Controversias sobre prestaciones adicionales

El artculo 41.5 de la Ley de Contrataciones del Estado precepta lo siguiente:

La decisin de la Entidad o de la Contralora General de la Repblica de aprobar o
no la ejecucin de prestaciones adicionales, no puede ser sometida a arbitraje.
Tampoco pueden ser sometidas a arbitraje las controversias referidas a la ejecucin
de las prestaciones adicionales de obra y mayores prestaciones de supervisin que
requieran aprobacin previa de la Contralora General de la Repblica.
La redaccin no es, desde luego, la ms feliz. Pero se deja entender. Diferencia dos
casos. El primero es el relativo a la decisin que adopta bien sea la entidad o la
Contralora en relacin a la solicitud de aprobacin de prestaciones adicionales que
pueden presentarse en bienes, servicios y obras. El segundo es el relativo a las
controversias que se susciten en la ejecucin de las prestaciones adicionales de
obra y mayores prestaciones de supervisin que necesitan de la autorizacin de la
Contralora.
En bienes y servicios, como se sabe, las prestaciones adicionales solo pueden
llegar hasta el 25 por ciento del monto originalmente contratado, como lo recuerda
el inciso 41.1. Si un proveedor solicita a una entidad la ejecucin de prestaciones
adicionales por un porcentaje superior y sta se lo deniega, esa decisin no puede
someterse a arbitraje. Si la entidad se equivoca, aprueba las prestaciones
adicionales y cuando ya estn concluidas se niega a pagarlas aduciendo que han
superado ese porcentaje, esa controversia puede someterse a arbitraje? Como el
proveedor deba saber que la aprobacin era ilegal y como la ignorancia o el
desconocimiento de la ley no exime de responsabilidad, lo ms probable es que no
pueda ir a arbitraje y que termine sin ser retribuido.
Distinto es el caso de una entidad que aprueba el adicional, ste se ejecuta y se
niega a pagarlo o pretende pagarlo con un monto menor al previsto, aduciendo
cualquier pretexto que no tenga relacin alguna con el ordenamiento legal. Esta
otra controversia, puede someterse a arbitraje? Parece que s porque la cuestin en
discusin es el pago y no la aprobacin del adicional.
En obras, segn el numeral 41.2, en un primer tramo, las prestaciones adicionales
pueden llegar hasta el 15 por ciento, restando los presupuestos deductivos
vinculados que eso otro lo, aprobadas por la propia entidad. Se puede sobrepasar
este lmite, en un segundo tramo, y empinarse hasta el 50 por ciento, pero previa
autorizacin de la Contralora.

Si la entidad no aprueba un adicional que es indispensable para que la obra no

colapse y el contratista pese a ello lo ejecuta con el objeto de que la construccin
no se le venga abajo ms adelante, a quin le reclama el pago? La cuestin
nuevamente es el pago pero de un trabajo no autorizado. El precepto refiere que no
puede ser sometida a arbitraje la decisin de aprobar o no la ejecucin de
prestaciones adicionales. Aqu lo que hay es una decisin de no aprobar que no
puede ir a arbitraje. Lo recomendable es que el contratista no haga el adicional. Y si
lo hace, que previamente obtenga una medida cautelar en la va judicial que
salvaguarde su derecho a cobrar. Obviamente, lo mejor sera que esta desavenencia
pueda ser resuelta en el arbitraje pero la ley lo impide. Por de pronto.

Lo que no debera discutirse ni en arbitraje ni en el Poder Judicial es el derecho de

una entidad a ejecutar aquellas prestaciones adicionales que en opinin del
contratista son necesarias para la consecucin del objeto del contrato pero que a
juicio de la misma entidad no lo son. Nadie debera poder obligar a una entidad,
como a cualquier propietario de una obra, a hacer aquello que no quiere o que no le
parece indispensable. Salvo que no ejecutarlo acarree consecuencias funestas que
deberan evitarse. En esta eventualidad, ahora no se puede ir a arbitraje. Tendra
que accionarse en la va judicial.
En cuanto a los servicios de supervisin en el caso de variaciones en el plazo o en
el ritmo de la obra que impliquen prestaciones adicionales en la misma supervisin
y no en la obra, en un primer tramo, pueden llegar hasta el 15 por ciento,
aprobadas por la propia entidad. Se puede sobrepasar este lmite, previa
autorizacin de la Contralora, en cuyo caso ya no es aplicable el lmite del 25 por
ciento establecido para todos los dems servicios en el inciso 41.1.

Si la ejecucin de la obra se dilata por causas no atribuibles al supervisor sino al

contratista que la ejecuta o a la entidad. Por ejemplo, por el atraso, atribuible al
constructor, en la llegada de equipos y maquinaria. La obra no cambia, sigue siendo
la misma. No tiene adicionales. Se ampla el plazo y se abre un nuevo frente de
trabajo en la obra para que no se extienda ms, lo que obliga a la supervisin a
ampliar tambin el plazo de su contrato y a considerar las prestaciones adicionales
necesarias para atender el nuevo requerimiento. Si la entidad no le acepta esos
adicionales, el consultor no puede ir a arbitraje. Debera abstenerse de abrir, a su
turno, su nuevo frente de trabajo o abrirlo canjeando posiciones y reprogramando
actividades para no verse perjudicado. Si la entidad le acepta esos adicionales, pero

despus se niega a pagarlos, el consultor s debera poder reclamar posteriormente

en la va arbitral.

Si la obra se prolonga porque la entidad se atrasa en la entrega de los adelantos al

contratista, el plazo se extiende y se le reconocen al constructor los perjuicios que
le ocasiona. La obra, en este caso, tampoco cambia. Sigue siendo la misma. No
tiene adicionales. El supervisor ampla su plazo y tampoco tiene adicionales. Se le
reconoce el costo directo, los gastos generales y la utilidad por ese mayor plazo,
como si el contrato hubiera tenido siempre esa extensin y no la que tuvo
originalmente. Cualquier reclamacin que surja sobre el particular, se dirime
obligatoriamente en la va arbitral, sin ninguna duda.
En el caso de que las prestaciones adicionales de supervisin se generen como
consecuencia de las prestaciones adicionales autorizadas en la obra, la entidad
podr aprobarlas sin limitacin alguna, en el entendido de que el expediente del
contratista ejecutor de la obra ha sido autorizado previamente, bien sea por la
entidad o por la Contralora, a juzgar por lo dispuesto en el artculo 191 del
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado que debe concordarse para
dotarlo de la jerarqua normativa necesaria con lo dispuesto en la Ley de
Presupuesto del Sector Pblico en cuya virtud ninguna obra puede quedarse sin
supervisin.
Esto ltimo es muy importante. En algunos foros se cuestiona el hecho de que el
Reglamento, aprobado a travs de un Decreto Supremo, disponga, en el ltimo
prrafo del artculo 191, para el caso de las prestaciones adicionales de supervisin
de obras que no les ser aplicable el lmite establecido en el numeral 41.1 del
artculo 41 de la Ley. La misma liberalidad contiene, como se ha anotado, el inciso
41.3 de la LCE para las prestaciones adicionales de supervisin que se generan por
causas distintas a los adicionales de obra, con lo que una disposicin legal exonera
un caso determinado de la aplicacin de otra.

Para los casos de prestaciones adicionales de supervisin que se generen de otras

prestaciones adicionales de la obra misma, cabe aplicar el artculo 13 de la Ley
13114 de Presupuesto del Sector Pblico para el ao 2014, en cuya virtud cuando el
monto del valor referencial de una obra pblica sea igual o mayor a cuatro millones
trescientos

mil

nuevos

soles

el

organismo

ejecutor

debe

contratar,

obligatoriamente, la supervisin y control de obras. El mismo artculo se repite

anualmente con ligeras variaciones. Sin embargo, siempre dispone que se aplique

de conformidad con lo sealado en la LCE. En el peor escenario, por consiguiente,

ninguna obra pblica de ese monto o de uno mayor puede ejecutarse sin
supervisin. Por lo tanto, si se aprueban adicionales en la obra, se debern aprobar
tambin adicionales en la supervisin. La decisin de aprobarlos no puede ser
sometida a arbitraje. Tampoco las mayores prestaciones de supervisin pero slo las
que requieran de la autorizacin previa de Contralora. Las que no necesiten de este
trmite, que son las que siguen la suerte de los adicionales generados en la obra
misma, como queda dicho, podrn ir a la va arbitral sin ningn problema.