La instigacin e incitacin a cometer delitos.

Problemas constitucionales
Por Pablo Iribarren

Introduccin
Bajo el Ttulo VIII del Cdigo Penal se encuentran legislados una serie de delitos
que tienen como comn denominador la afectacin al Orden Pblico. Al utilizar el
legislador tipos penales abiertos, ambiguos o indeterminados provoca, como
veremos, serias dificultades interpretativas. A ello debe sumarse que la
construccin de estas infracciones como de peligro dificultan superar an ms el
estndar de constitucionalidad, a la que debe someterse la descripcin de una
conducta que el Estado pretende criminalizar.
En este modesto trabajo se har un comentario sobre los tipos penales previstos
en los artculos 209, 209 bis y 212 del CP y algunos de los problemas
constitucionales que ellos plantean.
1. Bien Jurdico Protegido
Si partimos de la premisa de considerar que una de las principales funciones del
bien jurdico, es limitar la pretensin punitiva estatal y permitir una correcta
interpretacin de los tipos penales, teniendo en cuenta cuales son los intereses
que el Estado intenta proteger; nos encontramos, al tratar estos delitos, con serias
dificultades al pretender definir orden pblico.
Esta amplitud, ambivalencia e indeterminacin del bien jurdico protegido, ha
provocado diversas opiniones por parte de los autores, en la mayora de los casos,
aspirando a limitar y dar precisin al concepto.
As Carrara, Soler, Fontn Balestra, Nez, Buompadre entre otros, sostienen que
ante la ambigedad del trmino resulta preferible considerar a la tranquilidad
pblica como el bien jurdico protegido.
Debe tenerse en cuenta que con estos ilcitos no se protegen bienes jurdicos
primarios o inmediatos sino que actan solo en forma mediata, protegiendo a la
sociedad de conductas que provocan perturbacin social y alteraciones serias en
el desenvolvimiento normal de la vida civil.
Seala Boumpadre1, Las conductas definidas en este ttulo configuran hechos
criminales perturbadores de la vida colectiva, por los efectos (miembro, temor,
1

Tratado de Derecho Penal. Parte Especial. T II Pg. 552. Ed Astrea. Marzo de 2009.

intranquilidad) que producen en el sentimiento de los individuos en general, frente

a la incertidumbre de que tales hechos se llevarn a cabo.
Si a las dificultades antes sealadas le sumamos que los tipos penales que se
analizarn, resultan en su mayora delitos de peligro o de pura actividad, estamos
frente a un verdadero cctel explosivo, que nos coloca frente a un derecho penal
autoritario, que lleva a punir actos que el legislador, sin mayor constatacin
emprica, considera peligrosos.
Luego de la reforma de la ley 26.268, el Ttulo contiene seis captulos con los
siguientes delitos: instigacin a cometer delitos, asociacin ilcita, intimidacin
pblica, apologas del crimen y asociaciones ilcitas terroristas y financiacin del
terrorismo. La ley mencionada introdujo el Captulo VI.
2. Instigacin a cometer un delito
El artculo 209 seala: El que pblicamente instigare a cometer un delito
determinado contra una persona o institucin, ser reprimido, por la sola
instigacin, con prisin de dos a seis aos, segn la gravedad del delito y las
dems circunstancias establecidas en el artculo 41
Como se puede observar, la construccin de este delito tiene una importante
similitud con la instigacin prevista en el Art. 45, pero tambien existen diferencias
destacables. El mencionado artculo dice: Los que tomasen parte en la ejecucin
del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio o cooperacin sin los cuales no
habra podido cometerse, tendrn la pena establecida para el delito. En la misma
pena incurrirn los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo.
Como seala Bacigalupo2, el instigador es quien crea el dolo en la cabeza del
autor, dicho en otras palabras genera la idea de la comisin dolosa del delito en el
autor. Las dos grandes diferencias entre la instigacin comn y la prevista en este
artculo son que: 1. Debe ser pblica. 2. Se dirige a una generalidad de personas.
a. Tipicidad objetiva
El verbo tpico es instigar. Puede ser contra un individuo o una institucin, pero
siempre pblicamente, para que los sujetos receptores de esa idea cometan un
delito determinado.
La instigacin debe ser seria, por lo que quedan excluidos los simples consejos, la
propaganda de ideas, las manifestaciones indeterminadas o accidentales, las
sugerencias ambiguas o veladas. En definitiva la instigacin debe ser clara,
determinada y revelar la intencin del sujeto activo de que el delito se cometa.

Lineamientos de la Teora del delito. Ed. Hammurabi. Pg 181 y ss. Tercera edicin 1994.

El tipo penal no establece ninguna limitacin sobre los medios que pueden
utilizarse para su comisin. Por lo tanto, pueden ser escritos, verbales, por la
prensa o internet. Como se dijo la nica limitacin es que deben ser pblicas y
dirigidas a un grupo indeterminado de personas. No parece posible cometer el
delito de forma omisiva.
El objeto de la instigacin debe ser un delito. Quedan excluidas las
contravenciones u otras infracciones. Cualquier tipo de delito puede ser instigado,
ms all de su gravedad, naturaleza, competencia o jurisdiccin, salvo los delitos
culposos que resultan incompatibles con su estructura tpica.3
El delito instigado debe ser determinado, es decir preciso o circunstanciado. Se
debe referir a una persona o institucin individualizada, que puede ser el Estado.
El tipo penal no establece requisitos ni para el sujeto activo ni para el pasivo
(sujetos indiferenciados).
b. Tipicidad subjetiva
La estructura del delito hace que resulte solo compatible con dolo directo. Por no
requerir ningn resultado es una infraccin de pura actividad. Como seala Donna,
se trata de una especie de autora moral, ya que lo que pretende el autor es que
alguien realice en la prctica su idea criminal.4
c. Consumacin y tentativa.
Como se anteriormente se seal, el delito no requiere ningn resultado, se
consuma con la sola instigacin, ms all de que el sujeto instigado haya dado
comienzo a la ejecucin del delito.
En caso de que el delito instigado se cometa entiendo que la especificidad de la
figura penal impide cualquier tipo de concurso con el delito realizado, por lo tanto
queda excluida la aplicacin del Art. 45 del CP, debindose graduar la pena del
instigador sobre la base de la gravedad del delito cometido por el instigado y las
pautas del Art. 41 del CP., pero siempre dentro de la escala penal del Art. 209 del
CP. El autor del delito instigado responder de acuerdo a las reglas comunes de
autora y participacin del delito consumado o tentado.
Resulta posible la tentativa, ya que por razones ajenas al autor, la instigacin
puede no llegar a sus destinatarios.
d. La libre difusin de ideas y los delitos de opinin. Problema constitucional.

3
4

Conf. Edgardo Donna . Derecho Penal Parte Especial T II C Pg 287 Ed. Rubinzal- Culzoni. septiembre de 2002.
Ob. Cit. T II C Pg 287

Hay figuras penales que pueden dar origen a infracciones cometidas a travs de la
prensa: injuria, calumnias, exhibiciones obscenas, revelacin de secretos,
propaganda desleal, instigacin a cometer delitos, intimidacin pblica, apologa
del delito, desacato, fraudes al comercio y a la industria.
Toda expresin, emisin de ideas o posturas ideolgicas difundidas a travs de la
prensa, parten de la premisa de que se encuentran protegidas por el Art. 14 de la
Constitucin nacional y por los Tratados Internacionales con jerarqua
constitucional5.
La libertad de expresin tiende a impedir que el Estado restrinja el libre
intercambio de ideas y opiniones, caracterstico de una sociedad abierta. Ello no
implica que el Estado deba ser ideolgicamente neutral. Puede vlidamente
difundir sus valores y promoverlos. Lo que no puede es imponer verdades
ideolgicas oficiales y castigar a quien piensa distinto. De est manera le est
vedado castigar o molestar a una persona por sus opiniones.
En estos casos le est prohibido al Estado, so pretexto de evitar determinados
peligros, restringir la libertad de opinin y de prensa. La discusin de ideas, an de
aquellas que para la mayora circunstancial resultan falsas o equivocadas, no
justifican la intromisin de las autoridades pblicas como guardianes de una
verdad oficial.
Como seala Gargarella, si se pudiera usar el aparato coercitivo estatal contra los
que ofenden nuestras creencias o convicciones, "la discusin poltica de todos los
das debera ser suspendida, porque en ella cada instante se entrecruzan crticas
brutales, porque es de la esencia de ella que agrupaciones con ideologas
contrarias confronten, se peleen, se desmerezcan o aun se denigren las unas a
las otras".6
La jurisprudencia ha intentado recortar lo mximo posible la interpretacin del tipo
penal, muchas veces exigiendo requisitos no contemplados en la letra de la ley.
Pero con ello, no solucionamos los problemas que trae aparejado la construccin
de tipos abiertos y encima de peligro, afectando de esta forma seriamente el
principio constitucional de legalidad. Como bien seala Sags en realidad en
estos casos estamos en presencia de tipos judiciales, ya que la interpretacin de
5

Art. IV de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre ("Toda persona tiene derecho a la libertad de
investigacin, de opinin y de expresin y de difusin del pensamiento por cualquier medio"; el art. 19 de la Declaracin
Universal de Derechos Humanos ("Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinin y de expresin; este derecho
incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de
difundirlas, sin limitacin de fronteras, por cualquier medio de expresin"); el art. 13, inciso 1, de la Convencin Americana
de Derechos Humanos (Adla, XLIV-B, 1250) ("1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin.
Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir, y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de
fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin); el
art. 19, incisos 1 y 2, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (Adla, XLVI-B, 1107) ("1. Nadie podr ser
molestado a causa de sus opiniones. 2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresin; este derecho comprende la
libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente,
por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin)..
6
GARGARELLA, Roberto, "Una justicia brbara", Pgina 12, 20/12/2004.

la norma penal depender de la discrecionalidad (o arbitrariedad) con que se

maneje el intrprete.7
Pero no cabe duda que un paso trascendental en el tema fue dado por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en autos Kimel c. Argentina (02/05/2008).
La Corte sostuvo que la construccin de tipos amplios y ambiguos afectaba el
principio de legalidad y por lo tanto tambin las prescripciones que sobre el punto
contiene la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, y ms an cuando
el derecho a la libertad de expresin est en juego. Adems sostuvo la necesidad
de utilizar el derecho penal como ultima ratio, y solo en aquellos casos en que sea
necesario proteger los bienes jurdicos fundamentales de los ataques ms graves
que los daen o pongan en peligro. 8
La obligatoriedad de los fallos de la Corte internacional fue reconocida por nuestro
ms alto Tribunal9, por lo que es indispensable reformular o eliminar aquellos tipos
penales incompatibles con el principio de legalidad.

3. Incitacin Pblica a la Sustraccin del Servicio Militar

El artculo 209 bis expresa: En igual pena incurrir quien en tiempo de conflicto
armado incite pblicamente a la sustraccin al servicio militar legalmente impuesto
o asumido. Si el autor fuese un militar, el mximo de la pena se elevar a diez (10)
aos.

Sags, Nstor P. Problemtica constitucional de los tipos penales abiertos, los delitos de autor y los delitos de
sospecha. LA LEY 1987-A, 501. Seala el autor: Conectado con este tema, es el de los llamados "tipos legales" y "tipos
judiciales", de ndole penal. Los primeros son establecidos por el legislador, quien puede haber formulado, segn los casos,
un "tipo penal cerrado" (preciso) o un "tipo penal abierto" (impreciso). En la segunda alternativa, la conducta a que alude el
tipo es enunciada por el juez.
8

As sostuvo el Tribunal Internacional: En materia de libertad de expresin, la tipificacin de los delitos de injurias y
calumnia afecta la legalidad estricta que es preciso observar cuando se establecen restricciones respecto de ese derecho
por la va penal, en cuanto no existen precisiones suficientes que delimiten las conductas delictuosas, constituyendo una
violacin del principio de legalidad y del derecho a la libertad de expresin, consagrados en los arts. 9 y 13.1 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, con relacin al deber de adoptar disposiciones de derecho interno
contenido en los arts. 1.1 y 2 de de aqulla... La tipificacin amplia de delitos de calumnia e injurias puede resultar contraria
al principio de intervencin mnima y de ultima ratio del derecho penal, pues, en una sociedad democrtica el poder punitivo
slo se ejerce en la medida estrictamente necesaria para proteger los bienes jurdicos fundamentales de los ataques ms
graves que los daen o pongan en peligro, ya que lo contrario conducira al ejercicio abusivo del poder punitivo del Estado.

As la CSJN en Esposito los jueces Zaffaroni, Petracchi y Highton, utilizaron como argumento primario la
imposibilidad por parte de la Corte de tomar una decisin diferente a la establecida por la CIDH, y que las
normas internas sobre prescripcin de la accin penal deben ceder ante el carcter obligatorio del fallo
internacional. La interpretacin internacional de los tratados y su fuerza vinculante para los Estados
miembros, fue destacada en el voto del Dr. Boggiano. (En extenso Iribarren, Pablo. Prescripcin de la accin
penal, insubsistencia de la accin penal y el principio de legalidad. LLPatagonia 2006 (febrero), 19-LA
LEY 2005-E, 72-Sup. Penal 2005 (junio), 7.

El texto fue incorporado por Art. 4 del Anexo I de la Ley N 26.394. Tiene como
antecedente el derogado Art. 820 del Cdigo de Justicia Militar que deca: El que
mutilare, o de cualquier otra manera causare su incapacidad fsica, con el fin de
sustraerse al cumplimiento de las obligaciones que le impone la ley de defensa
nacional o su compromiso de servicios, y el que se haga inutilizar por otro, ser
reprimido con prisin hasta cuatro aos.
La misma pena se impondr al que inutilizare a otro con el fin indicado, salvo que
con ello cometiera un delito ms grave.
El conato ser reprimido con seis meses de prisin menor.
En las mismas penas incurrir el militar que incitare o ayudare a los ciudadanos al
no cumplimiento de las obligaciones que le impone la ley de defensa nacional o su
compromiso de servicios.
Si el autor de dicha infraccin fuera civil, la pena ser de prisin hasta dos aos.
El tipo penal mantiene la estructura tpica anterior, pero elimina el verbo ayudar.
Adems la incitacin debe ser pblica y en tiempo de conflicto armado.
Al haber sido derogado el servicio militar obligatorio estn incluidos dentro de la
disposicin los que adhieren voluntariamente al servicio (ley 24.449).
a. Tipicidad objetiva
La accin tpica es incitar pblicamente. Incitar es: inducir, estimular, tentar, atraer.
No utilizamos el trmino instigar como sinnimo, por entender que si bien sta
palabra, en su uso corriente, puede asimilarse a incitar, debe interpretarse como
una forma ms amplia de estimular a la comisin de delitos. Resguardamos la
instigacin como una forma de inducir a la comisin de uno o varios delitos
determinados.
La incitacin debe ser pblica, es decir dirigida a un nmero de personas
indeterminadas. Por lo tanto, la conducta dirigida a un grupo determinado de
individuos dentro de un mbito privado es atpica.
Requiere el tipo penal que la incitacin pblica s de dentro del contexto de un
conflicto armado. Puede ser un conflicto interno o internacional, pero siempre con
el uso de armas y en el que, el Estado Argentino deba intervenir con cualquiera de
sus fuerzas armadas.
Sujeto activo puede ser cualquier persona. Se agrava el delito si el incitador es un
militar.
Es posible la tentativa, siendo compatible su comisin por cualquier medio (escrito,
oral, prensa, internet, etc.).
b. Tipicidad Subjetiva:

Como seala Buompadre10, se trata de un delito que requiere un elemento

subjetivo especial: lograr que un nmero indeterminado de personas se sustraigan
al cumplimiento del servicio militar impuesto o al asumido voluntariamente. Esta
particularidad hace que el tipo penal sea compatible solo con el dolo directo.
c. Consumacin
El delito se consuma con la sola incitacin. El nico requisito exigible es que haya
llegado al conocimiento de alguna persona. No resultan relevante los fines que
tuvo el autor, ni si se logr que alguna persona efectivamente se haya sustrado al
cumplimiento de sus obligaciones militares. Es un delito de pura actividad y de
peligro.
d. Agravante
La ltima parte de la norma penal establece una agravante que eleva el mximo
de la pena hasta 10 aos de prisin, cuando el sujeto activo sea un militar. Para
delimitar este concepto debe recurrirse al Art. 77 del CP.
e. Libertad de expresin. Problema constitucional.
Como se seal supra (ver punto 2.d) resulta muy posible la colisin entre este
delito y el derecho de todo individuo de manifestar libremente sus ideas.
La Constitucin Nacional en su Art. 14 reconoce este derecho expresamente. Pero
son los Pactos Internacionales los que con mayor amplitud y contundencia
protegen el derecho de toda persona de no ser molestado, perseguido u hostigado
por manifestar sus opiniones e ideas. La Declaracin Americana de Derechos
Humanos y Deberes del hombre, lo hace en el Art. IV. La Declaracin de
Derechos Humanos en el Art. 19. El Pacto de Jos de Costa Rica lo consagra en
el Art. 13. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos lo contempla en el
Art. 19 y el Convenio Europeo de Derechos Humanos en su Art. 10 inc. 1.
Como bien seala Marcela Basterra, La libertad de expresin es uno de los
derechos fundamentales del hombre, dado que constituye una prolongacin de la
garanta individual de pensar, la que de nada sirve, si esos pensamientos no
pueden ser exteriorizados. Es un elemento imprescindible para el desarrollo del
hombre en sociedad. Es, asimismo, verdaderamente esencial a la naturaleza del
Estado democrtico, el que precisamente puede definirse, como el gobierno de la
opinin pblica. Sin esta libertad resultara imposible la existencia de una opinin
pblica, indisolublemente ligada al pluralismo poltico. As tampoco, la crtica o el
contralor de la actuacin de los gobernantes, ni el cumplimiento por parte de la
oposicin de uno de sus ms elevados cometidos institucionales, cual es el de
expresar su desacuerdo con el partido oficialista cualquiera sea ste y, que tal
circunstancia, sea conocida por toda la sociedad.11
10
11

Ob Cit. T 2 Pg 557
Basterra, Marcela I. Otra vez la distribucin de publicidad oficial en el debate. LA LEY 2009-B, 99.

Entendemos que incluso dentro de un contexto de gravedad social como puede

ser un conflicto armado, debe privilegiarse la posibilidad de todo individuo de
expresarse libremente an contra los intereses mayoritarios. Entre la proteccin de
un peligro hipottico a la tranquilidad pblica y el derecho de manifestar libremente
una opinin, debe prevalecer esta ltima. La tranquilidad pblica no se logra
acallando las voces disidentes, sino a travs del responsable ejercicio del Poder y
la libre discusin de las ideas. Por otro lado, no observamos como una opinin,
por ms equivocada o desatinada que sea pueda afectar el bien jurdico protegido.
Por ltimo, debemos recordar que el Cdigo Penal contempla delitos que afectan
la Seguridad de la Nacin, la Paz y la Dignidad de la Nacin, y los Poderes
Pblicos y el Orden Constitucional, por lo que existe una proteccin ms que
suficiente contra las conductas que pueden afectar los intereses superiores de la
Nacin.
Debe reconocerse que los fundamentos expuestos se debilitan cuando el sujeto
activo es un militar, por cuanto la especial relacin que lo une con el Estado lo
coloca en carcter de garante del bien jurdico protegido.
4. Incitacin a la violencia colectiva
El Cdigo Penal en el Art. 212 castiga ...con prisin de tres a seis aos, el que
pblicamente incitare a la violencia colectiva contra grupos de personas o
instituciones, por la sola incitacin.
El texto actual proviene de la ley 20.642.
a. Tipicidad objetiva.
La accin tpica es incitar. Sobre este concepto resultan aplicables las
consideraciones realizadas al tratar el Art. 209 del CP (punto 3.a), por lo tanto
debe ser pblica y destinada a un grupo indeterminado de personas.
Se incita a la violencia colectiva, entendida sta como violencia en general, es
decir fuerza fsica que puede ser configurativa de algn delito o no. Creus la define
como una incitacin a la violencia grupal12. Pero si se instiga a delitos
determinados la figura puede quedar desplazada por el delito previsto en el Art.
209 del CP.
La incitacin debe ser pblica, es decir dirigida a un grupo indeterminado de
personas. Por lo tanto, queda descartado el delito si la incitacin fue privada y a un
grupo determinado de individuos, como es su momento lo previ la ley 21.338.
Ello sin perjuicio de que la conducta encuadre en el Art. 45 del CP, si se dan todos
sus requisitos.
No resulta relevante para la comisin del delito que en el caso concreto no se
haya logrado ese conocimiento masivo.
12

Derecho Penal. Parte Especial. Ed Astrea 1988 T 2 Pg 125

El uso de la violencia colectiva que hace referencia el tipo penal, debe recaer
sobre un grupo de personas o instituciones. Por lo tanto, en lo que se refiere a las
personas, el grupo debe tener algn tipo de caractersticas comunes, que permita
su individualizacin, ya sea por su raza, religin, nacionalidad, profesin,
pensamiento poltico, etc. Estn incluidas en el concepto de institucin todas las
personas de existencia ideal del Art. 33 del CC., es decir asociaciones,
fundaciones,
organismos
estatales,
sociedades
comerciales,
simples
asociaciones, etc., tambin las personas jurdicas extranjeras.
b. Tipicidad subjetiva
La presencia de un elemento subjetivo del tipo, hace que slo el dolo directo
resulte compatible con este delito. La figura penal no requiere ningn resultado,
inclusive no resulta necesario que se haya concretamente puesto en peligro el
bien jurdico protegido. Por lo tanto estamos frente a un delito de pura actividad y
de peligro abstracto.13
c. Consumacin y tentativa
Como ya se dijo, al no requerir ningn resultado, la incitacin por si misma
consuma el delito. Obviamente no es necesario que se haya producido algn acto
de violencia. La tentativa no resulta posible14
d. Problemas constituciones
ste delito presenta las mismas objeciones constituciones desarrolladas
precedentemente. Las dificultades interpretativas del ilcito previsto en el Art. 212
del CP se pueden ver claramente en la causa en la que se vio involucrada la
dirigente Hebe de Bonafini, quien pblicamente expres que: "...hicieron muy bien
los compaeros que tomaron la comisara y romperla es lo menos que podemos
hacer, romper las comisaras porque en ellas se hace el horror, se tortura, se
viola ... algn da tendremos que caer en los Tribunales a terminar con esos
jueces corruptos. Si en las comisaras se tortura, se viola, si la propiedad privada
vale ms que la vida de una persona y la nica preocupacin que existe es que no
rompan las comisaras, alguna vez vamos a tener que romper los tribunales
porque ya nos tienen hartos con esto".
La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, sala I,
con fecha 27/04/2006 sostuvo: Corresponde decretar el sobreseimiento, en orden
a los delitos previstos por los Arts. 209 y 212 del Cdigo Penal, respecto de quien
13
14

Conf. Buompadre. Ob Cit. T 2 Pg 576 y Creus. Ob. Cit. Pg 126.

Conf. Edgardo Donna. Ob. Cit. T II C Pg 350.

en el marco de una protesta social alentaba a sus compaeros a destruir

instituciones pblicas en el caso, comisaras y tribunales-, dado que tales
expresiones constituyen una demostracin de discurso poltico y de prdica
ideolgica, en las que no se especifica cmo, dnde ni cundo debera llevarse a
cabo la accin promovida...Las garantas constitucionales que amparan la libertad
de pensamiento y expresin exigen la aplicacin de un criterio restrictivo para
precisar las conductas que, escapando a tal proteccin, sern alcanzadas por el
derecho penal... sobre la base de un texto constitucional anlogo, los tribunales
norteamericanos se encargaron de dejar bien en claro estos extremos. El camino
para la interpretacin de la libertad de palabra contemplada en la Primer
Enmienda, experiment un proceso de maduracin que llev a su significativa
expansin. As, pasando por la doctrina del "peligro claro y actual", se lleg al caso
Brandenburg v. Ohio como etapa final del desarrollo de un test constitucional para
los discursos que defendan acciones ilegales ("speech that advocates illegal
action")...En ese precedente los jueces D. y B. aprovecharon la ocasin para
indicar que su objecin al anterior test del peligro claro y actual era que no
otorgaba suficiente proteccin a los derechos individuales. La Corte sostuvo que
"las garantas constitucionales a la libre expresin y a la prensa libre no permiten
al Estado prohibir o proscribir la advocacin del uso de la fuerza o la violacin a la
ley, excepto cuando tal prdica fuera dirigida a incitar o producir una inminente
accin violenta y fuera suficiente para probablemente incitar o producir tal accin"
(395 USS 444-1969).15
La Cmara basndose en antecedentes de la justicia norteamericana exigi la
concurrencia de dos requisitos para que tipificara la conducta en el artculo 212 del
CP 1.Inminencia de la accin violenta y 2. Idoneidad del discurso para producir
dicho resultado. Es clara la intencin del Tribunal de recortar lo mximo posible la
interpretacin de la norma jurdica, pero como bien seala Julio Csar Rivera (h)
dichos requisitos no surgen del Art. 212 del CP, por lo que la declaracin de
inconstitucionalidad hubiera sido la solucin correcta, sin necesidad de reescribir
la norma penal.16.

15

16

Publicado en: LA LEY 2006-E, 46

La libre difusin de ideas y los delitos de opinin. Autor: Rivera (h.), Julio Csar Publicado en: LA LEY 2006-E, 46