Las Garantas de Independencia e Imparcialidad Judicial en los Tribunales

Militares a la Luz del Nuevo Paradigma Constitucional

Escuela Libre de Derecho

Las Garantas de Independencia e Imparcialidad Judicial en los Tribunales

Militares a la Luz del Nuevo Paradigma Constitucional

Proyecto de tesis que para obtener el ttulo de abogada presenta

Mara Elisa Vera Madrigal

Mxico, D.F.

NDICE
INTRODUCCIN..................................................................................................................4
CAPTULO I........................................................................................................................13
EL FUERO DE GUERRA Y LA JURISDICCIN MILITAR.................................................13
1.1.

Las fuerzas armadas y sus tribunales..................................................................13

1.2.

Antecedentes histricos del artculo 13 constitucional........................................18

1.3.

El marco jurdico vigente de la jurisdiccin militar...............................................23

1.4.

Estructura actual de los rganos de la jurisdiccin militar...................................39

1.5.

Reflexin sobre la estructura de la jurisdiccin militar en Mxico........................47

1.6.

La jurisdiccin militar en el derecho comparado.................................................50

CAPTULO II.......................................................................................................................57
EL ENTENDIMIENTO DE LA JURISDICCIN MILITAR CONFORME AL MARCO
JURDICO VIGENTE..........................................................................................................57
2.1. El Caso Rosendo Radilla y el nuevo paradigma de derechos humanos en la
justicita militar..................................................................................................................57
2.2. La interpretacin del artculo 13 a la luz de los parmetros fijados por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos..........................................................................60
CAPTULO III......................................................................................................................75
LAS GARANTAS JUDICIALES Y EL DEBIDO PROCESO..............................................75
3.1.

Qu es el debido proceso?................................................................................75

CAPTULO IV.....................................................................................................................85
LAS GARANTAS DE IMPARCIALIDAD E INDEPENDENCIA..........................................85
4.1.

La garanta de independencia judicial.................................................................90

4.2.

La garanta de imparcialidad...............................................................................114

CAPTULO V.....................................................................................................................119
LAS GARANTAS JUDICIALES DE INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD EN LOS
TRIBUNALES MILITARES...............................................................................................119
PROPUESTA....................................................................................................................130
CONCLUSIONES.............................................................................................................135
BIBLIOGRAFA.................................................................................................................137

INTRODUCCIN
Muchos estudios se han elaborado sobre las garantas judiciales
para un debido proceso;, sin embargo, todos tienden a enfocarse en el
proceso penal ordinario (local y federal), sea desde la perspectiva de los
derechos del inculpado, de las obligaciones de respeto y garanta de los
derechos humanos que tienen las autoridades que intervienen en dichos
proceso o, como recientemente se ha hecho, de los derechos de la vctima.
No obstante, pocos dedican alguna de sus pginas al procedimiento penal
militar.
Tal cuestin puede deberse a muchas razones, entre otras: a que
el procedimiento penal castrense rara vez es objeto de estudio en los planes
acadmicos de las universidades; a que, por ende, es desconocido por el
grueso de los juristas; a que su competencia personal es limitada 1; al
desapego entre las Fuerzas Armadas y la vida nacional; al prejuicio de que
el mundo militar es ajeno a la investigacin y a cualquier acercamiento
intelectual2 o a que dicha institucin an es percibida por la poblacin o por
lo menos lo fue durante mucho tiempo como un sector especial 3 fuera de
toda legalidad.
1 Segn datos del IFAI, en el 2013 Mxico cont con doscientos dos mil doscientos ocho
soldados, ms del doble del nmero de efectivos existentes en 1976, cuando solo haba noventa
y dos mil seiscientos cincuenta y nueve soldados.
2 Villalpando Csar, Jos Manuel, Introduccin al Derecho Militar Mexicano, Primera Edicin,
Editorial Miguel ngel Porra, 1991, p. 9.
3 Carlos Espinoza, Alejandro y Alma Elia Canseco Guzmn, Justicia Militar y Derechos Humanos
en Mxico, en Temas de Actualidad, Derecho Militar, Editorial Porra, p. 94
4

Cualquiera

que

sea

la

razn,

su

importancia

no

debe

menospreciarse pues estn facultados para ejercer la potestad punitiva del

estado e imponer la pena ms grave que puede imponerse a un ciudadano:
la privacin de su libertad;, y no hace no mucho tiempo eran los nicos
facultados para imponer la pena de muerte 4. Muy a pesar de ello, en Mxico
el tema de la justicia militar se mantuvo en el anonimato jurdico durante
dcadas, situacin un tanto incomprensible para un estado que dice ser de
derecho, pues, por un lado, desde la perspectiva del principio de igualdad
eje del Estado de Derecho los tribunales militares constituyen rganos con
potestad jurisdiccional para juzgar a un sector muy reducido de la poblacin
y, en principio, respecto de una materia que parecera innecesaria en
tiempos de paz: la disciplina de guerra; por el otro, desde la perspectiva del
principio de divisin de poderes, los tribunales militares aparecen como
rganos que, aunque son formalmente administrativos, realizan funciones
materialmente jurisdiccionales. Desde ambas perspectivas la persistencia de
rganos jurisdiccionales permanentes en tiempo de paz para impartir justicia
dentro de las instituciones armadas genera muchas preguntas que ameritan
ser resueltas conforme a los principios que establece nuestra Constitucin y,
particularmente, teniendo en cuenta el marco de Derechos Humanos que
establece la misma desde 2010.
Basta esa somera filiacin de la institucin en estudio para percibir
las dificultades que presenta al integrarse a un estado regido por los
principios de igualdad, respeto a los derechos humanos y divisin de
poderes (entre otros), generando interrogantes tales como Es compatible
4 Derogada el 9 de diciembre de 2005.
5

con el Estado de Derecho? Vulnera el principio de igualdad? Es necesaria

su existencia en tiempo de paz?
Al tenor de esos cuestionamientos resulta difcil creer que hasta
hace pocos aos antes de la sentencia de la Corte Interamericana en el
Caso Rosendo Radilla la jurisdiccin militar era un tema casi inexplorado,
rara vez analizado, desconocido por la inmensa mayora de los estudiantes
de derecho e ignorado por la gran mayora de los penalistas mexicanos (ya
no digamos por los juristas dedicados a las otras ramas del derecho).
Reconocidao en el artculo 13 de la Constitucin Poltica de los
Estados Unidos Mexicanos como excepcin al derecho humano a ser
juzgados en relacin a la garanta de igualdad, la jurisdiccin militar
presenta

muchas

incgnitas,

particularmente

desde

una

visin

neoconstitucionalista. Histricamente, las posturas en relacin a su

persistencia han sido diversas (desde quienes sostienen que es
inconstitucional,

pasando por quienes creen que el problema de la

jurisdiccin militar se presenta solamente a partir de su subsistencia en

tiempo de paz, hasta quienes consideran que no es estaste per se la que
trasgrede las garantas del debido proceso y los derechos fundamentales,
sino la forma en que ha sido entendidao). En el Derecho Mexicano haca
tiempo ya que los cuestionamientos respecto a lal mismao, tanto a nivel
constitucional como legal, parecan haber cesado. Sin embargo, en el 2010,
con la resolucin del caso Rosendo Radilla, que exigi al estado mexicano
entender los derechos humanos de una forma distinta, se reaviv la
discusin en torno a las instituciones armadas, particularmente sobre uno de

los temas ms sensible al interior de las mismas: la constitucionalidad de la

normatividad que establece el fuero militar.
Bajo ese nuevo paradigma la interpretacin de la garanta de
igualdad prevista en el artculo 1 constitucional no da cabida a cotos de
excepcin para la vigencia de los derechos humanos. Consecuentemente,
argumentar que los derechos humanos no tienen aplicacin dentro del
mbito castrense se ha tornado ahora ms insostenible que nunca. Esto, en
el mbito jurisdiccional, implica reconocer que el proceso penal militar debe
regirse por las mismas garantas que la Constitucin prev para el proceso
penal ordinario y los Tratados Internacionales contemplan para un debido
proceso (esto es ser juzgado por un juez imparcial e independiente, que
respete la presuncin de inocencia, que resuelva en un plazo razonable,
entre otros requisitos que se desprenden de diversos tratados, de la
jurisprudencia, nacional e internacional).
Coincidentemente, los primeros casos del Estado mexicano que la
Corte Interamericana conoci tuvieron relacin con la jurisdiccin militar
excepcin hecha al caso Castaeda Gutman. Y aunque es cierto que el
referido tribunal interamericano estableci en el primero de esos casos
contenciosos que no era necesario modificar el artculo 13, tambin lo es
que en el mismo reconoci que muchos de los criterios jurisprudenciales
que hasta entonces haba sostenido el Estado Mexicano sobre la facultad
jurisdiccional contenida en el fuero de guerra y de la normativa existente en
la materia podran resultar violatorios de la Convencin Americana, por lo
que, para que fueran acordes con sta, resultaba imperante que fueran
interpretados de manera coherente con los principios convencionales y
7

constitucionales del debido proceso y acceso a la justicia, contenidos en el

artculo 8.1 de la Convencin Americana y las normas pertinentes de la
Constitucin Mexicana.5
Al tenor de las consideraciones vertidas en dichas sentencias, la
jurisdiccin militar amerita ser estudiada en su totalidad. Uno de los tantos
temas que pueden ser objeto de anlisis es la existencia o no de garantas
que permitan a quienes imparten justicia militar sancionar con imparcialidad
e independencia. Sin embargo, tradicionalmente, cuando se aborda este
tema, el enfoque suele ser el de los civiles indebidamente procesados bajo
dicha jurisdiccin o el de militares juzgados al interior de las fuerzas
armadas por delitos que trasgreden derechos humanos de civiles,
percibindose, en este ltimo caso, como una especie de proteccin para
los miembros de las fuerzas armadas que impide esclarecer hechos y,
consecuentemente, genera impunidad para los familiares de las vctimas.
Por el contrario, rara vez se estudia el caso de los militares que son
juzgados por delitos contra la disciplina y la situacin en la que se
encuentran al ser juzgados al interior de las fuerzas armadas. Considerados
superados por la jurisprudencia interamericana y nacional los dos primeros
temas, esta tesis busca atender el ltimo supuesto descrito.
En ese sentido, no ser objetivo del presente estudio cuestionar la
necesidad o no de una jurisdiccin militar en tiempo de paz ni su
constitucionalidad. Lo anterior ser una de las premisas de partida pues,
como lo estableci el Tribunal Europeoa de Derechos Humanos desde los
5 Corte IDH, Caso Rosendo Radilla vs Mxico, Sentencia de 23 de noviembre de 2009,
(Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), Serie C, 209, prr. 338
8

aos setenta6, los estados gozan de cierto margen de apreciacin para la

determinacin de incluir un sistema de justicia militar o no en tiempo de paz,
as como en la manera de conformarlos, lo que se traduce en una facultad
para determinar el establecimiento o no de una jurisdiccin militar
permanente y, en su caso, determinar su estructura. Mas dicha facultad no
implica restringir el acceso del individuo a la justicia a tal grado tal que el
derecho se vuelva inefectivo, introducir limitaciones que no persigan un fin
legtimo y medidas en las que no medie un criterio de proporcionalidad entre
los medios empleados y el fin buscados. En consecuencia, cualquiera que
sea la manera de impartir justicia militar que elija un Estado, sta debe
ejercerse al margen de las garantas del debido proceso.
Dicho lo anterior, el foco de el presente estudio se dirigir al
anlisis de la legislacin de la materia y, particularmente, a la composicin
de los tribunales militares para, posteriormente, explicar los estndares
internacionales para un debido proceso centrando el estudio en dos
garantas que la Corte Interamericana ha reconocido como prerrequisitos
para un debido proceso: la independencia y lae imparcialidad del juzgador;
finalmente, contrastar el marco jurdico vigente con dichos estndares a fin
de determinar si la normativa que rige la jurisdiccin militar es compatible o
no con los mismos y, en su caso, analizar las posibles soluciones al
problema.
En el resolutivo nmero 11 de la sentencia del Caso Rosendo
Radilla la Corte Interamericanao orden al Estado Mexicano (..) adoptar en
6 TEDH, Caso Engeles y otros vs Holanda, sentencia de 8 de junio de 1976, aplicaciones no
5100/71, 5102/71, 5345/71 y 5370/71, prr. 59
9

un plazo razonable las reformas legislativas pertinentes para compatibilizar

el artculo 57 del Cdigo de Justicia Militar con los estndares
internacionales en la materia y de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos. De lo anterior parece advertirse que es factible que el
establecimiento de una jurisdiccin militar permanente pueda coexistir con
un estado democrtico de derecho, siempre y cuando su campo de
aplicacin sea lo ms restringido posible, su normatividad e interpretacin
no trasgreda las garantas y derechos fundamentales previstos en la
Constitucin Mexicana y tratados internacionales, y su normatividad sea
acorde a los principios y garantas del derecho penal moderno.
En acatamiento a la sentencia referida, cuatro aos y medio
despus de la emisin de la misma, el Congreso aprob reformar el Cdigo
de Justicia Militar. Sin embargo, como se advierte a simple vista, la reforma
no modific la fraccin puntualmente sealada por la Corte IDH, sino otros
artculos que supuestamente logran atender la misma finalidad: dejar
fuera de la jurisdiccin del fuero de guerra los casos que afecten derechos
humanos de civiles. Dicho lo anterior, se atendern de manera breve los
cambios que el legislador incorpor al principal ordenamiento de justicia
militar, para despus poder preguntarnos si en realidad se logr el objetivo.
Sin embargo, como veremos ms adelante, fuera de las reformas realizadas
para atender la sentencia de la Corte IDH, las modificaciones y adiciones al
Cdigo de Justicia Militar no demuestran una voluntad real del Estado
Mexicano de seguir la tendencia que a nivel mundial han tomado los
estados democrticos en los ltimos veinte aos, consistente en ajustar la
actuacin de la jurisdiccin militar en tiempos de paz a los principios que
rigen la actuacin de la justicia ordinaria, pues ninguna modificacin a la
10

integracin, organizacin y funcionamiento de los rganos al fuero de guerra

se realiz.7
Conforme a la mxima establecida por el TEDH que sostiene que
no slo debe hacerse justicia, sino tambin debe percibirse que se hace 8,
la importancia de la percepcin que el justiciable tiene de las instituciones y
de la persona que habrn de juzgarlo s importa, por lo que es deber del
estado desarrollar la normativa necesaria para generar en el ciudadano la
conviccin de que quienes realizan las funciones de impartir justicia
particularmente quienes tienen a su cargo la imposicin de la pena ms
grave que el derecho puede imponer indudablemente resolvern conforme
a derecho. En ese tenor, mantener la disciplina militar y a la vez respetar las
garantas del debido proceso no es una fantasa, es una meta posible y,
sobre todo, necesaria para ajustar el proceso penal militar a los estndares
que un proceso penal acusatorio y una sociedad democrtica exigen.
Adicionalmente, una reforma en ese sentido podra ser un factor que mejore
la imagen de las fuerzas armadas, misma que en los ltimos aos se ha
visto un tanto lastimada debido a que la poltica gubernamental de los
ltimos sexenios ha implicado el uso de las fuerzas armadas en actividades
policiacas que, naturalmente, implican un mayor contacto con la poblacin.

7 Corte IDH, Caso Rosendo Radilla vs Mxico, Sentencia de 23 de noviembre de 2009,

(Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), Serie C, 209, prr. 272.
8 TEDH, Caso R vs Sussex JJ Justice must not only be done, it must also be seen to be done.
11

Iniciemos pues con la siguiente premisa: la jurisdiccin militar

debe estar dentro de los parmetros constitucionales, y no la constitucin
dentro de la disponibilidad del mbito castrense. 9

9 Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Silva Garca, Fernando, Jurisdiccin militar y derechos

humanos: El caso Radilla ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Editorial Porra,
Mxico, p.2.
12

CAPTULO I
EL FUERO DE GUERRA Y LA JURISDICCIN MILITAR
1.1. Las fuerzas armadas y sus tribunales.
El ejrcito, la fuerza area y la armada, son las tres
instituciones armadas permanentes que existen en nuestro pas, todas bajo
el mando supremo del Presidente de la Repblica. Las primeras dos
dependen de la Secretara de la Defensa Nacional, por su parte, la marina,
Armada de Mxico, depende de la Secretara de Marina. Ambas secretaras,
que originalmente conformaban una sola denominada Secretara de Guerra
y Marina, cuentan con su respectiva ley orgnica en la que se determina su
misin, organizacin interna y facultades.
Las tres instituciones estn conformadas por hombres y
mujeres que, aunque trabajan para secretaras de estado parte de la
administracin pblica federal centralizada 10 y estn al servicio del jefe del
ejecutivo, no estn sujetos al mismo tipo de relacin laboral que el resto de
los hombres y mujeres que laboran para las dependencias de la
Administracin Pblica Federal11. A diferencia de ellos, los miembros del
ejrcito, fuerza area y armada estn sujetos a un rgimen especial 12 y,
adems, a una potestad administrativa y jurisdiccional especial, de ah que
10 Artculo 1, de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal.
11Pues de conformidad con el segundo apartado del artculo 123 el rgimen laboral de los
trabajadores del estado est determinado en la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del
Estado.
13

la doctrina reconozca que sus miembros son sujetos de una doble

naturaleza:
El militar ofrece un doble carcter: es ciudadano; he aqu el
mvil de su mpetu, de su valor; es su vida moral. A ttulo de
ciudadano queda bajo el imperio de las normas comunes; que
se relacionan con la moral universal y con los deberes
generales; pero la patria le ha dado una misin particular; es
soldado y de ah nacen para l deberes especiales que se rigen
y protegen por una ley excepcional. 13
Por su parte, los rganos que imparten la justicia militar forman
parte de la estructura orgnica de la Secretara de la Defensa Nacional, una
de las secretaras con las que cuenta el Poder Ejecutivo 14 para el despacho
de los asuntos del orden administrativo. Naturalmente, corresponde a sta,
entre otras funciones, la organizacin, administracin y

preparacin del

Ejrcito y la Fuerza Area, pero conforme a la Ley de la Administracin

Pblica Federal dicha secretara tambin cuenta con otras funciones que no
12 As se advierte de la tesis aislada con nmero IV.3o.187 L publicada en el Semanario Judicial
de la Federacin, Octava poca, Tomo XV-2, Febrero de 1995,,p. 407 de rubro MILITARES. LA
RELACIN DEL SERVICIO ES DE NATURALEZA ADMINISTRATIVA que seala. que La
relacin entre un militar y autoridades militares se rige por sus propias leyes especiales y no tiene
el carcter laboral, pues para los militares, marinos, miembros de los cuerpos de seguridad
pblica y el personal del servicio exterior, la relacin es de orden administrativo, ya que dichos
grupos se encuentran excluidos por la fraccin XIII, Apartado B, del artculo 123 de la
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, de la determinacin jurdica que
considera la relacin del servicio asimilada a la de trabajo, por lo que la relacin que guardan con
la administracin pblica es de naturaleza administrativa y se rige por las normas tambin
administrativas, de ah que la materia que los rige no es laboral sino administrativa.
13 Carlos Espinoza Alejandro, Derecho Procesal Penal Militar, p. 187
14 Artculo 26 de la Ley de la Administracin Pblica Federal.
14

son estrictamente militares tales como la referida administracin de justicia

militar15, la elaboracin de su vestuario, equipo y armamento, entre otras.
Como

tal,

forman

parte

de

la

administracin

pblica

centralizada16, lo que implica que son objeto de los poderes inherentes a la

relacin jerrquica (poder de mando, el poder de nombramiento y remocin,
el poder de vigilancia, el poder disciplinario, el poder de revisin, el poder
presupuestario y el poder de resolucin de conflictos de competencia 17) y en
consecuencia no cuenta con autonoma presupuestaria, tcnica ni de
gestin ni con personalidad jurdica propia.
A su vez, el titular de dicha secretara est facultado para
ejercer tales facultades hacia el interior de la estructura jerrquica que
encabeza. Conforme a la LOAPF, la Secretara de la Defensa Nacional no
cuenta con rganos desconcentrados ni descentralizados de manera que los
rganos jurisdiccionales del fuero de guerra se encuentran insertos en la
escala jerrquica de la secretara referida, perteneciendo a la administracin
pblica federal centralizada y no se advierte de la legislacin existente que
hayan sido dotados de autonoma tcnica o de gestin, pues dependen
tanto en el aspecto econmico, poltico y material de la referida secretara,
encontrndose subordinados al titular de dicha dependencia.

15 Artculo 29 de la Ley de la Administracin Pblica Federal fracciones I y X.

16 Artculo 1, prrafo segundo, de la Ley de la Administracin Pblica Federal.
17 Roldn Xopa, Jos, Derecho Administrativo, Oxford University Press, primera reimpresin,
2010, p. 217
15

En efecto, conforme al artculo 21 de la Ley Orgnica del

Ejrcito y Fuerza Area, el Supremo Tribunal Militar es parte del alto mando
del ejrcito, de modo que hacia el interior de dicha institucin guardan igual
posicin que la Inspeccin y Contralora General del Ejrcito y Fuerza Area
y las Direcciones Generales de la Secretara de la Defensa Nacional. Son
estos los organismos ms cercanos al Secretario de la Defensa Nacional, en
los cuales deposita el control y la supervisin de los distintos mbitos de las
fuerzas armadas.
As, los tribunales del fuero militar, aunque gozan de una
naturaleza formalmente administrativa, ejercen funciones materialmente
jurisdiccionales en tanto que la finalidad de las labores que realizan es
impartir justicia dentro de su mbito de competencia. Dicha posicin es un
tanto atpica para una institucin encargadao de impartir justicia, que, por un
lado, conforme al principio de divisin de poderes debe mantenerse fuera de
la estructura del ejecutivo y, por el otro, conforme a la garanta de
independencia debe estar en una posicin que le permita dictar sus
resoluciones sin injerencias o presiones externas, para as dictar
determinaciones con estricto apego a derecho.
El reconocimiento de una jurisdiccin especial para los
miembros de las fuerzas armadas histricamente ha sido percibido como
una forma de inmunidad frente al poder civil. Tal percepcin deriva de la
posicin que, durante mucho tiempo, tuvieron los miembros de las fuerzas
armadas en diversas naciones sobre todo en pases latinoamericanos. En
ese sentido sealan Eduardo Ferrer Mac-Gregor y Fernando Silva Garca
Una de las caractersticas de los pases alejados de la democracia, es la
16

concepcin terica y prctica de la jurisdiccin militar como una institucin

pblica a prueba de cualquier tipo de control jurdico, que escape de su
propia autoridad, lo que ha llegado a implicar, en algunos momentos de la
historia, la existencia fctica de una institucin dentro de la Constitucin
exenta de la rendicin de cuentas, libre del sistema de divisin de poderes y
ausente de garantas efectivas para la tutela integral de los derechos
humanos. En tal escenario la corporacin militar termina por ser una
institucin desconstitucionalizada.18
Sin duda, Mxico no estuvo exento de caer en ese equivocado
entendimiento de la justicia militar pues deca el teniente coronel Juan
Surez y Navarro:
La multitud de reos, cuyos procesos instru, mi constante
concurrencia a los consejos de guerra, la experiencia que adquir
en la prctica de estos negocios y los hechos de que fui testigo,
me hicieron convencerme, de que los militares viven sin
garantas; de que sus jueces son movibles a la voluntad del
gobierno, de que en lo general no tienen medios de defensa .19
Y es que concebir la jurisdiccin militar como una institucin
excepcional, por encima de cualquier lmite constitucional o convencional o,
18 Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Silva Garca, Fernando, Jurisdiccin militar y derechos
humanos: El caso Radilla ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Editorial Porra,
Mxico, p.1
19 Discurso sobre los Tribunales Militares, ledo en el Ateneo Mejicano en una de sus sesiones,
sobre ciencias de este ramo, por el teniente coronel Juan Surez y Navarro. Nueva Edicin
dedicada a sus compaeros de armas, Mxico, Imprenta de Jos M. Lara, 1849, p. 7
17

como lo dice el maestro Vejar Vzquez, como una rama autnoma del
derecho, exenta de la aplicacin de los principios de interpretacin que por
mandato constitucional rigen a las dems, sera tanto como reconocer la
existencia de un agujero en el sistema jurdico mexicano y, peor an, dar a
quien corresponde cuidar de la nacin mexicana un grado de superioridad
frente a la misma.

1.2. Antecedentes histricos del artculo 13 constitucional.

El 8 de enero de 1917, en la treintaicincoava sesin ordinaria del
congreso constituyente los diputados Alberto Romn, L.G. Monzn, Enrique
Recio y Enrique Colunga presentaron la propuesta del nuevo artculo 13
constitucional. De su lectura se apreciaban cambios mnimos con respecto a
su predecesor de la Constitucin de 1857 que refera:
En la Repblica Mexicana nadie puede ser juzgado por leyes
privativas ni por tribunales especiales. Ninguna persona ni
corporacin puede tener fueros, ni gozar emolumentos que no
sean compensacin de un servicio pblico y estn fijados por la
ley. Subsiste el fuero de guerra solamente para los delitos y
faltas que tengan exacta conexin con la disciplina militar.
El dictamen, que propona la redaccin actual del artculo 13,
expona que era necesario modificar el precepto del 57 para circunscribir
an ms la jurisdiccin de los tribunales militares pues aun cuando la Ley
Jurez haba logrado un gran avance para abolir las prerrogativas, se
18

insista que era necesario limitar el fuero militar de manera absoluta

respecto de los civiles implicados en delitos del orden militar. Sin embargo,
propona conservar la prctica de que los militares fueran juzgados por
militares y conforme a leyes especiales debido a la naturaleza misma del
ejrcito, institucin que resultaba indispensable fortalecer mediante la
disciplina, lo que solo se poda obtener mediante castigos severos, rpidos
que produzcan una fuerte impresin colectiva.
Aun cuando el nuevo artculo 13 no implicaba fuertes cambios en
relacin cona la redaccin de su homlogo en la anterior Constitucin, su
proceso de aprobacin se inici con un fuerte debate. Una tercera parte del
congreso constituyente se mostr en contra de la inclusin de una
jurisdiccin militar en tiempo de paz. Las razones de la oposicin eran
muchas, desde el miedo al militarismo que tanta inestabilidad poltica haba
ocasionado al pas y la proteccin que el fuero representaba al momento
de juzgar a los militares, hasta el cuestionable conocimiento de la disciplina
militar por quienes les corresponda impartirla que ,en su mayora, no eran
militares de carrera. En palabras de Francisco J. Mgica estos eran tan
civiles a lo militar, que ni consideraciones al grado pueden tener ni usar
uniformes sino en muy determinadas circunstancias.
A favor de la redaccin propuesta estaban Jos Rivera y
Heriberto Jara. El primero de ellos, queien era militar, expuso como razones
para conservar el fuero militar la insuficiencia y lentitud de los tribunales
civiles para conocer de tantos asuntos, el antagonismo entre la clase civil y
militar y la necesidad de otorgar a las fuerzas armadas los medios para
sostener la disciplina de quienes formaban sus filas, pues deca: la mayor
19

parte de nuestros soldados, salidos de la clase baja del pueblo, de esa

clase sufrida que hasta ahora se encuentra en un estado de ignorancia que
da tristeza () cometen faltas que es necesario reprimir pronta y
enrgicamente. Adems, insista en que el fuero que buscaba incorporar
la reforma nada de parecido a un privilegio tena, pues, contrario a lo que
haba pasado en el fuero cannico, el fuero militar siempre haba sido tirante
y rgido con los militares.
Respecto a las injusticias existentes en el fuero militar deca:
Algunas personas alegan que se han cometido injusticias. A
esto digo: Como es justicia militar y humana, es imposible evitar
errores. Tambin en la justicia del orden Comn todava se
cometen tremendos errores; as, pues, es un caso que
humanamente es imposible evitar por ahora.
En la posicin contraria estaban, por enunciar solo a sus ms
grandes opositores, el General Francisco J. Mgica, quien propona limitar la
existencia de los tribunales militares a tiempo de guerra para que fueraon
los tribunales civiles quienes aplicaran la ley militar en tiempo de paz,
Federico Ibarra y Esteban Caldern, que cuestionaban la existencia de
tribunales sometidos dentro del mbito del ejecutivo en tiempo de paz, e
Hilario Medina y Rubn Mart.
En concordancia con su postura el general Mgica present un
voto particular en oposicin a la actual redaccin del artculo 13 en el que,
entre sus muchos argumentos, aduca que:

20

la justicia militar, en la forma en que actualmente se administra,

depende esencialmente en su funcionamiento del superior
jerrquico en su primera instancia, y del Poder Ejecutivo en el
tribunal de apelacin, pues los jueces instructores militares estn
sujetos en sus funciones al criterio del comandante militar, del
general en jefe, etctera, lo que da lugar en muchos casos a que
en un momento dado, por cualquier motivo bastardo difcil de
determinar, un instructor recibe orden de suspender un proceso,
ste o el proceso, tienen que resultar deficientes cuando el jefe
militar interesado no precise y no ample debidamente en la
orden de proceder respectiva, los trminos a que precisamente
debe sujetarse e instructor. Qu se deduce de aqu? Que la
injusticia ms descarada puede producirse en contra o a favor de
un reo dada la facilidad o dificultad que desde un principio
concurren para castigar los delitos militares. 20
Y en cuanto a la independencia del juez militar deca Mgica:
Nuestros consejos de guerra no tienen, efectivamente, la misma
educacin que tiene un soldado profesional, no tienen arraigadas
la educacin que tiene un soldado profesional, no tienen
arraigadas por educacin esas ideas de intransigencia y de
dureza que caracterizan al soldado; nuestros miembros del
Ejrcito, nuestros oficiales y jefes son hombres que tienen ms

20 Marvn Laborde, Ignacio, Nueva Edicin del Diario de Debates del Congreso Constituyente
de 1916-1917, Tomo I, Suprema Corte de Justicia de la Nacin, p. 650.
21

tendencias ciudadanas que militares, que han atacado al Ejrcito

Federal por sus vanos conceptos de honor militar.
Respecto del asesor del comandante militar general cuestionaba
su posibilidad de actuar conforme a deber siendo que eran subalternos de
aquel y en cuanto al defensor de oficio militar sealaba:
()Viene luego el defensor, que es tambin un subalterno: el
defensor, seores, en su peroracin, en los recursos a que
puede apelar para defender a un reo militar, no tiene la libertad
que puede tener un verdadero defensor civil; el defensor civil
alega razones, apela a todos los recursos que su deber le
inspira, y el defensor militar no puede traspasar ciertos lmites,
los lmites que le impone el respeto al superior, porque si lo
hiciera, el defensor militar se hara reo de desacato a un superior
() de un delito de murmuracin cuando menos .
Por su parte el diputado Federico Ibarra refiri que:
desde el momento en que los tribunales militares son los que
tienen que juzgar si en esa disciplina brbara se han excedido
los superiores, si en el ejercicio de la autoridad que la sociedad
deposita en los militares, se han excedido o no, que es la peor
inmoralidad que pude haber, que los mismos militares sean los
que juzguen de s mismo, si ellos abusan de esa autoridad o, por
el contrario, no han tenido la subordinacin debida, es como si el
propietario de una gran empresa nombra un gerente, que sera el
22

superior de todos los dems empleados y aquel propietario

dejara a ste de juzgar de sus propios actos. Esto sera
verdaderamente irracional21.
Finalmente, uno de los discursos ms fuertes en contra del fuero
militar estuvo a cargo de Esteban Caldern quien propuso a la Comisin que
retirara su dictamen para que fuera modificado, de modo que la justicia
militar fuera independiente del poder ejecutivo, afirmando al final de su
discurso que: el fuero militar no debe ingerirse en las cuestiones de justicia,
demos a los reos militares todas las garantas.
Tras los muchos discursos en pro y en contra de la conservacin
del fuero militar se llev a cabo la votacin y aprobndose, por mayora
calificada, 122 votos a favor y 61 en contra, la actual redaccin del artculo
13.
1.3. El marco jurdico vigente de la jurisdiccin militar.
En comparacin a otras ramas del derecho el marco jurdico que
rige a los rganos jurisdiccionales del fuero de guerra es escaso. La Ley
Orgnica del Ejrcito y Fuerza Area Mexicana remite al Cdigo de Justicia
Militar, instrumento que constituye el eje de la imparticin de justicia dentro
de las fuerzas armadas en tanto que contiene tanto las disposiciones de
carcter sustantivo tales como los delitos y faltas contra la disciplina militar,
las formas de participacin, penas y la aplicacin, substitucin y reduccin
21 Marvn Laborde, Ignacio, Nueva Edicin del Diario de Debates del Congreso Constituyente
de 1916-1917, Tomo I, Suprema Corte de Justicia de la Nacin, p. 652.
23

de estas ltimas como adjetivo

relativas a la organizacin de los

tribunales militares (supremo tribunal militar, jueces, consejo de guerra), los

auxiliares de la administracin de justicia militar, ministerio pblico, polica
judicial y cuerpo de defensores de oficio; la competencia de dichas
instituciones; el procedimiento ordinario y extraordinario y la ejecucin de
sentencias, retencin y libertad preparatoria relativas a la jurisdiccin penal
militar.
Ms all de dicho Cdigo, la regulacin de la materia en el
mbito nacional es escasa, pues si bien existen otros documentos tales
como la Ley Orgnica del Ejrcito y Fuerza Area Mexicanos; la Ley de
Disciplina del Ejrcito y Fuerza Area Mexicanos; la Ordenanza General del
Ejrcito; el Reglamento General de las Prisiones Militares; el Reglamento
para el Servicio de Justicia Militar; el Reglamento de los Grupos de Militares
Procesados y Sentenciados, estas normas poco aportan al proceso penal
militar tanto en el aspecto sustantivo como procesal. Tambin le resultan
aplicables algunas disposiciones civiles, tales como la Ley Orgnica de la
Administracin Pblica Federal, pues, al formar parte de la estructura
jerrquica de una secretara de estado, su actuar tambin se rige por las
disposiciones que regulan a la Administracin Pblica Federal.
Por su parte, en el mbito internacional est presente la
sentencia del Caso Rosendo Radilla vs Estados Unidos Mexicanos, de 23
de noviembre de 2009, de cuyas consideraciones se desprenden elementos
esenciales para un fuero militar acorde a los estndares internacionales. La
obligatoriedad de dicha sentencia no est en duda en trminos de lo dicho
por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en el expediente varios
24

912/2010, de la tesis aislada P.LXV/2011 (9.) SENTENCIAS EMITIDAS

POR LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. SON
VINCULANTES EN SUS TRMINOS CUANDO EL ESTADO MEXICNAO
FUE PARTE EN EL LITIGIO y, recientemente, de la ejecutoria de la
contradiccin de tesis 293/2011.
Asimismo, existen diversos tratados que resguardan el derecho
al debido proceso entre estos la Convencin Americana de Derechos
Humanos todos loas cuales resultan aplicables al proceso penal militar.
Por lo que respecta al Cdigo de Justicia Militar vale la pena
mencionar que, en cumplimiento a la ejecutoria de la Corte Interamericana
en el Caso Radilla, recientemente fue reformado . Despus de nueve
iniciativas de reforma y ms de cuatro aos desde que el estado mexicano
fue condenado a modificar el artculo 57 fraccin II, inciso a) del Cdigo de
Justicia Militar22, el 30 de abril del presente ao la cmara de diputados
aprob por unanimidad el dictamen que reforma el Cdigo de Justicia Militar.
Esta reforma fue anunciada por diversos medios como una acotacin al
fuero militar, sin embargo, como lo seal el General en Retiro Luis Oliver 23,
no hace ms que poner al da un viejo ordenamiento y, principalmente,
hacer las adecuaciones mnimas necesarias para atender las sentencias de
la Corte IDH y, en cierto sentido, de la SCJN.

22La sentencia del Caso Rosendo Radilla se expidi el 23 de noviembre de 2009. A

esta le siguieron los casos de Ins Fernndez y Valentina Rosendo y, posteriormente,
el caso de los campesinos ecologistas.
23 Opinin sobre reformas al Cdigo de Justicia Militar, El Financiero,
http://www.elfinanciero.com.mx/opinion/sobre-reformas-al-codigo-de-justiciamilitar.html
25

Para su fcil comprensin, la reforma al Cdigo de Justicia Militar

puede dividirse en cuatro rubros:
1) Cumplimenta las sentencias de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos
2) Retoma los criterios sentados por la SCJN en los ltimos aos
3) Adapta el Cdigo de Justicia Militar a la Reforma de 2008.
4) Actualiza la terminologa de ste antiqusimo ordenamiento.

Sin duda, la limitacin de la competencia de la jurisdiccin militar

en casos de violaciones a derechos humanos de civiles era el tema ms
urgente que atender, pues recordemos que desde 2007 Mxico tena
obligaciones internacionales pendientes, de ah que la reforma haya puesto
especial nfasis en atender las mismas.

Por lo que respecta a los procedimientos e instituciones que

enmarcan el proceso penal militar (los cuales permanecen intactos) estos en
nada se modifican, lo que es entendible pues, como ya se ha referido, el
tema de controversia en loas diversos casos conocidos por la Corte IDH fue
la tramitacin de casos de civiles ante una jurisdiccin incompetente (la
militar), y no as si la estructura del fuero de guerra en Mxico era acorde a
la Convencin Americana, tema que incluso se eludi expresamente. Sin
embargo, es necesario hacer un breve anlisis de los cambios que esta
reforma implica para la jurisdiccin militar, pues, a pesar de lo limitada que
pueda parecer, lo cierto es que no deja de ser un cambio y, cuando se trata
de un ordenamiento que histricamente se ha mantenido casi ptreo como
es el caso del Cdigo de Justicia Militar, sin duda representa un progreso.
26

1) Cumplimiento de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos.
Debe reconocerse que una de las principales razones para
impulsar una reforma al Cdigo de Justicia Militar fueron los diversos casos
de violaciones a derechos humanos de civiles a manos de personal del
ejrcito que mostraron impunidad ante los ltimos y que pusieron a la
institucin del fuero de guerra en Mxico en el ojo del huracn. La presin
de

la

comunidad

internacional

de

diversas

organizaciones

no

gubernamentales como Amnista Internacional, Fundar y la Comisin

Mexicana de Defensa y Proteccin de los Derechos Humanos fue constante,
y el treinta de abril del presente aos pareca que al fin estaba rindiendo
fruto, pues las modificaciones al Cdigo de Justicia Militar, aprobadas por la
Cmara de Diputados y enviadas al ejecutivo para su publicacin, excluyen
del conocimiento de la jurisdiccin militar aquellos delitos en los que las
vctimas sean civiles.

As, en primer lugar y en atencin directa a las sentencias de la

Corte Interamericana, la reforma modific el artculo 57 para establecer lo
siguiente:
Son delitos contra la disciplina militar:
I.

Los especificados en el libro Segundo de ste Cdigo, con las

II.

excepciones previstas en el artculo 337 bis;

Los del orden comn o federal, siempre y cuando no tenga la
condicin de civil el sujeto pasivo que resiente sobre su
27

persona la afectacin producida por la conducta delictiva, o

la persona titular del bien jurdico tutelado o puesto en
peligro por la accin u omisin prevista en ley penal como
a)

delito, en los siguientes supuestos;

Que fueren cometidos por militares en los momentos de estar en

servicio o con motivo de actos del mismo;

b)
Que fueren cometidos por militares en un buque de guerra o en
edificio o punto militar u ocupado militarmente, siempre que, como
consecuencia, ese produzca tumulto o desorden en la tropa que se
encuentre en el sitio donde el delito se haya cometido o se interrumpa
o perjudique el servicio militar;
c)
Se deroga;
d)
Que fueren cometidos por militares frente a tropa formada o ante
la bandera;
e)
Que el delito fuere cometido por militares en conexin con otro
de aquellos a que se refiere la fraccin I.
Los delitos del orden comn o federal que fueren cometidos
por militares en tiempo de guerra, en territorio declarado en
ley marcial, o cualquiera de los supuestos previstos en la
constitucin,

correspondern

a la jurisdiccin

militar

siempre y cuando el sujeto pasivo no tenga la condicin de

civil.
En todos los casos, cuando concurran militares y civiles
como sujetos activos, solo los primeros podrn ser
juzgados por la justicia militar.
Los delitos del orden comn que exijan querella, necesaria para
su averiguacin y castigo, no sern de la competencia de los
28

tribunales militares, sino en los casos previstos en el inciso (e)

de la fraccin II.
En torno a este artculo vale la pena reflexionar sobre los
siguientes aspectos esencialmente: 1) la no modificacin de la fraccin a)
del inciso II; 2) el posible retroceso jurisprudencial en trminos del penltimo
prrafo del precepto sealado y 3) la inaplicabilidad de la limitacin de la
jurisdiccin militar para conocer de delitos del orden comn que impliquen
querella contenida en el ltimo prrafo del mismo.

Un primer aspecto a debatir es que, contrario a lo ordenado por

la Corte Interamericana, la reforma no plantea reformar la fraccin a) del
inciso II. Enfocados en cumplir la obligacin de evitar el conocimiento de
casos en que las vctimas sean civiles por la jurisdiccin militar, el legislador
mexicano tom una salida alterna y, en vez de modificar el inciso que
puntualmente orden la Corte Interamericana, modific la fraccin segunda
para sealar que los delitos del orden comn o federal sern competencia
de la justicia militar siempre y cuando no tenga la condicin de civil el
sujeto pasivo que resiente sobre su persona la afectacin producida
por la conducta delictiva, o la persona titular del bien jurdico tutelado
o puesto en peligro por la accin u omisin prevista en ley penal como
delito.

Una primera lectura de dicho artculo, y particularmente de la

modificacin aludida, podra llevarnos a concluir que, en efecto, la
modificacin cumple con el objetivo de restringir el fuero militar a casos en
29

que haya civiles involucrados. Entonces En qu afecta el hecho de que

permanezca la fraccin II? Si bien la modificacin realizada podra verse
como otra manera de lograr el mismo objetivo, lo cierto es que la
permanencia del inciso a) referido deja pendiente otro aspecto sobre la
restriccin de la competencia de la jurisdiccin militar, que indirectamente
tambin fue referido por la Corte. Y es que de la lectura de la sentencia del
Caso Radilla se advierte que la Corte fue incisiva en los siguientes criterios
que forman parte de su jurisprudencia reiterada:
272.El Tribunal considera pertinente sealar que reiteradamente
ha establecido que la jurisdiccin penal militar en los Estados
democrticos, en tiempos de paz, ha tendido a reducirse e
incluso a desaparecer, por lo cual, en caso de que un Estado la
conserve,

su

utilizacin

debe

ser

mnima,

segn

sea

estrictamente necesario, y debe encontrarse inspirada en los

principios y garantas que rigen el derecho penal moderno. En
un Estado democrtico de derecho, la jurisdiccin penal militar
ha de tener un alcance restrictivo y excepcional y estar
encaminada a la proteccin de intereses jurdicos especiales,
vinculados a las funciones propias de las fuerzas militares.
Por ello, el Tribunal ha sealado anteriormente que en el fuero
militar slo se debe juzgar a militares activos por la comisin
de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten
contra bienes jurdicos propios del orden militar.

30

En ese sentido, la sentencia de la Corte Interamericana, buscaba

enfatizar de manera genrica la necesidad de reducir el mbito de la
jurisdiccin militar al mnimo para que esta solo pudiera conocer de delitos
que estuvieran naturalmente vinculados con los valores de la disciplina
militar.

La necesidad de modificar el inciso a) de la fraccin I radica en

que histricamente sta ha servido como una norma comodn til para
permitir a la jurisdiccin militar determinar cundo atraer o no un caso, sea
en supuestos en que estaban involucrados civiles (como sujetos activos o
pasivos) o en aquellos que nicamente involucraban a personal de las
fuerzas armadas como sujetos activos, pero ninguna relacin directa tena la
naturaleza del delito con la disciplina militar. Esto era posible gracias a la
amplitud interpretativa de la frase con motivo de actos del mismo pues deja
en manos del ministerio pblico, en un primer momento, y del juzgador
militar, en un segundo momento, determinar cundo extender la jurisdiccin
militar para conocer de las conductas realizadas por elementos de las
fuerzas armadas.

En ese sentido, al no atender este ltimo tema, se sigue dejando

a criterio de los encargados de impartir justicia militar determinar cundo
debe ser juzgado un hecho delictivo cometido por militares bajo el fuero
militar y cuando no, circunstancia que pudiera llegar a atentar contra la
garanta de igualdad, pues ante hechos iguales un militar podra ser juzgado
por el fuero militar mientras que otro por el fuero civil.

31

Un segundo aspecto a notar es que, segn se advierte del

dictamen de la Comisin de Defensa por el que aprueba la minuta con
proyecto de decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas
disposiciones en materia de justicia militar, el antepenltimo prrafo del
artculo en mencin busca incorporar al ordenamiento secundario el
mandato constitucional previsto en el artculo 13 CPEUM que seala:
Subsiste el fuero de guerra para los delitos y faltas contra la
disciplina militar; pero los tribunales militares en ningn caso y
por ningn motivo podrn extender su jurisdiccin sobre
personas que no pertenezcan al Ejrcito. Cuando en un delito
o falta del orden militar estuviese complicado un paisano,
conocer del caso la autoridad civil que corresponda.
Y, en aparente concordancia con dicho precepto constitucional,
el penltimo prrafo del artculo 57 seala:
En todos los casos, cuando concurran militares y civiles como
sujetos activos, solo los primeros podrn ser juzgados por la
justicia militar.

Sin embargo, contrario a lo que el dictamen dice buscar con la

inclusin de dicho prrafo, desde el muy particular punto de vista de la
suscrita la redaccin del mandato constitucional trasladado al artculo 57
no dice lo que la constitucin dice y no aclara lo que la constitucin no dice.
Mientras el texto constitucional es claro en sealar que cuando estuviese
complicado un paisano (civil) debe conocer el fuero comn, una
interpretacin exegtica del prrafo referido parecera sugerir que cuando
est involucrado un civil como autor deben separarse las causas (juzgar al
32

militar por la justicia militar y al civil por los tribunales del fuero comn). De
esa forma, en vez de aportar al objetivo de clarificar el contenido de la
norma constitucional, la inclusin de dicho prrafo pone la primera piedra
para construir interpretaciones equivocadas de la competencia de los delitos
en los que estn involucrados militares y civiles, y aunque va interpretacin
(con una correcta interpretacin sistemtica que de preponderancia a lo
establecido en el texto constitucional), es muy probable que se desaplique
dicho apartado, lo cierto es que la inclusin del mismo nada aporta para dar
solucin ael enredo que histricamente ha representado determinar la
competencia de la jurisdiccin militar.

Del mismo modo, en atencin a las sentencias dictadas por la

Corte Interamericana, otras de las adiciones relevantes es que se establece
que siempre que en la comisin de un delito est implicado un civil el
Ministerio Pblico Militar deber remitir el caso a la justicia civil (artculo 37),
pero a la vez lo faculta para que siga actuando en la investigacin de
aquellos delitos del orden militar que resulte de los mismos hechos.

Finalmente, el artculo 337 bis establece que los delitos

descritos en los captulos III y IV de ste Ttulo slo sern consideradas
como delitos contra la disciplina militar cuando se cometan en campaa.
Fuera de este supuesto las conductas que resulten en delitos del orden
comn o federal sern juzgadas por tribunales federales ordinarios. Dichos
captulos III y IV contienen los tipos penales de Maltrato a prisioneros

33

detenidos o presos y heridos; pillaje; devastacin; merodeo; apropiacin de

botn; contrabando; saqueo y violencias contra las personas 24.
2) Retomar los criterios sentados por la SCJN en los ltimos
aos
Otro de los objetivos de la reforma fue incorporar los criterios
sobre jurisdiccin militar que la SCJN ha sentado en los ltimos aos. De
24 CAPTULO III Maltrato a prisioneros, detenidos o presos y heridosARTICULO 324.Las violencias contra los prisioneros, detenidos, presos o heridos o algn miembro de su
familia, que estuviese en unin o en presencia de ellos, se castigar:
I.- Con seis meses de prisin cuando el maltrato sea de palabra;
II.- con la pena que corresponda a la lesin causada, cuando el maltrato sea de obra,
tenindose como circunstancia agravante la condicin del ofendido;
III.- con dos aos de prisin, si el maltrato no causa lesin, pero implica padecimientos fsicos
y crueles, o priva al herido, prisionero, detenido o preso, de la curacin o del alimento
necesarios;
(F. DE E., D.O.F. 27 DE SEPTIEMBRE DE 1933)
IV.- con seis aos de prisin, cuando al prisionero, detenido o preso que se fugue o intente
fugarse, se le haga fuego, hirindolo, sin que haya habido necesidad absolutamente
indispensable para usar de ese recurso extremo. Si resultare la muerte del ofendido se
impondr la pena de quince aos de prisin;
V.- con dos aos de prisin cuando se obligue al prisionero a combatir contra su bandera, y
VI.- Con un ao de prisin cuando se despoje de sus vestidos u otros objetos, al herido,
prisionero, detenido o preso, para apropirselos.
CAPITULO IV Pillaje, devastacin, merodeo, apropiacin de botn, contrabando,
saqueo y violencias contra las personas
ARTCULO 325.- Se castigar con cinco aos de prisin al que, valindose de su posicin en el
ejrcito, o de la fuerza armada, o aprovechndose en campaa del temor ocasionado por la
guerra, y con objeto de una apropiacin ilegtima, se haga entregar o arrebate del dominio
ajeno, las cosas pertenecientes a los habitantes del lugar.
ARTICULO 326.- La misma pena sealada en el artculo anterior se aplicar al que valindose
de alguno de los medios indicados en l, imponga prstamos o haga requisiciones forzosas,
con pretexto del inters pblico, para aprovecharlos en el propio; y al que habiendo sido
comisionado para exigir ambas cosas o una sola de ellas, se exceda de cualquiera (sic)
manera en el desempeo de esa comisin, aprovechndose del producto de ese exceso. Si no
se aprovecha de ste la pena ser de dos meses de prisin.
ARTICULO 327.- El militar que abuse de los poderes que le fueren conferidos para hacer
requisiciones, o que rehuse dar recibo de las cantidades o efectos proporcionados, ser
castigado con la pena de un ao de prisin.
ARTICULO 328.- Si para cometer los delitos de que hablan los dos artculos anteriores, se
ejercieren actos de violencia, la pena ser la de siete aos de prisin; salvo el caso de que,
conforme a las reglas generales sobre aplicacin de las penas, deba ser mayor la del que
infrinja este precepto, por haber importado la violencia la comisin de otro delito.
ARTCULO 329.- Todo el que por alguno de los medios expresados en el artculo 325 cometiere
contra los vecinos del lugar por donde transite, cualesquiera otras vejaciones no especificadas
en este captulo, sufrir la pena de dos aos de prisin, con la salvedad establecida en la
disposicin precedente.

34

ese modo, la reforma al Cdigo de Justicia Militar incorpora el principio de

presuncin de inocencia, en congruencia con el artculo 20 CPEUM, al
modificar el artculo 102, primer prrafo, que presuma la intencin
delictuosa, salvo prueba en contrario, estableciendo ahora: la inocencia de
todo imputado se presumir mientras no se declare su responsabilidad
mediante sentencia firme, emitida por el juez de la causa y conforme a las
reglas establecidas en este Cdigo.

As mismo, la reforma reconoce el derecho de los militares

sentenciados a obtener beneficios penitenciarios, permitindoles gozar de
un derecho que los reos de la jurisdiccin ordinaria ya gozaban desde hace
tiempo. En ese mismo sentido, establece la facultad de los defensores
ARTCULO 330.- El que hiciere innecesariamente uso de las armas contra cualquiera persona,
o que sin autorizacin ejerciere cualquier otro acto injustificado de violencia contra algn
individuo, ser castigado con la pena de un ao de prisin. Si se causare dao se estar al
delito que resultare, cuando la pena que corresponda a ste sea mayor que la sealada en
este artculo.
ARTICULO 331.- El que obligue a los dueos o encargados de la casa donde est alojado, a
que se le ministre, bajo cualquier pretexto, alguna cosa o servicio que no tenga derecho a
pretender; que dolosamente se apodere de los objetos o efectos existentes en la casa o los
destruya o deteriore, o que maltrate de palabra o de obra a algn individuo de la familia o a
los sirvientes ser castigado con la pena de seis meses de prisin.
ARTCULO 332.- Se impondr la pena de dos meses de prisin a quien se apodere de un
alojamiento particular, sin orden escrita de la autoridad competente en tiempo de paz; y en
campaa, la de cinco meses.
ARTICULO 333.- El que fuera de los casos a que se contraen los artculos 325 y 326 se
apodere sin autorizacin legtima, de carros, carretas, mulas, caballos u otros medios de
conduccin para un servicio exclusivamente particular, ser castigado con la pena de seis
meses de prisin, sin perjuicio de que si alguno de los hechos a que este artculo se contrae
implicase, adems, la infraccin de otro precepto legal, se observe lo dispuesto en las reglas
generales sobre aplicacin de las penas.
ARTICULO 334.- El que, sin exigirlo las operaciones militares, y valindose de su propia
autoridad o de la fuerza armada, destruyere maliciosa y arbitrariamente los vveres,
mercancas u otros objetos de propiedad ajena, ser castigado con prisin de tres aos.
En caso de devastacin de fincas, plantos, sembrados, bosques o vas de comunicacin
pblicas, o saqueo de pueblos y caseros, la pena ser la de siete aos de prisin.
ARTCULO 335.- El que yendo en marcha con una fuerza se apodere, sin autorizacin, de
objetos de propiedad particular, ser castigado con las penas de tres aos de prisin y
destitucin. los delitos cometidos durante campaa contra prisioneros, detenidos, presos y
heridos y los cometidos contra las personas.

35

militares para asesorar y representar al sentenciado en la tramitacin de

beneficios penitenciarios.
Otra adicin relevante fue el reconocimiento del derecho de los
militares sujetos a prisin preventiva o sentenciada a compurgar las penas
en prisiones militares, hecho que tambin fue discutido por la SCJN y que
ahora se invoca como un derecho del reo.

3) Adaptar el Cdigo de Justicia Militar a la Reforma de 2008.

Segn se desprende del Dictamen de la Cmara de Diputados,
esta reforma tiene, adicionalmente, la finalidad de armonizar el
ordenamiento militar con el nuevo al nuevo sistema de justicia penal
implementado con la reforma Constitucional de 2008, sealando incluso:
como ha quedado apuntado en comentarios previos, el sistema
mexicano de justicia penal se reform con el objetivo de hacerlo
eficaz y acorde con los principios universales de derechos
humanos, a travs de una forma de juicio penal articulada en el
lenguaje de los derechos, en la cual el ciudadano acusado es
puesto en un nivel de equidad con el poder soberano del Estado
y no, como en el sistema inquisitivo, a nivel de la vctima
acusadora.
Muy probablemente, con dicha finalidad la reforma incorpora la
figura de los jueces de ejecucin de sentencia al proceso penal militar, a
quienes atribuye la facultad de velar que el Sistema Penitenciario Militar se
organice sobre la base del trabajo, la capacitacin para el mismo, la
36

educacin, la salud, el deporte y el adiestramiento militar como medios para

mantener al sentenciado apto para su reincorporacin a las actividades
militares.

Adicionalmente

se

replantean

los

principios

del

sistema

penitenciario militar en aras de modernizarlo al establecer que el sistema

penitenciario militar estar organizado sobre la base del trabajo, la
capacitacin para el mismo, la educacin, la salud, el deporte, el
adiestramiento y la instruccin militar razn por la cual ahora se prev
como finalidad del sistema penitenciario mantener al sentenciado apto para
su reincorporacin a las actividades militares.

Sin embargo, si la finalidad de la reforma era armonizar el

Cdigo de Justicia Militar con el nuevo sistema de justicia penal sobra decir
que queda mucho por hacer. Si bien el proceso penal militar contiene una
fase oral, lo cierto es que eso no lo hace un sistema adversarial. Para serlo
deber garantizarse que el proceso penal militar se regirige por los
principios propios de dicho sistema, que principalmente se sostiene en el
principio de igualdad real de las partes frente al juzgador, e independencia e
imparcialidad absoluta del juzgador, lo que, por las razones que se
expresarn ms adelante, representar todo un reto para el proceso penal
militar debido a la estructura e integracin de sus rganos jurisdiccionales y
ministeriales.
4)

Actualizar

la

terminologa

de

este

antiqusimo

ordenamiento.
37

Finalmente, la reforma elimina diversos conceptos obsoletos

como pena corporal y reo para sustituirlos por nuevos que son ms
acordes con nuestra constitucin y con la dignidad humana como pena
privativa de libertad, acusado, procesado o sentenciado (segn sea el caso).
Adems, pone ael da el Cdigo al sustituir en un gran nmero de artculos
el concepto de Secretara de Guerra y Marina por el de las dos
dependencias que surgieron de la misma (Secretara de la Defensa
Nacional y Secretara de Marina).

Finalmente, la reforma cambia el nombre de la Polica Judicial

Militar por Polica Ministerial Militar, pero sin modificar sus facultades.
Por este motivo, si bien a una primera vista del dictamen parece
ser una gran reforma, el nmero de preceptos modificados no debe
confundirnos pues ms de tres cuartas partes de los artculos modificados
se quedaron en este rubro, pues tan slo modifican alguna de sus palabras
para actualizar los artculos y hacer que el ordenamiento coincida con la
terminologa usada actualmente.
Las preguntas ineludibles son, primero, Acota la reforma el
fuero de guerra? No, pues tanto las instituciones como los procesos se
mantienen intactos y si bien queda claro que la jurisdiccin militar no podr
conocer ms que de delitos en los que las vctimas sean civiles, no es del
todo preciso decir que esta limitacin o acotacin deriva de la reforma
(pues ya haba sido establecido va jurisprudencia), y como tampoco lo es
pensar que se cie a la jurisdiccin militar al grado que esta no pueda
38

conocer ms que de delitos que tengan estricta conexin con la disciplina

militar. Es esta reforma suficiente para hacer a la jurisdiccin militar
plenamente compatible con el sistema de justicia penal que establece
nuestra constitucin? A parecer de la suscrita, aunque dicha reforma es un
paso y que en relacin con el estado de petrificacin en que se encontraba
el cdigo de justicia militar es un gran avance queda un largo camino por
recorrer.

39

1.4. Estructura actual de los rganos de la jurisdiccin militar.

Como ya se seal, la estructura de los rganos jurisdiccionales
militares est definida por el Cdigo de Justicia Militar y la Ley Orgnica del
Ejrcito y Fuera Area Mexicanos. Conforme a esta ltima son rganos del
fuero de guerra todos aquellos que conocen de los delitos y las faltas contra
la disciplina militar25. La anterior definicin permite advertir que el fuero de
guerra es mucho ms que el conjunto de rganos que componen la
jurisdiccin penal militar. En efecto, ste est compuesto por dos facultades,
una disciplinaria (que conoce de las faltas) y una jurisdiccional (que conoce
de los delitos), estando esta ltima conformada por el Supremo Tribunal
Militar, una Procuradura General de Justicia Militar y un Cuerpo de
Defensores de Oficio.
Conforme al CJM la administracin de justicia al interior de las
fuerzas armadas est a cargo del Supremo Tribunal Militar, de los consejos
de guerras ordinarias y extraordinarias y los jueces militares. Por su parte, el
ejercicio de la accin penal est al mando del Procurador de Justicia Militar
y la defensa de los procesados a cargo de la Defensora Pblica Militar.
A continuacin se hace una breve resea de la estructura de
los rganos del fuero de guerra, su integracin y los requisitos que deben
cumplir quienes los integran.

25 Artculo 26 de la referida ley orgnica.

40

Conforme al Cdigo de Justicia Militar los rganos encargados

de impartir justicia pueden clasificarse en ordinarios y extraordinarios. Son
rganos que de manera ordinaria estn encargados de impartir justicia
militar el Supremo Tribunal Militar, los Consejos de Guerra Ordinarios y los
Juzgados Militares. Los nicos rganos extraordinarios previstos en el
referido Cdigo son los Consejos de Guerra Extraordinarios, debindose su
naturaleza extraordinaria a que slo se instauran en caso de un conflicto
blico que impida recurrir a un rgano de justicia militar ordinario, sea por la
dificultad de traslado o por la imposibilidad de comunicacin, estando ante la
apremiante necesidad de sancionar una conducta que vulnere la disciplina
militar para evitar mayores indisciplinas en el campo de batalla.
El Supremo Tribunal Militar se compone de cuatro magistrados,
todos con grado de general de brigada, y un presidente, quien adems de
tener el mismo grado debe ser un militar de guerra 26. Adems, para formar
parte del mximo rgano del fuero militar se requiere cumplir con otros
requisitos establecidos en el artculo 4 de dicho ordenamiento tales como
ser mexicano por nacimiento, no adquirir otra nacionalidad, estar en pleno
goce y ejercicio de sus derechos civiles y polticos, ser mayor de treinta
aos, ser abogado con ttulo oficial expedido por autoridad legtimamente
facultada para ello, acreditar, cuando menos, cinco aos de prctica
profesional en los tribunales militares y ser de notoria moralidad.

El nombramiento de todos los integrantes del mximo rgano

de justicia penal militar est a cargo del Secretara de la Defensa Nacional,
26 Artculo 3, Cdigo de Justicia Militar.
41

por acuerdo del Presidente de la Repblica, mientras que la eleccin de los

secretarios y personal subalterno del mismo la realiza la propia secretara,
protestando los primeros ante el Secretario de la Defensa el leal
cumplimiento de su cargo y los ltimos ante dicho Tribunal. Por lo que
respecta a su competencia, el Artculo 67 del referido cdigo confiere al
Supremo Tribunal Militar la facultad de conocer de las competencias de
jurisdiccin que se susciten entre los jueces; de las contiendas sobre
acumulacin; de las excusas que sus miembros presenten para conocer de
determinados negocios, as como de las de los jueces; de los recursos de su
competencia; de las causas de responsabilidad de los funcionarios de la
administracin de justicia militar; de las reclamaciones que se hagan contra
las correcciones impuestas por los jueces y presidentes de consejo de
guerra, confirmando, revocando o modificando dichas correcciones; de todo
lo relativo a la libertad preparatoria y a la retencin de los reos; de las
solicitudes de indulto necesario; de la tramitacin de las solicitudes de
reduccin de penas; de consultas sobre dudas de ley que le dirijan los
jueces; de la designacin del magistrado que deber practicar las visitas de
crceles y juzgados, dando las instrucciones que estime convenientes; de lo
dems que determinen las leyes y reglamentos.

Por su parte, los Consejos de Guerra Ordinarios se integran por

cinco militares de guerra un presidente y cuatro vocales el primero con
grado de general o de coronel y los segundos desde el de mayor hasta
coronel. Dichos rganos residen en las plazas en donde existen juzgados
militares permanentes y tienen la misma jurisdiccin espacial que stos,
diferencindose su competencia en razn de la gravedad de los delitos.
42

Contrario a lo establecido para el Supremo Tribunal Militar y los Jueces, el

cdigo s establece un periodo de duracin para los consejos de guerra: seis
meses,

pudiendo

prolongarse

el

referido

periodo

nicamente

por

determinacin de la Secretara de la Defensa Nacional, y sin que puedan

actuar dos perodos consecutivos en la misma jurisdiccin.

Cada seis meses se nombran dos consejos de guerra para la

capital de la Repblica y uno para cada una de las dems plazas donde
radiquen juzgados permanentes27. Sin embargo, al igual que los rganos
anteriores todos los miembros de los consejos incluyendo a los suplentes
son nombrados por el Secretario de la Defensa Nacional y, mientras tuvieren
ese encargo, no pueden desempear comisiones del servicio de plaza. La
realidad en Mxico en cuanto a la manera de nombrar los consejos de
guerra es que por regla general los consejos citados son de carcter
permanente en las diversas plazas militares donde hay juzgados militares,
toda vez que ambos rganos, juez y consejo, actan juntos en los asuntos
de la competencia de estos ltimos. 28

Su competencia es para conocer de todos los delitos contra la

disciplina militar, cuyo conocimiento no corresponde a los jueces militares o
a los consejos de guerra extraordinarios.

27 Artculo 12, Cdigo de Justicia Militar.

28 Saucedo Caldern, Antonio, Los Tribunales Militares en Mxico, p. 103
43

El jurista militar Antonio Saucedo reconoce que El consejo de

guerra no tiene en su naturaleza los caracteres de un organismo
jurisdiccional, sino que slo apreciar los hechos que sean sometidos a su
consideracin con el fin de determinar si media culpabilidad o no respecto
del acusado 29; sin embargo, lo segundo el hecho de que solo determinar
la culpabilidad o no respecto del acusado no justifica lo primero, por el
contrario, estando una de las decisiones ms trascendentes para la
determinacin de la sancin del procesado resulta indispensable que
quienes tomen la decisin sean personas con la formacin para hacerlo.

Por su parte, los consejos de guerra extraordinarios son

competentes para juzgar en campaa y dentro del territorio ocupado por las
fuerzas que tuvieren bajo su mando el comandante investido de la facultad
de convocarlos, a los responsables de delitos que tengan sealada pena de
treinta a sesenta aos de prisin.

Los consejos de guerra, sean ordinarios o extraordinarios, son

tribunales de conciencia30 puesto que tienen como nica funcin determinar
la culpabilidad o no del acusado y si la disciplina se quebrant o no, de ah
que se busque elegir del alto mando a quien, al parecer, tenga suficiente
calidad moral y suma experiencia para ello. Para Caldern Serrano, estos
rganos son la base de la justicia penal militar y lo que ms la distingue y
29 Saucedo Caldern, Antonio, Los Tribunales Militares en Mxico, p. 104
30 Saucedo Caldern, Antonio, Los Tribunales Militares en Mxico, p. 102
44

singulariza31. Aunque la naturaleza y cuestionamientos de dichos consejos

exceden el objeto de este trabajo no se pierde de vista el problema que
plantean dichas instituciones.

En cuanto a los consejos de guerra en el derecho comparado

seala Antonio Saucedo ste rgano de la justicia militar toma otras
denominaciones: corte marcial, jurados de guerra y tribunal castrense; en
algunos pases se ha clamado por su desaparicin, por el efecto draconiano
y autoritario que ha tenido, convulsionado a las sociedades cuando stos
han constituido, ya que se han utilizado para fines apartados del derecho. 32

Finalmente, los juzgados militares estn conformados por un

juez, con grado de general brigadier de servicio o auxiliar, quien para serlo
requiere de los mismos requisitos que para ser secretario de acuerdos del
Supremo Tribunal Militar33 y un secretario, con grado de teniente coronel.

Al igual que el Supremo Tribunal Militar y los consejos

ordinarios, los jueces, el secretario y el personal subalterno de los juzgados
son designados por el Secretario de la Defensa Nacional sin que exista
algn plazo determinado en ley para su permanencia en el ejercicio.
31 Caldern Serrano, Ricardo, t. II, p.277
32 Saucedo Caldern, Antonio, Los Tribunales Militares en Mxico, p. 103
33 Artculo 25, Cdigo de Justicia Militar.
45

Las facultades de los jueces militares, conforme al artculo 76,

son: Instruir los procesos de la competencia de los consejos de guerra, as
como los de la propia; dictando al efecto las rdenes de incoacin; juzgar de
los delitos penados con prisin que no exceda de un ao, como trmino
medio, con suspensin o con destitucin. Cuando concurran diversas penas,
la competencia se determinar por la corporal; solicitar a la Secretara de la
Defensa Nacional, por conducto del Supremo Tribunal Militar, y a este
mismo, los estados mensuales y las actas de las visitas de crcel y hospital,
as como rendir a los mismos los informes que soliciten; comunicar al
Supremo

Tribunal

Militar

las

irregularidades

que

adviertan

en

la

administracin de justicia; practicar mensualmente visitas de crceles y

hospitales; remitir a la Secretara de la Defensa Nacional, por conducto del
Supremo Tribunal Militar, las remociones que para el buen servicio se hagan
necesarias; conceder licencias hasta por cinco das al personal de su
juzgado, dando aviso al Supremo Tribunal Militar; iniciar ante el Supremo
Tribunal Militar, las leyes, reglamentos y medidas que estime necesarios
para la mejor administracin de justicia; llevar la correspondencia oficial,
dictando los acuerdos econmicos conforme al reglamento interior; las
dems atribuciones que determinen las leyes y reglamentos.

Por lo que respecta al Ministerio Pblico Militar, este se

compone, en primer lugar, de un Procurador General de Justicia Militar 34,
jefe de dicha institucin ministerial, y de un consultor jurdico de la
34 Artculo 39 del Cdigo de Justicia Militar.
46

Secretara de la Defensa Nacional que funge como el conducto ordinario

entre el Ejecutivo y la propia Secretara. ste debe ser un militar de servicio
o auxiliar con grado de general de brigada.

Para ser Procurador General de Justicia Militar se requieren las

mismas condiciones que para ser magistrado del Supremo Tribunal Militar,
siendo un cargo que de igual manera designa el Secretario de la Defensa,
ante quien se rinde protesta.

En

segundo

lugar,

estn

los

Agentes

adscritos

la

Procuradura, quienes deben ser generales brigadieres de servicio o

auxiliares, los Agentes adscritos a cada Juzgado Militar Permanente, del
mismo grado y los dems Agentes que deban intervenir en los procesos
formados por jueces no permanentes, debiendo haberlos en el nmero que
las necesidades requieran.

En tercer lugar, existen Agentes Auxiliares que debe ser un

abogado, Teniente Coronel de Servicio o Auxiliar existiendo uno adscrito a
cada una de las Comandancias de Guarnicin de las Plazas de la Repblica
en que no haya Juzgados Militares permanentes o en el lugar en que las
necesidades del servicio lo ameriten. Para ser agente debe llenarse tambin
el resto de los requisitos que para ser juez 35 y, de igual modo, su
nombramiento depende del Secretario de la Defensa Nacional, protestando
35 Artculo 42 del Cdigo de Justicia Militar
47

su cargo ante el Procurador General de Justicia Militar o ante el comandante

de la guarnicin de la plaza segn donde residan.

La defensa de los procesados se encuentra a cargo del Cuerpo

de Defensores de Oficio, quienes deben llenar los mismos requisitos que
para ser agente del Ministerio Pblico, excepto el tiempo de ejercicio
profesional en el fuero de guerra, que ser de dos aos 36.

El nombramiento del jefe del cuerpo y defensores depende

igualmente del Secretara de la Defensa Nacional, ante la cual otorgar
su protesta el primero.37

1.5. Reflexin sobre la estructura de la jurisdiccin militar en Mxico.

De

todos

los

rganos

ya

referidos

se

advierte,

como

caracterstica comn, la facultad plena de designacin y remocin con que

cuenta el Secretario de la Defensa y, salvo el caso de los consejos de
guerra ordinarios cuyo nombramiento es por un periodo de seis meses
aunque la prctica dice que ante la posibilidad de reeleccin su plaza se
vuelve permanente si cuenta con la avenencia del superior, la duracin en
el ejercicio de dicho encargo no est sujeta a un plazo, sin que alguna
disposicin de la legislacin procesal militar proteja la inamovilidad de los
36 Artculo 54 del Cdigo de Justicia Militar.
37 Artculo 55 del Cdigo de Justicia Militar.
48

juzgadores en el cargo. Lo anterior implica que los rganos del fuero de

guerra se encuentren subordinados al alto mando, quien es el mximo titular
de la justicia militar orgnicamente.38

En ese sentido, seala Antonio Saucedo Caldern:

La Secretara de la Defensa Nacional nombra tanto al
presidente como a los magistrados integrantes de este cuerpo
colegiado, lo que amerita un comentario a una probable reforma
dentro del Cdigo del Fuero en su parte orgnica, ya que el
presidente del tribunal debe ser nombrado directamente por el
secretario de la Defensa Nacional y los magistrados cabe la
posibilidad que sean designados por un nuevo rgano colegiado
castrense como lo analizaremos oportunamente, como puede
ser el Consejo de la Judicatura Militar39

De modo que, al igual que todos los dems nombramientos

dentro de las fuerzas armadas, el militar nombrado para ejercer alguno de
los mencionados encargos puede ser cambiado de plaza o revocado su
nombramiento en cualquier momento por orden del Secretario de la Defensa
pues es ste quien tiene total control sobre los nombramientos siendo, al
final de cuentas, quien encabeza la justicia militar tanto en el mbito

38 Sucedo Caldern, Antonio, Los Tribunales Militares en Mxico, p. 87

39 P. 95
49

jurisdiccional, como en el de investigacin y persecucin de los delitos e

incluso en el de defensa del imputado.40

Otra peculiaridad del Cdigo en estudio son las diversas

disposiciones que a lo largo del mismo demuestran una tendencia a evitar
que el acusado sea de mayor jerarqua que sus juzgadores, reconociendo
as la importancia que la jerarqua puede tener para el juzgador que en todo
es miembro de las fuerzas armadas. En ese sentido, cuando un acusado
sea de superior categora militar que alguno de los miembros del consejo de
guerra se integrara el tribunal con las reglas previstas en el libro tercero con
la finalidad de que todos sus miembros resulten de igual o superior
categora a la del acusado.

Por lo que respecta a los consejos de guerra ordinarios, se

advierte que estos son militares de guerra, y no necesariamente son
abogados. En ese sentido seala Alejandro Carlos Espinoza que no pueden
ser considerados tribunales que apliquen adecuada y estrictamente el
derecho, entendido este como ciencia jurdica, en virtud de que los militares
que los conforman generalmente no son peritos en derecho, carecen de la
formacin jurdica requerida para aplicarlo y por tanto existe la posibilidad de
que un miembro de las fuerzas armadas sea juzgado slo mediante la
40 En ese sentido seala Antonio Sucedo Caldern, en su libro Los Tribunales Militares en
Mxico que no obstante que los preceptos legales antes citados no mencionan a un alto
funcionario que forma parte de la administracin de justicia marcial, es conveniente citar y afirmar
que el mximo titular de sta es el secretario de la Defensa Nacional, que l encabeza, por lo que
se puede deducir que tan alto funcionario desempea una dualidad de funciones, en la
jurisdiccional y en la poltico-administrativa, p. 85.
50

aplicacin de la disciplina militar o que la responsabilidad penal no sea

probada conforme a derecho41 corrindose el riesgo de resultar en una
condena injusta.

El cdigo de justicia militar se ha mantenido casi inmutado por

dcadas, sin que de este se advierta alguna reforma relevante. As, los
mayores avances en lo que respecta a la proteccin de las garantas
judiciales dentro del proceso militar han sido alcanzado va jurisprudencia de
la

Suprema

Corte

tribunales

colegiados

que

han

declarado

inconstitucionales diversas normas que trasgreden garantas procesales

tales como desde el principio in dubio pro reo o la presuncin de inocencia. 42

Sin embargo, el hecho de que exista el juicio de amparo como

medio para asegurar que las sentencias emitidas por los tribunales militares
no sean violatorias de derechos humanos no purga las irregularidades que
hubieran acontecido en las diferentes etapas del proceso, pues en trminos
de la jurisdiccin interamericana el proceso es uno solo que va desde el
inicio de la investigacin hasta que la sentencia queda firme, y el hecho de
que en la etapa final se hayan subsanado violaciones acontecidas en las
primeras etapas no enmienda la violacin a las garantas del justiciable. 43
41 Carlos Espinoza, Alejandro, Derecho Militar Mexicano, Editorial Porra, tercera edicin,
Mxico, 2005, p. 10
42 El artculo 102 del Cdigo de Justicia Militar aun en vigor presume el dolo y traslada al
imputado la obligacin de acreditar que su intencin fue culposa.
43 Corte IDH, Caso Rosendo Radilla vs Mxico, op cit, prr.280.
51

1.6. La jurisdiccin militar en el derecho comparado.

Hace unas dcadas, Antonio Saucedo clasificaba los diferentes
sistemas de justicia militar en el mundo en cuatro grandes grupos 44:
1) El sistema franco-italiano en donde los tribunales militares
tenan potestad para juzgar todas las infracciones militares
y los tribunales ordinarios juzgaban a los militares por
todas las infracciones no militares.
2) El sistema anglo-sajn, en donde los tribunales militares
conservan juzgar a los jefes militares, de todas las
infracciones militares y las de otra naturaleza, salvo
aquellas verdaderamente graves, como el homicidio y la
violacin de las que conoce el tribunal ordinario, el que
adems es competente para juzgar a los militares de alta
jerarqua de todas las infracciones no especficamente
militares.

3) El sistema belga que establece que los tribunales militares

juzgaran todas las infracciones cometidas por militares,
salvo un cierto nmero de infracciones limitativamente
enumeradas,

como por ejemplo: infracciones fiscales,

44 Saucedo Caldern, Antonio, Los Tribunales Militares en Mxico, p. 120

52

pues para esto los tribunales ordinarios eran los nicos

competentes.
4) El sistema alemn y escandinavo, que sancionaba las
faltas a la disciplina militar con medidas disciplinarias, pero
no cuenta con tribunales especficamente creados para
atender los delitos de naturaleza militar, por lo que la
competencia para juzgar a quienes hubieran cometido
delitos militares recaa en los tribunales ordinarios.
Hoy, esa distincin se ha vuelto obsoleta pues aun cuando la
institucin del ejrcito sigue siendo comn a casi todas las naciones del
mundo, la preservacin de rganos jurisdiccionales especficos para la
imparticin de justicia castrense ya no lo es tanto.
A partir de los aos ochentas se inici una tendencia de
reduccin de la jurisdiccin militar en varios pases, sin importar su
ubicacin geogrfica y su tradicin jurdica. Estos cambios en el paradigma
sobre la jurisdiccin militar se suscitaron por diversas razones, pero en
buena medida se observa que han atendido a resoluciones de organismos
internacionales de derechos humanos, como fue el caso del Reino Unido
que modific su justicia militar como consecuencia de las diversas
sentencias dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos 45, as

45Caso Findlay vs. Reino Unido, sentencia de 25 de febrero 1997, aplicacin no. 110/1995 y el
Caso Hood vs Reino Unido, sentencia de 18 de febrero de 1999, aplicacin no. 27267/95 entre
otros.
53

como Argentina46, Chile47 y Ecuador que modificaron o se encuentran en

proceso de modificar su jurisdiccin militar en atencin a resoluciones de la
Comisin y del Corte Interamericana, siendo el primero de estos tres pases
latinoamericanos el primero en introducir una reforma de justicia militar
como consecuencia de la aprobacin de la Ley 26.394 de 26 de agosto de
2008.
En estos pases esta tendencia se ha materializado en reformas
al fuero militar en diversos aspectos, pero en trminos generales se advierte
que las modificaciones giraron en torno a cuatro rubros 48:
1. reducir su competencia e incluso suprimirlos en tiempo de
paz;
2. evolucionar su estructura y organizacin;
3. incluir a magistrados civiles en los tribunales militares o, en su
caso, aumentar su papel en los mismos;
4. alinear el proceso militar conforme al ordinario penal, con la
finalidad de resguardar las mismas garantas que en aquel.
En el primer grupo encontramos a pases como Alemania,
Austria, Dinamarca, Eslovenia, Estonia, Francia, Japn, Pases Bajos,
Portugal, Repblica Checa, Senegal y Suecia que adoptaron un sistema
46 Adems de los casos conocidos por la Corte Interamericana en relacin cona las leyes de
auto amnista a militares, la Comisin Interamericana conoci de dos casos (Caso Rodolfo
Correa Belisle vs Argentina y caso Arguelles y otros vs Argentina) que incluso son mencionados
en la exposicin de motivos de al referida ley.
47 Caso Palamare Iribarne vs Chile que se analizar a continuacin.48 Comisin Colombiana de Juristas, Tribunales militares y graves violaciones a derechos
humanos, p. 55.
54

muy parecido al alemn-escandinavo descrito arriba, por lo que sancionan

las violaciones a la disciplina militar con a) sanciones disciplinarias militares
y b) adicionalmente, cuando fuera procedente, con la accin de tribunales
penales ordinarios. 49
Argentina50, por su parte, aboli la jurisdiccin militar permanente
en tiempo de paz, mientras que en tiempo de guerra redujo su competencia
al lmite pues ahora, conforme a la nueva legislacin en la materia, se prev
que incluso en ese supuesto la competencia originaria correspondera a los
tribunales ordinarios, pudiendo conocer tribunales militares slo en el
supuesto de que se estuviera ante un caso de imposibilidad material de
administrar la justicia ordinaria, por lo que ante la urgencia se autoriza la
conformacin de consejos de guerra.
Un segundo grupo lo conforman los pases que integraron sus
tribunales militares a la justicia ordinaria. Portugal, por ejemplo cre salas
especializadas en materia militar en la justicia ordinaria para conocer en
49 Comisin Colombiana de Juristas, Tribunales militares y graves violaciones a derechos
humanos, p. 56.
50 La Ley 26.394 fue aprobada el 6 de agosto de 2008 y promulgada el 26 de agosto de 2008

y de la misma se advierte en
su parte inicial Derganse el Cdigo de Justicia Militar y todas las normas, resoluciones y disposiciones de carcter interno
que lo reglamentan. Modifcanse el Cdigo Penal y el Cdigo Procesal Penal de la Nacin. El Senado y Cmara de Diputados
de la Nacin Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de Ley:ARTICULO 1 Derganse el Cdigo de
Justicia Militar (Ley 14.029 y sus modificatorias) y
todas las normas, resoluciones y disposiciones de carcter interno que lo reglamentan.
ARTICULO 2 Aprubanse las modificaciones al Cdigo Penal y al Cdigo Procesal Penal
de la Nacin que, como anexo I, integran la presente ley.
ARTICULO 3 Aprubase el Procedimiento Penal Militar para Tiempo de Guerra y Otros
Conflictos Armados que, como anexo II, integra la presente ley.
ARTICULO 4 Aprubanse las Instrucciones para la Poblacin Civil en Tiempo de Guerra y
Otros Conflictos Armados que, como anexo III, integran la presente ley.
ARTICULO 5 Aprubase el Cdigo de Disciplina de las Fuerzas Armadas que, como
anexo IV, integra la presente ley.
ARTICULO 6 Aprubase la organizacin del Servicio de Justicia Conjunto de las Fuerzas
Armadas que, como anexo V, integra la presente ley. ()

55

tiempo de paz de los delitos cometidos contra la disciplina militar,

aplicndose la ley ordinaria siempre que no sea contraria a la ley marcial.
Ecuador reform el artculo 160 de su Constitucin Poltica para
adoptar una reforma igual a la portuguesa creando salas permanentes en
materia militar y policial dentro del poder judicial.
En el tercer grupo se ubican los pases que han buscado
civilizar 51 las estructuras jurisdiccionales castrenses, lo que se ha realizado
incorporando civiles a la administracin de justicia militar o fortaleciendo su
presencia en los mismos, estableciendo alzadas nicamente incorporadaos
por magistrados o algn tipo de control en la jurisdiccin penal militar para
desligar a los jueces y magistrados militares de la cadena de mando.
En este grupo se encuentran pases como Brasil que modific la
estructura del tribunal superior militar para integrarlo en una tercera parte
por civiles y aadi como requisito para la designacin de todos los
magistrados militares la propuesta del ejecutivo y la ratificacin del Senado.
En cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, el Reino Unido opt por integrar sus cortes marciales
de manera mixta (tanto con oficiales militares como con magistrados del
fuero civil) y a constituir la alzada nicamente con magistrados civiles.

51 Comisin Colombiana de Juristas, Tribunales militares y graves violaciones a derechos

humanos, p. 61.
56

Finalmente pases como Canad e Irlanda reformaron sus leyes

para instituir tribunales militares independientes de la cadena de mando y de
la estructura militar.
Espaa tambin modific la ubicacin orgnica de los juzgados
e instancias especializadas en materia militar. Hoy en da no forman parte
del poder judicial ordinario, sino que gozan ms bien de cierta autonoma, y
adems se instaur una Sala Quinta para la materia Militar en el Tribunal
Supremo Espaol.
De la variedad de sistemas existentes y las innumerables
reformas que la jurisdiccin militar ha sufrido con tendencia a su limitacin
una cosa ha de concluirse: el paradigma establecido antiguamente sobre la
imperante existencia de una jurisdiccin militar permanente para mantener
la disciplina militar se ha desmoronado. Tan no es indispensable la
existencia de tribunales conformados enteramente por militares y la
aplicacin de las penas ms severas por los superiores para la disciplina
que incluso pases con fuerzas armadas altamente operativos han optado
por desvincular la imparticin de justicia militar de la estructura jerrquica de
la milicia, reducirla y, en algunos casos, eliminarla.

57

CAPTULO II
EL ENTENDIMIENTO DE LA JURISDICCIN MILITAR CONFORME AL
MARCO JURDICO VIGENTE.
2.1. El Caso Rosendo Radilla y el nuevo paradigma de derechos humanos en la
justicita militar.
El caso Rosendo radilla fue paradigmtico para la justicia militar
porque, adems de las diversas violaciones a los derechos de las vctimas
que fueron determinadas en el caso concreto, dicha resolucin estableci
diversas obligaciones para el Estado Mexicano dentro de las cuales, a mi
juicio, las ms relevantes para el objeto de estudio de esta tesis son:
a)La modificacin de toda disposicin que extiendan la
competencia castrense a delitos que no tienen estricta conexin
con la disciplina militar y, particularmente, del artculo 57,
fraccin II, del Cdigo de Justicia Militar, por considerarse
inconvencional;
b)

El reconocimiento de los derechos de las vctimas en los

procesos penales, particularmente del derecho a la justicia y

verdad;
c)

El establecimiento de la obligacin de los jueces de realizar

control difuso;

58

d)

La necesidad de adoptar disposiciones de derecho interno

para garantizar los derechos humanos reconocidos en la CADH,

en el caso concreto en materia de respeto del derecho a la vida
en cuanto que la redaccin del artculo 215-A del Cdigo Penal
Federal, que prevea el delito de desaparicin forzada, limitaba la
posibilidad de cometer el ilcito por servidores pblicos;
e)

La necesidad de que las interpretaciones constitucionales y

legislativas se adecuen a los principios establecidos en la

jurisprudencia interamericana.
Por lo que respecta a la convencionalidad de la jurisdiccin
militar, en uno de los prrafos de dicha sentencia la Corte IDH seal que no
era procedente realizar tal estudio por haberse arribado a la conclusin de
que no era la jurisdiccin competente para conocer del caso del seor
Radilla Pacheco. Dicho lo anterior, el hecho de que la Corte Interamericana
haya reconocido que no era necesario modificar el artculo 13 no cierra el
tema de la convencionalidad o no del fuero militar en Mxico y, por el
contrario, el sealamiento de la necesidad de modificar el Cdigo de Justicia
Militar y las diversas interpretaciones que los jueces han realizado a la luz
de dicho ordenamiento desapegadas de lo que realmente dice el texto
constitucional abren una puerta para cuestionar y replantear los dogmas
del sistema de justicia militar vigente.
As, contrario a la lectura que algunos quisieran dar de dicha
sentencia, el cumulo de disposiciones que rigen la jurisdiccin militar no
necesariamente esson acorde con la Convencin Americana (y el mismo
59

comentario aplica en cuanto a la forma que la justicia militar ha adoptado en

Mxico). Todo lo anterior nos lleva a releer el artculo 13 y preguntarnos:
Qu es lo que verdaderamente establece? Cie al legislador a adoptar un
determinado sistema de justicia militar? Define la estructura y organizacin
que debe darse a la jurisdiccin militar?
Lo cierto es que la lectura que en Mxico se ha dado por siglos
de dicha disposicin constitucional no siempre ha sido la ms acorde con su
interpretacin gramatical e histrica (que como se vio en el captulo 1 el
constituyente

busc

acotarlo

su

mxima

expresin).

Dichas

interpretaciones se han justificado argumentando su necesidad para el

mantenimiento de la disciplina, la autonoma del derecho militar, la
importancia de que los pares juzguen a sus pares o simplemente la
finalidad de imponer sanciones ejemplares que disuadan a los militares de
incurrir en dichas conductas. Contrario a ello, de la lectura del artculo 13
solo se advierte un principio de especialidad y este no resulta incompatible
con el principio de respeto a los derechos humanos, y particularmente con el
de justicia; por el contrario, es perfectamente posible llegar a un
entendimiento de mismo que no vulnere dichas garantas en tanto que dicha
norma slo busca tutelar la subsistencia del fuero de guerra para los delitos
y faltas contra la disciplina militar, lo que por lo que a la materia penal
militar concierne se traduce en la subsistencia de tribunales especializados
por materia para conocer de dichos delitos.

60

2.2. La interpretacin del artculo 13 a la luz de los parmetros fijados por la

Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Para el doctor Vejar Vzquez hay un orden jurdico particular
dentro del orden jurdico general del estado, constituido por la norma legal
que tiende directamente a asegurar el mantenimiento de los fines esenciales
de la institucin militar52, mientras que para otros doctrinarios el derecho
militar es una rama autnoma dentro del campo general de las ciencias
jurdicas.53
Hoy, esas apreciaciones no nos pareceran del todo certeras,
pues entender el derecho militar de esa manera implicara desconocer los
muchos principios que rigen la interpretacin constitucional. Entonces vale la
pena cuestionar si dicha interpretacin aun tiene cabida en el marco jurdico
vigente. Es inconcuso que en funcin de los compromisos internacionales
de respeto a los derechos del hombre que Mxico ha adquirido no sera
debido argumentar que el derecho militar mexicano es una rama
independiente, negando la interpretacin sistemtica que a dicha rama
corresponde, y creando un ente superior a los lmites establecidos por
nuestra Constitucin que, como se advierte de las posturas expuestas
durante la redaccin del artculo 13, los miembros del congreso
constituyente nunca hubieran querido. Cul es entonces la interpretacin
que debe darse a la facultad jurisdiccional implcita en el fuero de guerra,
conforme al nuevo paradigma constitucional?
52 Vejar Vzquez, Octavio, Autonoma del derecho militar. Ed. Andrade. Mxico. 1955. P. 14
53 Carlos Espinoza, Alejandro y Alma Elia Canseco Guzmn Justicia Militar y Derechos
Humanos en Mxico, en Temas de actualidad, Derecho Militar, Editorial Porra, p. 110
61

El artculo 13 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos

Mexicanos es uno de los pocos preceptos que no han sido reformados
desde la entrada en vigor de la Constitucin de 1917. Dicho precepto aun
seala:
Art. 13.- Nadie puede ser juzgado por leyes privativas ni por
tribunales especiales. Ninguna persona o corporacin puede
tener fuero, ni gozar ms emolumentos que los que sean
compensacin de servicios pblicos y estn fijados por la ley.
Subsiste el fuero de guerra para los delitos y faltas contra la
disciplina militar; pero los tribunales militares en ningn caso y
por ningn motivo podrn extender su jurisdiccin sobre
personas que no pertenezcan al Ejrcito. Cuando en un delito o
falta del orden militar estuviese complicado un paisano, conocer
del caso la autoridad civil que corresponda.
De conformidad con el diccionario de la Real Academia
Espaola54 el trmino fuero deviene del latn frum y tiene las siguientes
acepciones:
Fuero (Del lat. forum, foro).
1. m. Histricamente, norma o cdigo dados para un
territorio determinado y que la Constitucin de 1978 ha mantenido en
Navarra y en el Pas Vasco.
2. m. Jurisdiccin, poder. Fuero eclesistico, secular.
3. m. Compilacin de leyes. Fuero Juzgo. Fuero Real.
4. m. Cada uno de los privilegios y exenciones que se
conceden a una provincia, a una ciudad o a una persona. U. m. en pl.
54 Ver http://lema.rae.es/drae/?val=fuero.
62

5. m. Privilegio, prerrogativa o derecho moral que se

reconoce a ciertas actividades, principios, virtudes, etc., por su propia
naturaleza. U. m. en pl. Defender los fueros de la poesa, del arte, de
la justicia, de la razn.
6. m. coloq. Arrogancia, presuncin. U. m. en pl.
7. m. Der. Competencia a la que legalmente estn
sometidas las partes y que por derecho les corresponde.
8. m. Der. Competencia jurisdiccional especial que
corresponde a ciertas personas por razn de su cargo. Fuero
parlamentario.
9. m. ant. Lugar o sitio en que se haca justicia.

De todas esas acepciones lo correcto es entender la jurisdiccin

militar como tribunales especiales para juzgar los delitos relativos a la
disciplina militar y nunca como una prerrogativa, pues slo tal interpretacin
slo es acorde con la voluntad del constituyente segn se advierte del
debate ya reseado. En ese sentido seala el tratadista de derecho militar
Alejandro Carlos Espinoza:
no puede afirmarse, por tanto que el artculo 13 constitucional
se erija como un privilegiada exencin a favor de los militares, ni
puede ser una garanta individual para los componentes del
ejrcito y la armada nacionales; no constituye para ellos un
inters protegido; antes bien, significa una limitacin, una
renunciacin al derecho que el comn de los hombres goza
desde que los tribunales militares fueron abolidos. () la
sociedad a cambio del poder, de la fuerza que ha depositado en

63

los militares quita a stos parte de los derechos que como

individuos les corresponden constituyendo una garanta social. 55
Tampoco puede considerarse que el fuero que permite nuestra
Constitucin hace referencia a una norma o cdigo dados para un territorio
determinado o a una compilacin de leyes, menos aun a un grupo de poder
o proteccin especial en razn de la actividad militar. En efecto, una
interpretacin de dicha palabra al margen del contenido de la garanta
tutelada por el artculo 13 constitucional, cuya teleologa es la de proteger,
en diversas vertientes, el derecho humano a la igualdad en relacin con elal
derecho a ser juzgados, permite advertir que el significado que el legislador
quiso dotar a la palabra fuero fue el de competencia o jurisdiccin
especializada en razn de materia.56
Adems, como lo anterior se corrobora con la tesis de rubro
IGUALDAD. LAS GARANTAS PREVISTAS EN EL ARTCULO 13
CONSTITUCIONAL
JURISDICCIONAL,

LA

CONSAGRAN,

PROHIBIENDO

LAS

EN
LEYES

EL

ASPECTO

PRIVATIVAS,

LOS

TRIBUNALES ESPECIALES Y LOS FUEROS.57 en la que la Suprema

Corte refiri que la interpretacin histrica del artculo 13 constitucional, y
particularmente del debate que suscit el mismo precepto de la Constitucin
de 1857, se desprende que la teleologa de tal norma es la de consagrar la
55 Carlos Espinoza, Alejandro y Alma Elia Canseco Guzmn Justicia Militar y Derechos
Humanos en Mxico, en Temas de actualidad, Derecho Militar, Editorial Porra, p. 108
56 Carbonell, Miguel, Los Derechos Fundamentales en Mxico, Editorial Porra, Segunda
Edicin, Mxico, 2006, p.241.
57 Tesis Aislada nmero P. CXXXV/97, publicada en el Semanario Judicial de la Federacin y su
Gaceta, Tomo VI, Septiembre de 1997, Novena poca, Pleno, p. 204.
64

plena igualdad ante la ley, eliminando las manifestaciones ms evidentes

que atentan contra ella (como lo son las leyes privativas, los tribunales
especiales y los fueros), de lo que se sigue que lo que prohbe el artculo 13
constitucional

al proscribir los fueros es la existencia de tribunales

distintos a los ordinarios creados por la ley con competencia genrica y

jurisdiccin diferente para las personas, en funcin de su situacin social,
pues tal conformacin atentara contra la vertiente del derecho a la igualdad
que consagra el citado precepto: la jurisdiccional.
As, al tenor de las tres prohibiciones que contempla el referido
precepto constitucional 1.-la prohibicin de leyes privativas; 2.-la
prohibicin de los tribunales especiales; 3.-la prohibicin de fueros la
interpretacin que debe darse a la Constitucin al momento de prohibir los
fueros es la de prohibir la existencia de tribunales especiales, trasgresores
de la garanta de igualdad ante la jurisdiccin, creados de manera
espontnea para juzgar a una persona o grupo de personas en particular. Y
si el constituyente permiti la existencia de los tribunales militares fue
porque no entendi estos como tribunales especiales sino especializados
en razn de materia58 (derecho militar) con un mbito de competencia
personal limitado a un sector objetivamente determinado todos los
hombres y mujeres pertenecientes a alguna corporacin militar.
Tal especializacin, como bien lo seala Miguel Carbonell, no
resulta contraria a la Constitucin aun cuando el principio de igualdad ante
la ley en un Estado Democrtico de Derecho exige el sometimiento de todos
a Tribunales de una misma naturaleza sin que haya lugar para privilegios
58 Ovalle Favela, Jos, Artculo 13, Constitucin Poltica de los Esta dos Unidos Mexicanos comentada y
concordada, 15a. ed., Mxico, IIJ-UNAM, Porra, 2000, t. I,, p. 160 y en el mismo sentido Carbonell,
Miguel, op cit, p. 256.

65

por cualquier razn (particularmente por condiciones personales o sociales)

pues dicha prohibicin () no excluye la posibilidad de que el legislador,
para lograr una ms eficaz administracin de la justicia, establezca la
especializacin ratione materia de los tribunales en distintos rdenes porque
no vulnera el principio de igualdad todos los litigios de una misma especie,
cualesquiera que sean las partes, son resueltos por unos mismos
Tribunales y sobre todo, porque respeta la idea que late bajo el propio
principio de unidad (de la jurisdiccin): todos los tribunales deben estar
dotados de idnticas garantas. 59
En ese sentido, el fuero que permite nuestra Constitucin nunca
debe ser entendido como una serie de privilegios o protecciones para el
sector de la poblacin que conforma dichas instituciones esa hubiera sido
la ltima intencin del constituyente pues lo que dicho artculo permite es la
existencia de tribunales especializados en razn de materia.
Ahora bien, el artculo 13 concede al fuero de guerra el
conocimiento de los delitos y faltas contra la disciplina militar. Dicha frase
ha sido entendida como la legitimacin de un sistema disciplinario para las
fuerzas armadas que comprende dos aspectos: la justicia penal militar, que
es impartidao por los tribunales de naturaleza jurdica formalmente
administrativa y materialmente jurisdiccional que estnas compuestos por el
personal

del servicio de justicia militar, y la justicia disciplinaria militar,

impartida por los superiores jerrquicos y en algunos casos por los consejos
de honor, esta ltima de orden estrictamente administrativo disciplinaria que,
como se seal al inicio de este estudio queda fuera del objeto de nuestro
estudio.
59 Carbonell, Miguel, Los Derechos Fundamentales en Mxico, op cit, p.250.
66

Una vez entendido el contenido de la palabra fuero, es

necesario delimitar el contenido y la extensin de la nica excepcin a la
prohibicin que dicho precepto constitucional establece: el fuero militar.
Del artculo 13 se desprende una regla general consistente en
que nadie puede ser juzgado por leyes privativas ni por tribunales
especiales, misma que a contrario sensu se traduce en un derecho
fundamental esencial: que todos debemos ser juzgados por tribunales
preestablecidos conforme a la ley y no por rganos jurisdiccionales
conformados de manera espontnea y especial para juzgar a una persona o
grupo de personas en un caso en particular. Paradjicamente, el mismo
precepto establece la excepcin a la regla: el establecimiento de tribunales
especiales para juzgar los delitos contra la disciplina militar.
Las limitaciones a la actuacin del estado que el texto del
artculo 13 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos
establece constituyen dos de los pilares rectores de cualquier estado de
derecho: el derecho al debido proceso y el derecho a la igualdad. Es por
eso que cuando se habla de una excepcin a tales garantas, respecto de
las cuales es imperante delimitar su contenido.
Naturalmente, como excepcin que es a la aplicacin de los
derechos humanos, la interpretacin que debe darse a la jurisdiccin militar
y a las facultades que esta implica debe ser lo ms restringidas posible,s
pues hacer lo contrario ampliar el contenido de la excepcin y limitar de
mayor manera los derechos que el precepto limita sera una interpretacin
67

contraria al principio pro homine, que en trminos del artculo 1

constitucional debe regir toda interpretacin de derechos humanos. Adems,
como lo ha establecido la Corte Interamericana en su jurisprudencia, slo tal
interpretacin es acorde con los principios de un Estado democrtico de
Derecho donde la jurisdiccin penal militar ha de tener un alcance
restrictivo y excepcional.60
Por lo que respecta a su mbito material de validez el propio
precepto lo cie a un tema: los delitos y faltas contra la disciplina militar. Lo
mismo pasa con el mbito personal de validez, que el artculo 13 de manera
clara restringe a quienes pertenecen a las fuerzas armadas no pudiendo
juzgar nunca a un paisano. De este ltimo debe excluirse aquellos casos
en que el proceso militar est vinculado con violaciones a derechos
humanos de civiles, pues en dicho supuesto aunque los sujetos activos sean
nicamente militares deber conocer del mismo el fuero civil, pues el fuero
militar solo debe servir para juzgar a militares activos por la comisin de
delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurdicos
propios de orden militar.61
Sin embargo, la interpretacin histrica de la jurisdiccin militar
en Mxico permite advertir que tal conclusin nunca fue un hecho evidente,
pues slo en contadas ocasiones se ha buscado entenderlo de manera
60 Corte IDH. Caso Durand y Ugarte vs Per. Sentencia de 16 de agosto de 200. Fondo. Serie
C, no. 68, prr. 117.
61 Corte IDH. Corte IDH, Caso Rosendo Radilla vs Mxico, Sentencia de 23 de noviembre de 2009,
(Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), Serie C, 209, prr. 272; Caso Castillo Petruzzi
y otros vs Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie C, No. 52, prr.
128.; Caso Las Palmeras vs Colombia. Fondo. Sentencia de 6 de diciembre 2001. Serie C, No. 90, prr.
51.

68

limitada. As, a largo de la vigencia de la actual Constitucin han

predominado las interpretaciones favorecedoras a su expansin 62, a grado
tal que hace apenas unos aos se aceptaba que los rganos jurisdiccionales
del fuero de guerra conocieran prcticamente de todo delito en el que
interviniera un militar, lo anterior al amparo del artculo 57, fraccin II, del
Cdigo de Justicia Militar que se convirti en la puerta de entrada para que
los

juzgados

del

fuero

militar

pudieran

conocer

de

delitos

que

ordinariamente corresponden al fuero civil.

Los juzgados militares hicieron del inciso a) de la referida
fraccin el bastin extensor de su jurisdiccin a travs de una interpretacin
amplia de la frase actos del servicio o motivo del mismo. Dicho concepto,
que a primera vista pudiera parecer inofensivo, era determinante para
establecer en qu casos poda atraerse un asunto con relevancia jurdica
para el derecho penal a la jurisdiccin militar.
Debido al amplio contenido del que se dot a dicho concepto
jurdico indeterminado durante mucho tiempo actu como una especie de
artculo comodn que permiti a los juzgados del fuero militar extender su
62 A modo de ejemplo basta ver los criterios interpretativos relacionados a dicho fuero que derivan de la
tesis publicada en el Semanario Judicial de la Federacin, quinta poca, pleno, tesis aislada,

tomo l, XXII, p. 3138 de rubro: ABUSO DE AUTORIDAD Y VIOLENCIA CONTRA LAS

PERSONAS, COMETIDOS POR MILITARES. de la que se desprende que los delitos de
abuso de autoridad y violencia contra las personas son de orden netamente militar por lo
que la competencia del fuero de guerra para conocer de los mismos, est perfectamente
definidas; as como la tesis con datos de publicacin quinta poca, pleno, tesis aislada,
materia penal, p. 72 , de rubro: ARTICULO 13 CONSTITUCIONAL. SU
INTERPRETACION EN ORDEN A LA COMPETENCIA PARA CONOCER DE LOS
DELITOS MILITARES, CUANDO CONCURRAN AGENTES CIVILES Y MILITARES EN
LA COMISION DE AQUELLOS. que seala que en el caso de concurrencia de agentes
civiles y militares en la comisin de un delito del orden militar, la autoridad civil
correspondiente debe conocer del delito o caso de los civiles, y las autoridades del fuero
de guerra de los que se imputan a los militares.

69

competencia a actos que no tenan una especial vinculacin con la disciplina

militar (como homicidios y desapariciones forzadas de civiles), cuando as lo
consideraran, argumentando que las conductas delictivas cometidas por el
inculpado haban sido realizadas con motivo de actos del servicio 63. As, la
jurisdiccin militar se fue erigiendo como un coto a las reglas de debido
proceso y oper de tal manera durante muchos aos casi sin ninguna
limitante. Lo anterior probablemente fue consecuencia de la histrica
percepcin social de que las fuerzas armadas y todo lo vinculado a este
forman un microcosmos que como brazo armado del poder ejecutivo no
puede ser objeto de las mismas limitaciones que las dems instituciones de
gobierno y en el que no deba entrometerse la autoridad civil.
Sin

embargo,

como

ya

se

refiri,

conforme

al

marco

constitucional vigente, tal percepcin no puede ser ms que equivocada,

pues si bien es cierto que el texto del artculo 13 autoriza la existencia de un
fuero especial para juzgar los delitos cometidos contra la disciplina militar,
tambin lo es que dicho precepto no establece una excepcin al Estado de
Derecho ni a los principios que rigen el mismo.
Veamos.
El artculo 1 constitucional64 establece:
Art. 1o.- En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas
gozarn de los derechos humanos reconocidos en esta
63 El caso tpico era el de los civiles que, al no haber querido detenerse en un retn militar, eran
baleados por los militares en el mismo y, posteriormente, fallecan. Aunque el hecho tena poda
ser juzgado como un homicidio ordinario en el fuero civil, la regla era que el ministerio pblico
militar atrajera la investigacin o que los tribunales del fuero civil declinar su competencia a favor
de un juzgado militar.
64 Reformado el 10 de junio de 2011.
70

Constitucin y en los tratados internacionales de los que el

Estado Mexicano sea parte, as como de las garantas para su
proteccin, cuyo ejercicio no podr restringirse ni suspenderse,
salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitucin
establece.
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarn
de conformidad con esta Constitucin y con los tratados
internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las
personas la proteccin ms amplia.
Todas las autoridades, en el mbito de sus competencias, tienen
la obligacin de promover, respetar, proteger y garantizar los
derechos humanos de conformidad con los principios de
universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad.
En consecuencia, el Estado deber prevenir, investigar,
sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en
los trminos que establezca la ley.
Est prohibida la esclavitud en los Estados Unidos Mexicanos.
Los esclavos del extranjero que entren al territorio nacional
alcanzarn, por este solo hecho, su libertad y la proteccin de
las leyes.
Queda prohibida toda discriminacin motivada por origen tnico
o nacional, el gnero, la edad, las discapacidades, la condicin
social, las condiciones de salud, la religin, las opiniones, las
preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente

71

contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o

menoscabar los derechos y libertades de las personas.
Del anterior precepto se advierten dos cuestiones que resultan
esenciales para el estudio que ahora se emprende: El primero es el
reconocimiento de la garanta de igualdad en el goce de los derechos
humanos reconocidos en la Constitucin y en los tratados internacionales
que, conforme a la ltima parte del referido enunciado normativo, solo
pueden ser limitados en aquellos casos y condiciones que la Constitucin lo
establezca.
El segundo es el principio de interpretacin pro persona
consagrado en dicho precepto en su segundo prrafo y que exige que las
normas relativas a los derechos humanos se interpreten de conformidad con
la propia Constitucin y con los tratados internacionales de los que Mxico
es parte de manera tal que se favorezca ampliamente a las personas. Como
lo ha sealado en tesis la Suprema Corte 65 de nuestro pas, el pro persona
no slo es un principio de decantacin de normas sino tambin un principio
de interpretacin de las mismas cuando confluyen en los derechos
humanos, constituyendo as un criterio hermenutico en virtud del cual
debe a) acudirse a la norma ms amplia, o b) a la interpretacin ms
extensiva cuando se trata de reconocer derechos protegidos, y por el
contrario, cuando se trata de analizar restricciones de derecho humanos,
debe acudirse a la norma o a la interpretacin ms restringida. En ese
sentido, tal principio constituye una plataforma de interpretacin de los
65 Tesis Aislada 1a. XXVI/2012 (10a.) de rubro PRINCIPIO PRO PERSONAE. EL CONTENIDO Y
ALCANCE DE LOS DERECHOS HUMANOS DEBEN ANALIZARSE A PARTIR DE AQUL. de la Primera
Sala, dcima poca, publicada en febrero de 2012 en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta,
Libro V, Tomo 1, p. 659 con nmero de registro ius 2000263.

72

derechos humanos que obliga al intrprete de la norma a otorgar un sentido

protector a favor de la persona humana, por lo que ante la existencia de
varias soluciones posibles a un problema el intrprete est obligado a optar
por aquella que protege en trminos ms amplios los derechos del
gobernado.
En atencin a ese principio, la interpretacin de la restriccin
establecida en la ltima parte del artculo 13 a los derechos humanos de
igualdad en el mbito jurisdiccional debe ser limitativa. As, en aras de no
trasgredir el referido principio de interpretacin protegido por la primera
norma de la Carta Magna, la facultad jurisdiccional que prev el fuero de
guerra debe entenderse nicamente como una excepcin al derecho
humano a ser juzgado por los tribunales del fuero civil u ordinarios y no a
todas las dems garantas que la Constitucin y la Convencin reconocen
para un debido proceso; de interpretarse lo contrario se estara restringiendo
los derechos humanos ms all de lo expresamente establecido en la
Constitucin.
Lo antes dicho se corrobora con las tesis de la Suprema Corte
de Justicia de la Nacin de rubro DELITOS DEL ORDEN MILITAR. EL
ARTCULO 102 DEL CDIGO DE JUSTICIA MILITAR, AL PREVER QUE LA
INTENCIN
CONTRARIO,

DELICTUOSA
VULNERA

SE
EL

PRESUME,
PRINCIPIO

SALVO
DE

PRUEBA

EN

PRESUNCIN

DE

INOCENCIA, EN SU VERTIENTE DE REGLA DE TRATAMIENTO DEL

IMPUTADO.66 y RESTRICCIN INTERPRETATIVA DE FUERO MILITAR.
INCOMPATIBILIDAD DE LA ACTUAL REDACCIN DEL ARTCULO 57,
66 Tesis Aislada1a. CLXXXII/2013 (10a.) publicada en el Semanario Judicial de la Federacin y su
GacetaLibro XX, Mayo de 2013, Tomo 1, Primera Sala, Dcima poca, p. 526.

73

FRACCIN II, DEL CDIGO DE JUSTICIA MILITAR, CON LO DISPUESTO

EN EL ARTCULO 13 CONSTITUCIONAL, A LA LUZ DE LOS ARTCULOS
2o. Y 8.1 DE LA CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS
HUMANOS.67

pues de la primera se advierte que el fuero militar no

constituye una excepcin a la aplicacin de los principios del debido proceso

y de la segunda que la interpretacin del artculo 13 de la Constitucin
Federal debe ser, en concordancia con el artculo 2o. de la Convencin
Americana, coherente con los principios constitucionales de debido proceso
y acceso a la justicia contenidos en ella y en el artculo 8.1 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos.
Tambin sirve como soporte a la anterior conclusin lo sealado
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Rosendo
Radilla vs Estados Unidos Mexicanos, donde determin que la interpretacin
del contenido normativo del artculo 13 de la Constitucin Poltica de los
Estados Unidos Mexicanos debe ser coherente con los principios
convencionales y constitucionales de debido proceso y acceso a la justicia,
contenidos en la propia Constitucin y en el artculo 8.1 de la citada
Convencin Americana.
Por lo anterior, es debido concluir que el fuero militar no
constituye una excepcin a la aplicacin y respeto de los principios del
debido proceso, por lo que los procesos gestados ante dichos tribunales
siempre

deben

desarrollarse

en

concordancia

cona

los

derechos

fundamentales de las partes y, particularmente, garantizar al inculpado un

debido proceso. Sin embargo, la especialidad del procedimiento no est y
67 Tesis Aislada nmero LXXI/2011 (9a.) publicada en el Semanario Judicial de la Federacin y
su Gaceta, Libro III, Diciembre de 2011, Tomo 1, Pleno, Dcima poca, p. 554
74

nunca ha estado peleada con el respeto a las garantas fundamentales

previstas en la Constitucin antes bien, su respeto fortalecera el proceso y
beneficiara la imagen social de las fuerzas armadas. Entonces vale la
pena preguntarnos como lo hizo el jurista francs M.P. Prado-Fodr en los
comentarios al Cdigo de Justicia Militar de dicha nacin si () son
necesarias formas de proceder que derogan ms o menos reglas que son
obra de los siglos y que se consideran como garantas de justicia () en
medio de costumbres tan mesuradas, en un siglo tan tolerante?. 68
La pregunta pendiente es Cules son esas normas o
costumbres procesales que debe cumplir un proceso judicial para legitimar
sus decisiones? La doctrina de derecho humanista las conoce como
Derechos del debido proceso y se abordarn en el siguiente captulo.

68 Carlos Espinoza Alejandro, Derecho Procesal Penal Militar, Anexo I Breves consideraciones
sobre el cdigo de justicia militar, p. 185
75

CAPTULO III
LAS GARANTAS JUDICIALES Y EL DEBIDO PROCESO.

3.1. Qu es el debido proceso?

El debido proceso es el conjunto de requisitos que deben
observarse en las instancias procesales a efectos de que las personas estn
en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier
acto del Estado que pueda afectarlos.

69

La existencia del debido proceso como un derecho fundamental se

fundamenta en dos circunstancias: primero, en que protege las facultades
del individuo para participar en los procedimientos del Estado y las ejercitar
los derechos que se originan dentro de esos procedimientos (argumentar,
aportar prueba, etc); la segunda, en que el debido proceso funge como
mecanismo de proteccin de todos los dems derechos fundamentales en el
Estado Democrtico, de modo que su respeto garantiza al ciudadano el
respeto a sus derecho de libertad, igualdad, y derechos sociales entre
otros.70
69 Garca Ramrez, Sergio, El debido proceso, criterios de la jurisprudencia interamericana, Editorial
Porra, Mxico, D.F., primera edicin, 2012, pgina 22; criterio reiterado por la Corte IDH en los Casos
Baena Ricardo y otros vs Panam, sentencia de 2 de febrero de 2001, serie C, No. 72, prr. 92; Caso
Fermn Ramrez vs Guatemala, sentencia de 20 de junio de 2005, serie C, No. 126, prr. 78; Caso del
Tribunal Constitucional vs Per, sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C No. 71. Prr. 68.

70 Bernal Pulido, Carlos, El Derecho de los Derechos, Universidad del Externado de Colombia,
Quinta reimpresin, Colombia, 2008, p.337
76

Contrario a lo que pudiera pensarse, el reconocimiento de este

derecho no es nuevo. Seala Carlos Bernal Pulido que, en occidente, el
referente ms antiguo de dicho derecho en un proceso podra ser la
conversacin entre Dios y Abraham en el juicio contra Sodoma y Gomorra,
en el que se advierten rasgos de los principios del juez imparcial, la
inmediacin procesal, el derecho de contradiccin y los principios de justicia,
legalidad y equidad, as como en los principios para la administracin de
justicia sealados en el Aantiguo Ttestamento que prohben la corrupcin, e
instan a la rectitud, legalidad, inmediacin e igualdad en aras de alcanzar la
justicia, y refieren la presuncin de inocencia. 71
La importancia de este derecho nunca pueda ser pormenorizada
por un estado que se ostente como democrtico de derecho pues La
democracia es un mecanismo, un engranaje de proceso debidos, que se
articulan entre s para edificar, de este modo, un sistema de control de
poderes pblicos y privados, que se pueden ejercer de acuerdo con las
competencias y las formas de actuacin previstas por el derecho . 72
La esencialidad del Derecho al Debido Proceso radica en la
relacin medio-fin que tiene con el dictado de la sentencia definitiva en la
que el fin sentenciar a un delincuente no justifica el hacer uso de medios
ilegales, menos an ilcitos, y en el que la justicia formal impacta en la
consecucin de la justicia material, pues por ms justa que pueda parecer
una sentencia la existencia de una violacin procesal previa puede llegar a
71 Bernal Pulido, Carlos, El Derecho de los Derechos, Universidad del Externado de Colombia,
Quinta reimpresin, Colombia, 2008, p.333
72 Bernal Pulido, Carlos, ibdem.
77

generar una duda razonable sobre la veracidad del resultado, y aunque

detrs de esa duda exista una grado de posibilidad de que la sentencia sea
correcta esa conclusin tan slo ser una posibilidad, lo que resulta
insuficiente para condenar a una persona.
En consonancia con lo anterior Sergio Garca Ramrez refiere, en
su voto concurrente a la opinin consultiva OC-16, que:
Considerar

que

es

suficiente

con

lograr

un

resultado

supuestamente justo, es decir, una sentencia conforme a la

conducta realizada por el sujeto, para que se convalide la forma de
obtenerla, equivale a recuperar la idea de que el fin justifica los
medios

la

licitud

del

resultado

depura

la

ilicitud

del

procedimiento. Hoy da se ha invertido la frmula: la legitimidad de

los medios justifica el fin alcanzado

En la doctrina de los derechos humanos tales medios han sido

denominados

garantas

judiciales,

se

contemplan

en

diversos

instrumentos internacionales. La Convencin Americana por ejemplo uno

de los instrumentos con mayor trascendencia para el sistema jurdico
mexicano enumera las garantas judiciales bsicas en el artculo 8 de la
Convencin Americana73.
73 Artculo 8. Garantas Judiciales1. Toda persona tiene derecho a ser oda con las debidas garantas y
dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente independiente e imparcial establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la
determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se
establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad,
a las siguientes garantas mnimas:
a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intrprete, si no comprende o no
habla el idioma del juzgado o tribunal;

78

Cabe sealar que dicha enumeracin no es limitativa sino

enumerativa, y que su contenido nunca podr argumentarse con la finalidad
de privar a una persona del goce de algunas garantas judiciales no
sealadas en dicho artculo pero previstas en la Constitucin, leyes o
tratados de los que es parte un estado. De ese modo, lo asentado en dicho
artculo, en materia de garantas procesales, ms que el techo constituye el
suelo, es decir, el mnimo que todo estado debe reconocer a cualquier
persona sujeta a un proceso de ah que se le reconozca como formalidades
esenciales del procedimiento, entendida dicha esencialidad como aquello
que es bsico o indispensable.

Si miramos ms all de la Convencin Americana de Derechos

Humanos, en el mbito internacional encontramos muchos otros tratados e
instrumentos internacionales de derechos humanos que reconocen
garantas judiciales que deben respetarse a toda persona cuando enfrenta
un proceso, particularmente en aquellos en que su contraparte es el estado,
b) comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin formulada;
c) concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su eleccin o
de comunicarse libre y privadamente con su defensor;
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no
segn la legislacin interna, si el inculpado no se defendiere por s mismo ni nombrare defensor dentro del
plazo establecido por la ley;
f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la
comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable, y
h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
3. La confesin del inculpado solamente es vlida si es hecha sin coaccin de ninguna naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos
hechos.
5. El proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la
justicia.

79

entre estos la Declaracin Universal de Derechos Humanos (artculo 10); el

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 14, 1); la
Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin Racial (artculo 5,a); la Convencin sobre los Derechos del
Nio (artculos 37,d y 40,2); los Principios bsicos relativos a la
Independencia de la Judicatura; las Directrices sobre la Funcin de los
Fiscales y los Principios Bsicos sobre la Funcin de los Abogados 74. Y por
lo que respecta al mbito nacional el punto de partida es sin duda la carta
magna75 en cuyo texto expresamente se reconoce que Nadie podr ser
privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino
mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el
que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y que Toda
persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que
estarn expeditos para impartirla () emitiendo sus resoluciones de manera
pronta, completa e imparcial.

74 En otras latitudes existen otros instrumentos vigentes que prevn tal principio tales como nivel
de los sistemas regionales de derechos humanos, cabe destacar: el Convenio Europeo para la
Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (artculo 6,1); la
Recomendacin N R (94) 12 sobre la independencia, eficacia y papel de los jueces, del Comit
de Ministros del Consejo de Europa; las Lneas directrices del Comit de Ministros del Consejo
de Europa sobre los derechos humanos y la lucha contra el terrorismo (Directriz IX); la Carta de
los Derechos Fundamentales de la Unin XXVI); la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos (artculo 8,1); la Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos (artculos
7 y 26); la Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Nio (artculo 17); la Carta rabe
de Derechos Humanos (artculo 13); y la Carta de Pars para una nueva Europa: Una nueva era
de Democracia, Paz y Unidad.
75 Artculos 14 y 17.
80

De la lectura de todos estos instrumentos es debido concluir que

otorgar al ciudadano el derecho a un debido proceso va mucho ms all de
garantizarle el derecho a ser odo por un juez o representante del estado

76

pues como lo subraya el artculo 8.1. de la Convencin Americana, en su

primer apartado, no basta con permitir a un gobernado tener acceso a la
justicia, sino que resulta indispensable que ste se verifique en ciertos
trminos para que pueda constituir una efectiva proteccin a los derechos
humanos, tanto para el caso de acusaciones de naturaleza penal como para
la determinacin de derechos y obligaciones de otra ndole (civil, laboral,
fiscal o de cualquier otro carcter). Sin embargo, como se seal, los
derechos previstos en la Convencin Americana de Derechos Humanos
deben entenderse como un piso que constituye el mnimo que debe
otorgarse a toda persona sujeta ade proceso y ese mnimo implica,
esencialmente, que se cumpla con los siguientes requisitos:
1) Ser odo con las debidas garantas.
La primera afirmacin que se desprende del artculo 8 de la
Convencin Americana es el reconocimiento del derecho de audiencia con
las debidas garantas. Siendo que el propio precepto se titula garantas
judiciales es correcto colegir que tal frase hace referencia especficamente
a la totalidad de las garantas que posteriormente enumera. Sin embargo,
una interpretacin pro homine de la misma, acorde a lo referido en el
artculo 29 de la misma Convencin, ha de llevarnos a concluir que no solo
se refiere a las garantas enumeradas en dicho precepto o las contenidas en
76 Corte IDH, Caso Genie Lacayo Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
29 de enero de 1997. Serie C No. 30.
81

cualquier otro apartado de la Convencin Americana. Por el contrario, debe

entenderse que el artculo 8.1. liga el derecho de audiencia con el respeto
de todas las garantas procesales que un sujeto pudiera tener reconocidas
en un determinado pas, es decir todas las garantas procesales que sean
reconocidas por el Estado en el que se est llevando el proceso, sea en su
constitucin, en sus leyes o reglamentos o en los tratados internacionales de
los que sea parte, sean su contenido estrictamente de la materia de
Derechos Humanos o no, por ejemplo el derecho a la asistencia consular.

2) Dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente

independiente e imparcial establecido con anterioridad por la ley.

La segunda parte del predicado de dicha oracin incorpora

diversos sustantivos que califican el tiempo y el modo en el que debe
cumplirse el derecho de audiencia. As, para que el derecho a ser odo se
cumpla en trminos reales el proceso debe cumplir en esencia con dos
requisitos: uno de carcter temporal y otro de carcter subjetivo. El primero
implica que el gobernado debe ser odo dentro de un plazo razonable,
mientras el segundo que no cualquier sujeto o ente que represente el estado
pueda tener a su cargo la imparticin de justicia. Cuando el estado crea
determinado rgano para que resuelva los problemas existentes entre
particulares y rganos del estado o slo entre particulares y le asigna el
conocimiento de una causa en particular ste debe cumplir las siguientes
caractersticas:
a) ser competente;
82

b) ser independiente;
c) ser imparcial frente a la causa;
d) estar establecido con anterioridad por la ley.

Tales requisitos que formalmente constituyen un elemento ms

del debido proceso, materialmente han sido elevados de categora por la
propia Corte Interamericana debido a su trascendencia en el proceso,
reconociendo en su jurisprudencia reiterada que no solo constituyen un
elemento ms, sino el presupuesto de todas las dems garantas y, por
ende, de un juicio justo.77 Y si bien tal distincin pudiera parecer irrelevante
o meramente tcnica, como lo ha sealado el ex juez de la Corte IDH Sergio
Garca Ramrez no lo es pues considerarlos un presupuesto del debido
proceso es tanto como ubicarlos en un nivel superior al resto de las
garantas judiciales, establecidas en el artculo 8.2. 78

Por su parte la doctrina corrobora la necesidad de que el derecho a

ser escuchado por un juez ordinario se desarrolle en ciertos trminos y
contando con ciertos requisitos, tales como:
1) que el rgano judicial haya sido creado previamente por un
precepto legal conforme a la Constitucin.

77 Corte IDH, Caso Rosendo Radilla vs Mxico, Sentencia de 23 de noviembre de 2009, Serie C, 209.
78 Garca Ramrez, Sergio, El debido proceso, criterios de la jurisprudencia interamericana, Editorial
Porra, Mxico, D.F., primera edicin, 2012, p. 25.

83

2) Que el rgano judicial est investido de jurisdiccin y

competencia con carcter general sin violar el principio de
igualdad, con anterioridad al hecho motivador.
3) Que su rgimen orgnico y procesal no permita calificarlo de
tribunal ad hoc o de comisin especial.
4) Que no sea creado con manifiesta falta de independencia.
5) Que la composicin del rgano jurisdiccional venga determinado
por la ley conforme con la Constitucin.
6) Que en cada caso concreto se siga el procedimiento legalmente
establecido para la designacin de los miembros que han de
constituir el rgano respectivo.
De manera que la ausencia de un rgano de enjuiciamiento dotado
de esas caractersticas entraara una violacin total al debido proceso que
Inclusive, sera innecesario entrar al examen de la violacin especfica de
otros derechos o garantas recogidos en el artculo 8. 79
De modo que aun cuando dentro de un proceso se observaran
cabalmente garantas tales como asistir al inculpado con un traductor o
intrprete, permitirle comunicacin previa y detallada de la acusacin,
concederle tiempo y medios para la preparacin de su defensa, permitirle
elegir defensor y comunicarse libre y privadamente con ste e interrogar a
los testigos presentes en el tribunal, no obligarlo a declarar en su contra ni a
declararse culpable e incluso permitirle recurrir del fallo ante juez o tribunal
superior, una dilacin procesal excesiva o el juzgamiento por una autoridad
79 Garca Ramrez, Sergio, El debido proceso, criterios de la jurisprudencia interamericana, op
cit., p.26.
84

que no sea competente, independiente, imparcial y previamente establecida

implicara la violacin del derecho a un debido proceso.
En particular, la independencia e imparcialidad de los rganos
juzgadores trasciende a la consolidacin de un Estado de Derecho, pues,
como lo ha sealado la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, el
Estado de Derecho en una sociedad democrtica depende, en gran medida,
de la posibilidad real de que el Poder Judicial funja como un contrapeso al
poder ejecutivo. Ambas caractersticas -esenciales para los rganos
jurisdiccionales- son generalmente mal entendidas, pocas veces protegidas
con el inters debido y generalmente su anlisis en los casos concretos
pasa desapercibido.

Para el caso de la jurisdiccin militar tales garantas constituyen

dos temas entorno de los cuales surgen multiplicidad de preguntas, de ah
que resulte indispensable para poder concretar el presente estudio ahondar
en el desarrollo de tales conceptos, para lo cual habr de recurrir a diversos
criterios desarrollados por el derecho internacional de los

derechos

humanos, debiendo recordarse que estos tampoco constituyen el parmetro

mximo, sino porque, como lo ha sealado la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos, los estndares fijados en las sentencias de la Corte
Interamericana constituyen una serie de parmetros mnimos que debe
seguirse en el desarrollo de la labora jurisdiccional, aun en momentos de
crisis poltica, social o econmica 80 de ah que se haga referencia a ellos
como punto de partida para, posteriormente, determinar si los tribunales
80 Comisin IDH, Sptimo Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en Cuba, 983,
OEA/Ser.L/V/II.61, p. 84.
85

militares, conforme a la conformacin y estructura ya planteada, gozan, por

lo menos, de ese estndar mnimo de garantas de independencia e
imparcialidad.

86

CAPTULO IV
LAS GARANTAS DE IMPARCIALIDAD E INDEPENDENCIA.
Sentado ya la trascendencia de las garantas judiciales en tanto
que prerrequisitos para un debido proceso, es necesario proceder al estudio
del contenido y la importancia de las garantas de imparcialidad e
independencia.
Existe entre ambas una estrecha relacin ya que la falta de una
puede conllevar a la inexistencia de la otra, por ejemplo la falta de
independencia pudiera redundar en una postura parcial del juzgador, de
ah que cuando se concluye que un juez o tribunal carece de una de ellas se
genera la suposicin de que carece de la otra. Mas tal suposicin es
desatinada ya que a pesar de la estrecha relacin entre ellas su contenido
es enteramente distinto, teniendo un valor jurdico propio e igualmente
importante para la obtencin de un debido proceso, sin importar la materia
en cuestin y el rgano encargado de determinar los derechos y
obligaciones del gobernado.81
Por el contrario, uno de los tantos puntos que distingue a ambas
garantas es que a diferencia de la imparcialidad, que por regla general se
presume salvo prueba en contrario, la independencia de un tribunal debe
advertirse de su estructura orgnica, modo de designacin e injerencia en
su funcionamiento, entre otros elementos a valorar, por lo que es deber del
Estado garantizar la independencia de sus tribunales, lo que se realiza en
81 Corte IDH, Caso Baena Ricardo y otros, prr. 106 y Caso Vlez Loor vs Panam. Sentencia
de 23 de noviembre de 2010 Serie C No. 218, prr. 132.
87

dos facetas: la institucional y la personal, es decir tanto en relacin con el

Poder Judicial como sistema, como en su vertiente individual ()en relacin
con la persona del juez, especficamente 82.
Tanto la garanta de imparcialidad, como la de independencia y la
de ser juzgado por un juez competente han sido estudiadas por organismos
regionales e internacionales de derechos humanos como la Corte
Interamericana, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y el
Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, incluyendo
organismos en otras latitudes tales como el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, siendo este ltimo el que ms jurisprudencia ha desarrollado al
respecto. De modo que si bien es cierto que nicamente resultan
vinculantes para nuestro sistema jurdico las resoluciones de la Corte
Interamericana en las que el estado mexicano sea parte y orientadoras
aquellas dictadas en contra de otros Estados 83, la falta de efectos
vinculatorios de los criterios desarrollados por los otros dos rganos
referidos no implica que su contenido deba menospreciarse o su estudio
eludirse, principalmente por dos razones:
Primero, porque la Corte Interamericana ha reconocido que
aquellos derechos respecto de los cuales no existe un marco jurdico
interamericano que especificara su contenido debe entenderse de acuerdo
con el corpus iuris84 de derechos humanos existente en el mbito
82 Corte IDH, Caso Apitz Barbera y otros, prr. 55; Caso Revern Trujillo, cit, prr. 67
83 As lo refiri la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en el expediente varios 912/2010.
84 Corte IDH, Opinin Consultiva no. 17/ 2002 de 28 de agosto de 2002, Condicin Jurdica y
Derechos Humanos del Nio, prr. 24 y 92.
88

internacional en tanto que sirven como gua interpretativa, a la luz del

artculo 29 de la Convencin Americana, para analizar las disposiciones de
la Convencin para as lograr el objeto y fin de la Convencin que es brindar
a la persona la proteccin ms amplia.

Segundo, porque histricamente para dar solucin a los

problemas contenciosos que se le plantean, la Corte Interamericana suele
apoyarse en los criterios establecidos por otros rganos de Derechos
Humanos como los comits de la ONU y el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos por el hecho de que fueron creados mucho antes que ella y, por
tanto, han logrado un mayor desarrollo jurisprudencia, pero adems porque
se han pronunciado sobre temas que la Corte Interamericana aun no ha
tenido la oportunidad de hacerlo, como lo advertiremos a continuacin.

Aun cuando la mayora de los casos conocidos por la Corte

Interamericana de derechos humanos, si no es que todos, conllevan el
estudio de una u otra garanta judicial, aquellos en los que ha tenido la
oportunidad de pronunciarse sobre la importancia y trascendencia de la
independencia e imparcialidad de los poderes judiciales sin salirse por la
tangente son pocos.

En el caso de Mxico, la Corte Interamericana tuvo la

oportunidad de entrar al estudio de la conformacin de sus tribunales
militares y el cumplimiento o no de las garantas judiciales de independencia
e imparcialidad en los rganos que componen la justicia militar. En el caso
89

Radilla Pacheco vs. Mxico donde los representantes de las vctimas

refirieron dentro de las violaciones a estudio. Sin embargo la Corte evadi el
tema de la justicia militar sealando que:
dado que los tribunales militares no son competentes, el
Tribunal considera que no es necesario pronunciarse respecto a
la supuesta falta de independencia e imparcialidad alegada por
los representantes.85
Lo mismo aconteci en otros dos casos contra el Estado
Mexicano que versaron sobre la justicia militar -Fernndez Ortega y
Cabrera Garca y Montiel Flores-. Los casos en los que la Corte si ha
tocado el tema y que representan el hilo conductor en el Sistema
Interamericano en cuanto al desarrollo de las garantas de imparcialidad e
independencia son los casos Durand y Ugarte vs Per, Castillo Petruzzi vs
Per, Cantoral Benavides vs Per, Caso Lori Benson Meja vs Per, Caso
Apitz Barbera y otros vs Venezuela, Caso Barreto Leiva vs Venezuela y
Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea vs Bolivia, Caso Herrera Ulloa vs
Colombia, Las Palmeras vs Colombia, Palamare Iribarne Vs. Chile, siendo
particularmente los casos contra Per, Chile y Colombia en los que se ha
tocado el tema de dichas garantas dentro de la justicia militar.
Por el contrario, su homlogo europeo ha enfrentado una mayor
variedad de casos en los que se cuestiona de manera particular la
independencia e imparcialidad de tribunales o cortes y en especfico ha
estudiado el caso de las cortes militares, de ah que su jurisprudencia
pudieran aportar ms a nuestro estudio. Por esa razn, aun cuando tales
85 Corte IDH, Caso Radilla Pachecho vs Mxico, op cit., prr. 282
90

criterios no constituyen una fuente del derecho vinculante conforme a

nuestro sistema jurdico sern referidos como una especie de derecho
comparado en materia de derechos humanos, til para dar solucin a temas
que la Corte Interamericana no ha estudiado, ha dejado cabos sueltos o,
incluso, ha evadido.
As, para entender la trascendencia que este tribunal ha
otorgado a las garantas de independencia e imparcialidad basta sealar
que el referido tribunal ha desprendido del artculo 6.1 de la Convencin
Europea homlogo del artculo 8.1 de la CADH cuatro condiciones 86 que
todo rgano que conoce de disputas referentes a derechos civiles o penales
debe reunir para que pueda ser considerado adecuado para enjuiciar a
una persona, siendo estos:
1) que goce de independencia;
2) que sea imparcial;
3) que sea establecido por la ley y acte con respeto a las
garantas del debido proceso;
4) que sea apto (de hecho) para juzgar
De estas cuatro condiciones dicho tribunal ha afirmado que las
ms importantes para que un rgano judicial pueda considerarse un
verdadero tribunal, protector de los derechos de las partes sin injerencias
externas y con respeto a las garantas del debido proceso es la garanta de
independencia.87 Ms aun, en su jurisprudencia reiterada ha sealado que
el uso de la palabra tribunal o corte debe estar limitada para aquellos
86 TEDH. Caso Maszni vs. Rumania, aplicacin n 59892/00, sentencia de 10 de mayo de 2001 y Caso
Chipre vs. Turqua, aplicacin n 25781/94.

91

rganos que 1) gocen de independencia del ejecutivo y de las partes de

caso, 2) gocen de nombramientos con duracin determinada para sus
titulares y 3) acten con respeto a las garantas judiciales a lo largo de todo
el proceso. 88
Teniendo todo esto presente, es momento de entrar a estudiar el
contenido de cada una de dichas garantas, no sin antes recordar la premisa
de origen: ambas garantas forman parte del derecho a un debido proceso y,
como lo seal la Corte IDH en el Caso Herrera Ulloa, son aplicables para
toda persona sujeta a proceso, cualquiera que sea la naturaleza del juicio y
del rgano del Estado89 e incluso en las fases previas y posteriores a este 90,
particularmente cuando se trata de asuntos de naturaleza penal, donde
debe asegurarse la vigencia de dichas garantas en todas las etapas del
proceso, incluyendo la apelacin y el dictado de la sentencia. 91
4.1. La garanta de independencia judicial.

87 TEDH. Caso De wilde, ooms and versyp vs. Blgica, aplicaciones no. 2832/66; 2835/66; 2899/66,
sentencia de 18 de junio de 1971, p. 78

88 TEDH. Caso Le Compte, Van Leuven y De Meyere vs Blgica, aplicaciones 6878/75 y

7238/75, sentencia de 23 de junio de 1981, serie A, no. 43, p. 55.
89 Corte IDH, Caso Herrera Ulloa, prr. 169; Caso del Tribunal Constitucional. Sentencia de 31 de enero
de 2001. Serie C No. 71, prr. 77.

90 TEDH, Caso Yuriy Volkov vs Ukraine, parr. 60, aplicacin no. 45872/06, sentencia de 19 de
diciembre de 2013

91 TEDH, Caso Aleksandr Dementyev vs Rusia, prr. 23, aplicacin no. 43095/05, sentencia 28 de
noviembre de 2013.

92

Su importancia para la vigencia del Estado de Derecho ha sido

destacada por diversos organismos internacionales e interamericanos, entre
estos por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos que en el
Sptimo informe sobre la situacin de los Derechos Humanos en Cuba
seal:
"Diferentes rganos han manifestado que la efectiva vigencia de
las garantas judiciales se asienta en la independencia del Poder
Judicial derivada de la clsica separacin de los poderes pblicos.
Si se busca proteger los derechos de los individuos frente a las
posibles acciones del Estado es imprescindible que uno de los
rganos de ese Estado tenga la independencia que le permita
juzgar tanto las acciones del Poder Ejecutivo, como la procedencia
de las leyes dictadas y an los juicios emitidos por sus propios
integrantes, por lo tanto, la efectiva independencia del Poder
Judicial es un requisito imprescindible para la vigencia prctica de
los derechos humanos en general. 92
Pero garantizar la independencia judicial no es cosa fcil, segn la
Corte IDH acarrea mltiples acciones. Un caso cuya jurisprudencia resulta
de particular relevancia para nuestro objeto de estudio es el Caso Palamara
Iribarne Vs. Chile el caso eje de crtica al sistema de justicia militar chileno
en el que la Corte IDH seal que la independencia del Poder Judicial
frente a los dems poderes estatales es esencial para el ejercicio de la
funcin judicial93, y adems reiter el criterio establecido en el Caso
92 Comisin IDH, Sptimo Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos de Cuba, op
cit., p. 83
93 Criterio que ya haba sostenido en el caso Caso Herrera Ulloa vs Costa Rica, prr. 171.
93

Tribunal Constitucional vs Per relativo a que cualquier juez [o tribunal] en

un Estado de Derecho debe encontrarse en condiciones de independencia e
imparcialidad para juzgar pues solo de esa forma se puede considerar que
los procesos seguidos ante este son verdaderamente justos.
En el referido caso contra el Estado Chileno la Corte
Interamericana sostuvo que para poder determinar si un tribunal es
independiente es necesario atender, como puntos ms importantes, a la ley
y, en esta, principalmente a los aspectos referentes a su estructura y
composicin, tal como lo hizo al analizar en dicho caso la estructura y
composicin de la justicia militar chilena para poder dilucidar si el seor
Palamare Iribarne haba contado con el derecho a ser juzgado por un juez o

94

un tribunal imparcial e independiente 94 al ser juzgado por los tribunales

militares chilenos, y en el cual concluy que:
la estructura orgnica y composicin de los
tribunales

militares

descrita

en

los

prrafos

precedentes supone que, en general, sus integrantes

sean militares en servicio activo, estn subordinados
jerrquicamente a los superiores a travs de la
cadena de mando, su nombramiento no depende de
94 En aquel pas latinoamericano la justicia militar est compuesta por tres instancias integradas por
jueces, fiscales, auditores y secretarios, quienes son militares en servicio activo, pertenecen a un
escalafn especial de justicia militar y mantienen su posicin de subordinacin y dependencia dentro de la
jerarqua militar. La jurisdiccin militar se ejerce por los Juzgados Institucionales, los Fiscales, las Cortes
Marciales y la Corte Suprema. Los Juzgados Institucionales se dividen entre los Juzgados Militares,
Navales y de Aviacin. La primera instancia la ejercen los cinco Juzgados Navales con asiento en las
ciudades en donde se encuentran las cuatro zonas navales militares (Valparaso, Talcahuano, Punta
Arenas e Iquique) y en el buque insignia de la Escuadra. Cada Juzgado Naval est integrado por el fiscal
naval, el juez naval, quin es el Comandante en Jefe de la respectiva zona naval y no necesariamente es
un abogado, el auditor, quien debe ser abogado y es designado por el Presidente de la Repblica para
aconsejar al juez militar, y los secretarios del juez y del fiscal.
El Comandante en Jefe de una Unidad Militar tiene jurisdiccin sobre el territorio de su mando. La segunda
instancia, en tiempos de paz, la ejerce una Corte Marcial del Ejrcito, Fuerza Area y Carabineros, con
asiento en Santiago, y una Corte Marcial de la Armada, con sede en Valparaso. La Corte Marcial de la
Armada est integrada por dos Ministros de la Corte de Apelaciones de Valparaso, elegidos por sorteo
anual, el Auditor General de la Armada y un Oficial General de la Armada en servicio activo en la misma
institucin. Estos dos ltimos desde 1991 tienen inamovilidad por tres aos. La Corte Marcial tiene
competencia para conocer de las apelaciones respecto de las decisiones de los juzgados navales y de los
recursos de amparo interpuestos a favor de individuos detenidos o arrestados por una orden de una
autoridad militar.
A diferencia de los juzgados navales de primera instancia, los jueces de las Cortes Marciales tienen
formacin jurdica. Sin embargo, los militares que integran las Cortes Marciales se encuentran en
dependencia jerrquica con los mandos militares superiores. La ltima instancia militar, en tiempos de paz,
la ejerce la Corte Suprema de Justicia
de Chile con sede en Santiago, la cual, cuando tiene que conocer la apelacin de una decisin dictada por
un tribunal militar inferior, como los Juzgados Institucionales o las Cortes Marciales, se integra a sus
miembros un Auditor General del Ejrcito.
Los Fiscales, que ejercen la jurisdiccin militar, son abogados y tienen un grado [militar] inferior en
jerarqua que los jueces y auditores. Los Fiscales son los funcionarios encargados de la sustanciacin de
los procesos y [la] formacin de las causas de la jurisdiccin militar, en primera instancia. El fiscal instruye
la investigacin del delito y tiene poderes para dictar dentro del proceso medidas cautelares personales,
como la prisin preventiva o medidas intrusivas, que pueden afectar derechos fundamentales del
imputado. Los Fiscales estn encargados de recoger y consignar todas las pruebas pertinentes, detener a
los inculpados y producir todos los elementos de conviccin que sean del caso.

95

su competencia profesional e idoneidad para ejercer

las funciones judiciales, no cuenten con garantas
suficientes

de

inamovilidad

no

posean

una

formacin jurdica exigible para desempear el cargo

de juez o fiscales. Todo ello conlleva a que dichos
tribunales

carezcan

de

independencia

imparcialidad.
Otro pas cuyos tribunales militares han sido estudiados por la
Corte IDH es Per. En el Caso Cantoral Benavides contra el estado
peruano, la Corte Interamericana hizo un sealamiento muy parecido al
realizado en el Caso Palamare Iribarne vs Chile al referir que:
()este Tribunal ha constatado que de conformidad con la Ley
Orgnica de la Justicia Militar, el nombramiento de los miembros
del Consejo Supremo de Justicia Militar, mximo rgano dentro
de la justicia castrense, es realizado por el Ministro del sector
pertinente.

()

Esta

constatacin

pone

en

duda

la

independencia de los jueces militares. 95

En un tercer caso contra el estado peruano, aunque no referente
a la justicia militar sino a la independencia del Tribunal Constitucional
Peruano mximo tribunal de garantas en aquel pas durante el periodo de
Fujimori la corte seal que hay algunos elementos a los cuales debe
prestarse particular importancia para determinar si un juzgador cuenta con la
debida independencia, pues:
95 Corte IDH, Caso Cantoral Benavides Vs. Per, Sentencia de 18 de agosto de 2000, serie c, no.69, prr.
114.

96

La independencia de cualquier juez supone que se

cuente con un adecuado proceso de nombramiento,
con una duracin establecida en el cargo, garantas de
inamovilidad y con una garanta contra presiones
externas96.
Pero adems, la corte ha resaltado la importancia de dichas
garantas en todos los rganos que intervienen en un proceso, desde el
fiscal hasta los defensores de oficio, para los cuales tambin resulta
importante prestar atencin a su proceso de nombramiento, duracin en el
cargo, si cuentan o no con la garanta de inamovilidad y con garanta frente
a las presiones externas. Fueron esos criterios el foco central del anlisis
realizado por la Corte IDH al estudiar la funcin de los fiscales militares
chilenos en el referido Caso Palamare Iribarne, en el que concluy que:
157. La falta de independencia de los Fiscales Navales es
manifiesta debido a que, por ejemplo, de acuerdo con el artculo
37 del Cdigo de Justicia Militar se encuentran subordinados a
los Auditores

Generales

de

la Armada,

quienes

deben

supervigilar la conducta funcionaria de los Fiscales de su

respectiva jurisdiccin y pueden dictar[les] instrucciones []
sobre la manera de ejercer sus funciones. Adems, en el Fiscal
se concentran las funciones de investigar y juzgar. El Fiscal es el
encargado de emitir el auto de procesamiento y realizar la
acusacin fiscal a la que responde el acusado, de forma tal que
las decisiones sobre la necesidad y legalidad de las medidas
96 Corte IDH, Caso del Tribunal Constitucional vs Per, Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie
C No. 71, prr. 75.
97

probatorias y su valor para acreditar la comisin de una conducta

delictiva las realiza la misma persona, lo cual afecta su
imparcialidad.
En aquel caso chileno, adems de que se acredit que conforme
al marco legal el fiscal no contaba con una posicin imparcial frente al
procesado, la Corte IDH seal que se incurri en una segunda violacin a
dicha garanta pues el sujeto que present la denuncia por los delitos de
desobediencia e incumplimiento de deberes militares contra el seor
Palamare Iribarne tuvo participacin en el proceso posteriormente al incidir
como juez naval, razn por la cual la corte concluy que la falta de
independencia e imparcialidad en su posicin era clara al ten[er] relacin y
tom[ar] parte activa en los hechos que dieron origen a la denuncia y
despus participar en su calidad de Juez Naval.

97

Adicionalmente, al asumir

el conocimiento de la Causa N 471 por el delito de desacato, las

autoridades de aquel Juzgado Naval Chileno, todas ellas integrantes de las
Fuerzas Armadas, deban pronunciarse sobre un asunto en el que el inters
de las mismas se vea afectado, por lo cual la imparcialidad e independencia
del tribunal era cuestionable, razones que llevaron a la Corte a concluir que:
el Estado no garantiz al seor Palamara Iribarne su derecho a
que un juez o tribunal competente, imparcial e independiente
conociera de las causas penales que se iniciaron en su contra,
por lo cual viol el artculo 8.1 de la Convencin en su perjuicio, y
ha incumplido la obligacin general de respetar y garantizar los
derechos y libertades dispuestos en el artculo 1.1 de la
Convencin. Asimismo, al contemplar en su ordenamiento
97 Corte IDH. Caso Palamare Iribarne vs Chile, op cit., prr. 159.
98

interno normas contrarias a dicho derecho protegido en el

artculo 8.1 de la Convencin, an vigentes, Chile ha incumplido
la obligacin general de adoptar disposiciones de derecho
interno que emana del artculo 2 de la Convencin.
Otro caso importante en el que se analiz la conformacin de la
jurisdiccin militar peruana fue el caso Castillo Petruzzi vs Per en el que
refrend que el derecho a ser juzgado por tribunales independientes del
Poder Ejecutivo conforme a procedimientos legalmente establecidos es un
principio bsico98 para la independencia de la judicatura; y recalc que:
() las garantas a que tiene derecho toda persona sometida a
proceso, adems de ser indispensables deben ser judiciales, lo
cual implica la intervencin de un rgano judicial, independiente
e imparcial().
Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha
tenido la oportunidad de analizar la garanta de independencia en diversos
casos, siendo trascendentes para nuestro estudio tres de ellos: el Caso Le
Compte, Van Leuven y De Meyere vs Blgica 99, en el Caso Lithgow100 y
otros vs. Reino Unido y finalmente el Caso Engel y otros vs Pases Bajos.
En los tres el referido tribunal reconoci la independencia judicial frente al
98 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Per, Sentencia de 30 de mayo de 1999, Fondo,
Reparaciones y Costas, serie c, no 52.prr. 129.
99 TEDH. Caso Le Compte, Van Leuven y De Meyere vs Blgica, aplicaciones 6878/75 y
7238/75, sentencia de 23 de junio de 1981, serie A, no. 43, p. 24, prr.55.
100 TEDH. Caso Lithgow y otros vs the United Kingdom, aplicaciones 9006/80; 9262/81;9263/81;
9265/81; 9266/81; 9313/81; 9405/8, sentencia de Julio de 1986, prr. 202.

99

poder ejecutivo como uno de los requisitos fundamentales para que un

tribunal pueda ser independiente e imparcial 101 y para evaluarla, seal,
deben tomarse en cuenta esencialmente dos cuestiones:
1) la intervencin que tiene el poder ejecutivo en el proceso de
seleccin de los jueces; y
2) los vnculos de dependencia econmica que pudiera existir
entre el rgano judicial y el ejecutivo.
En el primero de los casos sealados, mismo que versaba sobre
un mdico que haba sido suspendido del ejercicio de la profesin por un
consejo de apelaciones mdicas y posteriormente confirmado por un tribunal
de casacin, la vctima cuestionaba la independencia e imparcialidad del
consejo mdico. La corte resolvi que la independencia del consejo era
clara debido a su conformacin que era en iguales proporciones por
mdicos y por miembros de la judicatura, interviniendo el poder ejecutivo
nicamente en la designacin de presidente del consejo, la cual estaba
limitada a los miembros de la judicatura previamente electos. Lo anterior
aunado al hecho de que el nombramiento de consejero tena una duracin
de seis aos, sin que pudieran ser removidos del mismo por el ejecutivo,
serva como una garanta adicional de la independencia de dicho rgano.
En el segundo de los casos la vctima era un accionista que
haba sido privado de sus acciones por virtud de un laudo arbitral
proveniente de un tribunal conformado por algunos representantes del poder
ejecutivo, el tribunal concluy que la conformacin de tal rgano tampoco
era violatoria de la garanta de independencia judicial por dos razones:
101 TEDH, Caso Lithgow y otros vs. Reino Unido, ibdem.
100

Primero, porque aun cuando dos de los miembros del tribunal eran agentes
del gobierno ste tambin se encontraba conformado por accionistas y la
eleccin de los primeros no era de manera directa por el ejecutivo, sino de
manera conjunta, siendo necesaria una nominacin del ministro de
gobernacin, pero requiriendo la aprobacin de representante de los
accionistas de la empresa para poder formar parte de dicho tribunal.
Adems, en el ejercicio de las funciones correspondientes como miembros
del tribunal arbitral, sus miembros no reciban ninguna remuneracin por
parte del gobierno.
Finalmente, resulta de particular relevancia para nuestro estudio
las consideraciones vertidas por el mximo tribunal europeo de derechos
humanos en el caso Engel y otros vs Pases Bajos 102 en el que las presuntas
vctimas cuestionaban, entre otras cosas, la independencia e imparcialidad
del tribunal de disciplina militar que les haba impuesto una sancin de
cuatro das de arresto y donde el tribunal europeo resolvi que la
independencia del rgano impositor de tal medida era sin duda
independiente del ejecutivo, principalmente, debido a la forma de su
conformacin que inclua tanto civiles, magistrados de la corte de apelacin,
propuestos por accin conjunta de los ministerios de defensa y justicia al
ejecutivo -quien finalmente hace la eleccin- nombrados por un periodo
igual que el de los ministros de la suprema corte. Del mismo modo, los
militares que formaban parte de la corte eran electos por el ejecutivo de
aquellos propuestos por el ministerio de defensa y ministerio de justicia en
actuacin conjunta, pero a diferencia de los miembros civiles del Supremo
102 TEDH. Caso Engels vs Pases Bajos, aplicaciones 5100/71, 5102/71, 5354/71 y 5370/71,
sentencia de 8 de junio de 1976, prr. 68.
101

Tribunal Militar el proceso para su remocin no era tan rgido, siendo

igualmente necesaria igualmente la accin conjunta de ambos ministerios,
aun cuando no se requera la justificacin de la causa 103. Pero, sobre todo,
durante el ejercicio de su encargo como miembros del Supremo Tribunal
Militar no se encontraban subordinados a ninguna autoridad superior y sus
actuaciones en el ejercicio de dicho servicio no podan ser objeto de
represin por los superiores pues y aun cuando seguan siendo militares y,
por tanto, siguen seguan siendo sujetos a obedecer ciertas ordenes de la
103 30. The composition of this Court and its functioning are regulated by the "Provisional Instructions"
on the Supreme Military Court (Provisionele Instructie voor het Hoog Militair Gerechtshof) promulgated on
20 July 1814 but since amended several times. Under Article 1 the Court shall be established at The Hague
and shall be composed of six members: two civilian jurists - one of whom is the Court's President - and four
military officers. A State Advocate for the Armed Forces (advocaat-fiscaal voor de Krijgsmacht) and a
Registrar are attached to the Court.
The civilian members (Article 2 of the "Provisional Instructions") must be Justices of the Supreme Court
(Hoog Raad) or Judges of the Court of Appeal (Gerechtshof) at The Hague and Articles 11, 12, 13 and 15 of
the Judicature Act (Wet op de Rechterlijke Organisatie) of 18 April 1827, providing, inter alia, for tenure of
office and grounds for discharge, are applicable to them. They are appointed by the Crown upon the joint
recommendation of the Ministers of Justice and of Defence; their term of office is equal to that of the
Justices of the Supreme Court or the Judges of a Court of Appeal.
The military members of the Court (Article 2 (a) of the "Provisional Instructions"), who must be not less
than 30 nor more than 70 years of age, are likewise appointed by the Crown upon the joint recommendation
of the Ministers of Justice and of Defence. They may also be dismissed in a similar manner. In theory,
therefore, they are removable without observance of the strict requirements and legal safeguards laid down
regarding the civilian members by the Judicature Act. According to the Government, the appointment of the
military members of the Court is normally the last in their service career; they are not, in their functions as
judges on the Court, under the command of any higher authority and they are not under a duty to account
for their acts to the service establishment.
On assuming office, all members of the Court must swear an oath that obliges them, inter alia, to be just,
honest and impartial (Article 9 of the "Provisional Instructions"). It is true that the military judges on the
Court remain members of the armed forces and as such bound by their oath as officers, which requires
them, among other things, to obey orders from superiors. This latter oath, however, also enjoins obedience
to the law, including in general the statutory provisions governing the Supreme Military Court and, in
particular, the oath of impartiality taken by the judges.
(...)
89. The Supreme Military Court, before which appeared Mr. de Wit, Mr. Dona and Mr. Schul, constitutes an
"independent and impartial tribunal established by law" (paragraphs 30 and 68 above) and there is nothing
to indicate that it failed to give them a "fair hearing". For its part, the "time" that elapsed between the
"charge" and the final decision appears "reasonable". It did not amount to six weeks for Mr. Dona and Mr.
Schul (8 October - 17 November 1971) and hardly exceeded two months for Mr. de Wit (22 February - 28
April 1971). Furthermore, the sentence was "pronounced publicly".(...)

102

superioridad, al ser nombrados juraban ser imparciales, justos y honestos y

obedecer el estatuto que conforma el tribunal.
De los tres casos anteriores podemos arribar a la conclusin de
que para dicho tribunal los elementos que deben estudiarse para determinar
si un rgano es independiente del Poder Ejecutivo son los siguientes:
1.
2.
3.
4.

el modo de designacin de sus miembros;

la duracin de sus mandatos;
la inamovilidad de sus miembros;
la imposibilidad jurdica de darles instrucciones en el ejercicio de

sus funciones;
5. la existencia de garantas constitucionales o legales contra
presiones externas;
6. e incluso ciertas apariencias que pudieran legtimamente dar la
impresin de una falta de independencia.
Por su parte los Principios bsicos de las Naciones Unidas
relativos a la independencia de la judicatura reconocen tres subgarantas
que derivan de la garanta de independencia judicial y que, a su vez,
resultan esenciales para su consecucin siendo estas: un adecuado proceso
de nombramiento104 , la inamovilidad en el cargo105 y la garanta contra
presiones externas106. Y si bien a primera vista pudiera parecer que los
elementos extrados de las referidas sentencias del Tribunal Europeo frente
104 ONU. Principios 10 de los Principios bsicos de las Naciones Unidas relativos a la
independencia de la judicatura adoptados por el Sptimo Congreso de las Naciones Unidas
sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Miln, Italia, del 26 de
agosto al 6 de septiembre de 1985, y confirmados por la Asamblea General en sus resoluciones
40/32 del 29 de noviembre de 1985 y 40/146 del 13 de diciembre de 1985.
105 ONU. Principios 11, 12 y 13 de los Principios Bsicos de las Naciones Unidas relativos a la
independencia de la judicatura.
103

a las garantas que refieren los Principios Bsicos de las Naciones Unidas
exigen ms que ste, en esencia son las mismas, no es as pues el
contenido de los elementos sealadas con los nmeros 2 y 3 tienen cabida
dentro de la garanta de inamovilidad en el cargo, mientras que las
sealadas como 4, 5 y 6) son formas de proteger al juzgador contra
presiones externas, de modo que al final hacen referencia a los mismos tres
elementos pero desarrollados con mayor precisin, con la nica adicin de
la Corte Europea sobre la importancia de las apariencias que pudieran
legtimamente dar la impresin de una falta de independencia.
La Constitucin Mexicana tiene muy presente la importancia de
esta garanta de ah que la misma reconozca en diversas disposiciones
prevenciones para garantizar la independencia del poder judicial, tales como
la inamovilidad (arts. 94, prr.10, 97 y 116, fraccin III, prr. 5); la seguridad
de su remuneracin e imposibilidad de que sea reducida (arts. 75, 94, prr.8
y 127); la posibilidad de que la suprema corte y el consejo de la judicatura
federal puedan formular sus proyectos y presupuestos y disponer de las
partidas que se les asignen (arts.14, fraccs . XV y XVI y 81, fracc. XIII, de la
Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin); que sus miembros no
puedan ser juzgados por delitos que cometan en el desempeo de sus
cargos ms que por el jurado de sentencia (art. 110); que en los casos de
delitos comunes slo puedan ser encausados previa declaracin de
procedencia que emita la cmara de diputados (art.111) 107.
106 ONU. Principios 4 y 16 de los Principios Bsicos de las Naciones Unidas relativos a la
Independencia de la Judicatura,

107 Arteaga Nava, Elisur, Derecho Constitucional, Oxford University Press, Segunda Edicin,
Mxico,1997, p. 454.
104

Para entender la importancia de esas tres subgarantas en la

consolidacin de la garanta de independencia se proceder a estudiar a
continuacin el contenido de cada una de ellas.
I)

Adecuado proceso de nombramiento

Seala el Maestro Elisur Artega Nava el que nombra tiene el

poder de mandar 108. Por esa razn distintas recomendaciones emitidas por
el Consejo de Europa, al igual que los referidos Principios Bsicos de las
Naciones Unidas relativo a la independencia de la Judicatura y los
lineamientos establecidos por el Comit de Derechos Humanos en los
diversos informes y observaciones generales, sealan que no debe
subestimarse la trascendencia del proceso de nombramiento de los
miembros de jueces y magistrados, y que dentro de los elementos ms
importantes a tomar en cuenta para medir la independencia judicial en un
pas se encuentra la forma para designar a los jueces y magistrados.
Los procedimientos fijados para la designacin, nombramiento o
eleccin de los jueces deben fungir, verdaderamente, como una garanta de
su independencia e imparcialidad109. Lo anterior solo se logra si los procesos
de seleccin y nombramiento se construyen para seleccionar jueces
atendiendo exclusivamente a su mrito personal y capacidad profesional,
circunstancia que se garantiza a travs de mecanismos objetivos de

108 Arteaga Nava, Elisur, op cit., p. 454.

109 Nogueira Alcal, Humberto, El debido proceso en la Constitucin y el sistema interamericano, Segunda Edicin,
Editorial Librotecnia, Centro de Estudios Constitucionales de Chile Universidad de Talca. marzo 2012, Chile.

105

seleccin y permanencia que tengan en cuenta la funcin que van a

desempear.
Tambin es esencial que los procesos de nombramiento
garanticen la igualdad de oportunidades, respetando parmetros de
objetividad y razonabilidad.

En ese

sentido,

resulta

relevante

la

determinacin de la Corte Constitucional Colombiana en la resolucin C

368-99110 donde determin inconstitucionales diversas disposiciones que
permitan el libre nombramiento de los Jueces y Secretarios militares, en la
que seal que:
Por regla general, los funcionarios y empleados judiciales
estn

comprendidos

dentro

del

rgimen

de

carrera

administrativa, como bien lo precisan los artculos 130, 156 y

siguientes de la ley estatutaria de la administracin de justicia.
En este caso, como en los dems, la carrera persigue
garantizar la eficiencia de la administracin de justicia, la
vigencia del principio de igualdad en lo relacionado con las
oportunidades de acceso a esta funcin pblica y los
derechos de estos servidores pblicos a gozar de estabilidad
en sus cargos y a ascender en la pirmide jerrquica de
acuerdo con sus mritos. Pero, adems, la carrera judicial
cumple una funcin especialsima, cual es la de garantizar
la independencia del juez en el desarrollo de sus
funciones (C.P., art. 228), de manera tal que, en sus
providencias, solamente est sometido a la ley, concepto
110 Corte Constitucional Colombiana, Demanda de inconstitucionalidad contra los artculos 5,
10, 23 y 37 (parciales) de la Ley 443 de 1998, Sentencia de 26 de mayo de 1999, Expedientes
acumulados D-2175, D- 2179 y D-2195, aprobada por acta N 27.
106

que, como ya se ha afirmado, comprende tambin la ley

de leyes, es decir, la Constitucin (C.P., art. 230).
Adems, esta Corte ya ha precisado que, si bien la justicia
penal militar administra justicia, ella no hace parte de la rama
judicial del Poder Pblico. Lo anterior ha conducido a esta
Corporacin a concluir que la Constitucin concede un amplio
margen de discrecin al Legislador para determinar la
estructura y los procedimientos propios de esta justicia. Ello
indicara que esta jurisdiccin podra tener para su personal
judicial un rgimen distinto al contemplado en la justicia
ordinaria.
()
Sin embargo, la Corte tambin ha expresado que, si bien el
Constituyente le reconoci al Congreso un mayor mbito de
libertad en la configuracin de esta jurisdiccin especial, ello
no implica que el Legislador pueda realizar esta labor por
fuera del marco constitucional. Al respecto es importante
recordar que, en la sentencia C-141 de 1995, M.P. Antonio
Barrera Carbonell, se expres que necesariamente hay que
concluir que el rgano jurisdiccional al cual se le ha
confiado la misin de ejercer la Justicia Penal Militar, aun
cuando se presenta como un poder jurisdiccional
especfico, est sometido a la Constitucin al igual que
todo rgano que ejerza competencias estatales (arts. 1, 2,
4, 6, 123 y 124 de la C.P.). Por consiguiente, su organizacin
y funcionamiento necesariamente debe responder a los
107

principios

constitucionales

que

caracterizan

la

administracin de justicia.
La Constitucin dispone que la justicia debe ser independiente
y estar sometida nicamente a la ley. Ello implica que todos
los rganos que administran justicia deben cumplir con estos
requisitos. As ocurre tambin con los distintos rganos de la
justicia penal militar, tal como ya lo ha expresado esta
Corporacin en relacin con la independencia que la debe
caracterizar. As las cosas, y dado que el rgimen de
carrera es uno de los mayores baluartes para la defensa
de la independencia de los funcionarios, no se entiende
por qu los jueces de instruccin penal militar son
definidos en la ley como de libre nombramiento y
remocin, a pesar de que la regla general para los
funcionarios y empleados judiciales es la de pertenencia
a la carrera, regla que tambin se aplica a sus
equivalentes en la justicia ordinaria, los fiscales.
Los jueces de instruccin penal militar no desempean tareas
de direccin poltica u orientacin institucional, ni funciones
que requieran de una relacin especial de confianza.
Evidentemente, sus labores son estrictamente judiciales. Y si
bien la Carta Poltica autoriza la existencia de una jurisdiccin
penal militar aparte de la jurisdiccin ordinaria, ello no significa
que la justicia penal militar pueda sustraerse de los principios
propios de la administracin de justicia, tal como el de que los
funcionarios judiciales deben ser independientes. As las
108

cosas, no existe ningn argumento que justifique su exclusin

del rgimen de carrera administrativa. Por lo tanto, se
declarar la inconstitucionalidad de la clasificacin del cargo
de

juez

de

instruccin

penal

militar

como

de

libre

nombramiento y remocin.

Los

Principios

Bsicos

destacan

como

elementos

preponderantes a evaluar en un proceso para la seleccin y nombramiento

de jueces la integridad, idoneidad y formacin o calificaciones jurdicas de
los candidatos. Por su parte el Comit de Derechos Humanos ha sealado
que si el acceso a la administracin pblica se basa en los mritos y en la
igualdad de oportunidades, y si se asegura la estabilidad en el cargo, se
garantiza la libertad de toda injerencia o presin poltica. 111

Del mismo modo, diversas Recomendaciones del Consejo de

Europa sealan que todas las decisiones relacionadas con la carrera
profesional de los jueces deben estar basadas en criterios objetivos, siendo
el mrito personal del juez, su calificacin, integridad, capacidad y eficiencia
los elementos preponderantes a considerar112.

111 ONU. Comit de Derechos Humanos, Observacin General No. 32, Artculo 14: El Derecho
a un Juicio Imparcial y a la Igualdad ante los Tribunales y Cortes de Justicia, CCPR/C/GC/32, 23
de agosto de 2007, prr. 19.
112 Consejo de Europa, Principio I.2.c de la Recomendacin No. R (94) 12 del Comit de
Ministros de los Estados Miembros sobre la Independencia, Eficiencia y Funcin de los Jueces
adoptada por el Comit de Ministros el 13 de octubre de 1994.

109

Por su parte la Corte IDH ha sealado que en un verdadero

estado de derecho se deben instituir procedimientos estrictos tanto para el
nombramiento de jueces como para su destitucin y ha destacado que en la
seleccin:
se debe seleccionar a los jueces exclusivamente por el mrito
personal y su capacidad profesional, a travs de mecanismos
objetivos de seleccin y permanencia que tengan en cuenta la
singularidad y especificidad de las funciones que se van a
desempear. Los procedimientos de nombramiento tampoco
pueden involucrar privilegios o ventajas irrazonables. La igualdad
de

oportunidades

se

garantiza

travs

de

una

libre

concurrencia, de tal forma que todos los ciudadanos que

acrediten los requisitos determinados en la ley deben poder
participar en los procesos de seleccin sin ser objeto de tratos
desiguales arbitrarios. Todos los aspirantes deben concursar en
igualdad de condiciones an respecto de quienes ocupan los
cargos en provisionalidad los que por tal condicin no pueden
ser tratados con privilegios o ventajas, as como tampoco con
desventajas, en relacin con el cargo que ocupan y al cual
aspiran. En suma, se debe otorgar oportunidad abierta e
igualitaria a travs del sealamiento ampliamente pblico, claro y
transparente de los requisitos exigidos para el desempeo del
cargo.
() Por tanto, no son admisibles las restricciones que impidan o
dificulten a quien no hace parte de la administracin o de alguna
110

entidad, es decir, a la persona particular que no ha accedido al

servicio, llegar a l con base en sus mritos. Finalmente, cuando
los Estados establezcan procedimientos para el nombramiento
de sus jueces, debe tenerse en cuenta que no cualquier
procedimiento satisface las condiciones que exige la
Convencin para la implementacin adecuada de un
verdadero rgimen independiente. 113

II)

Inamovilidad
En la discusin sobre cmo deba hacerse el nombramiento de

los ministros de la corte para lograr su independencia, particularmente

respecto de quien los hubiera nombrando, Emilio Rabasa deca:
La inamovilidad del magistrado es el nico medio para obtener
la independencia del tribunalEl nombramiento puede ser del
Ejecutivo con aprobacin del Senado, que es probablemente el
procedimiento que origine menores dificultades y prometa ms
ocasiones de aciertoLas ligas de origen se rompen por la
inamovilidad, porque el Presidente que confiere el nombramiento
no puede ni revocarlo ni renovarlo; el magistrado vive con vida
propia, sin relacin posterior con el que tuvo la sola facultad de
escogerlo entre muchos, y que no vuelve a tener influencia
alguna ni en sus funciones ni en la duracin de su autoridad 114
113 Corte IDH, Caso Revern Trujillo Vs. Venezuela. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 30 de junio de 2009. Serie C No. 197.

114 Rabasa, Emilio, La organizacin poltica de Mxico, pg 285.

111

La inamovilidad judicial tiene como finalidad que los jueces sean

independientes y de esa manera estn verdaderamente en posibilidad de
defender la Constitucin, en palabras de Hamilton:
si los tribunales de justicia han de ser considerados como los
baluartes de una Constitucin limitada, en contra de las
usurpaciones legislativas, esta consideracin suministrar un
argumento slido en pro de la tenencia permanente de ls funciones
judiciales, ya que nada contribuir tanto como esto a estimular en
los jueces ese espritu independiente que es esencial para el fiel
cumplimiento de tan arduo deber. Esta independencia judicial es
igualmente necesaria para proteger

a la Constitucin y a los

derechos individuales de los efectos de esos malos humores que

las artes de hombres intrigantes o la influencia de coyunturas
especiales esparcen a veces entre el pueblo y que aunque pronto
cedan el campo a mejores informes y a reflexiones ms
circunspectas, tienen entre tanto la tendencia a ocasionar
peligrosas innovaciones en el gobierno y graves opresiones de
partido minoritario de la comunidad.115

En efecto, garantizar a un juez que sin importar que su decisin no

beneficie a alguna de las partes sea al particular poderoso, al Estado o, en
el caso de la justicia militar, al superior jerrquico su adscripcin al local
que lea ha sido asignado no est en juego, es garantizar que tomar sus
115 Arteaga Nava, Elisur Derecho Constitucional, op cit., p. 455.
112

decisiones con plena libertad, pues cuando el juez tiene presente que en
caso de tomar decisiones desfavorables para alguna de las partes, y
particularmente para quien lo ha nombrado, existe una posibilidad real e
inminente de poner en juego su nombramiento como Juez o de que se le
aplique cualquier otra sancin que en el contexto especfico pueda
entenderse como un castigo por ejemplo, cambio del lugar de residencia,
reducciones salariales, dificultad para ascender, entre otras, sera ingenuo
esperar que ste dictara sus resoluciones sin antes valorar las
consecuencias que tal decisin puedan llegar a tener en su desarrollo
profesional.

Los Principios Bsicos de las Naciones Unidas refieren como

requisito para garantizar la independencia judicial que la ley garantice la
permanencia e inamovilidad de los jueces. Un primer paso para dotar a los
juzgados de esa estabilidad es fijar periodos para el ejercicio de su encargo.
De modo que su nombramiento o adscripcin solo pueda finalizar porque
haya cumplido la edad para la jubilacin forzosa o porque haya expirado el
perodo para el que hayan sido nombrados o elegidos, cuando existan
normas al respecto. Tambin deben restringirse los supuestos para su
suspensin de modo que slo podrn ser suspendidos o separados de sus
cargos por incapacidad o comportamiento que los inhabilite para seguir
desempeando sus funciones. Adems, el procedimiento para adoptar
medidas disciplinarias tales como la suspensin o separacin del cargo
debe resolverse de acuerdo con normas establecidas previamente respecto
al comportamiento judicial.

113

En ese mismo sentido se manifiesta el Comit de Derechos

Humanos al sealar que los jueces slo pueden ser removidos por faltas de
disciplina o incompetencia grave y acorde a procedimientos justos que
aseguren la objetividad e imparcialidad segn la Constitucin o la ley,
reiterando que cuando la destitucin de jueces deriva del mandato del
Ejecutivo y sucede antes de la expiracin del plazo para el que fueron
nombrados, sin que se d razn concreta alguna y sin que el juez disponga
de una proteccin judicial efectiva para impugnar la destitucin, el
procedimiento resulta incompatible con la independencia judicial. 116Tales
principios fueron tomados en cuenta por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en el Caso Revern Trujillo vs Venezuela en el que
sostuvo la necesidad de que la autoridad a cargo del proceso de destitucin
de un juez se conduzca con independencia e imparcialidad, siguiendo un
procedimiento establecido en ley para el efecto y permitiendo siempre el
ejercicio del derecho de defensa, lo contrario impacta en la conformacin de
un estado de derecho y en la confianza del ciudadano en los rganos
judiciales pues:
la libre remocin de jueces fomenta la duda objetiva del
observador sobre la posibilidad efectiva de aquellos de decidir
controversias concretas sin temor a represalias.
Finalmente, la Corte concluy en aquel caso que as como la
inamovilidad es una garanta necesaria para la obtencin de una verdadera
116 ONU, Comit de Derechos Humanos, Observacin General No. 32, Artculo 14: El Derecho
a un Juicio Imparcial y a la Igualdad ante los Tribunales y Cortes de Justicia, CCPR/C/GC/32, 23
de agosto de 2007, prr. 20.
114

independencia judicial, para la consecucin de la garanta de inamovilidad

se requiere, a su vez garantizar:
1.-Permanencia en el cargo;
2.-Un proceso de ascensos adecuado; y
3.-No despido injustificado o libre remocin
De modo que si tales aspectos resultan inherentes a la garanta
de inamovilidad entonces cuando ()el Estado incumple una de estas
garantas, afecta la inamovilidad y, por tanto, no est cumpliendo con su
obligacin de garantizar la independencia judicial.
Todas estas garantas de inamovilidad se vuelven igual de
importantes para aquellos rganos que ejercen funciones materialmente
jurisdiccionales

aun

cuando

sean

nombrados

mediante

decisin

administrativa.117

III)

Garanta contra presiones externas

Los Principios Bsicos disponen que los jueces deben resolver

los asuntos que conozcan basndose en los hechos y en consonancia con

el derecho, sin restriccin alguna y sin influencias, alicientes, presiones,
amenazas o intromisiones indebidas, sean directas o indirectas, de
117 ONU. Principios para la independencia de la judicatura, op cit.
115

cualesquiera sectores o por cualquier motivo. As tambin establecen que

los jueces que forman parte de la carrera judicial deben contar, en primer
lugar, con la estabilidad que brinda el ser funcionario de carrera, principio
general en materia laboral para los trabajadores pblicos de carrera, que la
Corte IDH considera tiene razn de ser pues:
de lo contrario los Estados podran remover a los jueces e
intervenir de ese modo en el Poder Judicial sin mayores costos o
control. Adems, esto podra generar un temor en los dems
jueces que observan que sus colegas son destituidos y luego no
reincorporados aun cuando la destitucin fuera arbitraria. Dicho
temor tambin podra afectar la independencia judicial, ya que
fomentara que los jueces sigan las instrucciones o se abstengan
de controvertir tanto al ente nominador como al sancionador
Y tal garanta debe extenderse a los jueces provisorios de modo
que estos cuenten con un procedimiento de remocin igual o similar al
ofrecido a los jueces titulares pues el hecho de que su encargo sea
provisional no implica que no deban ejercer la funcin de manera
independiente y ello solo se obtiene si se otorga estabilidad y permanencia
en el cargo, puesto que la provisionalidad no equivale a libre remocin y
menos an alteracin alguna del rgimen de garantas para el buen
desempeo del juzgador y la salvaguarda de los propios justiciables.
Adems, no debe extenderse indefinidamente en el tiempo y debe estar
sujeta a una condicin resolutoria, tal como el cumplimiento de un plazo
predeterminado o la celebracin y conclusin de un concurso pblico de

116

oposicin y antecedentes que nombre al reemplazante del juez provisorio

con carcter permanente.
Razn por la cual los nombramientos provisionales deben
constituir una situacin de excepcin y no la regla, pues tanto la extensin
de temporalidad de jueces que supuestamente fueron nombrados de
manera provisoria como el hecho de que los jueces desconozcan el tiempo
de su nombramiento constituye un obstculo para la independencia judicial.
4.2. La garanta de imparcialidad
Este elemento del debido proceso en esencia hace referencia a
la regla de que quien decide no debe tener parte o inters en el asunto a
resolver118. Tal regla se fundamenta en diversos documentos internacionales
y no solamente en el artculo 8.1 de la Convencin Americana. As tanto el
artculo 10 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, el artculo 26
fraccin II de la Declaracin Americana de Derechos Humanos y el artculo
14.1 del Protocolo de Derechos Civiles y Polticos.

Su contenido ha sido entendido por los tribunales internacionales

de manera uniforme advirtindose de los distintos casos en que ha sido
analizado la doble faceta con la que dicha garanta cuenta, una faceta
subjetiva y otra objetiva. La primera implica que el juzgador debe carecer de
118 Ustarroz, Juan Carlos, El sistema penal en las sentencias recientes de los rganos, artculo
en El sistema penal en las sentencias recientes de los rganos interamericanos de proteccin de
los derechos humanos, Editorial Ad hoc, Compiladores Daniel R. Pastor y Nicols Guzmn,
primera reimpresin, 2013, p. 424.
117

prejuicios a la hora de juzgar, tanto en relacin cona las partes como en

relacin con elal caso, es decir que sus integrantes no tengan un inters
directo, una posicin tomada, una preferencia por alguna de las partes y
que no se encuentren involucrados en la controversia 119. La segunda hace
referencia a que el juez o tribunal cuente con caractersticas tales que
generen en el justiciable la confianza de que ser juzgado con apego a la
ley, lo que se consigue principalmente con una estructura jurdica que
permita independencia respecto de ambas partes y con la manifestacin de
una conducta imparcial por parte de quien encabeza dicho rgano. De esa
manera el juzgador otorgar las garantas suficientes de ndole objetiva que
permitan desterrar toda duda que el justiciable o la comunidad puedan
albergar respecto de la ausencia de imparcialidad 120.

Entre los criterios destacados de la Corte IDH en el tema se

encuentra el que seala al derecho a ser juzgado por un juez o tribunal
imparcial como una garanta fundamental del debido proceso y que, por lo
tanto, dicho derecho genera al estado la obligacin de garantizar que el
juez o tribunal en el ejercicio de su funcin como juzgador cuente con la
mayor objetividad para enfrentar el juicio 121. Esto se traduce en que el
119 Caso Palamara Iribarne Vs. Chile, Sentencia de 22 de noviembre de 2005, Fondo
Reparaciones y Costas, prr. 147
120 Artculo 55 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Opinin Consultiva OC20/09 DE 29 de septiembre de 2009. Serie A No. 20. Prr. 62; Caso Apitz Barbera y otros prr.
56; Caso Berreto Leiva, prr. 98; Caso Usn Ramrez prr. 117 y Caso Ibsen Crdenase Ibsen
Pea, cit. prr. 177
121 Caso Palamara Iribarne Vs. Chile, Sentencia de 22 de noviembre de 2005, Fondo
Reparaciones y Costas, prr. 145.
118

juzgador se encuentre libre de todo prejuicio y que no exista temor alguno

que ponga en duda el ejercicio de las funciones jurisdiccionales 122 garantas
que son esenciales para una sociedad democrtica en tanto que en sta
resulta indispensable que los rganos judiciales inspiren la confianza
necesaria a las partes y a los ciudadanos.

Ser por esa razn que la Asamblea General de las Naciones

Unidas ha hecho hincapi en que los jueces deben resolver los asuntos que
conozcan con imparcialidad, basndose en los hechos y en consonancia
con el derecho, sin restriccin alguna y sin influencias, alicientes,
opresiones, amenazas o intromisiones indebidas, sean directas o indirectas,
de cualesquier sector o por cualquier motivo" 123.

Entre la garanta de independencia y la de imparcialidad existe sin

duda un vnculo indisoluble, lo que no quiere decir que su contenido sea el
mismo. Lo que sucede es que, como ya se esboz, la faceta objetiva de la
imparcialidad radica en que ante los ojos del justiciable las personas que
compongan el rgano juzgador se adviertan como sujetos con capacidad
real de mantenerse en una posicin imparcial al momento de juzgar. Esto en
buena medida se genera mediante el establecimiento de normas que doten
a los juzgadores de independencia frente a los dems poderes lo que se
asegura con la vigencia de los mismos prerrequisitos sealados al analizar
122 Corte IDH. Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de
noviembre de 2005. Serie C No. 135

123 ONU, Principios Bsicos Relativos a la Independencia de la Judicatura, principio 1.2.

119

la garanta de independencia (es decir, un adecuado proceso de

nombramiento, inamovilidad en el cargo y garanta contra presiones
externas). Por tanto, las consideraciones vertidas al hablar de dichas sub
garantas son aplicables a su vez a la garanta de imparcialidad, por lo que
se remite a todo lo ya dicho al respecto en aras de evitar su repeticin. De
ah que actuar para garantizar una de ellas indefectiblemente impactar en
el aseguramiento de la otra.

En conclusin todo juez debe mostrarse frente al gobernado como

un individuo que acta sin estar sujeto a

influencia, aliciente, presin,

amenaza o intromisin, directa o indirecta, sino nica y exclusivamente

conforme a Derecho124, para lo cual debe contar con ciertas garantas que
doten de estabilidad a su cargo, lo que es necesario por dos razones: 1)
para garantizar la independencia de su labor y de la judicatura y 2) para
generar una apariencia de imparcialidad frente al justiciable y la sociedad
que permita a estar tener confianza en el gobernado de que la decisin ser
tomada por l sin intervencin de otros rganos del estado. Hay que tener
en cuenta que el objetivo de la proteccin radica en evitar que el sistema
judicial en general y sus integrantes en particular se vean sometidos a
posibles restricciones indebidas en el ejercicio de su funcin por parte de
rganos ajenos al Poder Judicial o incluso por parte de aquellos magistrados
que ejercen funciones de revisin o apelacin.

124 Nogueira Alcal, Humberto. El debido proceso en la Constitucin y el sistema

interamericano, p.
120

Finalmente, vale hacer una breve reflexin sobre como los criterios
de independencia e imparcialidad trados a flote por los tribunales
internacionales parecen, a ojo del jurista mexicano promedio, elevar en
demasa

la

importancia

de

elementos

que

antes

pasaban

por

desapercibidos. No es que esos criterios hagan referencia a garantas que

no estaban previstas anteriormente en nuestro ordenamiento jurdico pues si
lo estaban, sin embargo la trascendencia de dichas garantas fue
generalmente minimizada. Como seala Juan Carlo Ustarroz el cambio que
se observa en la jurisprudencia internacional es el cambio de una categora
mayor de anlisis cual es el avance del sistema acusatorio en pases con
una tradicin de hacer y juzgar las cosas de una manera semi inquisitiva (en
el mejor de los casos) durante ms de dos siglos 125. En otras palabras, no
es la evolucin del concepto de imparcialidad lo que se refleja en la
jurisprudencia internacional, sino la evolucin de la manera en que
juzgamos.126

125 Ustarroz, Juan Carlos, El sistema penal en las sentencias recientes de los rganos, op cit p.
451-452
126 Ustarroz, Juan Carlos, El sistema penal en las sentencias recientes de los rganos, ibdem.
121

CAPTULO V
LAS GARANTAS JUDICIALES DE INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD
EN LOS TRIBUNALES MILITARES.
Como ya analizamos, la garanta de independencia judicial es
un componente esencial de todo estado de derecho. Tal componente parte
de un principio lgico procesal: todas las partes en juicio tienen un inters
que buscan salvaguardar a travs de su interpretacin de los hechos y del
derecho, por lo que la resolucin de la contienda debe quedar en manos de
una persona u rgano ajena al conflicto. De modo que si lo que se busca al
establecer rganos encargados de dilucidar los conflictos es que ste los
resuelva de manera objetiva, ajena a cualquiera de los intereses de las
partes, resulta toral que dicho rgano sea independiente.
La misma lgica opera cuando una de las partes en la
contienda representa al Estado mismo, alguna de sus dependencias u
rganos. La diferencia radica en que en este caso seguir siendo un rgano
del estado el que resuelva la controversia, lo que en principio pudiera
parecer

un

impedimento

para

que

el

rgano

juzgador

garantice

imparcialidad a todas las partes. Entonces Qu puede hacer el estado en

aquellos casos en que, por un lado, es parte en un litigio y, por el otro, es
quien resuelve la contienda? Cmo puede garantizar la independencia del
juzgador?
Tal discusin no es nueva y ha sido objeto de debate por aos
en distintos pases en relacin con el tema de los tribunales de justicia
administrativa. Tal problemtica fue resuelta de dos maneras opuestas por
122

naciones que coincidentemente, mantienen una rivalidad histrica: Francia e

Inglaterra. Mientras que el primero opt por crear tribunales administrativos
independientes pero subsumidos dentro de la estructura del poder ejecutivo
la postura inglesa opt por crear tribunales de lo administrativo incrustados
en la organizacin del poder judicial. .
Pero a pesar de la oposicin en las soluciones, ambos pases
llegaron a una conclusin: no por el hecho de estar subsumido dentro del
poder ejecutivo tena que vulnerarse el principio de separacin de las
funciones ejecutiva y judicial, tal separacin poda lograrse siempre y
cuando se asegurara al rgano juzgador garantas suficientes de su
independencia orgnica, administrativa y de gestin.
Ese debate se vivi en Mxico con relacin al Tribunal de
Justicia Fiscal y Administrativa que eventualmente desemboc en una
reforma constitucional para la creacin de tribunales administrativos
autnomos. A pesar de que en su momento su naturaleza jurdica dio lugar a
mltiples discusiones que principalmente cuestionaban su independencia
para tomar decisiones respecto del ejecutivo, hoy existe un conceso sobre
su posicin autnoma frente al ejecutivo a pesar de que no forman parte del
poder judicial pues a) su designacin no depende del capricho del ejecutivo,
sino que intervienen dos poderes en su designacin 127; b) sus titulares
gozan de estabilidad en el cargo por el lapso previsto en ley (15 y 10 aos
segn el caso)128; c) puede determinar su presupuesto de manera autnoma
127 Artculo 4 de la Ley Orgnica del Tribunal Federal De Justicia Fiscal y Administrativa.
128 Artculo 5 de la Ley Orgnica del Tribunal Federal De Justicia Fiscal y Administrativa.
123

(remitndolo directamente a Secretara de Hacienda), y de ejercerlo

directamente129 o; d) solo pueden ser removidos en los casos y conforme a
los procedimientos previstos en la Ley Orgnica respectiva 130. Todos estos
elementos permite a los magistrados del mismo tomar sus decisiones
libremente, sin miedo a represalias.
En el caso de los tribunales militares a pesar de su
conformacin y ubicacin jerrquica, misma que ya fue estudiada en el
captulo I, la discusin sobre su falta de autonoma para tomar decisiones ha
tenido poco auge. Pocos son los doctrinarios del derecho militar que lo
analizan en sus libros y menos an los estudiantes que abordan el tema en
una tesis de grado, y en este ltimo los cuestionamientos tienden a ser
desde un plano mucho ms poltico que jurdico-constitucional.
Y es que si bien la jurisdiccin penal militar en tiempos de paz
ha tendido a reducirse en diversos Estados democrticos, e incluso a
desaparecer, an hay Estados como es el caso del Estado Mexicano que
la conservan, para los cuales la Corte Interamericana ha reiterado que su
utilizacin debe ser mnima, slo en tanto que resulte estrictamente
indispensable y, sobre todo, con un procedimiento inspirado en los principios
y garantas que rigen el derecho penal moderno. 131

129 Artculo 1 de la Ley Orgnica del Tribunal Federal De Justicia Fiscal y Administrativa.
130 Artculo 7 de la Ley Orgnica del Tribunal Federal De Justicia Fiscal y Administrativa.
131 Corte IDH. Caso Durand y Ugarte vs Per, op cit., prr. 117; Garca Ramrez, Sergio, op cit.
p. 33,
124

En el caso de Mxico, como se analiz en el primer captulo la

Constitucin establece los presupuestos y principios de un proceso para
considerarse debido, algunos de ellos como los previstos en el artculo 19
y 20 constitucionales expresamente sealan que deben ser observados en
la materia penal, mientras que otros tales como la divisin de poderes, la
proteccin irrestricta de los derechos humanos, etc. no hacen referencia
expreso al proceso, pero se entiende que no pueden ser omitidos, algunos
de ellos ni siquiera en caso de excepcin, por ser principios fundamentales
rectores de la CPEUM.
Tales presupuestos son permanentes y constituyen un marco
base que debe respetarse en todas las instituciones encargadas de
imparticin de justicia y, para el caso de las garantas en materia penal, en
todos los procedimientos de dicha naturaleza. La jurisdiccin penal militar no
puede escapar de dichos principios pues, aunque sea una de las
instituciones creadas como consecuencia del fuero de guerra previsto en el
artculo 13 de la Constitucin, del anlisis constitucional de dicho artculo se
advierte que el mismo slo autoriza la creacin de rganos especiales en
razn a materia para conocer de los delitos y faltas contra la disciplina militar
ms del mismo no se advierte que los tribunales militares habrn de ser una
excepcin a todos los principios contenidos en la constitucin y a las
garantas que rigen el proceso penal. La anterior interpretacin se robustece
con el hecho de que con una lectura de la Constitucin se logra advertir que
el constituyente seal con precisin los casos excepcionales en que los
miembros de las fuerzas armadas no habran de gozar de un cierto derecho
humano. Tal es el caso de los derechos en material laboral (art. 123, B, xiii),
125

acceso a diversos cargos de eleccin popular (art 55, IV; 58 y 87, V) y de

libertad de reunin (art. 9). En ese sentido, no hay sustento alguno para
alentar la postura de que los rganos jurisdiccionales del fuero de guerra
constituyen una excepcin a los principios y presupuestos de un debido
proceso previstos en la Constitucin y en los tratados internacionales de los
que Mxico es parte.
Sin embargo, en tanto que los actos sobre los que los tribunales
militares tienen conocimiento inciden en el funcionamiento de una secretara
de estado y por ende de poder ejecutivo conforme a la teora francesa de
la divisin de poderes no sera concebible subordinarlos a la estructura del
Poder Judicial de la Federacin pues dicha teora fue favorecida por el
constituyente y motiv la constitucin de tribunales administrativos
independientes del poder judicial. En ese sentido tampoco se considera
una opcin viable su inclusin al Poder Judicial de la Federacin.
Teniendo claro lo anterior, es consecuente afirmar que los
tribunales militares no cumplen la garanta judicial de independencia y, por
ende, ponen en duda la posibilidad de juzgar desde una posicin imparcial.
Lo anterior se sostiene esencialmente en las tres razones siguientes, que
derivan de la legislacin estudiada en el captulo anterior:
1)

Los tribunales militares no gozan de independencia orgnica ni

presupuestal frente al poder ejecutivo pues pertenecen a una secretara de

estado;

126

2)

La designacin tanto de los jueces y magistrados militares, como la

defensora y los rganos persecutores dependen enteramente del Secretario

de la Defensa Nacional;
3)

Los jueces y magistrados que conforman los tribunales militares no

gozan de estabilidad de nombramiento y pueden ser removidos en cualquier

momento por el alto mando.
1) Los tribunales militares no gozan de independencia orgnica ni presupuestal
frente al poder ejecutivo pues pertenecen a una secretara de estado.
Como se vio en captulos anteriores, los tribunales militares
forman parte de la estructura orgnica de una Secretario de Estado la de la
Defensa Nacional, se encuentran subordinadas al mando del Secretario de
la Defensa lo que implica que deben acatar las rdenes emitidas de dicha
superioridad y que los asensos de quienes conforman dichos rganos son
determinados por esta. Adems no gozan de ningn tipo de independencia
presupuestal o de gestin por lo que en esos aspectos dependen
enteramente de dicha Secretara En consecuencia, no solo forman parte del
Poder Ejecutivo sino que visto desde la ptica del derecho administrativo
sera rganos parte de la administracin pblica centralizada.
2) La designacin de los jueces, magistrados militares, rganos de defensora
pblica y ministerio pblico militar depende enteramente del Secretario de la
Defensa Nacional.
En la justicia militar, tanto la designacin como la remocin de
quien acusa, quien defiende y quien juzga dependen del Secretario del
127

ramo. Adems, los nombramientos de los principales cargos de cada uno de

los referidos mbitos no gozan de estabilidad en el cargo adems de que
pueden ser removidos en cualquier momento a consideracin de la
superioridad, sin que dicho acto requiera de algn tipo de motivacin
especfica.
En ese sentido los Tribunales Militares se encuentran en una
posicin que para un tribunal es contra natura, pues es conforme a su
esencia ser independiente e imparcial con la finalidad de que puede dictar
sus determinaciones en estricto apego a derecho y sin presiones exteriores
que puedan impedir que sus decisiones sean justas. Ms an, como fue
sealado en los captulos anteriores, incluso en el supuesto de que de
hecho sus decisiones sean justas, es deber del estado generar eliminar
cualquier elemento que pudiera generar al ciudadano una duda fundada
sobre la imparcialidad de las instituciones encargadas de impartir justicia. En
ese sentido, la apariencia de un tribunal es sumamente relevante ms aun
cuando se trata de procesos en los que el Estado representa una de las
partes en el proceso, pues si adems de parte el Estado ser quien juzgar
la contienda lo mnimo que puede hacer es mostrarse frente al ciudadano
imputado como un ente verdaderamente para que el gobernado pueda tener
plena confianza de que ser juzgado conforme a la ley.
Por su parte, la procuradura militar y la defensora de oficio, se
encuentran en la misma situacin, circunstancia que es especialmente grave
pues si tanto quien se encarga de investigar y determinar cundo se ha
actualizado una accin delictuoso como quien tiene a su cargo la defensa
del acusado son nombrados por el secretario de la defensa, sin contar con
128

independencia tcnica, de gestin o presupuestal (lo que podra fundar la

idea de que cuentan con cierta autonoma) y sin gozar con permanencia en
su encargo, es evidente que no se encuentran en una posicin slida frente
a la Secretara de la Defensa Nacional. Y cuando quien acusa, quien
defiende y quien juzga estn sometidos a la suma potestad de una misma
persona Cmo podemos confiar en que slo se acusa a quien en realidad
realiz una conducta posiblemente delictuosa? Cmo podemos confiar en
que los procesados tendrn una efectiva defensa? Cmo podemos confiar
en que el procesado ser juzgado con justicia?
Como se refri en los captulos anteriores, incluso la percepcin
que tiene el justiciable respecto del sistema de justicia es altamente
relevante, as lo refieren la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
el Caso del Tribunal Constitucional vs Per y la Corte Europea de Derechos
Humanos en los diversos casos mencionados de los que se sigue que frente
al justiciable la apariencia de imparcialidad de un rgano judicial s importa,
y que por tanto el estado debe tomar las acciones legislativas y
administrativas necesarias para que las instituciones judiciales puedan ser
percibidas como rganos independientes cuando se estudia la estructura
orgnica de un estado.
3) Los jueces y magistrados que conforman los tribunales militares no gozan
de un adecuado proceso de nombramiento, de inamovilidad en el mismo y
de garanta contra presiones externas.

129

Dela escasa normativa que rige la funcin judicial militar ya

reseada se advierte que los jueces y magistrados carecen de garantas de
estabilidad o permanencia en el encargo.
En primer lugar, el proceso de nombramiento es discrecional, sin
estar sujeto a ningn control que pueda asegurar la capacidad e idoneidad
de quienes son encargados de impartir justicia militar. Adems, los
nombramientos de los jueces y magistrados militares estn a discrecin del
alto mando y no cuentan con un plazo de inamovilidad en el encargo
previsto en ley.
Ambas circunstancias ponen al juzgador en una situacin de
vulnerabilidad frente a presiones externas. Si bien es cierto que la
naturaleza de la educacin militar exige de quien ha optado por formar parte
de las fuerzas armadas un alto grado de valor y rectitud moral tambin lo es
que antes de ser militares son humanos, por lo que el Estado no puede
confiar en su educacin moral y principios la buena ejecucin de la justicia
sino que es su deber otorgarles las garantas necesarias para generar unas
condiciones aptas para que el juzgador pueda tomar la decisin que sea
conforme a derecho sin importar cuantas y de qu magnitud puedan ser las
presiones externas.
Esas garantas se encuentran principalmente en un proceso de
nombramiento democrtico, lo que est vinculado con el establecimiento de
un sistema carrera judicial, y con el establecimiento de normas que sealen
plazos de inamovilidad en el encargo para el juzgador y que sealen las
causas especficas de su remocin.
130

Como se desprende de la jurisprudencia interamericana y

europea citada la forma de nombramiento y la estabilidad de los jueces es
un requisito indispensable para que estos puedan gozar de independencia
en su toma de decisiones pues difcilmente puede esperarse que el juez o
tribunal decida con libertad el sentido de una resolucin en la que estn en
juego los intereses de la superioridad cuando sabe que 1) a esta debe su
nombramiento y 2) de resultar desfavorecida sta cuenta con la facultad de
removerlo u ordenar su cambio a cualquier lugar del pas o incluso ser
objeto de una sancin ms grave.
Por lo anterior se concluye que los tribunales militares no
cumplen con los estndares de imparcialidad e independencia judicial que
resultan indispensables para un debido proceso. Dicha falta garantas
propicia una imagen de inmunidad y privilegio que en nada ayuda a generar
en la ciudadana una correcta percepcin de las fuerzas armadas sino que,
por el contrario, ocasionan la pierda apoyo y respeto del ciudadano, dando
pie a crticas como la que expresa Manuel Gonzlez Oropesa en un artculo
publicado por el Instituto de Investigaciones Jurdicas en el que seala:
La parcialidad de los tribunales militares presume un entorno
donde la influencia o consigna puede definir el resultado de la
decisin.132

132 Gonzlez Oropeza, Manuel, El fuero Militar en Mxico: La injusticia en als fuerzas armadas
(artculo), Instituto de Investigaciones Jurdicas, p. 191
131

La verdad es una: la existencia de nuestra democracia, de

cualquier democracia real, depende en gran medida de quienes se
encuentran encargados de la imparticin de justicia. Son ellos quienes
constituyen el freno a los otros poderes y quienes se encargan de velar
porque ningn acto de autoridad trasgreda los derechos de quienes
verdaderamente conforman a la nacin mexicana. Pero de nada sirve un
juez o tribunal cuando no est en posibilidad de ejercer su funcin de
manera libre, sin tener la posibilidad real de evaluar la legalidad de los actos
que se someten a su estudio, particularmente del rgano ministerial.

Atento al marco jurdico actual, la reforma a la jurisdiccin militar

es cada vez ms necesaria pero, sobre todo, inminente. Muestra de lo
anterior es el Cdigo de Justicia Militar, ordenamiento eje de la misma, que
ha estado vigente desde 1933 razn por la cual an hace referencia a
trminos arcaicos y prev delitos obsoletos as como otros ms que bien
podran ser derogados por no ser propios de dicha jurisdiccin militar.133

Como deca Vctor Hugo ningn ejrcito puede detener la fuerza

de una idea de la que ha llegado su tiempo .134

133 As por ejemplo ciertos autores refieren que los delitos patrimoniales no deberan ser
castigados por el ejrcito sino por la federacin pues el patrimonio no corresponde a la Secretara
de Estado, sino a los Estados Unidos Mexicanos.
134 Victor Hugo, Histoire d'un Crime, 1877 On rsiste l'invasion des armes; on ne rsiste pas
l'invasion des ides
132

PROPUESTA
A diferencia del curso que han seguido los tribunales militares en
hermanas naciones latinoamericanas como Argentina, Ecuador y Chile, que
han reformado o se encuentran en proceso de adoptar fuertes reformas al
fuero militar, Mxico no ha reformado su jurisdiccin militar y es imperante
que lo haga para ajustarse al nuevo paradigma de derechos humanos
establecido por el artculo 1 constitucional as como a las obligaciones de
respeto y garanta que le imponen los Tratados internacionales de dicha
materia. Lo anterior no tiene porqu poner en juego la disciplina militar,
prueba de ella es que estados con ejrcitos mucho ms activos que el
mexicano (como Alemania, Canad e Inglaterra) han incluido en sus
sistemas jurdicos reformas que atienden a esa finalidad, sin que por ello se
haya mermado la funcionalidad de dicha institucin.

La necesidad de adoptar una reforma que implique cambios en

el sistema de justicia militar para garantizar la imparcialidad del juzgador
militar se hace ms latente con las reformas en materia penal de 2008, que
al ser una reforma de sistema impacta en todos los procesos penales, sin
que pueda argumentarse que se excluye al militar pues ni de su texto ni de
su iniciativa se advierte que as lo haya querido el legislador. Y es que dicha
reforma comprende, por un lado, la imposicin de una nueva forma de
impartir justicia penal y, por el otro, el reconocimiento de un conjunto de
garantas judiciales propias de un estado democrtico de derecho que
resultan incompatibles e incapaces de lograrse en un sistema que mantiene
rasgos inquisitivos, como es el caso del militar.
133

Algunas de las propuestas planteadas por la doctrina son 1)

integrar a los tribunales y juzgados militares al Poder Judicial de la
Federacin, comisionando a militares para estar al mando de los mismos,
postura que inicialmente se expuso en el voto particular que emiti el Juez
Ad hoc de los casos Rosendo Cant y Fernndez Ortega 135 2) crear un
Consejo de la Judicatura Militar 136 y 3) establecer la figura del ombudsman
militar137.

Sin embargo, dichas propuestas no se consideran adecuadas

para resolver la problemtica en que se encuentran por las razones que se
exponen a continuacin. En primer lugar, la primera de ellas parece un tanto
inviable polticamente porque integrar los tribunales militares al Poder
Judicial de la Federacin trae severas implicaciones para las fuerzas
armadas, tales como someter al personal que compone los juzgados y
tribunales militares a las reglas elaboradas para tribunales civiles, lo que
para muchos podra percibirse lacerante de la disciplina militar. Adems,
conforme a la propuesta de Alejandro Carlos Espinoza, dichos tribunales
135 Propuesta por Alejandro Carlos Espinosa.
136 Propuesta de Antonio Saucedo Lpez argumentando que en tanto que si la legislacin
militar adoptare tal institucin de derecho, el alto mando que reside en el secretario de la defensa
nacional, y sus rganos como lo establece la fraccin III del artculo 21 de la Ley Orgnica del
Ejrcito y Fuerza Area Mexicana, que son tribunales militares, garantizara un mejor camino
hacia la justicia, as como a una proteccin debida a la disciplina en las Fuerzas Armadas, con
funcionarios de carrera judicial militar, moral superior como a la fecha lo han sido y un control
para no dar cabida a los ineptos y desobligados en las filas del servicio de justicia militar.
137 Gallardo Rodrguez, Jos Francisco, La necesidad de un Ombudsman Militar, tesis
profesional,001-00468-G1-2006, UNAM, 2006.
134

seguiran estando conformados enteramente por militares que, sin un debido

proceso de seleccin, seran comisionados para laborar en el Poder
Judicial de la Federacin y este estatus de comisin en nada favorecera a
la independencia del juzgador pues un nombramiento de ese tipo es, por su
propia naturaleza, indeterminado y su permanencia est sujeta al arbitrio del
superior.

La segunda y la tercera propuesta no se consideran viables

porque, al parecer de la suscrita, la creacin de cualquiera de esos rganos
sera insuficiente para garantizar la independencia e imparcialidad de los
juzgadores en tanto que las mismas seguiran estando sujetas a la potestad
del Secretario de la Defensa; antes bien implicara la creacin de ms
burocracia que seguira estando en la misma posicin de subordinacin que
imposibilita el debido que hacer jurisdiccional.

Al parecer de la suscrita, y en atencin a las consideraciones

vertidas en los cuatro captulos de esta tesis, para que la existencia de la
jurisdiccin militar sea acorde a los parmetros convencionales de justicia
independiente e imparcial y, sobretodo, al principio de divisin de poderes,
es necesario principalmente tomar dos vas de accin que se traduzcan en:

1.

Dotar a los rganos jurisdiccionales permanentes del fuero de guerra

de la independencia econmica y funcional necesaria para no encontrarse

en estricta subordinacin a la cadena de mando.

135

2.

Crear una ley que profesionalice el servicio de justicia militar

estableciendo las causas y procedimientos especficos para eleccin y

remocin del personal, dotndolos de estabilidad en el nombramiento y
sometiendo la eleccin de los integrantes del Supremo Tribunal Militar a la
ratificacin del congreso, previa propuesta del ejecutivo.

Adems de lo anterior es necesaria una reforma estructural, que

implique la creacin de un nuevo ordenamiento subjetivo y adjetivo que
supere las muchas reminiscencias histricas contenidas en el Cdigo de
Justicia Militar.

Dicho lo anterior, una propuesta viable polticamente y que no

entra en conflicto con el mantenimiento de la disciplina militar sera la
creacin de tribunales militares con autonoma presupuestal, de mando y de
gestin, a la manera en que se hizo con los Tribunales de Justicia Fiscal y
Administrativa, para que de esa forma puedan seguir mantenindose ajenos
a la estructura del poder judicial pero, a su vez, independientes del mando
supremo de las fuerzas armadas.
Adems, se considera necesario transparentar la justicia militar y
simplificar los procedimientos ajustndolos al debido proceso como propone
Alejandro Carlos Espinoza138.

138 Derecho Militar Mexicano, P. 40

136

Tales cambios no buscan sino modernizar el sistema de justicia

militar y eliminar la percepcin de opacidad con que es an se contempla a
la justicia militar. Contrario a lo que pudiera pensarse, con la inclusin de
dichas reformas las fuerzas armadas no tiene mucho que perder, pues
desde que las decisiones de la justicia militar han sido objeto de amparo la
ltima decisin en la materia la han tenido rganos ajenos a la estructura
militar y, por el contrario, tiene mucho que ganar, como la recuperacin de
su imagen ante la sociedad y el reconocimiento de la ciudadana como la
institucin ms noble, ntegra y honorable de la nacin mexicana.

137

CONCLUSIONES
1.- La jurisdiccin militar debe ser entendido como una
jurisdiccin especializada y nunca como un privilegio.
2.- La jurisdiccin militar no constituye una jurisdiccin especial
en razn de la persona y, por ende, inherente a la misma, sino especializada
en razn de la materia.
3.- La interpretacin del fuero militar debe ser lo ms restrictiva
posible, en tanto que constituye una excepcin a la garanta de igualdad que
es el eje rector en todo estado democrtico de derecho.
4.- Dentro de las garantas procesales hay algunas que son
prerrequisito para la vigencia efectiva de las otras, estando entre estas la
competencia, independencia e imparcialidad y el establecimiento de los
tribunales previamente en ley.
5.- Para el pleno cumplimiento de la garanta del debido
proceso toda persona debe ser juzgada por un tribunal independiente e
imparcial que tenga, tanto de hecho como de derecho, la posibilidad de
dictar resoluciones de manera independiente, sin estar sujeto a posibles
represalias que pongan en juego su nombramiento.
6.- Existen ciertos aspectos que deben evaluarse para
determinar la imparcialidad de un tribunal o juzgador, siendo estos: el modo
de designacin de sus miembros, la duracin de sus mandatos, la
inamovilidad de sus miembros, la imposibilidad jurdica de darles
instrucciones en el ejercicio de sus funciones; la existencia de garantas
138

constitucionales o legales contra presiones externas e, incluso, ciertas

cuestiones que pudieran legtimamente generar la percepcin social de que
un juzgador no es independiente.
7.-

La existencia de los tribunales militares dentro de la

estructura orgnica de la secretara de la defensa nacional, como rganos

subordinados, as como el proceso de nombramiento tanto de los jueces, los
ministerios pblicos y los defensores impiden el pleno goce de la garanta de
independencia en el proceso penal militar. Por otro lado el respeto a la
jerarqua propia de la disciplina militar genera una apariencia fundada de
parcialidad frente al procesado que puede poner llevallegarr a cuestionar la
legalidad de una resolucin.
8.- La estructura normativa actual de los tribunales militares no
les dota de independencia respecto del superior y, consecuentemente,
propicia su subordinacin a los mandamientos de los altos mandos de las
fuerzas armadas.
9.- Se necesita una reforma estructural de la jurisdiccin militar
para que su estructura orgnica y procedimiento sea acorde con las
garantas de debida defensa.

139

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del

espaol

al

portugus

de

la

presentacin

prologo

trabajo

correspondiente al segundo lugar Eber Omar Betanzos Torres; traduccin

del portugus al espaol de los trabajos correspondientes al primer y tercer
lugar Arturo Salinas; presentacin Ministro Juan N. Silva Mesa; prlogo
ministro en retiro Mariano Azuela Gitrn. Suprema Corte de Justicia de la
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Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal.
Cdigo de Justicia Militar
Ley Orgnica del Ejrcito y Fuerza Area Mexicanos
Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin
143

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4. TRATADOS INTERNACIONALES
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OEA. Carta de la Organizacin de Estados Americanos

144

ONU. Principios para la Independencia de la Judicatura

UE. Consejo de Europa, Principio I.2.c de la Recomendacin No. R (94) 12
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de 2009, (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), Serie
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200. Fondo. Serie C, no. 68, prr. 117.
Corte IDH. Caso Las Palmeras vs Colombia. Fondo. Sentencia de 6 de
diciembre 2001. Serie C, No. 90, prr. 51.
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2001, serie C, No. 72, prr. 92;
Caso Fermn Ramrez vs Guatemala, sentencia de 20 de junio de 2005,
serie C, No. 126, prr. 78;
Caso del Tribunal Constitucional vs Per, sentencia de 31 de enero de 2001.
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Corte IDH, Caso Genie Lacayo Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 29 de enero de 1997. Serie C No. 30.
145

Caso Baena Ricardo y otros, parr. 106

Caso Apitz Barbera y otros, prr. 55;
Caso Revern Trujillo, Sentencia de 30 de junio de 2009. Serie C 197. prr.
67
Caso del Tribunal Constitucional, cit, prra. 73
Caso Herrera Ulloa, prr. 169; Caso del Tribunal Constitucional. Sentencia
de 31 de enero de 2001. Serie C No. 71, prr. 77.
Caso Baena Ricardo y otros, parr. 106
Caso Vlez Loor vs Panam. Sentencia de 23 de noviembre de 2010 Serie
C No. 218, prr. 132.
Caso Castillo Petruzzi y otros vs Per. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie C, No. 52, prr. 128.
B) TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS
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de 2001 y Caso Chipre vs. Turqua (N 25781/94),
Corte EDH. Caso De wilde, ooms and versyp vs. Blgica, aplicaciones no.
2832/66; 2835/66; 2899/66, sentencia de 18 de junio de 1971, p. 78
TEDH. Caso Le Compte, Van Leuven y De Meyere vs. Belgium, sentencia P.
55, Caso Neumeister p. 44, Caso De Wilde, OOMS Y Versyp, sentencia de
18 de junio de 1971, caso Ringeisen, pg. 39, par. 95
TEDH. Caso Yuriy Volkov vs Ukraine, parr. 60, aplicacin no. 45872/06,
sentencia de 19 de diciembre de 2013

146

TEDH, Caso Aleksandr Dementyev vs Rusia,

prr. 23,

aplicacin no.

43095/05, sentencia 28 de noviembre de 2013;

TEDH, Caso eckle vs Alemania, 15 de julio de 1982, prr. 76-77.
TEDH, Caso t vs Reino Unido, aplicacin no. 24724/94, prr.108, sentencia
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C) ONU
ONU, Comit de Derechos Humanos, Observacin General No. 32, Artculo
14: El Derecho a un Juicio Imparcial y a la Igualdad ante los Tribunales y
Cortes de Justicia, CCPR/C/GC/32, 90 periodo de sesiones,23 de agosto
de 2007.
ONU. Comit de Derechos Humanos, Observacin General No. 32, Artculo
14: El Derecho a un Juicio Imparcial y a la Igualdad ante los Tribunales y
Cortes de Justicia, CCPR/C/GC/32, 23 de agosto de 2007, prr. 19.
ONU, Study on the Independence and Impartiality of the judiciary, Jurors and
Assessors and the Independence of Lawyers, L.M. Singhvi, Comisionado
ONU, E/CN.4/Sub.2/1985/18.

147