O direito intertemporal no ordenamento brasileiro

Pretendemos, neste pequeno texto, abordar os efeitos

temporais das leis em conformidade com o peculiar ordenamento
jurdico brasileiro, demonstrando, assim, as modificaes
constitucionais referentes ao tema, bem como as alteraes nas
sucessivas Leis de Introduo ao Cdigo Civil.
Toda lei tem sua fora em determinado local e tempo. Em
regra, uma norma tem vigncia at que outra a revogue. , pois,
neste ponto que surge o direito intertemporal, direito transitrio ou
conflito de leis no tempo. Seja qual for a denominao da matria, o
inevitvel que neste campo do direito no h uma nica trilha
seguida. A sucesso de leis no tempo traz diversos problemas para
a aplicao do Direito, porquanto a norma anterior incidiu sobre
determinadas situaes e, por outro lado, a lei revogadora est
pronta para incidir.
No conflito intertemporal, com efeito, entram em choque dois
dogmas jurdicos: de um lado a segurana das relaes
constitudas sobre a gide da norma revogada que a novatio legis
deve tentar preservar; por outro, a nova lei traz, em princpio, a
evoluo das necessidades sociais, o progresso, a viso moderna.
Assim, determinados doutrinadores e a prpria jurisprudncia ora
pendem para um lado, ora primam pelo outro. A soluo, contudo,
deve ser aristotlica, buscando um meio-termo para que no haja
nem o apego retrgrado ao passado, tampouco o desfazimento do
que j foi constitudo.
A grande celeuma do direito intertemporal est no prprio
sentido jurdico de algumas palavras. O centro da questo envolve
a palavra "retroatividade" que, muito embora possa ter
etimologicamente um sentido, , diversas vezes, empregado em
outro. Retro significa "para trs"; logo, retroagir seria o agir no
passado. Todavia, embora entendamos que assim seja, a doutrina
utiliza-o em outro significado. Para esta corrente, retroagir , pois,
atingir determinados direitos j constitudos pela lei anterior, muito
embora a atuao da nova lei se d a partir de sua entrada em
vigor. Retroagir, neste caso, seria o agir da lei nova, seja no
passado, no presente ou no futuro, infringindo determinados direitos
subjetivos.

Concorre para isto a prpria classificao de "graus de

retroatividade" feita pela doutrina e, diversas vezes, utilizada pela
jurisprudncia. Diz-se de grau mximo quando a lei nova extingue
situao anterior ao perodo de sua vigncia, restituindo o status
quo ante. A retroatividade dita de grau mdio ocorre quando,
malgrado no deixe de restituir ao estado anterior, a nova lei atinge
efeitos destes atos, produzidos antes de sua entrada em vigor. Por
fim, e aqui est o problema, referem-se retroatividade mnima
quando a nova lei atinge efeitos futuros de atos pendentes. Neste
caso, porm, no h propriamente retroatividade, mas sim eficcia
imediata da lei.
Neste passo, h que se ressaltar os dois enfoques da
matria: de um lado, h a projeo temporal da lei nova, que pode
ser retroativa ou irretroativa e, ainda, ter eficcia imediata; ao passo
que neste agir da lei, determinadas situaes jurdicas devem
permanecer inclumes. No se pode, contudo, esquecer que a
Constituio Federal no probe a aplicao retroativa da lei,
preservando, porm, o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a
coisa julgada. neste terreno movedio que se encontra este
trabalho.
Portanto, ao conceituar retroatividade alguns autores no
levam em considerao o efeito da prpria lei, mas sim o "aspecto
temporal das realidades sobre as quais ela incide" (1). Assim,
retroativa no seria a lei que "age no passado". Ao passo que
outros atentam-se para o aspecto temporal da prpria norma
jurdica, entendendo, pois, conforme a etimologia da palavra. J
manifestamos o entendimento de que esta segunda vertente a
mais sustentvel. Destarte, aplicaremos as regras expostas por
Jos Eduardo Martins Cardoso, inspirado em Gaetano Pace, que ao
aferir sobre a retroatividade e a eficcia imediata da nova lei, utilizase da estrutura lgica da norma jurdica. Com efeito, adotando a
corrente no-sancionista (2), "a retroatividade de uma norma
expressa em lei pode se dar tanto quanto sua hiptese, como
quanto a seu preceito" (3). Para ser retroativa, basta que
isoladamente ou em conjunto, a hiptese ou o preceito valorem o
elemento ftico do passado. Por conseqncia, ocorre efeito
imediato da lei nova quando "nem a sua hiptese, nem o seu
preceito projetam efeitos pretritos" (4). Assim, no que se refere
aplicao imediata ex hiptese, explica o autor:

"no importar se o que exigido para a

realizao da hiptese normativa teve faticamente
nascimento ou origem sob a vigncia da lei velha. Basta
apenas que a hiptese se faa preencher por uma dada
realidade ftico-jurdica coincidente na sua existncia
por inteiro com o momento temporal que entra em vigor
a lei nova, para que a sua incidncia seja qualificada
como imediata." (5)
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na

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Continua o autor:
"Difere assim o efeito imediato ex hiptese da
retroatividade ex hiptese no pelo fato de que a
conditio juris descrita pode ter sua origem ftica
remontada ao passado, mas porque no primeiro a lei s
exige a sua existncia no presente, enquanto que na
segunda a norma exige valorativamente a sua
configurao existencial no passado." (6)
A norma cuja hiptese valore fatos passados ser retroativa,
mesmo que o preceito tenha efeito imediato. Para ter efeitos
imediatos, ento, tanto a hiptese quanto o preceito devem atingir
os fatos verificveis, quanto a sua existncia, no exato momento da
sua entrada em vigor. Resumidamente, poderamos dizer que o fato
jurdico em que a nova lei ir incidir pode ter existncia anterior a
ela, porm se a verificao deste fato, bem como a atuao desta

norma, coincidir com sua entrada em vigor, teremos eficcia

imediata e no efeito retro-operante..
Retroatividade, portanto, refere-se ao "agir no passado",
ocorre, pois, quando a norma legal "valorativamente invade e altera
o perodo de tempo anterior ao incio de sua prpria vigncia, seja
para descrever na sua hiptese, isoladamente ou no, elemento
ftico realizado no passado, seja por definir preceito que implique
em modificao jurdica de realidade pretrita". Ao passo que, dizse irretroativa a norma que no age no passado.
No se pode confundir proteo dos direitos adquiridos, ato
jurdico perfeito e coisa julgada com a aplicao temporal da norma.
Assim, pensamos uma hipottica norma temporria no novo
Cdigo: "A partir da vigncia deste cdigo, sero considerados
invlidos todos os atos contrrios a suas normas". O suporte ftico
da norma ser valorado a partir da entrada em vigor da nova lei,
no h valorao do passado. O fato de j existir o ato antes do
Cdigo irrelevante, pois no est sendo valorado. H, portanto,
eficcia imediata. claro, porm, que esta norma no poderia ser
aplicada, no por ser retroativa, pois no o , mas pela flagrante
ofensa ao ato jurdico perfeito. Imaginemos outro exemplo: "aqueles
que casaram no ano anterior a vigncia deste cdigo, tero como
regime de bens o da comunho parcial". Neste caso, a atuao da
lei est sendo realizada no passado (um ano antes da vigncia),
configurando a retroatividade. Efeito imediato, portanto, consiste na
aplicao da lei nova a partir da sua entrada em vigor e no pode
confunde com a retroatividade (7).
A ultra-atividade, por sua vez, refere-se eficcia da lei
revogada, embora sem vigncia. Quando ocorrer a sobrevivncia
da lei velha, "implicar, normalmente, a excluso dos efeitos
imediatos e futuros da lei em vigor, no que tange particularmente a
situaes ou relaes em curso no momento da alterao
legislativa" (8).
Neste vaivm das normas jurdicas, o direito adquirido, ato
jurdico perfeito e a coisa julgada permanecem inclumes (9).
Portanto, h que se ter sempre a ressalva de que, muitas
vezes, a utilizao do termo "retroatividade" empregada no
sentido de ofensa queles trs institutos, e no como efeito
temporal da lei.

No Brasil, a tradio o da constitucionalidade do respeito

ao direito adquirido. Assim j era na constituio de 1824 (10), em
que pese no houvesse leis nacionais, porquanto as leis vigentes
eram portuguesas (11). Esta situao permaneceu inaltervel na
primeira constituio republicana, no ano de 1891 (12).
Foi neste perodo, que surgiu a doutrina nacional sobre
direito intertemporal, sendo muitos autores no sentido de no
atribuir irretroatividade da lei, conforme literalmente estipulado na
constituio, o carter absoluto que possa parecer. Dentre os
estimados doutrinadores, podemos citar Rui Barbosa (13), Teixeira
Freitas (14) e Reinaldo Porchat (15).
Importante acontecimento neste perodo, foi a entrada em
vigor do primeiro Cdigo Civil brasileiro ("Cdigo Bevilqua"), bem
como da antiga Lei de Introduo (Lei n 3.017/16), marcando,
assim, a histria do direito civil, bem como do direito intertemporal.
A antiga LICC disciplinava no art. 3 que: "a lei no prejudicar, em
caso algum, o direito adquirido, o acto jurdico perfeito, ou a coisa
julgada". Nos pargrafos seguintes, conceituava estes institutos.
Segundo Cardozo, "o seu texto foi responsvel pela afirmao
legislativa da regra do respeito ao direito adquirido entre ns" (16).
Quando da promulgao da Constituio de 1934 a redao
do dispositivo referente ao direito intertemporal, sofreu
modificaes. O legislador constituinte no se manifestou sobre
retroatividade ou irretroatividade da lei nova, somente deixando a
salvo o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada (17).
Em 1937, com o golpe do Estado Novo, Getlio Vargas
outorgou a terceira constituio republicana, a chamada "Polaca". E
foi neste momento, tambm, que surgiu uma inovadora e provisria
etapa do direito intertemporal no Brasil. Com efeito, a Carta Magna,
rompendo a tradio, silenciou a respeito da retroatividade da lei,
transpondo lei ordinria esta tarefa. Assim, aplicando o modelo
europeu, neste perodo nada impedia que o legislador desse lei
efeitos que atingissem direitos j adquiridos. Todavia, a regra do art.
3 da primitiva Lei de Introduo, permanecia em vigor, estando o
juiz, portanto, obrigado a observ-la.
Foi sob vigncia desta omissa constituio, que veio luz a
nova e atual Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Dec-Lei n
4.657/42). No art. 6 deste Decreto-Lei, que posteriormente fora
alterado, dispunha que "a lei em vigor ter efeito imediato e geral.

No atingir, entretanto, salvo disposio em contrrio, as

situaes jurdicas definitivamente constitudas e a execuo do
acto jurdico perfeito".
Conforme Caio Mario, "abandonou o legislador (...) a
doutrina clssica do direito adquirido, para encarar, em profisso de
f objetivista, a situao jurdica, tal como (..) a teoria de Roubier"
(18)
. Jos Eduardo Martins Cardozo, afirma que "numa nova e
drstica alterao do Direito Intertemporal Brasileiro (...) buscava o
legislador varrer do nosso direito a denominada teoria do direito
adquirido" (19). No mesmo sentido e de forma mais eloqente,
Limongi Frana desabafa: "graas a esse rompimento com as
nossas razes, no que tange matria, instaurou-se entre nos
verdadeira balbrdia" (20).
A omisso constitucional, somada possibilidade de o
legislador dar lei efeitos que atingissem direito j adquiridos, sem
dvida, constitua verdadeira insegurana nas relaes jurdicas.
Todavia, a balbrdia no foi to intensa como possa presumir-se,
mormente por dois motivos: primeiro, pela boa tcnica utilizada pelo
legislador que, pela primeira vez, aplicando a teoria de Roubier,
diferencia os efeitos pretritos da nova lei, dos efeitos imediatos
desta, "deixando nitidamente em carter de exceo, tanto a sua
eventual retroatividade, como as hipteses de sobrevivncia da lei
velha" (21); o segundo e principal fator que abrandou os efeitos da
nova LICC, foi o curto espao de tempo entre sua entrada em vigor
(1942) e a nova e redemocratizadora Constituio Federal de 1946
que, voltando tradio, elevou ao nvel constitucional a proteo
do direito adquirido (22). De forma intocvel, assevera Caio Mario da
Silva Pereira (23):
"Acontece, entretanto, que a jurisprudncia no
conseguiu desvencilhar-se dos princpios assentados, e
no obstante o direito positivo ter adotado fundamento
diferente, permaneceu fiel aos velhos conceitos,
procurando dar soluo aos conflitos intertemporais de
leis com aplicao de norma de cunho objetivista, porm
jogando com as noes subjetivas de direito adquirido e
expectativa de direito. Tendo formado o seu esprito sob
a inspirao das teorias tradicionais, os juzes no
conseguiram desvencilhar-se de seus cnones, e no
puderam afeioar-se s concepes modernas".

Com a nova Carta Poltica, a constitucionalidade do art. 6

da Lei de Introduo ficou questionada (24). Mas esta discusso foi
efmera em virtude da nova redao deste artigo, dada pela Lei n
3.238/57 (25), que hodiernamente regula, em nvel infraconstitucional,
o direito intertemporal brasileiro. A redao atual do art. 6, concluise, compilou a antiga tradio da proteo do direito adquirido, ato
jurdico perfeito e coisa julgada, com a afirmao expressa de que a
novel lei ter efeito imediato e geral.
Em que pese a situao poltica conturbada, a Reforma de
1967 , assim como EC n 1 de 1969 (27), no produziram quaisquer
inovaes no tocante ao Direito Intertemporal (28).
(26)

O mesmo princpio, e nos mesmos termos, subsiste na atual

Constituio Federal, no seu art. 5, inciso XXXVI.
Portanto, ao contrrio da maioria dos ordenamentos
jurdicos europeus, no Brasil o princpio da irretroatividade, a
exceo da Constituio de 1937, esteve inserido em nvel
constitucional, vinculando, portanto, o legislador, num primeiro
momento, bem como juiz, quando da aplicao da lei (29).
Naqueles sistemas, estando obrigatoriedade da no
retroatividade vinculada somente ao juiz, o legislador tem a
faculdade de elaborar leis retroativas, quando entender que seja
justo (30), independente da violao que traga. Nestes casos, pois, a
irretroatividade tem a caracterstica de poltica legislativa, donde "o
juiz no pode atribuir efeito retroativo s disposies novas, a no
ser que o legislador tenha claramente manifestado sua vontade
neste sentido" (31).
Assim, pode-se afirmar que nosso sistema mais rgido,
uma vez que no pode o legislador criar norma que atinja algum
direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada, assim
como ao juiz, nestes casos, dar-lhe interpretao que viole a
proteo constitucional (32). Dessa forma, uma vez havendo lei que
viole o texto constitucional, cabe ao Judicirio negar-lhe vigncia.
Importante alerta faz Vicente Ra, ao ressaltar que incumbe
"a todo poder competente para editar normas jurdicas obrigatrias,
pois a todas estas normas, sejam quais foram (leis, decretos,
regulamentos etc.), o mesmo se aplica" (33). De tal modo que este
princpio vincula tambm s autoridades administrativas.

Atualmente no h na disposio constitucional qualquer

referncia expressa retroatividade ou irretroatividade da lei (34).
Esta omisso leva os doutrinadores a discusso de qual seja o
princpio atualmente vigente, questo que no se restringe somente
ao meio acadmico, tendo imensos efeitos prticos.
Com efeito, ao adotar o princpio da retroatividade, qualquer
lei, implicitamente ou no, atingiria fatos passados, salvo, claro,
se viesse a prejudicar direito adquirido, ato jurdico perfeito e a
coisa julgada. Assim como, nestes casos, a retroatividade no
vingaria somente quando estivesse disposio normativa expressa
em contrrio (35). Por outro lado, entendendo como princpio vigente
o da irretroatividade, a lei nova somente poderia atingir fatos
passados, por disposio expressa neste sentido, ressalvado
sempre aqueles trs institutos. O que resta indiscutvel que a lei
nova irretroativa quanto a possibilidade de atingir os direitos
adquiridos, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada (36).
H que se ressaltar, tambm, que seja qual for a regra no
direito ptrio, no h como adotar um princpio absoluto de que a lei
totalmente irretroativa ou completamente retroativa (37).
Ante a omisso constitucional quanto ao princpio adotado
para a soluo dos conflitos intertemporais das normas jurdicas,
devemos nos reportar para o que diz a lei infraconstitucional sobre o
assunto. Assim, a LICC, no art. 6, afirma que a lei ter "efeito
imediato e geral", o que no dispe no texto constitucional. Ora, se
a lei tem efeitos a partir da sua entrada em vigor, isto , efeito
imediato, a concluso a que se chega que o princpio adotado no
direito brasileiro o da irretroatividade, o que no impede,
excepcionalmente, que o legislador d a novatio legis efeito
retroativo, desde que, claro, no atinja aqueles trs institutos
mencionados tanto na norma constitucional como na Lei de
Introduo (38).

BIBLIOGRAFIA
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