupo de autores son menos exigentes para catalogar un comportamiento como doloso, al
decir que basta para el dolo con que el autor no haya considerado improbable la configuracin tpica.
Segn cul sea el criterio que se adopte en materia de dolo, ello incide en forma determinante en los lmites del
accionar culposo. En efecto, de considerarse requisito indispensable la representacin de una probabilidad del
suceso tpico, cuando el autor considere que las chances de que se produzca el resultado no son tan altas
(simple posibilidad), tendr la representacin suficiente para el accionar culposo (culpa con representacin) pero
23

no ser suficiente para tildar su comportamiento de doloso. Todo lo contrario habr de sostenerse en caso
en que se comparta la posicin de quienes entienden que basta para el dolo con la representacin de la no
improbable produccin del suceso tpico, pues en tal caso, la llamada culpa con representacin quedara
reducida a los su-puestos en los que el agente considere remota la posibilidad del acontecer tpico.
Ms all de estas discrepancias, pude considerarse que, para los sotenedores de la teora de la representacin,
la mayor gravedad del delito doloso respecto al delito culposo radicara en el mayor disvalor de accin -el
disvalor del resultado es idntico en ambos-de quien, representndose el riesgo que su accionar significa para
un bien no se detiene en su realizacin, desplegando igualmente la conducta peligrosa. Por contraposicin, en el
delito culposo el agente causa un resultado no querido a consecuencia de haber desconocido el peligro que
generaba con su accin o por haberse equivocado sobre la magnitud del riesgo que provoca o sobre las chances
de concrecin de tal peligro en lesin.
Ejemplo:Quien conoce los riesgos que genera para la vida de otras personas al transportar una sustancia
explosiva, e igualmente decide continuar con su accin, realiza un acto de mayor disvalor (doloso), que aqul
que transporta la misma sustancia pero creyendo errneamente que con el embalaje ha neutralizado las
posibilidades de explosin. En este ltimo supuesto, si el error en el que incurri le es imputable al agente (error
vencible), habr actuado con culpa (culpa con representacin).Conforme a lo expuesto, para que se pueda
afirmar el obrar doloso, ser necesario que el sujeto actuante, en el momento de realizar la accin haya, por lo
menos, conocido en forma efectiva-no basta con que haya tenido la posibilidad de hacerlo-todas las
circunstancias que pertenecen al aspecto objetivo del respectivo tipo penal en juego. El desconocimiento de
cualquiera de tales circunstancias impedira la configuracin dolosa del hecho. Por ello se sostiene
correctamente, que acta con dolo aqul que sabe en forma efectiva lo que hace.
Obra con dolo el que sabe lo que hace conociendo el peligro concreto que genera con su accin.
2. Teora de la voluntad:
Para la teora de la voluntad, el dolo no se agota en el aspecto cognoscitivo (conocimiento) sino que requiere
adems un aspecto conativo, que va ms all del simple querer realizar la accin. La ausencia de cualquiera de
estos componentes excluye el dolo.
Si para la teora de la representacin el disvalor del acto propio del dolo se manifiesta en actuar a sabiendas
del peligro (riesgo prohibido) que con su conducta est provocando, para la teora de la voluntad esto no es lo
que caracteriza al dolo, en razn de que tal representacin tambin se puede dar en el accionar culposo, al
menos en una de sus formas, la llamada culpa con representacin. En consecuencia, para la teora de la
voluntad, la particular gravedad del hecho que caracteriza al dolo estara dada en la actitud que el sujeto asuma
al representarse la (posible o probable) afectacin de un bien jurdico penalmente protegido:
Culpa con representacin: Si ante la representacin de la afectacin de un bien, el agente confa seriamente
en que el mismo no sobrevendr, se dir que l no ha querido causar el resultado (culpa con representacin);
Dolo: En cambio, si ante tal representacin acepta la posible, para algunos o, probable, para otros- produccin
del resultado lesivo, o al menos le resulta indiferente, recin entonces se podr decir que el sujeto actu con dolo
porque quiso lesionar al bien.
Este componente conativo se suma entonces al cognoscitivo permitiendo distinguir al accionar doloso del
culposo. El plus del dolo respecto al accionar culposo y que hace ms disvalioso a aqul, estara dado, para la
teora de la voluntad, en la actitud interna del sujeto ante la representacin de la (probable segn algunos,
posible segn otros) afectacin del bien: aceptar el resultado o al menos serle indiferente su produccin sera lo
caracterstico del dolo. Se dir entonces, que el agente quiso causar el resultado lesivo.
Para la teora de la voluntad, habra un aspecto conativo-el querer- que se agrega al conocimiento efectivo
(aspecto cognoscitivo) de cada uno de los elementos objetivos que integran el tipo penal respectivo: Dolo es
conocer y querer.
Si para la teora de la representacin hay dolo cuando el sujeto sabe lo que hace, para la teora de la
voluntad el dolo se configura cuando el sujeto actuante sabe lo que hace y hace lo que quiere.
Veamos en el siguiente ejemplo, cmo la posicin que se siga (teora de la voluntad o de la representacin)
condicionar la solucin que se d al mismo respecto a si estamos o no frente a un accionar doloso.
Ejemplo: Dos personas salen a recorrer en canoa los Esteros del Ibera en Corrientes. En determinado momento
una de ellas, X, cae al agua. Un yacar se dirige hacia X y cuando est a punto de comerla, su compaero
Z, que qued en la canoa, toma un rifle y apunta al yacar. Z es un muy mal tirador y por la proximidad en
que se encuentran X y el yacar le resulta muy difcil poder asegurarse de dar en el blanco al efectuar el
disparo. Z se representa como probable que en lugar de acertar al yacar pueda matar a su compaero con
el disparo. No obstante ello, y como no le queda otra alternativa, se decide a efectuar el disparo. Z, en lugar de
matar al yacar mata a su compaero X.
24

Si se analiza el caso siguiendo los criterios de la teora de la representacin, habra que afirmar que Z actu
con dolo de homicidio.
En
efecto,
al
momento
de
realizarla accin,
Z
conoca (se represent en forma efectiva) todos aquellos elementos que integran el aspecto objetivo del tipo
penal del homicidio, esto es, saba que lo que tiene en frente suyo (X), es un ser humano, conoca tambin los
procesos causales, en particular, que efectuar un disparo en zonas vitales del organismo produce la muerte, y
saba tambin que lo que estaba accionando era un arma de fuego.
Adems, Z se represent la probable produccin del resultado tpico (la muerte de su compaero) a pesar de lo
cual, igualmente, llev a cabo su accin. Conclusin: Z habra actuado con dolo de homicidio.
En cambio, para la teora de la voluntad, no habra dolo en razn de que, si bien Z se represent la muerte de
X como probable, no la acept, al confiar en que dara en el blanco (de estar seguro que fallara no habra
efectuado el disparo). Z no quiso la muerte de su compaero, y como para esta concepcin dolo no slo es
conocimiento, sino tambin querer, no habra dolo al faltar el aspecto conativo.
Concepto de dolo. Sus aspectos.

El dolo es el elemento nuclear y principalsimo del tipo subjetivo, el reflejo subjetivo del tipo objetivo.
Frecuentemente, el dolo es el nico componente del tipo subjetivo (en los casos en que el tipo no requiere otros).
El dolo es el querer del resultado tpico, la voluntad realizadora del tipo objetivo. Todo querer presupone un
conocer.
Con el dolo sucede lo mismo, pues es un querer. El conocimiento que presupone este querer es el de los
elementos del tipo objetivo en el caso concreto.
Si queremos perfeccionar un tanto la definicin del dolo que hemos dado sea conveniente conceptuarlo como la
voluntad realizadora del tipo objetivo, guiada por el conocimiento de los elementos de este en el caso concreto.
El dolo es una voluntad determinada que, como cualquier voluntad, presupone un conocimiento determinado. El
dolo es representacin y voluntad.
El reconocimiento de que el dolo es una voluntad individualizada en un tipo, nos obliga a reconocer en su
estructura los dos aspectos en que consiste: el del conocimiento presupuesto al querer mismo (que no puede
existir sin el conocimiento).
Esto da lugar a los dos aspectos que comprende el dolo:
El aspecto de conocimiento o aspecto cognoscitivo del dolo.
El aspecto del querer o aspecto volitivo o conativo del dolo.

Aspecto cognoscitivo
Aspecto subjetivo
Aspecto volitivo

En definitiva, el dolo es actuar con conocimiento de los elementos objetivos del tipo determinado. Es SABER lo
que estoy haciendo y QUERER hacerlo.
El conocimiento de los elementos del tipo objetivo.(Bacigalupo)
Para obrar con dolo el autor debe haber tenido conocimiento de los elementos del tipo objetivo. Por lo tanto, al
determinar cules son los elementos del tipo objetivo se define, al mismo tiempo, qu elementos debe haber
conocido el autor para afirmar que su obrar fue doloso. Ej: en el delito de hurto el autor debe haber tenido
conocimiento de que se apoderaba de una cosa mueble ajena.
No se requiere para el dolo el conocimiento de la antijuridicidad de la accin (de la realizacin del tipo), ni
tampoco de la punibilidad del hecho. El autor que ignora la prohibicin del hurto o que supone una causa de
justificacin de su accin, obrar con dolo si tena conocimiento de los elementos del tipo objetivo. Lo mismo
cabe decir del que ignora o supone falsamente la no punibilidad del hecho.
Qu caractersticas debe tener el conocimiento de los elementos del tipo objetivo?
25

En primer lugar, debe ser actual; debe darse en el momento en que el autor ejecuta la accin. El conocimiento
que el autor tuvo antes de realizar la accin y que luego olvid no es suficiente a estos fines, como tampoco lo
es el que puede tener con posterioridad a la realizacin de la accin.
En segundo lugar, debe extenderse tambin a las circunstancias agravantes y atenuantes, sea que stas estn
incorporadas al tipo de la parte especial (como ocurre, en general, en nuestro cdigo) o que se trate de
circunstancias contenidas en la parte general.
En tercer lugar, cabe sealar que no todos los elementos del tipo deben ser conocidos con la misma intensidad,
ni de la misma manera. Los elementos descriptivos se conocen por medio de los sentidos; pero los elementos
normativos requieren una valoracin. Algunos elementos normativos pueden ser conocidos de una manera
tcnico-jurdica o profana. Ej: un cheque o un documento son conceptos jurdicos y el conocimiento que de ellos
tenga un jurista no necesita ser idntico al que de ellos tiene un comerciante. En este tipo de casos, a los fines
del problema del conocimiento exigido por el dolo, ser suficiente con el conocimiento paralelo en la esfera del
lego, es decir, en nuestro ejemplo, el del comerciante.
Debemos distinguir ntidamente el conocimiento de la posibilidad de conocimiento.
A esta posibilidad de conocimiento algunos la llaman conocimiento potencial, expresin que puede ser
equvoca porque encierra una contradiccin, puesto que el conocimiento potencial no es conocimiento (es un
no-conocimiento que puede devenir conocimiento).
El dolo requiere siempre conocimiento efectivo; la sola posibilidad de conocimiento (llamada conocimiento
potencial) no pertenece al dolo. El querer matar a un hombre (dolo del tipo de homicidio del art. 79) no se
integra con la posibilidad de conocer que se causa la muerte de un hombre, sino con el efectivo conocimiento
de que se causa la muerte de un hombre.
El conocimiento efectivo puede ser actual o actualizable. Es conocimiento actual el que tenemos acerca de un
objeto cuando focalizamos sobre l nuestra actividad consciente. Es conocimiento actualizable; puede
recordarlos, pensar en ellos, y entonces har actual ese conocimiento que, en tanto no focalice sobre l su
actividad consciente (no piense en l) quedar en puramente actualizable. El dolo requiere siempre un cierto
grado de actualizacin del conocimiento.
El grado de actualizacin exigido por el dolo.(Zaffaroni)
El grado de actualizacin que requiere el dolo no exige siempre un pensar en ello, es decir, un conocimiento
actual, sino que puede tambin integrarse con algunos conocimientos actualizables.
Existen algunos contenidos de conciencia que no pueden ser escindidos de otros que se piensan, es decir que
cuando se focaliza la consciencia sobre algunos objetos, hay un co-pensar en otros, que no pueden separarse
de los anteriores, sin ninguna necesidad de que expresamente se piense en los segundos. El que tiene acceso
carnal tpico del art. 120, no est pensando en que la mujer es mayor de 12 o menos de 15 aos. Todos esos
contenidos de conciencia (conocimientos efectivos) los est co-pensando y, de ese co-pensar, surge el coquerer.
Dolo y conocimiento de la antijuridicidad.(Zaffaroni)
En el CP argentino no hay una definicin de dolo. El concepto legal de dolo puede obtenerse de la frmula de la
tentativa (Art. 42), que dice el que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecucin.... El dolo
es precisamente el fin de cometer un delito determinado.
La mayor parte de la doctrina nacional pretende que el concepto de dolo se obtiene del inc. 1 del art. 34 a
contrario sensu: hay dolos cuando se comprende la criminalidad del acto y se dirigen las acciones. Nos
apartamos de esta posicin por los siguientes argumentos:
a)
La comprensin de la criminalidad implica el conocimiento de los elementos del tipo objetivo y el
conocimiento de la antijuridicidad, adems de sui comprensin, que es algo diferente. La imposibilidad de
comprensin de la criminalidad del acto no es la falta de dolo, porque, de ser as, el inc. 1 del art. 34 se referira
slo a los delitos dolosos, debiendo hallarse fuera de l la frmula de la inimputabilidad para los delitos
culposos, lo que sera desatinado y en modo alguno fue sostenido por nadie.
b)
Quienes entiende comprensin como conocimiento, no pueden negar que el conocimiento de la
antijuridicidad debe ser algo distinto a los conocimientos del tipo objetivo; no pueden exigir que en el dolo un
conocimiento efectivo de la antijuridicidad, porque hay dolo cuando el sujeto conoce la antijuridicidad como
cuando le importa si su conducta es antijurdica. Tan dolosa es la conducta de quienes saben que est prohibido
contraer matrimonio cuando existe impedimento que cause su nulidad absoluta (Art. 134) como la de quienes lo
sospechan y ni siquiera tienen inters en averiguarlos o saberlos. El conocimiento e la antijuridicidad no sera un
conocimiento efectivo, sino potencial, es decir, un no cocimiento.
26

El dolo no pasa de ser el querer la realizacin del tipo objetivo, que surge de la frmula legal de la tentativa, y
que para nada necesita del conocimiento de la antijuridicidad ni de su posibilidad.
Clases de dolo segn el aspecto conativo (voluntad dolosa).(Zaff)
El dolo no slo requiere que el autor haya conocido los elementos del tipo objetivo, sino adems que haya tenido
voluntad de realizarlo, es decir, de realizar el comportamiento prohibido por la norma. Este problema presupone
una respuesta a la pregunta siguiente: cundo se puede afirmar que el autor ha querido la realizacin del tipo?
Dolo directo
En primer lugar puede decirse que el autor ha querido o tenido voluntad para realizar el tipo cuando esta
realizacin era directamente perseguida por su voluntad y era la meta de su voluntad. Ej: el autor quiere la
muerte de B y dirige su accin a producirla, es decir, quiere matar a B y lo mata. Cuando la realizacin del tipo
es la meta del autor estamos en presencia del dolo directo.
En el dolo directo el autor quiere directamente la produccin del resultado tpico, sea como el fin directamente
propuesto o sea como uno de los medios para obtener ese fin. Cuando se trata del fin directamente querido se
llama dolo directo de primer grado y cuando se quiere el resultado como necesaria consecuencia del medio
elegido para la obtencin del fin, se llama dolo directo de segundo grado o dolo de consecuencias
necesarias.
Dolo indirecto o de segundo grado
Tambin admitiremos el dolo cuando la realizacin del tipo no haya sido la meta del autor, pero ste se la ha
representado como necesaria o como posible.
Cuando el autor se representa la relacin del tipo como necesaria se dar dolo indirecto o dolo directo de
segundo grado o dolo de consecuencias necesarias.
Ej: el que quiere matar a otro poniendo una bomba en su automvil y se presenta como necesaria la muerte del
acompaante, al que no desea matar; si, producida la explosin, mueren no solo aquel a quien desea matar, sino
tambin el acompaante, habr dolo directo respecto del primero y dolo indirecto respecto de este ltimo (ntese
la diferencia que existe entre tener voluntad de realizar el tipo y desear su realizacin).
Dolo eventual

En el dolo directo, el resultado se quiere directamente (como fin o como consecuencia necesaria del medio
querido), y esta forma de querer es diferente del querer un resultado concomitante cuando se lo acepta como
posibilidad: este es el dolo eventual.
Si el autor no se representa la realizacin ms que como posible, la realizacin dolosa del tipo depender de su
actitud frente a la eventual realizacin del tipo. La caracterizacin de esta actitud es singularmente discutida.
Teora del asentimiento: una primera posicin exige que el autor haya aprobado anteriormente la eventual
realizacin del tipo. Ante la representacin de la posibilidad de realizacin del tipo el autor debe haberse dicho
obro porque apruebo el eventual resultado de mi accin.
Teora de la probabilidad: afirma la existencia de dolo eventual cuando el autor se ha representado la eventual
realizacin del tipo no slo como posible, sino como probable. Cuanto mayor ha sido la probabilidad con que el
autor se ha representado la realizacin del tipo, tanto ms infundada ha sido la confianza que podra haber
tenido de que al obrar ello no ocurrira.
En la actualidad tiende a imponerse el punto de vista que estima que deber apreciarse dolo eventual si
el autor ha tomado seriamente en cuenta la posibilidad de la lesin del bien jurdico y se conforma con
ella. Tal conformidad se dar cuando el autor haya obrado sin confiar en que la realizacin del tipo no tendr
lugar y no haya hecho nada para evitarla.
El dolo eventual, conceptuado en trminos corrientes, es la conducta del que se dice que se aguante, que se
fastidie, si pasa, mala suerte, que me importa. Obsrvese que aqu no hay una aceptacin del resultado tal,
sino su aceptacin como posibilidad, como probabilidad.
Cuando un sujeto programa la causalidad para obtener una finalidad, se representa los posibles resultados
concomitantes de su conducta. En tal caso, si confa en que evitara o no sobrevendrn esos resultados, nos
hallamos con un supuesto de culpa con representacin.
El lmite entre el dolo eventual y la culpa con representacin es un terreno resbaladizo, aunque ms en el campo
procesal que en el penal. En nuestra ciencia, el limite lo da la aceptacin o el rechazo de la posibilidad de
produccin del resultado, y en el campo procesal lo que se plantea es un problema de prueba que en cada caso
27

de duda acerca de la aceptacin o rechazo de la posibilidad de produccin del resultado, impondr que el
tribunal considere que hay culpa.
Dol
o

Directo
Eventual

De primer grado: cuando el resultado es querido directamente como fin.

De segundo grado: cuando el resultado es la consecuencia necesaria del medio elegido.
Cuando el sujeto se representa la posibilidad del resultado concomitante y la incluye como
tal en la voluntad realizadora

Cabe aclarar que si bien la mayor parte de los tipos dolosos admite el dolo eventual, hay tipos dolosos que solo
pueden darse con dolo directo. Expresiones tales como a sabiendas, intencionalmente, maliciosamente, et..
Tipos subjetivos que se agotan en el dolo y tipos subjetivos que reconocen otros elementos. (Zaffaroni)

A.
B.

1.
2.

Todos los tipos dolosos exigen que haya una cierta congruencia entre sus aspectos objetivo y subjetivo. Esta
congruencia no siempre es de la misma entidad: hay tipos dolosos que requieren nicamente que su aspecto
subjetivo contenga el querer la realizacin del tipo objetivo (que es el dolo).
Todos los tipos dolosos exigen una congruencia entre sus aspectos objetivo y subjetivo.
Hay tipos dolosos en que esta congruencia basta que sea simtrica, es decir, que el tipo subjetivo contenga
solo el querer la realizacin del tipo objetivo (dolo).
Hay otros tipos dolosos en que la congruencia es asimtrica, porque exigen algo ms que la simple realizacin
del tipo objetivo (algo ms que el dolo). Son los llamados elementos subjetivos del tipo distintos del dolo.
Los elementos subjetivos del tipo distintos del dolo.
La estructura de los tipos dolosos en general admite tipos simtricos en los que su aspecto subjetivo se agota en
el dolo y tipos asimtricos que tienen elementos o requerimientos subjetivos que exceden del dolo. Si dolo es el
querer del resultado tpico, sern estos elementos subjetivos los que se requieran en los tipos y que difieren del
mero querer la realizacin del tipo objetivo.
Estos requerimientos pueden ser de dos distintas naturalezas:
Unos son ultra-intenciones, particulares direcciones de la voluntad, que van ms all del querer la realizacin
del tipo objetivo
Otros son particulares disposiciones internas del sujeto activo.
A las ultra intenciones pertenece, por ejemplo, el propsito de evitar la deshonra, que puede acompaar al dolo
de homicidio en el tipo subjetivo del infanticidio.
A las disposiciones internas pertenece, por ejemplo, la alevosa, que requiere que la muerte sea cometida
aprovechando la indefensin de la vctima y no solo conocindola.
Conforme a las dos clases de elementos subjetivos que hemos aludido, en que unos se caracterizan por ser
portadores de una intencin que va ms all de obtener el resultado tpico, y en que otros se caracterizan por
una particular disposicin del nimo del autor, consideramos que hay tipos que contienen elementos subjetivos
distintos del dolo, que pueden considerarse de tendencia interna sobrante o trascendente y otros
de tendencia interna peculiar.
Cortados delitos de resultado: cuando el sujeto realiza la conducta para que se produzca un resultado ulterior,
ya sin su intervencin. Por ejemplo, el infanticidio en que la madre mata para ocultar su deshonra, en el que el
resultado de ocultamiento de la deshonra tiene lugar posteriormente, sin que haga nada ms.
Delitos incompletos de dos actos: son aquellos tipos en que el agente realiza una conducta como paso previo
para otra. As sucede en el homicidio calificado cuando el agente mata para preparar, facilitar o consumar otro
delito.
Llamamos tipos con tendencia interna trascendente a aquellos que requieren que la conducta se dirija a la
obtencin de un objetivo que se halla ms all del puro resultado o produccin de la objetividad tpica (por eso la
expresin trascendente).
Llamamos tipos de tendencia interna peculiar a los que se configuran con una tendencia interna del sujeto
que no se exterioriza en forma completa, es decir, lo que se ha llamado "momentos especiales del nimo". Por
ejemplo, la alevosa donde el grado de injusto es por lo general mayor cuando los bienes jurdicos se hallan en
situacin en que su titular no puede protegerlos, como ser, el abigeato, el hurto calamitoso o la vida.

28

Los especiales elementos subjetivos de la autora(Bacigalupo)

Estos elementos se designan tambin como elementos subjetivos de lo injusto o del tipo. Esta designacin tiene
una explicacin histrica. El descubrimiento de los elementos subjetivos a los que estamos haciendo referencia
tuvo lugar en un momento en que a lo injusto (lo ilcito) solo correspondan elementos objetivos.
La comprobacin de que para la adecuacin tpica de algunos delitos era preciso tomar en cuenta la tendencia
subjetiva del autor al realizar la accin hizo pensar en que lo injusto deba introducirse en una categora de
elementos que hasta entonces haban pertenecido a la culpabilidad por su carcter subjetivo. Al desarrollarse
ms esta nueva concepcin de lo ilcito se acab trasladando tambin el dolo a lo ilcito. Esta tarea estuvo a
cargo de la teora finalista de la accin.
Los elementos especiales de la autora se dan junto al dolo en los tipos penales que requieren que el autor
adems de haber querido la realizacin del tipo haya perseguido con ella una finalidad ulterior (Ej: en el caso del
delito de rapto, es preciso que el autor haya querido la realizacin del tipo con miras deshonestas; lo mismo
ocurre con el homicidio cometido para preparar, facilitar u ocultar otro delito).
La diferencia entre estos elementos y el dolo es clara: mientras el dolo consiste en la voluntad de realizar el tipo,
esta finalidad ulterior del autor trasciende la consumacin del delito y se dirige a un fin jurdicamente
desaprobado.
Los especiales elementos del nimo (Bacigalupo)
Son tambin elementos del tipo subjetivo, aun cuando deba reconocerse que su lugar sistemtico es discutido.
Se trata de la actitud que pone de manifiesto el autor en la realizacin del acto tpico y que determina un especial
disvalor tico-social de la accin (Ej: el homicidio agravado por placer). En la dogmtica latinoamericana estos
elementos solo excepcionalmente son reconocidos.
El error sobre los elementos del tipo objetivo(Bacigalupo)
El dolo se compone de dos elementos: el conocimiento de los elementos del tipo objetivo y la voluntad de
realizacin. Habr conocimiento siempre y cuando el autor no haya obrado con error o ignorancia respecto de
alguno de los elementos del tipo objetivo. Si el autor tiene una falsa representacin de un elemento del tipo
objetivo (error) o si directamente ignora su existencia faltar el elemento cognitivo del dolo, es decir, el
conocimiento de los elementos del tipo objetivo.
Paralelamente, desaparecer la voluntad de realizacin del tipo, pues como consecuencia del error el autor no
puede haber tenido voluntad de realizar un hecho que no es el tpico segn su conocimiento.
As, el que no sabe que dispara sobre otro porque lo ha confundido en la oscuridad con un animal, tampoco
tiene la voluntad de matar a otro, ya que quiere un hecho que no es de acuerdo con su representacin- matar a
otro.
En consecuencia, el error sobre los elementos del tipo objetivo excluye el dolo, o dicho de otra forma, el error de
tipo excluye el dolo.
La exclusin del dolo, sin embargo, no significa tambin exclusin de la responsabilidad penal. Si el autor ha
incurrido en un error de tipo por falta de cuidado (por obrar negligente), la realizacin del tipo no ser dolosa,
pero ser una realizacin del tipo culposa. En estos casos el autor ser punible si el delito correspondiente est
amenazado con pena en la ley para su realizacin culposa. Por lo tanto podemos resumir los efectos de las
distintas formas de error de tipo de la siguiente manera:

As, siguiendo con el ejemplo anterior, si el autor omiti las comprobaciones que el cuidado debido exiga al
disparar sobre otro al que confundi con un animal, habr obrado sin dolo, pero ser responsable por la
realizacin culposa (negligente) del tipo de homicidio (homicidio culposo. Art. 84, Cd. Penal).
El error sobre los elementos del tipo puede recaer sobre un elemento sin el cual desaparece totalmente la
tipicidad (Ej: el autor cree apoderarse de una cosa de su propiedad) o bien sobre una circunstancia agravante o
atenuante (Ej: el autor no sabe que mata a su padre, aunque quiere matar a otro y por lo tanto tiene dolo de
homicidio; pero este no alcanza a la circunstancia agravante del parentesco).
Diferencia con el error de prohibicin:
Todo error que determina la imposibilidad de la voluntad realizadora del tipo objetivo es un error de tipo.
29

El error de prohibicin puede eliminar la posibilidad exigible de comprender la antijuridicidad y, como

consecuencia, hacer que la conducta, pese a ser tpica y antijurdica, no sea reprochable (culpable).
El error de tipo afecta al dolo, el de prohibicin a la comprensin de la antijuridicidad.
El error de tipo se da cuando vulgarmente el hombre no sabe lo que hace: el de prohibicin cuando sabe lo
que hace pero cree que o es contrario al orden jurdico:
El error de tipo elimina la tipicidad dolosa: el de prohibicin puede eliminar la culpabilidad.
Ejemplos de errores de tipo.
Ejemplos de errores de prohibicin.
A acciona un arma que cree descargada, pero est A cree que le va a matar un ladrn y le dispara para
cargada y causa la muerte de B.
defenderse. En realidad era su amigo B que estaba
bromeando.
Una mujer embarazada ingiere un tranquilizante que Una mujer embarazada proveniente de un pas en
resulta ser un abortivo y que le provoca un aborto.
que no est penado el aborto, ingiere un abortivo
creyendo que no est prohibido hacerlo.
Un estudiante regala un analgsico a un compaero, Una mujer gorda regala un barbitrico a su amiga,
que en realidad es un barbitrico.
para adelgazar, ignorando que est prohibido.
Un cliente toca un jarrn sin saber que sirve de apoyo Un indgena rompe un mueco en un comercio
a una estantera que se desploma rompiendo un porque cree (conforme a las creencias del lugar de
mueco.
que proviene) que tiene poderes malficos y que le
causara la muerte.
Un sujeto se lleva un abrigo ajeno, creyendo que es el Un sujeto se lleva un abrigo ajeno porque piensa
propio.
usarlo y devolverlo al da siguiente, creyendo que eso
no es delito.
Error sobre el nexo causal
Normalmente el autor se representa la realizacin del suceso que conducir al resultado de su accin de una
manera que no coincide totalmente con el curso seguido luego por la realizacin.
Por ejemplo: el autor quiere matar a otro, que no sabe nadar, arrojndolo desde un puente a un ro; la vctima
muere, sin embargo, al dar con la cabeza en uno de los pilares del puente y antes de llegar al agua.
En este caso el desarrollo del hecho que el autor se represent y el que realmente tuvo lugar no coinciden
totalmente. Sin embargo, la divergencia no es esencial y, por lo tanto, no hay razn para la exclusin del dolo.
Distinta es la cuestin cuando la divergencia es esencial.
Por ejemplo: el autor quiere abofetear a otro, quien para evitar los golpes se hecha bruscamente hacia atrs,
pierde el equilibrio y cae por una ventana muriendo. El autor se represent aqu una lesin leve y se produjo, en
realidad, la muerte del otro.
En este caso, el desarrollo del suceso es totalmente diferente del que pens el autor al obrar y, por lo tanto,
deber admitirse un error sobre el desarrollo del suceso o un error sobre el nexo causal.
Para establecer cuando la divergencia es esencial o no resulta de utilidad emplear el criterio de la teora de la
causalidad adecuada (comprobar si el desarrollo del suceso se aparta de lo que la experiencia general indica).

Curso causal

sufre un desvo

(Hilo conductor fsico)

(No esencial)

se produce el resultado

No elimina el dolo.

30

(Ejemplo: Si un sujeto quiere empujar a otro desde un puente para que muera ahogado y cuando lo empuja la
victima muere porque se fractura el crneo con la piedra, se configura una desviacin no esencial del curso
causal que no elimina de modo alguno el dolo)
Curso causal

sufre un desvo

se produce el resultado

(Esencial)

Elimina el dolo.

(Ejemplo: el autor quiere abofetear a otro, quien para evitar los golpes se hecha bruscamente hacia atrs, pierde
el equilibrio y cae por una ventana muriendo. El autor se represent aqu una lesin leve y se produjo, en
realidad, la muerte del otro. Habr una desviacin esencial del curso causal que eliminara el dolo).

Error in persona
El error in persona es, en verdad, un error sobre la identidad de la persona.
Por ejemplo: A paga a B para que mate a C; B confunde a D con C y mata a D, creyendo haber matado a C.
En cuanto a las consecuencias que tiene el error in persona encontramos opiniones disidentes:
Bacigalupo: El error sobre la identidad de la persona es tpicamente irrelevante pues el tipo penal del homicidio
slo exige que se mate a otro y B ha querido matar a otro. Si la identidad es tpicamente relevante(por ejemplo:
en el parricidio) la ignorancia de la identidad de la persona excluir la agravacin o, en su caso, la atenuacin.
Zaffaroni:El error in persona se presenta cuando se cree dirigir la conducta contra un objeto pero en realidad se
la dirige a se afecta otro objeto. Cuando los objetos no son equivalentes desaparecer el dolo, como es el caso
de alguien que tiene acceso carnal con su mujer creyendo que era la ajena, no presentndose entonces el dolo
por adulterio; o bien no hay dolo de hurto si alguien se apodera de una cosa propia creyendo que era ajena. En
estos casos desaparece el dolo porque ste es el querer la realizacin del tipo objetivo con conocimiento de sus
elementos, cuando en realidad estn faltando esos elementos, que slo existen en la imaginacin del
autor.Cuando los objetos son equivalentes, la solucin cambia porque la desviacin resulta irrelevante para el
dolo. Quien confunde a su enemigo con su vecino y dirige su conducta a matar a su vecino y le mata, cometer
homicidio.
Objetos equivalentes:
A quiere matar a B pero se confunde y mata a C

Error en la persona

A con respecto a C = Homicidio doloso

B no existe, solo existe en la mente de A

La diferencia fundamental que existe entre este supuesto y el de la Aberratio ictus es que en la ltima, la
accin se dirige contra una persona y afecta a otra, en tanto que en el error en la persona la conducta se
dirige y consuma contra una determinada persona.
31

Objetos NO equivalentes:

A dispara a B creyendo que es un oso y pero en realidad es un hombre

A con respecto de B = Homicidio culposo

eliminado.

Cuando los objetos no son equivalentes el dolo queda

Aberratio Ictus (Error de golpe)

Es el caso en que una conducta se dirige contra un objeto, pero afecta a otro objeto, al que no se quera ni se
aceptaba la posibilidad de afectar.
Ejemplo: A quiere matar a B, que est sentado junto a C; apunta mal y en lugar de matar a B, mata a C, a quien
no quera matar.
Para este caso se ofrece, en la teora, dos soluciones.
Bacigalupo: este autor sostiene que no se diferencia del error in persona, y estima que debe tratarse como un
homicidio doloso consumado. El autor quiso matar a otro y el resultado es una concrecin del peligro
representado por su accin.
Zaffaroni: piensa que el autor no logr consumar el hecho que quera (Matar a B) y que a este respecto solo
puede haber tentativa de homicidio, y que adems mat a C, sin quererlo, pero por falta de cuidado, lo que
constituye un homicidio culposo, y que ambos hechos concurren idealmente.
Entonces, segn Zaffaroni puede suceder que el objeto de la conducta y el ente que resulta afectado no sean
equivalentes, como cuando alguien dispara contra el dueo y lesiona al perro. En este caso habr una tentativa
de homicidio, porque la lesin del pero constituye un dao y el dao culposo es atpico.
Para este autor sucede lo mismo cuando los objetos son equivalentes, ya que si alguien dispara contra otro
matando a un tercero, tendremos un concurso ideal de tentativa de homicidio con homicidio culposo. No
obstante un sector doctrinario afirma que en ese caso hay un homicidio doloso consumado, porque el autor
quera matar a un hombre y mat a un hombre (aunque Zaffaroni no est de acuerdo con esta solucin).
Cuando los objetos son equivalentes:
A dispara contra B, pero la bala se deba y mata a C
desviacin del curso causal y del resultado.
A con respecto a B = Homicidio doloso en grado de tentativa (Art.42).
A con respecto a C = Homicidio culposo.
(Cuando la conducta encuadra en 2 o ms tipos penales se denomina CONCURSO IDEAL)
Cuando los objetos NO son equivalentes:
A dispara a B pero mata a C (que es un perro)
desviacin del curso causal y del resultado.
A con respecto de B = Homicidio doloso en grado de tentativa
A con respecto de C = seria dao, pero como no existe el Dao Culposo, estaramos frente a una conducta
atpica.
Dolus Generalis
Es un error sobre la causalidad en que el autor cree haber alcanzado el resultado, pero en realidad ste
sobreviene dentro del curso causal con posterioridad.
Ejemplo: A quiere matar a B a golpes con un bastn; luego de propinarle un nmero considerable de golpes en
el cuerpo y en la cabeza cree haberle producido la muerte; para ocultar el cadver lo arroja a un pozo con agua.
Al descubrirse el hecho, los mdicos comprueban que B muri ahogado y que, por lo tanto, no estaba muerto,
como crey A, cuando ste lo arroj al pozo. En consecuencia, cuando el autor quiso matar no logr el
resultado; cuando crey que no estaba matando (porque pensaba que arrojaba la pozo a un cadver) produjo el
resultado de muerte.
Las opiniones se dividen en lo que respecta al tratamiento de estos casos:
32

Bacigalupo: se trata de un nico hecho en el que debe admitirse un dolo general de matar que se concret en la
obtencin del resultado (es decir, homicidio doloso).
Zaffaroni: deben admitirse dos acciones diferentes; en el primer tramo, tentativa de homicidio, y, en el segundo,
homicidio culposo (en concurso real). Esta teora es la preferible, siempre y cuando la decisin de realizar el
segundo tramo del hecho sea sobreviniente. Si el autor desde el comienzo pens ocultar el cadver de la
manera en que lo hizo solo habr una desviacin no esencial del nexo causal.
Explicado de mejor manera:

1. Si hay una sola conducta, que la muerte se haya producido por los golpes o por el entierro es irrelevante; pero
para que haya una conducta es necesario que haya un plan unitario, es decir, una unidad de decisin que
implica matar y enterrar para ocultar el cuerpo. En este caso es homicidio doloso consumado.
2. Si existen dos conductas, es decir, hay dos planteamientos sucesivos de la causalidad, en el primero de los
cuales el sujeto quiere matar a golpes y en el segundo cuando ya cree haber causado la muerte de su vctima,
se le ocurre enterrar el cuerpo para ocultarlo. Sera entonces un concurso real de tentativa de homicidio y
homicidio culposo.

Ejemplo:
A golpea a B y creyndolo muerto (pero en realidad esta desmayado), para simular suicidio lo cuelga de un
rbol, por lo que B muere de ahorcamiento.
A con respecto a B = Homicidio doloso
Hay una conducta, que la muerte se haya producido por los golpes o
por el ahorcamiento es irrelevante (se trata de un error irrelevante acerca de la causalidad)

Unidad 7:
Teora del Delito (Delito Imprudente)
a) Tipos activos culposos o imprudentes.
Estructura.
Todas las acciones que tipifican los tipos dolosos son concebibles en la comisin por negligencia, pero slo
algunas estn tipificadas.
La comisin culposa del hurto, del robo, de la violacin, de la estafa, etc. Son atpicas. Las viejas legislaciones
tipificaban el llamado crimen culpae, penando la comisin culposa de cualquier delito; hoy casi todas las
legislaciones siguen el mismo criterio de la ley argentina, o sea, el del nmero cerrado de tipos culposos,
tambin llamado de numerus clausus.
La accin culposa tiene finalidad, pues las acciones sin finalidad no son acciones. Adems, la finalidad no es
irrelevante en los tipos culposos, porque si bien no se individualiza la conducta por la finalidad, es necesario
conocer sta para poder determinar la tipicidad imprudente. Sin la finalidad no se puede conocer el deber de
cuidado. Si no sabemos qu accin realizaba el agente no podemos preguntarnos por el deber de cuidado que
debe violar la accin.
En tanto que el tipo doloso individualiza la accin prohibida por el fin perseguido por ella, el tipo culposo lo hace
en razn de que la programacin de la causalidad, por violar un deber de cuidado, produce el resultado tpico.
Esto no significa que la accin imprudente no tenga finalidad, simplemente que no se individualiza la conducta
prohibida en razn de esa finalidad, sino en razn de la falta de cuidado con que se la persigue.
Ej: no se pena la accin final de conducir un vehculo, sino hacerlo a exceso de velocidad.
33

Los tipos culposos

En nuestro CP no hay una definicin o concepto de culpa en su parte general; pero dicho concepto puede
constituirse a partir de los tipos culposos que hay en la parte especial.
Solo son tpicas las conductas culposas que as se tipifican en la parte especial y a ellas hay que recurrir para
construir el concepto general de culpa.
Tanto los tipos dolosos como los culposos prohben conductas.

Dolo =

prohbe el resultado.

Diferencia

Culpa = forma en que se prohbe la conducta.

Tipo culposo= Negligencia, imprudencia, impericia en el arte o profesin e inobservancia de los

reglamentos. (Si no aparece esta forma es un tipo doloso).
b) Componentes objetivos del tipo culposo.
La doctrina dominante expresa que el tipo objetivo del delito imprudente est compuesto por dos elementos: la
infraccin del deber de cuidado (desvalor de la accin) y la imputacin objetiva del resultado (desvalor del
resultado); asimismo, tambin habr de analizarse dentro de este ltimo tem el llamado principio de confianza,
dada la importancia que reviste en este tema.

La violacin del deber de cuidado.

Habiendo fracasado todas las tentativas de valerse de la causalidad para individualizar la conducta culposa,
pas a desempear un primersimo papel la violacin del deber de cuidado.
Resulta claro que el deber de cuidado debe ser violado por una conducta, porque es inadmisible que haya
procesos causales que violen deberes de cuidado.
El deber de cuidado debe determinarse conforme a la situacin jurdica y social de cada hombre, es necesario
tener en cuenta el conocimiento y capacidades concretos del autor (Jakobs). No es parejo el deber de cuidado
que tiene a su cargo el conductor de un vehculo individual y el de uno de transporte colectivo.
Estos problemas se solucionan en la ciencia penal contempornea acudiendo al principio de confianza, segn
el cual resulta conforme al deber de cuidado la conducta del que en cualquier actividad compartida mantiene la
confianza en que el otro se comportara conforme al deber de cuidado mientras no tenga razn suficiente para
dudar o creer lo contrario.
Relacin de determinacin entre la violacin del deber de cuidado y el resultado

Caso 1: Quien conduciendo un vehculo causa la muerte o lesiona a alguien, comprobndose que haba violado
un deber de cuidado en razn de que conduca con la licencia vencida, no realiza por ello una conducta culposa
de homicidio o de lesiones, puesto que queda la posibilidad de que el sujeto habiendo renovado la licencia, el
resultado se hubiese producido de la misma forma.

Caso 2: Quien conduce por una carretera a excesiva velocidad, viola un deber de cuidado, pero no habr
homicidio culposo si arrolla al suicida que diez metros antes se arroja al paso del vehculo, porque aun en el
caso en que no hubiese excedido la velocidad prudente tampoco hubiese podido frenar ni esquivar al sujeto.
34

Estos casos demuestran que no basta con que la conducta sea violatoria del deber de cuidado y cause el
resultado. La violacin del deber de cuidado deber ser determinante del resultado.

El fundamento legal para exigir la relacin de determinacin en nuestro derecho lo hallamos en el por del Art.84
(el que por imprudencia, negligencia...o inobservancia de los deberes de cuidado a su cargo), que implica que
para nuestra ley no basta con que el resultado se haya causado, sino que requiere que se lo haya causado en
razn de la violacin del deber de cuidado.

Conducta diligente = resultado

Conducta diligente = evita el resultado

No fue determinante.

Es determinante.

Por ello, a veces, en vez de hablar de infraccin de deberes de cuidado es mejor hablar de creacin de un riesgo
jurdicamente desaprobado.
Imputacin objetiva del resultado

a)
b)

a)
b)

El resultado debe haber sido la concrecin del riesgo creado por la accin del sujeto, debe ser imputable
objetivamente a la accin que infringi el deber de cuidado, o si se quiere, a la que ha creado un riesgo no
permitido.
Este requisito que vincula el resultado con el peligro creado o la infraccin al deber de cuidado -postulado de la
teora de la imputacin objetiva- es denominado por la doctrina como conexin de antijuridicidad, causalidad
de la evitabilidad, nexo de determinacin o concrecin de la creacin de peligro no permitido. Este concepto
se basa en que no es suficiente la relacin causal, sino que debe darse una relacin de otro carcter, puramente
normativa.
En este mismo sentido, cabe sealar que para que el resultado pueda ser imputado a la imprudencia de la
accin, se requiere una doble exigencia:
la relacin de causalidad entre la accin y el resultado y
la causacin del resultado no debe ser ajena a la finalidad de proteccin de la norma de cuidado infringida.
Respecto de la relacin de causalidad, diversas posiciones jurdicas fueron ensayadas a fin de acreditar que un
determinado hecho produce jurdicamente- un determinado resultado, y van desde las llamadas teoras de la
causalidad (teoras de la equivalencia de las condiciones, de la causa eficiente, de la causalidad adecuada, etc.)
hasta las modernas teoras en base a la imputacin objetiva. La doctrina actual en mayor medida se embarca en
esta ltima postura.
En cuanto al restante requisito expuesto, se precisa que adems de la relacin de causalidad, la causacin del
resultado se incluya dentro de la finalidad de proteccin de la norma de prudencia vulnerada. De ello resulta
que tal exigencia faltar cuando:
pese a haberse incrementado el riesgo, no era previsible el resultado causado;
el resultado nada tenga que ver con la infraccin cometida (por ejemplo, el conductor que excede el lmite de
velocidad y atropella al suicida que se arroja bajo las ruedas del automotor); y c) en los casos de
comportamiento alternativo correcto, esto es, cuando el resultado se haya causado por la conducta imprudente
del sujeto activo, pero se hubiese causado igual con otro conducta no imprudente (v.gr., los clebres caso del
ciclista un camin atropell a un ciclista mientras se adelantaba a una distancia antirreglamentaria, pero
porque el ciclista, ebrio, se abalanz sobre l de manera que tambin hubiera sido atropellado aunque el
35

camionero hubiera guardado la distancia requerida- y caso del pelo de cabra una fbrica de pinceles utiliz sin
desinfectar, pese a que deba hacerlo, pelos de cabra cuyo empleo ocasion la muerte de cuatro trabajadores,
pero despus se comprob que portaban grmenes que probablemente no habran podido ser eliminados por la
desinfeccin-); en estos casos de comportamiento alternativo correcto, la doctrina dominante exige para la
imputacin del resultado, en virtud del principio in dubio pro reo, la seguridad o una probabilidad rayana a la
seguridad- de que si la accin no hubiese sido imprudente no se hubiera producido el resultado.
Por otro lado, se ha sostenido con razn que en nuestro derecho la cuestin resulta clara en virtud del uso de la
preposicin por el Cdigo Penal (v.gr. artculos 84, 94, 189, 262, 281 -segundo prrafo-, entre otros, de dicho
ordenamiento legal). Pero, tambin es cierto que aunque el Cdigo Penal no lo expresase de esa forma y usara
un giro gramatical distinto, la conexin entre violacin del deber de cuidado y el resultado tiene que considerarse
implcita, evitando la confusin entre lo puramente causal y lo normativo.
El principio de confianza
Un aspecto importante de la imputacin objetiva del resultado es el llamado principio de confianza, segn el cual
no viola el deber de cuidado la accin del sujeto que confa en que el otro se comportar correctamente,
mientras no tenga razn suficiente para dudar o creer lo contrario. Este principio tiene incidencia preponderante
en el tema de los accidentes de trnsito, en la cooperacin con divisin de trabajo y respecto de delitos dolosos
de otros.
En cuanto al derecho que regula la circulacin de automotores -tomando este tem como ejemplo-, seala Roxin
que mientras que las normas jurdicas en general y las normas de trnsito en particular proporcionan indicios
acerca de la existencia de creacin de un peligro no permitido, el principio de confianza sirve para la negacin de
un incremento del peligro inadmisible. Este principio establece en su forma ms general que, quien se comporta
debidamente (por ejemplo, en la circulacin), puede confiar en que otros tambin lo hagan, siempre y cuando no
existan indicios concretos para suponer lo contrario (as, v. gr., quien tiene prioridad de paso no precisa reducir la
velocidad en atencin a posibles infracciones de otros conductores sino que, por regla general, puede partir de la
base que se respetar su prioridad de paso).
Este principio no rige cuando la confianza en el comportamiento debido de otros est manifiestamente
injustificada. Ello se da, por ejemplo, en situaciones de trnsito peligrosas y complicadas, cuando involucra nios
pequeos, y en general en cualquier otro caso en que otro interviniente en el trnsito demuestre que no se atiene
a las reglas, como el conductor que se da cuenta de que otro no observa la prioridad de paso, en cuyo caso
debe parar y no puede pasar confiando en su derecho.
Asimismo, es incorrecto negar el principio de confianza a quien a su vez se comporta antijurdicamente, si la
infraccin de trnsito de ste no ha repercutido en el resultado (por ejemplo, el caso del conductor que ha
consumido alcohol y que, a pesar de ello, debe quedar exento de responsabilidad penal invocando el principio de
confianza cuando otro no respeta su prioridad de paso y el accidente tampoco habra sido evitable para el
conductor sobrio).
El principio de confianza en la cooperacin en la divisin del trabajo se da sobre todo en el mbito de la
actuacin mdica, como ser un equipo de operaciones, donde los mdicos especialistas que participan en una
intervencin quirrgica pueden confiar en la colaboracin correcta del colega de la otra especialidad. Pero es
manifestacin de ese principio de confianza, el que se deba objetar y, en su caso, corregir los errores
manifiestos de otros, por lo que cuando stos aparecen, desaparece la confianza para los otros integrantes del
equipo. Adems, en la cooperacin con divisin de trabajo, el principio de confianza puede retroceder cuando los
intervinientes poseen especiales deberes de vigilancia (por ejemplo, del mdico jefe que dirige la operacin
respecto del mdico asistente an inexperto).
El principio de confianza tambin rige en cuanto por regla general se puede confiar en que otros no cometan
delitos dolosos, pues la venta o la transmisin de objetos que pueden causar peligro (v. gr. cuchillos, martillos,
etc.) no seran posibles si se hubiera de contar con la comisin de delitos dolosos por los compradores o dems
receptores. Ello as en la medida en que se trata de un riesgo permitido, ya que los peligros inevitables se
soportan en atencin a las ventajas individuales y sociales que el principio de confianza ofrece tambin en este
terreno. En este punto radica el ncleo de la teora de la prohibicin de regreso, segn la cual la cooperacin no
dolosa de delitos dolosos es impune. Conviene aclarar siguiendo a Roxin- que no se trata de que el hecho
doloso del autor inmediato interrumpe el nexo causal, o de que en virtud de la impunidad de la participacin
imprudente no pueda hacerse responsable en ningn caso al tercero imprudente; pues no es posible concebir un
nexo causal simultneamente como existente e interrumpido, y dado que en los delitos imprudentes rige el
concepto unitario de autor, en el supuesto de causacin imprudente de un hecho doloso no habra participacin,
sino autora imprudente.
36

c) Aspectos subjetivos.

Violacin del deber de cuidado (desvalor de la accin)

Aspecto objetivo
Imputacin objetiva del resultado (desvalor del resultado)

Finalidad
Aspecto subjetivo
Previsibilidad = prever el resultado
El aspecto subjetivo del tipo culposo. Naturaleza.
Hablamos de tipo objetivo y subjetivo culposo, por razones de conveniencia de ordenamiento expositivo, pero lo
cierto es que para determinar la presencia de aspectos que hacen al tipo objetivo concretamente, la violacin del
deber de cuidado y la posibilidad de previsin del resultado (previsibilidad).
Por otra parte en el aspecto cognoscitivo del tipo subjetivo culposo hay un conocimiento potencial, es decir, una
posibilidad de conocimiento, no requirindose un conocimiento efectivo, como sucede en el caso del dolo.
Componentes subjetivos.
El tipo subjetivo culposo se integra en un aspecto conativo y un aspecto intelectual o cognoscitivo. El aspecto
conativo es la voluntad de realizar la conducta final de que se trate con los medios elegidos, cuya funcin
dentro de la estructura tpica culposa ya hemos visto.
El aspecto cognoscitivo o intelectual de la culpa es la posibilidad de conocer el peligro que la conducta
crea para los bienes jurdicos ajenos y de prever la posibilidad del resultado conforme a este
conocimiento. Este aspecto se denomina previsibilidad.
Es imprevisible el resultado para el albail, que no puede prever que el ladrillo que coloca se aflojar pasados
veinte aos y caer hundiendo el crneo de un paseante.
En lugar, hay un error invencible de tipo, que tambin elimina la previsibilidad, cuando alguien conduce por un
camino sinuoso atendiendo todas las indicaciones, pero causa un accidente porque circula en direccin
prohibida, debido a que alguien haba cambiado las originales indicaciones de los carteles.
Se encuentra en error invencible de tipo quien descarga bultos de un camin, que cree que contienen lana
porque as estn rotulados, y uno de ellos resulta conteniendo un explosivo que al arrojarlo del vehculo estalla,
causando lesiones.
La ignorancia invencible que elimina la previsibilidad conforme a la capacidad de previsin de cada individuo.
Conducta. Finalidad en la conducta culposa.
El tipo culposo, al igual que el doloso, no hace nada distinto que individualizar una conducta. Si la conducta no
se concibe sin voluntad, y la voluntad no se concibe sin finalidad, la conducta que individualiza el tipo culposo
tendr una finalidad, al igual que la que individualiza el tipo doloso.
Los tipos (dolosos y culposos) contienen prohibiciones de conductas.
El tipo culposo no individualiza la conducta por la finalidad sino porque en la forma en que se obtiene esa
finalidad se viola un deber de cuidado.
Asentado que el tipo culposo prohbe una conducta que es tan final como cualquier otra, cabe precisar que, dada
su forma de deslindar la conducta prohibida, el ms importante elemento que debemos tener en cuenta en esta
forma de tipicidad es la violacin de un deber de cuidado.
37

Solo son tpicas las conductas culposas que as se tipifican en la parte especial y a ellas es a las que hay que
acudir para tratar de construir el concepto general de culpa.
Si bien se ha dicho que la imprudencia es un exceso en el actuar y la negligencia es una falta en el actuar, lo
cierto es que uno y otro caso, hay un deber de cuidado violado, que es lo importante, como se deduce del mismo
tipo cuando, en general, se refriere a los deberes a su cargo.
Los tipos culposos como tipos abiertos.
Son tipos abiertos los que deben ser completados (cerrados) por el juez, acudiendo a una disposicin o norma
de carcter general que se encuentra fuera del tipo. El tipo abierto, por s mismo, resulta insuficiente para
individualizar la conducta prohibida. Esto es lo que sucede siempre con los tipos culposos: no es posible
individualizar la conducta prohibida si no se acude a otra norma que nos indique cual es el cuidado a su cargo
que tena el sujeto activo.
La funcin del fin en el tipo culposo.
Para la determinacin del elemento ms importante del aspecto objetivo del tipo culposo, es necesario un dato
previo que viene dado por un momento subjetivo: el fin de la conducta. Si no tenemos disponible el dato que nos
informa cual era la finalidad que persegua la conducta, no sabremos de que conducta se trata y, por ende, no
podremos averiguar cul era el deber de cuidado que incumba al agente, lo que nos impedir saber si lo haba
violado y, consiguientemente, no podremos averiguar si la conducta era o no tpica.
No hay un deber de cuidado general, sino que a cada conducta corresponde u deber de cuidado. De all que sea
inevitable que los tipos culposos sean abiertos, y la nica manera de cerrarlos sea sabiendo de que conducta se
trata. Para saber que una conducta es de conducir, de demoler, de encender o de hachar, debemos saber su
finalidad, porque hay conductas que exteriormente son idnticas, que pueden causar los mismos resultados,
pero cuya diferencia emerge solo de la finalidad, lo que las hace ser conductas diferentes, a las que incumben
deberes de cuidado diferentes.
En el dolo lo tpico es la conducta en razn de su finalidad, en tanto que en la culpa lo es la conducta pero en
razn del planeamiento de la causalidad para la obtencin de la finalidad propuesta.
La funcin del resultado en los tipos culposos.
Todos los planteamientos que se han hecho de la teora de la culpa a partir del resultado, han sido
completamente errneos, precisamente por sobrevalorar la funcin del mismo, que en el tipo culposo no tiene
otra que delimitar los alcances de la prohibicin. El resultado es un delimitador de la tipicidad objetiva culposa,
que algunos han llamado componente de azar.
La realidad es que el resultado es, efectivamente, un componente de azar, que responde a la propia funcin
garantizadora que debe cumplir el tipo es un sistema de tipos legales. El resultado integra el tipo porque as lo
exige la funcin garantizadora que cumple el tipo y la ley penal en general, por no decir que todo el derecho.
Funcin del resultado

Delimitar los alcances de la prohibicin.

Delimitador de la tipicidad objetiva culposa.

Velocidad Mxima = 80 Km/h

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Caso 1: Sujeto conduce a 120km/h, llega a destino sin inconvenientes.

Caso 2: Sujeto conduce a 120km/h, atropella a una persona y la mata.
En ambos casos se viol un deber de cuidado al exceder la velocidad mxima permitida para esa carretera.
Caso 1: conducta atpica.
Caso 2: conducta tpica.
El resultado determina qu caso se debe responder y en qu caso no.

La causalidad.
La causalidad en el tipo culposo participa de las mismas penurias que el resultado pero, por lo dems, sigue
siendo un concepto fsico al igual que en el tipo doloso.
Tan causal es la conducta del que violo el deber de cuidado como la del que no lo violo: si el que no violo el
deber de cuidado no se hubiese hallado en ese lugar, la colisin no hubiera tenido lugar.
El nexo de determinacin.
No basta con que la conducta sea violatoria del deber de cuidado y cause el resultado, sino que, adems, debe
mediar una relacin de determinacin entre la violacin del deber de cuidado y la causacin del resultado, es
decir que la violacin del deber de cuidado debe ser determinante del resultado.
Causalidad hay cuando la conducta de conducir un vehculo causa a alguien la muerte, haya o no violacin del
deber de cuidado. Lo que aqu se requiere es que en una conducta que haya causado el resultado y que sea
violatoria de un deber de cuidado, el resultado venga determinado por la violacin del deber de cuidado.
Para establecer esta relacin de determinacin entre la violacin del deber de cuidado y la produccin del
resultado: debemos imaginar la conducta cuidadosa en el caso concreto, y si el resultado no hubiese
sobrevenido, habr una relacin de determinacin entre la violacin del deber de cuidado y el resultado; por el
contrario, si aun en el caso en que la conducta hubiese sido cuidadosa, el resultado se hubiese producido, no
existir relacin de determinacin entre la violacin del cuidado debido y el resultado.
CLASES DE CULPA: Culpa con representacin y culpa inconsciente.
Se llama culpa con representacin o culpa consciente a aquella en que el sujeto activo se ha representado la
posibilidad de la produccin del resultado, aunque la ha rechazado en la confianza de que llegado el momento,
lo evitar o no acontecer. Este es el lmite de la culpa con el dolo eventual.
En la culpa inconsciente o culpa sin representacin no hay un conocimiento efectivo del peligro que con la
conducta se introduce para los bienes jurdicos, porque se trata del supuesto en que el sujeto ha podido y debido
representarse la posibilidad de produccin del resultado y, sin embargo, no lo ha hecho.
La tipicidad culposa se satisface con un conocimiento potencial del peligro de los bienes jurdicos, sin que
requiera el conocimiento efectivo de dicho peligro, es decir, que la tipicidad culposa contenta con la forma
inconsciente, sin que sea menester la culpa consciente o con representacin.
Contenido del llamado principio de culpabilidad.
El principio de culpabilidad, en su formulacin ms simple, reza no hay delito sin culpabilidad.
Lo que antes se llamaba principio de culpabilidad, representa dos exigencias que deben analizarse por
separado, en dos distintos niveles de anlisis:
a)
en la tipicidad, implica la necesidad de que la conducta (para ser tpica) deba al menos ser
culposa;
b)
en la culpabilidad, implica que no hay delio si el injusto no es reprochable al autor.

39

Violacin del nullum crimen sine culpa: la responsabilidad objetiva.

La imputacin de la produccin de un resultado, fundada en la causacin del mismo, es lo que se llama
responsabilidad objetiva.
No solo hay responsabilidad cuando se pena una conducta solo porque ha causado un resultado, sino tambin
cuando se agrava la pena por la misma razn. Ambos casos implican, pues, violaciones al principio nullum
crimen sine causa.
La preterintencin y otros supuestos.
La preterintencin es el caso en que se tipifica conjuntamente una conducta como dolosa por dirigirse a un fin
tpico y como culposa por la causacin de otro resultado.

Las figuras abarcan supuestos en que una sola

conducta tpica.

De un tipo doloso y de un tipo culposo

(preterintencional).
De dos tipos dolosos (tipicidad plural dolosa).
De dos tipos culposos (tipicidad plural culposa).

Delitos calificados por el resultado.

Si por tales se entienden algunas figuras complejas a las que nos hemos referido, no hay problema alguno en
admitirlos, aunque de plano rechazamos esa denominacin, porque hay quienes por delitos calificados por el
resultado entienden formas de agravacin fundadas en la mera causacin de un resultado ms grave, sin que
medie dolo o culpa.
En nuestra legislacin penal no hay ningn supuesto tpico en que la produccin del resultado no sea alcanzada
al menos por la culpa.
El principio del nullum rimen sine culpa y su desconocimiento.
Siempre que se pretende violar el principio del nullum crimen sine culpa, se apela al malhadado versari in re
ilicita. Segn el principio del versari in re ilicita, es conceptuado autor el que, haciendo algo no permitido, por
puro accidente causa un resultado antijurdico.
Conforme a este principio, el que quiso la causa, quiso el resultado.
La teora de la actio libera in causa.
La teora de la actio libera in causa, segn la cual el dolo o la culpa del injusto debe trasladarse a la voluntad del
sujeto presente en el momento de colocarse en estado de incapacidad de culpabilidad.
La teora de la actio libera in causa parece bastante convincente, porque funcionaria del siguiente modo: si un
sujeto bebe para embriagarse completamente y en ese estado mata a su enemigo, de hacerlo efectivamente
habra un homicidio doloso. Si el mismo sujeto bebe para embriagarse, sabiendo o debiendo saber que suele
tener reacciones agresivas en ese estado, y comete un homicidio en ese estado, habr un homicidio culposo.
Por ltimo, si bebe tomando todas las precauciones imaginables para que no pase nada y no obstante, se
embriaga y comete un injusto, la conducta ser atpica.
Critica a la teora.
Quien injuria a otro sin tener en cuenta que puede tener una reaccin violenta, est obviamente violando un
deber de cuidado. Si su conducta violatoria del deber de cuidado, en cualquiera de estos casos causa una lesin
a alguien, tendremos perfectamente configurada la tipicidad culposa. En consecuencia, hablar de actio libera in
causa culposa no tiene sentido, debiendo reducirse el mbito de la actio libera in causa al dolo.
Limitados al dolo, la cuestin cambia totalmente de aspecto, porque la conducta de colocarse en estado o
situacin de inculpabilidad carece de tipicidad objetiva.
El argumento mecnico.
Se ha argumentado que la culpabilidad no tiene por qu coincidir con el momento en que se produce el
resultado, defendiendo as a la actio libera. Es verdad que si alguien coloca una bomba de tiempo, poco importa
que este ebrio o loco en momento en que la bomba estalle, pero esto no tiene nada que ver con la actio libera in
causa, porque la accin de colocar una bomba de tiempo es un acto ejecutivo, una tentativa acabada de
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homicidio o de otro delito, en tanto que beber no es un acto de tentativa de homicidio, y tampoco es un acto
ejecutivo de lesiones i una conducta tpica de injurias. En tanto que en el caso de la bomba hay tipicidad, en el
otro no la hay, y cuando comienza a haberla, ya no hay culpabilidad.
Adelantamos algo que se podr comprenderse mejor mas adelante: en la estructura del tipo, la objetividad tpica
ya surge cuando un sujeto se coloca en un estado o situacin que le impide realizar la conducta debida. Aqu
tampoco tiene nada que ver la teora de la actio libera in causa, sino que hay una tentativa cuando quien
requiere cierta precisin de movimientos para la conducta debida, se coloca en un estado que le impide
realizarla: el mdico que se embriaga en medio de una intervencin quirrgica para no suturar la herida y dejar
que el paciente muera por la hemorragia, est realizando un acto de tentativa.
Unidad 8:
Teora del Delito(Tipicidad Omisiva)
a) Tipos omisivos. (Zaffaroni)
Naturaleza de la omisin.
El tipo legal se puede presentar de dos maneras:
Tipos Activos

Prohben conductas

Prohibitivos

Se le antepone una norma enunciada prohibitivamente (No mataras)

Tipos Omisivos

Describen la conducta debida

Preceptivos

Se le antepone una norma enunciada preceptivamente (Ayudaras)

Art. 108.- Ser reprimido con multa de $ 750 a $ 12.500, el que encontrando perdido o desamparado a un menor
de diez aos o a una persona herida o invlida o amenazada de un peligro cualquiera, omitiere prestarle el
auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad.
(Nota: texto con la modificacin dispuesta por ley N. 24.286)

Como puede observarse, se trata de una descripcin de la conducta que el sujeto debe hacer en esa
eventualidad: prestar el auxilio necesario, o dar inmediatamente aviso a la autoridad. Lo prohibido es realizar
cualquier otra conducta distinta de esas. Este es un tipo omisivo.

Accin y omisin son, en definitiva, dos tcnicas diferentes para prohibir conductas humanas.

Segn Mir Puig, la diferencia entre ambos tipos est en la estructura y el significado normativo. En tanto que los
tipos activos individualizan la conducta prohibida mediante descripciones que completan con algunos elementos

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normativos, los tipos omisivos lo hacen describiendo la conducta debida y estando, por ende, prohibida cualquier
otra conducta que difiera de la debida.
Accin y omisin son, en definitiva, dos tcnicas diferentes para prohibir conductas humanas. En tanto que en el
enunciado prohibitivo se prohbe hacer la accin que se individualiza con el verbo (matar), en el enunciado
perceptivo se prohbe realizar cualquier otra accin que no sea la que individualiza el verbo (ayudar).
Tipo activo
Tipo omisivo
Describe la conducta debida (est prohibida la que es
Describe la conducta prohibida.
diferente).
Se
le
antepone
una
norma
enunciada Se
le
antepone
una
norma
enunciada
prohibitivamente (no mataras).
perceptivamente (ayudaras).

OMISIONES PRE-TIPICAS
Antes del Tipo, es decir, a nivel de la conducta, no hay omisiones, sino que todas son acciones. Omitir es solo
no hacer lo que se debe hacer y esto ltimo nunca puede saberse hasta que no se alcanza la norma, es decir,
hasta que no se llega a la tipicidad. Esto sucede porque la omisin solo puede ser entendida normativamente.

Los tipos omisivos se analizan siempre desde la tipicidad.

b) Clases de tipos omisivos.
El autor de los tipos omisivos. Omisiones propias e impropias.
Se llaman omisiones propias o tipos de omisin propia a aquellos en que el autor puede ser cualquiera que se
encuentre en la situacin tpica.
Se llaman omisiones impropias o tipos de omisin impropia a aquellos en que el autor solo puede ser quien se
encuentra dentro de un limitado crculo que hace que la situacin tpica de la omisin equivalga a la de un tipo
activo. Los tipos de omisin impropia tienen un tipo activo equivalente y la posicin en que debe hallarse es autor
se denomina posicin de garante.
Propia

TIPOS
DE
OMISIN.

Impropi
a

1. Siempre est escrita.

2. No hay resultado.
3. Cualquier habitante puede ser autor de una omisin
propia (delicta comunia)
1. Algunas estn escritas, otras hay que buscarlas detrs
del tipo activo. Para Zaffaroni las omisiones impropias
solo estn escritas, pero en el derecho comparado casi
todos los cdigos contienen una clusula de equiparacin
de las omisiones impropias con los tipos activos.
2. Siempre hay un resultado.
3. Solo algunos pueden ser autores de una omisin
impropia, solo aquellos que se encuentren en posicin de
garante (delicta propia).

No tiene un tipo activo

como equivalente

Tiene un tipo activo

como equivalente

OMISIN PROPIA: El delito propio de omisin en particular.

Los delitos propios de omisin son delitos tipificados expresamente en el Cdigo Penal que se agotan en el
incumplimiento del mandato de accin.
Tipicidad. Aspecto objetivo: la tipicidad de una omisin depende de que se haya dado una situacin en la que
se genera el deber de actuar, que el obligado a actuar no haya cumplido con esta obligacin y que haya tenido
capacidad de hecho para hacerlo.
La situacin tpica generadora del deber de obrar.
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Esta situacin tpica est descripta en la ley como presupuesto del deber de actuar y es, por lo tanto, el primer
elemento del tipo de los delitos de omisin. Ej: Art. 108 del Cdigo Penal, que consiste en encontrar perdido o
desamparado a un menor de diez aos o a una persona herida o invlida o amenazada de un peligro
cualquiera.
Esta disposicin legal determina las circunstancias en las que cualquier persona est obligada a realizar una
accin. La comprobacin de estas circunstancias es el primer paso para verificar la tipicidad de una omisin.
La no realizacin de la accin mandada.
El segundo paso consiste en la comprobacin de que el obligado a obrar en la situacin tpica generadora del
deber ha incumplido con el mandato, es decir, no ha realizado la accin. Esto se verifica comparando la accin
realizada por el obligado con la accin que le era impuesta en la situacin generadora del deber: si ambas no
coinciden, se habr cumplido con el segundo elemento de la tipicidad de los delitos propios de omisin.
Poder de hecho para realizar la accin mandada.
La tipicidad de la omisin depende de que el omitente haya tenido capacidad para realizar la accin mandada.
Capacidad de prestar auxilio o de contribuir a la alimentacin de otra persona, etc. El omitente que carece de
esta capacidad no habr omitido tpicamente.
La capacidad de realizar la accin presupone el conocimiento de la situacin generadora del deber y la
cognoscibilidad de los medios para llevar a cabo la accin, as como el conocimiento del fin de la accin.
Ej: el paseante al lado de un lago en el que un baista se halla a punto de ahogarse, tiene que haber tenido
conocimiento de la situacin; debe haber tenido la posibilidad de saber cmo poda prestarle ayuda y adems
haber sabido de la finalidad de salvamento con que deba realizarse la accin; por ltimo, debe haber tenido
suficiente destreza natatoria como para salvar al necesitado, esta era la nica accin eficaz.

1)
2)
3)

Tipicidad. Aspecto subjetivo:

El dolo en la omisin.
Tambin el concepto de dolo de los delitos de omisin requiere una reformulacin. En los delitos de comisin el
dolo consiste en la voluntad de realizacin del tipo. Implcitamente ello supone que el dolo es la
sobredeterminacin de la causalidad. Pero en los delitos de omisin falta la realizacin de la accin, por lo que
no es pensable hablar en este mbito de una voluntad de realizacin, y, adems, al no haber exactamente una
relacin de causalidad tampoco es posible una sobredeterminacin de esta. No hay voluntad de realizacin de
una accin que no se realiza, ni sobredeterminacin de una causalidad que no ha tenido lugar.
Por lo tanto, la forma ms grave de lo ilcito, la correspondiente a los delitos de comisin dolosos, en los delitos
de omisin ser el delito cuasi-doloso.
Esta omisin cuasi-dolosa se dar cuando el omitente haya tenido:
Conocimiento de la situacin tpica generadora del deber de obrar;
Conocimiento de las circunstancias que fundamentan la posibilidad de obrar;
Haya sido por lo menos indiferente a la produccin del resultado o la lesin del bien jurdico.
El delito de omisin culposo.
El concepto general de la culpa no sufre en la omisin alteracin que sea fundamental para el mismo.
Invariablemente, debe estar presidido por el elemento fundamental de la violacin del deber de cuidado.
La violacin del deber de cuidado puede surgir en especial en los siguientes casos:
En la apreciacin de la situacin tpica. El polica que oye gritos pidiendo socorro y, faltando al deber de
cuidado, cree superficialmente que es una broma.
Falta de cuidado al ejecutar el mandato. El que en la premura por apagar el fuego arroja gasolina en lugar de
agua. Esta hiptesis, en rigor, lleva a una tipicidad culposa activa.
Falta de cuidado al apreciar la posibilidad fsica de ejecucin. EL que supone que no podr salvar al nio
porque con superficialidad juzga que el agua es profunda.
Falta de cuidado en apreciar las circunstancias que fundan su posicin de garante. El mdico que por
error vencible cree que no se halla de guardia esa noche.
La culpa, dentro de la estructura tpica omisiva, puede tener tanto la forma de culpa consciente como
inconsciente. La culpa inconsciente en la omisin da lugar a los llamados delitos de olvido.
OMISIN IMPROPIA: El delito impropio de omisin en particular.
Los delitos impropios de omisin son las infracciones de impedir el resultado de un delito de comisin, que no se
hallan expresamente tipificadas en la ley penal. Por ejemplo: no impedir, estando obligado a ello, el resultado de
la muerte de otro (resultado de homicidio). Se llaman tambin delitos de comisin por omisin.
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Varios pases contienen en sus cdigos penales clusulas de equiparacin, clusulas generales que
determinan que, bajo ciertas condiciones, no evitar un resultado que se estaba obligado a evitar es equivalente a
la realizacin activa del tipo penal que prohbe la produccin activa de ese mismo resultado. Ej: el guardavidas,
al que le incumbe salvar a un baista en peligro de ahogarse, responder de la misma manera que si hubiera
causado la muerte de ste si el baista muere ahogado sin que l, pudiendo, no hubiera intentado, por lo menos,
el salvamento. Es decir, habr cometido un homicidio por omisin.
Por eso, Bacigalupo dice que los tipos que llamamos delitos impropios de omisin no son en realidad
variedades de los tipos de omisin propia, sino de los tipos de comisin, a los que complementan mediante la
forma omisiva de no evitar el resultado.
Tipicidad. Aspecto objetivo: tambin en la omisin impropia pertenecen al aspecto objetivo la descripcin de la
situacin tpica generadora del deber de actuar, la omisin de la realizacin de la accin debida y la capacidad
de hecho para realizarla. Qu es lo que, entonces, caracteriza a esta forma de omisin para que sea
equivalente a la realizacin del tipo en forma activa?
Posicin de garante.
En primer trmino, lo que determina la equivalencia entre la produccin activa y la omisin de impedir el
resultado es la estrecha vinculacin del omitente con el bien jurdico protegido. La persona que se encuentre en
esa posicin de estrecha de vinculacin con el bien jurdico es denominada garante. La madre que no da de
comer a su nio pequeo o el guardavidas que no salva al baista que corre peligro de ahogarse tienen con los
bienes jurdicos respectivamente a su cargo una estrecha relacin que permite afirmar que se encuentran en
posicin de garantes frente al orden jurdico, y de ello se deduce que su omisin es, en principio, equivalente a la
realizacin activa del tipo: no respondern solo por la omisin de socorro, sino por homicidio.
La posicin de garante es un elemento de la autora, que caracteriza qu omitentes tienen un deber especial
cuya infraccin determina la consideracin de su omisin dentro del marco penal de los delitos de comisin.
Los delitos impropios de omisin son delitos especiales: solo pueden ser responsabilizados por estos delitos los
omitentes que estn en posicin de garante, es decir, que tengan una estrecha vinculacin con el bien jurdico
protegido.
Cundo se da la estrecha relacin entre el omitente y el bien jurdico que caracteriza a la posicin de garante?
Existen dos teoras para explicar esta relacin, ellas son:
Teora formal. Las fuentes formales de la posicin de garante tuvieron gran influencia en el primer tercio del
siglo pasado. Basndose en ellas, la posicin de garante se afirma acudiendo a la existencia de deberes
extrapenales emanados principalmente de la ley, de un contrato y de un actuar precedente peligroso (injerencia).
La ley: es la primera de las fuentes formales de las posiciones de garanta, en base a ella se impone, por
ejemplo, a los padres una posicin de garante respecto de la vida, la salud, la educacin y el sustento de sus
hijos. Son deberes especficos establecidos por el cdigo civil, la legislacin de menores y de familia. Segn este
criterio, si un padre, ante una enfermedad de su hijo no hace nada y el hijo muere, el padre responde de delito
de homicidio (al menos con dolo eventual) en comisin por omisin. Pero las cosas podran ir ms lejos y se
podra imputar al padre un delito en comisin por omisin (como autor o como partcipe) por no haber impedido
la comisin de un delito por parte de su hijo.
Tambin debe tomarse en cuenta que el propio Cdigo Civil impone deberes de garante a los esposos entre s,
de cuidar y velar unos por otros; deberes de cuidado y vigilancia de los hijos respecto de sus padres, sin aclarar
en cada caso qu tipo de peligros son los que deben evitarse ni qu tipo de bienes jurdicos son los que deben
protegerse.
Los criterios de posiciones de garante derivadas de la ley no hacen distincin sobre la clase de ley que le sirve
de fundamento pudiendo incluirse leyes de carcter civil, mercantil, administrativas, etc. Este aspecto habr de
ser tomado en cuenta especialmente cuando se derivan posiciones de garante de preceptos de carcter
mercantil o administrativo relativos a sociedades y empresas pblicas o privadas.
El contrato: es la asuncin voluntaria de una obligacin de proteccin de un bien jurdico. Se dice que con la
firma del contrato, se asume la posicin de garante y se agota con su vencimiento. Por eso, la jurisprudencia
estima posicin de garante en el caso del guardabarreras, del encargado de una red elctrica, de los directores
de obras, del socorrista de playa, del gua alpino, etc.
Pero qu pasa cuando el contrato contiene un vicio (formal o material) que acarrea su nulidad? En ese caso,
habr que negar la posicin de garante y, de ser as, tambin habr que hacerlo en aquellos contratos que
presenten problemas de interpretacin. Esta fuente es interesante porque responde por un resultado delictivo
que el sujeto ha causado, pero que tampoco su omisin ha contribuido a que suceda.
Por estas y otras razones que podran objetarse, las relaciones contractuales no pueden dar lugar a posiciones
de garante; as lo dedujo dese hace mucho tiempo la doctrina alemana y buena parte de la doctrina espaola.
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Actuar precedente peligroso: se trata de los casos en que el agente ha creado con su actuar anterior (fortuito o
imprudente), un peligro para bienes jurdicos protegidos por el Derecho penal, peligro que por la posterior
omisin se concreta en un resultado. Respecto de este asunto, la discusin recae sobre dos puntos. El primero
se plantea si la actuacin precedente que genera la posicin de garante debe de ser fortuita (lcita) o imprudente
(ilcita). En este punto, la doctrina se divide. Sin embargo, lo ms correcto parece, y aqu el segundo de los
puntos, que ni el acto fortuito ni el imprudente deban dar lugar a un delito impropio de omisin, sino ms bien
constituir un tipo de omisin pura agravada, al estilo del delito de omisin de socorro a la propia vctima, para los
que sera conveniente la creacin de omisiones puras de garante, ms graves que las omisiones puras y menos
graves que los supuestos de comisin por omisin.
Sin embargo, se admite de manera unnime la comisin por omisin en los casos en que la actuacin
precedente es dolosa, aunque en realidad la posterior omisin dolosa es subsumida por la accin precedente,
tambin dolosa, que permite no recurrir a la figura de la comisin por omisin, sino a un delito comisivo.
La base para el rechazo de la injerencia se explica en la consideracin de que, lo que crea el peligro y su
posterior resultado, no es la omisin, sino la accin anterior fortuita o imprudente. Es a esta accin anterior a la
que debe imputarse el resultado y no a la posterior omisin por ms que la misma sea dolosa. Parece justo
apreciar en estos casos concurso real entre un delito imprudente y un delito omisivo (omisin pura), siempre que
est previsto legalmente o, cuando se trate de caso fortuito, apreciar simplemente una omisin pura.
Teora de las funciones. Demostrada la insuficiencia de las fuentes formales para fundar sobre ellas el delito de
comisin por omisin, Kaufmann elabor la teora de las funciones. Segn esta teora, se distinguen dos
grupos de fuentes de este deber, atendiendo a una materializacin de las fuentes formales de garante
desarrolladas hasta el momento. El primer grupo est constituido por situaciones que engendran un deber de
proteccin de un determinado bien jurdico frente a los peligros que puedan amenazarlo; el segundo grupo
corresponde a situaciones que generan un deber de control de determinadas fuentes de peligro frente a la
generalidad de los bienes jurdicos.
Cuidado de una fuente de peligro frente a la generalidad de los bienes jurdicos: En primer, lugar existe una
posicin de garante cuando a una persona le incumbe el cuidado de una fuente de peligro que afecta a bienes
jurdicos indeterminados. Ejemplo: una persona est encargada de poner en conocimiento de los transentes o
conductores de vehculos el peligro que se deriva de un ferrocarril cuyas vas atraviesan una calle de trnsito
peatonal y automotor. Los bienes jurdicos amenazados por el peligro que representa un ferrocarril que atraviesa
una calle de las caractersticas expresadas son muchos: se refieren a las personas (vida, integridad corporal) y a
las cosas (propiedad). Todos esos bienes jurdicos estn al cuidado del guardabarreras. Su relacin con ellos es
suficientemente estrecha como para fundamentar una posicin de garante. El peligro puede incluso haber sido
creado por el propio omitente en forma activa (por ejemplo haber dado alcohol al que luego tiene que conducir
un vehculo).
Dentro de esta categora aparecen, tambin, los deberes de vigilancia, referidos a la evitacin de daos en los
bienes jurdicos de terceros (Ej: el cumplimiento de las medidas de seguridad en los mbitos de trabajo).
Cuando se trate de los peligros emanados de un hecho anterior del omitente la posicin de garante solo deber
admitirse cuando los peligros generados por el comportamiento previo hayan sido previsibles y evitables en el
momento de la realizacin de la accin que origin el peligro.
El deber de actuar, en estos casos, solo alcanza a la evitacin de resultados adecuados a la fuente de peligro
vigilada. Esto quiere decir que los nicos resultados que pueden fundamentar la responsabilidad son los que un
observador imparcial podra considerar ex-ante como adecuados a la fuente de peligro vigilada. Aqu se utiliza el
criterio de la teora de la adecuacin, pero solo para establecer el lmite del deber de actuar del garante.
ltimamente se considera tambin dentro de esta categora de garantes al que dentro de su mbito de dominio
es propietario o poseedor de cosas, mquinas, aparatos, etc., que requieran un control para impedir
determinados resultados.
Cuidado de un bien jurdico determinado frente a los peligros que puedan amenazarlo: la segunda
categora fundamentadora de la posicin de garante contiene deberes de cuidado y proteccin de uno o varios
bienes jurdicos determinados.
Caben aqu, en primer trmino, los deberes que tienen por objeto el cuidado de personas necesitadas, como, por
ejemplo, enfermos, paralticos, nios, etc. Asimismo, los deberes de proteccin de personas que estn
expuestas a un determinado riesgo, como es el caso de la proteccin de los alpinistas por el gua de montaa.
En segundo lugar, entran en consideracin los deberes de cuidado y proteccin emanados de una estrecha
relacin de vida, matrimonio, vida comn, etc. No se trata de una obligacin de impedir que las personas
cercanas realicen acciones delictivas o lesivas de bienes jurdicos, sino de la obligacin de prestarles auxilio en
situaciones de necesidad: por ejemplo, el marido que ve ahogar a su mujer, y no le presta ayuda no ser
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responsable por una omisin de socorro, sino por un homicidio (suponiendo que la mujer muriera ahogada)
cometido por omisin.
Tambin pertenecen a esta categora los deberes de cuidado y proteccin que corresponden a los funcionarios
en el marco de su competencia. En esta esfera encontraremos las ms variadas obligaciones y los ms diversos
deberes; es cuestin de interpretacin comprobar cules son los deberes que por su entidad son idneos para
fundamentar la posicin de garante y cules no.
Resumiendo: la omisin de impedir un resultado es tpica en la forma de un delito impropio de omisin
si el omitente era garante; y es garante cuando se encuentra en alguna de las situaciones descriptas.
Resultado tpico.
Debe darse la produccin de un resultado tpico, aunque no siempre este existe. Es decir, lo que se prohbe es la
realizacin de ese resultado tpico, pero NO SIEMPRE est presente en la omisin impropia (aunque en la
mayora de los casos lo est).
Nexo de evitacin. (Zaffaroni)
Dado que la produccin del resultado de un delito de comisin es requisito del tipo del delito impropio de
omisin, se presenta le problema de la relacin que debe existir entre la omisin del garante y el resultado.
Este problema no admite solucin en el marco de la causalidad, como tradicionalmente haba sido tratado: la
teora de la equivalencia de condiciones fracasa en la determinacin de la causalidad de las omisiones. En
efecto, admitida la causalidad de las condiciones negativas, la teora de la conditio sine qua non elabor una
formula segn la cual sera causal del resultado toda accin que supuesta mentalmente determinara la no
produccin del resultado.
Ejemplo: si se supone que, de haberse realizado la accin de salvataje (omitida) no se habra producido la
muerte del baista, la omisin de tal accin debe considerarse causal del resultado.
Sin embargo hay que tener en cuenta que en las omisiones lo que resulta causal del resultado es el omitente
mismo. Pinsese, por ejemplo, en el que est al borde de una piscina y ve a otro en peligro de ahogarse, no
obstante lo cual no hace nada para evitar el resultado. La condicin negativa, es decir, la ausencia de una accin
que impida el resultado de muerte se da tanto estando el omitente junto a la piscina como no estando. Por lo
tanto, es posible afirmar que el omitente no es causal de la omisin, pues estuviera all o no estuviera, en todo
caso se habra dado la condicin negativa ausencia de accin de salvamento.
La cuestin debe plantearse, por lo tanto, como un problema de imputacin objetiva. Lo que importa es la
causalidad potencial, no la causalidad real: habra evitado el resultado la accin que el omitente poda realizar?
Esta pregunta deber contestarse positivamente cuando la accin omitida habra reducido considerablemente el
peligro que luego se concret en el resultado.
ACCIN

INACCION

RESULTADO = NEXO DE CAUSALIDAD

RESULTADO = NEXO DE EVITACION

Unidad 9:
Teora del Delito (Antijuridicidad)
A) Antijuridicidad.
Segn la teora indiciaria, la tipicidad es un indicio de antijuridicidad, pero para que la conducta sea antijurdica
no deben encontrarse causas de justificacin (permisos para infringir normas que son creados por el
ordenamiento jurdico).
Afirmar la antijuridicidad de un comportamiento significa reconocer su contrariedad con el ordenamiento jurdico.
Concepto de antijuridicidad
La realizacin del tipo no es suficiente para establecer la ilicitud del comportamiento. Esta requiere que la
realizacin del tipo no est especialmente autorizada, es decir, que sea antijurdica. En otras palabras, la
46

cuestin de la antijuridicidad no es otra que la de saber si la realizacin del tipo est o no amparada por una
causa de justificacin.
Resumiendo: una conducta es tpica si con ella se infringe una norma y ser antijurdica si no est
justificada por una causa de justificacin.
Antinormatividad y antijuridicidad. Diferencias.
La teora del delito es un sistema de filtros o compuertas inteligentes que sirven para contener las pulsiones del
poder punitivo. El juego de pulsiones de ste y de las contrapulsiones del derecho penal determina una
dialctica, que se reitera en todos los niveles analticos.
Con la tipicidad de la accin se afirma su antinormatividad, o sea, la contradiccin de sta con la norma deducida
del tipo, considerada aisladamente (tipo sistemtico) y conjugada con las otras normas prohibitivas deducidas de
toda la legislacin (tipicidad conglobante).
Pero las leyes no solo contienen normas prohibitivas, porque a veces se hace necesario reconocer que la
realizacin de la accin antinormativa es, precisamente, un derecho que no puede negarse al agente como parte
de su ejercicio de libertad social que disuelve el conflicto o, al menos, la pretensin de injerencia punitiva.
De all que de la legislacin no solo se deduzcan normas prohibitivas, sino tambin preceptos
permisivos: la interpretacin no contradictoria de las primeras es el orden normativo; la interpretacin
no contradictoria del orden normativo con los preceptos permisivos, es el orden jurdico.
El orden jurdico se compone del orden normativo completado con los preceptos permisivos. La
tipicidad no es ms que un indicio de la antijuridicidad, porque con la primera no tenemos afirmada nada
ms que la antinormatividad de la conducta.
Concepto de antijuridicidad formal y material.

En un sentido formal, una conducta tpica ser antijurdica cuando sea contraria a derecho, es decir, cuando ese
comportamiento contradiga al ordenamiento jurdico entendido en su conjunto.
El mtodo segn el cual se comprueba la presencia de la antijuridicidad consiste en la constatacin de que la
conducta tpica (antinormativa) no est permitida por ninguna causa de justificacin (precepto permisivo) en
ninguna parte del orden jurdico (no slo en el derecho penal, sino tampoco en el civil, comercial, administrativo,
labora, etc.).
Sin embargo, un importante sector doctrinal afirma que no basta con comprobar que no existe ninguna
autorizacin legal (causa de justificacin) para afirmar la antijuridicidad de una conducta. Es necesario que se
presenten ciertas caractersticas materiales que permitan catalogarla como tal.
Von Litsz: debe darse una daosidad social, es decir, deben verse daados bienes jurdicos de una forma
socialmente inaceptable. Pero aun as, la lesin o puesta en peligro solo es materialmente antijurdica cuando es
contraria a los fines del ordenamiento jurdico. Es decir, Litsz sostena que la antijuridicidad material no poda
ser relevada sino pasando previamente por la antijuridicidad formal o legal, puesto que consideraba al
derecho penal como la Carta Magna del delincuente.
Si la antijuridicidad puede reconocerse como algo socialmente daoso, fuera e independientemente de la ley,
primero se reconocer que este concepto material sirve para restringir la antijuridicidad llamada formal, y
luego se lo usara para extenderla.
Crtica de Gnter: hay conductas que estn justificadas SOLO en el derecho penal pero no en otros mbitos.
Por lo tanto, se habla de una reduccin del ilcito, no de una eliminacin del mismo. En apoyo de esta teora, en
Alemania no se sostiene SOLAMENTE el principio de unidad del ordenamiento jurdico.
Antijuridicidad e injusto.
Antijuridicidad es la caracterstica que tiene una conducta de ser contraria al orden jurdico; injusto penal es la
conducta que presenta los caracteres de ser penalmente tpica y antijurdica. La antijuridicidad es una
caracterstica del injusto.
Requieren las causas de justificacin un aspecto subjetivo?

a)
b)
c)
1.

Los tipos permisivos se descomponen, igual que el tipo, en un aspecto objetivo y en uno subjetivo.
El tipo permisivo de la legtima defensa, por ejemplo, contiene dentro de su aspecto objetivo a:
La agresin ilegtima.
La necesidad racional del medio empleado.
Falta de provocacin suficiente.
Y dentro de su aspecto subjetivo:
Reconocer todos estos elementos objetivos.
47

2. Voluntad de obrar en defensa.

En la realidad puede darse el aspecto subjetivo solamente, o el objetivo solamente. Pero requieren las
causas de justificacin un aspecto subjetivo?
- Causalismo clsico: no, las causas de justificacin solo funcionan de manera objetiva (Zaffaroni).
- Opinin mayoritaria: s, se requieren ambos aspectos para que la conducta est justificada.
Siguiendo la opinin mayoritaria, podemos encontrarnos con diferentes supuestos.
Hay aspecto objetivo pero no subjetivo: Es decir, se renen todas las caractersticas objetivas de la
justificacin, pero el autor obr sin conocerlas, sin el elemento subjetivo de la justificacin. Ej: A mata a B en el
momento en que ste va a matar a C y la vida de ste no puede salvarse sino con la muerte de B; A ignora, al
realizar la accin, que B en ese momento estaba a punto de matar a C.
Las soluciones ms rigurosas se inclinan por negar completamente la justificacin y aplicar la pena del delito
consumado ya que se habran dado ntegramente los elementos del tipo de homicidio. Sin embargo, es preciso
reconocer que de los dos disvalores que caracterizan lo ilcito (disvalor del resultado y disvalor de la accin) solo
se da, en los supuestos que estamos analizando, el disvalor de la accin, pero falta completamente el del
resultado. Por lo tanto, se presenta una situacin similar a la de la tentativa, en la que est ntegro el disvalor de
la accin y falta el del resultado, que no se produjo por causas ajenas a la voluntad del autor.
Por eso, se sostiene que no puede atribuirse el resultado al autor. Se propone utilizar la analoga in buona
partem y juzgar el hecho como si se tratase de una tentativa inidnea, pues la accin se dirigi sobre un objeto
que no permitira la consumacin (Gallas).
Hay aspecto subjetivo pero no objetivo: el sujeto est en un error. Qu tipo de error? Las opiniones se
separan nuevamente:
a. Teora estricta de la culpabilidad: todo error que no elimina el dolo es un error de prohibicin.
b. Otros autores: por analoga in buona partem habra que tratarlo como un error de tipo (el cual podr ser vencible
o invencible).
Fundamento de las causas justificantes
1) Teoras monistas: encuentran el fundamento de las causas de justificacin en un nico principio rector.
Teora del fin (Von Litsz): considera justificada a la accin que constituye un medio adecuado para lograr un fin
reconocido por el derecho.
Sarner: El principio justificante estara dado por la circunstancia de constituir ms beneficios que perjuicios.
2) Teoras pluralistas: aceptan ms de un principio justificante.
Principio del inters preponderante: sirve para explicar la justificacin de la defensa propia o de terceros y de la
actuacin en el estado de necesidad.
Principio de ausencia de inters: sirve para fundar el carcter justificante del consentimiento presunto.
Principio omnicomprensivo (Roxn): todas las causas de justificacin pretenden la regulacin socialmente
correcta de intereses que colisionan. La accin que se pretende justificar ha de ser, como regla general,
necesaria desde una perspectiva ex ante, para la proteccin del bien jurdico en conflicto.
B) Los tipos permisivos o causas de justificacin. Estructura.

Los preceptos permisivos que se deducen de la legislacin se llaman causas de justificacin o de licitud.
Mediante las causas de justificacin el estado de derecho refuerza la exclusin de las manifestaciones ms
irracionales del poder punitivo.
Las causas de justificacin excluyen la antijuridicidad del hecho. No suprimen una antijuridicidad existente, sino
que la cancelan ab initio, impidiendo que el hecho sea antijurdico. En cambio, la inimputabilidad y la
inculpabilidad no excluyen la antijuridicidad del hecho sino la condicin del autor imputable y culpable. Las
causas de justificacin son transitivas (pasan de uno a otro). Los actos justificados son ilcitos y quienes
cooperen en un acto justificado, quedan cubiertos por su licitud. La inimputabilidad y la culpabilidad en cambio,
son personales e intransitivas y excluyen la inimputabilidad o la culpabilidad solo respecto del agente que se
halla personalmente cubierto por tales causales.
No son excepciones ni particularidades: no se trata de un juego de reglas y excepciones; simplemente, la
norma y el precepto encajan como engranajes en un mecanismo indispensable para evitar que la norma,
derivada de un instrumento abstracto, lleve al campo de lo antijurdico conductas que la violan, para ejercer
derechos que no pueden negarse sin incurrir en la grosera irracionalidad.
Deben ser ms particularizadas que las prohibiciones: la mayor particularizacin de las causas de
justificacin obedece a que stas trabajan en los lmites del mbito de restriccin de la libertad social, donde
pese a la existencia de una conflictividad lesiva, sta no resulta contraria al derecho, o sea que, en definitiva, la
48

causa de justificacin expresa una antinormatividad circunstanciada que le legislador poltico reconoce como
ejercicio de un derecho.
Son ejercicios de derechos, pero no crean derechos. Las causas de justificacin no crean derechos, sino que
reconocen el mbito de lo permitido o lcito, establecido a partir de la reserva constitucional. El carcter
fragmentario y sancionador obliga a reconocer que las causas de justificacin se limitan a precisar los derechos
reconocidos por la constitucin y por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos en situaciones donde
es difcil reconocerlos.
La congruencia del tipo permisivo.
As como el tipo prohibitivo requiere una congruencia entre sus aspectos objetivo y subjetivo, tambin la requiere
el tipo permisivo, abarcando en el mismo, aspectos cognoscitivos que son presupuestos necesarios de los
conativos. Los elementos particulares dependen de cada tipo permisivo en especial: as, la legtima defensa
requiere el reconocimiento de la situacin de defensa y la finalidad de defenderse; el estado de necesidad
requiere el reconocimiento de la amenaza sobre el bien mayor y la finalidad de evitarlo, etc.
Cuando falta la tipicidad subjetiva requerida conforme al tipo permisivo de que se trate, no habr justificacin,
aunque se hayan dado todos los elementos requeridos por el tipo objetivo de justificacin o permisivo.
Tampoco habr tipicidad permisiva cuando falten los elementos objetivos de la justificacin y solo existan los
subjetivos. Se tratara de un caso de error, es decir, del supuesto que se denomina justificacin putativa, que, en
realidad, es un problema de error de prohibicin.
El fundamento genrico de los tipos permisivos
Hemos visto que la naturaleza ltima de las causas de justificacin es la del ejercicio de un derecho. No
obstante, no cualquier ejercicio de derechos es una causa de justificacin o tipo permisivo. Los ejercicios de
derechos que surgen de los tipos permisivos son a los que hace referencia el inc. 4 del Art. 34 CP, porque los
derechos que surgen de la CN, por ejemplo, no necesitan ser mencionados en dicho artculo, puesto que basta a
su respecto el principio de reserva. Los ejercicios de derechos que surgen de los tipos permisivos no son
fomentados por el estado, sino solamente concedidos ante la imposibilidad de resolver la situacin conflictiva de
otra manera.
Es difcil sealar un fundamento comn para todos los tipos permisivos, aunque la teora del fin puede ser
quiz un indicador: el fin de coexistencia demanda que en ciertas situaciones conflictivas se concedan derechos
a realizar conductas antinormativas.
C) Los efectos de las causas de justificacin y sus condiciones.

La justificacin determina:
Exclusin completa de responsabilidad penal y civil por la realizacin del hecho tpico para el autor.
Exclusin completa de responsabilidad penal y civil por la colaboracin en la realizacin del hecho tpico o la
induccin al mismo (extensin del efecto justificante a los partcipes): el que induce a otro a defenderse dentro
de los lmites de la defensa necesaria o a obrar dentro del estado de necesidad ole preste ayuda en esas
circunstancias, est justificado de la misma manera que el autor.
3. Exclusin de la posibilidad de defensa necesaria contra el que obra justificadamente. Estos efectos dependen de
las siguientes condiciones:
La creacin intencional de la situacin que da lugar a la permisin(provocacin de la situacin)excluye elefecto
justificante.
La justificacin se limita a la accinnecesaria para salvar el bien jurdico; es decir, la accin ser justificada si
dadas las condiciones de la causade justificacin concreta el autor no poda realizar ninguna otra accin
parasalvar el bien jurdico;
El autor debe haber obrado con conocimiento de las circunstanciasde la causa de justificacin de que se trata.
D) Las causas de justificacin en particular.
1.
2.

Hay tipos permisivos o causas de justificacin que se hallan en la parte general del CP (Art. 34, inc. 3, 6 y 7).
Otros se encuentran en la parte especial del CP, constituyendo las llamadas justificaciones especficas. Los
restantes se encuentran en cualquier parte del orden jurdico, como resultado de la remisin que el legtimo
ejercicio de su derecho del art 34 inc. 4 implica.
La legtima defensa o defensa necesaria.
ARTCULO 34.- No son punibles:
49

6 (Defensa propia). El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las
siguientes circunstancias:
a) Agresin ilegtima;
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;
c) Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende.
Se entender que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el
escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus
dependencias, cualquiera que sea el dao ocasionado al agresor.
Igualmente respecto de aqul que encontrare a un extrao dentro de su hogar, siempre que haya resistencia;
7 (Defensa de terceros). El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran
las circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de haber precedido provocacin suficiente por parte del
agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor.
Fundamento.
La legtima defensa tiene su fundamento en la mxima el derecho no necesita ceder ante lo ilcito, o nadie
puede ser obligado a soportar lo injusto. Pero, no solo se otorga un derecho de defensa, sino tambin una
facultad de ratificar el orden jurdico, procediendo el agredido de una manera equivalente a como lo habra hecho
el Estado en defensa de los bienes jurdicos agredidos.
Se trata de una situacin conflictiva en la cual el sujeto puede actuar legtimamente porque el derecho no tiene
otra forma de garantizarle el ejercicio de sus derechos o, mejor dicho, la proteccin de sus bienes jurdicos.
Caracteres de la defensa propia. Requisitos.
Aspecto objetivo
1) La agresin ilegtima:
Tanto la agresin como la defensa deben ser conductas. No hay agresin cuando no hay conducta, como
sucede cuando se trata del ataque de un animal. Ilegitima significa antijurdica, y no puede ser antijurdico algo
que no es conducta.
Por ello, la agresin debe partir de un ser humano. La agresin de un animal puede generar una situacin de
estado de necesidad, pero no de legtima defensa. No es necesario que el agresor embista o que la accin sea
violenta; por lo tanto, puede ser activa, o inclusive, omisiva.
Queda claro entonces que, contra ataques que no son conductas slo cabe el estado de necesidad.
Esta conducta debe necesariamente ser voluntaria?
Zaffaroni cree que s.
Bacigalupo opina que esta conducta puede ser intencional o negligente. Segn l, se apreciar tambin la
existencia de agresin cuando el agresor sea un incapaz de culpabilidad (inimputable). Sin embargo, en estos
casos no se admite un derecho de defensa pleno. Frente a un inimputable, carece de sentido la ratificacin del
orden jurdico y por lo tanto el agredido deber intentar seriamente, por lo menos, eludir la agresin, antes de
hacer uso del derecho de defensa.
Cualquier bien jurdico puede ser objeto de una agresin, sin embargo, solo los bienes personales (y no los
colectivos) pueden ser defendidos utilizando la legtima defensa. Ej: no se admite la defensa frente a la agresin
a la patria, a la esencia de la nacionalidad, etc. Estos casos estn excluidos de las disposiciones de la legtima
defensa y solo caben respecto de ellos los medios institucionales previstos en la constitucin.
La defensa puede ser propia o de terceros. La defensa propia o de sus derechos abarca la posibilidad de
defender legtimamente cualquier bien jurdico. El requisito de la racionalidad de la defensa no excluye la
posibilidad de defender ningn bien jurdico, sino que exige una cierta proporcionalidad entre la accin defensiva
50

a)
b)
c)

2)

3)

y la agresiva, cuando ella sea posible, es decir, que el defensor debe utilizar el medio menos lesivo que tiene en
sus manos.
La actualidad de la agresin: la agresin debe ser actual o inminente. Terminada la agresin cesa tambin el
derecho de defensa. La inminencia importa una indudable cercana (inmediatez) con el comienzo de la agresin.
Esto se fundamenta en la letra de la ley, que dice que la defensa puede ser para impedirla o repelerla: se la
repele cuando se ya ha iniciado, pero se la impide cuando an no ha tenido comienzo.
La antijuridicidad de la agresin: la agresin es antijurdica cuando es contraria al derecho. No se requiere que
sea tpica ni tampoco que constituya un delito. La contrariedad al derecho se define desde dos puntos de vista
diferentes: por una parte se piensa que la agresin es antijurdica cuando el agredido no est obligado a
tolerarla; por otra parte se la define como una accin no-autorizada. El ltimo punto de vista es ms restrictivo,
aunque en la prctica ambos criterios son difcilmente diferenciables en su alcance.
La agresin debe ser:
Una conducta,
Antijurdica.
Para Zaffaroni, adems debe ser Intencional.
El carcter antijurdico de la agresin excluye la posibilidad de una legtima defensa contra una legtima defensa.
Nadie puede defenderse legtimamente contra quien, a su vez, se est defendiendo legtimamente.
Por ello, nos dice Bacigalupo: No habr agresin antijurdica cuando el agresor obre justificadamente.
Necesidad de la defensa.
La defensa, para ser legitima, debe ser, ante todo, necesaria, es decir, que el sujeto no haya estado obligado a
realizar otra conducta menos lesiva o inocua en lugar de la conducta tpica.
La necesidad debe siempre valorarse ex-ante, es decir, desde el punto de vista del sujeto en el momento en que
se defiende: quien dispara sobre el que le apunta se defiende legtimamente, aunque despus se descubra que
el agresor le apuntaba con un arma descargada.
Racionalidad de la defensa: La defensa no puede ser en condiciones tales que afecte a la coexistencia ms que
la agresin misma. No puede haber una desproporcin tan enorme entre la conducta defensiva y la del agresor,
en forma que la primera cause un mal inmensamente superior al que hubiese producido la agresin. Esto ltimo,
sin embargo, reconoce algunas excepciones.
Por ejemplo: una mujer puede repeler un intento de violacin con la muerte del agresor, si no tiene otra forma de
evitar el hecho con menores daos. Este es el sentido con el que debe entenderse la expresin racional. La
racionalidad significa adecuacin de la defensa al fin de repeler la agresin.
Para establecer si la accin de defensa es necesaria o no, es preciso recurrir a un mtodo hipotticocomparativo: debe pensarse qu comportamientos poda ejecutar el agredido para repeler la agresin o para
impedirla y tomar en consideracin aqul que habra causado menos daos. Por ejemplo: X puede evitar la
agresin de Y dndole con un bastn en la cabeza o utilizando un arma de fuego que lleva consigo; el menor
dao para una defensa igualmente efectiva, lo causara con el bastn; luego, solo se debe admitir como defensa
necesaria, la accin de defenderse con el bastn.
Como dice Bacigalupo, agredido no est obligado a huir. Solo cuando la agresin provenga de un inimputable o
de un nio estara obligado a evitar la agresin de esta manera.
La provocacin suficiente.
La ley niega el permiso para defenderse legtimamente a quien ha provocado suficientemente la agresin. La
provocacin suficiente no debe ser aquella que justifique el acto del agresor, puede se lo contrario este requisito
solo significara que no hay legtima defensa contra hechos justificados.
Suficiente es la provocacin cuando constituye un estmulo tan poderoso que el provocado reacciona en un
estado de incapacidad de culpabilidad (inimputabilidad). Por lo tanto, el que ha provocado suficientemente solo
tiene el derecho limitado de defensa que se reconoce cuando el que agrede lo hace en estado de
inimputabilidad.
La conducta suficientemente provocadora es una conducta desvalorada por mostrarse contraria a los principios
de coexistencia que el derecho procura.
Debe ser provocadora, es decir que debe operar como un motivo decisivo para la conducta antijurdica agresiva.
De todas las posibles conductas provocadoras, son desvaloradas como elemento negativo del tipo permisivo,
slo las que presentan el carcter de suficientemente provocadoras. Lo suficiente de la provocacin (de la
conducta anterior motivadora) presenta un carcter positivo y un negativo.
Como carcter positivo hallamos la previsibilidad, es decir, que la posibilidad de provocar la agresin sea al
menos previsible, en forma que las reglas de elemental prudencia indicasen la abstencin de una conducta
semejante en la circunstancia dada. No habr provocacin suficiente, por muy previsible que fuera la agresin,
51

en las simples conductas de ir al domicilio habitual, al hogar conyugal, de pasar por una esquina donde para
una patota, de entrar a una taberna, etc.
Como carcter negativo, digamos que la provocacin es la conducta anterior, que da motivo a la agresin, y que
se desvalora como suficiente cuando hace previsible una agresin, sin que a este efecto puedan tomarse en
cuenta las caractersticas personales antisociales del agresor.
Provocacin
Es la conducta anterior del titular del bien agredido
que da motivo a la agresin
Es previsible el desencadenamiento de la agresin
Suficiente es cuando
Sin que para ello deban tomarse en cuenta los
caracteres personales antisociales del autor de la
agresin
Aspecto subjetivo

1. Conocimiento de los aspectos objetivos de la legtima defensa.

En el tipo permisivo de legtima defensa se requiere el conocimiento de la situacin de defensa, es decir, el
reconocimiento de la agresin, y la finalidad de defenderse. Es innecesario el conocimiento de la legitimidad de
la accin defensiva.
En el supuesto de que el sujeto no conozca la situacin de defensa, y acte pensando que no existe causa de
justificacin posible, se incumplir el requisito subjetivo de la necesidad de defensa.
Ejemplo: Sujeto A y B, ambos con arma de fuego, tienen una ria, y cuando el sujeto A se da la vuelta para
marcharse, se gira bruscamente a los pocos metros y dispara al sujeto B, siendo en ese momento inconsciente
de que el sujeto B iba a dispararle hacer lo mismo, con lo que ha ejecutado una defensa legtima, salvo por el
hecho de que desconoca la existencia de la situacin de defensa, con lo que no cabe causa de justificacin.
2. Voluntad de obrar defensivamente
El fin perseguido por el sujeto no tiene por qu ser la defensa. Aunque ser necesaria la presencia de una
voluntad de defensa, vinculada a la consciencia que exista de la situacin defensiva. As, una vez que el sujeto
entre en conocimiento de la situacin de defensa, bastar con que haya voluntad defensiva, no siendo necesario
un nimo defensivo.
Cabe aclarar que la finalidad de defenderse no tiene por qu ser alcanzada, es decir que la legitimidad de la
defensa no depende del xito de la misma. Aunque se fracase y no se evite la agresin, igualmente habr
defensa legtima.
Los lmites de la legtima defensa(Bacigalupo)
En principio, en la defensa legtima no se exige proporcionalidad entre el dao que se causa para evitar la
agresin y el que sta habra causado. Sin embargo, esta regla reconoce excepciones:
En primer lugar: no se admite un derecho de defensa cuando la desproporcin entre la lesin que se causa y la
que habra causado la agresin es desproporcionalmente exagerada.
Ejemplo: la defensa de la propiedad de una cosa de poco valor no autoriza a producir lesiones graves al agresor
(pongamos por caso, la prdida de una mano), aunque stas sean necesarias para evitar que se apodere de la
cosa, es decir, para evitar el hurto.
En segundo lugar: no se admite un derecho de defensa cuando entre el agresor y el agredido existen estrechas
relaciones personales (padres e hijos, esposos, personas que conviven, etc.). En estos casos el agredido deber
recurrir siempre a medios que eviten la agresin de una manera suave, aunque el medio sea inseguro.
Defensa de terceros
Como es dable observar, la nica diferencia que media entre la defensa propia y la de terceros es respecto de la
provocacin: en tanto que quien provoc suficientemente no puede defenderse legtimamente, puede hacerlo un
tercero a condicin de que no haya participado en la provocacin. La circunstancia de que el tercero conozca la
provocacin no le inhabilita para defender legtimamente al agredido.
La defensa del estado.
El carcter de legitimidad de la defensa del Estado, no encuentra solucin pacfica en la doctrina, para algunos
autores la defensa legtima del Estado es inadmisible, mientras que para otros es viable.

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Zaffaroni, por ejemplo, se inclina por la viabilidad de este tipo de defensa y explica, citando a Blasco y
Fernndez de Moreda: "una cosa es la defensa del Estado en su existencia y otra la defensa del rgimen poltico
del Estado". La inadmisibilidad de la legtima defensa de terceros es respecto de sta ltima. La defensa de la
existencia misma del Estado est perfectamente justificada, as por ejemplo quien la ejerce en caso de invasin
cooperando por su cuenta con las fuerzas armadas. Por otra parte, ninguna duda cabe de que se pueden
defender legtimamente bienes del estado de la misma forma en que pueden defenderse los de propiedad de
particulares.
Legtima defensa presunta
El inc. 6 del Art. 34 establece dos supuestos particulares de legtima defensa, que han dado lugar a diferentes
interpretaciones:
(a) Se entender que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el
escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus
dependencias, cualquiera que sea el dao ocasionado al agresor.
(b) Igualmente respecto de aquel que encontrare a un extrao dentro de su hogar, siempre que haya resistencia.
La doctrina entiende que se trata de dos supuestos de presuncin iuris tantum en beneficio del agredido. Se
presume legtima defensa iuris tantum, mientras no se pruebe lo contrario. Salvo esta diferencia procesal no se
diferencia con los requisitos de fondo del enunciado general.
Por lo dems, en ambos casos son de aplicacin las reglas generales de la legtima defensa: la expresin
cualquiera sea el dao ocasionado al agresor no puede entenderse como un privilegio que abdica el lmite de la
racionalidad, sino como una ratificacin de la general exclusin de la ponderacin de males del estado de
necesidad.
El objetivo de la disposicin es crear una presuncin segn la cual, existiendo nocturnidad y escalamiento, se
entender que concurren las circunstancias de la legtima defensa, es decir, agresin y defensa.
El texto contiene una aparente contradiccin: literalmente entendida, la presuncin beneficia al que rechaza a
quien an no ha penetrado en el domicilio aunque no oponga resistencia alguna, en tanto que, una vez que ha
logrado penetrar en ste, solo beneficia al defensor, cuando el intruso opusiere resistencia.
La contradiccin se salva si se considera que la primera hiptesis abarca al que rechaza al escalador o efractor
nocturno, aunque ste haya logrado su propsito de penetrar en la casa; en tanto que la segunda hiptesis se
limita al que encuentra al extrao en el hogar, sin los requisitos de la primera (escalamiento o efraccin), pero
oponiendo resistencia.
E) El estado de necesidad justificante.
La necesidad juega un papel central en la legtima defensa, en el estado de necesidad justificante y en la
exclusin de la culpabilidad.
Se entiende que media necesidad cuando el agente no dispone de otro medio menos ofensivo para evitar la
lesin. No obstante, los efectos son diferentes:
a. En la legtima defensa, la necesidad justifica, salvo que la lesin que se causa sea aberrante en relacin a la
que se evita;
b. En el estado de necesidad justificante se justifica solo la lesin menor que la que se evita;
c. En la exclusin de la culpabilidad la conducta sigue siendo antijurdica (la necesidad no justifica), el mal que
se causa es igual o mayor que el que se evita y slo exculpa cuando no es exigible una conducta menos lesiva.
Est previsto en el inc. 3 del Art. 34 CP: El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido
extrao. Este artculo limita el estado de necesidad justificante al caso en que se causa el mal menor para evitar
el mayor, distinguiendo ntidamente esta justificacin de la legtima defensa y tambin del estado de necesidad
exculpante. Esto hace que el homicidio nunca pueda justificarse por estado de necesidad, desde que no cabe
jerarquizar vidas humanas.
Hay que destacar que, a diferencia de la legtima defensa, en que solo tiene valor correctivo para los extremos
en que excede la racionalidad, la ponderacin de los males (el que se evita y el que se causa) tiene una
importancia capital.
El mal que se quiere evitar puede provenir tanto de una fuerza de la naturaleza como de una accin humana.
El fundamento general del estado de necesidad justificante es, segn la opinin dominante, el inters
preponderante que con la accin se salva. Es decir, la necesidad de salvar el inters mayor, sacrificando el
menor, en una situacin no provocada de conflicto externo.
Hay dos formas de estado de necesidad: estado de necesidad en el que colisionan intereses jurdicos y estado
de necesidad en el que colisionan deberes jurdicos.
53

El estado de necesidad por colisin de intereses

La situacin de necesidad.
La situacin que se encuentra en la base de todo estado de necesidad es una colisin de intereses jurdicos,
caracterizada por la inminencia de prdida de uno de ellos y la posibilidad de salvacin del de mayor valor
sacrificando el de menor valor.
Esta situacin solo dar lugar a justificacin cuando no haya sido creada por el titular del inters jurdico
amenazado (Art. 34, inc. 3).
En principio, la colisin puede darse entre cualquier inters jurdico.
La diferencia valorativa de los intereses que colisionan.
El inters que se salva debe ser de mayor valor que el inters que se sacrifica. Para la determinacin de la
mayor jerarqua de los intereses en juego resulta importante que la situacin de necesidad haya sido concebida
como una colisin de intereses o, como lo haca la opinin tradicional, como una colisin de bienes jurdicos.
El punto de vista tradicional limitaba el problema de la diferencia valorativa a la comparacin de la jerarqua de
los bienes jurdicos que colisionan en la situacin de necesidad. Pero el conflicto trasciende este slo aspecto.
Por ello es preferible el punto de vista ms amplio que propone la ponderacin de intereses. De acuerdo con l
es posible tomar en cuenta otras circunstancias que rodean el conflicto de bienes jurdicos y que tambin son
relevantes para su solucin. Sustancialmente, se debe tener en cuenta tres aspectos para determinar la
diferencia valorativa desde el punto de vista de la teora de los intereses jurdicos:
a) Debe partirse de la relacin jerrquica de los bienes jurdicos (por ejemplo: la relacin existente entre la vida y la
propiedad, la verdad documental y el honor, etc.).
b) Debe considerarse luego el merecimiento de la proteccin del bien jurdico de ms jerarqua en la situacin
social concreta (por ejemplo: la vida de las personas despus del nacimiento es de mayor jerarqua atendiendo
a la pena con que los cdigos penales amenazan la lesin de cada uno de estos bienes- que la vida humana en
germen; sin embargo, la prctica del aborto para salvar la vida de la embarazada, ejecutndola contra la
voluntad de la madre, no puede ampararse en el estado de necesidad.
c) La diferencia de valor de los intereses que colisionan debe ser esencial; no cualquier diferencia, entonces, sino
solamente una diferencia considerable.
En todo caso, est excluida del estado de necesidad una colisin de intereses en que la salvacin de uno de
ellos requiera la lesin de un bien jurdico altamente personal (por ejemplo: la vida, la integridad corporal, el
honor, etctera).
La necesidad de la accin
La accin por la que se sacrifica el inters de menor jerarqua debe ser necesaria para la supervivencia del
inters que se salva. Si no es necesario sacrificar el bien que resulta lesionado, no puede admitirse la
justificacin. La necesidad de la accin debe juzgarse de la misma manera que en la legtima defensa.
El estado de necesidad solo puede invocarlo el que no est obligado a soportar el peligro.
Por ejemplo, un soldado no podr invocar el estado de necesidad en el que se encontrara su vida para
abandonar el combate; un mdico que ha aceptado el tratamiento de un paciente no podra alegar el peligro de
contagio para abandonarlo; un guardavidas no podra invocar el peligro para su vida para omitir una accin de
salvamiento.
El estado de necesidad por colisin de deberes.
El estado de necesidad puede darse tambin cuando a una persona le incumbe el cumplimiento de dos deberes,
a la vez, que le imponen la obligacin de realizar comportamientos que son excluyentes.
Ejemplo: como testigo en un proceso, A tiene la obligacin de declarar lo que sabe, mientras que, como mdico
(o sacerdote, abogado, etc.), tiene tambin obligacin de guardar un secreto.
Mientras en el estado de necesidad por colisin de intereses la justificacin depende de que entre los intereses
en conflicto haya una diferencia valorativa esencial a favor del inters que se salva, en el estado de necesidad
por colisin de deberes habr justificacin ya cuando en una colisin de deberes de igual jerarqua se cumpla
con uno de ellos incumpliendo el restante.
Una colisin de deberes de esta naturaleza podra darse, acaso, en el supuesto en el que un mdico tiene el
deber de salvar la vida y a la vez tiene el deber de evitar sufrimientos intiles al paciente cuya vida se extingue,
le aplica calmantes que implican un alto riesgo de acortarle la vida (debe admitirse, sin embargo, que la solucin
en este caso es discutible).
El fundamento de la diferencia que acaba de sealarse reside en que el que cumple uno de los deberes que le
incumbe, cumple de todos modos con el derecho y cumplir con el derecho no puede ser antijurdico. Un sector
54

minoritario de la doctrina sostiene, sin embargo, que en el estado de necesidad por conflicto de deberes de igual
jerarqua slo puede admitirse una exclusin de la culpabilidad, pero no de la antijuridicidad.
Caracteres del Estado de Necesidad justificante. Requisitos.

o
o
o
o
o

Elemento subjetivo: El tipo permisivo de estado de necesidad justificante requiere el conocimiento de la

situacin de necesidad y la finalidad de evitar el mal mayor.
Mal: Por mal debe entenderse la lesin o peligro para un bien jurdico, que puede ser del que realiza la conducta
tpica como de un tercero o incluso del mismo que sufre el mal mayor. Estos bienes jurdicos deben ser
susceptibles de ser salvados mediante una accin justificada por estado de necesidad.
El mal puede provenir de cualquier fuente, es decir, humana o natural, entre las que cuentan las propias
necesidades fisiolgicas, como la sed o el hambre.
El mal debe ser inminente: inminente es el mal que puede producirse en cualquier momento.
El mal amenazado debe ser inevitable de otro modo menos lesivo.
El mal causado debe ser menor que el que se quiere evitar: el mal menor se individualiza mediante una
cuantificacin que responde fundamentalmente a la jerarqua de los bienes jurdicos en juego y a la cuanta de la
lesin amenazada a cada uno de ellos.
La ajenidad del autor a la amenaza del mal mayor implica que el mismo no se haya introducido por una conducta
del autor en forma que, al menos, hiciera previsible la posibilidad de produccin del peligro.
El agente no debe estar obligado a soportar el riesgo: el agente no puede ampararse en el estado de
necesidad justificante cuando se haya garantizado la conservacin del bien jurdico que afecta.
F) El ejercicio legtimo de un derecho.
El ejercicio de un derecho ofrece algunas particularidades respecto del cumplimiento de un deber.
Cuando el ejercicio del derecho recae sobre bienes jurdicos propios excluir directamente la tipicidad.Por
ejemplo: no realiza el tipo de hurto el que se apodera de una cosa propia, ni viola domicilio alguno el que entra
en su propia casa.
Sin embargo, cuando el ejercicio de un derecho recaiga sobre bienes jurdicos ajenos estaremos ante una
cuestin referente a la justificacin. En este caso, la justificacin depender de que se den los presupuestos del
ejercicio del derecho. (Debe sealarse que autorizaciones de esta naturaleza, que permitan lesionar bienes
jurdicos ajenos, que no se superpongan con el estado de necesidad por colisin de intereses, son difciles de
imaginar).
De todo esto se deduce que las reglas especficas contenidas en nuestras legislaciones sobre el cumplimiento
de un deber y el ejercicio de un derecho son superfluas.
El ejercicio de una autoridad, de una profesin o de un cargo.
Se justifica una conducta tpica de acuerdo al cargo que tiene su autor. Ej: el allanamiento de morada est
justificado si el que lo perpetra est actuando en cumplimiento de su cargo como polica, y en el marco de la ley.
Para que obre la causa de justificacin, el autor debe actuar en torno a los lmites que se le han impuesto a su
funcin, no puede excederse.
Segn Bacigalupo, el ejercicio de una profesin, de un oficio o de un cargo slo entran en consideracin en la
medida en que tal ejercicio impone un deber o acuerda un derecho especial.
Por ejemplo: el ejercicio de la profesin de abogado impone el deber especial de guardar el secreto profesional;
pero el ejercicio de la profesin mdica no impone el deber ni otorga el derecho de curar, este proviene del
consentimiento del paciente.
El cumplimiento de un deber.(Bacigalupo)

Quien realiza una conducta tpica en cumplimiento de un deber est realizando un comportamiento permitido y
debido (est obligado por el ordenamiento jurdico, pro lo tanto, debe existir una norma emanada del poder
pblico que contenga un mandato).
Tambin existe el cumplimiento de un deber cuando una norma coloca a alguien en posicin de garante y debe
actuar en consecuencia (cumpliendo el deber de garante).
Bacigalupo: El cumplimiento de un deber entrar en consideracin como causa de justificacin solo cuando
colisione con otro deber. Esta colisin de deberes no se diferencia en nada del estado de necesidad por colisin
de deberes y, por lo tanto, debe regirse por las reglas de ste cuando los deberes sean equivalentes.
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Luigi: Cuando hay contraposicin o colisin de deberes, se aplica el estado de necesidad como causa de
justificacin.
G) El consentimiento del ofendido.(Bacigalupo)
Aunque los cdigos penales latinoamericanos no incluyen, en general, disposiciones expresas respecto del
consentimiento del ofendido, la doctrina le otorga existencia.
El cdigo Argentino, por ejemplo, no tiene un Art. que lo regule, pero encontramos disposiciones en la parte
especial que nos permiten aludir al consentimiento, o deducir la existencia de esta figura en nuestro derecho.
Ej: en la invasin ilcita de propiedad, el consentimiento excluye el tipo. En el aborto, el consentimiento de la
madre es una atenuante. En otros tipos (violacin impropia), el cdigo penal no otorga ningn valor al
consentimiento.
Posturas sobre el consentimiento:

Originalmente, era reconocido como una causa de exclusin de la antijuridicidad. No exclua el tipo penal, aun
cuando el sujeto consintiera, ese comportamiento era penalmente irrelevante.
Mezger quiso reformular los principios relevantes. Segn l, en la antijuridicidad siempre hay un conflicto de
intereses y prevalece uno de ellos ante el otro inters. En el consentimiento NO media un conflicto de intereses,
sino que hay una ausencia de inters.
Una tercera teora le reconoce al consentimiento una naturaleza DUAL, y distingue entre:
Acuerdo: excluye el tipo penal.
Consentimiento: es una causa de justificacin. Excluye la antijuridicidad.
Para Bacigalupo, la distincin entre el consentimiento que excluye el tipo y el que excluye la antijuridicidad es en
verdad incorrecta. En efecto, el consentimiento solo tiene relevancia all donde la lesin recae sobre un bien
jurdico sobre el cual el sujeto pasivo tiene derecho de disposicin (por ejemplo: nadie tiene derecho a disponer
sobre el bien jurdico vida, o sobre la seguridad del Estado, etc.). Por lo tanto, cuando se trata de bienes jurdicos
disponibles (por ejemplo: la propiedad) la realizacin del tipo requerir siempre una lesin de la
autodeterminacin del sujeto pasivo a su mbito de dominio autnomo. En consecuencia, all donde el
consentimiento sea relevante excluir en todos los casos la tipicidad.
La eficacia del consentimiento depende de las siguientes condiciones:
1. El sujeto que lo presta debe ser capaz de comprender la situacin en la que presta el consentimiento.
2. El consentimiento debe ser anterior a la accin.
3. El consentimiento no debe provenir de un error ni haber sido obtenido mediante engao o amenaza.
En la teora, se acepta tambin la figura del consentimiento presunto, con apoyo en el derecho consuetudinario.
Naturalmente, deben concurrir todas las condiciones del consentimiento que sean trasladables a esta situacin
(es innecesario, por ejemplo, que el sujeto pasivo tenga capacidad de comprender el significado de la situacin).
Pero adems el autor debe haber obrado en inters del sujeto pasivo.
Por ejemplo: el mdico que practica una operacin mdicamente indicada a un paciente en estado de
inconciencia provocado por un accidente de trnsito.
Consentimiento y acuerdo. (Zaffaroni)
Para diferenciar la aquiescencia generadora de atipicidad, de la que solo pone lmite a la causa de justificacin,
algunos llaman ACUERDO a la primera (generadora de atipicidad) y CONSENTIMIENTO a la segunda
(limitadora de la causa de justificacin).
Como la naturaleza del acuerdo es la de ejercicio de un derecho, de carcter subjetivo, ste solo puede ser
revocado conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio, las que, en un buen nmero de casos, impiden que
lo sea en cualquier momento. Por el contrario, el consentimiento es eminentemente revocable.
El acuerdo, con su sola existencia, y aunque no fuese conocido por el autor, deja atpica la conducta (porque
elimina la afectacin al bien jurdico). El consentimiento, por su parte, requiere ser conocido por el autor (porque
da lugar a la causa de justificacin y su conocimiento forma parte del aspecto subjetivo del tipo permisivo).
La falsa suposicin del acuerdo puede dar lugar a un error de tipo que elimina el dolo (en el caso en que la falta
de acuerdo es un requisito del tipo objetivo), o a un error de prohibicin (en el supuesto en que la falta de
acuerdo determina la atipicidad conglobante). El consentimiento, al operar como lmite a una causa de
justificacin, tiene por resultado excluir la antijuridicidad, pero esto para nada afecta a la tipicidad de la conducta.
Su desconocimiento har que la causa de justificacin no opere, porque faltar el elemento subjetivo de la
56

justificacin, o aspecto subjetivo del tipo permisivo, en tanto que su falsa suposicin siempre dar lugar a un
error de prohibicin.
El exceso en las causas de justificacin. (Bacigalupo)
Se excede en el ejercicio de una causa de justificacin el que realiza una accin tpica que no es necesaria para
la salvacin del bien jurdico (Art. 35 CP).
El exceso, por lo tanto, solo puede tener relevancia en el caso en el que el autor no sepa que se excede, es
decir, cuando haya obrado con un error respecto de la necesidad de la accin que realiza. Si el autor se excede
sabiendo del exceso no tendr derecho a invocar esta circunstancia.
El caso del autor que obra con error sobre la necesidad, por lo tanto, debe tratarse de acuerdo con las reglas del
error sobre la prohibicin (distinguiendo, por consiguiente, entre errores evitables e inevitables), ya que el exceso
en el ejercicio de una causa de justificacin es un caso especial dentro de los errores de prohibicin.
El exceso tiene distinta configuracin segn la causa de justificacin de la que se trate. Particularmente cabe
sealar que el ampliamiento de un deber (inclusive en la obediencia debida, que no es sino un caso de
cumplimiento del deber de obediencia) habr exceso cuando el autor infrinja un deber de mayor jerarqua que el
deber que cumple. Por lo tanto, cuando el deber de obediencia colisiones con el deber de abstenerse de
acciones que son delitos, habr exceso aunque la orden haya sido dada en el marco de una institucin militar.
H) El problema de la obediencia debida.
La obediencia debida es una situacin que exime de responsabilidad penal por delitos cometidos en el
cumplimiento de una orden impartida por un superior jerrquico; el subordinado, autor material de los hechos, se
beneficia de esta eximente, dejando subsistente la sancin penal de su superior.
Es decir, el inferior sera inimpunible, pero el superior que dio la orden es punible. La obediencia debida
desplazara la autora. La coaccin proviene de la misma ley, que coacciona al sujeto a obedecer al superior.

Naturaleza Jurdica:
Zaffaroni: hay que eliminar a la obediencia debida de las causas justificantes autnomas del Art. 34 CP, porque
goza de una autonoma legislativa sobreabundante, pues no es una institucin unitaria, sino un conjunto de
instituciones varias.
Ramos y Gmez: encuadran a esta figura como el cumplimiento de un deber.
Nez: es un caso de ejercicio del cargo.
Herrera: las rdenes legtimas deben ser cumplidas; las ilegtimas no, salvo que haya un error acerca de la
ilegalidad de la orden.
Soler: la obediencia debida carece de autonoma y queda subsumida en el error o en el cumplimiento de un
deber.
Meyer: hay inculpabilidad por error invencible.
Bacigalupo: lo ubica en la culpabilidad y dice que no es un caso de error, sino una eximente de pena.
Fallo de la CSJN: la doctrina, a fin de ubicar sistemticamente a la "obediencia debida", ha recorrido todos los
estratos de la teora del delito, contemplndola como una causa de justificacin o de inculpabilidad y dentro de
esta categora, como variante de la coaccin, o una especie de error. Empero, la solucin que corresponde que
los jueces den al problema, deber elaborarse frente al caso concreto sometido a su conocimiento, evaluando
los hechos acreditados en la causa y teniendo en cuenta las circunstancias histricas en que se produjeron, sin
atarse a los mrgenes dentro de los que ocurrieron aqullas.
Extracto de Bacigalupo sobre la Obediencia Debida
Una hiptesis especial del cumplimiento de un deber es el supuesto de la llamada obediencia debida, u
obediencia jerrquica (Art. 34, Inc. 5 CP). Como tal, la obediencia jerrquica no es otra cosa que un caso
especfico de cumplimiento del deber de obediencia (en la administracin civil o en instituciones militares).
En un Estado de Derecho, el deber de obediencia a las rdenes de los superiores est condicionado a que la
orden sea conforme a derecho. En tales casos su cumplimiento ser obligado si no colisiona con un deber de
mayor jerarqua (por ejemplo: si no colisiona con el deber de cumplir la constitucin), dado que, rigen aqu las
reglas del estado de necesidad por colisin de deberes.
Los principios del Estado de Derecho excluyen de manera absoluta el cumplimiento de rdenes antijurdicas y, ni
que decirlo, de rdenes constitutivas de hechos delictivos (por ejemplo: torturar, matar, privar ilegalmente de la
libertad, etc.). La exigencia de estos casos de un exceso por parte del que cumple la orden antijurdica y delictiva
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para fundamentar su responsabilidad criminal es totalmente incompatible con la idea fundamental del Estado de
Derecho.
Como es claro, los casos de error del que cumple la orden sobre la obligacin de obedecer se rigen por las
reglas del error de prohibicin.
La antijuridicidad disminuida. (Zaffaroni Copy-paste)
Suele afirmarse que no hay grados de antijuridicidad, aunque hay grado de injusto, es decir, que se puede hablar
de un injusto menor o mayor, pero no se puede hablar de una antijuridicidad mayor o menor.
A nuestro juicio, tanto la antijuridicidad como la culpabilidad son caractersticas graduables. As como puede
decirse de un camino que es curvo, ser ms o menos curvo segn el grado de curvatura que presente, del
mismo modo se puede decir que un injusto era mayor o menor segn el grado de antijuridicidad del mismo. Si la
antijuridicidad no es graduable, no sabemos de donde resulta el mayor o menor injusto.
El Art. 35 del cdigo penaldice: El que hubiere excedido los lmites impuestos por la ley, por la autoridad o por
la necesidad, ser castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia.
Esta disposicin ha dado lugar a las interpretaciones ms dispares. Para unos son conductas culposas. Para
otros son conductas dolosas, solo que sin culpabilidad disminuida. Para nosotros son conductas dolosas, solo
que con un menor contenido de antijuridicidad, es decir, un injusto menor.
Conductas culposas
Y que abarca cualquier
Y quienes opinan que se
Afirmando que requiere supuesto en que no se
ocupa
de
conductas
siempre el error.
dan todos los requisitos
dolosas
con
menor
del tipo permisivo.
Hay quienes afirman que contenido
de
el artculo 35 CP se culpabilidad.
refiere a
En tanto que nosotros
Y que abarca solo los
entendemos
que
se
casos de conductas que
refiere
a
conductas Afirmando
que
no comienzan
estando
dolosas
con
menor requiere error.
conforme a derecho y
contenido
de
terminan
antijuridicidad.
antijurdicamente.
Hay justificacin incompleta cuando falta algn requisito de la justificacin, en tanto que hay exceso en la
justificacin cuando se pasan los lmites de la misma. Para exceder los lmites de algn mbito es necesario
haber estado antes dentro de ese mbito. Quien en ningn momento estuvo dentro del tipo permisivo, en modo
alguno puede exceder sus lmites. No excede los lmites de la legtima defensa quien contesta un cachetazo con
un obs, sino que nunca estuvo dentro de los lmites de la legtima defensa y jams puede pretender que se le
aplique el Art. 35 CP: Es ms antijurdica la conducta que comienza y termina siendo antijurdica, que la que
comienza siendo conforme a derecho y termina siendo antijurdica.
Unidad 10:
Teora del Delito (Culpabilidad)
A) La culpabilidad.
Concepto.
La culpabilidad, reprochabilidad o responsabilidad es la reprochabilidad del injusto al autor. Culpable es, este
sentido, aquel que, pudiendo, no se ha motivado ni por el deber impuesto por la norma ni por la amenaza penal
dirigida contra la infraccin a ella.
Qu se reprocha? El injusto.
Por qu se le reprocha? Porque no se motiv en la norma.
Por qu se le reprocha no haberse motivado en la norma? Porque le era exigible que se motivase en ella.
Un injusto, es decir, una conducta tpica y antijurdica, es culpable, cuando al autor le es reprochable la
realizacin de esa conducta porque no se motiv en la norma, sindole exigible, en las circunstancias en que
actu, que se motivase en ella. Al no haberse motivado en la norma cuando poda y le era exigible que lo
hiciese, el autor muestra una disposicin interna contraria al derecho.
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Este concepto de culpabilidad es un concepto de carcter normativo, que se funda en que el sujeto poda hacer
algo distinto a lo que hizo y le era exigible en esas circunstancias que lo hiciese.
Una conducta est justificada cuando el derecho le concede al autor un permiso para que en esa circunstancia
acte de esa manera. Hemos visto tambin que la conducta justificada slo est permitida, pero no est
fomentada y menos ordenada por el derecho.
En la culpabilidad la situacin es an peor, porque ni siquiera se trata de un permiso, el derecho no puede all
permitir la conducta, sino que nicamente no le puede exigir al sujeto que no haya hecho lo que hizo, que no
haya cometido el injusto.
Ante la conducta incurable puede haber una legtima defensa o cualquier otra causa de justificacin, caben las
reparaciones civiles, las sanciones administrativas, etc. Cuando media una legtima defensa, un estado de
necesidad o cualquier ejercicio legtimo de derecho, la conducta queda justificada para todo el orden jurdico y
ninguna consecuencia puede haber de ella para su autor por parte de ninguna rama del ordenamiento; pero
cuando media una conducta que solo es inculpable, lo nico que se excluye es el reproche jurdico-penal de la
conducta.
En la justificacin hay una situacin conflictiva que el derecho debe resolver dando un permiso, porque de no
hacerlo resultara perjudicado su objeto general. En la inculpabilidad hay una situacin en la que solo se excluye
el reproche porque el autor no se le puede exigir otra cosa, pero reconociendo perfectamente que su conducta
afect la finalidad general del orden jurdico.
El principio de culpabilidad. Su base antropolgica.
Hemos visto que lo que tradicionalmente se llamaba principio de culpabilidad, se descompone hoy en dos
diferentes niveles: en uno de ellos funciona el nullum crimen sine culpa, es decir, que no puede haber delito si
al menos no es culposo; en otro, opera la condicin de reprochabilidad para que haya delito. El primero es un
problema de tipicidad y el segundo es el requerimiento general de la culpabilidad normativa en el delito. Nos toca
ocuparnos aqu de este segundo requerimiento.
El principio de culpabilidad entendido como no hay pena si la conducta no le es reprochable al autor, debe
fundarse necesariamente en la aceptacin de que el hombre es un ente capaz de autodeterminarse.
Si leemos nuestro CP, veremos que no resiste el ms superficial anlisis de sus disposiciones desde un punto de
vista determinista. Si suprimimos la libertad de la voluntad veremos que nuestro CP es inexplicable.
Evolucin del concepto. Teoras psicolgicas, normativas y de representacin.

Teora psicolgica

Es la relacin psicolgica
entre la conducta y el
resultado.

Teora compleja

Es reprochabilidad, pero
conserva
los
componentes
psicolgicos, como el
dolo. Entendido:

Teora normativa.

Es reprochabilidad, que
presupone:

No resuelve el problema de la culpa, el de la

imputabilidad y el de la necesidad inculpante.
Como
contenido
no Su
contenido
desvalorado
heterogneo coloca al
Como presupuesto de la mismo plano al dolo y a la
culpabilidad
culpa que reprocha, con
Como
contenido el reproche que hace.
desvalorado
Posibilidad de comprensin de la antijuridicidad de la
conducta y
Que el mbito de autodeterminacin el sujeto haya
tenido cierta amplitud.

Culpabilidad personal y culpabilidad por el hecho.

La reprochabilidad se rige fundamentalmente por el principio segn el cual nadie puede ser hecho responsable
por las acciones de terceros que no ha podido impedir. Por ello, la reprochabilidad es ante todo personal, en el
sentido de que slo se es culpable de las propias acciones.
Otra cuestin es la de saber si la culpabilidad personal debe ser una culpabilidad por la comisin de un hecho o
por la personalidad del autor. Juzgar al autor por lo que hizo o por lo que es?
Histricamente, esta divergencia conduce a la polmica sobre el libre albedro o el determinismo. Quienes
niegan la libertad de voluntad piensan que carece de sentido hablar de la culpabilidad si se parte de que el

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comportamiento humano responde a una concepcin determinista, a no ser que se reconozca que se es
culpable por lo que uno es.
Entre ambos extremos surgieron, bajo la influencia de la idea de prevencin especial, las teoras de la
culpabilidad por conduccin de la vida (Mezger) o las de culpabilidad por la decisin de la vida (Bockelmann) que
reconocen una decisin libre en el comienzo de la carrera delictiva. Estas teoras son rechazadas, en la
actualidad, porque esa decisin libre que fundamentara la culpabilidad no es demostrable en un proceso penal.
La cuestin de la culpabilidad debe tratarse independientemente de las polmicas relativas a la libertad y al
determinismo. NI el libre albedro ni el determinismo pueden alegar una prueba decisiva de sus puntos de vista.
El sistema del derecho penal debe fundarse en la culpabilidad por la comisin del hecho ilcito, por lo tanto, la
culpabilidad ser siempre un juicio sobre un hecho aislado.
La llamada co-culpabilidad.
Todo sujeto acta en una circunstancia dada y con un mbito de autodeterminacin tambin dado. En su
personalidad misma hay una contribucin a ese mbito de autodeterminacin puesto que la sociedad nunca
tiene la posibilidad de brindar a todos los hombres las mismas oportunidades. En consecuencia, hay sujetos que
tienen un menor mbito de autodeterminacin condicionado de esta forma por causas sociales. No ser posible
poner en la cuenta del sujeto estas causas sociales y cargarle con ellas a la hora del reproche de culpabilidad.
Suele decirse que aqu hay una co-culpabilidad con la que debe cargar la sociedad misma. Se pretende que este
concepto de co-culpabilidad es una idea introducida por el derecho penal socialista. Creemos que en nuestro CP
hay una clara aplicacin del principio de co-culpabilidad en el Art. 41 CP, cuando se exige que para graduar la
pena se tome en cuenta la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos.
B) Culpabilidad como reprochabilidad.(Bacigalupo)
Elementos (Requisitos)

1.

La culpabilidad est estructura por tres elementos que se tienen que dar simultneamente para que el sujeto sea
culpable:
Imputabilidad o capacidad de culpabilidad
La capacidad de motivacin en sentido estricto o imputabilidad requiere que el autor haya podido comprender la
desaprobacin jurdico-penal del hecho y haya podido comportarse de acuerdo con esa comprensin (Art. 34,
Inc. 1 CP).
La cuestin de la determinacin de la capacidad de motivacin no es una cuestin mdica, sino estrictamente
jurdica. El tribunal no est obligado a ajustarse en este punto a lo que dictaminen los peritos mdicos que lo
asesoren.
Las definiciones legales de la capacidad de motivacin hacen referencia a dos elementos:
Fijan los presupuestos biolgicos (por ejemplo: enfermedad mental, etc.) que condicionan la exclusin de la
capacidad;
Establecen las consecuencias normativas que deben producir tales presupuestos psicolgicos (incapacidad de
comprender la desaprobacin jurdico-penal y de dirigir el comportamiento de acuerdo a su comprensin).
Se trata, por lo tanto, de las llamadas frmulas mixtas de la imputabilidad biolgico-normativas, o tambin,
psiquitrico-psicolgico-jurdicas.
Las circunstancias que excluyen la capacidad de motivacin son las siguientes:
La enfermedad mental.
Dentro de este concepto caben, ante todo, las psicosis en sentido mdico, tanto endgenas (esquizofrenia y
manas depresivas) como exgenas (delirium tremens, psicosis provenientes de tumores o lesiones cerebrales,
esclerosis, etc.).
Pero, adems, se consideran incluidas en este concepto las psicopatas graves y las neurosis en la medida en
que sean equiparables en sus efectos a las psicosis.
El desarrollo mental insuficiente.
Esta categora se refiere a los casos de insuficiente desarrollo de la inteligencia, como son especialmente las
oligofrenias (debilidad mental, imbecilidad e idecea, segn el grado de desarrollo alcanzado).
La grave perturbacin de la conciencia.
Puede ser patolgica o fisiolgica. Entre estas ltimas entra el sueo. De especial importancia en esta categora
son la ebriedad y las intoxicaciones con drogas.
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La minoridad no constituye en sentido estricto una causa de exclusin de la capacidad de culpabilidad o de

inimputabilidad, porque no afecta a la capacidad de comprender ni de dirigir las acciones segn esa
comprensin. Por el contrario, los menores son sujetos de un derecho penal especial y por lo tanto, no son
sujetos al derecho penal comn.
Actio libera in causa
Dice Zaffaroni que, cuando se encuadra una conducta en el embudo de la teora del delito, no se puede
excluir per se la culpabilidad de quien lo cometi en estado de inconsciencia.
La doctrina -desde un voto de Fras Caballero de los aos 60- entiende que, en principio, no pasa el test de
culpabilidad quien cuando incurre en delito sufre de insuficiencia o alteracin de sus facultades mentales. Esto
abarca tanto al psictico o al oligofrnico como al drogadicto y al borracho. No ser culpable el que est
incapacitado (accidentalmente o no)de tal manera que no haya podido prever el resultado antijurdico que,
finalmente, se iba a producir.
Sin embargo, si -por ejemplo- el autor se emborracha habiendo podido anticipar que va a causar un dao, la
disminucin de facultades mentales no excluira la culpabilidad. La propia negligencia del autor, al llevar adelante
la accin que desemboc en la causa del delito (emborracharse) es la que hace nacer la responsabilidad penal
por el delito que cometi en un momento que podra ser de inimputabilidad. En este supuesto, el autor estara
cumpliendo los requisitos del tipo culposo.
Por otro lado, si yo me emborrachara sabiendo que cuando entre en ese estado voy a cometer un delito, estara
directamente en un tipo doloso. La causa es dolosa, el autor se emborrach para hacerlo, y por tanto, el delito es
doloso, aunque cuando lo cometa est en estado de inimputabilidad.
Esto son las actionesliberae in causa: aquellas en las que el agente no es libre en el momento del hecho, pero s
en su causa, por lo que la culpabilidad se traslada al momento previo.
2. Conciencia de antijuridicidad
En general, en la teora se exige que el autor haya tenido simplemente conocimiento de la antijuridicidad
material del hecho cometido. Desde el punto de vista de Bacigalupo, la desaprobacin jurdico-penal es ms
amplia que la antijuridicidad material, pues incluye tambin la punibilidad, es decir, la existencia de una amenaza
penal para la realizacin del hecho.
El conocimiento de la desaprobacin jurdico-penal no debe ser actual, es decir, darse realmente en el momento
de la accin; es suficiente con que sea potencial, es decir, actualizable. El autor no debe haber pensado en el
momento en que realiza el hurto en que es un hecho para el que se amenaza una pena, sino que es suficiente
con que haya podido pensar, o sea, actualizar en su conciencia el conocimiento de la punibilidad (conciencia
potencial de la desaprobacin).
El conocimiento de la desaprobacin jurdico-penal no requiere, por otra parte, que el autor tenga conocimiento
(potencial) de la gravedad o de la especie de la amenaza. En efecto, la desaprobacin expresada por la
punibilidad no depende de la especie de pena amenazada ni de su gravedad, sino del hecho mismo de la
amenaza.
En la prctica esto significa que no es necesario que el autor haya tenido o podido tener conocimiento de la
especie de pena que amenaza al hecho (por ejemplo: saber si es pena de prisin o de multa) ni de la cuanta de
la pena amenazada (por ejemplo: conocer el marco penal, es decir, el mnimo y el mximo de la amenaza). Si
bien el conocimiento de la antijuridicidad material no es suficiente para el conocimiento exigido por la
culpabilidad es, sin embargo, un indicio del conocimiento potencial de la desaprobacin jurdico-penal del acto.
La duda sobre la punibilidad (conciencia eventual de la punibilidad) puede dar lugar a una atenuacin de la
gravedad de la culpabilidad, si de haber carecido el autor totalmente de la conciencia de la punibilidad el error
hubiera sido inevitable.
El momento de la capacidad de motivacin. La capacidad de motivacin debe tenerla el autor en el momento de
ejecutar la accin tpica. Sin embargo, no es irrelevante la manera en la que el autor lleg a una situacin de
falta de capacidad de motivacin. Si ste se ha puesto voluntariamente en un estado que excluye su capacidad
de motivacin (ha perturbado gravemente su conciencia mediante alcohol, estupefacientes, etc.), en un
momento en el que tena capacidad de comprender y de dirigir sus acciones, se tornan aplicables las reglas de
la actio libera in causa. De acuerdo con ellas, el juicio sobre la capacidad de motivacin debe ser hecho al
momento en el que el autor pone la causa del estado posterior.
Ejemplo: el autor ingiere una considerable cantidad de alcohol para darse nimos, a fin de cometer una
violacin, y, cuando realiza la accin tpica, est en un estado grave de perturbacin de la conciencia que
excluye su capacidad de motivacin; la capacidad relevante debe juzgarse en el momento en que el autor
voluntariamente se puso en el estado de incapacidad de motivacin.
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La actio libera in causa puede llevarse a cabo dolosamente, cuando el autor se pone en un estado de
incapacidad para cometer el delito (dolo directo) o cuando se representa seriamente la posibilidad de que ste
tenga lugar y se conforma con ello (dolo eventual). Asimismo, culpa cuando el autor, pudiendo o debiendo prever
que en el estado de incapacidad cometer el delito, provoque la grave perturbacin de su conciencia.
El error de prohibicin: error sobre la desaprobacin jurdico-penal
El error que recae sobre los elementos que son exigidos en el tipo objetivo es el error de tipo, que
invariablemente excluye la tipicidad dolosa de la conducta. Cuando el error de tipo es invencible elimina
cualquier tipicidad, en tanto que, cuando es vencible, puede dar lugar a tipicidad culposa, en caso de que los
extremos de la misma estn dados.
El error de prohibicin no pertenece para nada a la tipicidad ni se vincula con ella, sino que es un puro problema
de culpabilidad. Se llama error de prohibicin al que recae sobre la comprensin de la antijuridicidad de la
conducta. Cuando es invencible, es decir, cuando con la debida diligencia el sujeto no hubiese podido
comprender la antijuridicidad de su injusto, tiene el efecto de eliminar la culpabilidad. Cuando es vencible, para
nada afecta a la tipicidad dolosa o culposa que ya est afirmada al nivel correspondiente, teniendo solo el efecto
de disminuir la reprochabilidad, es decir, la culpabilidad, lo que se traduce en la cuanta de la pena que,
siguiendo a Zaffaroni, puede disminuirse hasta donde la ley autoriza: hasta el mnimo legal segn el Art. 41 CP, o
aplicando disposiciones especiales, como la del prr. 2 del Art. 80 del CP (Circ.Extraord. de atenuacin).
Bacigalupo, en cambio, propone aplicar la pena siguiendo el Art. 35 CP.
El error de tipo asume diversas formas:
Error directo: Ser directo el error de prohibicin si el sujeto desconoce el contenido de la norma penal. Puede
suceder, incluso, que tenga un conocimiento completo de la norma pero que, por razones ulteriores, no la crea
vigente o que la interprete mal.En todos estos casos proceder la aplicacin de las reglas del error de
prohibicin.
a. El autor no conoce en cuanto tal la norma o ignorantia legis.
b. El autor conoce la norma pero la considera no vigente.
c. El autor interpreta equivocadamente la norma y considera que es inaplicable.
Error indirecto:Si recae el error en la autorizacin del comportamiento, ya porque se crea que lo beneficia una
norma permisiva que realmente no est reconocida en la ley, o ya porque se tenga la conviccin de que se acta
justificadamente ante la necesidad de salvarse o salvar a un tercero de un peligro inexistente, o etc. Este tipo de
error de prohibicin se denomina indirecto.
a) Error sobre la existencia de una justificante.
b) Error sobre los lmites de una justificacin.
c) Error sobre la concurrencia de circunstancias que, de darse, justificaran el hecho.
Tanto el error de prohibicin directo como el indirecto tienen los mismos efectos, segn sean vencibles o
invencibles. Si el error es invencible excluir la culpabilidad y con ella la responsabilidad penal. Por el contrario,
si el error es evitable, solo cabe la posibilidad de una atenuacin de la pena.
Cundo es evitable un error sobre la desaprobacin jurdico-penal? Para Bacigalupo, los requisitos de la
evitabilidad son los siguientes:
Que el autor haya tenido razones para pensar en la punibilidad de su comportamiento. Naturalmente, el
autor que conoce o pudo conocer la antijuridicidad ya tiene razones para pensar en la punibilidad. Y en general
habr razones para pensar en la punibilidad del comportamiento cuando el autor haya conocido circunstancias
que le habran permitido tomar conciencia de la incompatibilidad de su comportamiento con el orden jurdico y de
la gravedad del hecho.
Que el autor haya tenido a su disposicin medios adecuados para alcanzar el conocimiento de la
punibilidad. En este sentido, el autor puede haber aclarado la situacin jurdica en casos muy sealados (por
ejemplo: homicidio, lesiones, robo, hurto, etc.) mediante reflexin. Pero en la mayora de los casos, cuando el
autor haya tenido razones para pensar en la punibilidad, la forma de aclarar la situacin jurdica ser la
informacin obtenida a travs de fuertes confiables.
Resumiendo: el error sobre la desaprobacin jurdico-penal ser evitable si el autor tuvo razones para pensar en
la punibilidad de su hecho y dispuso de los medios adecuados para alcanzar el conocimiento de la punibilidad.
Clasificacin y efectos. (Zaffaroni)
El error de prohibicin siempre impide la comprensin de la antijuridicidad cuando es invencible, pero, a veces lo
hace porque afecta a la posibilidad de conocimiento de la misma, en tanto que en otras, hay conocimiento de la
62

antijuridicidad, pero no puede exigirse la comprensin de la misma. Esta segunda forma del error de prohibicin
es el error de comprensin, es decir, el error que impide la internalizacin o introyeccin de la norma, por mucho
que la misma sea conocida.
Directo: cuando recae sobre el conocimiento de la norma prohibitiva.
Error que afecta el
conocimiento de la
antijuridicidad,
que
puede ser

Indirecto: que recae

sobre la permisin de la
conducta, y que puede
consistir en

La falsa suposicin de la existencia de un permiso que la

ley no otorga, o en
La falsa admisin de una situacin de justificacin que no
est dada (justificacin putativa).

Error de comprensin, que afecta la comprensin de la antijuridicidad.

Efectos el error de
prohibicin,
de
cualquier clase que
fuere

Si es invencible
Si es vencible

Elimina la culpabilidad y el injusto no llega a ser delito.

Reduce la culpabilidad y hay delito, pudindose solo rehuir
la pena hasta el mnimo legal establecido para el delito de
que se trate.

**Cuando el Error de prohibicin es vencible, Zaffaroni propone usar el Art. 41 CP para adecuar la pena,
mientras que Bacigalupo propone aplicar la pena siguiendo el Art. 35 CP. **
El exceso en las causas de justificacin. (Bacigalupo)
Se excede en el ejercicio de una causa de justificacin el que realiza una accin tpica que no es necesaria para
la salvacin del bien jurdico (Art. 35 CP).
El exceso, por lo tanto, solo puede tener relevancia en el caso en el que el autor no sepa que se excede, es
decir, cuando haya obrado con un error respecto de la necesidad de la accin que realiza. Si el autor se excede
sabiendo del exceso no tendr derecho a invocar esta circunstancia.
El caso del autor que obra con error sobre la necesidad, por lo tanto, debe tratarse de acuerdo con las reglas del
error sobre la prohibicin (distinguiendo, por consiguiente, entre errores evitables e inevitables), ya que el exceso
en el ejercicio de una causa de justificacin es un caso especial dentro de los errores de prohibicin.
Error sobre los elementos objetivos de una causa de justificacin
Particular problematicidad presenta el error sobre los elementos objetivos de una causa de justificacin (o tipo
permisivo). Este error consiste en la falsa creencia del agente de que al momento de actuar se dan las
condiciones fcticas que permitiran justificar el hecho. Ejemplo: A, cree por error, ser vctima de un asalto,
efectuando un disparo mortal sobre quien, en realidad, le estaba haciendo una broma. En el ejemplo, A se
equivoca al pensar que se daban las condiciones objetivas que le permiten actuar en legtima defensa de su
persona o bienes. Piensa que era vctima de una agresin ilegtima, el cual constituye un elemento objetivo de
la causa de justificacin legtima defensa, contemplada en el art. 34, inc. 6 del C.P.
Al error sobre las condiciones objetivas del tipo permisivo, se atribuye en doctrina diferentes efectos, segn se
trate de un error vencible o invencible. Actualmente existe una extendida coincidencia en considerar al error
invencible como un supuesto de error de prohibicin, que excluye la culpabilidad. En cambio, respecto al error
vencible sobre los presupuestos fcticos de una causa de justificacin se sostienen distintas posiciones a las que
se las conoce como: teora estricta de la culpabilidad; teora limitada de la culpabilidad; teora estricta del
dolo; teora limitada del dolo; por citar slo las ms conocidas. Oportunamente se analizarn cada una de
estas concepciones.
Situaciones diferentes al error de prohibicin
Error sobre la punibilidad
En este tipo de error se sabe delictivo el acto pero se cree no punible por alguna razn de exclusin de pena.Son
situaciones diferentes al error de prohibicin.
Ejemplo: Quien hurta dinero a su hermano creyendo que est exento de pena por el vnculo de parentesco,
cuando en realidad tal exencin slo se da si los hermanos viviesen juntos (art. 185, inc. 3 del C.P.).
63

Un sector doctrinal le atribuye idntico efecto sistemtico que el error de prohibicin: excluye la culpabilidad si es
invencible y slo la disminuye si se trata de un error superable.
Otros, por el contrario, consideran irrelevante al error de punicin.
Delito putativo
En el delito putativo, el agente tambin se halla en un error. Pero el equvoco consiste en creer que la conducta
que realiza est penalmente prohibida, cuando en realidad no lo est. El delito putativo constituye un error de
prohibicin al revs.
Ejemplo: Quien comete adulterio pensando que an tal conducta es delictiva, comete un delito putativo al
hallarse en un error de prohibicin al revs.
El delito putativo, como surge de su propia denominacin, es un delito imaginario y como tal impune, en razn de
que para la ley penal se trata de conducta irrelevante.La mera suposicin de ilicitud por parte de su autor no
puede convertir en delictiva a conductas que no lo son.
Error de subsuncin
Tampoco tiene relevancia penal el llamado error de subsuncin, el cual consiste en un equvoco del autor
respecto a la tipicidad de su accin, cree que encuadra en un tipo penal y en realidad se subsume en otro.
Ejemplo: A rompe una vidriera y se lleva prendas de vestir. A piensa que su conducta es configurativa del
delito de hurto (art. 162 del C.P.), cuando en verdad, al haber ejercido fuerza sobre las cosas ha cometido el
delito de robo (art.164 del C.P.).
No tiene ninguna incidencia esta clase de error en la medida en que el agente conoca perfectamente lo que
haca, siendo su error producto de una falta de formacin jurdica, totalmente irrelevante desde el punto de vista
penal. Ser castigado por el delito cometido (robo) y no por el que l crey cometer (hurto).
Los errores de subsuncin no deben confundirse con supuestos de error sobre circunstancias agravantes o
atenuantes en los que el autor desconoce que se dan o supone falsamente su presencia, al momento de llevar a
cabo su accin, circunstancias que forman parte del tipo objetivo. Estas situaciones tienen distintas soluciones
segn se trate de atenuantes o agravantes.
Error sobre circunstancias agravantes:

a) Por desconocimiento: Si el autor desconoce la circunstancia tenida en cuenta por el legislador para tipificar
ms gravemente un delito, se encontrar en un error de tipo siendo por lo tanto atpica respecto al tipo calificado.
No obstante, si el conocimiento del agente abarc los elementos del tipo base, se podr subsumir en l.
Ejemplo: Quien mata a otro sin saber que era su padre, desconoce la circunstancia agravante del vnculo de
parentesco, por lo que su conducta ser atpica del parricidio (art. 80, inc. 1 del C.P.), pero al saber que mataba
a un hombre, tena los conocimientos suficientes para el dolo del homicidio simple (art. 79 del C.P.).
b) Por falsa suposicin: Quien se representa falsamente la presencia de una circunstancia agravante, estar en
un error de tipo al revs, el cual, como sabemos, funda el dolo. En el caso anterior, si el sujeto crea
errneamente que aqul sobre quien dispara es su padre, cometer una tentativa indinea de parricidio. Pero al
darse todos los elementos del homicidio simple, la solucin ser homicidio simple en concurso ideal con tentativa
de parricidio.
Error sobre circunstancias atenuantes:
a. Por desconocimiento: Si el agente desconoce una circunstancia que atena el delito, igualmente habr
cometido el delito atenuado (se dan todas las circunstancias objetivas y subjetivas en congruencia tpica). Slo
se podra considerar que, al haber querido cometer el tipo base, el cual no se consum por circunstancias ajenas
a su voluntad, habra, adems, una tentativa. Por lo tanto, se lo podra castigar por el delito atenuado en
concurso ideal con tentativa inidnea del delito base.
3. Por falsa suposicin de una circunstancia atenuante: En tal caso, el autor responder por la el delito
atenuado. La razn para resolver de esta manera, finca en que el sujeto ha tenido la comprensin de la
criminalidad del acto propia del delito atenuado y no la del que realiz. En tal caso hay una menor culpabilidad
del autor, por lo que, habr que aplicarle la pena del delito atenuado. Si el delito que cometi, admite la forma
culposa, se lo podra castigar por tal delito en concurso ideal con el atenuado.Exigibilidad de actuar de forma
diferente.
El derecho penal dentro de sus lineamientos exige de los individuos que conviven bajo sus reglas un
determinado comportamiento, proceder que ser posible en tanto y en cuanto ese sujeto pueda inclinarse a
cumplimentar lo dispuesto, aun cuando puedan ser exigencias difciles, ms no imposibles.
64

Determinndose el nivel a partir del que se le va a pedir cuentas al individuo sobre la base de criterios objetivos
concretos, aunque siempre bajo el vrtice de la persona individual, la cual ser, la que de un modo u otro se
comportara en consecuencia en el hecho en concreto.
Ejemplo claro de lo anterior es el supuesto de dos individuos que se quedan atorados en un elevador, siendo
uno de ellos claustrofbico, por lo que al cabo de unos minutos e impulsado por su fobia, uno de los individuos
empieza a darle patadas al elevador para intentar salir, ocasionndole daos de consideracin a la maquina, de
lo cual podemos decir en este supuesto, que el derecho no le poda pedir al sujeto que tena esa afeccin en
particular, que se comportara de otra manera, pues aunque se le pudiera exigir a los sujetos en general que
esperaran a que se arreglara el problema del elevador, a una persona con esa problemtica de los espacios
cerrados no le era posible la espera, contrario a lo que se peda de su compaero de encierro, que no tena
problemas y poda exigrsele una conducta diferente.
Es preciso aadir que este elemento no concurre cuando se presentan en el caso en concreto causas que
neutralizan las posibilidades de actuacin del sujeto sobre todo porque no se le hace reproche al autor por existir
una causa que le impide al comisor actuar diferente a ese comportamiento daoso.
El estado de necesidad exculpante. Regulacin legal. (Zaffaroni)
La regulacin legal del estado de necesidad exculpante se halla en el inc. 2 del Art. 34 del CP, en la parte que
dice el que obrare violentado por amenazas de sufrir un mal grave e inminente.
Este supuesto suele considerarse como limitado a la coaccin, es decir, al supuesto en que la amenaza proviene
de una conducta humana: te mato si no matas.El que bajo amenaza de muerte es obligado a integrar un
pelotn de fusilamiento, por ejemplo. Este supuesto de estado de necesidad exculpante proveniente de la accin
de un tercero, que suele llamarse vis compulsiva, para distinguirlo de la vis absoluta o fuerza fsica irresistible,
contemplada en la primera parte del mencionado inc. 2 y que, como vimos, es un supuesto de ausencia de
conducta.
El inc. 2 del Art. 34 del CP requiere que el mal amenazado sea grave e inminente, sin que exija que sea
exactamente igual que el mal que se evita. Lgicamente, no puede haber una desproporcin notoria entre el mal
que se evita y el que se causa, porque en tal caso la magnitud del bien salvado no podr tomarse en cuenta para
disminuir el injusto cometido.
Por mal grave debe entenderse en su relacin respecto al mal causado, pues que tambin se requiere una
cierta ponderacin de males y tambin, grave conforme a las circunstancia personales del amenazado, puesto
que no cualquier nimiedad da lugar a una inculpabilidad. En cuanto a la inminencia, debe entenderse por tal el
requerimiento de que el mal pueda producirse en cualquier momento y en forma tal que no deje posibilidad
temporal de arbitrar otra solucin menos lesiva.
En todos los casos de necesidad exculpante hay un menor injusto, porque siempre se salva un bien, lo que da
lugar a que la exigibilidad de evitar el injusto cometido sea menor.
Para que est reducido el injusto y, por ende, sea menor la exigibilidad de evitarlo, hasta el punto de no alcanzar
el umbral mnimo necesario para la formulacin del reproche de culpabilidad, es necesario que el autor no se
halle en ninguna particular situacin jurdica de la que se derive el deber jurdico de afrontar el peligro.
Estado de necesidad y coaccin.
El estado de necesidad exculpante sabemos que es el que se da cuando entran en colisin males, evitndose
uno de mayor entidad que el que se causa. La coaccin, entendida como la accin de un tercero que amenaza a
otra para que cometa un delito, puede ser un estado de necesidad exculpante, pero tambin puede ser un
estado de necesidad justificante: si el mal que se le amenaza es equivalente al que se quiere hacer causar,
habr un estado de necesidad exculpante: en lugar, si el mal que se amenaza es ms grave que el que se quiere
causar, la coaccin ser un estado de necesidad justificante. As, si A amenaza de muerte a B para que mate a
C, el estado de necesidad que se encuentra B ser justificante.
Dentro de nuestro esquema, que se maneja con un concepto personal del injusto, es admisible que el
interpuesto para la comisin de un acto antijurdico acte justificadamente. Cuando el obligado acta
justificadamente, el agredido no podr defenderse contra el (porque no se admite causa de justificacin contra
causa de justificacin), pero podr actuar en estado de necesidad exculpante.
Los casos de coaccin
En el que el mal que se amenaza
Se resuelven por el inc. 3 del Art.
es superior al que se obliga a
34 (necesidad justificante)
realizar (coaccin justificada)
En tanto que cuando el mal que se Se resuelven por el estado de
amenaza es equivalente al que se necesidad exculpante del inc. 2 del
65

obliga
a
exculpante)

realizar

(coaccin

Art. 34 CP
Que adems de la coaccin
contempla
las
necesidades
provenientes de hechos de la
naturaleza.

En todos los supuestos de estado de necesidad exculpante, el injusto cometido debe ser una necesidad, es
decir, deben ser supuestos en que no se pueda exigir justificadamente que el autor realice otra conducta menos
lesiva.
Desconocimiento y falsa suposicin de la situacin de necesidad.
El sujeto que ignora la situacin objetiva de necesidad en que acta no es inculpable, porque su
autodeterminacin permanece intacta, debido a que la necesidad no influy para nada en su motivacin.
Inversamente, cuando el sujeto supone falsamente que se halla en una situacin de necesidad inexistente, se
tratara de un caso que debe resolverse como si fuese un error de prohibicin, aunque no lo es totalmente.
El autor sea inculpable cuando el error sea invencible, porque no habr podido comprender la criminalidad de su
conducta, puesto que la culpabilidad tambin forma parte de la criminalidad y le era imposible reconocer que
actuaba culpablemente. En caso de ser vencible el error, reducir la exigibilidad, lo que deber tomarse en
cuenta a los efectos de la pena.

66

Unidad 11:
Autora y participacin criminal.
A) El concepto de autora.
Siempre que hay una concurrencia de personas en un evento, cabe distinguir entre las que son autores y otras
que participan en el mismo, pero que no son autores.
En este segundo sentido restringido o estricto, participacin es participacin en la conducta del autor, que puede
tener la forma de instigacin (cuando se decide a alguien a la comisin de un injusto o de un delito) o de
complicidad (cuando se coopera con alguien en su conducta delictiva).
Autores
Concurso de personas en el delito
Instigadores
Participes
Cmplices
Naturaleza de los conceptos de autor y participe.
Los conceptos de autor, cmplice e instigador no son conceptos creados por el derecho penal, sino tomados de
la vida cotidiana, de la realidad de lo ntico. El concepto de autor en una conducta de escribir un libro no se
distingue fundamentalmente del concepto de autor en una conducta de escribir una carta injuriosa. Llamamos
cmplice al que coopera con el autor, al que presta ayuda, y el concepto de cmplice en el derecho penal no es
distinto del que manejamos cuando nos referimos a los colaboradores en un prlogo y les agradecemos su
ayuda.
Tampoco el que nos decide con el consejo oportuno, o con un ofrecimiento de dinero, a emprender una obra,
como concepto se distingue del que nos decide a cometer un delito. El que nos ayuda y el que vuelca nuestra
voluntad hacia una empresa cualquiera, toman el nombre de cmplice y de instigador respectivamente, cuando
se trata de una empresa criminal.
Resulta obvio que el CP recepta la distincin entre el autor y el cmplice, lo que emerge del Art. 47, que es
donde usa la palabra complicidad, indicando que cmplice es el que coopera con el autor.
El Art. 83 pena al que instigare a otro al suicidio; el 99, al que instigare a otro a provocar o a aceptar un duelo,
y el 209 al que instigare a cometer un delito. No nos dice que es la instigacin, pero por la forma en que usa la
expresin en la parte especial deducimos que no altera el concepto semntico de inducir a alguien a hacer
algo.
Instigacin es una forma de determinacin, pero no es la nica.
El sistema del cdigo penal argentino.
El CP adopta un mtodo especial para la fijacin de las penas, una distincin entre los cmplices, segn que
estos sean simples cmplices (llamados cmplices secundarios), a los que pena en forma atenuada, o que sean
cmplices que en realidad prestan al autor una cooperacin imprescindible, pero que no son autores porque no
renen los requisitos para serlo (los llamados cmplices primarios), a los que equipara a los autores en cuanto a
la pena. Por otra parte, pena como autor al que se vale de alguien que no domina el hecho (autora mediata) y
crea tambin un tipo especial para penar al que se vale de otro que no domina el hecho, pero que no puede ser
autor porque le faltan los caracteres tpicos y que tampoco puede ser instigador, porque falta una conducta de la
que sea accesoria la instigacin.
Los efectos de fijar la pena, el CP se limita, en los Art. 45 y 46, a establecer que la pena del delito se aplicara a
los ejecutores, a los determinadores y a los cooperadores necesarios, en tanto que la escala reducida se
aplicara a los cooperadores no necesarios.
Ejecutores
Autores
Determinadores

Instigadores

Cooperadores

Cmplices

67

Teora subjetiva
Para esta teora, la distincin entre cmplices y partcipes no es posible en el nivel objetivo, y por ello buscan
esta diferenciacin en el plano subjetivo.
En consecuencia, para esta teora, es autor el que hace un aporte al hecho querindolo como suyo (con
nimusautoris) y cmplice el que quiere el hecho como ajeno (obra con nimussocii).
Esto plantea la cuestin de cundo se quiere el hecho como propio. La respuesta se apoy en el inters del
partcipe: quiere el hecho como propio quien tiene un inters en el resultado perseguido. De esta manera, lo
decisivo para determinar la autora no es el aporte, ni la forma exterior de comportamiento, sino la voluntad.
Los resultados a los que conduce esta teora son insatisfactorios bsicamente porque la accin tpica depende
de la exclusiva voluntad del autor y cualquier aporte objetivo puede ser una accin tpica. As, en el caso del
infanticidio, en el que la madre pide a la hermana que mate al nio ahogndolo, la hermana resultar cmplice y
la madre autora.
Pero, adems, esta teora es seriamente objetada porque permite una manipulacin incontrolable de la prueba
del elemento subjetivo que decide sobre la autora, difcilmente objetable durante un proceso.
Teora formal objetiva
Los partidarios de la teora formal objetiva piensan que autor es el que realiza un comportamiento que tiene
exteriormente la forma de la accin tpica, o, por lo menos, de una parte de la misma (por ejemplo: ejerce la
violencia en el robo, aunque no se apodere de la cosa).
Este punto de vista presupone que slo es posible realizar la accin ejecutiva por s mismo: el que se vale de
otra persona, por ejemplo, de un demente, para matar a otro, no realiza un comportamiento que exteriormente
tenga la forma de una accin de matar.
En el caso del mdico que con intencin de matar al paciente pone una sobredosis en la jeringa, que entrega a
la enfermera para que, ignorante del contenido de la inyeccin, la aplique a la vctima, esta teora se encuentra
en un callejn sin salida.
En efecto: el mdico no es autor porque no realiza una accin de matar; tampoco es instigador porque la
enfermera obra sin dolo y la instigacin requiere la creacin del dolo en el autor; por lo tanto, solo queda la
posibilidad de considerarlo cmplice de la accin de autora de la enfermera.
Como para esta teora el dolo es un elemento de la culpabilidad, por la poca en que fue formulada, la
enfermera sera absuelta, de todos modos, por falta de culpabilidad.
Si la teora formal-objetiva quiere utilizarse en el marco de una teora personal de lo ilcito (para la que el dolo es
un elemento de lo ilcito) el mdico ni siquiera podra ser punible como cmplice, pues no ha tomado parte de un
hecho principal doloso.
Estos problemas tambin se extienden a otros casos, por ejemplo, en la coautora: si dos personas se ponen de
acuerdo en envenenar a una tercera no seran coautoras si uno pone el veneno en la sopa y el otro se encarga
de distraer a la vctima para que no perciba el sabor extrao de sta; solo la que pone el veneno sera el autor.
Teora final-objetiva: o del dominio del hecho.
De acuerdo con esta teora, el autor es quien tiene el dominio del hecho, mientras que los que toman parte, sin
dominar el hecho, son partcipes.
El concepto del dominio del hecho no es susceptible de ser definido de la misma manera que los anteriores, es
decir, mediante una descripcin de sus elementos. Se trata de un concepto regulativo para la interpretacin del
sentido del hecho. Solo en presencia de todas las circunstancias puede establecerse quin o quines tuvieron el
dominio del hecho.
Dominar el hecho quiere decir haber tenido las riendas en las manos o haber podido decidir si se llegaba o no a
la consumacin, tener el manejo y la direccin del hecho, etc. El que ha tenido el dominio del hecho en el sentido
de haber tenido su manejo y haberlo llevado a la consumacin o en direccin a ella ser autor; el que
simplemente ha colaborado sin tener poderes decisorios respecto de la consumacin o disentimiento, es
partcipe. Entonces, segn la teora del dominio del hecho el autor es:
El que controla dolosamente el desarrollo del hecho
El que domina ste
Puede tomar decisiones sobre la ejecucin e interrumpirla en cualquier momento.
Segn esta concepcin de la autora, son necesarios dos elementos en el autor:
El control final, en el sentido de determinar cul es la finalidad del hecho (Elemento subjetivo)
68

Que el autor est en situacin de poder dominar efectivamente el hecho desde un punto de vista objetivo y por
tanto, poder interrumpirlo en cualquier momento. (elemento objetivo).
Con base en esta definicin podemos afirmar que no slo es autor quien ejecuta materialmente el tipo, sino
tambin quien realiza una parte de la ejecucin de un plan conjunto (coautor) e incluso quien no realiza
materialmente ningn hecho tpico, pero controla la ejecucin que es llevada a cabo por un instrumento al que
utiliza (autor mediato).
El dominio del hecho puede presentarse de diferentes maneras: como dominio de la accin (consiste en la
realizacin de la propia accin), como dominio de la voluntad (que consiste en dominar el hecho a travs del
dominio de la voluntad de otro; casos de autora mediata), o como dominio funcional del hecho (que consiste en
compartir el dominio funcionalmente con otro u otros; casos de coautora).
En todos los casos es fundamental que el autor haya obrado con dolo; el que obra sin dolo carece del
dominio del hecho. Por lo tanto, el problema de la distincin entre autores y partcipes slo se presenta en los
delitos dolosos. En los delitos culposos son autores todos los que infringen el deber de cuidado que caracteriza
lo ilcito del delito culposo.
El concepto de dominio del hecho presenta algunas particularidades en los siguientes casos:
Cuando el tipo penal requiere para la autora un especial elemento subjetivo de la autora: por ejemplo,
nimo de lucro; aqu ser preciso que, adems del dominio del hecho, se tenga este elemento subjetivo.
Cuando slo puede ser autor del delito el que tiene una determinada calificacin jurdica: por ejemplo, en
los delitos especiales propios. Se da una situacin similar a la anterior.
Cuando se trata de los llamados delitos de propia mano: en estos delitos es necesario que el autor haya
realizado con su cuerpo la accin tpica (por ejemplo, en los casos que requieren acceso carnal, como la
violacin o el estupro), solo tendr el dominio del hecho aquel que hubiera realizado la accin personalmente.
En estos casos no deber considerarse la existencia de excepciones al criterio fundamental de la teora del
dominio del hecho, sino de particularidades de ella, provenientes de la estructura especial del tipo penal.
Algunos autores, como Roxn, distinguen entre delitos de dominio y delitos de infraccin de deber. En estos
ltimos piensan que el criterio del dominio del hecho no resulta apropiado para caracterizar la autora. Dentro de
los delitos de infraccin del deber (delitos especiales propios, delitos culposos y delitos de omisin) lo decisivo
para la autora sera la infraccin del deber y no el dominio del hecho.
Con respecto a los delitos de omisin y a los culposos hay un acuerdo general: la teora del dominio del hecho
considera que stos estn excluidos de su explicacin y reconocen reglas especficas. Con relacin a los delitos
especiales propios, la teora del dominio del hecho recurre al llamado dominio social del hecho, segn el cual
solo tiene dominio del suceso el que ostenta la calificacin jurdica requerida por el tipo para la autora.
De esta manera se llega a los mismos resultados prcticos de la teora de los delitos de infraccin de deber:
puede considerarse autor de un prevaricato al que hace confeccionar la sentencia a otro que tiene el dominio
material del hecho, sin tener la calificacin de juez.
Delitos de propia mano y delicta propia. (Zaffaroni)
Se llaman delitos de propia mano a los que solo puede cometer el autor realizando personalmente la conducta
tpica. El ms claro de estos delitos es la violacin: solo puede ser cometida por el que tiene acceso carnal.
En los llamados delicta propia solo puede ser autor el que tiene los caracteres que estn exigidos al autor en el
tipo objetivo. As, no puede ser autor de cohecho pasivo el que no sea funcionario pblico, ni puede cometer
prevaricato judicial el que no sea juez, etc.
Estos huecos que se producen entre la autora y la participacin y que nuestro CP soluciona creando un tipo de
determinacin a cometer delito y penando con la pena del delito, obedecen a que los delitos de propia mano y
los delicta propia son imitaciones de carcter legal al principio del dominio del hecho como caracterizacin de la
autora.
B) Las distintas formas de autora.
Individual.
Como vimos, segn la teora actualmente ms aceptada, el autor es quien tiene el dominio del hecho.
Coautora. (Bacigalupo)
Coautor es el que tiene juntamente con otro y otros el codominio del hecho. Tambin el coautor debe tener todas
las caractersticas exigidas para el autor. Es decir que si se exige, por ejemplo, ser funcionario, el coautor tiene
que ser tambin funcionario.
69

a.
b.
c.
d.

El codominio del hecho en la coautora presupone la comisin comn del hecho. De acuerdo con ello, habr
codominio cuando los coautores se dividan funcionalmente las tareas de acuerdo con un plan comn; sin un plan
que d sentido unitario a la accin de cada uno no puede haber coautora.
Pero no basta con esta participacin segn un plan comn; se requiere tambin una contribucin objetiva a la
realizacin del hecho.
Resumiendo, las condiciones que se exigen para la coautora son:
Que el coautor rena las mismas condiciones que el autor;
Que haya un plan comn para la realizacin del hecho;
Que el coautor haya prestado una colaboracin objetiva al mismo;
Que haya tenido el codominio del hecho.
En los casos en que el dominio del hecho pueda aparecer compartido por ms de una persona, sin que stas
hayan tenido un plan comn habr autora accesoria.
Autora directa y mediata.
Autora directa.(Zaffaroni)

Es el autor que puede ejecutar por s mismo (personalmente) el delito, valindose para ello de sus propias
manos o de cualquier otro instrumento.
Como elemento general, tiene el dominio final del hecho quien dirige a la totalidad del suceso hacia un fin
determinado. Depende adems de la posicin relativa del sujeto respecto de los dems participes.
Como elemento especial, en los delitos en que el tipo requiere elementos subjetivos distintos del dolo, la autora
depende tambin de la existencia en el sujeto actuante del elemento subjetivo especial. Por ejemplo: quien se
apodera de una cosa para otro, sin nimo de lucro, tiene el dominio de la accin pero carece del elemento
especial de la autora por lo que, el que con nimo de lucro se vale de otro, es autor mediato del delito; segn
sean las caractersticas del autor inmediato.
El caso en que un sujeto llene objetiva y subjetivamente los requerimientos de la conducta tpica en forma
personal y directa no ofrece ninguna duda cerca de que tiene en sus manos el curso del devenir del hecho.
A esta forma de autora, llamada autora directa, se contrapone la autora indirecta o autora mediata, que es la
que realiza quien se vale de otro que no comete injusto, sea porque acta sin dolo, atpicamente o
justificadamente. La autora mediata es el tipo de autora que analizaremos a continuacin.
Autora mediata.(Bacigalupo)
Autor mediato es el que se vale de otro para la realizacin del tipo. La autora mediata presupone el dominio del
hecho, como la autora, y adems la posesin de los dems elementos de la autora. Esta forma de la autora no
es siempre aceptada, sea porque se cuestiona su necesidad, sea porque se le formula reparos desde el punto
de vista del principio de la legalidad (estas ltimas solo seran sostenibles si se considerara que la nica
explicacin admisible de la autora es la que proporciona la teora formal-objetiva).
El autor mediato domina el hecho mediante el dominio de otro (instrumento) que realiza el tipo en forma
inmediata.
Esta situacin se presenta en los siguientes casos:
Cuando el instrumento obra sin dolo. Se trata de casos en los que el instrumento ignora las circunstancias del
tipo (obra con error de tipo) y por lo tanto no sabe qu hecho est llevando a cabo. Ejemplo: el mdico que, para
matar a un paciente, utiliza a una enfermera que ignora que la jeringa contiene una dosis mortal. El dominio del
hecho proviene del conocimiento del autor mediato y del desconocimiento del instrumento.
Cuando el instrumento obra coaccionado. En esta hiptesis los puntos de vista se dividen. Por una parte se
sostiene que el coaccionado obra con dolo y que, por lo tanto, tiene el dominio del hecho; consecuentemente, el
que coacciona sera instigador, pero no autor mediato. Otros autores sostienen que cuando el efecto de la
coaccin sobre el coaccionado es muy fuerte y reduce altamente su libertad hasta el punto que pierde la decisin
sobre lo que ocurrir, el que coacciona ser autor mediato. En realidad ms que contradecirse ambas posiciones
se complementan.
Cuando el instrumento no tiene capacidad de motivacin. La situacin puede adoptar dos formas diferentes
segn que el instrumento carezca de capacidad de motivacin en sentido estricto (inimputabilidad) o que haya
obrado sobre la base de un error sobre la prohibicin o la desaprobacin jurdico-penal. SI el instrumento es
inimputable (incapaz de motivarse) habr autora mediata de parte del que lo utiliza, salvo que el inimputable
haya conservado el dominio del hecho, en cuyo caso habr instigacin.
Si el instrumento obra con un error de prohibicin inevitable faltar tambin su capacidad de motivacin y habr
autora mediata. En caso de que el error sea evitable es posible tambin la autora mediata, pues, aunque no se
70

excluya la capacidad de motivacin del instrumento, el que obra por detrs adquiere el dominio de la voluntad de
ste en razn de su mayor conocimiento (a este respecto las opiniones no son unnimes). Naturalmente esto no
excluye la autora del que obra en forma inmediata, la que se fundamenta en el dominio que conserva sobre su
accin. Brevemente: el autor mediato tiene el dominio del hecho a travs de la voluntad del instrumento; y ste
mantiene el dominio del hecho a travs del dominio de su accin.
Cuando el instrumento carece de la calificacin de autor o bien obra sin el elemento subjetivo especial
de la autora. La primera cuestin es complicada porque el que acta directamente lo hace con dolo y libertad;
razn por la cual sera quien tendra el dominio del hecho, aunque no pudiera ser autor por carecer de la
calificacin necesaria. Si el dominio del hecho lo tiene el no-calificado (extraneus) no lo puede tener el calificado
(intraneus). Este, por otra parte, no podra ser instigador porque el extraneus no es autor y slo se puede ser
instigador de otro que es autor.
Por un lado, se afirma que el intraneus tiene el dominio social del hecho (Welzel) o el dominio normativamente
concebido del hecho (Jeshcheck). Por otra parte se afirma que en estos casos la presencia de una forma mixta
de participacin segn la cual el intraneus debe ser sancionado como si fuera un instigador (Schmidhuser).
Otro punto de vista distingue entre delitos de dominio y delitos de infraccin de deber (Roxn).
Desde el punto de vista de Bacigalupo, la cuestin puede simplificarse si se piensa que el deber de los delitos
especiales propios se infringe con una accin y que por lo tanto el dominio del hecho solo puede tenerlo el que
realiza o puede realizar la accin que infringe el deber. Se trata, entonces de un caso de dominio del hecho a
travs del dominio de la propia accin y consecuentemente el intraneus (calificado) ser autor directo, mientras
el extraneus (no-calificado) es slo cmplice.
Una cuestin similar se presenta cuando el tipo penal exige un elemento subjetivo especial de la autora.
Ejemplo: el dueo de un campo deja que su criado, que conoce todas las circunstancias, pero que no tiene
nimo de lucro, lleve hacia el corral propio gallinas de su vecino; el dueo quiere apropiarse de estas gallinas
ajenas. El criado no cometera hurto como autor por carecer del nimo de lucro, mientras que el dueo no
realiza la accin tpica. Suele entonces sostenerse que el que obra es autor y el dueo instigador, para lo cual se
reinterpreta el elemento subjetivo del hurto.
Cuando el instrumento no obra tpicamente. La cuestin se presenta sobre todo en los casos de participacin
en el suicidio de otro. En la prctica de este problema quedar superado en los derechos que incriminan la
instigacin y ayuda al suicidio.
Cuando el instrumento obra de acuerdo a derecho. El que, por ejemplo, mediante una denuncia falsa logra
que un juez ordene la detencin del acusado, tiene el dominio del hecho porque el juez que obra de acuerdo
con lo que prevn las leyes ignora la situacin real a causa del engao.
Cuando el instrumento obra dentro de un aparato de poder. El jefe de un aparato de poder (por Ej: un
servicio secreto), que da la orden a un subordinado de que mate a otro, tiene el dominio del hecho y es, por lo
tanto, autor mediato, porque tiene la posibilidad de reemplazar al subordinado que se negare a cumplir su orden
por otro que la cumplira. La autora directa o inmediata del que cumple la orden est fuera de toda duda (Roxn).
El que realiza personalmente la conducta tpica aunque utilice como
Es autor directo
instrumento fsico a otro que no realiza conducta.
Que acta sin dolo
Es autor mediato

El que se vale de un tercero

Que acta atpicamente

Que acta justificadamente

La autora culposa y la autora dolosa. (Zaffaroni)

Autor culposo es el que causa un resultado (determinado por la violacin del deber de cuidado), no pudindose
hablar all de dominio del hecho.
La verdad es que, en tanto que la autora dolosa se basa en el dominio del hecho, la culposa en la causacin del
resultado.
La diferente fundamentacin que tiene la autora dolosa (en el dominio del hecho) y la culposa (en la causacin
del resultado) tienen consecuencias harto diferentes con respecto a la participacin: la participacin solo es
concebible en la autora dolosa.
71

No es admisible la participacin culposa en delito doloso, ni la participacin dolosa en delito culposo. La nica
participacin posible es la dolosa en delitos dolosos.
El autor doloso en el cdigo penal. El ejecutor. (Zaffaroni)
El Art. 45 del CP comienza diciendo que los que tomasen parte en la ejecucin del hechotendrn la pena
establecida para el delito. A fortiori, los que ejecutan el hecho tienen la pena del delito. Siendo ello as,
Quines son los que toan parte en la ejecucin? No pueden ser otros que los co-autores. Por ende, la figura del
ejecutor, del Art. 45, abarca tambin a quien ejecuta y a quien toma parte en la ejecucin, es decir, al autor y al
co-autor.
C) Participacin.(Bacigalupo)
El CP no limita la punibilidad a los que realizan la accin tpica, es decir, a los autores, sino que contiene
prescripciones que permiten sancionar tambin a los partcipes.
La participacin es una categora dogmtica que se caracteriza por estudiar el problema de aquellos que,
tomando parte en el delito, no realizan la accin tpica. Por lo tanto, la participacin alcanza a los cmplices e
instigadores, porque sus acciones contribuyen a la realizacin del delito por el autor, pero no son acciones
tpicas en el sentido de que no realizan por s solas la accin descripta en el tipo. Determinar a otro matar a un
tercero (instigar) no es matar a otro; prestar ayuda a otro para que robe no es robar, sino cooperar en el robo
(complicidad).
Resumiendo: todos los que no realizan la accin tpica, es decir, que no son autores, ni coautores, ni autores
mediatos, slo pueden ser responsables si han determinado al autor a cometer el hecho punible (instigacin) o si
le han prestado una ayuda para que lo cometa (complicidad).
Es frecuente que en la teora se sostenga que autores son los que toman parte en la ejecucin del hecho. Sin
embargo, es claro que esas expresiones son demasiado amplias para dar una definicin adecuada de los lmites
entre la autora y la participacin, pues tambin los partcipes toman parte en la ejecucin del hecho, dado que
todo el que participa debe haber tomado una parte de su ejecucin. Esa parte puede consistir en motivar al
autor (instigacin) o en ayudarlo (complicidad). En consecuencia, lo que debe delimitar el mbito de la
participacin frente a la autora es el dominio del hecho: partcipes son los que toman parte antes de la ejecucin
o durante ella, pero sin dominio del hecho.
Las formas que puede asumir la participacin son, entonces, las siguientes:
1) Instigacin: determinacin de otro a la comisin de un hecho punible en el que otro tiene el dominio del hecho.
(Art. 45 CP)
2) Complicidad: Prestacin de una ayuda a otro para la ejecucin de un hecho que no habra podido cometerse
sin la ayuda. (Art. 45 CP) Prestacin de cualquier otra ayuda. (Art. 46 CP)
Fundamento de la punicin de la participacin
Partiendo de la diferencia dogmtica entre autor y partcipe propia de un sistema diferenciador; el fundamento
para que se legitime el castigo al partcipe ha sido explicado por las siguientes teoras:
1.Teora de la participacin en la culpabilidad. Esbozada por H. Mayer, tambin llamada Teora de la
corrupcin; lo esencial de esta teora es la influencia que el partcipe ejerce sobre el autor, pues ha obrado
corrompindolo, conduciendo al autor a la culpabilidad y la pena se impone por haber hecho de l un
delincuente.
En nuestro ordenamiento jurdico donde la participacin es accesoria, esta teora no ha sido aceptada, pues slo
permite fundamentar la pena en el caso de la instigacin sobre un autor culpable, pero es difcil que justifique la
sancin en supuestos de instigacin sobre un autor no culpable o incluso en supuestos de complicidad.
2.Teora pura de la causacin. La participacin se fundamenta en el aporte causal del partcipe para la
produccin del resultado; el hecho que el aporte causal del partcipe se efectiviza a travs del autor, no
fundamenta la sancin del partcipe, sino que slo representa un motivo para atenuarle la pena, pues muestra
que el partcipe se encuentra a mayor distancia respecto del hecho.
Los partidarios de esta teora no consideran necesario derivar de lo injusto del hecho principal al injusto del
partcipe; siendo as el partcipe no es responsable por favorecer un hecho ajeno sino por realizar su propio
injusto.
3. Teora de la participacin en lo injusto o en lo ilcito. Esta es la teora dominante; considera que la razn
del castigo de la participacin est en que el partcipe induce o favorece una conducta tpica y antijurdica a
travs de la provocacin del dolo en el autor; por ende el contenido del injusto en la participacin se determina
segn el contenido de lo injusto del hecho en el cual se participa; conforme a esta teora, la participacin afecta
el mismo bien jurdico que la conducta principal.
72

Formas de Participacin
La instigacin
Instigador es el que dolosamente determina a otro, en forma directa, a la comisin de un delito. Instigador es el
que crea el dolo en la cabeza del autor, es decir, el que genera la idea de la comisin dolosa del delito en el
autor.
La punibilidad del instigador depende de: que el instigado no estuviera decidido ya con anterioridad a la comisin
del delito; y de
Que el instigado d por lo menos comienzo a la ejecucin del hecho.
Cuando la instigacin no logre su propsito por razones ajenas a la voluntad del instigador cabe pensar en la
posibilidad de sancionar por tentativa de instigacin. El Cdigo Penal Argentino (Art. 48) determina que si se
trata de elementos personales que agravan la punibilidad, tienen efecto respecto de la punibilidad del partcipe si
eran conocidos por ste. A su vez, si se trata de elementos personales que disminuyen la punibilidad slo tienen
efecto personal, es decir en favor de aquel en quien concurren.
La instigacin debe cometerse mediante un medio psquico, pero no constituyen instigacin los medios sutiles
o las meras insinuaciones. Se extrae el requisito de que la instigacin debe ser hecha en forma concluyente de
la palabra directamente, empleada por el Art. 45 CP.
Hay determinacin directa cuando el que determina es autor, pero tambin la hay cuando el que determina es
instigador; pero no hay determinacin directa cuando un sujeto se limita a hacer sutiles sugerencias,
sugerimientos ambiguos o medias palabras.
El medio hemos dicho que debe ser psquico y directo. Por medio psquico y directo no debe entenderse solo la
palabra clara y determinante, son que puede ser cualquier otro medio simblico: gestos, actitudes, palabra
escrita, claves, etc.
Diferencia entre instigacin y autora mediata
La autora medita presupone que al tercero, su incapacidad o error, le impidan darse cuenta de lo que hace; o
por el temor que excluye su libertad, obra como instrumento del autor mediato. Bajo este aspecto se diferencia la
autora mediata de la instigacin, que requiere que el ejecutor del delito sea determinado a cometerlo, lo que
supone su decisin consciente y libre.
El determinador (Zaffaroni)
La figura del determinador, que frecuentemente se confunde con la del instigador, encierra verdaderos casos de
autora junto con casos de instigacin: el que determina a otro puede ser el autor mediato, pero tambin
determina a otro el que se vale de quien no realiza conducta, que es la manera ms tajante y radical de
determinar. La figura del autor mediato y la del que se vale de quien no realiza conducta, se encuentran, pues,
en la ltima parte del Art. 45 CP: los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo.
Delitos de propia mano y delicta propia.
Se llaman delitos de propia mano a los que solo puede cometer el autor realizando personalmente la conducta
tpica. El ms claro de estos delitos es la violacin: solo puede ser cometida por el que tiene acceso carnal.
En los llamados delicta propia solo puede ser autor el que tiene los caracteres que estn exigidos al autor en el
tipo objetivo. As, no puede ser autor de cohecho pasivo el que no sea funcionario pblico, ni puede cometer
prevaricato judicial el que no sea juez, etc.
Estos huecos que se producen entre la autora y la participacin y que nuestro CP soluciona creando un tipo de
determinacin a cometer delito y penando con la pena del delito, obedecen a que los delitos de propia mano y
los delicta propia son imitaciones de carcter legal al principio del dominio del hecho como caracterizacin de la
autora.
El tipo especial de autor de determinacin(Zaffaroni)
En nuestro CP no hay impunidad para los casos que hemos planteado, puesto que tratndose de delicta propia o
de delitos de propia mano, excluida la autora por no presentar los caracteres del autor o por no realizar
personalmente la conducta el sujeto, y excluida tambin en tales casos la participacin porque el interpuesto no
comete injusto (en razn de que su conducta est justificada o es atpica) o no realiza conducta, opera un
verdadero tipo especial de autor de determinacin, que seguramente est presente en la tan general formula del
Art. 45 del CP: En la misma pena incurrirn los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo.
Tanto determina el que se vale de otro como autor, como el que se vale como instigador, como el que lo hace sin
73

ser autor ni instigador. Este ltimo solo puede ser penado como autor de la determinacin misma y no del delito
a que ha determinado. La mujer no es penada como autora de violacin, sino que se le aplica la pena de la
violacin por haber cometido el delito de determinar a la violacin; el sujeto no es penado como autor de
cohecho pasivo, sino como autor de la determinacin al cohecho pasivo.
La complicidad (Participacin primaria y secundaria)
Cmplice es el que dolosamente y sin tener el dominio del hecho principal presta al autor o autores ayuda para
la comisin del delito. En materia de participacin rige el principio de accesoriedad. Significa que la
responsabilidad de los partcipes es dependiente (accesoria) de la responsabilidad del autor.
En los cdigos que, como el argentino, distinguen entre complicidad necesaria (o primaria) y no-necesaria (o
secundaria) ambas categoras dependern de que la ayuda haya sido de tal magnitud que sin ella el delito no
habra podido cometerse o bien que no haya alcanzado tanta importancia respectivamente.
Para determinar si la ayuda prestada es de tal naturaleza que sin ella el delito no habra podido cometerse puede
utilizarse la frmula de la conditio sine qua non: si se elimina mentalmente la accin del partcipe y el hecho no
habra podido cometerse, estaremos ante una participacin necesaria.
Es preciso tener en cuenta que el que presta una colaboracin sin la cual el delito no habra podido cometerse,
en determinadas circunstancias, puede tener el dominio del hecho, pues quien dispone sobre una colaboracin
decisiva tiene tambin una decisin sobre la continuacin o no de l. Por ello debe distinguirse si el aporte sin el
cual el delito no habra podido cometerse tuvo lugar antes del comienzo de la ejecucin o despus de l.
El que colabora con un aporte sin el cual el delito no podra cometerse despus del comienzo de ejecucin, tiene
el codominio del hecho y es por lo tanto coautor. El que presta una ayuda de tal naturaleza antes del codominio
del hecho, consecuentemente, ser un cmplice primario o necesario.
La complicidad primaria se distingue de la secundaria valorando el aporte (art. 45 del CP):
Partcipe primario: (art. 45 del CP) Quien presta al autor un auxilio o cooperacin sin los cuales el hecho no
hubiese podido cometerse.
Partcipe secundario: (art. 46) Quien coopera de cualquier otro modo a (a y no en) la ejecucin del hecho o
presta una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo.
El exceso de los autores: si los autores se exceden y realizan un hecho ms grave que aquel al que se
los instig o para el cual se les prest la ayuda o la colaboracin, los instigadores y cmplices no
respondern sino por el hecho al cual instigaron o en el que creyeron colaborar (Art. 47 CP). Como es
lgico, cabe el dolo eventual respecto al exceso.
Co-autora y complicidad primaria
Hemos dicho que la co-autora de distingue de la participacin en que hay una divisin del trabajo que implica un
aporte necesario para la realizacin del hecho (dominio funcional del hecho) conforme al plan concreto.
La participacin necesaria no puede configurar en estos casos co-autora, porque no puede ser autor quien no
tiene los caracteres tpicos del autor (en los delicta propia) o no cumple el verbo tpico en forma directa y
personal (en los delitos de mano propia).
Sintetizando todo nuestro planteo, vemos ahora que los ejecutores son autores, los determinadores pueden ser
autores mediatos, autores del tipo especial de determinacin de otro o instigadores, y los auxiliadores o
cooperadores son cmplices, sean necesarios o simples (primarios y secundarios).
Complicidad y encubrimientos
El principio general es que solo puede haber participacin mientras el injusto no se ha ejecutado; cuando termina
la ejecucin del injusto, ya no es posible la participacin y solo es posible contemplar la posibilidad de que la
conducta encuadre dentro de algunos de los supuestos tpicos de encubrimiento.
Esta separacin eventual entre el momento de la consumacin y el momento en que termina la ejecucin, da
lugar a la distincin entre lo que se ha dado en llamar consumacin (o consumacin formal, en que ya no hay
tentativa sino delito completo) y agotamiento del delito (tambin llamado consumacin material).
En caso del delito permanente no es el nico en que el agotamiento no coincide con la consumacin: en el delito
continuado, que es el delito en que la repeticin del hacer tpico no configura otro delito sino que aumenta el
contenido de injusto del mismo, como cuando alguien hurta mil pesos diarios de la caja que maneja durante un
ao (en que no hay 365 hurtos, son un hurto en forma de delito continuado), tambin la consumacin se
distancia del agotamiento. El delito se consuma con el primer apoderamiento de mil pesos, pero se agota con el
ltimo. Hasta que no hay ahogamiento puede tambin en estos casos haber participacin.

74

Es sntesis: la participacin puede tener lugar mientras no se ha agotado la ejecucin del injusto, aun cuando ya
se halle consumado.
Requisitos de la participacin. Aspecto interno de la accesoriedad
En su aspecto interno la participacin requiere el dolo de contribuir a un injusto doloso. Hemos visto ya que
conceptualmente es inadmisible la participacin culposa, lo que por otra parte resulta sumamente claro a la luz
de la previsin de nuestro Art. 48 CP.

75

 Aspecto externo
a) Debe tratarse de un hecho comn: Es necesario que el concurso de contribuciones se haga respecto del
mismo hecho (convergencia objetiva). Este hecho comn puede ser consumado o tentado.
Por consiguiente, es punible la participacin en una tentativa (ser partcipe de un delito en grado de tentativa): Si
el delito no se consuma, pero el partcipe ha realizado ya los actos de participacin, responde por los mismos en
la medida de la punibilidad correspondiente a la tentativa. Es esta la solucin dada por el art. 47 ltimo prrafo
del Cdigo Penal Si el hecho no se consumase, la pena del cmplice se determinar conforme a los preceptos
de este artculo y a los del ttulo de la tentativa.
Pero no es punible la tentativa de participacin: Aquellos casos en que el pretendido partcipe no alcanz a
efectuar los actos en que iba a consistir su participacin. Ello no representa aporte a ningn delito, no hay
participacin si esta no ha sido eficaz Igualmente no existe participacin cuando se intenta contribuir sobre un
hecho que ya ha sido realizado.
Tampoco es punible la participacin en los actos preparatorios.
Es decir, la participacin es participacin en un injusto doloso, externamente requiere que el hecho principal se
halle en una etapa ejecutiva para que la participacin sea punible, es decir, que por lo menos el injusto se haya
intentado. Mientras no media un acto de tentativa por parte del autor del injusto, la conducta del participe en los
actos preparatorios no puede ser punible, porque es atpica.
No debe confundirse la tentativa de participacin (atpica) con la participacin en la tentativa, que es
precisamente cuando la participacin comienza a ser tpica y que es el supuesto expresamente previsto en el
Art. 47 ltimo prrafo del CP.
Entonces, la punibilidad del partcipe depende de la punibilidad del autor, que depende del grado de ejecucin
del delito.
- Zancinetti: no pareciera que esta solucin fuera justa, porque el partcipe, con su colaboracin, ya introduce
todo lo que va a introducir en el injusto que se planea. Por lo tanto, no es justo que se beneficie por el
arrepentimiento de quien tiene le dominio del hecho (autor).
Aspecto interno:
b) Convergencia intencional: Las voluntades deben concurrir respecto del mismo hecho (convergencia
subjetiva), es decir los partcipes deben orientar su voluntad hacia un nico hecho.
c)Accesoriedad: La participacin es accesoria. No existe complicidad sin autora. La actividad del partcipe es
una contribucin al hecho del autor.
La accesoriedad es un rasgo distintivo de la participacin, lo cual supone dependencia del hecho del partcipe
respecto del hecho del autor o de los autores. Esta caracterstica ha sido puesta en tela de juicio por alguna
parte de la doctrina actual, propiciando el camino hacia un concepto no accesorio de la participacin criminal (Ej:
Castro, basndose en los arts. 83, 99, 209, 212, 227 bis, 234 277, 281, 293, 301 del Cdigo Penal).
En relacin a la dependencia de la responsabilidad de los partcipes respecto del autor (accesoriedad
cualitativa), se han formulado diversas teoras:
Accesoriedad mnima: Requiere que el hecho principal sea tpico;
Accesoriedad extrema: requiere que el hecho principal sea tpico antijurdico y culpable;
Hiperaccesoriedad: va ms lejos y exige que adems, las circunstancias personales agravantes y atenuantes
del autor se comuniquen beneficiando o agravando la situacin del partcipe.
Accesoriedad limitada: En nuestro pas se sigue la teora de la accesoriedad limitada de la participacin, que
requiere que el hecho principal sea tpico y antijurdico.
Como ya se dijo, por accesoriedad limitada se entiende aquella concepcin que hace depender la
responsabilidad del partcipe de la realizacin por parte del autor de un hecho tpico y antijurdico. Por tanto, si
el autor principal realiza un hecho permitido por el Derecho aunque sea tpico (Ej: matar a otra persona en
legtima defensa) la contribucin del partcipe al hecho (proporcionando, por ejemplo, el arma homicida) es
impune.
La teora de la accesoriedad limitada de la participacin se explica porque si en el caso de que la conducta del
autor, que es la conducta principal, eximimos a ste de responsabilidad penal en base a que se ha ajustado a
Derecho, no podemos incriminar la conducta del partcipe, que no es la conducta principal, porque ha contribuido
a la realizacin de un hecho permitido por el Derecho. Adems, para que la participacin sea punible, el partcipe
tiene que realizar la contribucin a la comisin del hecho delictivo realizado por el autor, con conocimiento y
voluntad de auxiliar a ste en la ejecucin.
76

En esta teora, todo lo que agrava el ilcito o la culpabilidad del autor se transmite al partcipe en la medida de su
conocimiento; pero todo lo que disminuye el injusto se juzga individualmente.
Se transmite
No se transmiten

lo que agrava la culpabilidad

Lo que agrava el injusto

si lo conoce el
partcipe.

disminuciones o exclusiones de la penalidad (Art. 48)

En nuestro derecho penal merced al principio de individualidad de la culpabilidad, es de aplicacin la teora de la

accesoriedad limitada (Donna). Tambin la teora de la participacin extrema tiene ciertos adherentes. El resto
de las teoras han quedado descartadas.
Se puede participar en los delitos de accin o en los de omisin: quien tiene el deber de actuar para no delinquir,
puede ser instigado o ayudado a no hacerlo.
Participacin y culpabilidad:
No se admite la posibilidad de participar culposamente en un delito doloso.
Pero Se puede participar en un delito culposo?: Existen varias posturas:
o Zaffaroni: afirma que no puede existir participacin en delitos culposos porque no es posible hablar de
convergencia intencional cuando el autor de un delito culposo no persigue o quiere el resultado.
o Nez: considera posible un aporte doloso (participacin) en un delito culposo, afirmando que en el delito
culposo no es verdad que el autor no quiera algo. Puede no querer el resultado, pero s quiere violar el deber de
cuidado que le incumbe. En ese querer puede converger intencional y objetivamente con el partcipe.
En este sentido cabe citar tanto participa en el delito el que se uni a otro para cometerlo, como el que se uni a
otro para realizar la conducta culposa que caus el delito. Sera el caso de dos automovilistas que convienen
realizar una competencia no autorizada y en zona urbana. Produciendo un resultado antilegal y culposo, poco
importar cul de los dos conductores lo produjo materialmente, puesto que ambos, desoyendo los dictados del
deber objetivo de cuidado, y prestndose mutuamente aliento o afn competitivo, llegaron directamente a la
produccin del acontecimiento daoso (Cmara Penal de Rosario, Sala I, J, 63-211, citado por Breglia Arias
&Gauna, Tomo 1, p. 429).
La comunicabilidad de las circunstancias. (Art. 48 CP) (Zaffaroni)
El Art. 48 CP establece que las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o
excluir la penalidad, con tendrn influencia sino respecto al autor o cmplice a quienes correspondan. Tampoco
tendrn influencia aquellas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueran conocidas por el
participe.
Entendemos que el Art. 48 se est refiriendo exclusivamente a todas las relaciones, circunstancias y calidades
personales que hacen a la culpabilidad, a la peligrosidad y a las causas personales de exclusin de la pena.
Entendida la disposicin en este sentido resulta clara y comprensible, pese a su defectuosa redaccin.
Algo anlogo pasa cuando se trata de causas que simplemente atenan la culpabilidad: el que coopera con otro
que se halla en estado de emocin violenta, no puede ser penado conforme al Art. 81 inc. 1 a) si no se encuentra
el mismo en estado de emocin violenta. E estado de emocin violenta solo podr tomarse en cuenta para el
autor, co-autor o cmplice que lo presente.
La ley entiende que la mayor peligrosidad del autor perjudica al participe (instigador o cmplice) en cuanto a la
cuantificacin penal (Art. 41), lo que no excluye que pueda verse neutralizada por las propias caractersticas
personales del participe, que el juez debe valorar al cuantificar la pena. De igual modo, la ley toma en cuenta el
mayor contenido de culpabilidad que hay en helecho del autor cuando se revela especialmente para agravar la
penalidad. Aqu se tiene en cuenta la participacin en la culpabilidad, es decir, en la reprochabilidad del autor
especialmente calificada; en los casos en que el participe la conoce. Si tomamos, por ejemplo, el Art. 80 del CP,
veremos que en sus incisos hay calificaciones que obedecen a un mayor contenido de reprochabilidad y no a un
aumento del injusto: as, las calificantes que obedecen a los motivos, son un claro problema de mayor
culpabilidad. El inc.4 pena al que matare por placer, codicia, odio racial o religioso y el 3 al que matare por
precio o promesa remuneratoria. Estas son claras referencias a una mayor culpabilidad del autor, que pasan la
participe cuando las conoce. Se trata de una limitada concesin al principio de la accesoriedad extrema en el
caso de delitos calificados expresamente por su mayor contenido de culpabilidad.
77

Unidad
Tentativa.

12:

A) El iter criminis y las distintas etapas del delito

Iter criminis es una locucin latina, que significa camino del delito, utilizada en Derecho penal para referirse al
proceso de desarrollo del delito, es decir, las etapas que posee, desde el momento en que se idea la comisin de
un delito hasta que se consuma.
Por lo tanto, el iter criminis es un desarrollo dogmtico, creado por la doctrina jurdica, con idea de diferenciar
cada fase del proceso, asignando a cada fase un grado de consumacin que permita luego aplicar las
diferentes penas.
Para llegar a la consumacin del delito, es necesario seguir un "camino", realizar todo un proceso que va, desde
la idea o propsito de cometerlo que surge en la mente del sujeto, hasta la consumacin misma del delito. Ese
camino, ese conjunto de actos para llegar al delito, se denomina "iter criminis", o sea: "camino del crimen" o
"camino del delito".
Dentro del "iter criminis" (o sea: en el camino que va desde la idea, hasta la consumacin del delito), es posible
distinguir cuatro etapas:
los actos internos;
los actos preparatorios;
los actos de ejecucin;
la consumacin del delito.
La importancia de esta distincin, reside en que algunos de estos actos punibles, en tanto que otros no lo son.

78

1. Los actos internos. Constituyen el punto de partida del "iter criminis" y comprenden la idea misma de cometer
el delito, la deliberacin interna acerca de aquella idea, la decisin, la eleccin de la forma de llevarlo a cabo; en
fin: todo lo relacionado con el delito que permanece en el fuero interno del individuo.
Los actos internos, no son punibles, por dos razones:
Porque sin accin, no hay delito; y para que haya accin, no bastan los actos internos (elemento psquico de la
accin), sino que se requiere tambin la exteriorizacin (elemento fsico de la accin).
Porque lo anterior est apoyado por la Constitucin Nacional, en el art. 19: "Las acciones privadas de los
hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo
reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados".
2. Los actos preparatorios. Constituyen el primer paso extremo del "iter criminis", la primera manifestacin o
exteriorizacin de la accin. Son actos que, si bien no tienden directamente a ejecutar o consumar el delito,
tienden a prepararlo.
Sobre los actos preparatorios, Soler dice: "Antes de ejecutar es posible, o a veces, necesario, realizar otras
acciones no ejecutorias, sino preparatorias. As, el que piensa robar, prepara antes los instrumentos con los
cuales ha de forzar la puerta; el que piensa falsificar un documento, ensaya antes la imitacin de la letra o
estudia la calidad de los reactivos a emplear. He aqu actos preparatorios. Ninguno de ellos importa comenzar la
ejecucin del delito; tienen con la consumacin de ste solamente una relacin remota, subjetiva y equvoca"
(Soler, T. II, pg. 208, Ed. 1970).
A raz de que estos actos guardan, con la consumacin del delito, una relacin muy remota, y slo de carcter
subjetivo ya que slo el autor conoce que sus preparativos son para consumar el delito, la ley, por lo general,
no los considera punibles.
A veces, por excepcin, la ley castiga actos preparatorios. As sucede, por ejemplo, en el art. 299, en el cual se
castiga la mera tenencia de elementos o instrumentos destinados a cometer falsificaciones o en el caso del art.
210, en el cual se reprime el slo hecho de formar parte de una asociacin ilcita, o sea, destinada a cometer
delitos.
En estos casos, la razn por la cual se castiga el acto preparatorio, es que, entre l y el delito, hay una relacin
evidente, o sea, una relacin inequvoca. As, por ejemplo, en el caso del art. 299, si el individuo tena mquinas
destinadas a la falsificacin, resulta inequvoco que pensaba ejecutar la falsificacin.
3. Los actos de ejecucin. Son aquellos por los cuales el sujeto "comienza la ejecucin" del delito que se ha
propuesto consumar; son actos por los cuales el sujeto dice Soler inicia la accin principal en que el delito
consiste. As, por ejemplo, si en el homicidio, la accin principal consiste en "matar", el acto de ejecucin
consistir en "comenzar a matar".
En nuestro Derecho Penal, no slo se aplica pena cuando el sujeto consum el delito, sino tambin cuando a
pesar de no haberlo consumado ya ha "comenzado a ejecutarlo". Esto ltimo, es lo que se conoce como
"tentativa".
El hecho de que la tentativa se caracterice por el "comienzo de ejecucin" del delito, hace que sea de una
importancia fundamental, establecer una distincin entre los actos preparatorios y los actos de ejecucin; ya que,
mientras los primeros, por lo general, no son punibles, los segundos dan lugar a la tentativa, y por lo tanto, son
punibles. Al efecto, en esta misma bolilla desarrollaremos las teoras acerca de la diferencia entre actos
preparatorios y actos de ejecucin.
4. La consumacin del delito. Es la ltima etapa del "iter criminis". Soler dice que un delito est consumado,
cuando se han reunido todos los elementos o condiciones exigidas por la figura delictiva de que se trate (algunos
autores, denominan "delito perfecto" o "delito agotado", al delito consumado).

79

Concepto y Naturaleza de la Tentativa(Zaffaroni)

Habr Tentativa cuando se d comienzo a la ejecucin del delito pero no se lo consume por
circunstancias ajenas a la voluntad del autor. Dentro de este concepto, cabe tanto el caso de la tentativa
que no habra podido alcanzar la consumacin (tentativa inidnea = delito imposible) como la tentativa
que habra podido consumar el delito (tentativa idnea).
Solo quedan fuera del concepto las llamadas tentativas irreales. En estas el autor quiere lograr la
realizacin del tipo recurriendo a medios mgicos, supersticiosos, etc. Ej: el uso de muecos boodoo
para procurar la muerte de alguien.(Bacigalupo)
En el delito doloso no se pena solo cuando la conducta llega a realizarse totalmente o que se produce el
resultado tpico, sino que la ley prev la punicin de la conducta que no llega a llenar todos los elementos tpicos,
por quedarse en una etapa anterior de realizacin.
El delito se inicia cronolgicamente como una idea en la mente del autor, que a travs de un proceso que abarca
la concepcin (idea criminal), la decisin, la preparacin, la ejecucin, la consumacin y el agotamiento, llega a
afectar el bien jurdico tutelado en la forma descripta por el tipo. Este proceso o camino, que va desde la
concepcin hasta el agotamiento del delito, se llama iter criminis.
El Art. 42 CP establece: El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecucin, pero
no la consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrir las penas determinadas en el Art. 44.
Esta frmula legal, deja fuera del mbito de la tentativa los actos preparatorios previos a la ejecucin del hecho.
Esta caracterizacin de la tentativa nos ha llevado ya a pronunciarnos acerca de su naturaleza. A este respecto
hay dos posiciones en la doctrina:
Delito incompleto: sostiene que la tentativa es un delito incompleto, en el que no se dan todos los caracteres
tpicos porque la conducta se detiene en la etapa ejecutiva o porque no se produce el resultado.
Tipo independiente: pretende que la tentativa es un tipo independiente, de la misma manera que lo es, por
ejemplo, el encubrimiento, que nada tiene que ver con el tipo de la parte especial a que se refiere la voluntad
criminal.
Zaffaroni se inclina por la posicin que sostiene que la naturaleza de la tentativa es la de un delito incompleto.
Afectacin al bien jurdico.
Es verdad que la tentativa, por regla general, implica una puesta en peligro del bien jurdico tutelado, pero, en
modo alguno esta ello requerido por nuestro CP.
No se trata de que la sensacin de inseguridad la tengan los dems (lo que sera afectacin de la seguridad
jurdica en su aspecto subjetivo, es decir, alarma social), sino de la sensacin de inseguridad que como resultado
de la accin que se percibe como amenazadora pueda tener el titular del bien jurdico.
Toda accin que se aproxima ms o menos a la materializacin de una tipicidad penal que afectara alguno de
nuestros bienes jurdicos, aunque no haga correr efectivo peligro al mismo, no cabe duda de que nos puede
perturbar en nuestro sentimiento de disponibilidad, no porque siembra la inseguridad jurdica en los dems
solamente, sino porque lo puede sembrar en nosotros en mayor medida, que somos los destinatarios de este
dolo.
Esta tercera forma de afectacin del bien jurdico no consiste en la alteracin o supresin de la relacin de
disponibilidad por dao lesin, ni en la alteracin de esa relacin por puesta en peligro de la misma, sino en la
alteracin por el peligro de perturbacin subjetiva de titular de la disponibilidad, es decir que, al lado del dao y
del peligro, aparece la perturbacin como tercera forma de afectacin del bien jurdico.
Estructura del delito tentado. El dolo.
La tentativa requiere siempre el dolo, es decir el fin de cometer un delito determinado (Art. 42).
Cabe aclarar que la posibilidad de una tentativa culposa es insostenible, porque el tipo culposo no individualiza
las conductas por la finalidad sino por la forma de obtener la finalidad.
El dolo de la tentativa es el mismo dolo del delito consumado, es decir, el querer del resultado muerte es el
mismo, sea que la bala haya causado la muerte o que no la haya causado.
La consumacin como lmite de la tentativa.
Hay tentativa desde que se inicia la ejecucin hasta que se consuma el delito. Con la consumacin termina toda
posibilidad de tentativa.

80

Aqu debemos aclarar que por la forma de consumacin suelen distinguirse los tipos en instantneos y
permanentes. Se llama delito instantneo al que tiene solo un momento consumativo y permanente al que tiene
un estado consumativo, es decir, que la consumacin se mantiene en el tiempo, como sucede con el secuestro.
No es el resultado lo que se mantiene, sino la consumacin misma. De cualquier manera, la circunstancia de que
estos tipos tengan una prolongacin temporal de la consumacin, no les quita que tambin tengan un momento
consumativo (el momento en que se priva de libertad al secuestrado) a partir del cual ya est consumado el
delito y termina la tentativa.
B) Fundamento de la punicin de la tentativa(Zaffaroni)
Para unos la tentativa se pena atendiendo a criterios objetivos, es decir, porque pone en peligro un bien jurdico.
Para otros la teora subjetiva es la que predomina, es decir, la tentativa se pena porque revela una voluntad
contraria al derecho.
Otros se limitan a fijarse solo en el autor y a fundar la puncin de la tentativa en la peligrosidad del autor.
A partir de la teora de la prevencin general, se ha dicho que la tentativa se pena por ser peligrosa cualquier
conducta que en el marco de la comunidad produce la impresin de una agresin al derecho mediante la que se
perjudica su segura validez en la conciencia de la comunidad.
Ninguna de estas posiciones resulta sostenible dentro de nuestro sistema positivo, en el que creemos
que la tentativa tiene una doble fundamentacin: obedece a que hay en ella dolo y la exteriorizacin de
ese dolo siempre implica la afectacin de un bien jurdico.
C) Distincin entre actos preparatorios y ejecutivos
Se han sostenido a este respecto distintos criterios, que pasamos a analizar y criticar.
Teoras negativas
Las teoras negativas son un grupo de opiniones diferentes, que tienen solo una conclusin comn: es imposible
determinar cundo hay un acto de ejecucin y cuando un acto de tentativa. Conforme a estas teoras, la ley no
debera distinguir entre actos ejecutivos y actos de tentativa y punirlos a todos de igual forma.
Un criterio objetivo puro de distincin no puede funcionar, porque cualquier acto de preparacin termina siendo
un acto de tentativa, ya que voluntad criminal hay en todas las etapas.
Criterios objetivos
- Univocidad de los actos de tentativa: segn este criterio, cuando los actos externos son inequvocos, es decir
que no pueden considerarse ms que dirigidos a la consumacin del delito desde el punto de vista de un tercero
observador, sern actos de tentativa o ejecutivos, en tanto que cuando el tercero observador no pueda afirmar la
inequivocidad, porque los actos sean equvocos y puedan dirigirse a la consumaron del delito como a la
obtencin de otro propsito no criminal, sern actos preparatorios impunes.
- Teora formal-objetiva: pretende determinar la diferencia entre acto ejecutivo y acto de tentativa a partir del
ncleo del tipo, en el que entiende que tiene que penetrar la accin para ser propiamente ejecutiva. En otras
palabras, por comienzo de ejecucin entiende el comienzo de realizacin de la accin descripta por el verbo
tpico: comenzar a matar, comenzar a apoderarse, comenzar a tener acceso carnal, etc.
- Teora material-objetiva: pretende completar la formal-objetiva apelando, entre otros complementos, al peligro
para el bien jurdico y a la inclusin de las acciones que, por su vinculacin necesaria con la accin tpica,
aparecen, segn una natural concepcin, como parte integrante de ella.
- Criterio objetivo-individual (del plan concreto del autor): es el criterio que mayor grado de aproximacin permite
dentro de todos los enunciados hasta el presente. Conforme a este criterio, se toma en cuenta para establecer la
diferencia, el plan concreto del autor (de all lo de individual), no urdindose en establecer la separacin entre
acto ejecutivo y preparatorio prescindiendo del plan concreto.
Conforme a este criterio la tentativa comienza con la actividad con que el autor, segn su plan delictivo, se
aproxima inmediatamente a la realizacin del plan delictivo, o tambin, hay tentativa en toda actividad que,
juzgada sobre la base del plan concreto del autor, se muestra conforme a una natural concepcin, como parte
integrante de una accin ejecutiva tpica.
Esta teora toma en cuenta:
El plan del autor.
Si este plan representa un peligro cercano para el bien jurdico?: apuntar a la vctima no sera un comienzo de
ejecucin del homicidio, si el autor solo quiere con ello intimidarla; si lo ser si su plan es matarla. Para esta
teora el comienzo de ejecucin no necesita ser una parte de la accin tpica.
Zaffaroni entiende que es imprescindible tomar en cuenta el plan concreto del autor para poder configurar una
aproximacin a la distincin entre ejecucin y preparacin, la que de otro modo sera imposible, pero estima que
81

el llamado criterio objetivo-individual tampoco alcanza para resolver los problemas, aunque contribuye aportando
esta verdad.
D) CLASES DE TENTATIVA

Hay dos clases de tentativa que, en otras legislaciones se distinguen por sus efectos, pero que en la nuestra
aparecen por entero incluidas en la frmula del Art. 42 CP:
Tentativa acabada (llamada en la legislacin comparada y en la doctrina delito frustrado). Es aquella en la que
el autor, segn su plan, realiz todos los actos necesarios para lograr la consumacin y esta no ha tenido lugar.
Ej: el autor ha expuesto a la vctima el engao tal como lo haba planeado para estafarla, pero esta no se
interesa por el negocio que le proponen fraudulentamente. O cuando el autor ya ha tomado la cosa mueble
ajena pero an no abandona el lugar que est bajo la custodia del dueo.
Tentativa inacabada. Es aquella en la que el autor no hizo todava todo lo que segn su plan era necesario para
lograr la consumacin. Ej: el autor comenz con un engao que requiere varios pasos sucesivos segn lo ha
planeado y todava no realiz todos los pasos previstos en su plan.
En consecuencia, para establecer si una tentativa est acabada o no, es preciso comparar la accin ejecutada
por el autor con su plan de realizacin del delito.
Tentativa de omisin.
Las reglas y principios que se aplican a la tentativa en los tipos activos, son tambin aplicables a los tipos
omisivos.
Eso es lo que sucede cuando la madre deja de alimentar al nio para que muera, porque a medida que
transcurre el tiempo aumenta el peligro para la salud y la vida de la criatura.
Tentativa idnea e inidnea.
La tentativa inidnea o delito imposible. Concepto.

El ltimo prrafo del Art. 44 dispone: si el delito fuera imposible, la pena se disminuir en la mitad y podr
reducrsela al mnimo legal o eximirse de ella, segn el grado de peligrosidad revelada por el delincuente.
Hay tentativa inidnea o tentativa imposible cuando los medios empleados por el autor son notoriamente
inidneos para causar el resultado.
Bacigalupo dice que, en la prctica, la tentativa puede presentarse en tres hiptesis diferentes:
a. Inidoneidad de los medios.
Se trata de casos en que el autor cree utilizar medios que permiten la consumacin, pero utiliza otros que no
podrn dar por resultado la consumacin. El error al revs del autor recae sobre los medios: cree que da
veneno a la vctima y, sin embargo, le da una sustancia que no puede producirle la muerte; cree que utiliza un
engao que la vctima de la estafa desconoce, pero sta lo conoce.
No deben considerarse dentro de estos casos los de las llamadas tentativas irreales (en las que el autor utiliza
medios mgicos o supersticiosos).
b. Inidoneidad del objeto
En estos supuestos, la accin recae sobre un objeto que no permite la consumacin o en los que el objeto falta
totalmente.
Por ejemplo: el aborto practicado en mujer no embarazada; la accin de apualar a una almohada creyendo
apualar a otro que ya no est en el lugar.
c. Inidoneidad del autor
El error al revs del autor consiste en estos casos en suponer que tiene la calificacin de autor necesaria para
la comisin del delito.
Por ejemplo: el autor cree ser funcionario, sin serlo realmente, y cree haber cometido un delito de cohecho.
La solucin de estos casos es discutida y depende de la posicin que se atribuya a la calificacin objetiva del
autor (su carcter de funcionario, mdico, etc.)
Los que suponen que este elemento es un elemento del tipo, no dudan en admitir aqu una tentativa de autor
inidneo, pues el autor ha supuesto errneamente que se daba una circunstancia del tipo que en realidad falta.
Su error al revs es creerse funcionario. El caso ser por lo tanto resuelto, desde este punto de vista, como una
tentativa inidnea, y en consecuencia, punible.
Bacigalupo: Por el contrario, los que suponen que los elementos de la autora no pertenecen al tipo (por lo
menos no pertenecen al tipo del error, aunque puedan pertenecer al tipo de la adecuacin), piensan que el autor
no ha supuesto errneamente un elemento del tipo, es decir, que su creencia de ser funcionario no es un error
82

de tipo al revs, porque el carcter de funcionario (o de mdico, etc.) no pertenece al tipo. Por lo tanto, aqu no
habra tentativa alguna. El error sobre el carcter de funcionario sera en realidad un error sobre el deber
especial que constituyen los delitos especiales propios. La suposicin de infringir un deber que no se tiene da
lugar a un delito putativo, que es impune.
Diferencias entre la tentativa idnea y la inidnea
La nica diferencia que hay entre la tentativa idnea y la inidnea, es que, en la ltima hay una absoluta
incapacidad de los medios aplicados para la produccin del resultado tpico.
En toda tentativa hay un error del autor acerca de la idoneidad de los medios. La nica diferencia que hay entre
la tentativa idnea y la inidnea es que en la segunda el error es grosero, burdo, grueso, tal como querer
envenenar con azcar, con medio supersticioso, demoler un edificio con alfileres, envenenar por medio de una
culebra que en realidad es una lombriz grande, etc.
El fundamento de la punicin de la tentativa inidnea
En la tentativa inidnea hemos visto que hay afectacin de bien jurdico tutelado al igual que en la tentativa
idnea. La diferencia que media entre ambas es que en la tentativa inidnea es menor la afectacin por la
notoria inidoneidad del medio. De cualquier manera, la perturbacin se puede sufrir y nadie est obligado a
soportar conductas que tiendan a lesionar sus bienes jurdicos, por mucho que sea burdamente inidneos los
medios aplicados para ello.
El fundamento de la punicin de la tentativa inidnea no es otro, pues, que el fundamente de la punicin de la
tentativa en general. En la tentativa inidnea hay un bien jurdico que resulta afectado, por cierto no con lesin ni
con peligro, pero si con afectacin en forma de perturbacin.
Otros fundamentan la punicin en la peligrosidad del autor (art. 44 in fine). Esto es insostenible. En la tentativa
inidnea debe haber culpabilidad porque quien intenta matar a otro con un alfiler en un estado de incapacidad
cualquiera, no puede ser penado por mucha que sea su peligrosidad.
Es verdad que las reglas de individualizacin de las penas del art. 41 se alteran respecto de la tentativa inidnea,
pero ello obedece a que la falta de peligrosidad opera aqu como una causal personal de exclusin o disminucin
de la pena, por meras razones de poltica criminal.
E) El desistimiento de la tentativa.
Dice la letra del Art. 43 CP: El autor que voluntariamente desista de la tentativa quedar exento de pena.
La no punibilidad de la tentativa desistida es consecuencia de una excusa absolutoria sobreviniente (posterior al
comienzo de ejecucin) y acta como causa personal de exclusin de la pena. El fundamento de esta excusa
absolutoria combina diversos puntos de vista.
En parte, se quiere estimular el abandono del plan delictivo, prometiendo la impunidad de la tentativa (teora del
premio), pero tambin se tiene en cuenta que la culpabilidad, en tales casos, disminuye considerablemente en su
gravedad y hace innecesaria la pena o que la pena carece de razn de ser desde puntos de vista preventivos.
El desistimiento voluntario como personal de cancelacin de la penalidad no beneficia a los partcipes ni
viceversa.
Para que haya desistimiento voluntario, este no debe hallarse motivado en:
1. Ninguna accin del sistema penal que ponga en peligro la realizacin del plan delictivo.
2. El convencimiento de la imposibilidad de consumarlo.
Desistimiento en la tentativa inacabada

Los requisitos del desistimiento eficaz en la tentativa inacabada son los siguientes:
Omisin de continuar con la realizacin del hecho dirigido a la consumacin;
Voluntariedad del desistimiento: el autor debe haberse dicho segn la frmula propuesta por Frank: no
quiero, aunque puedo. La voluntariedad faltar cuando las circunstancias objetivas de la realizacin le impiden
continuar con la accin (por ejemplo: encuentra el Banco que piensa asaltar fuertemente custodiado); o cuando
la consumacin ya no tiene sentido ante sus ojos (por ejemplo: las cosas que encuentra carecen de valor);
Carcter definitivo: la postergacin hasta una ocasin ms propicia no constituye desistimiento.
Desistimiento en la tentativa acabada
En la tentativa acabada debe agregarse a los requisitos previamente enunciados (omisin, voluntariedad del
desistimiento, carcter definitivo) que el autor impida la consumacin por los medios a su alcance.
El desistimiento solo puede tener lugar hasta la consumacin formal del delito o hasta el descubrimiento del
mismo. Ya producido esto, el desistimiento no es admisible, pues ya no sera voluntario.
83

El desistimiento en la tentativa cualificada

La tentativa cualificada sucede cuando en la tentativa quedan consumados actos que constituyen delitos por s
mismos.
As, el que da dos o tres pualadas a su vctima, desistiendo de rematarla porque se arrepiente de su accin; el
que desiste de consumar el robo despus que ha roto la puerta para penetrar en la casa; el que desiste de la
extorsin pero ya ha amenazado, etc.
En todos estos supuestos al desaparecer la pena de la tentativa persiste la pena de los delitos que se han
consumado en su curso, porque el Art. 43 CP solo excluye la pena que le corresponde al sujeto como autor de
tentativa. En otras palabras, lo que queda impune es la tentativa en s misma, pero no los delitos consumados
en su curso, cuya tipicidad solo estaba interferida por efecto de la punibilidad de la tentativa, pero que resurge al
desaparecer esta.

84

Unidad
Unidad y pluralidad de delitos.

13:

A) El concurso de delitos
La legislacin y la teora distinguen entre los casos en que una accin realiza ms de un tipo penal y los de
varias acciones que realizan ms de un tipo penal, o ms de una vez el mismo tipo penal.
La unidad de accin con pluralidad de lesiones de la ley penal se denomina concurso ideal de delitos. La
pluralidad de acciones con pluralidad de lesiones de la ley penal (lesin repetida de una o de varias leyes) recibe
el nombre de concurso real o material.
Concurso ideal
NICO
Concurso aparente
HECHO
Concurso real
PLURAL
Delito continuado (unidad fingida por ley)
El concurso de delitos y el alcance de la expresin hecho en el CP.Arts. 54, 55, 56, 57 y 58 del CP.
(Zaffaroni)

ARTICULO 54.- Cuando un hecho cayere bajo ms de una sancin penal, se aplicar solamente la que fijare
pena mayor.
ARTICULO 55.- Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma especie de pena,
la pena aplicable al reo tendr como mnimo, el mnimo mayor y como mximo, la suma aritmtica de las penas
mximas correspondientes a los diversos hechos.
Sin embargo, esta suma no podr exceder de (50) cincuenta aos de reclusin o prisin.
(Artculo sustituido por art. 1 de la Ley N 25.928 B.O. 10/9/2004)
ARTICULO 56.- Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con penas divisibles de reclusin
o prisin se aplicar la pena ms grave, teniendo en cuenta los delitos de pena menor.
Si alguna de las penas no fuere divisible, se aplicar sta nicamente, salvo el caso en que concurrieren la de
prisin perpetua y la de reclusin temporal, en que se aplicar reclusin perpetua. La inhabilitacin y la multa se
aplicarn siempre, sin sujecin a lo dispuesto en el prrafo primero.
ARTCULO 57.- A los efectos del artculo anterior, la gravedad relativa de las penas de diferente naturaleza se
determinar por el orden en que se hallan enumeradas en el artculo 5.
ARTICULO 58.- Las reglas precedentes se aplicarn tambin en el caso en que despus de una condena
pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la misma persona que est cumpliendo pena por otro hecho
distinto; o cuando se hubieren dictado dos o ms sentencias firmes con violacin de dichas reglas.
Corresponder al juez que haya aplicado la pena mayor dictar, a pedido de parte, su nica sentencia, sin alterar
las declaraciones de hechos contenidas en las otras.

85

Cuando por cualquier causa la justicia federal, en autos en que ella haya intervenido, no pueda aplicar esta
regla, lo har la justicia ordinaria nacional o provincial que conoci de la infraccin penal, segn sea el caso.
Dentro de la doctrina nacional existen al menos tres posiciones en torno al significado que el CP le otorga a la
expresin hecho en estos artculos.
Unidad de resultados (Nez):concibe al hecho como unidad de resultado material de la conducta del
delincuente, sea que ste logre el resultado con una o con varias acciones, sea que persiga uno o varios fines,
esto es, unidad de lo que el hombre ha hecho en el mundo externo material, unidad delhacer objetivo del
delincuente o unidad de su obra desde el punto de vista objetivo material. La unidad o pluralidad de hechos se
determinara por el nmero de resultados materiales causados.
Lesiones jurdicas inseparables (Soler/Masucci/Alimena): Masucci dice que el sujeto puede haber querido un
solo efecto real pero varias lesiones jurdicas, y esto para l descartara la unidad de delito; es decir, solo cuando
estas mltiples lesiones sean separables de modo que no sea necesaria producirlas a todas o no producir
ninguna, puede concurrir la pluralidad de determinaciones criminosas.
Por Ej: varias violaciones jurdicas producidas por la nica accin que representan varias consecuencias
jurdicas del nico hecho cumplido; as, si otro envenena los alimentos destinados a la comida de una familia
para exterminarla a toda al mismo tiempo, el hecho cumplido por el culpable es uno solo, el de haber puesto la
sustancia venenosa a los alimentos, pero las consecuencias criminosas de ese hecho son mltiples, esto es,
tantas cuantas son las vidas humanas extinguidas y todas son igualmente queridas por el culpable. Sera, para
esta teora, una hiptesis de concurso real, porque siendo las lesiones jurdicas separables, su cmulo es
siempre evitable y de ah si se prefiere producirlas a todas es necesario concluir que cada una responde a una
distinta determinacin criminosa.
Las lesiones jurdicas se presentan unidas por la conducta del autor.
Unidad de acciones (Bagicalupo/Zaffaroni): considera la accin en el aspecto objetivo de conducta, como
circunstancias fcticas por sobre la finalidad del sujeto activo, la que queda relegada a un grado de
insignificancia notorio. Si un individuo incendia una casa y produce varias muertes (como nuestro caso), de un
solo acto dependen varias violaciones del derecho entre s semejantes y anlogas, tratndose de un supuesto
de concurso ideal (un hecho cae bajo distintos preceptos penales que no se excluyen entre s y produce varios
resultados de la misma especie, muertes.).
A juicio de Zaffaroni, cuando el CP dice un hecho en el contexto de los Art. 54 y 55, est diciendo una
conducta, una accin, y no un resultado.
El CP usa la expresin hecho en sentido diverso del de resultado, esto es algo evidente si nos fijamos, por
ejemplo, en el inc. 1 del Art. 34 que, como es obvio, cuando se refiere al momento del hecho, se est refiriendo
al momento de la accin y no al momento del resultado.
El nmero de resultados no tiene nada que ver con el nmero de conductas y, por ende, con el nmero de
delitos. Para determinar si hay uno o varios delitos debemos determinar si hay una o varias conductas, lo que no
es sencillo, pero para lo cual no nos sirve en absoluto el nmero de resultados.
La postura de la unidad de acciones es la ms aceptada hoy en da, ya que se tiene en cuenta que el derecho
castiga acciones, no resultados.
Sin embargo, el tomar esta posicin doctrinaria nos supone tambin el realizarnos ciertas interrogantes:
Slo se tienen en cuenta los movimientos corporales?
Slo se tiene en cuenta la finalidad del autor?
Al darse cuenta de estas dos interrogantes, Nez afirma que el poder unificador que le da esta teora a la
accin es tal, que no desaparece ni siquiera cuando el delincuente haba tenido la voluntad determinada de
producir todas las violaciones del derecho; por lo que las consecuencias son graves, pues llevara a la injusticia
de castigar ms benignamente verdaderas situaciones de concurso real (pluralidad de resultados causados por
la accin nica finalmente dirigida a producirlos). Sin embargo se le ha objetado a Nez confundir accin, que
es lo nico que puede penarse, con su resultado cuyo nmero no necesariamente coincide con el de aquella y
que no puede multiplicarla.
De todas formas Zaffaroni, Welzel, Maurach, Donna, reformulan la vieja teora de la unidad de accin a partir de
la consideracin de dos factores que fundamentan la unidad de accin:
Es evidente que hay un mnimo de unidad de conducta, es decir, algo que no puede ser ms que una conducta,
y es la unidad biolgica o fisiolgica: un solo movimiento, una sola innervacin muscular, no puede ser sino solo
una conducta. Pero ese criterio fisiolgico no puede servirnos para saber cundo hay una conducta y cuando
varias, porque resultara infantil creer que cada movimiento es una conducta.
86

Consecuentemente, cuando hay un solo movimiento hay una conducta: una bomba aunque hiera o mate a
varios, realiza una sola conducta: el que descarga un puetazo realiza una sola conducta aunque lesione a dos
personas.
El problema surge cuando hay varios movimientos exteriores voluntarios. Para que esos varios movimientos
exteriores puedan ser considerados como una conducta nica, requieren necesariamente que haya un plan
comn, es decir, una unidad de revolucin.
Cuando hay un solo movimiento
Solo puede haber una conducta
Cuando hay varios movimientos

Habr una conducta solo

Si hay un plan comn (factor final)

Si hay una unidad de sentido par la
prohibicin (factor normativo)

Por eso, la tesis moderna de la unidad de accin tiene en cuenta tanto la finalidad como la normatividad
(tipicidad).
Casos de unidad de accin

1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.

Aclaracin: no son todos casos de concurso ideal.

Hay unidad de conducta cuando hay un plan comn en la realizacin de varios movimientos voluntarios (factor
final) y adems se da el factor normativo porque:
Integran una conducta tpica que eventualmente puede escindirse en varios movimientos (homicidio, por ej.).
Integran una conducta tpica que necesariamente abarca varios movimientos (extorsin, estafa).
Integran dos tipicidades, en que la primera contiene a la segunda como elemento subjetivo (rapto y violacin).
Integran dos tipicidades en que la segunda es una forma usual de agotamiento de la primera (falsificacin y
estafa; tenencia de armas de guerra y delitos cometidos con esa arma).
Constituyen la tipicidad de un delito permanente: prolongacin del estado consumativo (secuestro).
Constituyen una unidad simblica en tipos que deben o pueden llenarse por medios simblicos (instigacin,
injuria a lo largo de una novela, etc.). Es decir, los hechos no son piezas sueltas o incoherentes, sino que se
consideran una unidad.
Configuran un delito continuado.
- En la omisin, la unidad de conducta se verifica cuando el agente omite evitar varios resultados contra el
mismo deber de garante.
- En la tipicidad culposa, la unidad de accin tiene lugar aunque sobrevengan una multiplicidad de resultados y
aun cuando todos ellos provengan de una multiplicidad de infracciones a cuidados debidos, siempre a condicin
de que los resultados se deriven simultneamente.
- La misma unidad de accin se da en la llamada realizacin progresiva del tipo penal, cuando en la
intensificacin del injusto tienen lugar distintos actos que se dan en el curso de una progresin delictiva hasta su
consumacin.
- Un supuesto especial que da lugar a la unidad de accin aun cuando supone reiteracin de conducta, aunque
sin reiteracin de tipicidad, es el delito continuado.
Fundamento del concurso de delitos
Mediante el concurso de delitos se procura evitar la vulneracin del principio non bis in dem. Si existe un solo
hecho corresponde una sola pena. Si existen varios hechos corresponde tambin una sola pena, pero esta debe
contemplar la totalidad de los hechos cometidos.
Para cada delito: una pena.
Para varios delitos: una pena total (fundamento: unidad de reaccin delictiva; pues la pena se dirige a una
persona, con prescindencia de la cantidad de delitos cometidos).
Tambin se quiere asegurar una aplicacin racional y segura de la ley penal y facilitar la tarea de la
determinacin de la pena aplicable.
El concurso ideal de delitos (concurso formal)
En todos los casos en que hay una unidad de conducta hay slo un delito, pero no siempre que haya un solo
delito hay una sola tipicidad. En los casos en que con pluralidad de movimientos hay unidad de conducta porque
se dan los factores final y normativo, hay generalmente tipicidad de un solo tipo penal [supuestos 1), 2), 5), 6),
7)], pero hay tipicidad plural en otros supuestos [como en el 3) y el 4)]. Sin perjuicio de esos supuestos en que la
concurrencia de tipos en una conducta se opera por definicin, bien puede suceder que en el supuesto 6), por
87

ejemplo, la unidad simblica resulte puramente tpica, como si en la novela que escribe el difamador tambin se
violaren secretos.
Tambin conductas configuradas por una unidad fisiolgica, es decir, por un solo movimiento, tambin pueden
ser pluralmente tpicas: el que arroja una granada puede dar lugar a homicidio y daos; el que dispara sobre otro
y lesiona a un tercero puede ser autor de homicidio doloso y lesiones culposas, etc.
Lo decisivo para que haya un concurso ideal es que exista una unidad de conducta con una pluralidad
de tipos, pero el concurso ideal no requiere una simultaneidad ni la misma es decisiva para determinarlo.
El que en el curso de un robo decide matar a la vctima sin ninguna relacin con el robo, sino porque en ese
momento descubri que era un antiguo enemigo, no incurre en ningn tipo de concurso ideal, porque falta la
unidad de conducta.
El concurso ideal presupone la unidad de la conducta, que viola las normas antepuestas a diferentes
tipos penales. Debe tratarse de tipos penales diferentes (concurso ideal heterogneo), porque el llamado
concurso ideal homogneo, es decir, la conducta que viola varias veces la misma norma incurriendo en el mismo
tipo, no tiene relevancia prctica alguna.
Consecuencias o sistema de punicin en el concurso ideal

a)

b)
c)

Por el principio de absorcin, que surge del art. 54 del CP., se debe imponer al caso de concurso formal o ideal
slo una pena, y esta ser, la que surja de la norma que contenga la pena ms grave. Ello obedece a que,
frente a esta posibilidad de concurso, estamos siempre frente a un nico delito.
Ahora, segn Creus deben considerarse dos situaciones para determinar cul es la pena mayor, estos son:
Si las penas de los distintos tipos delictivos son de la misma naturaleza:
Pena mayor es la que tiene conminado un mximo superior.
Si los mximos son iguales, la que presente el mnimo mayor.
Si tanto los mximos como los mnimos son iguales, pena mayor ser la del tipo que prevea penas conjuntas.
Si las penas son de distintas naturaleza, la pena mayor ser la de naturaleza ms grave, segn el orden
dispuesto por el art. 5 del CP. (reclusin, prisin, multa e inhabilitacin).
Por otro lado, sostiene Jorge De la Rua que si concurren hechos tentados y consumados, se aplican a stos las
pautas de reduccin del art. 44 CP. y luego se determina la pena mayor.
Por ltimo, vale aclarar la correcta apreciacin de Vidal cuando sostiene que el hecho de aplicarse al caso del
concurso ideal una sola pena (la del tipo que prevea la pena mayor), ello no quiere decir que si un sujeto arroja
una bomba y mata a dos personas y hiere a otras cuatro, que por el solo hecho de tratarse de un concurso ideal
(al que se aplica slo una pena, la mayor, o sea, la del homicidio = de 8 a 25 aos) uno de los homicidios y las
cuatro lesiones queden impunes, sino que dichas mutaciones del mundo exterior (resultados) debern tenerse
en cuenta al momento de la determinacin judicial de la pena, pero NUNCA el nmero de resultados multiplicar
la cantidad delitos cometidos.
B) El concurso aparente de delitos. (Bacigalupo / Zaffaroni)

RESUELTO el problema de la unidad de accin, el paso siguiente consiste en determinar si se est en

presencia de un encuadramiento mltiple (concurso ideal) o solo aparente.
Hay supuestos en los que parece que concurren varios tipos penales, pero que observados ms cercanamente
nos permiten percatarnos de que el fenmeno es aparente, porque en la interpretacin adecuada de los tipos la
concurrencia resulta descartada, dado que uno de los tipos excluye al otro o a los otros. Suele llamase a estos
casos concurso aparente de tipos.
Habr entonces concurso (aparente) de leyes penales cuando el contenido de ilcito de un hecho punible ya est
contenido en otro y, por lo tanto, el autor slo ha cometido una nica lesin de la ley penal.
Hay tres principios que son utilizados para descartar la aplicacin de tipos penales en los casos de concurrencia
aparente y que la doctrina admite pacficamente. Entonces, para la doctrina, habr concurso aparente cuando
entre los tipos penales que seran aplicables al caso concreto exista una relacin de especialidad, subsidiariedad
o de consuncin.
Principio de especialidad: Responde a la antigua y conocida regla segn la cual la ley especial deroga a la
general. Conforme a este principio, un tipo que tiene, adems de los caracteres de otro, algunos ms o con tipos
alterados respeto de tipos no alterados. Tambin resulta desplazante el tipo del injusto as grave, cuando el
injusto menor es excluido por una clusula especial. La especialidad es un fenmeno que tiene lugar en razn de
un encerramiento conceptual que un tipo hace del otro y que presupone una relacin de subordinacin
conceptual entre los tipos.

88

 Principio de consuncin: Un tipo descarta a otro porque consume o agota su contenido prohibitivo, es decir,
porque hay un encerramiento material. Es un caso de consuncin el del hecho posterior que resulta consumido
por el delito previo, como en el caso en que la resolucin indebida tiene lugar respecto de la cosa obtenida
mediante un ardid. Otro supuesto que tiene lugar cuando una tipicidad va acompaada de un eventual resultado
que es insignificante frente a la magnitud del injusto principal: tal es el caso que sufren las ropas de las vctimas
en un homicidio o de que sufre el vino que fue envenenado.
Principio de subsidiaridad: Produce el descarte de uno de los tipos. Tiene lugar cuando hay una progresin en
la conducta tpica, en la que la punibilidad de la etapa ms avanzada mantiene interferida la tipicidad de las
etapas anteriores. Es el fenmeno de la interferencia por progresin, que se produce cuando la tentativa queda
interferida por la consumacin punible o el acto preparatorio eventualmente tpico queda interferido por el acto de
tentativa. El mecanismo que rige a la subsidiaridad es la interferencia, lo que debe tenerse presente, pues es lo
que explica la razn por la cual es punible el delito consumado en el curso de una tentativa calificada cuando por
desistimiento no resulta punible la tentativa: se trata de un fenmeno de interferencia y desaparecido el
mecanismo interferente al desaparecer la nubilidad de la etapa posterior, resurge la tipicidad punible de la
anterior.
Diferencia con el concurso ideal.
La consecuencia prctica del concurso de leyes reside en que slo es aplicable la pena del delito que desplaza a
los otros y, adems, en la determinacin de esa pena no se deben computar otras violaciones de la ley, dado
que slo se ha infringido una de las normas aparentemente concurrentes. Esto ltimo marca una diferencia
fundamental con la consecuencia jurdica del concurso ideal, en el que, de acuerdo con el principio de absorcin,
se aplica la pena del delito ms grave, pero teniendo en cuenta que el autor tambin ha cometido otras
violaciones de la ley penal.
Problemas particulares del concurso aparente

Como consecuencia del concurso aparente, un tipo penal DESPLAZA a otro. Esto nos hace preguntarnos si:
El tipo penal desplazado queda incluido en el otro o queda excluido de la consideracin?
Efectos residuales del tipo desplazado
CONSECUENCIA: UN TIPO PENAL DESPLAZA AL OTRO. El tipo penal desplazado queda incluido
en el otro o queda excluido de la consideracin? Posturas. Consecuencias: efectos residuales del tipo
desplazado. Error sobre agravantes y punibilidad remanente del tipo bsico.
Problemas particulares del concurso aparente:
Problemas sustanciales (efectos residuales del tipo desplazado) :
a.1.) El llamado efecto oclusivo de la ley mas benigna (Ejemplo: art. 189
bis, 1, primer prrafo y 186 inciso 1, C.P.)
a.2.) La llamada vuelta a la vida del tipo desplazado (tentativa calificada)

89

C) El concurso real de delitos (concurso material)

Segn el art. 55, el concurso real o material de delitos tiene lugar cuando hay una pluralidad de hechos
independientes, susceptibles de ser encuadrados en uno o varios tipos penales, realizados por el mismo sujeto
activo, que concurren para ser juzgados en el mismo proceso judicial.
En otras palabras, en el concurso real a una persona se le imputan varios hechos independientes
anteriores a una sentencia judicial; es decir, hay una pluralidad de conductas que concurren en una
misma sentencia judicial.
Ahora, debe quedar absolutamente que el nico caso en que la pluralidad de hechos se traduce en una
pluralidad delictiva es en el concurso real, pues el agente comete varios hechos independientes. As, en estos
casos los tipos penales en juego prohben aspectos diferentes de la conducta, sin tener elementos comunes,
porque no existe repeticin alguna de prohibicin.
Cuando esos varios hechos independientes llevados a cabo por el agente se adecuan al mismo tipo penal,
estamos frente a un concurso real homogneo (ej., un sujeto mata a su vecino, dos das despus mata a otra
persona). Por el contrario, si esos varios hechos independientes se adecuan a distintos tipos penales, se verifica
un concurso real heterogneo (ej., un sujeto asalta un banco, al otro da mata a una persona y, posteriormente,
accede carnalmente a una mujer).
Entonces, conforme al concepto que venimos analizando, cabe concluir en que los requisitos que deben
verificarse para tener por acreditada la existencia del concurso real son:
1. Que concurran varias acciones independientes entre s; es decir, que un mismo sujeto lleve a cabo varios
movimientos que configuren varias conductas que se materialicen en varios delitos.
2. Que exista pluralidad de lesiones a la ley penal: es decir, que deben ser varios los tipos penales que
desvaloren, que prohban las diversas conductas llevadas a cabo por el sujeto; o sea, se deben de haber
producido varios resultados reprimidos por la ley penal.
3. Que todo ello se juzgue en un solo proceso penal: ello, porque si alguno de los hechos ya hubiese sido
juzgado con anterioridad, habiendo recado sentencia firme, dicha circunstancia descarta la posibilidad del
concurso real, al menos con se hecho; pudiendo darse el supuesto de la reincidencia si se verificasen los
requisitos exigidos por el art. 50 del CP.
Diferencia con el concurso ideal
CONCURSO IDEAL
Concurren leyes en una conducta
Concurren leyes para calificar pluralmente
un mismo delito
La pena se forma mediante la absorcin
que la pena mayor hace de las menores
(Art. 54 CP).
Para que opere el concurso ideal debe
presuponerse que hay una nica conducta.
Solo puede ser heterogneo (una sola
conducta lesiona tipos penales diferentes),
porque el concurso ideal homogneo no
tiene relevancia prctica alguna.

CONCURSO REAL
Concurren conductas en una sentencia
Concurren delitos a los que debe dictarse
una nica sentencia y una nica pena
La pena se forma mediante la acumulacin
de todas las penas, con los lmites
indicados (Art. 55 CP).
Debe haberse descartado la unidad de la
conducta.
Puede ser homogneo (varias conductas
lesionan el mismo tipo penal) o
heterogneo (varios delitos con tipicidades
diferentes).

90

Diferencia con el delito continuado

A grandes rasgos, tanto en el delito continuado como en el concurso real de delitos, concurren una pluralidad de
hechos, sin embargo una y otra figura se diferencian principalmente porque:
CONCURSO REAL
DELITO CONTINUADO
Los hechos deben ser INDEPENDIENTES. Los hechos son DEPENDIENTES.
Regulado en los artculos 55, 56 y 57 del No previsto en el CP Argentino, por lo
Cdigo Penal argentino.
tanto, su previsin legislativa surge de la
interpretacin contrario sensu del Art. 55.
Concurso real y reincidencia
Uno de los elementos que componen el concurso real es que se debe tratar de un caso en que el sujeto haya
cometido varios delitos por los que deba ser juzgado en un mismo proceso judicial. Por el contrario, si entre los
distintos delitos media una sentencia condenatoria firme queda descartado el concurso real, pudiendo haber
reincidencia si se dan los requisitos del art. 50 del CP.
Por ello, la diferencia que media entre el concurso real y la reincidencia es que en esta ltima ya ha habido
sentencia condenatoria cuando el sujeto comete un nuevo delito; mientras que en el concurso real se juegan
simultneamente varios delitos sobre ninguno de los cuales recay sentencia condenatoria.
Aplicacin de la pena en el concurso real
El art. 55 del CP establece el sistema de la aspersin, segn el cual: cuando concurrieren varios hechos
independientes reprimidos con una misma especie de pena, la que deba ser aplicable al reo tendr como
mnimo el mnimo mayor y como mximo, la suma aritmtica de las penas mximas correspondientes a los
diversos hechos; aclarando dicha norma que dicha suma jams podr exceder de (50) cincuenta aos de
reclusin o prisin.
De acuerdo a la redaccin de la norma, se advierte que la ley adopta el sistema de la acumulacin (o suma
aritmtica) para determinar la pena aplicable en caso de concurso real, aunque Zaffaroni lo llama aspersin,
dado que la acumulacin slo opera respecto de los mximos, pero no de los mnimos, motivo por el cual no se
tratara de una acumulacin lata o pura.
Sostiene Lascano, citando a Nuez, que nuestro Cdigo Penal ha consagrado el sistema de pena nica que rige
tanto para el supuesto en que cada uno de los distintos delitos est reprimido con una sola pena, como tambin
para el caso en que alguno de ellos o todos lo estn con penas alternativas.
As, puede concluirse en que rige plenamente el principio de composicin dado que nada impide que la pena sea
fijada en el extremo inferior de la escala, ello, si el tribunal estima siguiendo las pautas contempladas en los
artculos 40 y 41 del CP.- que esa es la sancin que corresponde imponer.
En este sentido, como se ha dicho, la pena nica fija una escala abstracta para graduar la pena en funcin de los
artculos 40 y 41 del CP., la cual se establece de la siguiente manera:
Principio de acumulacin jurdica: conforme dispone la nueva redaccin de la norma estudiada, ahora las
penas se suman de modo aritmtico, establecindose como mximo de dicha suma el tope de cincuenta aos
de prisin o de reclusin.
Distinto era el supuesto en la redaccin anterior, segn la cual se estableca un tope: el mximo de la escala de
la pena nica no poda exceder del mximum legal de la especie de pena de que se trate.
En cuanto al mnimo de la escala del concurso real, Creus entiende que debe ser el mnimo mayor de las
escalas penales de los tipos en juego; ello, aunque dicho mnimo pertenezca a un tipo cuyo mximo de pena sea
inferior a los dems (ej., si un sujeto comete una estafa -de 1 mes a 6 aos, art. 172 CP.- y, al ser aprehendido
por la polica constatan que portaba un arma de uso civil sin autorizacin legal -de 6 meses a 3 aos, art. 189
bis.3 p. del CP.-), la escala queda compuesta con el mnimo mayor: 6 meses y la suma de los mximos: 9 aos.
Sistema de conversin: conforme dispone el art. 5 del CP., la pena ms grave prevista por dicho cuerpo legal
es la de reclusin; entonces, si en un concurso real los distintos delitos juzgados estn conminados con penas
divisibles de diversa especie (reclusin o prisin) se aplica la ms grave, es decir, la de reclusin.
Ahora, cuando corresponda la acumulacin de penas de diferente especie, debe procederse a practicar la
conversin de las mismas; es decir, se deben reducir todas las penas concurrentes a la especie ms grave, es
decir, la reclusin; ello, en base a lo dispuesto por el art. 24 del CP. (2 das de prisin equivalen a 1 de reclusin);
para luego regir la acumulacin conforme a lo dispuesto por el art. 55 CP.
91

Por ejemplo: si una persona comete el delito de homicidio en estado de emocin violenta (CP., 81 inc. 1 a:
reclusin de 3 a 6 aos) y luego ayuda a su abuela a que se suicide (CP., 83: prisin de 1 a 4 aos), para poder
establecer la escala penal nica para este concurso deber convertirse la escala penal del segundo hecho a la
del primero, pues ste prev la especie ms grave. As, aplicando lo dispuesto por el art. 24 CP., la escala penal
aplicable al delito de ayuda al suicidio ser de 6 meses a dos aos de 20reclusin; por lo tanto, teniendo ya las
dos escalas homogneas (ambas de reclusin) se aplica el art. 55 CP., el mnimo mayor es de 3 aos y la suma
de los mximos es de 8 aos; por lo tanto, luego de practicada la conversin, la escala penal aplicable al
concurso estudiado ser de 3 a 8 aos de reclusin.
Conforme dispone el 2 prrafo del art. 56 del CP., cuando concurran penas privativas de libertad divisibles con
una pena de igual naturaleza no divisible, se aplicar nicamente esta ltima (ej., si concurre un robo calificado
por lesiones -art. 166 inc. 1, de 5 a 15 aos- con un homicidio calificado -cualquier supuesto del art. 80 del CP.,
prisin o reclusin perpetua-, se aplica esta ltima). Ahora, si concurren una pena de prisin perpetua con una de
reclusin temporal, se aplicar la pena de reclusin perpetua. A este respecto toda la doctrina interpreta la norma
aqu analizada de idntica manera, pero a la hora de buscar ejemplos en el Cdigo Penal, no se encuentran
delitos reprimidos solamente con prisin perpetua, siempre que la ley prev la pena absoluta, lo hace de manera
alternativa con la frmula prisin o reclusin.
Por ltimo, el 3 prrafo del art. 56 CP., establece que si alguno de los tipos concurrentes conmina penas de
inhabilitacin o multa, stas se aplicarn siempre, sumndose a la pena privativa de libertad que resulte de las
reglas precedentes; es decir, se abandona el principio de la aspersin por el de la combinacin (ej., el delito de
homicidio imprudente tiene una pena prevista privativa de libertad con ms la de inhabilitacin, por lo tanto, se
aplican de manera combinada o conjunta).
Unificacin de penas

El art. 58 del CP. regula lo que la doctrina ha llamado unificacin de penas, por lo que la finalidad de dicha
norma -sostiene Nez- subyace en establecer las pautas necesarias para poder unificar las penas impuestas
en distintas sentencias a una misma persona, aunque hayan sido dictadas en distintas jurisdicciones (sea
ordinaria -nacional o provincial- o federal).
Segn Creus los distintos supuestos contemplados por el Cdigo Penal son los siguientes:
Cuando un sujeto, mientras est cumpliendo una pena impuesta por sentencia firme, comete un nuevo delito, el
tribunal que juzgue este ltimo tiene que unificar la pena que le asigne con la impuesta anteriormente, aplicando
para ello las reglas de los artculos 55 y 56 del CP.
Cuando un sujeto ha sido juzgado por diferentes hechos en distintos tribunales, llegando a registrar varias
sentencias condenatorias cuando, en realidad, debi haber sido juzgado en un mismo proceso por todos esos
hechos, corresponde que el juez que aplic la pena mayor de todas las aplicadas en los distintos procesos,
deba practicar la unificacin segn las reglas del concurso real, sin alterar las declaraciones de hechos
contenidas en las otras sentencias.
Ahora, dado que ste es el mbito en que con mayor frecuencia se discute si corresponde aplicar el mtodo de
absorcin o aspersin, puede pensarse que la ley ha querido consagrar ste ltimo al emplear la expresin
suma aritmtica.
La redaccin actual del artculo 55 del catlogo sustantivo no ha venido a cambiar ninguno de los extremos de
discusin, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, por cuanto impone taxativamente la suma aritmtica,
pero lo hace slo respecto del mximo de la escala penal aplicable al caso. As, dado que el legislador no ha
modificado el artculo 58 del cdigo penal, esta norma sigue remitiendo a las disposiciones precedentes, por lo
que puede afirmarse que el sistema de unificacin de penas -regido por el mtodo composicional- se ha
mantenido intacto.
El delito continuado
Existen algunos tipos penales en los cuales la repeticin de las conductas tpicas no implica un concurso real,
sino un mayor choque de la conducta tpica contra el derecho, es decir, un mayor contenido de injusto de la
conducta.
Esto se deduce que la interpretacin de los mismos, en el sentido de que la repeticin da lugar a un concurso
real, lleva a resultados absurdos y a la imposicin de penas aberrantes. Ej: quien durante seis meses extrae una
pequea cantidad de dinero diariamente, con el propsito de apoderarse de una suma total que no puede
sustraer en una nica oportunidad porque sera descubierto, conforme a otro criterio interpretativo cometera
ciento ochenta hurtos y, conforme a la regla del Art. 55 CP, podra ser penado con la aplicacin de la
92

acumulacin de penas. Desde el punto de vista de la norma que da origen al tipo, no cabe duda que lo razonable
es, en estos casos, sostener que se agrava el injusto y que no hay un concurso real.
Por supuesto, esta interpretacin racional de los tipos que impide caer en lo absurdo solo puede operar a partir
del anlisis de cada tipo penal y, particularmente, solo en los casos en que la forma de afectacin del bien
jurdico admite grados. Cuando el contenido del injusto del hecho es nico (Ej: homicidio), esta interpretacin no
puede hacerse y en tales supuestos necesariamente nos hallaremos ante una repeticin de conductas que da
lugar a un concurso real.
Elementos del delito continuado
1. Unidad de conducta (factor psicolgico o factor final): es decir, una unidad de dolo o de resolucin, una
resolucin o dolo unitario. Si el que hurta diariamente una pequea cantidad de dinero no lo hace con una
decisin nica, como por ejemplo, apoderarse del dinero que necesita para pagar una deuda o para comprar un
mueble, sino que repite la decisin diariamente porque se siente tentado en la misma circunstancia, no habr
una unidad de la conducta, sino tantas conductas como decisiones tome.
2. Repeticin de la afectacin tpica del mismo bien jurdico, que admite grados de afectacin.
3. Realizacin de cada accin de forma similar, circunstancia que denota la dependencia de las mismas. En otras
palabras, los hechos individuales cometidos por el autor deben haber realizado el mismo tipo bsico y haber
lesionado el mismo bien jurdico. Y en base a la dependencia:
La totalidad de los hechos deben merecer la misma calificacin delictiva y;
No obstante poder existir varios ofendidos o vctimas de los delitos cometidos en forma continuada, la naturaleza
de los bienes jurdicos debe permitir la unificacin delictiva. Ej: los bienes personalsimos (como la vida) son
incompatibles con la continuidad delictiva.
4. Identidad del bien jurdico afectado y en ciertos casos, en los cuales el tipo implica una injerencia en la persona
misma del titular y no solo en sus derechos, Zaffaroni afirma que se requiere la identidad del titular del bien
jurdico. Ej: no se puede hablar de continuidad si las vctimas de violacin son distintas.
La pena del delito continuado
A pesar de la pluralidad de accin, al haber unidad delictiva (unidad de culpabilidad), el delito continuado genera
como principal consecuencia que los plurales hechos dependientes sean sancionados con una pena nica, la
del tipo penal que reiteradamente es llevado a cabo por el autor.

93

Unidad
Teora de la individualizacin de penas. Unificacin de penas y condenas.

14:

a) La individualizacin de la pena.
Consiste en la determinacin de las consecuencias jurdicas del hecho punible. Es una funcin que le
corresponde al juez y que debe cumplirla dentro del marco que ofrece la legislacin.
Concepto.(Creus)

a)
b)

1.
2.
3.

La individualizacin (o determinacin) de la pena es el acto mediante el cual el juez fija las consecuencias de un
delito. Se trata de un acto complejo, en el cual, segn las disposiciones legales, se debe dar cumplimiento a las
diferentes funciones de la reaccin penal estatal frente a la comisin de un hecho punible.
Para ello, y por estar as previsto por nuestra ley penal, el juzgador est obligado a tomar conocimiento directo
a ms de la informacin relativa a la causa y de las pruebas del juicio- del delincuente que est juzgando. Tal
cual reza el Art. 41 C.P. en su ltima parte: El juez deber tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de
la vctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso.
Este concepto puede ser abordado desde diferentes perspectivas:
un criterio restringido: limitado a la determinacin del quantum de la pena, es decir, a la eleccin de su clase y
monto; o bien
un criterio amplio: que comprende en el problema de determinacin de la pena las formas de cumplimiento, es
decir, el modo de ejecucin de la pena impuesta (ej.: suspensin de la ejecucin, cumplimiento en un
establecimiento determinado o bajo ciertas circunstancias, la imposicin de deberes especiales, la indemnizacin
del dao o la forma de pago de la multa, etc.).
Individualizacin legal, judicial y administrativa. (Creus / Zaffaroni)
Si entendemos, tal cual es el criterio de Creus, a la individualizacin de la pena como: el procedimiento por
medio del cual la pena abstractamente determinada por la ley, se adecua al delito cometido por el concreto autor;
es posible advertir en dicho proceso diferentes etapas, a saber:
LEGAL: Cuando el legislador seala la pena o medida conforme al delito, de un modo general y abstracto. Aqu
se toma en cuenta las especificaciones del tipo y las pautas de la Parte General del Cdigo Penal.
JUDICIAL: Cuando la determinacin de la pena la realiza el juez en su sentencia. Se delega as en el juez el
grado de precisin que el legislador no pudo darle, pues depende de las circunstancias concretas de cada
individuo y su caso.
EJECUTIVA: (o Administrativa) Cuando la pena se va adecuando a la persona del condenado mediante la
ejecucin de la misma, en procura de su fin preventivo especial. Comprende as a todas aquellas medidas
relativas al tratamiento penitenciario.
Cada Estado, segn su poltica criminal y sistema penal que adopte, podr arribar a la pena del condenado por
diversos sistemas, pero existe algo comn y relevante a todos, y es que: primero estar la tarea del legislador,
luego la etapa de la investigacin y sentencia definitiva, y finalmente la ejecucin de la pena impuesta.
La historia de la determinacin de la pena se ha debatido siempre entre dos valores: el de la seguridad jurdica
(que conducira a penas absolutamente predeterminadas), y la idea de justicia (slo es justa aquella pena que se
adecua a las particularidades del caso concreto).
Nuestro pas al respecto sigue un Sistema Flexible, dctil, en cuanto la pena para cada delito no est
conminada de una forma fija, sino que el legislador dispuso dejar a cargo del juzgador la tarea de optar por el
monto, cantidad y especie, cuando as est previsto.
La ley determina la pena, pero es el juez quien la individualiza. Debiendo cumplir ste ltimo con determinadas
exigencias constitucionales y legales, y aplicando: criterios, evaluacin de circunstancias de hecho, y cierto
margen de discrecionalidad.
No obstante, reconocer que la pena debe ser individualizada, y que es el juez quien valora las particularidades
del autor y de su hecho, no significa que l es el seor absoluto sobre la decisin por ser el nico capaz de
conocer lo especfico del caso a reflejarse en la gravedad de la sancin.
El fundamento del sistema flexible adoptado por nuestro Cdigo, radica en la observancia de principios
fundamentales como los de: legalidad, igualdad ante la ley, abstraccin de la norma y proporcionalidad de la
pena. Y por otra parte, la flexibilidad contribuye tambin a que la norma no pierda vigencia ni aplicabilidad en el
tiempo.

94

Zaffaroni, por su parte, nos comenta que suele decirse que hay una etapa legal, otra judicial y otra
administrativa de la individualizacin de la pena, pero esto no es del todo exacto, porque en realidad, las
actividades judicial y administrativa se combinan para realizar la voluntad de la ley.
Para este autor, la individualizacin de la pena es la precisin que en cada caso concreto se hace para
determinar la calidad de los bienes jurdicos de que es necesario y posible privar al autor de un delito para
procurar su resocializacin.
En nuestro CP, entendemos que el criterio general es que la pena debe guardar cierto grado de relacin con la
magnitud del injusto y de la culpabilidad, sin perjuicio de admitir el correctivo de la peligrosidad.
Al margen de estas reglas generales, el CP establece escalas especiales, agravadas o atenuadas, en razn del
mayor o menor contenido de injusto del delito, o de la mayor o menor reprochabilidad del injusto, dentro de las
que, a su vez, el tribunal debe individualizar la pena atendiendo siempre al criterio general antes sealado.
Por ltimo, al individualizar la coercin penal, el tribunal tiene tambin en algunos casos, la posibilidad de
condenar en forma condicional.
B) Los criterios legales para la individualizacin de la pena.(Creus)
Ya sea en su faz legislativa, judicial o administrativa, el proceso de determinacin de la pena no puede prescindir
del estudios de los fines de la pena, analizndose las teoras absolutas (culpabilidad), preventiva general y
especial como tambin la integracin de los criterios.
Teora absoluta (culpabilidad)
El fundamento de la teora absoluta o teora de la culpabilidad de la pena reside en la retribucin
del dao ocasionado, indicando que el verdadero sentido de la retribucin es el de compensar el mal de manera
de reparar la lesin jurdica y extinguir la culpabilidad del autor, liberndose a la pena de toda finalidad
preventiva. Para esta teora, una vez que el infractor de la norma haya expiado su culpabilidad, entonces podr
reingresar a la sociedad como un hombre libre.
Fue Kant quien sostuvo que el sentido de la pena es la retribucin de la culpabilidad, sealando que "como la
imposicin del castigo no se justifica en virtud de la utilidad social, ste no podra ser impuesto como medio para
alcanzar otros fines".
Con la afliccin de una compensacin justa, segn esta teora, se agota el contenido de la pena. Todos los otros
efectos, intimidacin, correccin, entre otros, son efectos concomitantes favorables que nada tienen que ver con
la naturaleza misma de la pena.
Desde una posicin crtica puede afirmarse que esta teora no pretende corregir desviaciones sociales que
afectan la convivencia en sociedad, sino que simplemente la sancin se impone porque el delincuente ha
quebrantado una norma.

95

 Teora de la prevencin especial de la pena

Esta concepcin de los castigos penales propone como fin de la misma desarrollar una influencia inhibitoria
del delito en el autor. Esta finalidad se subdivide en tres fines de la pena:
1. Intimidacin (preventivo individual).
2. Resocializacin (correccin).
3. Aseguramiento.
Mientras la intimidacin y la resocializacin pueden ser concebidas como objetivos positivos porque buscan
reincorporar el autor a la comunidad, el aseguramiento da expresin al aspecto negativo de la resignacin en la
recuperacin del autor para la comunidad. Al respecto, solamente cuando la influencia resocializadora sobre el
autor no ofrezca perspectivas de xito, la medida de la pena se orienta conforme a la necesidad del
aseguramiento de la colectividad, donde se acaba toda posibilidad de correccin.
Von Liszt afirmaba que slo la pena necesaria es justa, siendo el castigo necesario cuando, desde el punto de
vista preventivo especial, impide la reincidencia del autor del delito. Por esa causa, dentro de la prevencin
especial, la culpabilidad carece de toda funcin en la determinacin judicial de la pena.
Entre las principales crticas a esta posicin se indica que, en pos de una supuesta "resocializacin" no se
ponen lmites fijos a las penas, ya que el trmino queda condicionado a la confirmacin de un eventual resultado
reeducativo.
Adems es importante sealar que las medidas reeducativas impuestas en forma coactiva no son eficaces, ya
que la resocializacin organizada mediante la pena privativa de la libertad, no hace ms que acentuar el
deterioro del condenado.
Por otra parte, desde el punto de vista preventivo, sera factible proponer la privacin de la libertad de
una persona "resocializable" aunque no haya cometido ningn delito.
Las teoras preventivas especiales padecen en gran medida de la insuficiente distincin entre penas y medidas
de seguridad, dado que toman como medida para la pena no la gravedad del juicio de culpabilidad sino la
peligrosidad social del autor (en especial la probabilidad de reincidencia), para lo cual el hecho cometido tiene
slo el valor de sntoma, no pudindose dar una medida para la pena.
Teora de la prevencin general de la pena
La teora de la prevencin general persigue, mediante la amenaza, disuadir a la generalidad de obrar
contrariando las normas legales. En su formulacin pura, esta concepcin no se fija en los efectos que la pena
puede tener sobre el autor de un delito.
La idea de la prevencin se emplea en dos sentidos:
a) En sentido estricto, es la intimidacin general mediante la amenaza de la pena y en virtud de la sancin
individual. De esta forma se entiende comnmente.
b) En sentido amplio, es la verificacin del derecho como orden tico y slo en forma secundaria el derecho es
intimidacin.
La posicin de las teoras de la prevencin general se orienta ms bien a la intimidacin, ya sea mediante la
ejecucin ejemplificadora de la pena o a travs de graves conminaciones de penas, enmarcndose en este
aspecto la teora de la coaccin psicolgica de Anselm von Feuerbach. Este ltimo explic que la prevencin
general encuentra sustento en la existencia de una coaccin psicolgica, consecuencia del efecto intimidatorio
que la aplicacin de las penas tiene sobre los potenciales infractores a la ley.
En la prevencin general subyace la idea de que el derecho es una institucin destinada a la proteccin de la
sociedad, lineamiento que determina la creacin de los tipos penales, condicionando las conductas de los
ciudadanos e incidiendo en la persecucin del delito. Jakobs es el ms claro expositor de esta teora, afirmando
el autor alemn que la pena pblica persigue el mantenimiento del modelo de interpretacin pblicamente vlido,
es decir, la razn del proceso de punicin no ha de ser la maldad del hecho sino, por el contrario, el
mantenimiento de una determinada configuracin social. Indica este autor que las sociedades slo existen en
tanto estn reguladas por normas reales y generales, es decir, los individuos no deben actuar conforme a sus
esquemas individuales sino que deben comportarse en concordancia con un ordenamiento jurdico social
general.
Los cuestionamientos principales se refieren a que no existen criterios definidos acerca de frente a que
comportamientos el estado est facultado a intimidar y, en segundo lugar, que existe una imposibilidad emprica
de demostrar el efecto intimidatorio que se le asigna a los castigos legales. Asimismo esto nos lleva a la
peligrosa situacin de que la prevencin general, para alcanzar sus objetivos, no fija un lmite al poder punitivo
del estado.
96

Sistema del Cdigo Penal

Para que opere este sistema de determinacin judicial dentro de las escalas legales, es menester que la ley
haya optado por un sistema de penas elsticas, es decir, limitndose a fijar un mnimo y un mximo. Eso es lo
que sucede en nuestro CP, en que prcticamente no hay penas rgidas. La misma pena perpetua permite
generalmente al tribunal aplicar prisin o reclusin perpetua y, en el caso del Art. 80 CP, permite tambin aplicar
la reclusin accesoria del Art. 52 o prescindir de ella. En el caso de la reclusin accesoria por tiempo
indeterminado, hay una indeterminacin relativa que se precisa durante la ejecucin y que es el sentido que la
libertad condicional tiene en esta clase de pena.
La pena se individualiza en el caso particular teniendo en cuenta la magnitud del injusto, la de la culpabilidad y
admitiendo el correctivo la peligrosidad.
Queda dicho que rechazamos de plano las teoras que pretenden que en el Art. 41 CP se hallan solo indicios de
peligrosidad, la que pretende que su inciso 1 se refiere a la cuantificacin del injusto y su inciso segundo a la
culpabilidad integrada con la peligrosidad solamente, como tambin la que afirma que la peligrosidad es en
nuestro sistema solo uno de los ndices sino que, por nuestra parte, entendemos que tiene el valor de correctivo,
puesto que la principal proporcin requerida es entre el delito y la pena restando la peligrosidad como un simple
y eventual correctivo atenuante.
La cuanta de lo injusto
En nuestra legislacin penal:
Art. 40 prev: En las penas divisibles por razn de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarn la condenacin de
acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares de cada caso y de conformidad a las reglas
del artculo siguiente.
Art. 41: A los efectos del artculo anterior, se tendr en cuenta:
1) La naturaleza de la accin y de los medios empleados para ejecutarla y la extensin del dao y del peligro
causado;
2) La edad, la educacin, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo
determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de
los suyos, la participacin que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los dems
antecedentes y condiciones personales, as como los vnculos personales, la calidad de las personas y las
circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deber
tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la vctima y de las circunstancias del hecho en la medida
requerida para cada caso.
El artculo 41 del C.P. tiene una estructura similar al pargrafo 46 del Cdigo Penal Alemn, en cuanto en ambas
normas se enuncian factores a ser tenidos en cuenta por el juez al fijar la pena, pero sin predeterminar si ellos
agravan o atenan, o cunto valor ha de asignrsele. Y si bien nuestra ley no contiene la afirmacin explcita del
ilcito culpable como base de la pena, esto ha sido entendido tradicionalmente as por la doctrina. Ello deriva, por
otra parte, de la estructura general de los tipos penales. La existencia de escalas orientadas a la gravedad
diferenciada de los hechos y el requisito de la culpabilidad, permiten partir de la base de que tambin en el
sistema argentino la culpabilidad es el fundamento de la pena.
El correctivo de la peligrosidad.(Zaffaroni)
Asegurada previamente la funcin de la peligrosidad como correctivo que opera al nivel de la teora de la pena,
puede conceptursela en consonancia con nuestra legislacin vigente, como:el juicio por el que se valoran las
condiciones personales del autor de un delito, evidenciadas por las circunstancias de tiempo, lugar, modo y
ocasin del hecho, y consideradas en el estado que presentan al tiempo de imponer la pena, a efectos de hacer
un pronstico de su conducta futura, para determinar el grado de probabilidad de comisin de futuros delitos que
guarden cierta relacin vinculatoria con el ya cometido.
En principio la peligrosidad es un juicio que mira hacia el futuro, en tanto que la culpabilidad es un juicio
que mira hacia el pasado.
No obstante ser un juicio de probabilidad, no puede menos que ser un juicio total acerca del hombre, lo que es
tarea irrealizable para otro hombre y, en particular, para el tribunal.
Por otra parte, las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin revelan ciertas caractersticas personales que
deben considerarse no tal como se hallaban en el momento que tuvo lugar la conducta, sino como se encuentra
cuando es menester aplicar la pena, es decir, condenar, toda vez que este juicio opera a los efectos de la
penalidad y no a los de determinar si hubo delito.

97

Adems, la peligrosidad como juicio de probabilidad acerca de la comisin futura de delito, deja abierto un
interrogante: De qu delitos? La respuesta no puede ser de cualquier delito. Hay una limitacin que emerge
del propio requisito de la ley (que la proclividad resulte de las circunstancias del hecho), lo que indica que puede
tratarse solo de posibles delitos futuros que deben hallarse en cierta relacin vinculatoria con el delito cometido.
Prohibicin de la doble desvalorizacin.
Cuando un tipo toma en cuenta una caracterstica o circunstancia para desvalorar la conducta, la misma no
puede ser tomada en cuenta por el tribunal para individualizar la pena, salvo que sea susceptible de
cuantificarse. As, el carcter de padre, hijo, marido, etc., no es susceptible de cuantificacin: se lo tiene o no se
lo tiene. El autor de homicidio del art 80 inc. 1 lo tiene; pues bien, el tribunal no puede desvalorrselo para
individualizarle la pena (para aplicarle la reclusin accesoria por ejemplo), porque ya est desvalorado para
establecer la escala penal ms grave. Lo contrario atentara contra la lgica en la individualizacin de la pena,
porque implicara una desvalorizacin doble: se lo desvalora para agravarle la escala penal y para
individualizarle la pena dentro de esa escala agravada.
Circunstancias referidas al hecho y a la culpabilidad
Para graduar la pena, el juez debe prestar tanto atencin al tipo del ilcito como al tipo de la culpabilidad.
El anlisis de los factores que los agravan o atenan debe ser realizado en forma amplia, de acuerdo a las
representaciones morales de la comunidad en su conjunto.
En efecto, el ilcito culpable es la base de la determinacin de la pena pues la sancin penal debe ser
proporcional al ilcito cometido, de lo que se infiere que la medida de la pena se grada fundamentalmente de
acuerdo a la gravedad de la culpabilidad y, en este sentido, los factores generales y los individuales son
decisivos para la determinacin del grado de culpabilidad y la gravedad de la pena.
Por esta razn, en primera instancia, luego de haber individualizado la figura legal aplicable al caso, el juez debe
valorar qu alcance tuvo la lesin jurdica, analizando la magnitud y cualidad del dao causado.
En efecto, nuestra ley ordena que, al momento de establecer la pena aplicable al caso concreto el juez tenga en
cuenta "la extensin del dao causado".
En el derecho penal este problema es tratado con la denominacin de "repercusiones del hecho". En esta
legislacin, este concepto, tomado en trminos amplios, abarca tanto las consecuencias tpicas cuanto las
extratpicas, pudiendo ellas tomar la forma de lesin y puesta en peligro.
Las consecuencias tpicas deben ser valoradas conforme a la intensidad y la extensin de la lesin del bien
jurdico (gravedad de las lesiones corporales, duracin de la privacin de la libertad, medida de la puesta en
peligro producto de haber conducido en estado de ebriedad). Sin embargo, al considerar este tipo de
consecuencias no debe obviarse que existe la prohibicin de la doble valoracin.
Con relacin a las consecuencias extratpicas, el problema de la prohibicin de la doble valoracin no se plantea
dado que tales consecuencias no forman parte del tipo penal. Dentro del marco de las consecuencias
extratpicas pueden sealarse las que pueden padecer los parientes de la vctima (supuesto estado de shock de
los padres, etc.)
La relevancia de la conducta previa y posterior al hecho
Este problema es uno de los ms complejos en tanto el primer obstculo se presenta en la delimitacin de la
conducta delictiva. En efecto, el concepto de las conductas previas y posteriores al hecho slo tiene sentido en
tanto se pueda determinar con precisin cul es la conducta constitutiva del hecho propiamente ilcito.
El conflicto se relaciona con la valoracin de la culpabilidad. Si se parte de un concepto estricto de culpabilidad
por el hecho se podra sostener que la culpabilidad se halla fijada slo por ste y que no puede ser influenciada
por ninguna otra circunstancia.
En este sentido, algunos autores creern que es imprescindible realizar una clara distincin entre el componente
de accin y el del resultado. Quienes no acepten los postulados de una teora basada en el disvalor de la accin,
afirmarn que la no produccin del resultado es una causa legal para atenuar la pena. En esta misma lnea
de pensamiento dirn que, los esfuerzos del reo para reparar el dao o para llegar a un compromiso con la
vctima, tambin operan aminorando el castigo.
En esta lnea de pensamiento se ha dicho que medidas materiales e ideales de indemnizacin respecto de la
vctima mejoran su posicin y en determinadas circunstancias pueden reducir el monto de la sancin aplicable.
La intervencin de la vctima
El tema tratado en el punto anterior nos introduce a otro aspecto de la determinacin judicial de la pena que se
relaciona con la importancia prctica que reviste la conducta de la vctima en la materia que nos ocupa.
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Los aspectos centrales de la influencia del accionar de la vctima son los siguientes: los efectos sobre las
consecuencias del hecho, su influencia en la conducta del autor y la significacin de la vctima para la prevencin
especial y general.
En primer lugar, y para demostrar la trascendencia que tiene la participacin de la vctima en el mbito del
derecho penal, basta con recordar que si la vctima, en cuanto titular del bien jurdico, teniendo la facultad de
disponer del mismo, lo hace, su consentimiento excluir la tipicidad del ilcito.
Asimismo, en aquellos casos en los que su facultad de disposicin no sea tan amplia, su aprobacin al hecho,
tendr relevancia para graduar la pena aplicable.
Las cualidades personales y sociales de la vctima tambin pueden ser relevantes para poder valorar el grado de
dao asumido por el autor. As, por ejemplo, desde el punto de vista de las consecuencias del hecho tienen
efecto de incremento de la ilicitud cuando el abuso se comete respecto de una persona enferma, cuando se
sustraen los ahorros de un jubilado, los abusos sexuales a los nios, etc.
As como determinadas conductas de la vctima juegan en contra del autor del ilcito, otras no deben perjudicarlo.
Por ejemplo, la omisin de la disminucin del dao por parte de la vctima debe ser resuelto a travs de la teora
de la imputacin objetiva: al autor slo se le puede reprochar legtimamente la parte del resultado que le es
imputable y que slo a l le corresponda evitar.
Otro problema a tratar en este punto se relaciona con la actitud de la vctima que, de algn modo, "provoca" la
comisin del delito. La resolucin de este tipo de cuestionamientos, en definitiva, depende de decisiones de tipo
valorativas.
La ejecucin del hecho
En todos los casos cobra especial relevancia la naturaleza de la accin y los medios empleados para llevarla a
cabo.
A la ejecucin del hecho pertenece la eleccin de la modalidad de comisin del ilcito, para lo cual es necesario
conocer en qu lugar u hora fue cometido. Estas circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin -a las que
alude el inciso 2 del artculo 41- son tiles para revelar la gravedad del ilcito.
Asimismo, los medios utilizados para consumar el delito y la peligrosidad emanada de ellos, ocupan un lugar
importante en la determinacin judicial de la pena.
No obstante lo expuesto, tambin al valorar estas circunstancias debe cuidarse de no evaluarlas doblemente.
Esto es as ya que en muchos supuestos, las circunstancias del hecho, ya constituyen el fundamento del tipo
penal; y en esos casos, la prohibicin de la doble valoracin impide que esa caracterstica sea considerada
nuevamente.
En efecto, en un robo calificado por el uso de un revlver cargado y apto para el tiro, no se podra agravar el
hecho por el uso del arma. Sin embargo, s podra considerarse que "es ms peligroso" utilizar como arma un
revlver cargado que un palo de billar.
Las circunstancias que agravan o atenan tipos penales bsicos pueden ser tiles para orientarnos en otros
supuestos delictivos en los que existan diferencias semejantes. Es lgico que, si se sigue esta gua, deber
identificarse previamente la categora de delitos que se va a agravar o atenuar.
En cuanto a la intervencin del autor en el hecho corresponde hacer las siguientes distinciones. La intervencin
de varias personas en un hecho delictivo, revelar un ilcito ms grave en cuanto represente un mayor poder
ofensivo para la vctima, derivado de las circunstancias de comisin del delito plurisubjetivo.
Pese a que el artculo 45 del Cdigo Penal prev la misma pena para el partcipe necesario o primario que para
el autor, el ilcito de este ltimo es ms grave que el del partcipe. Por ello, en todos los casos ser decisivo
analizar el aporte de cada uno de los intervinientes en el hecho investigado.
La calidad de los motivos del autor
Cuando el artculo 41 del Cdigo Penal enuncia como circunstancias relevantes para la determinacin de la pena
a la calidad de los motivos que determinaron al autor a cometer el delito est haciendo referencia a uno de los
contenidos de la culpabilidad.
La letra del artculo 41 del Cdigo Penal es clara. Al momento de evaluar cules fueron los motivos que
impulsaron al autor de un delito a cometerlo debe tomarse en cuenta la miseria o la dificultad para ganarse el
sustento propio o de los suyos.
Generalmente, una situacin econmica apremiante, cuando fue la que condujo a la realizacin de un delito
contra la propiedad, ser considerada como un factor que disminuye el reproche penal.
Por el contrario, cuando el autor de un delito actu movido por sentimientos de odio, codicia, con placer ante un
delito contra la vida o integridad fsica de una persona, la doctrina es conteste en valorar este tipo de
99

motivaciones en contra del imputado, es decir, agravando el reproche penal. Sin perjuicio de ello, al considerar
este tipo de motivaciones debe cuidarse de no realizar dobles valoraciones. En efecto, toda vez que existen
algunas normas penales que incluyen en el tipo objetivo referencia a especiales elementos subjetivos, este tipo
de motivaciones no puede ser imputado contra el infractor en dos oportunidades.
Las circunstancias personales del autor
El inciso 2 del artculo 41 del Cdigo Penal hace mencin a la personalidad del autor como un aspecto de
particular importancia al momento de graduar la pena.
A las circunstancias personales del autor pertenecen, entre otras, su edad, su estado de salud, su sexo,
su inteligencia, su educacin su posicin profesional y social. Esta enunciacin demuestra que el problema que
aqu se plantea se relaciona con el tratamiento igualitario de los casos llevados a estudio.
Al igual que los otros factores enunciados en este inciso, se plantea la cuestin de si estos factores son
relevantes slo desde el punto de un enfoque de la prevencin especial o si tambin entran en consideracin
para determinar, en cualquier caso, el monto de la pena a aplicar.
Asimismo podra llegar a discutirse si las consideraciones de las caractersticas personales del autor deben
influir o no en la determinacin de la pena ya que, si as se hiciera, se permitira el anlisis de la personalidad del
autor, circunstancia que no debera ser objeto de ningn juicio de valor.
Sin embargo, consideramos que an en un derecho penal de acto, sera imposible no considerar determinados
aspectos de la personalidad del autor ya que ellos, es indudable, inciden en la realizacin de su ilcito.
Esto rige especialmente para la cuestin relativa al posible efecto agravante de una elevada posicin profesional
o social del autor cuando ella fundamenta deberes incrementados sobre el bien jurdico lesionado. El sexo, en
cuanto tal, no es una causa suficiente para la diferenciacin en la pena, sino ms bien, se le debe agregar
puntos de vista especiales que caractericen la situacin del hecho (por ejemplo, por la mayor o menor
agresividad impuesta sobre la vctima).
La calidad de extranjero no tiene, por lo general, efecto agravante o atenuante de la pena. Sin embargo, su
condicin s debe ser tenida en cuenta si alega la existencia de un error de prohibicin ya que la mayor o menor
evitabilidad del mismo puede tener un efecto atenuante de la culpabilidad.
Para algunos autores, la calidad de funcionario tampoco representa, por lo general, una causal de agravacin.
Esto es as ya que lo comn resulta que el elemento de esa calidad determina la conminacin penal en cuanto
tal, de manera que una valoracin de esta circunstancia en la medida de la pena se oponen a la prohibicin de la
doble valoracin.
En sntesis, la situacin personal del autor -su nivel de instruccin, su origen social, su estructura familiar- resulta
determinante para poder establecer si l pudo ser ms prudente, si pudo conocer la antijuridicidad de su hecho o
si, por ejemplo, era capaz de motivarse en la norma y actuar conforme a ese conocimiento.
La conducta precedente
Deben considerarse los siguientes aspectos:
1. Los antecedentes personales: Una concepcin estricta del principio de culpabilidad debe dejar fuera de
anlisis toda valoracin relativa a la conducta precedente del autor. Esta frmula impide que se agrave la pena
del autor de un delito por su carcter o conduccin de vida. La seccin ms relevante de la vida previa del autor
son sus condenas anteriores. Sin embargo, los antecedentes y condiciones personales -edad, educacin,
composicin familiar- permiten reconocer si el autor tuvo mayor o menor autodeterminacin.
La regla podra ser formulada de la siguiente manera: desde la ptica del ilcito y de la culpabilidad, la conducta
precedente slo puede ser considerada en tanto y en cuanto se refleje en forma directa con el hecho.
2. La reincidencia: La reincidencia agrava la pena, no porque agrave el delito cometido, sino porque al autor lo
hace merecedor de una pena mayor que la normal; segn unos, porque esa pena es insuficiente en relacin con
su sensibilidad; segn otros, porque la recada del autor en el delito a pesar de la condena anterior, demuestra
su mayor rebelda frente a la ley penal y as su mayor peligrosidad delictiva. Este ltimo es el criterio de nuestro
Cdigo Penal.
Hay reincidencia siempre que el condenado por sentencia firme a pena privativa de la libertad, dictada por
cualquier tribunal del pas, cometiere un nuevo delito (artculo 50, inciso 1). La condena anterior, que debe estar
firme, vale decir, que no admita recurso alguno, puede haber sido dictada en el pas o en el extranjero. La
primera condena impuesta a la persona no se tendr en cuenta a los efectos de la reincidencia, cuando hubiere
transcurrido otro trmino igual al de ella, que nunca exceder de diez aos ni ser inferior a cinco (artculo 50,
inciso 4).

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Con relacin a la determinacin de la pena y al establecimiento de un marco de culpabilidad adecuado, la

reincidencia es uno de los puntos ms debatidos en la doctrina nacional.
El artculo 41 del Cdigo Penal ordena tomar en cuenta las reincidencias en que hubiere incurrido el autor. La
doctrina y la jurisprudencia, por su parte, se han encargado de sostener que sta debe ser valorada como
agravante. El fundamento de tal afirmacin encuentra apoyo en el artculo 14 del Cdigo Penal que deniega a los
reincidentes la posibilidad de acceder a la libertad condicional.
Cabe hacer mencin a la modificacin introducida al artculo 50 del Cdigo Penal. En virtud de esta reforma se
reemplaz el sistema de reincidencia "ficta" por el de reincidencia "real". Hasta ese momento, slo se exiga la
preexistencia de una condena, sin importar si haba sido efectivamente ejecutada o no. La condena misma era
considerada como advertencia suficiente.
El nuevo artculo 50; en cambio, parece descartar la teora de la advertencia en favor de un concepto de
reincidencia con contenido de prevencin especial. Para que pueda hablarse de reincidencia no basta con la
mera declaracin, sino que es necesario que haya sido ejecutada la sentencia -cumplimiento de pena efectivo- y
haberse demostrado como insuficiente.
C) Unificacin de penas y de condenas
El art. 58 del C.P. sienta las bases del denominado sistema de pena nica. Este sistema nos indica cmo
debemos proceder en aquellos casos que una persona sea condenada en diversas oportunidades a fin de evitar
que una persona cumpla en forma simultnea o sucesiva diversas sanciones penales, de modo que se relaciona
ntimamente con el proceso de ejecucin de la pena pues se busca, por diversos procedimientos, hacer una
suerte de composicin de las distintas sanciones precisando cual es el tiempo durante el cual debe cumplir pena:
privado de su libertad o sujeto a reglas de conducta o en qu momento se tornan operativos diversos institutos
como la libertad condicional, o las etapas del tratamiento penitenciario (salidas transitorias etc.).
Debemos tener presente que el analizado constituye un tema de suma importancia prctica habida cuenta que
mediante el mismo el condenado puede obtener enormes beneficios y, por el contrario, una defectuosa
aplicacin del mismo puede ocasionarle enormes perjuicios.
Muchas veces los funcionarios actan en forma irresponsable omitiendo cumplir con la unificacin o bien al
realizarla no aplican un criterio de razonabilidad y justicia al individualizar la pena nica. En todos estos casos
muchas veces la consecuencia culmina siendo que el ciudadano debe afrontar una pena ms gravosa -sea esta
de ejecucin condicional o efectiva- o bien que se vea impedido de recuperar su libertad ambulatoria por Ej: por
aplicacin del art. 13 del C.P. como acontece en el caso de que recaiga una nueva sentencia en la cual el juez
omita unificar cuando el ciudadano se encuentra prximo a obtener el beneficio pues el condenado deber
aguardar dicho trmite a efectos de determinar su situacin.
Esta somera explicacin denota claramente la importancia prctica del instituto analizado.
Unificacin De Sentencias
Este instituto se encuentra regulado en la frase: .cuando se hubieren dictado dos o ms sentencias firmes con
violacin de dichas reglas.La unificacin de sentencias tiene lugar toda vez que una persona haya sido juzgada conculcando las reglas
concursales del art. 55 del C.P.
Las reglas del concurso real establecen que cuando un sujeto deba ser juzgado por ms de un hecho delictivo
siendo los mismos independientes entre s la escala sancionatoria debe computarse tomando como mnimo el
mnimo mayor de ambas escalas sancionatorias y como mximo el equivalente a la sumatoria de los mximos
de las escalas previstas para cada delito hasta el lmite de cada especie de pena (arts. 55 y 50 del C.P.).Sin embargo, muchas veces los hechos que han configurado un concurso real son juzgados en forma
independiente en procesos diferentes recayendo diferentes sentencias y penas lo cual obedece a la estructura
federal de nuestra organizacin judicial y a las reglas de competencia material en las distintas jurisdicciones
(puede ocurrir que un delito sea competencia provincial y otro federal, que los hechos hayan sido cometidos en
diferente jurisdiccin: sea una federal y otra provincial o dos provincias diferentes o dos Circunscripciones o
Distritos judiciales diversos dentro de una misma provincia, o bien que dentro de un mismo territorio provincial la
competencia material sea diferente: por ej. correccional e instruccin).La primer parte del art. 58 se encuentra destinada a remediar esta situacin. Disponiendo que en caso de
mediar una sentencia condenatoria firme toda vez que se deba juzgar al mismo sujeto por un hecho cometido
con antelacin al hecho que diera origen a la primer condena, deben ser aplicadas las reglas concursales
debiendo el juez que pronuncia la segunda condena proceder a la unificacin de las sentencias o condenas
aplicando para ello las pautas del art. 55 del C.P.101

Adems, dispone que en caso de que se vulnere esta regla la unificacin deber ser practicada por el
magistrado que haya pronunciado la pena de mayor entidad.Obviamente el concurso real entre la condena pronunciada y el hecho juzgado posteriormente solo tendr lugar
cuando el delito juzgado en segundo trmino sea cometido con antelacin al hecho juzgado en la sentencia
dictada en primer trmino, pues en ese caso es evidente que ambos hechos debieron ser juzgados en un nico
proceso y ser sometidos a un anlisis nico y es de esperar que la omisin o imposibilidad de aplicar las reglas
concursales conduzca a un agravamiento de la pena.Unificacin De Penas
El segundo instituto regulado en el art. 58 del C.P. es la unificacin de penas. Se encuentra reglamentado en la
frase: Las reglas precedentes se aplicarn tambin en el caso en que despus de una condena pronunciada por
sentencia firme se deba juzgar a la misma persona que est cumpliendo pena por otro hecho distinto.La unificacin de penas tiene lugar toda vez que haya sido dictada una condena y el sujeto deba ser juzgado
por un hecho cometido con posterioridad al dictado de la condena precedente, siempre y cuando la primer pena
conserve su vigencia.En estos supuestos el problema no radica en la conculcacin de las reglas concursales sino que se intenta lograr
el respeto del principio de pena nica ya que un sujeto no puede cumplir simultneamente dos penas (por ej. no
puede cumplir el tratamiento penitenciario tendiente a su resocializacin en dos provincias distintas en forma
simultnea de modo que hay que unificar la ejecucin de la pena) como as tampoco en forma sucesiva lo cual
conculcara derechos fundamentales. Es decir que se busca unificar la ejecucin de la pena, de modo que
podramos decir que es un problema ms bien de ndole procesal y no sustancial como en la unificacin de
sentencia.Considero que la unificacin de penas debe ser diferenciada de la acumulacin de penas prevista en el art. 27
del C.P. la cual es aplicable cuando el condenado comete un nuevo delito estando vigente una condena de
ejecucin condicional, el C.P. dispone que en esos caso debe cumplir ambas sanciones y que la misma
necesariamente ser de cumplimiento efectivo) -si bien la finalidad es la misma pena nica, aqu es una sancin
y el procedimiento de unificacin es diferente-.La diferencia entre la unificacin y la acumulacin de penas radica en el mtodo mediante el cual se arriba a la
pena nica, tienen en comn la finalidad de lograr una ejecucin nica de diversas penas pero el procedimiento
y resultado de unificacin es diferente en ambos casos.En definitiva, en el caso del art. 27 el sujeto debe cumplir la totalidad de ambas penas es decir, las mismas se
acumulan o adicionan.Cabe aclarar que las reglas de competencia son comunes a todos estos institutos: el juez que dicta la segunda
condena debe unificar y si lo omite la obligacin recae sobre el que haya dictado la pena mayor.COMPETENCIA
El art. 58 del C.P. regula adems la competencia del tribunal que debe realizar las operaciones de unificacin. La
norma seala que la pena nica, tanto por unificacin de sentencia como de pena debe formularla el rgano
jurisdiccional que imponga la segunda condena.-.
La unificacin configura un imperativo funcional y debe ser realizada de oficio en la misma sentencia; en caso de
haberlo omitido si se advierte la omisin antes de que la sentencia adquiera firmeza es el mismo tribunal quien
debe subsanar su omisin funcional.Una vez que ambas sentencias han adquirido firmeza es el tribunal que haya impuesto la pena mayor quien
debe realizar la operacin de unificacin, y la misma ya no puede ser realizada de oficio sino a pedido de parte.El criterio para determinar cul de las dos penas es mayor es recurrir a la especie de pena y dentro de una
misma especie la de mayor duracin temporal.Monto de la pena unificada
En el caso de unificacin de sentencia el tribunal que unifique no est obligado a respetar el mnimo de pena
impuesta en la condena que le precede o bien en las dos sentencias a unificar, ya que se trata de que tomando
en cuenta la escala concursal individualice una nueva sancin, sin embargo, tendr como lmite el mximo de la
especie de pena.Ocurre que en este caso ambas penas pierden vigencia ya que cede la cosa juzgada, porque obviamente, al
menos, la sentencia precedente debe encontrarse firme. Esto es en teora, producto de que cede la cosa
juzgada, sin embargo, en los hechos es difcil que un juez imponga una pena menor a la de la primer condena o
a la que haya pronunciado el tribunal unificante. En efecto, si el proceso de unificacin recae en el juez que dict
la primer condena es difcil imaginar un caso en el cual el juez pueda explicar porque motivo al unificar modifica
102

el criterio de individualizacin que adoptara anteriormente en el mismo caso, sin embargo, debemos admitir que
el juez conserva dicha facultad por. ej. podra haberse producido una notable modificacin en las condiciones
socioeconmicas o familiares del condenado: ha conseguido trabajo, posee un ncleo familiar estable, no ha
cometido nuevos delitos, etc., pero es obvio que el nuevo criterio deber ser debidamente explicado, es decir es
difcil que se aparte del mnimo o de la pena que impuso el juez unificante pero no imposible.En conclusin, en caso de unificacin de sentencias pierde vigencia la sentencia nica y exclusivamente en lo
referente a la pena: por lo que el juez unificante deber volver a analizar la modalidad de ejecucin, las reglas de
conducta a las que se somete al condenado, pierde vigencia la libertad condicional, la inhabilitacin absoluta del
art. 12 del C.P., la medida de seguridad del art. 52 del C.P., la inhabilitacin del art. 20 bis, la multa del art. 22 bis
del C.P., etc..Diferente es la situacin en caso de unificacin de penas toda vez que en este caso ambas penas conservan su
vigencia pues han pasado en autoridad de cosa juzgada y no se han conculcado las reglas concursales de modo
que no existe impedimento alguno para la ejecucin de ambas penas y consecuentemente, la cosa juzgada no
necesita ser excepcionada.En este caso simplemente se trata de realizar una suerte de cmputo nico, por lo que es obvio que dicha
operacin se hace tomando la porcin de pena que le resta cumplir auditando al mismo la pena que an no ha
cumplimentado.Esta ha sido la postura de Zaffaroni en el plenario Hidalgo de la Cmara Nacional Criminal y Correccional,
aunque la postura mayoritaria considero que: La unificacin de penas prevista por el art. 58 del Cd. Pen. se
realiza unificando la totalidad de la pena anterior con la pena impuesta en la sentencia unificadora y que luego
al realizar el cmputo se descontar el tiempo cumplido, y en el caso Estevez en la C.S.J.N.A.: Tratndose de
unificacin de penas, no es admisible que se unifique la totalidad de la pena impuesta por el primer delito con la
que le impone el tribunal por el segundo, sino slo lo que resta cumplir de la primera con la segunda, puesto que
no se puede reformar lo pasado y porque la parte de pena que se ha cumplido ha sido cancelada en el marco de
completa e inobjetable legalidad.Este ltimo criterio es compartido por la Sala II de la Cmara Penal de Rosario.No tiene sentido realizar un trmite tendiente a la unificacin , pues ello genera dilaciones ya que en la sentencia
nica se unifica la pena y una vez firme la misma se hace el cmputo, de modo que .Trmite
Las reglas de unificacin del art. 58 del C.P. contienen aspectos sustanciales y formales ya que determinan
quien es el tribunal competente para realizar la unificacin prescribiendo adems que dicho rgano debe dictar
una sentencia, sin embargo, no establecen cual es el trmite que se debe adoptar a efectos de la unificacin.Considero que debe garantizarse el contradictorio, el derecho de defensa y el ejercicio de la pretensin punitiva
por lo que el tribunal debe recopilar los antecedentes del caso necesarios para realizar la nueva individualizacin
de pena (copia de ambas sentencias, documentacin que acredite el tiempo de detencin en cada uno de los
procesos, actas de audiencias de visu, actualizar antecedentes penales, etc.).Cuando la persona permanece en libertad no existe problema alguno, la misma aguardar a que se realicen
estos trmites y le notifiquen cual ha sido la decisin, sin embargo, si la persona se encuentra privada de su
libertad la situacin se torna sumamente compleja y delicada pues realizar estos trmites puede requerir un
lapso de tiempo prolongado (por ej. puede ocurrir que el juez unificante solicite al juez sentenciante de la primer
condena cuanto tiempo permaneci el condenado privado de su libertad en el marco de dicho proceso pero
ocurre que el magistrado puede carecer de dicha informacin por ej. por ignorar cuanto tiempo lleva de
cumplimiento de pena, en este aspecto debemos tener presente que en algunas provincias como Sta. Fe el
control de la ejecucin de la pena est a cargo de otro juzgado diferente al sentenciante, por lo que, en el caso
planteado, se deber oficiar a dos dependencias judiciales diferentes) por lo que dicho dato deber ser solicitado
al juez de ejecucin penal.En el caso de unificacin de sentencia la norma establece que Corresponder al juez.....dictar...su nica
sentencia, sin alterar las declaraciones de los hechos contenidos en las otras.La realidad es que tcnicamente no se trata de una nueva sentencia. En mi opinin se trata de una resolucin
bastante particular, no se puede hacer un auto porque la norma seala que debe redactarse una sentencia
-aunque un auto podra ser suficiente-, pero es difcil calificar a la resolucin como una verdadera sentencia toda
vez que precisamente la misma no contiene por ej. Valoracin de prueba ni del derecho aplicable, pero el juez
deber dentro de lo lgico y razonable describir por ej. los hechos, las pruebas, el derecho aplicable, etc. sino no
estaremos ante una sentencia, pero es evidente que no tiene sentido que el juez explique cmo valora la prueba
etc., si no puede modificar los hechos que se dieron por probados en la o las sentencias precedentes y est bien
103

que as sea porque aqu no estamos haciendo un nuevo juicio sino simplemente graduando o computando
correctamente la sancin.La sentencia tiene sentido si es una unificacin de condena pero si es de pena bastara un decreto ya que se
trata de realizar un cmputo unificado y en ese caso no sera necesario correr traslado a las partes, el problema
es que esta inteligencia se basa en una de las posibles interpretaciones de la norma.Aspectos problemticos
La norma del art. 58 establece que para que la unificacin -de pena o sentencia- proceda es necesario que el
ciudadano est cumpliendo pena, lo cual es incorrecto; en realidad debe estar vigente la pena aunque el
sujeto no necesariamente la est cumpliendo ya que en el caso del art. 27 el sujeto no est cumpliendo pena
sino que la misma conserva vigencia por cuatro aos aunque por ej. la misma sea de un ao de ejecucin
condicional, de modo que si a los tres aos comete un nuevo delito no est cumpliendo pena pero se debe
unificar la pena por el procedimiento de acumulacin.Un aspecto conflictivo es la unificacin de sentencia de pena extinguida -no de unificacin de pena porque es
un tema de cmputo y no se puede computar lo extinguido-.La norma analizada en su primer prrafo expresamente seala que debe estar cumpliendo pena siendo evidente
que si la sancin feneci el condenado no est cumpliendo pena o no est vigente, tal como explicara.De todos modos es claro que no puede hacerse cumplir a alguien una pena que se extingui pero esto no impide
que pueda computarse o valorarse la pena cumplida al momento de individualizar la pena nica.El no computar la pena anterior puede desencadenar un claro perjuicio para el condenado toda vez que por ej. la
privacin de libertad durante el proceso o cumpliendo pena puede ser significativa (ej. cumpli una pena de 10
aos por homicidio y ahora recae una sentencia de un mes o un ao por dao o hurto). Si se computa la
sentencia cumplida podra unificarse en la pena nica de 10 aos y de esa manera evitar el cumplimiento de la
segunda pena.En definitiva, considero que debera ser factible la unificacin de sentencia aunque la primer condena este
extinguida pero en este caso nunca podr ser en perjuicio del condenado porque no podra hacrsele cumplir la
sancin que feneci.En realidad esta posibilidad se encuentra vedada por la norma, por lo que una futura reforma debera
modificarse el art. 58 y, estando vigente dicha norma las partes deberan plantear la inconstitucionalidad del
mismo en cuanto veda la posibilidad de computar la pena extinguida perjudicando al imputado.
Unificacin de penas de diferente carcter
Otro tema que ha generado dificultades es la posibilidad de unificar sanciones de cumplimiento efectivo con
otras de carcter condicional.La Cmara Penal de Rafaela ha negado tal posibilidad en caso de unificacin de sentencia (precedente
Gomez, En caso como el de autos, la unificacin es claramente perjudicial, porque implica la revocacin de la
condicionalidad de una pena, por causas no previstas en la ley....el criterio jurisprudencial que admite la
unificacin de una pena de cumplimiento efectivo con otra de ejecucin condicional, contempla el caso de que
siendo condicional la primera, debiese ser revocada por causa de la efectividad de la segunda (C. Nac. Cri.
yCorr. Sala III, 23/12/86, Lucero Funes); o de que siendo condicional la segunda, dejase sin efecto una pena
anterior de cumplimiento efectivo (Trib. Oral en lo Crim. n1, 2/10/03, Duarte Miguel), pero ni uno ni otro
supuesto se ajustan a la especie, f.281 vto.).Por mi parte, considero que no existe impedimento porque se trata de aplicar reglas de ndole sustancial y el
tema del perjuicio no es un argumento viable pues es evidente que nadie puede argumentar no se me pueden
aplicar las reglas concursales porque ello me perjudica pues adems ello sera extensible a todos los institutos
por ej. Libertad condicional, adems que las reglas concursales siempre implican un perjuicio porque en el caso
del concurso material permiten elevar el tope mximo de la escala nica.

104

Unidad
Teora de la Coercin Penal.

15:

Coercin formal y penalmente penal.

Por coercin penal se entiende la accin de contener o de reprimir que el derecho penal ejerce sobre los
individuos que han cometido delitos. Esta es la coercin penal en sentido estricto y su manifestacin es la penal,
esta es pues, la coercin materialmente penal.
Por otra parte, hay una coercin formalmente penal, que abarca a la anterior y la excede sobradamente, porque
se ocupa de todas las medidas que dispone la ley penal, incluso para los casos en que no hay ms que una
exterioridad del delito, como tambin de otras consecuencias del delito que por su naturaleza no pertenecen al
derecho penal, pero que estn tratadas en la ley penal (reparacin del perjuicio).
A) Alcance y sentido de la voz Punibilidad (Zaffaroni)
La punibilidad.
Cuando Beling introdujo el concepto de tipo, tambin sigui definiendo al delito como punible (delito es, dentro
de los que dan esta respuesta, una conducta tpica, antijurdica, culpable y punible).
Posteriormente se destaca la tautolgica de la expresin punible, es decir, que la punibilidad surge como un
resultado del delito y no como uno de sus elementos o componentes conceptuales.
Cul es la solucin correcta? Entendemos, con casi toda la doctrina nacional, que la punibilidad no es un
carcter del delito, sino un resultado de su existencia.
La voz punibilidad tiene dos sentidos que debemos distinguir claramente:
1. Puede significar merecimiento de pena, ser digno de pena: es este sentido (toda conducta tpica, antijurdica y
culpable) por el hecho de serlo, es punible;
2. Puede significar posibilidad de aplicar pena: en este sentido no a cualquier delito se le puede aplicar pena, es
decir, no a todo delito se le puede dar lo que tiene merecido. La punibilidad en el sentido a) no siempre puede
satisfacerse en el sentido b). Ello no obedece a que falte ningn carcter del delito, sino a una cuestin que tiene
lugar y opera dentro de la misma teora de la coercin penal. La afirmacin de que el delito es punible (sentido a)
surge de la afirmacin de que es delito, pero la coercibilidad a que da lugar el delito no siempre opera, porque
hay una problemtica que le es propia y que ocasionalmente impide su operatividad (sentido b).
Una conducta es punible

La pena (coercin penal)

Digna de pena

De que es digno todo delito

Por ser tpica,

culpable (delito)

antijurdica

A veces no se aplica por razones

que corresponde estudiar a la
misma teora de la coercin
penal, y que nada tienen que ver
con la existencia misma del delito

B) Condiciones de operatividad de la coercin penal.(Zaffaroni)

Hemos visto que pese a que todo delito es merecedor de pena, ocasionalmente la pena no se aplica, porque hay
algn impedimento que obsta a que su imposicin opere, es decir, algn impedimento a la operatividad de la
coercin penal.
Esto significa que la coercin penal por el delito solo opera dadas ciertas condiciones, que genricamente
llamamos condiciones de operatividad de la coercin penal.
Las condiciones de operatividad de la coercin penal de naturaleza procesal suelen llamarse tambin requisitos
de perseguibilidad, y son las que rigen para ciertos delitos en particular, las que se refieren a las condiciones de
ejercicio de las acciones procesales en general, y un tercer grupo que consiste en la ausencia de impedimentos
de perseguibilidad, es decir, de causas de extincin de la accin penal.
Las condiciones de operatividad de la coercin penal que tienen carcter penal, pueden consistir en causas
personales que excluyen la penalidad, o bien pueden ser causas personales que cancelan la penalidad.

105

Causas personales que excluyen la penalidad

Perdn del ofendido
Indulto
Causas personales que cancelan la
Prescripcin
penalidad
Casos especiales

Penales

Condiciones
operatividad
de
coercin penal

Que rigen para ciertos delitos (divorcio previo por causa de

adulterio).

de
la
Procesales
(requisitos
perseguibilidad)

de

Que rigen para el ejercicio de las acciones procesales en

general (pblicas, privadas, dependientes de instancia
privada).
Ausencia de impedimentos de perseguibilidad (ausencia
de causas de extincin de la accin penal).

1. Condiciones de carcter procesal.

Son las que incluyen las exigencias del propio debido proceso legal, como ineludible presupuesto constitucional.
stas impiden el castigo, no por afectar la potestad estatal de castigar en s misma -como en el caso de las
condiciones de carcter penal-, sino por tener como principal objetivo evitar el inicio o la prosecucin de un
proceso penal. Razn por la cual, a estas condiciones suele llamrselas tambin: requisitos de perseguibilidad.
Pese a su carcter material, el Cdigo Penal Argentino se refiere en varias ocasiones a ellas, lo cual reviste un
fundamento tambin constitucional: establecer un mnimo que deje a salvo el principio de igualdad ante la ley,
frente a la diversidad de legislaciones procesales penales.
Se trata, en definitiva, de condiciones para ciertos delitos, para ciertas acciones privadas o dependientes de
instancia privada, y para la extincin de la accin penal.
Condiciones respecto de ciertos delitos:
Como por ejemplo el desafuero, el juicio poltico o el jurado de destitucin.
Ausencia de impedimentos de perseguibilidad
Hay varias causas que pueden impedir la perseguibilidad de los delitos y de las que se ocupa el CP.
a) Muerte del imputado: Consiste en la extincin de la pretensin punitiva del Estado en virtud de la muerte del
autor o partcipe del delito objeto del proceso, y con respecto a dicha persona, ya sea que se tratase de un
condenado o de meramente un imputado.
La muerte del autor puede operar como causa personal de cancelacin de la pena si se produce despus de la
sentencia y mientras esta se est ejecutando.
El fundamento de esta causal radica en el: Principio de personalidad de la pena, con lo cual la pena nunca
podr trascender la persona del que la sufre ya que tiene su finalidad con relacin al sujeto de la misma.Sus
principales caractersticas son:
Es una causal general: se refiere a cualquier clase de acciones penales,
Es una causal personal: sus efectos slo alcanzan a la persona del imputado o condenado fallecido.
Finalmente, el presupuesto de esta causal es: la muerte del sujeto. Puede tratarse de la muerte natural o real
(art. 103 C.C.), que se produce en el instante en que se detienen las funciones cardiocirculatorias y respiratorias;
o puede tratarse de un proceso irreversible de muerte cerebral (art. 23 Ley de Trasplante de rganos N 24.193).
b) La renuncia del agravado: Consiste en la dimisin hecha por el agraviado u ofendido por el delito, a su facultad
de iniciar o proseguir el ejercicio de la accin penal, siempre que se trate de un delito de accin privada (art. 73
C.P.).
As como el perdn del ofendido es una causa personal de cancelacin de la pena cuando tiene lugar despus
de la sentencia condenatoria, la renuncia del agraviado extingue la accin penal en los delitos de accin privada.
El fundamento de esta causal extintiva, por su parte, se vincula con la naturaleza del bien jurdico ofendido en el
que el inters del particular se torna tanto o ms importante que el del propio Estado.Sus notas distintivas son:
Es un acto unilateral que para perfeccionarse no necesita el consentimiento del favorecido.
106

 Puede ser general o personal: la ley se refiere a la renuncia del agraviado sin restriccin alguna.
Slo perjudica al renunciante y a sus herederos: la renuncia no puede hacerse extensiva a las dems personas
ofendidas por el supuesto hecho delictuoso.
Es irretractable por el renunciante, y es irrenunciable por el beneficiario.
c) Oblacin de la multa:
El Art. 1 de la ley 23.077 establece la extincin de la accin por delito penado con multa, en cualquier estado del
jurdico por el pago voluntario del mximum de la multa correspondiente al delito de las indemnizaciones a que
hubiere lugar.
La oblacin voluntaria de la multa es una causal no enumerada (en el art. 59 C.P.) o impropia de extincin de la
accin penal, pero prevista expresamente en el artculo 64 de la Ley Penal.
En virtud de ella se hace cesar la facultad de perseguir y juzgar un hecho delictuoso ya ocurrido, impidiendo as
un pronunciamiento jurisdiccional condenatorio, a partir del pago por el imputado de un monto determinado de la
multa que le hubiese correspondido.
Reviste entonces un carcter netamente personal. Con lo cual, si el delito ha sido obra de varios partcipes, la
accin slo se extinguir respecto de aquel que hizo el pago.
Como bien afirma Carlos Luis Lascano (h): Lo que se pretende es la liberacin de la sancin informal y
estigmatizante que significa el sometimiento a proceso penal. Es el precio que el ciudadano paga por detener el
funcionamiento de la maquinaria estatal represiva.
Este instituto es viable slo cuando se trate de delitos reprimidos exclusivamente con pena de multa. Y no
ser factible tampoco cuando pueda aplicarse, aunque sea en abstracto, otra pena: alternativa, conjunta,
accesoria o complementaria.
Por ltimo, los efectos de la sentencia condenatoria que recepta la oblacin voluntaria de la multa, no produce
efecto a los fines de:
-la reincidencia,
-la concesin o revocacin de la condena condicional,
-la revocacin de la libertad condicional,
-la medida de la pena, o
-la interrupcin de la prescripcin.
Condiciones para el ejercicio de las acciones procesales en general:

Para poder comprender esta cuestin es preciso analizar previamente otra, tal cual es el: ejercicio de las
acciones.
Qu es una accin procesal penal?
El titulo XI de nuestro CP lleva por rubrica Del ejercicio de las acciones. Se refiere a las acciones procesales,
es decir, lo que en derecho procesal penal se llaman acciones penales y que consisten en el poder jurdico de
promover la actuacin jurisdiccional a fin de que el juzgador se pronuncie acerca de la punibilidad de hechos que
el titular de aquella reputa constitutivos del delito.
En palabras menos tcnicas y ms corrientes, es el poder de poner en funcionamiento la actividad del rgano
que doce el derecho (el tribunal, el juez) para lograr que se pronuncie sobre hechos que el que tiene ese poder
estima que son delito.
La regla general en la materia es el carcter pblico de la accin penal. Ello surge del art. 71 que establece que
debern iniciarse de oficio todas las acciones penales con excepcin de las que dependieren de instancia
privada y las acciones privadas (arts. 72 y 73 C.P.), en concordancia con el artculo 120 de la Constitucin
Nacional (texto reformado en 1994), conforme al cual: el Ministerio Pblico tiene por funcin promover la
actuacin de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad.
Los caracteres de la accin penal pblica son:
Oficialidad: La oficialidad de la accin significa que la misma debe promoverse por el Ministerio Pblico, sin
necesidad y con independencia, de cualquier instancia o manifestacin de voluntad del ofendido o de cualquier
otro particular.
Legalidad u obligatoriedad:La legalidad u obligatoriedad refieren a que el Ministerio Fiscal debe promover la
accin, ante el mero conocimiento, por cualquier va, de la posible comisin de un hecho con apariencia
delictual, sin que pueda dejar de hacerlo por razones de oportunidad, mrito o conveniencia, menos an por
cualquier manifestacin de voluntad en contrario del titular del bien jurdico protegido.

107

Irretractabilidad: Por su parte, la irretractabilidad de la accin implica que, una vez promovida, la misma no
puede suspenderse o dejarse sin efecto, salvo disposicin legal expresa en contrario, debiendo continuarse
hasta que el proceso culmine por sobreseimiento o sentencia de condena o absolucin; an a pesar de cualquier
inters o manifestacin de voluntad en contrario de la vctima del delito o su eventual conciliacin con el autor.
Indivisibilidad: La indivisibilidad trae como consecuencia que la accin debe dirigirse contra todos los posibles
autores o partcipes en el hecho, no pudiendo hacrselo solo respecto de alguno de ellos.
Con esas caractersticas huelga decir que la vctima resulta totalmente ajena al ejercicio de la accin.
Debe reconocerse que, no obstante la rigurosidad de las caractersticas sealadas a la accin penal pblica, las
mismas han sido en cierto modo flexibilizadas por la incorporacin al Cdigo Penal del instituto de: Suspensin
del juicio a prueba, por ley 24.316 (que ms adelante estudiaremos). As como el instituto similar estatuido por
la ley 23.737 (art. 18), para permitir el tratamiento de desintoxicacin y rehabilitacin del imputado de tenencia
de estupefacientes para uso personal que dependiere fsica o psquicamente de ellos.
No obstante, hoy en da, ya casi nadie desconoce el derecho de la vctima a intervenir en el proceso penal
asumiendo el rol de parte querellante, variando las distintas regulaciones, segn se trate del Cdigo Procesal
Penal de la Nacin y los Cdigos de las distintas provincias, en cuanto a los alcances de dicha intervencin, las
facultades reconocidas y el mayor o menor grado de autonoma en cuanto a la iniciacin, impulso y recursos.
Excepciones al principio general:
Acciones dependientes de instancia privada, son acciones procesales pblicas que se hallan sometidas a la
condicin de que el agraviado o su representante formule la correspondiente denuncia.
En un rgimen predominantemente publicista, las acciones dependientes de instancia privada (art. 72 C.P.),
constituyen una concesin a favor de la voluntad y el inters de la vctima, pues en ellas se supedita a la
denuncia o acusacin del agraviado o de su tutor, guardador o representantes legales, la decisin de instar el
inicio o promocin de las mismas.
El fundamento de estas acciones es tutelar el inters de la vctima que, a pesar de la lesin a sus derechos que
implican los delitos de que se trata, puede legtimamente preferir evitar la divulgacin del hecho y toda las
consecuencias que para su intimidad representa la tramitacin del proceso penal. Impedir en definitiva, el riesgo
de la revictimacin.
El fundamento aludido, sin embargo, slo es vlido respecto de los delitos previstos en el inciso 1 del artculo 72
(arts. 119, 120 y 130 Cdigo Penal), pues se trata de delitos que, por sus connotaciones sexuales, su divulgacin
puede afectar legtimos sentimientos de la vctima.
Aunque con distinto alcance, tambin puede aplicarse este fundamento a los casos del inciso 3 del art. 72
(impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes), en cuanto al dao que la
ventilacin del proceso puede significar para los hijos menores.
En cambio el supuesto del inciso 2 del artculo 72 (lesiones leves dolosas o culposas) es ajeno a los
fundamentos de la norma y sera ms propio incluirlo entre los delitos de accin privada (artculo 73 Cdigo
Penal).
En estos casos, entonces, la iniciacin de la accin est subordinada a la instancia inicial del ofendido o sus
representantes, mediante denuncia o querella. Pero efectuada dicha instancia estas acciones participan de todos
los dems caracteres de las acciones pblicas: el Ministerio Pblico debe continuarlas oficiosamente contra
todos los eventuales autores y partcipes, no pudiendo retractarla. Por eso se dice que, en realidad, se trata de
acciones pblicasdependientes de instancia privada.
Slo se excepta de lo dicho: la posibilidad de extinguir la accin penal poravenimiento, propuesto libremente y
en plenas condiciones de igualdad por la vctima, y aceptado por el tribunal en mejor resguardo de su inters
(art. 132 C.P.). Con lo cual, este instituto constituye una excepcin a la irretractabilidad de la accin penal.
Acciones privadas, solo se procede por querella del agraviado o de sus guardadores o representantes legales.
En tanto que la denuncia es la mera noticia que del hecho se da al juez o a la autoridad preventora, la querella
es la accin misma que se lleva adelante en el proceso (que mueve el proceso).
En un muy reducido grupo de delitos (art. 73 C.P.), todos ellos de escasa gravedad, cede la regla del carcter
pblico de la accin. Se trata de los delitos de accin privada, cuya titularidad y ejercicio corresponde al
agraviado o sus guardadores o representantes legales, y -slo en los casos de calumnias e injurias- al cnyuge,
hijos, nietos o padres sobrevivientes, despus de la muerte del ofendido (art. 75 C.P.).
Aqu nicamente puede procederse por iniciativa de los mencionados, no pudiendo hacerlo de oficio el Ministerio
Pblico (art. 76 C.P.).
Al ofendido o representantes, compete no slo el impulso inicial sino tambin instar la continuidad del
procedimiento, impulsndolo hasta el dictado de la sentencia. Es decir que, a pesar de la terminologa del
108

artculo 73 del Cdigo Penal, no basta la simple denuncia, siendo necesario el ejercicio de la accin por va de
querella.
El carcter distintivo de esta accin es su disponibilidad por el ofendido, lo que supone tambin
su retractabilidad. Pues ste puede no slo suspender su ejercicio, sino tambin renunciar a la misma con
efecto extintivo (art. 59 inc. 4 C.P.), antes o despus de haber iniciado el proceso. Incluso despus de dictada la
sentencia condenatoria es admitido el perdn del ofendido con efecto extintivo de la pena (art. 69 C.P.). En este
caso el perdn a cualquiera de los partcipes beneficia a los otros, lo que relativiza el carcter divisible de esta
accin.
La disponibilidad de esta accin por la vctima, permite que la misma se concilie con el autor del delito,
componiendo privadamente el conflicto por l suscitado.
Entonces:
No pueden ser detenidas
Iniciarse de oficio y se por
el
particular
Pblicas
siguen por un rgano damnificado ni por el
publico
mismo rgano pblico,
que tiene el deber de
promoverla.
Hay acciones
Se inician por denuncia Una vez iniciada las sigue
Dependientes
de
del damnificado o de su el rgano pblico y
instancia privada
representante
funcionan como acciones
publicas
Privadas
Que se inician y se siguen por el particular (querella),
quien puede desistirla en cualquier momento.
Prescripcin de las acciones.

1.
2.
3.
4.
5.

El ms importante y complejo de los impedimentos de perseguibilidad del delito es la prescripcin de la accin

procesal. En este caso, la accin penal se extingue por el mero transcurso del tiempo desde la comisin del
delito, segn los plazos legales. La prescripcin no borra el hecho penalmente tpico, antijurdico y culpable, sino
lo que elimina es su punibilidad; ya que extingue la persecucin penal sea sta: pblica de oficio, pblica
dependiente de instancia privada o privada. Y con respecto slo a los responsables a quienes beneficia,
subsistiendo en relacin a los dems.
Qu delitos prescriben?
Para el CP argentino prescriben todas las penas, menos los crmenes de lesa humanidad. Esto es as porque
nuestro pas ha receptado la Convencin de Roma, que estipula la imprescriptibilidad de estos delitos.
Fundamento: no es ya aqu pacfica la doctrina, y se han procurado diversos argumentos, tales como:
Las dificultades probatorias, dado que el transcurso del tiempo hace desaparecer los rastros y efectos del delito,
y paralelamente torna compleja tambin la prueba de descargo.
La seguridad jurdica, porque la prescripcin elimina un estado de incertidumbre en las relaciones jurdicopenales entre el delincuente y el Estado.
La desaparicin de la necesidad de la pena, ya que el derecho penal no debe actuar sobre quien ha logrado su
reinsercin social, al abstenerse de delinquir durante un largo tiempo (prevencin especial).
La desaparicin del dao social, en virtud de que el paso del tiempo produce el debilitamiento o la destruccin de
los efectos morales del delito en la sociedad, tornndose tambin en este caso intil la reparacin penal
(prevencin general).
Los plazos de la prescripcin de la accin procesal se establecen en el Art. 62 del CP: La accin penal se
prescribir durante el tiempo fijado a continuacin:
A los quince aos, cuando se tratare de delitos cuya pena fuere la de reclusin o prisin perpetua;
Despus de transcurrido el mximo de duracin de la pena sealada para el delito, si se tratare de hechos
reprimidos con reclusin o prisin, no pudiendo, en ningn caso, el trmino de la prescripcin exceder de doce
aos ni bajar de dos aos.
A los cinco aos, cuando se tratare de un hecho reprimido nicamente con inhabilitacin perpetua;
Al ao, cuando se tratare de un hecho reprimido nicamente con inhabilitacin temporal;
A los dos aos, cuando se tratare de hechos reprimidos con multa.
Suspensin e interrupcin de la prescripcin
ART. 67 CP* Ley 25.990 (desde el 19.01.2005):
109

La prescripcin se suspende en los casos de los delitos para cuyo juzgamiento sea necesaria la resolucin de
cuestiones previas o prejudiciales, que deban ser resueltas en otro juicio. Terminada la causa de la suspensin,
la prescripcin sigue su curso.
La prescripcin tambin se suspende en los casos de delitos cometidos en el ejercicio de la funcin pblica,
para todos los que hubiesen participado, mientras cualquiera de ellos se encuentre desempeando un cargo
pblico.
El curso de la prescripcin de la accin penal correspondiente a los delitos previstos en los artculos 226 y 227
bis, se suspender hasta restablecimiento del orden constitucional.
La prescripcin se interrumpe solamente por:
a) La comisin de otro delito;
b) El primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial, con el objeto de recibirle
declaracin indagatoria por el delito investigado;
c) El requerimiento acusatorio de apertura o elevacin a juicio, efectuado en la forma que lo establezca la
legislacin procesal correspondiente
d) El auto de citacin a juicio o acto procesal equivalente; y
e) El dictado de una sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre firme.
La prescripcin corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada delito y para cada uno de sus
partcipes, con la excepcin prevista en el segundo prrafo de este artculo.
SUSPENSIN DE LA PRESCRIPCIN DE LAS ACCIONES.
Importa la detencin o paralizacin de una accin penal ya ejercida, o la iniciacin de aqulla cuyo ejercicio es
inminente. Y una vez removida la causa de suspensin, se reanuda el cmputo de los plazos. Es decir, el tiempo
ya transcurrido no se pierde, se adiciona al que pueda transcurrir en el futuro. Esta es la diferencia esencial con
las causales de INTERRUPCIN de la prescripcin de la accin penal.
Por suspensin de la prescripcin debe entenderse el siguiente fenmeno: el plazo comienza a correr por
ejemplo, desde el 13 de junio de 1982; un acontecidito X lo suspende el 24 de diciembre de 1982 y cesa la
suspensin el 31 de enero de 1983; el plazo de prescripcin se cuenta computando el que corre desde el 13 de
junio hasta el 24 de diciembre y sumndole el que corre desde el 31 de enero.
La prescripcin de la accin penal se suspende en los casos de delitos para cuyo juzgamiento sea necesaria la
resolucin de cuestiones previas o prejudiciales, que deban ser resultas en otro juicio.
-Lascausas de suspensin de la prescripcin son:
1) Cuestiones previas y cuestiones prejudiciales: (art. 67, 1 prr.) no pueden ser situaciones de hecho, sino
cuestiones jurdicas (constitucionales, penales, civiles, administrativas, etc.), cuya decisin concreta depende de
un juez que es extrao al penal en cuestin.
Se diferencian en cuanto, las cuestiones previas deben ser decididas antes del proceso penal, pero no hace
cosa juzgada (ej.: juicio poltico o jurado de enjuiciamiento). Mientras las cuestiones prejudiciales no son
anteriores, ni impiden la iniciacin o prosecucin del proceso penal, pero obstan el dictado de la sentencia en
sede penal hasta tanto exista una resolucin en otro juicio, que s hace cosa juzgada (ej.: juicio civil de validez o
nulidad del matrimonio proceso penal por el delito de bigamia).
2) Delitos contra la Administracin Pblica: (Art. 67, 2 prr.) la suspensin se mantiene mientras el
funcionario involucrado desempee algn cargo pblico.
Abarca los siguientes delitos: cohecho, malversacin de caudales pblicos, peculado de bienes y servicios,
negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones pblicas, exacciones ilegales, enriquecimiento ilcito
de funcionarios y empleados pblicos, y prevaricato.
La ley 21.338 introdujo un segundo prrafo en el Art. 67 CP, segn el cual la prescripcin tambin se suspende
en los casos de delitos de cohecho, malversacin de caudales, negociaciones incompatibles con el ejercicio de
funciones pblicas, exacciones ilegales, enriquecimiento ilcito de funcionarios y prevaricato, que permanece
mientras permanezcan en el ejercicio de sus funciones.
3) Delitos contra el orden constitucional y la vida democrtica: (Art. 67, 3 prr.) son los previstos en el Art.
226 (rebelin) y 227 bis (consentimiento o cooperacin en ella) de nuestra Ley Penal. Aqu se suspende el curso
de la prescripcin para todos los partcipes hasta que se produzca el restablecimiento del orden constitucional.
El Art. 9 de la ley 23.077 establece que en los delitos previstos en los Arts. 226 y 227 bis CP, la prescripcin de
la accin penal se suspender hasta el restablecimiento del orden constitucional. La disposicin resulta lgica,
puesto que en tales tipicidades, cuando la conducta se agota, es decir, que alcanza el fin ultra-tpico propuesto,
el poder queda en las manos de los delincuentes y, por ende, resulta ilgico que estos se beneficien con el
resultado del delito que impide el ejercicio de la accin.
110

4) Suspensin del juicio a prueba o probation: (Art. 76 ter) Esta figura, como se ver en el punto
subsiguiente del programa, fue incorporada en nuestro Cdigo Penal por la Ley 24.316, y establece que el
tribunal segn la gravedad del delito, podr disponer la suspensin de un juicio penal durante el trmino de uno a
tres aos; durante el cual se suspender tambin la prescripcin de la accin penal.
INTERRUPCIN DE LA PRESCRIPCIN DE LAS ACCIONES.
Implica la eliminacin del tiempo que ya ha transcurrido hasta que se produjo el hecho interruptivo, es decir, el
plazo de la prescripcin vuelve a contarse desde cero. Por lo tanto, es presupuesto de esta causal que el trmino
de prescripcin haya comenzado a correr y no se encuentre suspendido.
Por interrupcin de la prescripcin debe entenderse el siguiente fenmeno: en el mismo caso anterior, un
acontecimiento X interrumpe la prescripcin el 24 de diciembre de 1982. El plazo de prescripcin se cuenta a
partir del 24 de diciembre de 1982, sin poder computar el anteriormente interrumpido.
El cuarto prrafo del Art. 67 CP establece: la prescripcin se interrumpe por la comisin de otro delito o por la
secuela del juicio.
1) Comisin de un nuevo delito: en este supuesto, el cmputo del plazo de prescripcin deber efectuarse
reduciendo la escala penal de acuerdo al art. 44 del Cdigo de fondo.
Carece de consecuencias la realizacin de una conducta contravencional.
El trmino de la prescripcin comienza a contarse desde la medianoche del da de comisin del delito
precedente (arts. 23 y ss. del Cdigo Civil); en consecuencia el nuevo delito debe ocurrir desde la medianoche
en adelante del da en que se cometi el primero, por cuanto hasta ese momento no existe plazo interrumpible.
Cuando la prescripcinse interrumpe por la comisin de un nuevo delito, el trmino para que corra nuevamente
deber contarse desde la fecha de ese segundo delito, y no desde la sentencia que lo condene por l.
Si desde la fecha de comisin del segundo delito ha transcurrido el trmino de prescripcin del primero, la accin
penal correspondiente a ste debe declararse prescripta, sin perjuicio de condenar por el segundo si su
respectivo trmino de prescripcin, siendo mayor que el del primero, no hubiera an transcurrido.
Para que la comisin de un nuevo delito interrumpa la prescripcin del delito previo, debe existir sentencia firme
que condene por el delito interruptor; y si la culpabilidad del agente en el delito interruptor depende del
pronunciamiento que recaiga ante otra jurisdiccin, se deber aplazar el pronunciamiento sobre la prescripcin
hasta que aquel proceso se resuelva.
Sin embargo importante jurisprudencia sostiene que este procedimiento prolonga indefinidamente las causas
penales y contrara a la garanta de debido proceso consagrada en el art. 18 de la Constitucin Nacional. De
acuerdo a los principios de progresividad y de preclusin que reconocen sustento en motivos de seguridad
jurdica es necesario lograr una administracin de justicia rpida dentro de lo razonable (CNCPenal, Sala 3ra.,
07.11.2000, causa Grosso, Carlos; CNCPenal, Sala 1ra., 10.06.2002, causa Marchant Jara, Daniel).
El plenario Prinzo dictado por la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital
Federal en el ao 1949 sent la siguiente doctrina: procede la suspensin del pronunciamiento sobre
prescripcin de la accin penal cuando el imputado hubiere sido llamado a prestar declaracin indagatoria en el
hecho presuntamente interruptor, si se trata de delitos de accin pblica, o que hubiere recado sentencia
condenatoria en primera instancia, en el supuesto de que sean de accin privada.
Por el contrario, en el caso de que no se hubiera materializado esta medida coercitiva se deba considerar que la
mera existencia de una simple imputacin en su contra no era suficiente para aplazar un pronunciamiento judicial
en condiciones de ser dictado.
2) Secuela del juicio:esta causal en particular ha provocado mltiples interpretaciones a nivel doctrinario y
jurisprudencial, dada la vaguedad de la expresin utilizada por el legislador. No obstante, nuestros tribunales han
procurado delimitar el alcance de este trmino.
Pudiendo definirla como: ... aquellos actos procesales que mantienen en movimiento la accin penal, con fuerza
legal suficiente para enervar los efectos de la prescripcin....
Especificando ms an nuestra jurisprudencia: ...deben ser actos esenciales de procedimiento, directamente
enderezados a hacer valer la pretensin punitiva, tales como: el auto de procesamiento, la declaracin
indagatoria, los careos, el secuestro de efectos o documentos destinados a servir de prueba inculpatoria, los
peritajes con el mismo fin, la sentencia de primera instancia, la expresin de agravios de la parte acusatoria y la
prueba de cargo producida en la alzada. (CC Cap., 31/10/58, JA, 1959-II-78; GF, 225-49. Del voto en disidencia
dek Dr. Milln.)
El Art. 67, en su ltima modificacin importa un avance en cuanto a determinar el alcance de la secuela de
juicio, al enumerar taxativamente los actos procesales con entidad para interrumpir el plazo de prescripcin.
Algunos autores dicen que se ha derogado la secuela de juicio, pero otros afirman que resultara demasiado
111

optimista sostener que la enmienda legal (Ley 25.990) ha derogado la controvertida frmula, sino que
simplemente la ha reemplazado por una de mayor precisin.
Como consecuencia, hoy es imposible hacer valer supuestos o actos procesales por va jurisprudencial, los
cuales antes otorgaban efectos interruptivos en la etapa instructora, tales como pedido de captura, dictado de
auto de procesamiento o el propio acto de prestar declaracin indagatoria.
Se observa que la reforma ha optado por dar prevalencia a los actos jurisdiccionales, como los son el primer
llamado a prestar declaracin indagatoria, el auto de citacin a juicio y la sentencia condenatoria. Slo ha
previsto como acto impulsorio de la actividad fiscal, el requerimiento acusatorio de apertura o elevacin a juicio.
2. Condiciones de operatividad de carcter penal
Mientras en las causas que excluyen la penalidad las circunstancias legalmente relevantes deben hallarse al
momento del hecho; en las causas que cancelan la penalidad, las mismas son sobrevinientes al hecho,
posteriores al mismo. Obviamente las causales que cancelan la pena tambin la excluyen, slo que la exclusin
es a posteriori y no ab initio. Por ejemplo, en el desistimiento de la tentativa (art. 43), la conducta es punible
hasta el instante en que se desiste la comisin del ilcito, recin con el desistimiento aparece la impunidad de la
tentativa, despus de haber surgido ya la posibilidad de coercin penal.
Causas personales que excluyen la penalidad
Denominamos as a las causas personales de exclusin o levantamiento (o cancelacin) de la pena merecida
por una accin tpica, antijurdica y culpable. Tambin se suele llamar a estas causas de exclusin de la
penalidad excusas absolutorias.
Se trata de causas personales que solo excluyen la penalidad de la conducta y que se establecen por puras
consideraciones poltico-penales, basadas stas ltimas en la priorizacin legislativa de ciertos intereses
jurdicos distintos a los que normalmente informan a la potestad estatal de castigar o, lo que es lo mismo, a la
infraccin de la norma primaria.
El ms clsico ejemplo al respecto, se halla en el Art. 185 del C.P:
ARTICULO 185. - Estn exentos de responsabilidad criminal, sin perjuicio de la civil, por los hurtos,
defraudaciones o daos que recprocamente se causaren:
1. Los cnyuges, ascendientes, descendientes y afines en la lnea recta;
2. El consorte viudo, respecto de las cosas de la pertenencia de su difunto cnyuge, mientras no hayan pasado a
poder de otro;
3. Los hermanos y cuados, si viviesen juntos.
La excepcin establecida en el prrafo anterior, no es aplicable a los extraos que participen del delito.
En este caso, como en otros de similares caractersticas, ab initio la coercin penal no puede ponerse en
movimiento, y se trata de una causa que solo beneficia al que se encuentra comprendido en ella, es decir, al
autor o cmplice en forma individual, sin extenderse a los otros concurrentes (de all su calificativo de
personales). Ej: en la normativa analizada: cnyuges, ascendientes, descendientes, afines en lnea recta,
consorte viudo (con ciertas reservas), y hermanos y cuados cuando viviesen juntos.
En cuanto a los efectos de la excusa absolutoria, la jurisprudencia -en coincidencia con la doctrina mayoritariaha manifestado que ella no hace desaparecer el delito, sino su punibilidad. Con lo cual, el sujeto sobresedo por
hurto a un pariente -por ejemplo- que mediante ardides vendi a terceros lo sustrado, responde por
defraudacin, aunque por aplicacin del art. 185 no pueda hacerlo por hurto.
Causas personales que cancelan la penalidad
En tanto que en las causas personales que excluyen la penalidad, las circunstancias relevadas legalmente
deben hallarse en el momento del hecho, en las causas personales que cancelan la penalidad, las mismas son
sobrevivientes al hecho, es decir, posteriores al mismo.
Como tales podemos mencionar las siguientes:
112

a) El indulto.Puede definirse al indulto y a la conmutacin como la facultad otorgada a poderes distintos del judicial
para extinguir la pena impuesta o disminuida por razones de oportunidad.
En consonancia con lo dispuesto por la CN y las constituciones provinciales, el Art. 68 establece: el indulto del
reo extinguir la pena y sus efectos, con excepcin de las indemnizaciones debidas a particulares. En principio,
se pueden indultar todos los delitos (la excepcin a este principio la dan los delitos imprescriptibles).
Cabe aclarar que lo nico que elimina el indulto es la pena, pero no el delito, que solo puede ser eliminado por
amnista.
El indulto no cancela la pena totalmente cuando se la ha ejecutado parcialmente: una pena de multa que se ha
obrado parcialmente y que es indultada, solo puede serlo en la parte que no se ha ejecutado.
b) El perdn del ofendido. El Art. 69 del CP establece que el perdn de la parte ofendida extinguir la pena
impuesta por delito de los enumerados en el Art. 73. Si hubiere varios participes, el perdn a favor de uno de
ellos aprovechar a los dems.
Solo es admisible en los delitos de accin privada y es una causa personal de cancelacin de la penalidad que
nada tiene que ver con la renuncia del agraviado, que es una causa de extincin de la accin penal, ni con el
perdn del cnyuge en el adulterio.
c) Prescripcin de la pena. (Explicado ms abajo)
d) Otros casos:
el desistimiento de la tentativa: La conducta es punible hasta el momento en que se desiste: recin con el
desistimiento aparece la impunidad de la misma, es decir, despus de haber surgido la posibilidad de la coercin
penal.
la retractacin en los delitos contra el honor;
el matrimonio posterior con la ofendida en ciertos delitos contra la honestidad;
la muerte del cnyuge ofendido en el adulterio.
Las causas personales que cancelan la pena, por supuesto que tambin la excluyen.
Una causa personal de cancelacin de la penalidad es evidentemente la muerte del autor.
Prescripcin de la pena

Su fundamento:La prescripcin de la pena representa un lmite al poder punitivo del Estado, dando seguridad
jurdica el imputado, resultando entonces, que una persona no pueda estar condenada de por vida, como
tampoco sumergida en sospecha eterna.
El fundamento de la prescripcin es algo distinto segn sea la posicin que asuman los autores respecto de la
teora de la pena, es decir, sobre su concepto mismo del derecho penal. Algunos fundamentos son:
Transcurso del tiempo.
Con el tiempo las pruebas del delito se borran.
Los recuerdos del hecho tambin se borran o se vuelven difusos.
Prdida de inters estatal en perseguir o penar.
Auto-sancin estatal por no haber tenido inters en penar.
Irracionalidad de la pena (la pena ya no tendra sentido). Zaffaroni cree que la razn fundamental de la
prescripcin es que no es el mismo hombre el que est delante del tribunal que el que cometido el hecho, como
no es el mismo hombre el que est delante del rgano de ejecucin que el que fue sentenciado. Si la
resocializacin se produce sola, sin intervencin de la coercin penal, esta carece de sentido.
Su fundamento constitucional lo podemos encontrar en el derecho que asiste al imputado a obtener la definicin
de su persecucin penal en un plazo razonable (art. 8 inc. 1 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos y art. 14 inc. 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; arts. 75 inc. 22, 31 y conc. de la
Constitucin Nacional).

Qu penas prescriben?
Para el CP argentino prescriben todas las penas, menos los crmenes de lesa humanidad. Esto es as porque
nuestro pas ha receptado la Convencin de Roma, que estipula la imprescriptibilidad de estos delitos.
Cundo comienza a operar la prescripcin?
La respuesta nos la da el art 66 CP: La prescripcin de la pena empezar a correr desde la medianoche del da
en que se notificare al reo la sentencia firme o desde el quebrantamiento de la condena, si sta hubiese
empezado a cumplirse. La prescripcin de la pena presupone que la misma no se haya cumplido o no se haya
cumplido totalmente, y, como es natural, que medie una sentencia condenatoria.
El CP prev, pues, dos hiptesis distintas:
113

 que la pena no se haya ejecutado nunca: en esta hiptesis se requiere que una sentencia haya resuelto la
aplicacin de la pena.
que haya comenzado a ejecutarse y se haya quebrad su cumplimiento: esta hiptesis requiere que se haya
interrumpido el cumplimiento de la pena.
Cmo saber cundo prescribe una pena firme?
La respuesta se desprende de la misma letra de la ley la que establece el siguiente clculo:
ARTICULO 65.- Las penas se prescriben en los trminos siguientes:
1. La de reclusin perpetua, a los veinte aos;
2. La de prisin perpetua, a los veinte aos;
3. La de reclusin o prisin temporal, en un tiempo igual al de la condena;
4. La de multa, a los dos aos.
Interrupcin de la prescripcin. La prescripcin se interrumpe, es decir que cae todo el tiempo transcurrido,
determinando que a partir del momento de su advenimiento se inicie una nueva cuenta:
si el imputado comete un nuevo delito.
citacin a declaracin indagatoria.
requerimiento de elevacin a juicio.
citacin a los fines de comparecer a juicio.
sentencia condenatoria aunque no est firme.
La prescripcin por el paso del tiempo sin tener lugar una sentencia condenatoria da lugar a la afectacin a la
garanta del plazo razonable.
La prescripcin corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada uno de los partcipes del delito
(Por participes debe entenderse a los coautores tanto como a los cmplices e instigadores). Es decir, el
transcurso plazo de prescripcin se cuenta individualmente, es decir por cada sujeto imputado en cualquier
grado de participacin criminal y por lo hechos que cada uno haya cometido, de modo separado, salvo que sea
un delito cometido como funcionario pblico, mientras que alguno de ellos an se encuentre ejerciendo el cargo,
se suspender la prescripcin para todos los partcipes.
Condiciones objetivas de punibilidad
La doctrina mayoritaria considera a la punibilidad propiamente dicha como una categora independiente dentro
del concepto sistemtico de delito, siendo uno de sus caracteres relevantes la subjetividad, es decir, el hecho de
referirse a la operatividad del castigo penal con relacin a determinadas personas.
Sin embargo, las condiciones de punibilidad que aqu veremos constituyen algo diverso, ya que su naturaleza no
es subjetiva como en el caso anterior sino, por el contrario, objetiva.
Estas condiciones se refieren al hecho y no a las personas. Con lo cual se vinculan a la objetiva relevancia
jurdico-penal del hecho en s mismo, quedando comprendidas dentro de la categora de la tipicidad. Y no ya
como categora autnoma, tal cual es el caso de la punibilidad stricto sensu. De este modo, las condiciones
objetivas de punibilidad subordinan el castigo de todos y no slo de algunos intervinientes.
Se trata entonces, de circunstancias tpicas ajenas al comportamiento o al resultado del hecho punible.
stas se encuentran descriptas por la ley penal en la figura respectiva y slo aluden a: modalidades de
ejecucin (Art. 97 C.P.), calidades del autor (Art. 143 C.P.), ocasin (Art. 108 C.P.), o condiciones del
supuesto tpico (Art. 115 C.P.).
Zaffaroni se cuestiona sobre la existencia de estas condiciones objetivas de punibilidad. Basndose para ello en
la idea de que su existencia unitaria choca fuertemente con el principio de culpabilidad. Si se pretende que haya
elementos objetivos de los cuales depende la punibilidad y que no resultan abarcados por el conocimiento o la
posibilidad de conocimiento, entonces no se estara cumpliendo la mxima penal de que no hay delito si por lo
menos no tiene la forma tpica culposa.
Pero luego dicho autor hace algunas concesiones, y concluye afirmando que no habra ningn problema en
admitir estas condiciones en tanto se trate de meros requisitos de perseguibilidad del delito, es decir, de
condiciones procesales de operatividad de la coercin penal. El riesgo surge al otorgarles carcter de derecho
penal de fondo y extraer de los tipos objetivos ciertos elementos para trasladarlos a este nivel, sin que puedan
ser comprendidos por el conocimiento en el dolo o por la posibilidad de conocimiento en la culpa.
Sin embargo, si consideramos a estas condiciones como parte integrante del tipo objetivo, ya que delimitan la
tipicidad de un evento y operan restringiendo la punibilidad en sentido amplio, resulta indiferente que estas

114

circunstancias sean comprendidas por el dolo o la culpa, constitutivas stas ltimas del tipo subjetivo. Podrn
serlo o no segn las particularidades de cada caso.
Entretanto Bacigalupo, fiel a su teora de la Responsabilidad por el hecho, se refiere a la exclusin de la
punibilidad por la reducida ilicitud del hecho tpico, como un caso de: Ausencia de Responsabilidad por el
hecho. El autor afirma que en el mbito de las excusas absolutorias o fundamentos que excluyen la punibilidad,
se encuentran puntos de vista que renen simultneamente elementos correspondientes a las causas de
justificacin y a las de inculpabilidad. Tal sera el caso de las condiciones objetivas de punibilidad o -como l las
denomina- excusas absolutorias objetivas, las cuales no contienen un derecho a obrar de un cierto modo pero
que, en el marco de la participacin, operan como causa de justificacin respecto de todo lo partcipes ya que
rigen ilimitadamente[6].
Por su parte, Jimnez de Asa, tomando como fuente principalmente a la doctrina alemana, se refiere a las
condiciones objetivas como: presupuestos de punibilidad, y entiende que se trata de aqullos de los que el
legislador hace depender la efectividad de la pena conminada y que, por ser extrnsecos e independientes del
acto punible mismo, no quedan abarcados por la culpabilidad de su autor.
En sntesis y para concluir el tema, repasemos las condiciones objetivas de punibilidad previstas por
nuestro Cdigo Penal:
1) Consumacin o tentativa de suicidio: para que sea penado quien instiga o ayuda al suicida (art. 83);
2) Notoriedad o constancia del embarazo: para ser merecedor de castigo penal, quien con violencia haya causado
un aborto sin tener la intencin de hacerlo (art. 87);
3) Muerte o lesiones en la ria tumultuaria cuyo autor no consta. (art. 95/96);
4) Desacreditacin pblica por no desafiar o por rehusar un desafo: en caso de duelo (art. 99);
5) Exposicin involuntaria para terceros de exhibiciones obscenas (art. 129, 1 prr.);
6) Grave dao a la persona, a la salud o a los negocios del ofendido: en caso de privacin ilegtima de la libertad
(art. 142, inc. 3);
7) Produccin de perjuicio a terceros en la publicacin de correspondencia privada (art. 155);
8) Dao, peligro o perjuicio posible o probable, por la divulgacin de secretos sin justa causa (art. 156), por
destruccin o inutilizacin de obras destinadas a la defensa comn contra desastres (art. 188, 1 prr.), por
delitos contra la seguridad de los medios de transporte y comunicacin (art. 190), o por la falsificacin de
documentos (arts. 292/293);
9) Previa declaracin de insolvencia fraudulenta o culpable: para el caso de quebrados y otros deudores punibles
(arts. 176/180);
10) Publicidad en la instigacin a cometer un delito (art. 209);
11) Publicidad en la apologa del crimen (art. 213);
12) Alzarse pblicamente en los casos de sedicin (art. 230, inc. 2),
13) Ejercicio de funciones pblicas en caso de atentado o resistencia contra la Autoridad o sus agentes (arts.
237/239);
14) Aviso o cualquier forma documentada de interpelacin en el uso irregular de cheques (art. 302), etc.
Existieron tambin en nuestra legislacin penal otras condiciones que actualmente se encuentran derogadas,
como por ejemplo:
1) divorcio previo para perseguir el adulterio (art. 74 derogado por ley 24.453),
2) ejercicio de funciones pblicas en caso de desacato (art. 244 derogado por ley 24.198), etc.

115

Unidad
El sistema de Penas y Medidas en el Cdigo Penal.

16:

Las PENAS PRINCIPALESreconocidas en nuestro cdigo penal son la reclusin, la prisin, la multa y la
inhabilitacin. Las mismas estn enunciadas en el Art. 5 del CP.
Las dos primeras son penas que privan de la libertad personal, en tanto que la multa afecta al patrimonio del
penado y la inhabilitacin a ciertos derechos del mismo.
La conminacin de las penas se hace en la parte especial, hallndose en forma separada, alternativa o conjunta.
Hay conminacin separada cuando solo se conmina una de las penas: prisin de uno a cuatro aos en el Art.
83 CP, por ejemplo.
Hay conminacin alternativacuando se conminan dos penas, entre las que el juez debe elegir.
La conminacin alternativa puede ser paralela, en el caso en que la cantidad de pena es la misma, cambiando
solo la calidad, lo que suele suceder en la conminacin alternativa de prisin y reclusin (as, el Art. 79, de ocho
a veinticinco aos de reclusin o prisin).
Puede ser tambin no paralela, cuando las penas alternativamente conminadas cambian en calidad y cantidad,
como sucede cuando se conmina prisin o multa (Art. 94, por ejemplo). La conminacin conjunta es muy
frecuente en nuestro CP: ara 84, por ejemplo.
Tambin se hallan las PENAS ACCESORIAS, que son las que se derivan de la imposicin de las principales, sin
que sea menester su especial imposicin en la sentencia. Las penas accesorias son la inhabilitacin absoluta del
Art. 12 P, y el decomiso del Art. 23.
El cuadro de las penas accesorias se completa dentro de nuestra legislacin penal con una pena accesoria que
requiere ser expresamente impuesta por el tribunal, que es la reclusin accesoria por tiempo indeterminado del
Art. 52 del CP.
Penas principales

Penas accesorias

Reclusin
Privativas de la libertad
Prisin
Patrimoniales
Multa
Privativas de derechos
Inhabilitacin
Inhabilitacin absoluta (Art. 12 CP)
Decomiso (Art. 23 CP)
Clausura y otras consecuencias penales previstas en leyes especiales.
Que
debe
ser
pronunciada
por
un
Reclusin accesoria por tiempo indeterminado (Art. 52
tribunal
CP)

La relativa indeterminacin de la pena.

El CP argentino sigue el sistema que se conoce como de las penas relativamente indeterminadas. Salvo las
penas que por su naturaleza no admiten la cuantificacin, las dems se establecen legalmente en forma
relativamente indeterminada, es decir, fijando un mnimo y un mximo y dejando que el juez determine en
concreto la cuanta de la misma conforme a las reglas de los Arts. 40 y 41 CP.
La llamada pena de muerte.
El Art. 18 CN dice: Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas polticas, toda especie de
tormento y los azotes. A contrario sensu surge que la pena de muerte por causas que no son polticas no est
abolida en nuestro texto constitucional.
En sntesis, la llamada pena de muerte es inconstitucional porque:
Constituye una forma de tormento proscripta por el Art. 18 CN.
Es un medio groseramente inadecuado para la obtencin del propsito perseguido, lo que viola el principio
republicano de gobierno (Art. 1 CN).
116

El modo y los casos para los cuales se implanto en la argentina y suele reclamrsela en Latinoamrica,
generalmente viola la pauta tradicional de no imponer esa pena por causa poltica, que la CN consagra
expresamente.
Formas de manifestacin de la coercin penal excluidas de nuestra legislacin.
Todas las formas de castigo corporal quedan excluidas de nuestra legislacin penal por disposicin del Art. 18
CN, al descartar toda especie de tormento y los azotes.
Acabamos de ver que la llamada pena de muerte queda hoy incluida como una especie de tormento, lo que la
excluye de nuestro sistema penal.
El Art. 17 de la CN proscribe tan bien la confiscacin de bienes: La confiscacin de bienes queda borrada para
siempre del cdigo penal argentino.
Una forma comn de pena hasta el siglo pasado era la picota, esta forma de punir no est expresamente
excluida por nuestra CN, creemos que es inconstitucional, por importar una especie de tormento.
En funcin del principio de humanidad debe considerarse que nuestra legislacin penal no admite ninguna pena
irracionalmente cruel, puesto que, tal como lo sealramos, la proscripcin del tormento y de los azotes no es
limitativa, sino indicativa del principio de la racionalidad y del principio de humanidad.
Est proscripta cualquier pena que importe una incapacitacin fsica u orgnica del sujeto (castracin,
esterilizacin, amputaciones, etc.), como cualquier pena verdaderamente perpetua y cualquier consecuencia
perpetua de un delito.

117

A) Penas y medidas de seguridad.

En el derecho penal moderno, la comisin de un delito puede importar, como consecuencia jurdico-penal, la
imposicin de una pena, de una medida de seguridad, o de ambas a la vez. Este sistema, denominado dualista,
se opone al monista que prevea una nica respuesta penal, sea a ttulo de pena o de medida de seguridad.
La principal virtud del dualismo, estriba en que estatuye dos reacciones jurdico-penales que responden a
distintos fundamentos y que ambas, son necesarias para el cumplimiento de los fines del derecho penal. En
efecto, cabe manifestar que la pena, se funda en la culpabilidad y se impone como castigo, mientras que la
medida de seguridad, encuentra fundamento en la peligrosidad del sujeto y responde a finalidades distintas: en
algunos casos sern curativas, en otros educativas o an, de mejoramiento.
De esta manera, podemos clasificar las medidas de seguridad, partiendo de la legislacin nacional, de la
siguiente manera:
Educativas y Tutelares:
Previstas para los menores que delinquen y no han cumplido 18 aos de edad (ley 22.278); y para las personas
que tienen estupefacientes para uso personal y no dependen de ellos (art. 21, ley 23.737);
De Mejoramiento:
Que se aplica, luego de cumplida la pena, en los casos de multireincidencia, en los supuestos previstos en el art.
art. 52 CP; y tambin puede aplicarse, a quienes resulten condenados por el delito de homicidio agravado (art.
80 CP).
Curativas:
Previstas para las personas que, en estado de inimputabilidad, cometen un delito y son peligrosas (art. 34 inc 1,
prrafos segundo y tercero del CP); tambin para las personas, condenadas por cualquier delito, que dependan
-fsica o psquicamente- de estupefacientes, para desintoxicarlas y rehabilitarlas; y para los casos de tenencia
para consumo personal, con el mismo grado de dependencia, (arts. 16 y 17 ley 23.737);
- Zaffaroni considera que la medida de seguridad del Inc. 1 del Art. 34 no tiene carcter penal, pues llega a ser
aplicable a sujetos que ni siquiera han realizado una accin, resultando absurdo pretender la existencia de una
consecuencia penal para lo que ni siquiera es conducta humana.
Dicho de otro modo: para Zaffaroni la coercin penal puede ser entendida en un sentido estricto o material (en el
que se reduce a la pena) y en un sentido amplio o formal (que abarca todas las consecuencias jurdicas del
delito que aparecen reguladas en el texto del cdigo o de las leyes penales, entrando dentro de stos la
internacin del Art. 34).
B) Penas privativas de libertad.
Diferencias entre la reclusin y la prisin.
La diferencia fundamental entre la reclusin y la prisin deriva histricamente de que la primera se remonta a las
viejas penas infamantes, es decir, que en un origen era una pena que quitaba la fama, la reputacin, privaba del
honor, en tanto que la prisin se remonta a penas privativas de libertad que no tenan ese carcter. En la sancin
de CP de 1921 puede observarse el resabio del origen remoto de la diferencia en que los sometidos a reclusin
podan ser usados en trabajos pblicos, en tanto que los sometidos a prisin solo lo podan ser en trabajos
dentro de los establecimientos dedicados exclusivamente a ellos.
El rgimen de trabajo a que se deba someter al recluso, conforme al texto original del CP, era ms duro que el
que deban soportar los sometidos a prisin.
No obstante, las diferencias en cuanto a la ejecucin de las penas de reclusin y prisin han quedado
derogadas, puesto que los Arts. 6, 7, y 9 CP, si bien no estn formalmente derogados, han perdido vigencia
como resultado de la ley penitenciaria nacional (24.660). Esa ley no establece diferencia alguna para la
ejecucin de las penas de reclusin y prisin, suprimiendo las denominaciones de recluso y preso y
unificndolas con la de interno (Art. 15), sin prescribir ninguna diversificacin de tratamientos, de
establecimientos ni de rgimen de trabajo basada en esa distincin.

118

Prisin
Reclusin
Puede reemplazarse por arresto domiciliario en los No puede reemplazarse por arresto domiciliario
casos del Art. 10 CP.
Debe cumplirse durante ocho meses para obtener la Debe cumplirse durante un ao para obtener la
libertad condicional por el condenado a tres aos o libertad condicional por el condenado a tres aos o
menos (Art. 13).
menos (Art. 13).
Un da de prisin preventiva se computa por uno de Dos das de prisin preventiva se computan por uno
prisin (Art. 24).
de reclusin (Art. 24).
Puede imponerse condicionalmente en los supuestos No puede imponerse condicionalmente.
del Art. 26 CP.
La prisin perpetua se reduce en caso de tentativa La reclusin perpetua se reduce en casos de tentativa
(Art. 44) y de complicidad (ara 46) a prisin de diez a (Art. 44) y de complicidad (Art. 46) por reclusin de
quince aos.
quince a veinte aos.
El mnimo por delito consumado es de quince das El mnimo por delito consumando es de seis meses
(conminado en el Art. 243).
(conminada en el Art. 93).
arresto domiciliario sustitutivo no se aplica a la reclusin.
Diferente tiempo de cumplimiento para la obtencin de la libertad condicional por parte del que hubiera sido
condenado a tres aos o menos.
Cmputo de la prisin preventiva: se llama prisin preventiva a la privacin de libertad que sufre quien an no ha
sido condenado, es decir, quien an est procesado porque todava no ha habido sentencia, la que bien puede
ser condenatoria como absolutoria. De all, su carcter preventivo, que solo tiene por objeto asegurar la
presencia del procesado, es decir, evitar su fuga ante la concreta amenaza de una pena. Se trata de un instituto
cuyo estudio corresponde al derecho procesal penal. No obstante no ser propiamente pena, constituye una
privacin de libertad que, en la realidad de nuestros sistemas procesales, suele prolongarse frecuentemente por
aos. Puesto que la prolongacin de la prisin preventiva no es imputable al procesado, sino a los mismos
rganos del estado, es lgico que toda reaccin estatal nacida del delito y que prive de la libertad al procesado
sea imputada despus a los efectos de la pena, principio que recoge el Art. 24 del CP, estableciendo que se
computara, por un da de prisin preventiva uno de prisin y por dos das de prisin uno de reclusin.
La reclusin no se puede imponer condicionalmente.
Las escalas de reduccin por tentativa y participacin son diferentes para la reclusin y para las prisiones
perpetuas.
La reclusin y la prisin tienen distintos mnimos.

El

Reclusin accesoria por tiempo indeterminado.

Segn la ley, en casos de reincidencia previstos en el Art. 52 corresponde agravar la pena de la ltima condena
con el agregado de una pena de reclusin por tiempo indeterminado como accesoria de la ltima condena. Las
diferencias que tiene sta respecto de la reclusin comn son su indeterminacin y el rgimen especial de
libertad condicional.
Ella se cumple en los mismos establecimientos penales que para las dems penas privativas de la libertad,
estando todos los internos sometidos al mismo rgimen.
El Art. 53 CP dispone que los condenados con la reclusin accesoria por tiempo indeterminado debern
cumplirla en establecimientos federales. En la prctica esta disposicin no se cumple y muchos condenados a
esta pena la cumplen en establecimientos provinciales.
En sntesis, las diferencias entre la reclusin accesoria por tiempo indeterminado del Art. 52 CP y las penas
ordinarias privativas de la libertad son las siguientes:
Penas ordinarias

Reclusin accesoria

Son determinadas.

Es en principio indeterminada, pero dura como

mnimo cinco aos.
El tribunal puede dejar de aplicarla por nica vez.

El tribunal no puede dejar de aplicarla (salvo en la

tentativa inidnea).
No hay rgimen de ejecucin distinto y la disposicin de que deben cumplirse en establecimientos nacionales
es inconstitucional, porque viola las facultades legislativas de las provincias. En el orden nacional no hay

119

establecimientos especiales distintos de los ordinarios.

Cmputo.
El Art. 44 C dice: El da es el intervalo entero que corre de media noche a media noche; los plazos de das no
se contara de momento a momento, ni por horas, sino desde la media noche en que termina el da de su fecha.
As, un plazo que principie el 15 de un mes, terminara el quince del mes correspondiente, cualquiera que sea el
nmero de das que tengan los meses o el ao. As, una condena a diez aos que haya comenzado a cumplir el
15 de agosto de 1984, terminara a las 24 hs. Del 14 de agosto de 1994 o lo que es lo mismo- a la 0 hora del 15
de agosto, porque el da de la detencin se cuenta como da entero.
Igual criterio debe tenerse en cuenta cuando se interrumpe la ejecucin de la pena. Si el condenado del ejemplo
hubiese fugado el 18 de octubre de 1966 permaneciendo prfugo hasta el 31 de diciembre del mismo ao,
debern agregarse los dos meses (noviembre y diciembre) y catorce das (de la cero hora del 18 de octubre
hasta las veinticuatro horas del 31 de octubre), con lo que la condena, en lugar de cumplirse el 15 de agosto de
1974, se habr cumplido el 29 de octubre de 1974 a las veinticuatro horas.
La prisin preventiva se computa igualmente desde la cero hora del da en que el sujeto fue detenido,
calculndose en la forma en que lo establece el Art. 24 CP, es decir, un da de prisin por cada da de prisin
preventiva y un da de reclusin por cada dos das de prisin preventiva.
La ley 21.931 del 16 de enero de 1979 reformo el ara 77 del CP disponiendo que la libertad de los penados se
opere el da del vencimiento de la pena a las 12 horas en lugar de las 24 horas, que sera la hora de
vencimiento. Se trata de una libertad anticipada que se otorga por razones prcticas, pero no altera los plazos,
ya que la condena se considerara cumplida recin a la medianoche.
C) Sistemas penitenciarios.
Clases.
Dentro de la historia de la crcel podemos establecer tres regmenes penitenciarios a los que podemos agrupar
como tradicionales, entre ellos: el rgimen celular o filadlfico, el rgimen aurburniano y el rgimen progresivo; y
como rgimen moderno al rgimen semi-abierto o abierto.-

120

1.
2.
3.
4.
5.
6.

Rgimen celular o filadlfico

El hacinamiento de los reos en las prisiones y el cambio de concepcin de la privacin de la libertad de guarda a
pena, surge a partir de John Howard, que pretende por va del aislamiento llevar al reo a la meditacin y
regeneracin moral.Una parte de la doctrina pretende situar el origen de este rgimen en Filadelfia, pero se cree que es mucho ms
remoto, y que surge del pensamiento de la Iglesia Catlica. El pensamiento eclesistico hizo suya la finalidad de
la expiacin moral de la pena, a lo que propuso recapacitar el comportamiento individual con el arrepentimiento
en un encerramiento solitario.Aun cuando las primeras crceles celulares surgen en la pennsula itlica, de las cuales la ms antigua es la
DelleMurate en la ciudad de Florencia que data de 1.677, el pensamiento catlico vuelve a ser objeto de una
reformulacin y ampliacin terica en los Estados Unidos de Norteamrica.En la poca de la colonizacin de Amrica del Norte, William Penn, en 1.682, somete una ley a la Asamblea
Colonial de Pennsylvania que se denominar Gran Ley. Penn, propone un drstico cambio de las condiciones
de ejecucin de la pena privativa de libertad basada en un sistema de aislamiento permanente en la celda,
donde se obligaba a la lectura de las Sagradas Escrituras.-Posteriormente, Franklin y otros, forman la primera
asociacin americana para la reforma penal y penitenciaria, sentando las bases de lo que ser el rgimen celular
o filadlfico que se denomin ThePhiladelphiaSocietyforAlleviatingtheMiseries of PublicPrisions.La reclusin en estas celdas procuraban un cambio moral del reo y en buena medida omitieron cambios
materiales que humanizaran la ejecucin de la pena.En correlacin con este pensamiento se crea la prisin Walnut Street Jail, que luego se reformara para
convertirse en la Western Pennsylvania, que reflejaba la arquitectura benthamiana. Ms tarde, y con un rgimen
de ejecucin ms riguroso se establece en 1.821 la Eastern StatePenitenciary.Las prisiones comenzarn a partir de esta concepcin a denominarse penitenciaras, se pretende que en dichos
establecimientos la pena invita a mediar los actos reconociendo los errores por intermedio de la meditacin y la
expiacin moral del reo.Los sostenedores de este sistema, apoyado por la PhiladelphiaPrisionsSociety, afirman la convivencia del
rgimen celular basndose en que:
Se facilita la vigilancia y se evitan por el aislamiento, actos de indisciplina o motines contra la autoridad, en razn
de que no existe contacto entre los internos.Se puede mantener la higiene del establecimiento, evitando el contagio de enfermedades infecciosas.Pretenden demostrar que la prisionalizacin celular invita a la reflexin, el recogimiento y arrepentimiento por las
acciones antisociales cometidas.Es intimidatorio y moralizante, porque supera la promiscuidad del hacinamiento.La separacin de los internos evita la aprensin de parte de los pretendidamente corregibles de actos,
costumbres y pecados de los pervertidos e indomables.La disposicin funcional de la prisin evita el ejercicio de medidas disciplinarias colectivas o el mantenimiento de
grandes aparatos de seguridad del establecimiento.Las crticas que se pueden realizar al rgimen son, que se desconoce la naturaleza social del hombre; se
dificulta el ejercicio del trabajo-taller y del proceso educativo que requieren indefectiblemente la comunidad
humana, viendo frustrarse los dos pilares del proceso resocializador formal; tiene un alto costo de infraestructura;
es una crueldad que obstaculiza la formal readaptacin del reo pues impone un cruel sufrimiento, lo expone al
abatimiento, en el lugar de tonificar su voluntad, lo enerva; menoscaba la salud psquica y moral del interno; no
refleja la realidad de la comunidad a la cual el interno deber reintegrarse a su egreso y a la que seguramente no
se adaptar.El aislamiento celular continuo respondi a razones de seguridad e higiene, ms que a las pretendidas razones
de la reforma moral del delincuente.Actualmente subsiste en algunos pases donde conjuntamente con otros regmenes conforman sistemas
penitenciarios heterogneos, es usado como rgimen de castigo de todos los modelos de ejecucin de la pena
privativa de libertad ante faltas de conducta o reglamento de parte de los internos.Propicia corregir leves faltas con el rgimen ms riguroso de segregacin total sin proponer un rgimen abierto y
es violatorio del principio constitucional de inocencia, la imposicin en cualquier establecimiento de las cargas
del sistema carcelario.El espantoso sufrimiento de la sociedad de la celda, ms que al arrepentimiento condujeron a la desolacin
moral y a la creacin de una nueva raza de zombis corregidos, a lo cual el propio Enrico Ferri expres que este
rgimen era la aberracin del siglo XX.121

Rgimen auburniano
El origen histrico de este rgimen procede de Norteamrica; donde se pretendi combinar la reclusin celular
nocturna con una regla de silencio absoluto y un trabajo diurno en comn.El Estado de Nueva York crea una prisin denominada Newgate, con divisin de internos por sexo y con
estructuras para trabajo grupal en reducido nmero, inaugurndose el establecimiento en 1.799.Posteriormente (1.816 - 1.820), comienzan obras para la construccin de una prisin con rgimen celular en la
ciudad de Auburn, hasta que en 1.821 se agrega la regla de silencio al trabajo comn.El rgimen se basaba en tres pilares fundamentales:
1. rgimen de reclusin celular nocturno,
2. silencio absoluto y obligatorio,
3. trabajo comn diurno.La reclusin celular nocturno, reproduca la argumentacin conceptual del rgimen celular propendiendo a evitar
la promiscuidad, generar higiene y mantener las condiciones de salubridad.-Se pretende imponer una regla
obligatoria, sin excepciones, de silencio. La violacin de la regla del silencio conllevaba a severos castigos, que
usualmente se unan a las torturas y azotes que eran el medio para mantener la disciplina interna del
establecimiento.Los tericos que sostienen la aplicabilidad de este sistema, argumentaron que: es un rgimen ms econmico
que el celular, la reunin de los internos al objeto de su trabajo-taller reduce los costos, crea una produccin til y
se inserta en la economa nacional; la regla del silencio reporta los beneficios de imposibilidad de acciones
colectivas o disciplinarias.Las crticas ms importantes que se le pueden formular son:
a) el rgimen no recrea una relacin de sociabilidad natural,
b) la regla del silencio es antinatural y contraria al ser social del hombre como la reclusin celular,
c) la aplicacin de tormentos fsicos crea individuos con ansias vindicativas y falsamente domesticados.Los regmenes celular y auburniano, se disputaron la supremaca dentro de los diversos sistemas penitenciarios
mundiales, teniendo por principal finalidad la expiacin del delito y la mejora del delincuente, considerando al
tratamiento penitenciario como la herramienta de la ciencia penal que impuesta por el Estado causa la afliccin
necesaria y suficiente por la comisin de un delito. Rgimen progresivo
De origen ingls, con sucesivas e importantes variantes, consiste en medir la duracin de la pena por una
sumatoria de trabajo y disciplina interna. Se subdivide en perodos hasta la reintegracin social definitiva,
llegando en algunos casos a transformar en indeterminada la pena de acuerdo con los progresos obtenidos por
el interno.El rgimen se basaba en la conducta y el trabajo del condenado, suprimiendo los tratos crueles e imponiendo un
sistema de recompensa en lugar de castigos.Los fundadores del rgimen sern Alexander Maconochie y el arzobispo Wathely.Los establecimientos donde se desarrollaba este rgimen fueron denominados como PublicWorkHouses.El rgimen progresivo irlands es recreado por Sir Walter Crofton. La importancia de las modificaciones del
rgimen reside en la incorporacin de un nuevo perodo que se denominar Intermedio o Intermdiate Prisin,
que reproduce un rgimen de semi-libertad.La incorporacin de este nuevo perodo se caracteriza por suavizar el rgimen de ejecucin, permitiendo la
eleccin de las labores que el recluso quera realizar, permisos de trabajo en fbricas y talleres, disposicin de
parte de las remuneraciones, ms posibilidades de visitas, correspondencia y excepcin al uso de uniforme.Con respecto al rgimen progresivo espaol, el Coronel Manuel de Montesinos y Molina desarrolla en la ciudad
de Valencia una obra humanizante de la prisin.El rgimen estaba orientado a la reeducacin social del delincuente, basado en un tratamiento humanitario que
sirviese a la resocializacin del reo por un lado y a la prevencin del delito por el otro.Montesinos, convencido de la posibilidad de la reeducacin del delincuente, pretende construir un modelo
disciplinario teniendo por herramienta fundamental al trabajo no forzado sino voluntario y educacional.La libertad definitiva se otorgaba con el cumplimiento de las condiciones impuestas a la libertad condicionada por
el tiempo estimado, que verificase la sujecin al trabajo, la verificacin de los resultados del proceso educativo y
la adecuada reinsercin social y laboral del reo en la sociedad.El sistema progresivo de la pena en general ha sido de aplicacin en la mayora de las ejecuciones penales y
entre los pases que lo utilizan podemos mencionar a Holanda, Suiza, Dinamarca, Italia, Espaa, Brasil y
Argentina. Rgimen abierto
122

El principal sostenedor argentino es el Dr. Neuman, que expresaba que la prisin abierta sealaba la aparicin
de un novsimo rgimen penitenciario informado en una filosofa punitiva esencialmente preventista y
resocializante.Rgimen de la Ley de Ejecucin Penal 24.660.
El 19 de junio de 1.996, se sancion la ley 24.660, denominada De Ejecucin de la Pena Privativa de Libertad,
actualmente en vigencia.
La ley 24.660 consagra expresamente el rgimen penitenciario progresivo en su artculo 6, y 12, el primero
establece que "El rgimen penitenciario se basar en la progresividad, procurando limitar la permanencia del
condenado en establecimientos cerrados y promoviendo en lo posible y conforme su evolucin favorable su
incorporacin a instituciones semiabiertas o abiertas o a secciones separadas regidas por el principio de
autodisciplina" , el segundo que "El rgimen penitenciario....se caracterizar por su progresividad...".
ARTICULO 12. El rgimen penitenciario aplicable al condenado, cualquiera fuere la pena impuesta, se
caracterizar por su progresividad y constar de:
a) Perodo de observacin;
b) Perodo de tratamiento;
c) Perodo de prueba;
d) Perodo de libertad condicional.
PERODO DE OBSERVACIN
ARTICULO 13. Durante el perodo de observacin el organismo tcnico-criminolgico tendr a su cargo:
a) Realizar el estudio mdico, psicolgico y social del condenado, formulando el diagnstico y el pronstico
criminolgico, todo ello se asentar en una historia criminolgica debidamente foliada y rubricada que se
mantendr permanentemente actualizada con la informacin resultante de la ejecucin de la pena y del
tratamiento instaurado;
b) Recabar la cooperacin del condenado para proyectar y desarrollar su tratamiento. A los fines de lograr su
aceptacin y activa participacin, se escucharn sus inquietudes;
c) Indicar el perodo y fase de aquel que se propone para incorporar al condenado y el establecimiento, seccin
o grupo al que debe ser destinado;
d) Determinar el tiempo mnimo para verificar los resultados del tratamiento y proceder a su actualizacin, si
fuere menester.
PERODO DE TRATAMIENTO
ARTICULO 14. En la medida que lo permita la mayor o menor especialidad del establecimiento penitenciario,
el perodo de tratamiento podr ser fraccionado en fases que importen para el condenado una paulatina
atenuacin de las restricciones inherentes a la pena. Estas fases podrn incluir el cambio de seccin o grupo
dentro del establecimiento o su traslado a otro.
PERODO DE PRUEBA

123

ARTICULO 15. El perodo de prueba comprender sucesivamente:

a) La incorporacin del condenado a establecimiento abierto o seccin independiente de ste, que se base en el
principio de autodisciplina;
b) La posibilidad de obtener salidas transitorias del establecimiento;
c) La incorporacin al rgimen de la semilibertad.
SALIDAS TRANSITORIAS
ARTICULO 16. Las salidas transitorias, segn la duracin acordada, el motivo que las fundamente y el nivel
de confianza que se adopte, podrn ser:
I. Por el tiempo:
a) Salidas hasta doce horas;
b) Salidas hasta 24 horas;
c) Salidas, en casos excepcionales, hasta setenta y dos horas.
II. Por el motivo:
a) Para afianzar y mejorar los lazos familiares y sociales;
b) Para cursar estudios de educacin general bsica, polimodal, superior, profesional y acadmica de grado o de
los regmenes especiales previstos en la legislacin vigente;
c) Para participar en programas especficos de prelibertad ante la inminencia del egreso por libertad condicional,
asistida o por agotamiento de condena.
III. Por el nivel de confianza:
a) Acompaado por un empleado que en ningn caso ir uniformado;
b) Confiado a la tuicin de un familiar o persona responsable;
c) Bajo palabra de honor.
ARTCULO 17.- Para la concesin de las salidas transitorias o la incorporacin al rgimen de la semilibertad se
requiere:
I.

Estar

comprendido

en

alguno

de

los

siguientes

tiempos

mnimos

de

ejecucin:

a) Pena temporal sin la accesoria del artculo 52 del Cdigo Penal: la mitad de la condena;
b)
c)

Penas

perpetuas

Accesoria

del

sin

la

artculo

accesoria

del

52

Cdigo

del

artculo

52

Penal,

del

Cdigo

cumplida

la

Penal:
pena:

quince
tres

(15)

aos;

(3)

aos.
124

II.

No

tener

causa

abierta

donde

interese

su

detencin

otra

condena

pendiente.

III. Poseer conducta ejemplar o el grado mximo susceptible de ser alcanzado segn el tiempo de internacin.
IV. Merecer, del organismo tcnico-criminolgico, del consejo correccional del establecimiento y, si
correspondiere, del equipo especializado previsto en el inciso l) del artculo 185 de esta ley, concepto favorable
respecto de su evolucin y sobre el efecto beneficioso que las salidas o el rgimen de semilibertad puedan tener
para el futuro personal, familiar y social del condenado.
V. En los casos de las personas condenadas por los delitos previstos en los artculos 119, segundo y tercer
prrafo, 120, y 125 del Cdigo Penal, antes de adoptar una decisin, se requerir un informe del equipo
interdisciplinario del juzgado de ejecucin y se notificar a la vctima o su representante legal que ser
escuchada si desea hacer alguna manifestacin.
El interno podr proponer peritos especialistas a su cargo, que estarn facultados a presentar su propio informe.
(Artculo modificado Por el art. 2 de la Ley N 26.813 B.O. 16/1/2013)

125

La ejecucin de la pena privativa de libertad, en nuestro sistema, as administrativa, pero con control judicial.
Dentro de la ejecucin penal, tiene particular importancia el trabajo del penado. El producto del trabajo del
condenado a reclusin o prisin se aplicara simultneamente:
A indemnizar los daos y perjuicios causados por el delito que no satisficiera con otros recursos.
A la prestacin de alimentos segn el cdigo civil.
A costear los gastos que causare al establecimiento.
A formar un fondo propio, que se le entregara a su salida.
---La ley incorpora en la tercera seccin del captulo II una serie de figuras alternativas al encierro carcelario bajo el
ttulo "Alternativas para situaciones especiales". En ella contempla la prisin discontinua (Art. 36), la
semidetencin (Art. 39, con sus dos modalidades prisin diurna y prisin nocturna) y el trabajo para la
comunidad (Art. 50).
La movilidad dentro de los distintos perodos est condicionada, por un lado al cumplimiento de ciertos requisitos
temporales (por ejemplo los establecidos en el artculo 17 para la concesin de las salidas transitorias o la
incorporacin al rgimen de semilibertad), y por el otro, a la calificacin de concepto del condenado.
Del sucinto anlisis, se observa que la ley 24.660 contempla u verdadero rgimen progresivo (con caractersticas
particulares) al esquematizar una serie de periodos sucesivos durante la ejecucin de la pena privativa de la
libertad, a los cuales se va accediendo segn criterios temporales y subjetivos.
Una norma que quiebra un poco la armona de esta progresividad est dada por el artculo 7 de la ley, al prever
la posibilidad de que el condenado sea promovido excepcionalmente a cualquier fase del perodo de tratamiento
que mejor se adecue a sus condiciones personales, de acuerdo con los resultados de los estudios tcnicocriminolgicos y mediante resolucin fundada de la autoridad competente (esta normativa es propia de un
sistema de individualizacin).
D) Cmputo de la pena privativa de la libertad.

El Art. 77 establece que los plazos sealados en el cdigo penal se cuentan con arreglo a las disposiciones del
cdigo civil, y el Art. 23 de ste ltimo dispone que los das, meses y aos se cuentan para todos los efectos
legales, por el calendario gregoriano. El Art. 24 del cdigo civil dice que el da es el intervalo entero que corre de
medianoche a medianoche; y los plazos de das no se contarn de momento a momento, ni por horas, sino
desde la medianoche en que termina el da de su fecha. As, un plazo que principie el 15 de un mes, terminar el
15 del mes correspondiente, cualquiera sea el nmero de das que tengan los meses del ao.
Conforme a esta disposicin, una condena que estableciese una pena de diez aos y que hubiese comenzado a
cumplirse el 15 de enero de 2000, porque el imputado fue detenido a las 13 horas de ese da, la pena se
cumplir el 15 de enero del ao 2010 o, lo que es lo mismo, a las 0 horas del da 16 de enero de 2010.
La nica excepcin que hace el cdigo civil es la del Art. 128, en el caso de los menores que alcanzan su
capacidad el da en que cumplieren la mayora de edad, es decir, desde las 0 horas de ese da.
Sin embargo, en el derecho penal el da en que el sujeto se encuentre cumpliendo pena en forma parcial debe
contarse como da completo de ejecucin, para de esta manera, no prolongar la pena ms all de lo merecido.
En el ejemplo previamente dado, la pena culminara a las 24hs del da 14, o a las 0 horas del da 15 (lo que es lo
mismo), ya que el sujeto fue detenido a las 13 horas de un da 15 y no es justo extenderle la pena un da ms.
En los supuestos de interrupcin, debe considerarse que esta se produce a las 24 horas del da en que tiene
lugar, y cesa a las 0 horas del da en que el sujeto vuelve a perder su libertad. Ej: si la pena se hubiese
interrumpido el 1 de enero de 2000 y hubiera cesado su interrupcin el 13 de febrero de ese ao, se
considerar que estuvo interrumpida desde las 0 horas del da 2 de enero hasta las 0 horas del da 13 de
febrero, es decir que estuvo interrumpida por un mes y once das.
La ley de facto 21.931 agreg en el Art. 77 que, aunque los plazos se cuentan conforme al cdigo civil, la
liberacin de los condenados a penas privativas de libertad se efectuar al medioda del da correspondiente;
esto es as porque ser liberados a la medianoche traa varios problemas a los penados.
Cmputo de la prisin preventiva
ARTICULO 24.- La prisin preventiva se computar as: por dos das de prisin preventiva, uno de reclusin; por
un da de prisin preventiva, uno de prisin o dos de inhabilitacin o la cantidad de multa que el tribunal fijase
entre pesos treinta y cinco y pesos ciento setenta y cinco.
Este artculo fue modificado por el texto de la ley N 24.390:
126

ARTICULO 1-La prisin preventiva no podr ser superior a dos aos. No obstante, cuando la cantidad de los
delitos atribuidos al procesado o la evidente complejidad de las causas hayan impedido la finalizacin del
proceso en el plazo indicado, sta podr prorrogarse un ao ms por resolucin fundada que deber
comunicarse de inmediato al tribunal de apelacin que correspondiese para su debido contralor.
ARTICULO 2-Los plazos previstos en el artculo precedente sern prorrogados por seis meses ms cuando los
mismos se cumpliesen mediando sentencia condenatoria y sta no se encontrare firme.
ARTICULO 3-El Ministerio Pblico podr oponerse a la libertad del imputado cuando entendiera que existieron
de parte de la defensa articulaciones manifiestamente dilatorias y el tribunal deber resolver la cuestin dentro
del plazo de cinco das.
En las causas que se inicien a partir de la vigencia de la presente ley, el Ministerio Pblico solamente podr
formular aquella impugnacin si se hubiese opuesto por el carcter dilatorio de la articulacin de que se trate, en
la oportunidad de tomar conocimiento de la misma.
ARTICULO 4-No mediando oposicin o cuando sta fuese rechazada el imputado recuperar la libertad bajo la
caucin que el tribunal determine.
Si la oposicin fuese aceptada, no se computarn las demoras causadas por aquellas articulaciones.
ARTICULO 5-En el acto de prestar la caucin el imputado deber fijar domicilio, denunciando el real y las
circunstancias de trabajo que pudieren imponerle la necesidad de ausentarse por ms de veinticuatro horas, lo
que no podr ser alterado sin autorizacin del tribunal.
Adems, el tribunal establecer las reglas de conducta que deber cumplir el imputado conforme las previsiones
del artculo 27 bis del Cdigo Penal y que resultaren compatibles con su situacin procesal.
ARTICULO 6-El auto que dispuso la libertad ser revocado cuando el imputado no cumpla con las reglas que
se le impusieren o no compareciere al llamado del tribunal sin causa justificada. En todos los casos,
previamente, el tribunal fijar un trmino no superior a los quince das para que el imputado cumpla con sus
obligaciones con el apercibimiento de revocacin.
ARTICULO 7-Transcurrido el plazo de dos aos previsto en el artculo 1, se computar por un da de prisin
preventiva dos de prisin o uno de reclusin.
ARTICULO 8-Modifcase el artculo 24 del Cdigo Penal para los casos comprendidos en esta ley.
ARTICULO 9-La presente ley es reglamentaria del artculo 7, punto 5, de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos.
ARTICULO 10-Quedan expresamente excluidos de los alcances de la presente ley los imputados por el delito
previsto en el artculo 7 de la ley 23.737 y aquellos a quienes resultaren aplicables las agravantes previstas en el
artculo 11 de la misma ley.
El Art. 7, Inc. 5 de la Convencin Americana de Derechos Humanos al que hace referencia la ley, es este:
5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado
por la ley para ejercer funciones judiciales y tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser
puesta en libertad, sin perjuicio de que contine el proceso. Su libertad podr estar condicionada a garantas que
aseguren su comparecencia en el juicio.
127

E) Condena condicional. (Zaffaroni)

La condena condicional. Naturaleza.
En la actualidad hay una variada gama de medidas tendientes a remplazar a las penas cortas privativas de
libertad en la legislacin comparada, pero al tiempo de la uncin de nuestro CP solo se conocan la sentencia
indeterminada, el perdn judicial y la condenacin condicional, siendo la tercera la ms generalizada y
experimentada, lo que la dotaba de mayor prestigio.
Es decisivo determinar qu es lo que se suspende y que es lo que se impone condicionalmente en la ley.
Conforme a los antecedentes y al texto de nuestra ley penal, se impone una condena en forma condicional y se
suspende la pena. La condicin es que no se cometa un nuevo delito dentro de los cuatro aos subsiguientes a
la condena.
Durante ese tiempo la pena queda suspendida y la condena impuesta en forma condicional; transcurrido ese
plazo, la pena desaparece y la condena tambin, producindole la desaparicin de la pena como consecuencia
de la desaparicin de la condena, ya que el Art. 27 dice claramente que la condenacin se tendr como no
pronunciada.
La condenacin condicional implica una suspensin de la pena y una condenacin sometida a la condicin de
que el condenado no cometa un nuevo delito.
Transcurridos cuatro aos a partir de la condenacin, sin que el condenado haya cometido un nuevo delito, esta
se tendr como no pronunciada, no pudindose ejecutar la pena ni tomrsela en cuenta para ningn efecto,
excepto para la imposicin de una segunda condenacin condicional.
En cuanto a la segunda condenacin condicional, la primera solo se tendr como no pronunciada una vez
transcurridos ocho aos a partir de la primera, en caso que alguna de ambas fuese por delito culposo, o diez
aos a contar desde la misa fecha, si ambas fuese por delitos dolosos.
Condicin a que queda sometida la condena.

La nica condicin a que queda sometida la condena, en cuanto a sus efectos para el cumplimiento de la pena y
para todos los restantes, salvo como impedimento para la imposicin de una nueva condenacin condicional, es
que el sujeto no cometa nuevos delitos durante cuatro aos.
Los efectos de la condicionalidad son distintos segn sea el momento en que el condenado cometa un nuevo
delito.
Si comete un nuevo delito durante los cuatro primeros aos a contar desde el momento de pronunciamiento de
la condenacin condicional, sufrir la pena impuesta en la primera condenacin, y la que corresponde por el
segundo delito, conforme lo dispuesto sobre acumulacin de penas.
Si el nuevo delito lo comete durante los ocho aos subsiguientes a la condenacin condicional, no podr ser
condenado condicionalmente por este segundo delito.
Si la nueva infraccin tiene lugar despus de transcurridos ocho aos de la fecha en que se le impuso la
condenacin condicional y antes de que haya superado los diez aos desde la misma fecha, y ambos delitos
fueron dolosos, tampoco se le podr imponer condenacin condicional, pero, si uno o ambos delitos fuesen
culposos, podr imponrsele nuevamente la condenacin condicional.
Estos plazos se cuentan desde que queda firme la sentencia en que se condena condicionalmente. No obstante,
el tercer prrafo del Art. 27 del CP dispone que en los casos de sentencia recurridas y confirmadas, en cuanto al
carcter condicional de la condena, los plazos se computaran desde la fecha del pronunciamiento originario.
Con esto se evita que la doble instancia pueda perjudicar a los condenados.
Rgimen legal
Este instituto encuentra su rgimen legal en los artculos 26 a 28 del CP.
ARTICULO 26.- En los casos de primera condena a pena de prisin que no exceda de tres aos, ser facultad
de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento que se deje en suspenso el cumplimiento de la pena.
Esta decisin deber ser fundada, bajo sancin de nulidad, en la personalidad moral del condenado, su actitud
posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las dems circunstancias
que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privacin de libertad. El tribunal requerir las
informaciones pertinentes para formar criterio, pudiendo las partes aportar tambin la prueba til a tal efecto.

128

Igual facultad tendrn los tribunales en los casos de concurso de delitos si la pena impuesta al reo no excediese
los tres aos de prisin.
No proceder la condenacin condicional respecto de las penas de multa o inhabilitacin.
ARTICULO 27.- La condenacin se tendr como no pronunciada si dentro del trmino de cuatro aos, contados
a partir de la fecha de la sentencia firme, el condenado no cometiere un nuevo delito. Si cometiere un nuevo
delito, sufrir la pena impuesta en la primera condenacin y la que le correspondiere por el segundo delito,
conforme con lo dispuesto sobre acumulacin de penas.
La suspensin podr ser acordada por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido despus de haber
transcurrido ocho aos a partir de la fecha de la primera condena firme. Este plazo se elevar a diez aos, si
ambos delitos fueran dolosos.
En los casos de sentencias recurridas y confirmadas, en cuanto al carcter condicional de la condena, los plazos
se computarn desde la fecha del pronunciamiento originario.
La condenacin se tendr como no pronunciada si dentro del trmino de cuatro aos, contados a partir de la
fecha de la sentencia firme, el condenado no cometiere un nuevo delito. Si cometiere un nuevo delito, sufrir la
pena impuesta en la primera condenacin y la que le correspondiere por el segundo delito, conforme con lo
dispuesto sobre acumulacin de penas.
La suspensin podr ser acordada por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido despus de haber
transcurrido ocho aos a partir de la fecha de la primera condena firme. Este plazo se elevar a diez aos, si
ambos delitos fueran dolosos.
En los casos de sentencias recurridas y confirmadas, en cuanto al carcter condicional de la condena, los plazos
se computarn desde la fecha del pronunciamiento originario.
ARTICULO 27 bis.- Al suspender condicionalmente la ejecucin de la pena, el Tribunal deber disponer que,
durante un plazo que fijar entre dos y cuatro aos segn la gravedad del delito, el condenado cumpla todas o
alguna de las siguientes reglas de conducta, en tanto resulten adecuadas para prevenir la comisin de nuevos
delitos:
1. Fijar residencia y someterse al cuidado de un patronato.
2. Abstenerse de concurrir a determinados lugares o de relacionarse con determinadas personas.
3. Abstenerse de usar estupefacientes o de abusar de bebidas alcohlicas.
4. Asistir a la escolaridad primaria, si no la tuviere cumplida.
5. Realizar estudios o prcticas necesarios para su capacitacin laboral o profesional.
6. Someterse a un tratamiento mdico o psicolgico, previo informe que acredite su necesidad y eficacia.
7. Adoptar oficio, arte, industria o profesin, adecuado a su capacidad.
8. Realizar trabajos no remunerados en favor del estado o de instituciones de bien pblico, fuera de sus horarios
habituales de trabajo.
Las reglas podrn ser modificadas por el Tribunal segn resulte conveniente al caso.
129

Si el condenado no cumpliere con alguna regla, el Tribunal podr disponer que no se compute como plazo de
cumplimiento todo o parte del tiempo transcurrido hasta ese momento. Si el condenado persistiere o reiterare el
incumplimiento, el Tribunal podr revocar la condicionalidad de la condena. El condenado deber entonces
cumplir la totalidad de la pena de prisin impuesta en la sentencia.
(Artculo incorporado por art. 1 de la Ley N 24.316 B.O. 19/5/1994)
**La jurisprudencia ha entendido que las reglas de conducta previstas en los incisos primero a octavo de este
artculo resultan taxativas, y que imponer alguna obligacin que no est enumerada en el texto legal resulta
incompatible con el principio de legalidad de la pena. En igual sentido se afirm que dado que el cumplimiento
de las reglas de conducta impuestas implica una nueva condicin para la subsistencia de la condena de
ejecucin condicional, no es posible dejar en manos del rgano jurisdiccional la creacin de nuevas condiciones
para la pervivencia del beneficio ms all de las que la ley enumera.**
REGLAS DE CONDUCTA: Condiciones a las que queda sometido el condenado condicionalmente. Art.
27bis. (DAlessio)

1.

2.

3.

4.

5.

Al suspender condicionalmente la ejecucin de la pena, el Tribunal deber disponer que, durante un plazo que
fijar entre dos y cuatro aos segn la gravedad del delito, el condenado cumpla todas o alguna de las
siguientes reglas de conducta, en tanto resulten adecuadas para prevenir la comisin de nuevos delitos:
Fijar residencia y someterse al cuidado de un patronato.(Inc.
patronato.(Inc. 1)
Esta obligacin consiste en establecer un lugar que posibilite la supervisin del patronato de liberados y las
citaciones o notificaciones del tribunal. Su cumplimiento durante la etapa de ejecucin debe ser armonizado con
el derecho constitucional a la libertad ambulatoria, por lo que no sera aceptable desde esa ptica impedir que el
condenado se desplace por el territorio de) pas si ha fijado domicilio. En este punto tambin deben tenerse
presentes las previsiones de la ley de cooperacin internacional en materia penal, en cuanto contemplan el
cumplimiento de la condena condicional en el extranjero.
Abstenerse de concurrir a determinados lugares o de relacionarse con determinadas personas.
personas. (Inc. 2)
La aplicacin de esta regla requiere una detallada especificacin de los lugares o personas respecto de los
cuales se impone.
Por otra parte, para que la obligacin supere el control de constitucionalidad, la exclusin del lugar o la
limitacin del vnculo con determinadas personas debe aparecer ligada a los hechos de la causa. Por ejemplo:
es razonable que un condenado por lesiones o amenazas no concurra al domicilio particular y/o laboral de la
vctima o incluso al de un testigo, pero no que quien fue condenado por hurtar una billetera a bordo de un
colectivo se abstenga de utilizar ese medio de transporte.
Abstenerse de usar estupefacientes o de abusar de bebidas alcohlicas.
alcohlicas. (Inc. 3)
Debe resaltarse la diferencia entre los verbos "usar" y "abusar" utilizados en el texto legal. El primero impide
todo consumo de sustancias estupefacientes, mientras que slo el abuso de las bebidas alcohlicas resulta
restringido.
Se ha sealado que el presupuesto para la imposicin de esta regla consiste en que el delito hubiera sido
cometido por el condenado bajo los efectos del alcoholo los estupefacientes; de lo contrario, en ningn caso
parecera razonable que se imponga esta regla de conducta, ni aun en el supuesto en que se acreditara que el
condenado es un alcohlico o depende de los estupefacientes.
Debe recordarse que estas medidas se orientan hacia una finalidad de prevencin especial positiva, por lo que si
el uso de estupefacientes o el abuso de alcohol no ha tenido vinculacin con la comisin del delito por el que se
conden al sujeto, la imposicin de aqullas resultar una carga incompatible con el principio de reserva
consagrado por el art. 19 de la Constitucin Nacional.
Asistir a la escolaridad primaria, si no la tuviere cumplida.
cumplida. (Inc. 4)
La obligacin de asistir a la escolaridad primaria para los condenados que no la tuvieren cumplida slo puede
exigir la presencia regular en el ciclo primario, independientemente del resultado obtenido. Adems, la asistencia
a cursos regulares del ciclo primario excedera el tiempo de prueba que establece el artculo, por lo que la
utilizacin del trmino "escolaridad" en lugar de "escuela" permite suponer que el condenado podr asistir a
cursos acelerados, a manera de lograr un certificado de estudios, previo al vencimiento del plazo de prueba.
Realizar estudios o prcticas necesarios para su capacitacin laboral o profesional.
profesional. (Inc. 5)
130

6.

Se seala que la razonabilidad de la imposicin de esta medida depende de que el condenado tenga la
posibilidad efectiva de cumplirla, dado el carcter oneroso de estos estudios o prcticas y la disponibilidad de
tiempo que exigen.
Someterse a un tratamiento mdico o psicolgico, previo informe que acredite su
necesidad
y
eficacia.
eficacia. (Inc. 6)
Es ineludible la existencia de un previo informe del que se desprenda que resulta imperioso o indispensable que
el condenado se someta a un tratamiento psicolgico o mdico. En ese sentido, se ha considerado adecuada la
imposicin de esta regla si, en concordancia con los hechos de la causa, se acredita en el condenado un alto
nivel de agresividad.
Se ha observado que esta regla introduce abiertamente al derecho penal en una esfera propia de la medicina, y
tambin se han destacado las dificultades que pueden presentarse en la prctica, por ejemplo, en la libertad del
condenado para elegir el profesional que lleve adelante el tratamiento o, en su caso, cuando el tratamiento exija
una intervencin quirrgica cuyo consentimiento el condenado no est dispuesto a dar.

131

7.

8.

Adoptar oficio, arte, industria o profesin, adecuado a su capacidad.

capacidad.
(Inc. 7)
La alusin a que el condenado debe "adoptar" un oficio, arte, industria o profesin sugiere un resultado que
quizs no se le pueda exigir. La dificultad que puede generar la imposicin de esta medida indica que su
cumplimiento puede considerarse satisfecho si el condenado ha arbitrado los medios para procurarse todo
aquello que se le exige.
Realizar trabajos no remunerados en favor del estado o de instituciones de bien pblico, fuera de sus
horarios habituales de trabajo.
trabajo. (Inc. 8)
La imposicin de trabajos comunitarios no puede transformarse en una carga excesiva para el condenado,
desentendindose de la situacin familiar, econmica, social y laboral del sujeto. A tal efecto, resulta imperioso
que se tengan en cuenta cuestiones tales como el horario, la distancia y las caractersticas del trabajo que se
impone realizar.
En la jurisprudencia se ha considerado que no resultaba arbitraria la regla de conducta de realizar tareas para
la comunidad en una institucin cuyos fines polticos no eran compartidos por el condenado condicional.
-Las reglas podrn ser modificadas por el Tribunal segn resulte conveniente al caso.
Si el condenado no cumpliere con alguna regla, el Tribunal podr disponer que no se compute como plazo de
cumplimiento todo o parte del tiempo transcurrido hasta ese momento. Si el condenado persistiere o reiterare el
incumplimiento, el Tribunal podr revocar la condicionalidad de la condena. El condenado deber entonces
cumplir la totalidad de la pena de prisin impuesta en la sentencia.
ARTICULO 28.- La suspensin de la pena no comprender la reparacin de los daos causados por el delito y el
pago de los gastos del juicio.
Condiciones de procedencia:

Este instituto resulta procedente en aquellos casos en que el imputado haya cometido un delito cuya pena no
sea mayor a tres aos y que sea su primer (delito) condena.
La condena se tendr por cumplida si transcurrido cuatro aos de la sentencia firme, el sujeto no cometiere
nuevo delito y hubiere cumplido las condiciones impuestas por el tribunal. Este beneficio procesal permite dejar
la condena de prisin en suspenso, dndose por cumplida si se cumplimentan los requisitos que exige la norma.
Puede solicitarse por segunda vez si desde la sentencia firme transcurrieron:
8 aos cuando el segundo hecho sea en su comisin culposa.
10 aos si los dos hechos son dolosos.
Sin embargo, hoy da parte de la doctrina, entiende que estos plazos no resultan adecuados y postulan que
puede otorgarse una segunda condena de ejecucin condicional antes del plazo de ley.
En tal sentido, se sostiene que podra concederse antes del tiempo de ley de acuerdo al caso concreto, en
especial en aquellos casos donde la condena a recaer sea de corta duracin. Su planteo recae en parte en el fin
de la ley de Ejecucin Penal, Ley 24,660 Art. 1 (resocializacin del interno), Convencin Americana de Derechos
Humanos art 8, y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos Art. 10.3. Ya quenuestro ordenamiento
adopta como fin de la pena el Preventivo Especial.
Evidentemente las condiciones impuestas al imputado deben s o s tener relacin con el hecho cometido y con
las aflicciones que ste sujeto presente. Ej: De nada sirve imponer como condicin que se abstenga de beber
bebidas alcohlicas si el sujeto no tiene problemas de adiccin al alcohol.
La condicionalidad de la condena puede ser dictada mediante sentencia recada en juicio, o por juicio abreviado.
F) El sistema de la suspensin del juicio a prueba (Probation).
Con la reforma legal del ao 1994 se introdujo en el cdigo penal el sistema de suspensin del juicio a prueba,
conocido con la denominacin de probation.
Se trata de una reforma que se encuadra en el movimiento de simplificacin procesal y de alternativas al
encierro carcelario tradicional.
La probation encuentra regulada en la ley 24.316, que aadi al Cdigo Penal los siguientes artculos:

132

ARTICULO 76 bis.- El imputado de un delito de accin pblica reprimido con pena de reclusin o prisin cuyo
mximo no exceda de tres aos, podr solicitar la suspensin del juicio a prueba.
En casos de concurso de delitos, el imputado tambin podr solicitar la suspensin del juicio a prueba si el
mximo de la pena de reclusin o prisin aplicable no excediese de tres aos.
Al presentar la solicitud, el imputado deber ofrecer hacerse cargo de la reparacin del dao en la medida de lo
posible, sin que ello implique confesin ni reconcimiento de la responsabilidad civil correspondiente. El juez
decidir sobre la razonabilidad del ofrecimiento en resolucin fundada. La parte damnificada podr aceptar o no
la reparacin ofrecida, y en este ltimo caso, si la realizacin del juicio se suspendiere, tendr habilitada la
accin civil correspondiente.
Si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable, y hubiese
consentimiento del fiscal, el Tribunal podr suspender la realizacin del juicio.
Si el delito o alguno de los delitos que integran el concurso estuviera reprimido con pena de multa aplicable en
forma conjunta o alternativa con la de prisin, ser condicin, adems, que se pague el mnimo de la multa
correspondiente.
El imputado deber abandonar en favor del estado, los bienes que presumiblemente resultaran decomisados en
caso que recayera condena.
No proceder la suspensin del juicio cuando un funcionario pblico, en el ejercicio de sus funciones, hubiese
participado en el delito.
Tampoco proceder la suspensin del juicio a prueba respecto de los delitos reprimidos con pena de
inhabilitacin.
Tampoco proceder la suspensin del juicio a prueba respecto de los ilcitos reprimidos por las Leyes 22.415 y
24.769 y sus respectivas modificaciones. (Prrafo incorporado por art. 19 de la Ley N 26.735 B.O. 28/12/2011)
(Artculo incorporado por art. 3 de la Ley N 24.316 B.O. 19/5/1994)
ARTICULO 76 ter.- El tiempo de la suspensin del juicio ser fijado por el Tribunal entre uno y tres aos, segn
la gravedad del delito. El Tribunal establecer las reglas de conducta que deber cumplir el imputado, conforme
las previsiones del artculo 27 bis.
Durante ese tiempo se suspender la prescripcin de la accin penal.
La suspensin del juicio ser dejada sin efecto si con posterioridad se conocieran circunstancias que modifiquen
el mximo de la pena aplicable o la estimacin acerca de la condicionalidad de la ejecucin de la posible
condena.
Si durante el tiempo fijado por el Tribunal el imputado no comete un delito, repara los daos en la medida
ofrecida y cumple con las reglas de conducta establecidas, se extinguir la accin penal. En caso contrario, se
llevar a cabo el juicio y si el imputado fuere absuelto se le devolvern los bienes abandonados en favor del
Estado y la multa pagada, pero no podr pretender el reintegro de las reparaciones cumplidas.

133

Cuando la realizacin del juicio fuese determinada por la comisin de un nuevo delito, la pena que se imponga
no podr ser dejada en suspenso.
La suspensin de un juicio a prueba podr ser concedida por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido
despus de haber transcurrido ocho aos a partir de la fecha de expiracin del plazo por el cual hubiera sido
suspendido el juicio en el proceso anterior.
No se admitir una nueva suspensin de juicio respecto de quien hubiese incumplido las reglas impuestas en
una suspensin anterior.
(Artculo incorporado por art. 4 de la Ley N 24.316 B.O. 19/5/1994)
ARTICULO 76 quater.- La suspensin del juicio a prueba har inaplicables al caso las reglas de prejudicialidad
de los artculos 1101 y 1102 del Cdigo Civil, y no obstar a la aplicacin de las sanciones contravencionales,
disciplinarias o administrativas que pudieran corresponder.
(Artculo incorporado por art. 5 de la Ley N 24.316 B.O. 19/5/1994)
Anlisis de los Arts. 76 bis, 76 ter y 76 quter del CP.

En un principio, se critic la redaccin del Art. 76 bis, puesto que la doctrina encontraba en l ciertas deficiencias,
a nombrar:
La probation alcanza a delitos sobre los cuales puede recaer condena condicional o el mximo de tres aos
debe entenderse como abstractamente previsto para el tipo respectivo?
Todo imputado de un delito que pueda ser condenado condicionalmente puede pedir la suspensin del juicio a
prueba. En este sentido se ha entendido que el instituto abarca solo los delitos considerados leves, cuyas
penas no suelen exceder de los tres aos.
Puede abarcar la probation, casos de pena de inhabilitacin, cuando estuviera prevista conjuntamente?
El anteltimo prrafo del Art. 76 bis excluye del beneficio los delitos reprimidos con pena de inhabilitacin. Este
requisito negativo plantea la siguiente situacin:
La ley se sancion y promulg para que la instancia penal concentre sus recursos sobre delitos ms graves y se
decidan rpidamente para cumplir con los tiempos razonables del proceso impuestos por los tratados
internacionales de derechos humanos y por la constitucin.
El universo de delitos graves se determina por sus consecuencias, o sea, por la posibilidad de prisin de
cumplimiento efectivo en caso de recaer condena.
En consecuencia, todos los que pueden ser condenados condicionalmente tienen la chance de requerir que el
juicio en su contra se suspenda bajo las condiciones que fije el tribunal o el juez.
Sin embargo, la ley pareciera indicar, adems, que todos los que pueden ser inhabilitados no pueden requerir la
suspensin del juicio a prueba. Es sencillo advertir que la presencia de este aspecto en la norma genera un
dilema. Esto ocurre porque (como es apreciable) la inhabilitacin tiene una finalidad diferente que la probation.
Para este problema, la doctrina propone la siguiente solucin:
Que el imputado proponga auto-inhabilitarse.
Que luego de esta propuesta pida la probation.
Otra crtica que se le hace a la redaccin del Art. es que no establece en qu oportunidad procesal debe pedirse
la suspensin del juicio a prueba.
La mayora de los jueces dicen que esta peticin debe realizarse antes de la indagatoria, mientras que la
doctrina mayoritaria entiende que puede pedirse la suspensin hasta antes de la realizacin del juicio oral.
Cuerpo del Art. 76 bis.

El Art. 76 bis del cdigo penal puede descomponerse en tres normas principales:
1. El imputado de un delito de accin pblica reprimido con pena de reclusin o prisin cuyo mximo no excede de
tres aos podr solicitar la suspensin del juicio a prueba.
2. En los casos de concurso de delitos el imputado tambin podr solicitar la suspensin del juicio a prueba si el
mximo de la pena de reclusin o prisin aplicable no excediere de tres aos.
134

3. Si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable y hubiere
consentimiento del Fiscal, el tribunal podr suspender la realizacin del juicio.
Este artculo entonces, nos fija los requisitos de admisibilidad del instituto de las probation, que
institucionalmente comprende los siguientes supuestos:
- Ante el juez con competencia correccional por un solo delito o concurso real, cuando la pena mxima o la suma
de los mximos no supere los tres aos de prisin;
- Ante el juez con competencia criminal o el tribunal oral en cualquier momento antes de abrir el debate, cuando
el delito o concurso de ellos tenga una pena de prisin mxima superior a los tres aos pero un mnimo o mnimo
mayor que permita, segn las circunstancias del caso, una condena condicional en los trminos del Art. 26.
Esto importa que las tres normas pueden reducirse a una:
Todo imputado de delito que pueda ser condenado condicionalmente tiene derecho a requerir la
suspensin del juicio a prueba.
Requisitos para pedir la probation
REQUISITO MATERIAL

Posibilidad de condenacin Condicional.

CONDICIONES POSITIVAS *Ofrecimiento de reparacin a la vctima en la medida de las posibilidades del

imputado. La parte damnificada podr aceptar o no la reparacin ofrecida y, en este ltimo caso, si el juicio se
suspendiere, la vctima tendr habilitada la accin civil correspondiente. La opinin de la vctima no es
vinculante, es el juez quien decide si la probation procede o no.
En caso de que el delito est conminado con pena de multa conjunta o alternativa con la de prisin, el imputado
deber pagar el mnimo de la multa y abonar en favor del Estado los bienes que presumiblemente resultaran
decomisados en caso de recaer condena.
*Ofrecimiento de realizar tareas comunitarias.
CONDICIONES NEGATIVAS

*No proceder la probation cuando un funcionario pblico (entendido segn el Art. 77 CP), en ejercicio de sus
funciones, hubiera participado en el delito.
*No procede la probation en el caso de los delitos cuya pena sea la inhabilitacin (explicado arriba).
El consentimiento del fiscal
El cuarto prrafo del Art. 76 bis dispone que: si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el
cumplimiento de la condena aplicable y hubiese consentimiento del fiscal, el tribunal podr suspender la
realizacin del juicio.
Esto podra entenderse como un tercer requisito negativo, pues la suspensin quedara supeditada al dictamen
favorable del ministerio pblico. En principio, el requisito es de dudosa constitucionalidad porque:
Cada provincia organiza su justicia y distribuye competencias, no pudiendo la ley federal entrometerse en ello.
Otorga funciones judiciales al ministerio pblico, porque condiciona la decisin del juez o tribunal. El nico caso
en que el dictamen del fiscal obliga al tribunal es cuando ste solicita la absolucin en el debate, pero esto
sucede porque no hay acusacin, es decir, por falta de un elemento necesario para que haya juicio. Este texto
solo puede entenderse en forma compatible con la Constitucin, interpretando que el dictamen del fiscal es
vinculante cuando solicita la suspensin del juicio, pero no a la inversa.
Y si bien, doctrinariamente, se acepta que el consentimiento del fiscal NO es vinculante, existe una excepcin en
los casos de violencia de gnero.
En el caso Gngora se dispuso que, en los supuestos de existir violencia de gnero, la suspensin del juicio a
prueba no corresponde, ya que implicara por parte del Estado argentino el incumplimiento de la normativa
supranacional (Art. 7 de la Convencin Contra la Violencia a la Mujer) que exige un juicio oportuno para proteger
a la mujer vctima de violencia. La CSJN entendi que la suspensin del juicio a prueba, en estos casos, le niega
a la mujer un procedimiento justo y eficaz (juicio oportuno).

135

E) Libertad Condicional. (Tratado Zaffaroni)

Concepto.

Se trata de una suspensin parcial de la privacin de libertad es decir, del encierro- que tiene lugar durante un
perodo de prueba que, resultando favorable, determina la extincin definitiva del resto de la pena privativa de
libertad que le quedaba por cumplir al condenado.
Mediante este mtodo el imputado condenado por un hecho ilcito con sentencia firme de prisin o reclusin,
puede obtener su libertad antes de cumplida la totalidad de la condena, si registra buen comportamiento durante
su detencin.
No debe olvidarse que siempre que se hable de libertad condicional, es porque la persona se encuentra
cumpliendo sentencia condenatoria firme privativa de libertad, es decir, reclusin o prisin.
El clculo debe efectuarse segn nos indica la ley del siguiente modo:
Condena de prisin menor a 3 aos: puede solicitarse a los 8 meses de encierro.
Condena de reclusin menor a 3 aos: puede solicitarse al ao de encierro.
Condena de reclusin o prisin mayor a 3 aos: se solicita a los 2/3 de su cumplimiento (es decir si una persona
es condenada a 4 aos de prisin, entonces podra solicitar el beneficio a los 2 aos y 6 meses).
Condena de reclusin o prisin perpetua: puede solicitarla cuando haya cumplido 35 aos de la condena.
A aquel que sea reincidente, no se le conceder este beneficio. Parte de la doctrina entiende que con ello se
refleja el derecho penal de autor y se afecta la garanta de non bis in idem, dado que habiendo sido juzgado y
condenado por un delito determinado, el imputado es vuelto a juzgar por un nuevo delito, y tambin por el que ya
se lo juzg, motivo que lleva a que no se le pueda conceder la libertad condicional.

136

A tener en cuenta:
Si comete nuevo delito o no respeta residencia se revoca la libertad condicional y la parte que haya estado en
libertad no se computa como tiempo cumplido de la condena.
Si pasa el tiempo de condena o los cincos aos del Art 13, la pena ser extinguida sino se revoc la libertad
condicional lo mismo para la inhabilitacin absoluta.
Si una persona goz de este beneficio y se le revoc, no podr volver a solicitarlo.
Naturaleza.
Habiendo transcurrido cierta parte de la condena, el penado puede obtener su libertad condicional, segn
determinadas normas. Estas son positivas (art. 13 Cdigo Penal) y negativas (art. 14 Cdigo Penal).
Se trata de un derecho del condenado.
Gmez y Soler decan que es: Una ejecucin de la pena sin encierro.
Diferencia con la condena condicional.
Mientras la libertad condicional presupone el cumplimiento de cierta parte de la condena, la condena condicional
significa el suspenso del total de sta (art. 26 del Cdigo Penal).
A su vez, el art. 27, dice: La condenacin se tendr como no pronunciada si dentro del trmino de cuatro aos,
contados a partir de la fecha de la sentencia firme, el condenado no cometiere un nuevo delito.
Si cometiere un nuevo delito, sufrir la pena impuesta en la primera condenacin, y la que le correspondiere por
el segundo delito, conforme lo dispuesto sobre acumulacin de penas.
El Juez no debe concederla de oficio con la palabra podrn no debe significar que el Tribunal la puede denegar
pese a estar reunidos los requisitos legales, sino que se refiere al condenado, quien por cierto puede solicitarla
cuando se encuentra en las condiciones de los arts. 13,14 y 17.
Tambin corresponde distinguir entre libertad condicional (art. 13 que estamos comentando y la liberacin
condicional (art. 53 del Cdigo Penal).
Condiciones para su procedencia.
1. Que el condenado haya cumplido una parte de su pena en encierro carcelario.
Es el primer y ms importante requisito para la obtencin de la libertad condicional. Este perodo es de:
20 aos para las penas privativas de libertad perpetuas.
2/3 (dos tercios) para las penas privativas de libertad temporales mayores de tres aos.
8 meses para las penas de tres aos o menos (el perodo de un ao para la reclusin perdi vigencia al
unificarse las penas privativas de libertad en la de prisin). Esto ltimo genera una interrogante: Qu ocurrira si
la persona fuera condenada a una pena de menos de 8 meses de prisin en efectivo cumplimiento?
En el fallo Donato Gonzlez Dardo, el Juzgado Nacional de Ejecucin Penal entendi que quien es condenado a
menos de 8 meses de prisin tiene derecho a obtener la libertad condicional, por lo cual en este caso declar la
inconstitucionalidad del Art. 13 CPN. Se dijo:
(...) Seguimos imponiendo criterios de prevencin general de la pena en nuestro derecho penal, siendo que,
como afirmbamos al principio, tanto ste como la prevencin especial, han resultado un fracaso tanto para los
condenados como para la sociedad(...)
2. Observancia con regularidad de los reglamentos carcelarios.
Es el principio ms criticado de la ley vigente, que modifica una expresin todava ms desafortunada,
proveniente de los Arts. 99 y 110 del Cdigo de Tejedor, que exiga para la vieja gracia que el condenado diese
pruebas de una reforma positiva.
Por reglamentos carcelarios deben entenderse las pautas que determina la ley de ejecucin para la disciplina
carcelaria (arts. 79 a 99). En tal sentido, la valoracin es exclusivamente jurisdiccional, es decir, que los
organismos administrativos informan e ilustran con sus informes, pero quien valora la gravedad de las
infracciones es nicamente el tribunal. El cumplimiento regular no significa ptimo ni ejemplar, sino algo que no
sea justamente su antnimo. Tampoco importa que este comportamiento haya tenido lugar a lo largo de todo el
tiempo del encierro, sino que basta con que lo haya sido durante cierto tiempo considerable en relacin al de la
pena- anterior al pedido. Para el cdigo penal lo nico necesario es que el recluso haya cumplido el encierro sin
faltas de disciplina de inusitada gravedad.
137

En los casos que hubieran serias dudas sobre la regularidad del cumplimiento de los reglamentos, el tribunal
puede apelar a la prueba del condenado en rgimen de salidas transitorias y semi-detencin, pues si ste est
previsto para la revocacin de la libertad condicional, con mayor razn podr echar mano del mismo cuando slo
existen dudas acerca del cumplimiento de las condiciones.
3. Ningn penado cuya libertad condicional haya sido revocada podr obtenerla nuevamente.
Esta disposicin significa que no puede volver a obtenerla para el cumplimiento de esa pena, sin que obste para
cualquier otra pena futura.
Incluso tampoco es del todo correcta la afirmacin de que no puede obtenerse en pena por el mismo delito, pues
existen procesos que no son de revocacin, sino de revisin: en caso que la libertad se revisase en razn de
unificacin de condenas o de penas, porque el tiempo de encierro no sea suficiente para obtenerla por la pena
unificada o por la condena nica, nada obsta a su derecho una vez cumplido el plazo de sta. No obstante, cabe
advertir que en los casos en que se revoque la libertad condicional y el penado deba cumplir la totalidad de la
pena, cuando se trate de condenas a seis meses de prisin o menos, puede operar la sustitucin por prisin
discontinua o semidetencin. Es decir, que por esta norma (Art. 36, Ley 24.660) no slo pueden beneficiarse
quienes deben cumplir la totalidad de una condena de prisin no mayor a seis meses, sino tambin, aquellos en
que el beneficio les fue revocado.
4. Fijacin judicial de la parte de los salarios que el condenado debe destinar a la reparacin del dao.
Es un requisito que debe ser cumplido por el tribunal al momento de conceder la libertad condicional. El inc. 4
del Art. 29 dice que cuando la reparacin civil no se hubiese cumplido durante la condena, o cuando se hubiese
establecido en favor del ofendido o de su familia una pena de indemnizacin, el juez, en caso de insolvencia,
sealar la parte de los salarios del responsable que debe ser aplicada a dichas obligaciones antes de proceder
a concederle la libertad condicional.
Se precisa que el concepto de indemnizacin no abarca las costas.*
Cabe observar que el requisito consiste nicamente en la fijacin de la parte que debe destinar a ese efecto,
pero que en modo alguno queda subordinada la libertad condicional al pago, puesto que el pago no es requisito
para concederla ni su falta constituye causal de revocacin.
--Si bien la libertad condicional es un beneficio, no por ello puede ser considerada un acto graciable ni
discrecional. Cuando estn reunidos los requisitos formales y materiales, el condenado tiene derecho a
reclamarla y el tribunal tiene el deber de acordarla. Lo contrario sera aplicar la libertad condicional del mbito de
los actos judiciales y remitirla a la categora de acto poltico, en que la cesacin del encierro quedara supeditada
a una pretendida neutralizacin de peligrosidad, es decir, librada a organismos tcnicos criminolgicos de la
administracin que operan con criterios siempre discutibles y bastante arbitrarios.
La expresin podrn del Art. 13 no puede entenderse en el sentido de que el tribunal la puede negar, pese a
estar reunidos los requisitos legales. La frmula podrn obtener no faculta a la autoridad a decidir
arbitrariamente, sino que faculta al penado para ejercer su derecho.
Condiciones a las que queda sometido el liberado condicionalmente.
1.
2.
3.
4.
5.
6.

Las condiciones que puede imponer el tribunal son las del Art. 13 y asimismo las del art 27 bis:
Residir en el lugar que determine el auto de soltura;
Observar las reglas de inspeccin que fije el mismo auto, especialmente la obligacin de abstenerse de consumir
bebidas alcohlicas o utilizar sustancias estupefacientes;
Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesin, si no tuviere medios propios de
subsistencia;
No cometer nuevos delitos;
Someterse al cuidado de un patronato, indicado por las autoridades competentes;
Someterse a tratamiento mdico, psiquitrico o psicolgico, que acrediten su necesidad y eficacia de acuerdo al
consejo de peritos.
Efectos del incumplimiento de las condiciones.

Las consecuencias de la violacin de las condiciones estn previstas en el Art. 15, que las separa en dos
prrafos:
Primer prrafo:
Conforme a la primera hiptesis, la libertad condicional ser revocada cuando le penado cometiere un nuevo
delito o violare la obligacin de la residencia. Esta ltima debe cometerse de modo que no se justifique, que le
sea reprochable y que lo sustraiga o dificulte el control por parte del patronato. En estos casos no se computar
138

en el trmino de la pena, el tiempo que haya durado la libertad, conforme lo dispone la ltima parte del prrafo
primero del Art. 15, entendindose que se trata del tiempo en que sta haya durado sin el cumplimiento de esa
condicin.
La otra consecuencia es que durante el resto del cumplimiento de esa pena, el condenado no podr solicitar
nuevamente la libertad condicional, pudiendo beneficiarse slo con los regmenes previstos en el Art. 36 de la ley
24.660.
Segundo prrafo:
La segunda parte del Art. 15 se refiere a la violacin de las dems condiciones del Art. 14. En estos supuestos, el
tribunal podr disponer que no se compute en el trmino de la condena todo o parte del tiempo que hubiese
durado la libertad, hasta que el condenado cumpliese lo dispuesto en dichos incisos. Adems de fijar una
facultad, el criterio para tomar una u otra medida (no computar todo el perodo de incumplimiento o solo
computar una parte) o de no aplicarla, no puede ser arbitrario.
o En principio, deber valorarse si la violacin afecta realmente la ejecucin de la pena o es meramente formal; en
este ltimo caso no cabe dejar de computar ese tiempo.
o En segundo trmino, cuando la violacin haya sido relevante pero temporal, el tribunal no podr descontar nunca
ms que el tiempo de incumplimiento, y segn el grado de reproche que las circunstancias demuestren.
o Pero, en cualquier caso, deber tener en cuenta tambin lo ms conveniente para la elevacin del nivel de
invulnerabilidad del condenado frente al poder punitivo.
La libertad condicional del Art. 53 CP. (Tratado Zaffaroni)
Primero hay que leer estos dos artculos:
ARTCULO 52.- Se impondr reclusin por tiempo indeterminado como accesoria de la ltima condena, cuando
la reincidencia fuere mltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores:
1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres aos;
2. Cinco penas privativas de libertad, de tres aos o menores.
Los tribunales podrn, por una nica vez, dejar en suspenso la aplicacin de esta medida accesoria, fundando
expresamente su decisin en la forma prevista en el artculo 26.
ARTICULO 53.- En los casos del artculo anterior, transcurridos cinco aos del cumplimiento de la reclusin
accesoria, el tribunal que hubiera dictado la ltima condena o impuesto la pena nica estar facultado para
otorgarle la libertad condicional, previo informe de la autoridad penitenciaria, en las condiciones compromisorias
previstas en el artculo 13, y siempre que el condenado hubiera mantenido buena conducta, demostrando aptitud
y hbito para el trabajo, y dems actitudes que permitan suponer verosmilmente que no constituir un peligro
para la sociedad. Transcurridos cinco aos de obtenida la libertad condicional el condenado podr solicitar su
libertad definitiva al tribunal que la concedi, el que decidir segn sea el resultado obtenido en el perodo de
prueba y previo informe del patronato, institucin o persona digna de confianza, a cuyo cargo haya estado el
control de la actividad del liberado. Los condenados con la reclusin accesoria por tiempo indeterminado
debern cumplirla en establecimientos federales.
La violacin por parte del liberado de cualquiera de las condiciones establecidas en el artculo 13 podr
determinar la revocatoria del beneficio acordado y su reintegro al rgimen carcelario anterior. Despus de
transcurridos cinco aos de su reintegro al rgimen carcelario podr en los casos de los incisos 1, 2, 3 y 5 del
artculo 13, solicitar nuevamente su libertad condicional.
La inconstitucionalidad de la reclusin por tiempo indeterminado del Art. 52 convirti en abstractas las
previsiones a la libertad condicional del Art. 53, como tambin los plazos para obtener el beneficio luego de
cumplidos cinco aos de la ejecucin de la pena constitucional, y la forma de extincin transcurrido otro trmino
139

igual. Aunque tampoco cabe considerar en particular la previsin de la condena a reclusin accesoria del Art. 80
del Cdigo Penal, sta no habra tenido ms efecto que determinar un rgimen de ejecucin que nunca se regul
ni se distingui de la prisin, pero que no tendra efecto alguno sobre la libertad condicional, que siempre opera
conforme a las reglas de la pena perpetua.
H) El rgimen de la Reincidencia en el Cdigo Penal Argentino.
La legislacin penal prev una agravacin de las penas fundadas en la reincidencia, que es una especial forma
de reiteracin delictiva.
En la actualidad, despus de la nueva versin que respecto de los artculos referidos a la reincidencia ha dado la
ley 23.057, la agravacin tendra lugar nicamente cuando el sujeto haya estado cumpliendo anteriormente una
pena privativa de la libertad, es decir, que la reiteracin delictiva agravara las penas nicamente cuando se trate
de delitos conminados con pena privativa de libertad y el autor haya cumplido anteriormente una pena de la
misma naturaleza. El fundamento de la agravacin seria que el anterior sometimiento a un rgimen de
prevencin especial no ha dado los resultados requeridos a los efectos preventivos.

a.
b.
c.
d.
e.

ARTICULO 41.- A los efectos del artculo anterior, se tendr en cuenta:

1. La naturaleza de la accin y de los medios empleados para ejecutarla y la extensin del dao y del peligro
causado;
2. La edad, la educacin, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo
determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de
los suyos, la participacin que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los
dems antecedentes y condiciones personales, as como los vnculos personales, la calidad de las personas y
las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez
deber tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la vctima y de las circunstancias del hecho en la
medida requerida para cada caso.
El Art. 41 CP se refiere a las reincidencias en que hubiera incurrido el agente.
Por regla general, el concepto tradicional de reincidencia se vincula con una agravacin de la pena en razn de
anteriores delitos, aunque no es fcil definirla en perspectiva comparada, porque:
Suelen exigirse distintos presupuestos.
Se le incorporan conceptos que la implican o le son prximos (multireincidencia, habitualidad, profesionalidad o
tendencia).
Los que a veces admiten hiptesis de simple reiteracin.
No hay coincidencia cientfica acerca de los requisitos ineludibles.
Mucho menos sobre sus fundamentos, que abarcan desde la lisa y llana neutralizacin racista del positivismo,
hasta la estabilizacin sin fisuras de la imagen pblica del sistema punitivo del funcionalismo.
Por esto, es preferible renunciar a una definicin con pretensin universal y apelar a una delimitacin de la
cuestin, expresando que la reincidencia entendida en la forma tradicional- se ocupa de los problemas de las
disposiciones legales que habilitan mayor poder punitivo en razn de que la persona, con anterioridad, haya sido
condenada o sufrido pena por otro delito.
Segn Kernel, el instituto de la reincidencia habilitara un plus de poder punitivo, y desde el siglo 18 hasta el
presente se pretende justificar ese plus de diversas maneras, pero hasta ahora no se ha podido justificarlo de
manera convincente, teniendo en cuenta que la reincidencia choca contra el principio del non bis in dem (se
estara aplicando un plus de poder punitivo en razn de un delito que ya fue juzgado o penado).
Marco legal. Ttulo VIII del CP: Reincidencia.
ARTICULO 50.- Habr reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente, pena privativa de
libertad impuesta por un tribunal del pas cometiere un nuevo delito punible tambin con esa clase de pena.
La condena sufrida en el extranjero se tendr en cuenta para la reincidencia si ha sido pronunciada por razn de
un delito que pueda, segn la ley argentina, dar lugar a extradicin.
No dar lugar a reincidencia la pena cumplida por delitos polticos, los previstos exclusivamente en el Cdigo de
Justicia Militar, los amnistiados o los cometidos por menores de dieciocho aos de edad. La pena sufrida no se
tendr en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando desde su cumplimiento hubiera transcurrido un trmino
igual a aqul por la que fuera impuesta, que nunca exceder de diez ni ser inferior a cinco aos.
ARTICULO 51.- Todo ente oficial que lleve registros penales se abstendr de informar sobre datos de un
proceso terminado por sobreseimiento o sentencia absolutoria. En ningn caso se informar la existencia de

140

detenciones que no provengan de la formacin de causa, salvo que los informes se requieran para resolver un
hbeas corpus o en causas por delitos de que haya sido vctima el detenido.
El registro de las sentencias condenatorias caducar a todos sus efectos:
1. Despus de transcurridos diez aos desde la sentencia (art. 27) para las condenas condicionales;
2. Despus de transcurridos diez aos desde su extincin para las dems condenas a penas privativas de la
libertad;
3. Despus de transcurridos cinco aos desde su extincin para las condenas a pena de multa o inhabilitacin.
En todos los casos se deber brindar la informacin cuando mediare expreso consentimiento del interesado.
Asimismo, los jueces podrn requerir la informacin, excepcionalmente, por resolucin que slo podr fundarse
en la necesidad concreta del antecedente como elemento de prueba de los hechos en un proceso judicial.
Los tribunales debern comunicar a los organismos de registro la fecha de caducidad:
1. Cuando se extingan las penas perpetuas;
2. Cuando se lleve a cabo el cmputo de las penas temporales, sean condicionales o de cumplimiento efectivo;
3. Cuando se cumpla totalmente la pena de multa o, en caso de su sustitucin por prisin (art. 21, prr. 2), al
efectuar el cmputo de la prisin impuesta;
4. Cuando declaren la extincin de las penas en los casos previstos por los artculos 65, 68 y 69.
La violacin de la prohibicin de informar ser considerada como violacin de secreto en los trminos del artculo
157, si el hecho no constituyere un delito ms severamente penado.
ARTICULO 52.- Se impondr reclusin por tiempo indeterminado como accesoria de la ltima condena, cuando
la reincidencia fuere mltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores:
1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres aos;
2. Cinco penas privativas de libertad, de tres aos o menores.
Los tribunales podrn, por una nica vez, dejar en suspenso la aplicacin de esta medida accesoria, fundando
expresamente su decisin en la forma prevista en el artculo 26.
ARTICULO 53.- En los casos del artculo anterior, transcurridos cinco aos del cumplimiento de la reclusin
accesoria, el tribunal que hubiera dictado la ltima condena o impuesto la pena nica estar facultado para
otorgarle la libertad condicional, previo informe de la autoridad penitenciaria, en las condiciones compromisorias
previstas en el artculo 13, y siempre que el condenado hubiera mantenido buena conducta, demostrando aptitud
y hbito para el trabajo, y dems actitudes que permitan suponer verosmilmente que no constituir un peligro
para la sociedad. Transcurridos cinco aos de obtenida la libertad condicional el condenado podr solicitar su
libertad definitiva al tribunal que la concedi, el que decidir segn sea el resultado obtenido en el perodo de
prueba y previo informe del patronato, institucin o persona digna de confianza, a cuyo cargo haya estado el
control de la actividad del liberado. Los condenados con la reclusin accesoria por tiempo indeterminado
debern cumplirla en establecimientos federales.
La violacin por parte del liberado de cualquiera de las condiciones establecidas en el artculo 13 podr
determinar la revocatoria del beneficio acordado y su reintegro al rgimen carcelario anterior. Despus de
transcurridos cinco aos de su reintegro al rgimen carcelario podr en los casos de los incisos 1, 2, 3 y 5 del
artculo 13, solicitar nuevamente su libertad condicional.
Requisitos
Segn nuestra normativa, existen y se exigen condiciones para su aplicabilidad:
1) el dictado de una condena a pena privativa de libertad;
2) la existencia de una condena anterior por un delito, sin que haya transcurrido el plazo del art. 51 del Cdigo
Penal;
3) que esa condena anterior haya impuesto pena privativa de libertad;
4) que la pena impuesta en esa condena anterior haya sido efectivamente cumplida como tal, aunque sea en
una parte que pueda ser considerada, legalmente, suficiente para contramotivar al condenado y cumplir los
proclamados fines de reintegracin social (conf. arts. 50 y 13 del Cdigo Penal la citada en ltimo trmino es
la nica disposicin legal referida al tema);
5) que dicha pena anterior no haya sido cumplida por delitos polticos, por delitos previstos exclusivamente en
el Cdigo de Justicia Militar, por delitos amnistiados o cuando ellos fueron cometidos cuando el autor era menor
de dieciocho aos;
6) Caducidad de la condena a los fines de la reincidencia: que entre el cumplimiento de la pena anterior y el
momento en el que se considera la posible reincidencia no se hubiera cumplido el plazo de prescripcin de la
reincidencia (previsto en el art. 50 ltimo prrafo del Cdigo Penal): La pena sufrida no se tendr en cuenta a
141

los efectos de la reincidencia cuando desde su cumplimiento hubiera transcurrido un trmino igual a aqul por la
que fuera impuesta, que nunca exceder de diez ni ser inferior a cinco aos.
Clases de reincidencia

Se distingue, en primer lugar, una reincidencia genrica y una reincidencia especfica.

Se habla de reincidencia genrica cuando el nuevo delito es de diferente naturaleza a aquel o aquellos por los
que el sujeto fue condenado anteriormente; por ejemplo, si fue condenado por Robo Agravado por Efraccin y
comete posteriormente un Homicidio Culposo.
En cambio, es reincidencia especfica, cuando el nuevo delito cometido es idntico o anlogo a aquel por el cual
el sujeto fue condenado anteriormente.
La ley argentina agrava la pena para el reincidente en cuanto impide la libertadcondicional, pero tambin destina
a los multirreincidentes la pena de relegacinllamada accesoria de reclusin por tiempo indeterminado en dos
hiptesis: cuando el condenado registre cuatro penas privativas de la libertad, siendo una de ellas mayor de tres
aos, y cuando existieren cinco condenas a penas privativas de libertad iguales o menores a aquel mximo (art.
52).
Se adopta el sistema de la reincidencia real (lo que se requiere es el cumplimiento de la pena del anterior
delito), en oposicin al de reincidencia ficta (que no requiere cumplimiento efectivo de pena), y el de reincidencia
genrica frente a la especfica (que requiere identidad o similitud entre los delitos), y ello con la previsin de que
la suspensin de la pena accesoria puede ser acordada por nica vez (ltimo prrafo del art. 52). Todas estas
disposiciones son inconstitucionales: (a) por violar el mnimo de racionalidad al imponer una penaque excede el
marco de la culpabilidad por el acto; (b) por afectar la prohibicin de doble desvaloracin; (c) por lesionar el
principio de prohibicin de doble punicin; (d) y, en el caso del art. 52, por imponer una pena que no guarda
absolutamente ninguna proporcin con el delito cometido.
Casos de reincidencia mltiples.
La reclusin accesoria por tiempo indeterminado o deportacin, es una pena que se agrega a la del ltimo delito
cometido y que presupone una reincidencia mltiple. La actual redaccin del Art. 52 ha eliminado la deportacin
para ciertos concursos reales y ha aclarado definitivamente que se trata de un supuesto de reincidencia mltiple,
lo que acaba con la arbitraria invencin de la habitualidad como concepto autnomo.
Debe tratarse de una cadena de reincidencias, en forma que con anterioridad a la pena que se impone es esa
sentencia, el sujeto haya cumplido cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres aos, o
cinco penas de la misma clase de tres aos o menores. Recin en la quinta o con la sexta pena, segn el caso,
podr imponerse la pena de deportacin.
La cadena de reincidencias debe haber sido sucesivamente declarada en cada sentencia, de modo que el juez
que imponga la deportacin se encuentre con una sentencia previa que declare al procesado reincidente por
tercera o por cuarta vez y que la pena impuesta en la ltima sentencia se haya cumplido total o parcialmente.
Las declaraciones de reincidencia anteriores a la ley 23.057 debelan revisarse a este efecto, pues estarn
hechas conforme a los requisitos de la reincidencia ficta y pueden no cumplimentar los de la reincidencia real
consagrada en el Art. 50.
El Art. 52 del cdigo penal.
En el texto vigente la reincidencia tiene por efecto impedir el beneficio de la libertad condicional y,
eventualmente, dar fundamento a la pena de deportacin en caso de cuarta reincidencia o de quinta
reincidencia. En definitiva, esas eran las consecuencias conforme al texto de 1921, pero las reformas de facto de
1967 y de 1976, haban agregado una escala de aumento de un tercio del mnimo y del mximo de la pena, que
ha sido derogada, volvindose al rgimen de consecuencias originario. Por nuestra parte, insistimos en que,
pese a esta reduccin nos parece que no puede sostenerse la constitucionalidad de estas consecuencias, pues
incluso ellas violan el principio de que nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho, por lo cual
creemos que los artculos 14, 50, 52 y 53 del CP son inconstitucionales.
ARTICULO 52. - Se impondr reclusin por tiempo indeterminado, como accesoria de la ltima condena, cuando
la reincidencia fuere mltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores:
1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres aos;
2. Cinco penas privativas de libertad, de tres aos o menores.

142

Los tribunales podrn, por una nica vez, dejar en suspenso la aplicacin de esta medida accesoria, fundando
expresamente su decisin en la forma prevista en el artculo 26.
Precisiones conceptuales:
Habitualidad: Delincuente habitual es aquel en el que por la comisin reiterada de hechos delictivos se ha creado
un hbito de delinquir. Se trata de un concepto criminolgico que no hay que confundir con el de reincidente, que
es jurdico, ya que para la habitualidad no se precisa condena alguna, sino basta la repeticin de actos ilcitos. El
delincuente habitual puede ser reincidente pero no todo reincidente es un delincuente habitual.Tendencia: El concepto de tendencia o predisposicin a delinquir es ms amplio. En l entra el hbito y la
profesin, pero no es preciso llegar a esto para que se pueda ya reconocer la inclinacin al delito. La
predisposicin puede declararse con un solo delito y aun antes del mismo. Y as como en la criminalidad habitual
influye primeramente el ambiente, los inclinados a delinquir pueden serlo por disposicin con-genita.
Multirreincidencia: Sujeto que ya ha sido condenado y declarado reincidente en oportunidades anteriores y
vuelve a ser condenado.
A ste tpico, result aclarado en el precedente Gramajo, fallo por el cual la Corte Suprema de la Nacin en
2006, declar inconstitucional el art. 52 del Cdigo Penal, habida cuenta que el mismo establece la reclusin por
tiempo indeterminado. En dicho fallo entre otras cosa, se expreso que dentro de nuestro rgimen
constitucional slo es posible que el Estado restrinja a ttulo de pena los derechos de un ciudadano (y en
particular su libertad), cuando esa injerencia se produce como reaccin a un hecho cometido con culpabilidad.
Dicho principio, que esta Corte ha derivado del art. 18 de la Constitucin Nacional, supone como requisito
ineludible para la aplicacin de una sancin la preexistencia de una accin ilcita que pueda ser atribuida al
procesado tanto objetiva como subjetivamente, y ello supone la posibilidad real y efectiva de ajustar la conducta
individual a los mandatos de las normas jurdicas que asimismo, y como correlato del principio de reserva, no
es conciliable con los principios bsicos de nuestra Constitucin establecer un sistema represivo que formule
tipos penales que no estn fundados en la descripcin de conductas punibles, sino en caractersticas
personales.Marco legal. Ttulo VIII del CP: Reincidencia.
ARTCULO 50.- Habr reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente, pena privativa de
libertad impuesta por un tribunal del pas cometiere un nuevo delito punible tambin con esa clase de pena.
La condena sufrida en el extranjero se tendr en cuenta para la reincidencia si ha sido pronunciada por razn de
un delito que pueda, segn la ley argentina, dar lugar a extradicin.
No dar lugar a reincidencia la pena cumplida por delitos polticos, los previstos exclusivamente en el Cdigo de
Justicia Militar, los amnistiados o los cometidos por menores de dieciocho aos de edad. La pena sufrida no se
tendr en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando desde su cumplimiento hubiera transcurrido un trmino
igual a aqul por la que fuera impuesta, que nunca exceder de diez ni ser inferior a cinco aos.
ARTICULO 51.- Todo ente oficial que lleve registros penales se abstendr de informar sobre datos de un
proceso terminado por sobreseimiento o sentencia absolutoria. En ningn caso se informar la existencia de
detenciones que no provengan de la formacin de causa, salvo que los informes se requieran para resolver un
hbeas corpus o en causas por delitos de que haya sido vctima el detenido.
El registro de las sentencias condenatorias caducar a todos sus efectos:
1. Despus de transcurridos diez aos desde la sentencia (art. 27) para las condenas condicionales;
2. Despus de transcurridos diez aos desde su extincin para las dems condenas a penas privativas de la
libertad;
3. Despus de transcurridos cinco aos desde su extincin para las condenas a pena de multa o inhabilitacin.
En todos los casos se deber brindar la informacin cuando mediare expreso consentimiento del interesado.
Asimismo, los jueces podrn requerir la informacin, excepcionalmente, por resolucin que slo podr fundarse
en la necesidad concreta del antecedente como elemento de prueba de los hechos en un proceso judicial.
Los tribunales debern comunicar a los organismos de registro la fecha de caducidad:
1. Cuando se extingan las penas perpetuas;
2. Cuando se lleve a cabo el cmputo de las penas temporales, sean condicionales o de cumplimiento efectivo;
3. Cuando se cumpla totalmente la pena de multa o, en caso de su sustitucin por prisin (art. 21, prr. 2), al
efectuar el cmputo de la prisin impuesta;
4. Cuando declaren la extincin de las penas en los casos previstos por los artculos 65, 68 y 69.
La violacin de la prohibicin de informar ser considerada como violacin de secreto en los trminos del artculo
157, si el hecho no constituyere un delito ms severamente penado.
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ARTICULO 52.- Se impondr reclusin por tiempo indeterminado como accesoria de la ltima condena, cuando
la reincidencia fuere mltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores:
1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres aos;
2. Cinco penas privativas de libertad, de tres aos o menores.
Los tribunales podrn, por una nica vez, dejar en suspenso la aplicacin de esta medida accesoria, fundando
expresamente su decisin en la forma prevista en el artculo 26.
ARTICULO 53.- En los casos del artculo anterior, transcurridos cinco aos del cumplimiento de la reclusin
accesoria, el tribunal que hubiera dictado la ltima condena o impuesto la pena nica estar facultado para
otorgarle la libertad condicional, previo informe de la autoridad penitenciaria, en las condiciones compromisorias
previstas en el artculo 13, y siempre que el condenado hubiera mantenido buena conducta, demostrando aptitud
y hbito para el trabajo, y dems actitudes que permitan suponer verosmilmente que no constituir un peligro
para la sociedad. Transcurridos cinco aos de obtenida la libertad condicional el condenado podr solicitar su
libertad definitiva al tribunal que la concedi, el que decidir segn sea el resultado obtenido en el perodo de
prueba y previo informe del patronato, institucin o persona digna de confianza, a cuyo cargo haya estado el
control de la actividad del liberado. Los condenados con la reclusin accesoria por tiempo indeterminado
debern cumplirla en establecimientos federales.
La violacin por parte del liberado de cualquiera de las condiciones establecidas en el artculo 13 podr
determinar la revocatoria del beneficio acordado y su reintegro al rgimen carcelario anterior. Despus de
transcurridos cinco aos de su reintegro al rgimen carcelario podr en los casos de los incisos 1, 2, 3 y 5 del
artculo 13, solicitar nuevamente su libertad condicional.
Requisitos
Segn nuestra normativa, existen y se exigen condiciones para su aplicabilidad:
1) el dictado de una condena a pena privativa de libertad;
2) la existencia de una condena anterior por un delito, sin que haya transcurrido el plazo del art. 51 del Cdigo
Penal;
3) que esa condena anterior haya impuesto pena privativa de libertad;
4) que la pena impuesta en esa condena anterior haya sido efectivamente cumplida como tal, aunque sea en
una parte que pueda ser considerada, legalmente, suficiente para contramotivar al condenado y cumplir los
proclamados fines de reintegracin social (conf. arts. 50 y 13 del Cdigo Penal la citada en ltimo trmino es
la nica disposicin legal referida al tema);
5) que dicha pena anterior no haya sido cumplida por delitos polticos, por delitos previstos exclusivamente en
el Cdigo de Justicia Militar, por delitos amnistiados o cuando ellos fueron cometidos cuando el autor era menor
de dieciocho aos;
6) Caducidad de la condena a los fines de la reincidencia: que entre el cumplimiento de la pena anterior y el
momento en el que se considera la posible reincidencia no se hubiera cumplido el plazo de prescripcin de la
reincidencia (previsto en el art. 50 ltimo prrafo del Cdigo Penal): La pena sufrida no se tendr en cuenta a
los efectos de la reincidencia cuando desde su cumplimiento hubiera transcurrido un trmino igual a aqul por la
que fuera impuesta, que nunca exceder de diez ni ser inferior a cinco aos.
Clases de reincidencia

Se distingue, en primer lugar, una reincidencia genrica y una reincidencia especfica.

Se habla de reincidencia genrica cuando el nuevo delito es de diferente naturaleza a aquel o aquellos por los
que el sujeto fue condenado anteriormente; por ejemplo, si fue condenado por Robo Agravado por Efraccin y
comete posteriormente un Homicidio Culposo.
En cambio, es reincidencia especfica, cuando el nuevo delito cometido es idntico o anlogo a aquel por el cual
el sujeto fue condenado anteriormente.
La ley argentina agrava la pena para el reincidente en cuanto impide la libertadcondicional, pero tambin destina
a los multirreincidentes la pena de relegacinllamada accesoria de reclusin por tiempo indeterminado en dos
hiptesis: cuando el condenado registre cuatro penas privativas de la libertad, siendo una de ellas mayor de tres
aos, y cuando existieren cinco condenas a penas privativas de libertad iguales o menores a aquel mximo (art.
52).
Se adopta el sistema de la reincidencia real (lo que se requiere es el cumplimiento de la pena del anterior
delito), en oposicin al de reincidencia ficta (que no requiere cumplimiento efectivo de pena), y el de reincidencia
genrica frente a la especfica (que requiere identidad o similitud entre los delitos), y ello con la previsin de que
la suspensin de la pena accesoria puede ser acordada por nica vez (ltimo prrafo del art. 52). Todas estas
144

disposiciones son inconstitucionales: (a) por violar el mnimo de racionalidad al imponer una penaque excede el
marco de la culpabilidad por el acto; (b) por afectar la prohibicin de doble desvaloracin; (c) por lesionar el
principio de prohibicin de doble punicin; (d) y, en el caso del art. 52, por imponer una pena que no guarda
absolutamente ninguna proporcin con el delito cometido.
Casos de reincidencia mltiples. (Ver ms en el punto I)
La reclusin accesoria por tiempo indeterminado o deportacin, es una pena que se agrega a la del ltimo delito
cometido y que presupone una reincidencia mltiple. La actual redaccin del Art. 52 ha eliminado la deportacin
para ciertos concursos reales y ha aclarado definitivamente que se trata de un supuesto de reincidencia mltiple,
lo que acaba con la arbitraria invencin de la habitualidad como concepto autnomo.
Debe tratarse de una cadena de reincidencias, en forma que con anterioridad a la pena que se impone es esa
sentencia, el sujeto haya cumplido cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres aos, o
cinco penas de la misma clase de tres aos o menores. Recin en la quinta o con la sexta pena, segn el caso,
podr imponerse la pena de deportacin.
La cadena de reincidencias debe haber sido sucesivamente declarada en cada sentencia, de modo que el juez
que imponga la deportacin se encuentre con una sentencia previa que declare al procesado reincidente por
tercera o por cuarta vez y que la pena impuesta en la ltima sentencia se haya cumplido total o parcialmente.
Las declaraciones de reincidencia anteriores a la ley 23.057 debelan revisarse a este efecto, pues estarn
hechas conforme a los requisitos de la reincidencia ficta y pueden no cumplimentar los de la reincidencia real
consagrada en el Art. 50.
El Art. 52 del cdigo penal.
ARTICULO 52. - Se impondr reclusin por tiempo indeterminado, como accesoria de la ltima condena, cuando
la reincidencia fuere mltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores:
1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres aos;
2. Cinco penas privativas de libertad, de tres aos o menores.
Los tribunales podrn, por una nica vez, dejar en suspenso la aplicacin de esta medida accesoria, fundando
expresamente su decisin en la forma prevista en el artculo 26.
En el texto vigente la reincidencia tiene por efecto impedir el beneficio de la libertad condicional y,
eventualmente, dar fundamento a la pena de deportacin en caso de cuarta reincidencia o de quinta
reincidencia. En definitiva, esas eran las consecuencias conforme al texto de 1921, pero las reformas de facto de
1967 y de 1976, haban agregado una escala de aumento de un tercio del mnimo y del mximo de la pena, que
ha sido derogada, volvindose al rgimen de consecuencias originario.
Zaffaroni insiste en que, pese a esta reduccin parece que no puede sostenerse la constitucionalidad de estas
consecuencias, pues incluso ellas violan el principio de que nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo
hecho, por lo cual cree que los artculos 14, 50, 52 y 53 del CP son inconstitucionales.
Los registros penales de entes oficiales.(Teseyra)
Hasta cundo el Registro Nacional de Reincidencia puede seguir informando que una persona ha sido
condenada como responsable de un delito?
La respuesta a esta pregunta resulta trascendente en la prctica cotidiana del derecho penal porque implica una
solucin al drama de quienes se ven estigmatizados por haber sido alguna vez condenados a una pena,
generalmente privativa de la libertad.
Es sabido que quien presenta este antecedente, segn la jurisprudencia mayoritaria en Argentina, no podr
gozar de la libertad provisoria mientras se lleve a cabo un nuevo proceso penal en su contra, sin importar la
escasa entidad del nuevo hecho por el que se lo investigue o someta a juzgamiento.
Adems es ms que evidente la repercusin negativa que tiene el hecho de haber sido alguna vez condenado
penalmente a la hora de buscar un trabajo digno, o de procurar la regularizacin de la situacin migratoria tanto
en Argentina como en el extranjero.
El Cdigo Penal Argentino establece un rgimen de caducidad del registro de antecedentes condenatorios, con
la finalidad de que quien haya cumplido la pena que le fuera impuesta pueda, con el transcurso del tiempo,
regresar a una vida normal, libre del estigma que implica haber sido condenado.
El artculo 51 del Cdigo Penal establece que:
"Todo ente oficial que lleve registros penales se abstendr de informar sobre datos de un proceso terminado por
sobreseimiento o sentencia absolutoria. En ningn caso se informar la existencia de detenciones que no
145

1.
2.
3.

1)
2)
3)
4)

provengan de la formacin de causa, salvo que los informes se requieran para resolver un hbeas corpus o en
causas por delitos de que haya sido vctima el detenido.
El registro de las sentencias condenatorias caducar a todos sus efectos:
Despus de transcurridos diez aos desde la sentencia (art. 27) para las condenas condicionales;
Despus de transcurridos diez aos desde su extincin para las dems condenas a penas privativas de la
libertad;
Despus de transcurridos cinco aos desde su extincin para las condenas a pena de multa o inhabilitacin.
En todos los casos se deber brindar la informacin cuando mediare expreso consentimiento del interesado.
Asimismo, los jueces podrn requerir la informacin, excepcionalmente, por resolucin que slo podr fundarse
en la necesidad concreta del antecedente como elemento de prueba de los hechos en un proceso judicial.
Los tribunales debern comunicar a los organismos de registro la fecha de caducidad:
Cuando se extingan las penas perpetuas;
Cuando se lleve a cabo el cmputo de las penas temporales, sean condicionales o de cumplimiento efectivo;
Cuando se cumpla totalmente la pena de multa o, en caso de su sustitucin por prisin (art. 21, prr. 2), al
efectuar el cmputo de la prisin impuesta;
Cuando declaren la extincin de las penas en los casos previstos por los artculos 65, 68 y 69.
La violacin de la prohibicin de informar ser considerada como violacin de secreto en los trminos del
artculo 157, si el hecho no constituyere un delito ms severamente penado.
En la prctica muchas veces los Registros Oficiales, sobre todo los que se encuentran a cargo de las Policas de
las Provincias, sigue informando el antecedente an mucho tiempo despus de cumplidos los plazos
establecidos por esta norma.
En consecuencia se torna necesario accionar judicialmente para solicitar la supresin del dato que debiera
permanecer secreto.
La primera opcin siempre es la de solicitar la supresin de dicho dato al Tribunal encargado de la Ejecucin de
Sentencia, gestionando el libramiento y el diligenciamiento de los oficios que resulten necesarios.
En caso de no surtir efecto este trmite, ser necesario acudir a la accin constitucional de habeas data,
destinada a la proteccin rpida y expedita de los datos personales de la persona, como derivada de la
proteccin de su mbito de intimidad.
Por medio de esta accin constitucional, el interesado podr solicitar al Juez que ordene la inmediata supresin
del dato que, de acuerdo con la Ley, ya no puede ser informado, ni tenido en cuenta en contra de los intereses
del afectado.
Adems, el artculo 51 del Cdigo Penal prev la posibilidad de denunciar penalmente a los funcionarios
encargados de los Registros que infringieran la obligacin de no informar datos caducos, en cuyo caso, la figura
aplicable es la de violacin de secretos, pudiendo el interesado en el marco del proceso que as se instaure
constituirse en parte a fin de solicitar la condena penal del responsable y la reparacin de los daos y perjuicios
sufridos por su parte.
Jurisprudencia
Es cierto que en el artculo 51, inc. 2, del cuarto prrafo, segn el texto de la ley 23.057, se dispone que debe
comunicarse al Registro Nacional de Reincidencia el cmputo de las penas temporales, "sean condicionales o
de cumplimiento efectivo", pero esto parece ms un desliz por inadvertencia que el producto de
una
decisin
elaborada.
Basta
repasar
el
funcionamiento
institucional
del
Cdigo
para caer en cuenta de que un cmputo sobre el vencimiento de la pena condicional es inoperante, puesto que
las penas condicionales no vencen, caducan, extinguindose sus efectos si dentro de los 4 aos desde la fecha
de la misma no se comete otro delito (art.27). (Cam.3Apel.La Plata, Sala III, Libro Resoluciones 1985,164).
I) Medidas de seguridad. (Zaffaroni)
Se hace evidente la dificultad para ofrecer una definicin de lo que debe entenderse por medida de seguridad,
complejidad que aumenta cuando se advierte que con esta expresin se alude a remedios estatales diversos,
que van desde una cuarentena hasta una reclusin por tiempo indeterminado.
Por lo que resulta ms apropiado en vez de enunciar un concepto, enunciar sus caractersticas, pues aunque
persigue una finalidad utilitaria orientada a la satisfaccin del inters comn, resulta evidente la dificultad que
existe para distinguirlas de las penas, por cuanto:
- Se trata de medidas coactivas, ya que la conformidad del destinatario no es presupuesto de su imposicin.

146

- Su efecto es una privacin o restriccin de Derecho, con lo cual se debe admitir que se traducen en
padecimiento para quienes las soportan.
De todas formas, podemos afirmar que las medidas de seguridad, en Derecho penal, son aquellas sanciones
complementarias o sustitutivas de las penas, que el juez puede imponer con efectos preventivos a aqul sujeto
que comete un injusto (hecho tpico y antijurdico); pero, que de acuerdo con la teora del delito, al ser
inimputable no puede ser culpado por un defecto en su culpabilidad. Esta persona es susceptible de recibir una
medida de seguridad para evitar nuevos injustos. Sin embargo, existen sistemas penales en los que tambin se
aplican medidas de seguridad a personas imputables, tal es el caso del sistema penal mexicano.
Las medidas de seguridad, atienden a la peligrosidad del sujeto, exteriorizada en todo caso a travs de un ilcito
penal: son medidas de prevencin especial que tienen que ser determinadas por peritos, tomando como base los
antecedentes del inculpado, y su finalidad es prevenir afectaciones futuras.

147

Medidas de seguridad criminales y administrativas:

No existen criterios uniformes para establecer diferencias entre estas, pero se las puede observar desde dos
puntos de vista:
Criterio cuantitativo y no esencial
Criterio cualitativo
En la prctica

Clasificacin

1)

Medidas no penales de reclusin. Curativas.

Aqu se requiere que el sujeto sea peligroso en el sentido comn y corriente de la expresin, es decir, capaz de
causar cualquier dao, a s o a terceros. En nuestro CP hay dos clases de medidas de reclusin no penales:
Reclusin manicomial: Esta establecida en el prrafo 2 del inciso primero del Art. 34 CP: En caso de
enajenacin, el tribunal podr ordenar la reclusin del agente en un manicomio, del que no saldr sino por
resolucin judicial, con audiencia del ministerio pblico y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido
el peligro de que el enfermo se dae a s mismo o a los dems.
Esta reclusin supone enajenacin. Por enajenacin no deben entenderse nicamente los cuadros sicticos,
sino cualquier padecimiento psquico que cause, como mnimo, una perturbacin grave de la conciencia y que
tenga carcter permanente o ms o menos prolongado, aunque fuere episdico o en forma de brotes.
A la medida de reclusin manicomial pueden ser sometidos distintos sujetos:
Autores de delitos, que devengan enajenados durante el tiempo de la condena.
Autores de injustos, pero inimputables
Autores de conductas atpicas por error de tipo condicionado por la enajenacin.
Involuntables alienados.

2) Reclusin en establecimiento adecuado: Esta prevista en el prrafo 3 del inciso primero del Art. 34 CP: En los
dems casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenara la
reclusin del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparicin de las
condiciones que le hicieren peligroso.
En estos casos, para que cese la medida no se requiere el dictamen de peritos, sino la comprobacin de que
han cesado las condiciones que determinaros la reclusin. Esta comprobacin se har en la forma que
establezcan las leyes procesales, no siendo descartable el reconocimiento directo por parte del tribunal.
A la reclusin en establecimiento adecuado pueden ser sometidos los siguientes sujetos:
Autores de injustos, es decir, inimputables no alienados.
Autores d econductas atpicas por error de tipo psquicamente condicionado, pero que no son alienados.
Involuntables no alienados.
Sujetos que actan en error invencible culturalmente condicionado, sean errores de tipo o de prohibicin.

148

Medidas de seguridad en la ley de estupefacientes. Curativas.

Hay que diferenciar tres casos:
Condenado por cualquier delito, que depende fsica o psquicamente de ellos.
Casos de tenencia de estupefacientes, para uso personal

Procesados a quienes se ha formulado imputacin de tenencia de estupefacientes.

Medidas de seguridad educativas:

Se aplican a los menores. Al menor de 14 aos que no es punible pero puede ser sometido a medidas tutelares:
1) Tutela Privada.
2) Prdida o suspensin de la potestad tutelar privada.
3) La entrega al Consejo Nacional del Menor en el orden nacional o la internacin en un establecimiento adecuado
en el orden provincial. Entre los 14 y 16 aos puede ser sometido a proceso y ser reprimido con pena privativa
de la libertad. A partir de los 21 aos de edad ser trasladado a un establecimiento comn para adultos.
Menores de 16 aos.
Mayores de 16 aos pero menores de 18.
Mayores de 18 aos.

Medidas de reclusin por tiempo indeterminado.

ARTCULO 52.- Se impondr reclusin por tiempo indeterminado como accesoria de la ltima condena, cuando
la reincidencia fuere mltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores:
1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres aos;
2. Cinco penas privativas de libertad, de tres aos o menores.
Los tribunales podrn, por una nica vez, dejar en suspenso la aplicacin de esta medida accesoria, fundando
expresamente su decisin en la forma prevista en el artculo 26.
ARTCULO 26.- En los casos de primera condena a pena de prisin que no exceda de tres aos, ser facultad
de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento que se deje en suspenso el cumplimiento de la pena.
Esta decisin deber ser fundada, bajo sancin de nulidad, en la personalidad moral del condenado, su actitud
posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las dems circunstancias
que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privacin de libertad. El tribunal requerir las
informaciones pertinentes para formar criterio, pudiendo las partes aportar tambin la prueba til a tal efecto.
Igual facultad tendrn los tribunales en los casos de concurso de delitos si la pena impuesta al reo no excediese
los tres aos de prisin.
No proceder la condenacin condicional respecto de las penas de multa o inhabilitacin.
El Art. 52 establece la aplicacin de una pena de reclusin por tiempo indeterminado como accesoria de la ltima
condena, en particulares supuestos de multirreincidencia, que enumera taxativamente.
Esta pena de reclusin accesoria termina por va de la libertad condicional a los cinco aos de cumplida la
condena, y definitivamente, a los cinco aos subsiguientes a la libertad concebida. La particularidad de esta
pena finca en la indeterminacin, puesto que su duracin no es fija, aunque en cualquier caso debe ser
considerada superior a los cinco aos, puesto que a fines de ese trmino no es admisible la libertad condicional.
149

La inconstitucionalidad de la reincidencia acarrea la de esta pena accesoria, que no guarda ninguna relacin con
el contenido injusto ni con la culpabilidad del delito a cuya pena se acompaa como accesoria.
Esta pena no solo es inconstitucional por violar el principio de la mnima irracionalidad, sino tambin por su
genealoga antirrepublicana e incompatible con la antropologa constitucional, pues no es ms que una sntesis
de las viejas penas de deportacin y de relegacin.
En efecto:
Se trata de una pena eliminatoria, y as fue proyectada y sancionada en su origen, copiada textualmente de la
ley de deportacin francesa de 1885.
Se propona eliminar, mandndolos a un paraje de los territorios del sur, a condenados por delitos en concurso
real calificado y a multirreincidentes, aunque se interpret que no era necesaria la ltima condicin, sino que se
tomaban en cuenta los delitos cometidos a lo largo de toda la vida, por prolongada que fuese.
Fue el complemento legal necesario para la ereccin del ms vergonzoso monumento de relegacin y campo de
concentracin que tuvo el penitenciarismo argentino: la crcel de Ushuaia.
Sirvi para que la doctrina y la jurisprudencia inventaran un concepto de delincuente habitual, que las leyes
nunca establecieron.
Del paraje del sur no regresaban ms, salvo que el poder ejecutivo los indultara. Esto termin en 1944, con el
establecimiento del rgimen de libertad condicional especial para esta clase de penas.
Recin en 1984 se estableci que la previsin es para casos de reincidencia mltiple, y se elimin la hiptesis
del concurso real calificado.
Naturaleza
Dado que se ha demostrado que las llamadas medidas de seguridad postdelictuales son penas a las que se
cambia de nombre para burlar sus lmites razonables, queda claro que se trata de una pena, y no una simple
medida.
Esta pena es, adems, inconstitucional. Para afirmar esta inconstitucionalidad nos basamos en los siguientes
puntos:
Es una pena fundada en la peligrosidad, y esto importa una violacin expresa al principio de culpabilidad.
Lesiona el principio non bis in dem, por agravar una pena tomando como fundamento un delito anterior ya
penado.
La regla del Art. 52 viola toda regla de proporcionalidad y, por ende, el principio de irracionalidad mnima que
debe mediar entre delito y pena.
La indeterminacin de su duracin es lesiva de la legalidad de las penas.
Sus antecedentes y genealoga son autoritarios e incluso bochornosos.
Pocas dudas podemos tener, luego de analizar estos tems, respecto de la inconstitucionalidad de esta medida
pena.

150

Unidad
Penas de multa e inhabilitacin. Reparacin de perjuicios.

17:

A) Pena de multa.
La multa penal es una pena prevista en el Art. 5 del cdigo que opera sobre el patrimonio del condenado, con el
lmite constitucional de la prohibicin de confiscacin, pero que no reconoce el objetivo reparador que caracteriza
a la multa administrativa.
La multa penal, como cualquier otra pena, tiene un propsito resocializador.
No obstante, su aplicacin puede dar lugar a notorias injusticias, puesto que para algunos puede ser realmente
sentida como una disminucin patrimonial y, por ende, una motivacin para rectificar su conducta de vida, en
tanto que otros, de mayor capacidad econmica, pueden no sentirla.
Los sistemas de multa en el derecho extranjero.

Suma total: es el sistema tradicional, segn el cual el juez condena a una cantidad concreta, o sea, un monto
global que resulta de conjugar dos coordenadas: gravedad del delito y situacin econmica del condenado.
Tiempo o plazo de multa: el juez individualiza en cada caso concreto la cuanta correspondiente a cada tipo o
porcin, teniendo en cuenta la capacidad patrimonial del penado, de manera que de sus ganancias- le quede la
cantidad mnima necesaria para sus obligaciones elementales.
La multa no se paga de una vez, sino a lo largo de cierto tiempo, en plazos fijos segn los ingresos, de modo
que se prolonga en relacin progresiva o regresiva segn los ingresos, cuyo lmite mximo est dado por la
preservacin de lo necesario para la satisfaccin de las necesidades bsicas.
Das multa o das de multa: se determina la importancia o gravedad de la multa no por una suma de dinero, sino
por un nmero de das, segn la gravedad del delito. Cada da equivale a una concreta cantidad de dinero,
segn la posicin econmica del condenado.
La ley debe fijar el nmero de das de multa que se imponen como pena a cada delito, segn la gravedad de
ste. Establecer un nmero proporcionalmente igual al de das que le correspondera de privacin de libertad si
se aplicare esta pena.
El sistema de multa en el CP Argentino.
La multa, como cualquier otra pena, tiene un propsito resocializador.
El sistema ms tradicional, el de la multa total, es el que rigi siempre en el Cdigo Argentino. No obstante,
suaplicacin puede dar lugar a notorias injusticias, puesto que para algunos puede ser realmente sentida como
una disminucin patrimonial y, por ende, una motivacin pararectificar su conducta de vida, en tanto que otros,
de mayor capacidad econmica, puedenno sentirla. Debido a esta circunstancia es que se pens en reemplazar
el sistema deindividualizacin de la multa, estableciendo el sistema del da-multa, de origen brasileo.
Este sistema, que debera denominarse sistema brasileo o sistema del da de multa, fue acogido
favorablemente y hoy se considera que es el ms conveniente, dentro de los tres sistemas que hemos analizado
previamente.
Conforme a este sistema se fija un precio diario, teniendo en cuenta los ingresos diarios del multado,y se
establece la pena en un cierto nmero de das-multa, esto teniendo en cuenta la magnitud del delito y, en
especial, la culpabilidad.
Este sistema permite que todoslos multados sientan la incidencia patrimonial de la multa de manera semejante.
Este es elsistema que tiende a imponerse en la legislacin ms moderna y que fue propagando entrenosotros en
los proyectos de 1960 y 1975, tendiendo a reemplazar a la pena privativa delibertad corta.
B) Anlisis del sistema de multa en el Cdigo Penal.
El Art. 21 del cdigo penal establece que la multa obligar al reo a pagar la cantidad de dinero que determine la
sentencia, teniendo en cuenta, adems de las causas generales del Art. 41, la situacin econmica del penado.
Conforme al Art. 5, la multa tiene el carcter de pena principal, de modo que puede ser impuesta como pena
nica (Ej: arts. 99, inc. 1; 103, segunda parte; 175; etc), o como se la ve la mayora del tiempo, en forma
conjunta con la prisin (Ej: Art. 110). Tambin aparece conminada conjuntamente con la inhabilitacin absoluta
(Art. 270) y con la pena de inhabilitacin especial (Art. 242); y otras veces en forma alternativa con la pena
privativa de libertad (Art. 94); finalmente, en los casos de delitos con nimo de lucro, aparece en combinacin
conjunta por efecto del Art. 22 bis, cuya imposicin queda a criterio del tribunal.
151

Individualizacin judicial de la multa.

Para fijar la multa que corresponde aplicar al condenado, los tribunales debern tener en cuenta adems de las
causas generales del Art. 40 del CP, la situacin econmica del penado (Art. 21, 1).
Las causas generales del Art. 40 son las circunstancias objetivas y subjetivas a que se refiere el Art. 41.
La consideracin de la situacin econmica del penado es el criterio que permite individualizar la capacidad
penitenciaria de la multa. Para que la multa no resulte una retribucin excesiva o insuficiente, debe
proporcionarse en la mayor medida posible a la situacin econmica del penado: a mejor situacin, mayor monto
de multa, y a peor situacin, menor monto de ella, teniendo en cuenta siempre el esfuerzo econmico que su
satisfaccin le demandara al condenado.
La situacin econmica no atiende solo al capital y entradas del condenado, sino tambin a todo lo que, como
sus obligaciones pecuniarias, su estado civil, cargas de familia, profesin, oficio o empleo, edad y estado de
salud, concurren para determinar las mayores o menores posibilidades econmicas de la persona.
Posibilidades legales del juez para hacer efectivo el pago de la multa.
La multa sirve de sustituto a la pena privativa de libertad, y el supuesto de incumplimiento en el pago constituye
una va indirecta para reintroducir lo que se intenta evitar (es decir, la pena privativa de libertad).
No obstante, antes de proceder al encierro, en caso de incumplimiento del pago, el Art. 21, 2 prev una serie de
alternativas:
a) El tribunal, antes de transformar la multa en prisin, procurar la satisfaccin de la primera, hacindola efectiva
sobre los bienes, sueldos u otros ingresos del condenado.
b) Cuando no fuese posible, puede sustituir esta clase de pena por trabajo libre, siempre que se presente ocasin
para ello. Esta alternativa, sin embargo, casi no se usa en Argentina, ni en Suiza, que es el pas del cual
proviene la medida. Se trata de que el penado amortice su deuda mediante su trabajo personal en una entidad
de bien pblico, en la forma en que est indicada en el inc. 8 del Art. 27 bis, como pena accesoria a la libertad
condicional o probation. Como se tratara de una pena accesoria, el tribunal no puede imponerla contra la
voluntad del condenado, ni puede imponrsela en forma que los horarios de trabajo coincidan con sus tareas
habituales.
c) Puede autorizar el pago de la multa en cuotas, en los montos y fechas adecuados a la condicin econmica del
condenado.
Cuando la voluntad reprochable del penado diese lugar a que la multa se convierta en pena privativa de libertad:
El tribunal proceder convirtindola al rgimen de semidetencin o prisin discontinua, que no exceder de un
ao y medio. El Art. 22 dispone que del importe de la multa se descontar, de acuerdo con las reglas
establecidas para el cmputo de la prisin preventiva, la parte proporcional del tiempo de detencin que hubiere
sufrido.
Pago y conversin de la multa.

La multa, debe pagarse en la actualidad en pesos (Ley 24.286). El pago debe efectuarse en el trmino que fije la
sentencia. A veces la ley procesal establece el pago en papel sellado y determina el trmino que debe fijar la
sentencia para hacerlo efectivo (Ej: CPP de Crdoba y CPP de la Nacin).
Si el reo no paga la multa en trmino, antes de transformar la multa en prisin, el tribunal procurar su
satisfaccin hacindola efectiva sobre los bienes, sueldos y otras entradas del condenado, salvo el derecho de
ste a solicitar y la facultad del tribunal:
De autorizarlo a amortizar la pena pecuniaria mediante trabajo libre siempre que se presente ocasin para ello.
De autorizarlo a pagar la multa por cuotas fijando el monto y la fecha de los pagos segn la condicin econmica
del condenado.
El incumplimiento de la obligacin contrada por el condenado no conduce de inmediato a la conversin de la
multa en prisin, sino que previamente el tribunal deber procurar el pago de aquella mediante la ejecucin ya
mencionada y, si esta no da resultado o lo da solo parcial, el tribunal debe convertir toda la multa o su saldo en
prisin, computando un da de sta pena por la cantidad de multa que fije entre 35 y 175 pesos.
La prisin aplicable no podr exceder de ao y medio, cualquiera sea el monto de la multa impaga.
La conversin no es irreversible, sino que el reo quedar en libertad cualquier tiempo que satisficiere la multa,
descontndose del importe de sta, de acuerdo con las reglas establecidas para el cmputo de la prisin
preventiva, la parte proporcional al tiempo de detencin que aquel hubiere sufrido.

152

C) Pena de inhabilitacin.
Concepto. (Nez - Soler)
Las inhabilitaciones son incapacidades referidas a esferas determinadas de derechos. En ningn caso
la inhabilitacin importa que el sujeto quede despojado de todo derecho; la muerte civil es una
institucin relegada a la historia. (Soler)
La pena de inhabilitacin es una pena principal que, de acuerdo al artculo 5 del Cdigo Penal, ocupa el ltimo
lugar en el orden de gravedad relativa de las penas. La inhabilitacin puede ser una pena principal, o accesoria
(inherente de la pena principal), dependiendo de lo que la ley disponga.
Como pena principal, la inhabilitacin consiste en la incapacidad para desempear empleo, cargos o comisiones
pblicos, ejercer profesiones o derechos y gozar de beneficios asistenciales.
En su especie ms grave, que es la absoluta, la inhabilitacin es solo una reminiscencia de las gravsimas penas
que en la antigedad producan una capitisdiminutio tan grave que reduca al afectado a la condicin de un
verdadero muerto civil (capitis diminutio mxima). Ejemplo de este tipo de penas vendra a ser la antigua
privacin de ciudadana de los romanos.
Naturaleza.(Nez)

Hoy existe una tendencia de darle a la inhabilitacin el carcter de una medida de seguridad. Sin embargo,
cientficamente, esto no depende de la voluntad del legislador, sino de la naturaleza retributiva o no de la
inhabilitacin en cada caso:
Si se impone por lo que se ha hecho, es una pena;
Si se impone para evitar que se haga algo, es una medida de seguridad.
La inhabilitacin no es una pena que, como la privativa de libertad, busque la reforma del delincuente, mediante
su tratamiento. Sus valores esenciales son la intimidacin y la seguridad para los terceros. Lo primero por la
prdida de bienes que involucra, y lo segundo, por las abstenciones que importa.
Clases.

1. Segn su extensin. Puede ser:

Absoluta;
Especial.
Esta clasificacin se da segn la mayor o menor extensin de la pena, con respecto a la esfera de derechos que
afecta. Se distingue la inhabilitacin absoluta (art. 19) y la inhabilitacin especial (art. 20). Como lo hace notar
Soler, es algo equvoca la expresin inhabilitacin absoluta, porque incluso sta recae slo sobre determinados
derechos.
Zaffaroni comenta que tanto la inhabilitacin absoluta como la especial provienen del cdigo de Tejedor, que las
abarcaba dentro de un conjunto ms vasto, bajo el ttulo de penas privativas del honor y humillantes. A lo
largo de los aos se ha querido diluir este origen con diversas modificaciones en la legislacin, quedndonos
hoy, los arts. 19 y 20 como regulacin de estas dos clases de inhabilitacin.

Inhabilitacin absoluta. (Zaffaroni)

La llamada inhabilitacin absoluta est prevista en el Art. 19 CP y tiene una extensin limitada, ya que, de no
existir esta limitacin, resultara inconstitucional por producir la muerte civil del condenado, inadmisible en el
derecho contemporneo.
No se trata ms que de la privacin de un nmero limitado de derechos que estn expresamente previstos en la
ley. No es una pena que se diferencie solo cuantitativamente de la inhabilitacin especial: la inhabilitacin
absoluta se aplica porque la naturaleza de la conducta hace incompatible con ella el ejercicio de los derechos
que se priva.
Segn los incisos del Art. 19, la inhabilitacin absoluta consiste en:
Inc. 1: La privacin del empleo o cargo pblico que ejerca el penado aunque provenga de eleccin
popular. Como la pena surte el efecto de privar de los derechos desde que la condenacin queda firme, en ese
caso la inhabilitacin importar la prdida del empleo o cargo pblico que el autor haya adquirido con
anterioridad a la sentencia, aunque lo hubiera adquirido con posterioridad a cometer el delito.
Inc. 2: La privacin del derecho electoral. La privacin de este derecho solo puede alcanzar a los condenados
por sentencia firme, tal como lo dispone el Art. 75 inc. 22 constitucional (Art. 23,2 de la CADH), de modo que
toda norma que interfiera sobre el derecho electoral de una persona no condenada es inconstitucional, sin que
153

puedan oponerse como argumento vlido dificultades de orden administrativo, como los que pueden surgir de la
confeccin de los padrones electorales o de la alteracin de la configuracin del circuito electoral.
Inc. 3: La incapacidad para obtener cargos pblicos, empleos y comisiones pblicas. El inhabilitado tendr
una incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones pblicas (cargo obtenido por eleccin popular, que
tiene lugar en las democracias representativas), adems de perder los que haba adquirido.
Inc. 4: La suspensin del goce de toda jubilacin, pensin o retiro, civil o militar, cuyo importe ser
percibido por los parientes que tengan derecho a pensin. El tribunal podr disponer, por razones de
carcter asistencial, que la vctima o los deudos que estaban a su cargo concurran hasta la mitad de
dicho importe, o que lo perciban en su totalidad, cuando el penado no tuviere pariente con derecho a
pensin, en ambos casos hasta integrar el monto de las indemnizaciones fijadas. Para Zaffaroni, este
inciso del Art. 19 resulta inconstitucional por su carcter confiscatorio y por la trascendencia de la pena a
terceros. Las crticas a esta previsin provienen de lejos, pues se consider que las jubilaciones y pensiones
constituan una propiedad que deba respetarse y su afectacin, con motivo de una inhabilitacin, constituye lisa
y llanamente una confiscacin prohibida.
Sin embargo, las pensiones graciables, como una liberalidad que hace el Estado, pueden ser retiradas a causa
de la indignidad del beneficiario y, en tal sentido, nada obsta a que se suspendan durante todo el tiempo que
dura la inhabilitacin absoluta.
En cambio, los derechos previsionales, como derechos adquiridos en funcin de las leyes que los regulan, no
pueden ser suspendidos sin que con ello se afecte la prohibicin de penas confiscatorias, pues se trata de una
percepcin que le corresponde al condenado por aportes integrados al sistema pblico durante su vida laboral,
con el fin de reunir ahorros para su vida de retiro; por ello, su privacin no implicara solo la suspensin de un
derecho adquirido con anterioridad, como cualquier otra propiedad, sino que directamente constituira una
privacin de subsistencia. Y por ms que la pensin o jubilacin provenga de aportes al sistema privado, esta
medida seguir siendo inconstitucional, pues se basa en el enriquecimiento del Estado a costas del penado, por
medio de una confiscacin.
Aun as, nada obsta que las pensiones o jubilaciones puedan ser afectadas a la reparacin civil de la vctima o
de los deudos que estaban a su cargo.
Inhabilitacin absoluta: principal o accesoria.
La inhabilitacin absoluta puede ser impuesta como pena principal o accesoria.
La inhabilitacin absoluta se aplica como pena accesoria en el supuesto del Art. 12, en que acompaa a la pena
privativa de libertad mayor a tres aos. La primera parte del Art. 12 establece que la pena privativa de libertad
por ms de tres aos lleva como inherente la inhabilitacin absoluta, por el tiempo de la condena, la que podr
durar hasta tres aos ms si as lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la ndole del delito. Las pensiones y
jubilaciones tampoco pueden ser aplicadas por la previsin del Art. 12.
Conforme a la ley, el criterio para que el tribunal pueda prolongar la inhabilitacin no es el del Art. 41, sino la
ndole del delito, lo que significa que la prolongacin estar autorizada slo cuando el goce de esos derechos
sea incompatible con la naturaleza del delito. Tal sera el supuesto, por ejemplo, de una condena por delito
cometido en el ejercicio de una funcin pblica, contra los poderes o el patrimonio pblico, etctera.
La inhabilitacin accesoria del Art. 12 cesa cuando se agota la pena impuesta y, en caso de libertad condicional,
tampoco se alteran los principios generales, puesto que la pena accesoria sigue la suerte de la principal cuando
sta termina de cumplirse en libertad condicional.
Por otro lado, como dice el Art. 16: si transcurren los plazos del Art. 13 sin que se revoque la libertad condicional,
la pena quedar extinguida, lo mismo que la inhabilitacin absoluta del Art. 12.
Cuando se disponga por sentencia fundada la prolongacin del plazo, no puede interpretarse al Art. 16 como una
rehabilitacin, pues cabe entender que la inhabilitacin accesoria absoluta no cesa con la extincin de la pena
privativa de libertad, sino que seguir vigente hasta el cumplimiento del plazo sealado en la sentencia.
La inhabilitacin absoluta es una pena principal siempre que se aplica fuera del supuesto reglado por el Art. 12
del CP, sea que su aplicacin tenga lugar como pena nica o como pena conjunta.
Cabe advertir que no debe confundirse la accesoriedad con la aplicacin conjunta, que no le quita en nada su
carcter de pena independiente.
Como pena principal la inhabilitacin absoluta puede ser temporal (Como pena nica, por Ej: en los Arts. 273 y
274; y como pena conjunta, por Ej: en los Arts. 256 y 265) o perpetua (como pena conjunta, por Ej: en los Arts.
241 o 261).
Inhabilitacin especial. (Zaffaroni)
154

La inhabilitacin especial esta reglada en el Art. 20 y tiene por efecto: la privacin del empleo, cargo, profesin o
derecho sobre que recayere y la incapacidad para obtener otro del mismo gnero durante la condena. El mismo
artculo agrega que la inhabilitacin especial para derechos polticos producir la incapacidad de ejercer durante
la condena aquellos derechos polticos sobre los cuales recayere.
- No es necesario que el penado tenga autorizacin para ejercer la actividad de que se le priva, aun cuando se
trate de una actividad reglamentada. Esto quiere decir, que la inhabilitacin especial puede, no solo ser
suspensiva, sino tambin impeditiva.
- La duracin de la pena es la que se establece en cada caso, pero el plazo se cuenta desde el momento de la
condena. La inhabilitacin especial es, por regla, temporal, y excepcionalmente perpeta.
La inhabilitacin especial siempre se impone como pena principal, pudiendo ser temporal o perpetua.
La circunstancia de que en la generalidad de los casos se imponga en forma conjunta no debe confundirse con
la accesoriedad, puesto que ello no le resta su carcter de pena principal.
La inhabilitacin especial se distingue de la absoluta porque se limita a los derechos que guardan una particular
relacin con el delito cometido; en este sentido tiene un mayor grado de imprecisin que la inhabilitacin
absoluta en cuanto a su determinacin legal; de all que para la imposicin de pena del Art. 19, basta en general
con la identificacin legal, en tanto que la aplicacin de la inhabilitacin especial requiere una determinacin
judicial precisa; por ende, en modo alguno es suficiente que en la sentencia se imponga a secas una pena de
inhabilitacin especial, sin precisar de qu se trata y qu alcances tiene.
Ej: la inhabilitacin que se impone en delito culposo cometido en la conduccin de vehculo de transporte pblico
de pasajeros no tiene por qu extenderse a todo tipo de vehculo automotor cuando la violacin del deber de
cuidado lo fuese respecto de reglas especficas que no rigen para otros vehculos.
2. Segn su duracin. Puede ser:
Temporal.
Perpetua.
Esto es, segn la duracin. Esta clasificacin se cruza con la anterior (clasificacin segn la extensin de la
inhabilitacin), y da a luz la inhabilitacin absoluta perpetua, absoluta temporal, especial perpetua y especial
temporal. Ejemplos de perpetuidad: arts. 174, 214, 256, 261, 265, 268, etc.
Siempre hay que tener en cuenta que:Para todos los efectos, en los plazos de inhabilitacin no se computar el
tiempo que el inhabilitado haya estado prfugo, internado o privado de su libertad (art. 20 ter, prr. 3), salvo que
se trate de la prisin preventiva, ya que frente a la regla general del Art. 20 ter. CP, subsiste la regla especial
para el cmputo de la prisin preventiva del Art. 24 CP, cuya vigencia no puede ser anulada.
La inhabilitacin no se puede imponer condicionalmente (Art. 26 CP), y su quebrantamiento est reprimido con
prisin de dos meses a dos aos (Art. 281 bis.).
D) Inhabilitacin facultativa (Inhabilitacin especial conjunta).
No es necesario que la inhabilitacin especial est expresamente prevista para que pueda imponerse, sino que,
con arreglo al artculo 20 bis, el tribunal la puede aplicar cuando el delito cometido -consumado o tentadoimporte:

155

a)

Incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo pblico:

b) Abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopcin, tutela o cratela;

c) Incompetencia o abuso en el desempeo de una profesin o actividad cuyo ejercicio dependa de una
autorizacin, licencia, o habilitacin del poder pblico. Estas no son necesarias para imponer la inhabilitacin
especial expresamente prevista para el delito cometido, as como, en este caso, no es necesario que la profesin
o la actividad en cuyo ejercicio se cometi el delito est reglamentada por la autoridad.
La incompetencia es la falta de saber o de aptitud, cualquiera que sea su causa, para ejercer el empleo o cargo,
o para desempear la profesin o actividad sobre que recayere. El abuso en su ejercicio o desempeo contrarios
a los fines de la ley o que excede los lmites impuestos por la buena fe, la moral o las buenas costumbres.
La inhabilitacin especial es, por regla, temporal, y excepcionalmente perpeta.
Rehabilitacin.

De acuerdo con el texto originario del Cdigo Penal, la condena a inhabilitacin perpetua no tena fin. Los
proyectos de PECO y de 1960, admitieron la rehabilitacin para los inhabilitados perpetua o temporalmente, y la
Ley 17.567 la incorpor al Cdigo Penal (art. 20 ter), mantenindola la Ley 23.077.
La rehabilitacin no es una restitutio in integrum al estado anterior al de la condena. Significa la restitucin del
penado al uso y goce de los derechos y capacidades de que fue privado por la pena de inhabilitacin que se le
impuso (art. 20 ter, inciso tercero). No implica la desaparicin de la condena sufrida, ni la reposicin del
inhabilitado en el cargo pblico, tutela o cratela objeto de la inhabilitacin (art. 20 ter, inc. 3). No se trata, por
consiguiente, de una rehabilitacin general respecto de cualquier condenacin, sino nicamente de la relativa a
la pena de inhabilitacin.
La rehabilitacin no es una rehabilitacin legal automticamente obtenible, sin previa solicitud del condenado,
por el simple transcurso de un plazo. La del artculo 20 ter es una rehabilitacin judicial que no tiene el carcter
de una gracia o concesin que el tribunal judicial le hace al penado, sino que es un derecho de aqul a obtenerla
una vez llenadas las condiciones establecidas por el artculo 20 ter. Al tribunal le corresponde el examen y
decisin sobre si el inhabilitado ha satisfecho esas condiciones.
La rehabilitacin procede:
Si el inhabilitado en forma absoluta o especial se ha comportado correctamente durante los siguientes plazos:

a) tratndose de inhabilitacin absoluta, durante la mitad del plazo de la inhabilitacin temporal o de diez aos si
la inhabilitacin es perpetua;
Si la mitad de la pena de inhabilitacin supera los diez aos, el lmite para este supuesto es lgico que no supere
al previsto para la pena ms grave, es decir, la inhabilitacin absoluta perpetua.
b) tratndose de inhabilitacin especial, durante la mitad del plazo de la inhabilitacin temporal o de cinco aos
si la inhabilitacin es perpeta.
En esos plazos no se computa el tiempo que el inhabilitado estuvo prfugo, internado o privado de su libertad
(art. 20 ter, Inc. 4). Pero s se cuentan los perodos de libertad o condenacin condicionales. La regla no rige
para la inhabilitacin accesoria del artculo 12.
El comportamiento correcto implica el gobierno de las propias acciones sin incurrir en delitos o excesos u
omisiones de otra ndole, indicativos de desarreglo o dejadez material o moral.
Si el inhabilitado, en forma absoluta o especial, ha reparado los daos en la medida de lo posible.
Los daos estn integrados por los conceptos sealados por los tres primeros incisos del artculo 29.
La posibilidad de la reparacin es correlativa a la capacidad econmica del inhabilitado y a las cargas que sobre
l pesan. Con arreglo a aqulla y a stas, para obtener la rehabilitacin ser exigible la efectividad de la
reparacin total o parcial, o bastar que por el todo o por parte de ella el juez proceda como lo indica el inciso 4
del artculo 29.
Si el inhabilitado en forma especial ha remediado su incompetencia o no es de temer que incurra en nuevos
abusos.
El remedio de la incompetencia o falta de saber o aptitud para el desempeo o ejercicio para el que el penado
fue inhabilitado, podr probarse por el tribunal mediante las pruebas pertinentes. La buena conducta del
inhabilitado y su modo de vida demostrativo de la recuperacin moral y responsabilidad suficientes para
eldesempeo o ejercicio del que fue privado, hacen presumir que no incurrir en nuevos abusos a su respecto.
156

Una vez obtenida, la rehabilitacin es definitiva, pues, a diferencia de la libertad y de la condenacin condicional
no queda sometida al cumplimiento de condicin alguna.
Improcedencia de la suspensin condicional de la inhabilitacin.
La condenacin condicional o condena de ejecucin condicional es una condena que el juez pronuncia dejando
en suspenso su ejecucin bajo la condicin de que el condenado durante el lapso fijado por la ley no vuelva
a cometer nuevos delitos y cumpla otras condiciones que se le impongan (v. XVIII-2). Este instituto se estudiar
en la siguiente Unidad, pero con lo dicho basta para entender lo que dispone el Cdigo Penal en su art. 26, prr.
3: No proceder la condenacin condicional respecto de las penas de multa e inhabilitacin.
No tiene sentido dice FontnBalestra que el autor culpable de un delito puede seguir creando el riesgo que
resulta de su abuso, imprudencia o impericia como si no hubiera delinquido.
E) Reparacin de perjuicios.(Pizarro y Vallespinos)
Un mismo hecho puede ser un delito penal y a la vez causar un dao. Aqu entrar en juego la faz punitiva del
Estado para aplicar la ley penal y castigar al culpable, pero tambin la vctima del delito tiene derecho a reclamar
por los daos sufridos conforme a las normas del Cdigo Civil. Por ejemplo: un accidente de trnsito en donde
muere una persona.
Y aqu es donde surgen los problemas entre la accin penal a cargo del estado (Ministerio Pblico: fiscales) y la
accin civil que ejerce la vctima para reclamar daos.
La accin civil y la accin penal resultantes del mismo hecho pueden ser ejercidas independientemente. En los
casos en que el hecho daoso configure al mismo tiempo un delito del derecho criminal, la accin civil puede
interponerse ante los jueces penales, conforme a las disposiciones de los cdigos procesales o las leyes
especiales.
Sistemas de relacin entre la accin civil y penal:
Sistema de la independencia absoluta: La accin civil se ejerce en sede civil y la accin penal se ejerce en
sede penal. Es necesario aclarar que ms que independencia hay coexistencia porque la sentencia penal tiene
influencia sobre la sentencia civil, tal como especifica el Art. 1101 del CC.
Sistema de independencia relativa: La accin civil puede ejercerse en sede penal o civil, segn la voluntad de
la vctima.
La prejudicialidad
La Prejudicialidad: es definida por Lpez Mesa como: una prelacin que tiene un fuero judicial sobre otro en el
juzgamiento de un mismo hecho que es, a la vez, generador de responsabilidad civil y penal.
La Prejudicialidad se funda en el principio de estrepitusforis (escndalo de sentencias contradictorias sobre un
mismo hecho) y est regulada en el Art. 1101 de nuestro Cdigo Civil.
Rgimen del Cdigo Civil
Art. 1101 CC: Si la accin criminal hubiere precedido a la accin civil, o fuere intentada pendiente sta, no
habr condenacin en el juicio civil antes de la condenacin del acusado en el juicio criminal, con excepcin de
los casos siguientes:
1. Si hubiere fallecido el acusado antes de ser juzgada la accin criminal, en cuyo caso la accin civil puede ser
intentada o continuada contra los respectivos herederos;
2. En caso de ausencia del acusado, en que la accin criminal no puede ser intentada o continuada.
Principios bsicos del Art. 1101 CC:

Proceso penal pendiente: para que este artculo proceda, la accin penal tiene que ser iniciada antes
que la accin civil, o mientras sta an se encuentre pendiente, y no ha de haberse extinguido por las causales
de extincin propias de la accin penal (muerte, amnista, indulto, prescripcin, etctera).

Nulidad de la sentencia civil que es dictada sin esperar la sentencia penal. Cualquier sentencia
dictada contrariando esta norma ser NULA, de NULIDAD ABSOLUTA.
Excepciones al Art. 1.101 CC:
En estos supuestos el juez civil puede dictar sentencia no obstante que el juez penal no haya fallado.

Excepciones contempladas en el Art. 1.101 CC: muerte y rebelda del reo.

Causales de extincin de la accin penal: prescripcin, pago voluntario de la multa, etc.

157

Provation: suspensin del juicio a prueba.

Excepciones jurisprudenciales: Demora injustificada de proceso penal.
Excepciones contempladas en el Art. 1101 CC.
No puede haber juicio penal en ausencia del acusado y, por lo tanto, si este muere o se encuentra ausente o
prfugo, no podr ser juzgado en rebelda. El derecho civil es diferente, pues si el acusado muere, el juicio es
promovido contra sus herederos y, en caso de rebelda, el juicio se lleva a cabo an en su ausencia.
Causales de extincin de la accin penal.
En caso de verse extinguida la accin penal por medio de las causales propias antes sealadas, el juicio civil
puede continuar.

Provation: suspensin del juicio a prueba.

La suspensin del Juicio a Prueba aparece retratada en los siguientes Artculos del Cdigo Penal:
ARTCULO 76BIS DEL CDIGO PENAL: El imputado de un delito de accin pblica reprimido con pena de
reclusin o prisin cuyo mximo no exceda de tres aos, podr solicitar la suspensin del juicio a prueba.
En casos de concurso de delitos, el imputado tambin podr solicitar la suspensin del juicio a prueba si el
mximo de la pena de reclusin o prisin aplicable no excediese de tres aos.
Al presentar la solicitud, el imputado deber ofrecer hacerse cargo de la reparacin del dao en la medida de lo
posible, sin que ello implique confesin ni reconocimiento de la responsabilidad civil correspondiente. El juez
decidir sobre la razonabilidad del ofrecimiento en resolucin fundada. La parte damnificada podr aceptar o no
la reparacin ofrecida, y en este ltimo caso, si la realizacin del juicio se suspendiere, tendr habilitada la
accin civil correspondiente.
Si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable, y hubiese
consentimiento del fiscal, el Tribunal podr suspender la realizacin del juicio.
Si el delito o alguno de los delitos que integran el concurso estuviera reprimido con pena de multa aplicable en
forma conjunta o alternativa con la de prisin, ser condicin, adems, que se pague el mnimo de la multa
correspondiente.
El imputado deber abandonar en favor del estado, los bienes que presumiblemente resultaran decomisados en
caso que recayera condena.
No proceder la suspensin del juicio cuando un funcionario pblico, en el ejercicio de sus funciones, hubiese
participado en el delito.
Tampoco proceder la suspensin del juicio a prueba respecto de los delitos reprimidos con pena de
inhabilitacin.
ARTICULO 76 ter.DEL CDIGO PENAL:El tiempo de la suspensin del juicio ser fijado por el Tribunal entre
uno y tres aos, segn la gravedad del delito. El Tribunal establecer las reglas de conducta que deber cumplir
el imputado, conforme las previsiones del artculo 27 bis.
Durante ese tiempo se suspender la prescripcin de la accin penal.
La suspensin del juicio ser dejada sin efecto si con posterioridad se conocieran circunstancias que modifiquen
el mximo de la pena aplicable o la estimacin acerca de la condicionalidad de la ejecucin de la posible
condena.
Si durante el tiempo fijado por el Tribunal el imputado no comete un delito, repara los daos en la medida
ofrecida y cumple con las reglas de conducta establecidas, se extinguir la accin penal. En caso contrario, se
llevar a cabo el juicio y si el imputado fuere absuelto se le devolvern los bienes abandonados en favor del
Estado y la multa pagada, pero no podr pretender el reintegro de las reparaciones cumplidas.
Cuando la realizacin del juicio fuese determinada por la comisin de un nuevo delito, la pena que se imponga
no podr ser dejada en suspenso.
La suspensin de un juicio a prueba podr ser concedida por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido
despus de haber transcurrido ocho aos a partir de la fecha de expiracin del plazo por el cual hubiera sido
suspendido el juicio en el proceso anterior.
No se admitir una nueva suspensin de juicio respecto de quien hubiese incumplido las reglas impuestas en
una suspensin anterior.

158

ARTICULO 76 quater. DEL CDIGO PENAL: La suspensin del juicio a prueba har inaplicables al caso las
reglas de prejudicialidad de los artculos 1101 y 1102 del Cdigo Civil, y no obstar a la aplicacin de las
sanciones contravencionales, disciplinarias o administrativas que pudieran corresponder.
Excepciones jurisprudenciales: Demora injustificada de proceso penal.
Por ltimo, existe una excepcin ms, que no surge ni del Cdigo Penal ni del Cdigo Civil, sino de la
jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia. Se trata de la demora injustificada. La Corte Federal trajo a
coalicin dicha excepcin en el caso ATAKA y, ms tarde, ratific su postura en el caso ZACACARIAS.
Kemelmajer de Carlucci ensea que el Art. 1.101 del Cdigo Civil, debe interpretarse desde el derecho
constitucional, que consagra el derecho a la pronta resolucin de los conflictos.
Dice: Si no obstante la claridad de estas sentencias y la opinin de prestigiosa doctrina nacional, alguien pudo
dudar de la existencia de este derecho antes de 1994, la reforma constitucional ha disipado todo tipo de
hesitaciones desde los tratados de derechos humanos, expresamente incorporados, mencionan con claridad el
derecho de toda persona a que su causa sea resuelta equitativamente, de modo pblico y en un plazo
razonable.
Igualmente, el profesor sanjuanino Pascual E. Alferillo, en ponencia presentada al VII Congreso Internacional de
Daos del 2002, sostuvo que:
En la nueva era constitucional que principia con la sancin en el ao 1994 de la reforma de la magna Ley, se
estatuy la incorporacin de los Tratados Internacionales a la jerarqua constitucional (art. 75 inc. 22 C.N.), y con
ello, la elevacin a la mxima jerarqua normativa del principio de la razonabilidad de la duracin de los procesos
judiciales. En este sentido, el art. 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos
de Costa Rica), regula que ...toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un
plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la
ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus
derechos y obligaciones de orden Civil, Laboral, Fiscal o de cualquier otro carcter... Como se puede colegir, la
norma que establece la razonabilidad del plazo para el dictado de la sentencia civil tiene mayor jerarqua que la
contenida en el Art. 1.101 del Cdigo Civil, lo cual implica reconocer que la tesis judicial que declara la
inoperancia de la prejudicialidad penal cuando la misma se torna en un obstculo que no pudo ser removido en
un plazo prudente tiene fundamento en la ley y no es una mera especulacin doctrinaria. Por el contrario, este
criterio formula la aplicacin lgica racional de las distintas normas que conforman el plexo nacional, las cuales
aspiran en la actualidad que el dictado de las sentencias se lleven a cabo en un tiempo socialmente prudente.
En igual sentido en el VII Congreso Internacional de Daos, Buenos Aires, octubre 2002, por unanimidad se
aprobaron las siguientes recomendaciones, de lege lata, por unanimidad:
1.- El artculo 1101 del Cdigo Civil que consagra el principio de la prejudicialidad penal no es absoluto y debe
ser armonizado, en su aplicacin, con la exigencia constitucional de dictar sentencia civil en plazo razonable
(artculo 8 Pacto de San Jos de Costa Rica).
Efectos de la cosa juzgada penal y la civil
Influencias de la sentencia penal sobre la civil.

La sentencia penal puede ser tanto condenatoria, como absolutoria. Segn la naturaleza de la sentencia, el
rgimen aplicable ser diferente.
Sentencia Penal Condenatoria:Art. 1.102 del Cdigo Civil.
Art. 1.102 CC. Despus de la condenacin del acusado en el juicio criminal, no se podr contestar en el juicio
civil la existencia del hecho principal que constituya el delito, ni impugnar la culpa del condenado.
No se puede revisar en sede civil ni el hecho principal ni la culpa.
En general los autores entienden por Hecho principal:
La existencia del hecho;
La participacin del acusado en ese hecho, de este modo se incluye la relacin de causalidad y la
autora;
La calificacin jurdico penal del hecho:
La antijuridicidad
La imputabilidad del autor.
Tampoco puede discutirse la culpa del condenado.
159

Slo podra discutirse el dao resarcible (existencia, monto) y el nexo causal, dentro del cual, eventualmente,
podr incidir parcialmente la propia culpa concurrente de la vctima, y la participacin del civilmente responsable.
Sentencia Penal Absolutoria: Art. 1.103del Cdigo Civil.
Art. 1.103 CC. Despus de la absolucin del acusado, no se podr tampoco alegar en el juicio civil la existencia
del hecho principal sobre el cual hubiese recado la absolucin.
No se puede revisar el hecho principal:
En general el hecho principal:
Que el hecho no existi;
Que el imputado no fue su autor;
Que el hecho no encuadra en una figura penal ;
Que el hecho no es antijurdico porque existi una causal de justificacin.
Si se puede discutir sobre la culpa del demandado (absuelto en sede penal) porque la culpa civil se puede
apreciar de manera diferente a la penal.
La culpa civil "...se aprecia menos rigurosamente que la culpa penal para no dejar sin resarcimiento a la vctima
del dao injusto", siendo que "...puede no haber culpa para castigar pero s para imponer la debida reparacin
del dao". (Bustamante Alsina).
Influencia de la sentencia civil sobre la penal.

La sentencia civil, en general, no influye sobre la sentencia penal. Habr que ver entonces cul es el principio
general (Art. 1105 CC) y cules son las excepciones (Art. 1104 CC).
Principio general.
Art. 1.105 CC. Con excepcin de los dos casos anteriores, o de otros que sean exceptuados expresamente, la
sentencia del juicio civil sobre el hecho no influir en el juicio criminal, ni impedir ninguna accin criminal
posterior, intentada sobre el mismo hecho, o sobre otro que con l tenga relacin.
Excepciones: cuestiones prejudiciales.
Art. 1.104 CC. Si la accin criminal dependiese de cuestiones prejudiciales cuya decisin compete
exclusivamente al juicio civil, no habr condenacin en el juicio criminal, antes que la sentencia civil hubiere
pasado en cosa juzgada. Las cuestiones prejudiciales sern nicamente las siguientes:
1. Las que versaren sobre la validez o nulidad de los matrimonios;
2. Las que versaren sobre la calificacin de las quiebras de los comerciantes.
Actualmente, slo existira prejudicialidad en el supuesto de validez o nulidad del matrimonio en el caso de
delito de bigamia, porque el resto de delitos, como el adulterio y la calificacin de conducta en la quiebra han
sido derogados.
Art. 1.106 CC. Cualquiera que sea la sentencia posterior sobre la accin criminal, la sentencia anterior dada en
el juicio civil pasada en cosa juzgada, conservar todos sus efectos.

160

Anlisis de las disposiciones del Codigo Penal.(DAlessio)

Art. 29. - La sentencia condenatoria podr ordenar:
1. La reposicin al estado anterior a la comisin del delito, en cuanto sea posible, disponiendo a ese fin las
restituciones y dems medidas necesarias.
2. La indemnizacin del dao material y moral causado a la vctima, a su familia o a un tercero, fijndose el
monto prudencialmente por el juez en defecto de plena prueba.
3. El pago de las costas.

Contenido de la reparacin:
El reintegro de la cosa material obtenida por el hecho y -ms genricamente- el restablecimiento al estado de
cosas previo al delito, puede ser dispuesto sin necesidad de un reclamo expreso del interesado; sin embargo, es
indiscutible que este ltimo puede ejercitar, dentro del proceso penal, la accin civil tendiente a obtenerlo y/o a
lograr el resarcimiento del dao material y -en su caso- moral causados por el delito.
Al respecto, seala Creus, que aquno se establece un "orden de reparacin", sino que cada inciso se refiere a
distintas especies de delitos: el inc. l, a los delitos en que la restitucin al estado anterior es posible (p. ej.,
delitos contra la propiedad) y el inc. 2, a los delitos en que esa restitucin es imposible (p. ej., un delito contra
la vida); en el primer caso s se determina un orden: procede la restitucin y, si ella no es practicable, la
indemnizacin. Por lo dems, cabe sealar que pueden coexistir -en una sentencia-la reposicin al estado
anterior a la comisin del delito y la indemnizacin.
Reposicin al estado anterior:
Como es evidente, esta reposicin al estado anterior al hecho delictivo no se encuentra limitada a la hiptesis en
que procede la devolucin de cosas -p. ej., robadas-, sino que tiene un alcance ms general: as, si el delito
consisti en falsificar una escritura, dictar una sentencia prevaricante o contraer un matrimonio bigmico, la
condena respectiva debera disponer las rectificaciones correspondientes, pues "la obra creada por el delito
debe ser desmantelada por el derecho".
Por otra parte, aunque la restitucin puede ser demandada por el interesado mediante una accin civil, ello no
impide que el tribunal penal la decida aun en casos en que dicha accin no ha sido ejercitada, ya que se trata de
una medida que procede de oficio.
Art. 30. - La obligacin de indemnizar es preferente a todas las que contrajere el responsable despus de
cometido el delito, a la ejecucin de la pena de decomiso del producto o el provecho del delito y al pago de la
multa. Si los bienes del condenado no fueren suficientes para cubrir todas sus responsabilidades pecuniarias,
stas se satisfarn en el orden siguiente:
l. La indemnizacin de los daos y perjuicios.
2. El resarcimiento de los gastos del juicio.
3. El decomiso del producto o el provecho del delito.
4. El pago de la multa.
Orden de preferencia:
El presente artculo establece el orden que hay que seguir en caso de insolvencia total o parcial del condenado.
Es decir que, si los bienes del condenado no son suficientes para afrontar todos los rubros que surgen de la
condena, debe procurarse su satisfaccin respetando el criterio de prelacin aqu estipulado.
Cuando la restitucin no es posible, la indemnizacin (inc. 1) es preferente a todas las obligaciones que
contrajere el responsable despus del delito, e incluso al pago de la multa (inc. 4). Sin embargo, en virtud de
que este orden de preferencia se establece sobre el patrimonio y no sobre la persona, es preciso evitar que
traiga como consecuencia la conversin de la multa en prisin; si ello se presenta como posibilidad, el orden
deber invertirse atendiendo, en primer lugar, a la pena de multa.
161

Los gastos del juicio (inc. 2) son los gastos ocasionados al titular de la accin civil por la necesidad de reclamar
en la justicia su pretensin. Se requiere que sean reclamados por quien ejerce la accin civil.
En cuanto al decomiso del producto o provecho del delito (inc. 3) corresponde remitirse a los comentarios
realizados al anotar el art. 23.
Art. 31. - La obligacin de reparar el dao es solidaria entre todos los responsables del delito.
Solidaridad reparatoria:
El Cd. Penal establece aqu, en consonancia con lo dispuesto por el art. 1081 del Cd. Civil, la obligacin de
reparar solidariamente los daos producidos por el delito sin distinguir, por supuesto, si se trata de hechos
dolosos o culposos. La solidaridad se presenta como una forma de asegurar la persecucin civil del ofendido en
aras de la reparacin del dao causado por el delito.
Cuando la ley habla de responsables del delito se refiere a todas las personas que hayan sido condenadas como
autores, cmplices o instigadores, ms no a quienes simplemente han participado, por ttulo lucrativo, de los
efectos de aqul, que responden nicamente (art. 32 Cd. Penal) hasta la cuanta en que hubiesen participado.
Se encuentra discutido el caso de los encubridores, ya que existe jurisprudencia que los ha considerado
abarcados por la solidaridad aqu prevista, pero tambin la hay en sentido contrario; incluso, se ha sealado
que la solucin no puede ser idntica para cualquier caso de encubrimiento.
Conforme a lo dispuesto, el damnificado tiene el derecho de demandar la totalidad del dao contra uno o todos
los responsables. El que paga la totalidad no puede repetir del codeudor, ya que el art. 1082 del Cd. Civil veda
dicha posibilidad.
La regla versa sobre los daos exclusivamente y, en consecuencia, no comprende las costas del juicio.
Art. 32. - El que por ttulo lucrativo participare de los efectos de un delito, estar obligado a la reparacin hasta
la cuanta en que hubiere participado.
Limitacin de la reparacin civil. Participe a ttulo lucrativo:
Aparentemente, se introduce aqu una limitacin al principio de solidaridad reparatoria, pero parte de la
doctrina opina que esto no sera as, pues la norma no se refiere a los responsables del delito, sino a quienes, no
siendo responsables de l, han recibido "beneficios originados en el hecho o por el hecho".
Esto, en virtud de que debe entenderse que "ttulo lucrativo" quiere significar "ttulo gratuito", es decir, el negocio
en que una de las partes adquiere algo sin otorgar contraprestacin alguna -lo contrario del negocio oneroso-.
(Ej: quien recibe el objeto robado como donativo o como regalo, sin tener noticias del robo).
Esto se funda en la regla que dice: nadie puede enriquecerse a costa de la violacin del derecho de otro.
En este sentido, se ha sealado que slo ciertos encubridores con responsabilidad penal propia por el delito de
encubrimiento, que han recibido efectos del delito gratuitamente, quedaran comprendidos en la norma. Aqu la
obligacin no es solidaria sino que la responsabilidad slo se extiende hasta la cuanta en que hubiesen
participado.
Art. 33. - En caso de insolvencia total o parcial, se observarn las reglas siguientes:
1. Tratndose de condenados a reclusin o prisin, la reparacin se har en la forma determinada en el Art. 11.
2. Tratndose de condenados a otras penas, el tribunal sealar la parte de sus entradas y emolumentos que
deban depositar peridicamente hasta el pago total.
Insolvencia del condenado:

En este artculo se establece el procedimiento a seguir en caso de insolvencia total o parcial del condenado,
variando el sistema segn est o no cumpliendo pena privativa de libertad.
Condenado a pena privativa de la libertad: Si el condenado est cumpliendo efectivamente pena privativa de
libertad "la reparacin se har en la forma determinada por el art. 11. Sin embargo, hay que sealar que la
parte del producto del trabajo que se asigne a la reparacin no podr ser superior al diez por ciento, segn lo
dispuesto por el art. 121 de la Ley de Ejecucin Penal (ley 24.660).

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Condenado a pena no privativa de la libertad: Si no est privado de la libertad, es decir, si fue condenado a
una pena de ejecucin condicional, multa o inhabilitacin, se establece que "el tribunal sealar la parte de sus
entradas o emolumentos" que deber "depositar peridicamente hasta el pago total".

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