5to Encuentro Regional Latinoamericano 2013

5o Encuentro Tributario Regional Latinoamericano IFA 2013
IFA Grupo Mexicano, A.C.

Administracion@ifamexico.com.mx
5 Encuentro
Tributario Regional
Latinoamericano
IFA 2013
Ciudad de Mxico, Mxico

15 al 17 de mayo de 2013
MEMORIAS
Chile como Plataforma de Negocios
ANEXO A
Mario Silva P.
Javiera Suazo L.
Andrs Gelerstein W.
I. INTRODUCCIN:
Chile es un pas que ha hecho importantes esfuerzos por ser un referente econmico en la regin
y posicionarse como la puerta de entrada a Sudamrica; en este contexto, la atraccin de inversin
extranjera para la realizacin de proyectos en el pas, como para participar desde Chile en compaas o proyectos en otros pases sudamericanos es de fundamental importancia para el pas.
Con miras a cumplir estos objetivos, Chile ha desarrollado una estrategia de polticas pblicas enfocadas en construir pilares macroeconmicos slidos y una fuerte institucionalidad, que promueven
la competencia y la integracin internacional. En forma paralela se han suscrito numerosos tratados
de libre comercio1 y convenios para evitar la doble imposicin fiscal.
Actualmente se encuentran vigentes en Chile convenios para evitar la doble imposicin fiscal con
los siguientes pases de la Regin: Brasil, Colombia, Ecuador, Mxico, Paraguay y Per2. Existe
convenio adems con Blgica, Canad, Corea, Croacia, Dinamarca, Espaa, Francia, Irlanda, Malasia, Noruega, Nueva Zelandia, Polonia, Portugal, Reino Unido, Rusia, Suecia, Suiza y Tailandia.
Adems se ha suscrito convenio con Austria, Estados Unidos, Australia y Sudfrica, los cuales se
encuentran en tramitacin interna para su entrada en vigencia. Adems se encuentra negociando
Convenio para evitar la doble tributacin con diversos pases.
El resultado ha sido contundente; hoy da el pas es la primera y nica nacin sudamericana miembro de la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (OCDE); el informe mundial
de competitividad elaborado por el Institute for Management Development ubic a Chile como
lder en la regin, en el lugar 28 sobre 59 naciones evaluadas; el Banco Mundial en su informe
Doing Bussines sita a Chile en lugar 29 de 183 pases, lo que posiciona al pas como el lugar
ms fcil para hacer negocios en Latinoamrica; el ndice de Percepcin de la Corrupcin publicado por Transparencia Internacional posicion a Chile dentro de las 25 naciones mejor evaluadas; las dos principales universidades del pas estn dentro de las 20 mejores de la Regin.
Considerando que Chile ofrece un variado nmero de incentivos y ventajas para que inversionistas
chilenos y extranjeros utilicen al pas como una matriz para el desarrollo de sus proyectos en Latinoamrica, este trabajo tiene por objeto analizar si la Ley sobre Impuesto a la Renta (LIR), est
alineada con estos objetivos.
Para esto describiremos brevemente cmo funciona el sistema impositivo chileno integrado, para
luego poder referirnos a la forma de tributacin de los inversionistas extranjeros que utilizan a Chile
como plataforma para invertir en la regin o el mundo. Luego, desde el punto de vista de la sociedad
Holding chilena, veremos los mtodos que Chile provee para evitar la doble tributacin internacional.
El objetivo de este trabajo es entender las deficiencias y los desafos que tiene la LIR para mantener
a Chile como un pas competitivo en la atraccin de inversiones, particularmente a empresas que
busquen donde constituir sus Holdings.
1
Con Malasia, Turqua, Australia, Panam, Japn, China, Estados Unidos, Canad, Mxico, Corea, Centro Amrica, EFTA, Per, Colombia.
2 El convenio con Argentina fue denunciado por este pas con fecha 29 de junio de 2012.
5 ENCUENTRO TRIBUTARIO REGIONAL LATINOAMERICANO IFA 2013 MEXICO
Mario Silva P., Javiera Suazo L., Andrs Gelerstein W.
II. DESARROLLO DEL TEMA:

1. Sistema chileno integrado de tributacin a la renta y clusula Chile
Chile cuenta con un sistema integrado de tributacin a la renta en dos niveles, que permite utilizar
como crdito el impuesto pagado a nivel de las empresas (Impuesto de Primera Categora) contra
los impuestos finales que deben pagar sus propietarios (Impuesto Global Complementario tratndose de los residentes personas fsicas o Impuesto Adicional en el caso de no residentes, que es el
que nos interesa) con ocasin del retiro o distribucin de utilidades.
Las rentas afectas con el Impuesto de Primera Categora se computan sobre base devengada3,
mientras que las afectas a Impuesto Global Complementario o Adicional deben reconocerse sobre
base percibida4. As, las empresas pagan el Impuesto de Primera Categora sobre las rentas que
generen en un ao calendario y mientras stas no sean distribuidas a sus propietarios, stos no
deben pagar ningn impuesto; sin embargo, al momento de su distribucin, los socios o accionistas
deben pagar sus impuestos finales y tendrn como crdito contra el impuesto final correspondiente,
el impuesto pagado por la empresa.
Este especial sistema de tributacin integrado justifica que Chile en todos los Convenio para evitar
la doble tributacin que ha suscrito bajo el modelo OCDE haya pactado la denominada Clusula
Chile, y que consiste en que no rige a su respecto la limitacin del Convenio referido a la tasa de
impuesto de retencin sobre la distribucin de dividendos. En Chile actualmente la tasa del Impuesto de retencin sobre los dividendos es de 35%, pudiendo utilizarse como crdito el Impuesto
de Primera categora pagado a nivel de la empresa que distribuye los dividendos, que asciende a
20%. De esta manera, tenemos que la tasa efectiva del impuesto de retencin es de 15% sobre el
dividendo neto distribuido. Por esta razn, si no se excepcionara a Chile de la limitacin en la tasa
de retencin de los dividendos que otorgan los Convenios, se producira la distorsin que no se pagara en Chile el Impuesto de retencin (con tasa reducida), ya que quedara cubierto en su totalidad
con el crdito por Impuesto de Primera Categora (tasa de 20%) y adems no habr tributacin a
nivel corporativo, a diferencia de los otros pases en que existe un Impuesto Corporativo siempre
aplicable. En el fondo, el sistema chileno de integracin ya contempla el beneficio que contempla la
tributacin rebajada de los convenios OCDE.
A. Impuesto de Primera Categora y su forma de determinacin
Es un impuesto que grava principalmente las rentas derivadas del empleo de capital y, en general,
las obtenidas por todo tipo de empresas. Este impuesto tiene un carcter proporcional de tasa fija,
que hoy asciende al 20%.
La base imponible del impuesto de Primera Categora sobre la que se aplica la tasa de 20% se determina, para la mayora de los contribuyentes, sobre una base lquida, es decir, deduciendo de los
ingresos brutos percibidos o devengados en un determinado ejercicio anual, los costos directos asociados a la generacin de tales ingresos y los gastos incurridos, pagados o adeudados, conforme a las
pautas que la LIR seala. Posteriormente, a la utilidad o prdida as determinada, se le deben efectuar
ciertos ajustes por concepto de agregados o deducciones que se encuentran establecidos en la LIR.
Segn lo ya sealado, el sistema tributario chileno est estructurado sobre la base de un impuesto de categora al nivel de las empresas y, posteriormente, al momento en que las utilidades son
distribuidas a las personas naturales o a los extranjeros dueos de tales empresas, se aplicar un
impuesto final respecto del que se puede descontar como crdito el impuesto de Primera Categora
pagado sobre esas mismas rentas que ahora se distribuyen. Si las rentas no son distribuidas por las
compaas que las han generado, slo se tributar por el impuesto de Primera Categora, mientras
que los impuestos finales se gatillarn slo al momento en que se materialice la distribucin y el
contribuyente final pueda percibir la renta. La funcin de este sistema es incentivar que las rentas se
mantengan en el patrimonio de las empresas, a efectos de que dichas utilidades se mantengan en
3
Aqullas sobre las cuales se tiene un ttulo o derecho, independiente de su actual exigibilidad, constituyen un
crdito para su titular.
4 Rentas que han ingresado materialmente al patrimonio de su titular.
2
el ciclo productivo de la economa.

Hacemos presente, que el sistema chileno carece de normas de consolidacin de resultados (CFC
Rules), respecto de las inversiones que una compaa chilena mantenga en una extranjera, sin perjuicio de esto, s existe obligacin de consolidar los resultados de las agencias o establecimientos
permanentes en el exterior con los de la matriz en Chile.
B. Impuestos finales: IGC y Adicional
i. El Impuesto Global Complementario
El impuesto Global Complementario es un impuesto que grava las rentas de las personas naturales
residentes en Chile, sea cual sea la fuente de origen de dichas rentas.
Es un tributo final de carcter anual y con tasa progresiva graduada desde 0% a una tasa marginal
superior de 40%,.
Como fue sealado anteriormente, por regla general, el impuesto Global Complementario se gatilla
cuando hay percepcin de la renta.
ii. El Impuesto Adicional
El impuesto Adicional grava a las rentas de fuente chilena percibidas por personas naturales y jurdicas que no sean residentes ni domiciliados en Chile.
Es un impuesto final y proporcional, por lo que la tasa no vara segn la magnitud de la base imponible. No obstante lo anterior, las tasas del impuesto Adicional pueden variar segn cada tipo de renta,
pudiendo ser de un 1,5% hasta un 80%, siendo la regla general una tasa del 35%.
Hacemos presente que la legislacin chilena no contempla las sociedades fiscalmente transparentes.
2. TRATAMIENTO TRIBUTARIO DE LOS DUEOS DOMICILIADOS EN EL EXTERIOR

DE UNA HOLDING CHILENA
A. Tratamiento tributario de los dividendos o utilidades que una sociedad Holding chilena
distribuya a sus propietarios residentes en el extranjero
Para analizar el tratamiento tributario de la remesa de utilidades desde una sociedad domiciliada en
Chile al exterior, debe tenerse presente que una compaa operativa en Chile o una matriz que concentra inversiones en el exterior, tributa por sus rentas de fuente mundial, es decir, para determinar
el resultado sobre el cual se aplicar la tasa del Impuesto de Primera Categora, deben colacionarse
todos los ingresos de la sociedad, para luego deducir costos, gastos y efectuar los ajustes que establece la LIR. Sin embargo, como se ver ms adelante, en caso de que se perciban rentas de fuente
extranjera pueden utilizarse como crdito los impuestos pagados en el exterior.
El Impuesto Adicional que grava la distribucin de dividendos o utilidades de compaas chilenas a
sus accionistas o socios no domiciliados ni residentes en el pas debe retenerse solo en el momento
que dichas utilidades se pagan, distribuyen, retiran, remesan, se abonan en cuenta o se ponen a
disposicin del accionista o socio no domiciliado ni residente en Chile. En consecuencia, mientras
la sociedad no decida distribuir y pagar estos beneficios a sus accionistas o socios, no se gatilla la
obligacin de retener el Impuesto Adicional. Debemos considerar adems que la tributacin ser la
misma sea que el accionista o socio sea o no residente de un pas con el cual Chile tenga convenio
de doble tributacin, debido a la clusula Chile que libera a nuestro pas de la limitacin en la tasa
de retencin de los dividendos, que stos proveen.
i. Sistema impositivo de los dividendos distribuidos por Sociedades Annimas a sus
accionistas extranjeros.
La regla general es que los dividendos de sociedades annimas a sus accionistas extranjeros estarn afectos a impuesto adicional del 35%, salvo que los mismos puedan imputarse a utilidades exentas de Impuesto Adicional o ser considerados por la LIR como ingresos no constitutivos de renta.
Si la utilidad distribuida pag impuesto de Primera Categora en su generacin, ese impuesto se

podr imputar como crdito contra el impuesto Adicional que afecta al accionista como contribuyente final. Si la utilidad distribuida no pag impuesto de Primera Categora, y no se trata de utilidades
exentas de impuesto adicional, el impuesto adicional del 35% se aplicar sin crdito alguno.
Para utilizar como crdito el Impuesto de Primera Categora contra el Impuesto Adicional, la LIR
ordena hacer un gross up, en virtud del cual debe agregarse al monto neto distribuido, el Impuesto
de Primera Categora que se otorgar como crdito. Sobre este monto se aplica el Impuesto de
Adicional de tasa 35%, y una vez que se determina la suma a pagar, se descuenta el crdito por el
Impuesto de Primera Categora pagado.
La operatoria del Impuesto Adicional y del crdito del impuesto de Primera Categora se puede
ejemplificar como sigue:
Utilidad anual
$100

1 Categora (100*20%) ($ 20)

Ut. despus de impuestos $ 80
Nota: En tanto no se distribuyan dividendos,
el impuesto adicional no se devenga.
Dividendo $ 80

Gross up
Base imponible
Imp. adicional (100*35%)
Crdito 1 categora
Impto. Adicional a pagar
$ 20
Carga tributaria chilena

$100
1a categora
$ 20
$ 35
Impto. Adicional a pagar
$
($ 20)
15
$ 15

$ 35*
*Menos crdito por los impuestos pagados
Dividendo $ 80
en el exterior, si procediere.

Impto. Adicional a pagar ($ 15)

Dividendo neto
$ 65
En estos casos quien debe efectuar la retencin del impuesto Adicional es la Sociedad Annima
que distribuye el dividendo, debiendo enterarlo en arcas fiscales hasta el da 12 del mes siguiente
en que se efecta la distribucin.
Los Convenios para Evitar la Doble Tributacin suscritos por Chile, incorporan las denominada Clusula Chile, en virtud de la cual las limitaciones de tasas sobre los dividendos no aplican para Chile5.
Como vimos anteriormente, la justificacin de esto reside en que la tasa efectiva de Impuesto Adicional que grava el dividendo es en el sistema tributario chileno del 15% sobre el monto remesado,
dado que el Impuesto de Primera Categora es crdito contra el Impuesto Adicional. Si no existiera
esta clusula especial que excluye a Chile de la aplicacin de la limitacin en la tasa de los dividendos, se podra generar una distorsin que escapa a los objetivos del mismo.
i.i. Sistema impositivo de las utilidades repartidas por Sociedades de Responsabilidad Limitada a sus socios extranjeros
En el caso de las utilidades que los socios retiran desde una Sociedad de Responsabilidad Limitada,
pese a que en general el rgimen tributario es el mismo que respecto a los dividendos, se da una
situacin distinta que vale la pena mencionar.
5
En los Convenios en general se establece que se mantendr la vigencia de la clusula Chile en tanto la tasa del
impuesto Adicional no se modifique o no aumente de cierto monto y el impuesto de Primera Categora siga siendo
totalmente acreditable contra el impuesto Adicional.
En el caso de las sociedades annimas decamos que los dividendos estaban siempre afectos a impuesto adicional, salvo que se pudieran imputar a utilidades exentas de dicho impuesto o a ingresos
no constitutivos de rentas. Por el contrario, en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada, los retiros de fondos estn gravados con impuesto adicional siempre que se puedan imputar a
utilidades tributables acumuladas en la sociedad que distribuye.
Lo anterior provee a este tipo de sociedades con una mayor flexibilidad para hacer distribuciones de
excedentes de caja.
Las distribuciones efectuadas cuando estas sociedades no tienen utilidades tributables acumuladas, y que, adicionalmente, no se pueden imputar a utilidades liberadas de impuesto adicional son
llamadas retiros en exceso. Dichos retiros en exceso tienen su situacin tributaria suspendida. As,
cuando en ejercicios futuros s se produzcan utilidades tributables en la sociedad, dichas utilidades
se imputarn a los retiros en exceso, devengando la obligacin de pagar el impuesto adicional.
Recapitulando, el sistema tributario normal chileno implica que la ganancia de capital estar afecta
a los siguientes impuestos:
a. El Impuesto de Primera Categora. Como ya se mencion anteriormente, el impuesto de Primera
Categora grava principalmente las rentas derivadas del empleo de capital y las obtenidas por todo
tipo de empresas. Es por ello que se establece que este es el impuesto corporativo chileno (aunque
no es correcta tal calificacin pues no se trata de un impuesto definitivo, pues podr utilizarse como
crdito contra los impuestos finales). El impuesto se encuentra en el primer nivel impositivo chileno
y tiene un carcter proporcional de tasa fija del 20%. Se aplica cuando la renta est devengada por
parte de la sociedad, esto es, cuando la entidad tiene ttulo o derecho sobre la renta.
b. Slo una vez que la utilidad ganada por la sociedad sea distribuida a las personas fsicas residentes en Chile o a las personas domiciliadas o con residencia en el exterior, stas debern pagar el
impuesto Global Complementario o el impuesto Adicional, respectivamente. Cuando se aplican los
impuestos de segundo nivel, es decir, el impuesto Global Complementario o el impuesto Adicional,
el impuesto de Primera Categora ya pagado por esa misma utilidad a nivel de la empresa se utiliza
como crdito en contra de estos impuestos finales. De esta forma, el efecto de la doble tributacin
se elimina.
B. Tribut acin sobre los intereses y remuneraciones de servicios prestados por la matriz
extranjera
En el entendido que entre matriz y filial no solo existen relaciones de propiedad, sino que tambin
generalmente hay vnculos comerciales, como por ejemplo el otorgamiento de licencias, prestaciones de servicios, etc., u otras formas de financiamiento distintas al aporte de capital, es que no
podemos limitar nuestro anlisis a los repartos de dividendos, por lo que analizaremos el tratamiento
tributarios de los pagos que se puedan efectuar desde Chile al exterior por los conceptos anteriormente mencionados.
i. Tratamiento tributario de los intereses que una Holding chilena remesa a sus propietarios residentes en el extranjero
Frente a la constitucin de una Holding en Chile, no debemos perder de vista que la forma de financiarla no se limita slo a los aportes de capital. Tambin es posible financiarla mediante deuda.
En general, la repatriacin de capital al extranjero no est afecto a impuesto a la renta en Chile.
Sin embargo, tratndose de la remesa de capital aportado a una sociedad, el tratamiento tributario
definitivo depender de la existencia o no de utilidades tributables en la empresa. As, la remesa
de capital efectivamente no ser afectada con impuestos si previamente se ha remesado toda la
utilidad tributable.
Por su parte, la remesa de capital frente a un crdito proveniente del exterior no est afecto a impuesto a la renta. Los que s estarn afectos son los intereses que genere el prstamo.
De acuerdo con la normativa fiscal chilena, la fuente de la renta en el caso de los intereses se en5 ENCUENTRO TRIBUTARIO REGIONAL LATINOAMERICANO IFA 2013 MEXICO
cuentra localizada en la jurisdiccin del domicilio del deudor. En esas circunstancias, los intereses
pagados por un residente de Chile a un acreedor domiciliado en el extranjero estn afectos a impuestos en Chile (por tratarse de renta de fuente chilena). El impuesto que corresponde aplicar es
el Impuesto Adicional.
Los intereses pagados a un acreedor extranjero estn, por regla general, afectos a un impuesto de
retencin del 35%. Sin embargo, existe una lista relativamente amplia de casos en que dicha tasa
impositiva se reduce al 4%, una de las cuales consiste en los intereses devengados por prstamos
otorgados por bancos o instituciones financieras extranjeras.
La tasa del 4% admite como excepcin la aplicacin de las normas de subcapitalizacin. Si dichas
normas resultan aplicables, la carga impositiva aplicada sobre los intereses puede llegar al 35%.
Estas normas se aplican slo a prstamos otorgados por partes relacionadas del deudor o que se
estructuren en un back-to-back; y el aumento de impuestos del 4% al 35% se aplica teniendo como
sujeto pasivo al deudor, por lo que no se considera que sea un tributo que se impone al acreedor.
La legislacin fiscal no establece un concepto de institucin financiera extranjera para efectos de
aplicar el Impuesto Adicional sobre intereses con tasa del 4%. Sin perjuicio de ello, el SII dict en el
ao 2008 dos normas que vinieron a interpretar por va administrativa dicho concepto6.Se define como
institucin financiera extranjera a aquella entidad constituida en el extranjero y que tenga por objeto
otorgar prstamos o financiamientos y que, copulativamente, cuente con un monto de capital pagado
y reservas igual o superior a la cuarta parte del mnimo que se exija para la constitucin de los bancos
extranjeros en Chile, por la Ley General de Bancos, DFL N 3, de 1997. (capital mnimo de un banco
al tipo de cambio actual es de aproximadamente treinta y nueve millones de dlares).
Se cre adems un registro voluntario de instituciones financieras extranjeras7. Aquellas instituciones que se encuentren en dicho registro gozarn de la presuncin de derecho de ser una institucin
financiera que cumple con los requisitos para que se le retenga slo el 4% de Impuesto Adicional
sobre los intereses. Es decir, los deudores chilenos pueden ampararse en dicha presuncin para
retener slo el 4%. En ausencia del registro, los deudores chilenos debern hacer su propia revisin
de los antecedentes del acreedor a fin de aplicar el 4%.
i.i.
Regalas y servicios pagados al exterior
Tambin puede ser una consideracin importante al momento de determinar dnde constituir una
Holding, evaluar la tributacin de regalas y servicios al exterior.
Tratndose de las regalas, el impuesto Adicional se aplica sobre el total de las cantidades pagadas
o abonadas en cuenta al exterior, sin deduccin alguna. De esta forma, en realidad dicho impuesto
Adicional se aplica sobre ingresos brutos de fuente chilena percibidos por personas no domiciliadas
ni residentes en el pas.
Los pagos por concepto de regalas a un contribuyente no domiciliado o residente en Chile quedan
sujetos al impuesto Adicional cuya tasa vara dependiendo del tipo de bien que se est usando,
gozando o explotando.
La tasa ser del 30% cuando el uso, goce o explotacin sea sobre marcas, patentes, frmulas y
otras prestaciones similares. Por su parte, la tasa ser del 15% cuando el uso, goce o explotacin
sea sobre patentes de invencin, de modelos de utilidad, de dibujos y diseos industriales, de esquemas de trazado o topografas de circuitos integrados, y de nuevas variedades vegetales. Finalmente, la tasa del impuesto Adicional tambin ser del 15% cuando el uso, goce o explotacin sea
sobre programas computacionales.
En estos caso, la tasa de impuesto Adicional podr del 30% cuando el acreedor o beneficiario de las
regalas o remuneraciones se encuentren constituidos, domiciliados o residentes en alguno de los
pases que formen parte de la lista chilena de parasos fiscales, o bien, cuando se trate de partes
relacionadas al pagador chileno.
6
7
6
Circular N 27 de 2008.
Por Resolucin N 59 de 2008 del SII.
Las regalas que se paguen al exterior a productores y/o distribuidores extranjeros por materiales
para ser exhibidos a travs de proyecciones de cine y televisin, que no queden afectas a impuesto
en virtud de otros casos establecidos por la LIR, tributarn con una tasa del 20% sobre el total de
dichas cantidades, sin deduccin alguna.
Aquellas cantidades que se paguen por el uso de derechos de edicin o de autor, estarn afectas a
una tasa del 15%.
En relacin a los servicios, si stos pueden calificarse como servicios de carcter tcnico, quedan
afectos a una tasa de 15%, o de 20% si se trata de empresas relacionadas. Salvo otras excepciones,
los servicios estn afectos a tasa general de 35%.
Finalmente, debe tenerse presente que en Chile recientemente entr en vigencia la Ley N 20.630
de 27 de septiembre de 2012, de Reforma Tributaria, que introdujo el nuevo artculo 41E de la LIR
que provee nuevas normas sobre Precios de Transferencia. Esta nueva normativa permite al SII
impugnar los precios, valores o rentabilidades fijados o establecidos, cuando operaciones transfronterizas y aquellas que den cuenta de reorganizaciones o reestructuraciones empresariales o de negocios que contribuyentes domiciliados o residentes en Chile realicen con partes relacionadas en el
extranjero, no se hayan efectuado a precios o rentabilidades de mercado. Con esta nueva normativa
se endurecen o hacen ms estrictas las normas de precios de transferencia, facilitndose adems
su fiscalizacin por la autoridad administrativa, ya que los contribuyentes anualmente deben informar en detalle sus transacciones con empresas relacionadas.
3. TRIBUTACIN DE LA HOLDING CHILENA

C. Mecanismos que contempla el sistema tributario chileno para evitar la doble tributacin internacional
Habiendo analizado el tratamiento tributario que afecta la remesa de utilidades y los pagos efectuados desde Chile hacia el exterior, corresponde tratar los mecanismos que contempla la LIR para
evitar la doble tributacin internacional desde el punto de vista de la Holding chilena; esto cobra
especial importancia para este tipo de sociedades, dado que stas, por la naturaleza de sus operaciones, son importadoras de flujos haca el pas.
Por regla general, las rentas de fuente extranjera percibida por residentes estn afectas a impuesto
en Chile, por esto, para evitar la doble tributacin internacional, la legislacin chilena contempla los
mecanismos que se describirn a continuacin.
i. Tax Credit
La forma ms comn a travs de la cual nuestra LIR ha decidido resolver el problema de la doble
tributacin internacional es a travs del otorgamiento de un crdito a los contribuyentes domiciliados
en el pas por los impuestos que soportaron sus rentas de fuente extranjera en el pas de la fuente.
En general se distinguen dos tipos de crditos por impuestos soportados en el extranjero que podrn ser deducidos de los impuestos a la renta en Chile. As, estn los crditos en que existe un
Convenio para Evitar la Doble Tributacin Internacional entre Chile y el pas extranjero de la fuente
(llamados crditos bilaterales del artculo 41C), y aquellos crditos en que no exista dicha clase de
Convenios (llamados crditos unilaterales del artculo 41A).
Para poder realizar la deduccin en Chile tanto respecto del crdito unilateral como bilateral, ser
necesario determinar dicho crdito considerando separadamente cada una de las rentas de fuente
extranjera percibidas o devengadas, segn el caso. Para el crdito unilateral, slo podrn deducirse
aquellos impuestos pagados en el extranjero con respecto de las rentas catalogadas como dividendos, retiros de utilidades y pagos de regalas. En cambio, en el caso del crdito bilateral, todas las
rentas que conforme al Convenio respectivo hayan sido afectados con impuesto en la fuente permiten invocar el crdito en Chile.
En lo que nos interesa, el crdito por concepto de impuestos soportados en el extranjero podr ser
imputado contra los impuestos de Primera Categora y Adicional.
Sin embargo, la LIR establece algunas limitaciones para evitar que con la deduccin de los impuestos que han sido pagados en el exterior, se dejen de pagar los impuestos chilenos por las rentas
obtenidas en Chile. De esta forma, la LIR establece un lmite general de deduccin que asciende a
un 30% de la renta neta de fuente extranjera. Esta renta neta de fuente extranjera es el resultado
consolidado de la utilidad o prdida de fuente extranjera afecta a impuesto en Chile, deducidos los
gastos necesarios para producirlo en la proporcin que corresponda, ms la totalidad de los crditos
por impuestos extranjeros calculados en la forma que establece la LIR. Este lmite general se aplica
tanto al rgimen de crdito unilateral como al bilateral.8
Si de la imputacin del crdito al Impuesto de Primera Categora resulta un remanente, el remanente
se podr imputar a los impuestos finales (Impuesto Adicional).
Finalmente, slo darn derecho a crdito aquellos impuestos catalogados como obligatorios, a la
renta, pagados o retenidos, en forma definitiva en el exterior, y siempre que sean equivalentes o
similares a los impuestos contenidos en la LIR. Los crditos otorgados por la legislacin extranjera
al impuesto externo, se considerarn como parte de este ltimo.
a) Crdito por dividendos o utilidades percibidas desde el exterior
En primer lugar, hacemos presente que para este caso las normas son iguales respecto de pases
con y sin convenio de doble tributacin.
La LIR otorga a los contribuyentes residentes en Chile que mantengan inversiones en el exterior, un
crdito por los impuestos que se hayan debido pagar o que se hubieren retenido en el extranjero a
los dividendos percibidos o utilidades retiradas.
Este sistema de crdito presenta una ventaja para los casos en los cuales en el pas de la fuente de
la renta no existe impuesto de retencin por la remesa de dividendos o bien ste es inferior a la tasa
del Impuesto de Primera Categora de Chile, pues puede utilizarse como crdito el impuesto pagado
por la renta de la sociedad fuente, en el exterior. En estos casos es posible apreciar que el legislador
chileno utiliz un criterio financiero ms que jurdico para reconocer los crditos por los impuestos
pagados en el exterior, dado que permite la utilizacin de crditos respecto de impuestos pagados
por contribuyentes distintos (sociedad extranjera) de la compaa chilena.
Cabe destacar adems que en aquellos casos en los cuales exista un crdito por los impuestos
pagados en el extranjero superior a la tasa del Impuesto de Primera Categora (20%), el excedente
de crdito puede ser utilizado por los propietarios de la compaa para pagar sus impuestos finales
(Global Complementario o Adicional).
Sin embargo, este sistema de crditos contempla lmites. En efecto, la LIR establece que el crdito
ser la cantidad menor entre:
ii. El o los impuestos pagados en el extranjero sobre la respectiva renta.
iii. El 30% de una cantidad tal que, al restarle dicho 30%, la cantidad resultante sea el monto
neto de la renta percibida respecto de la cual se calcula el crdito (en adelante Gross Up
del 30%).
iv. Sin perjuicio de las frmulas de clculo anteriores, el crdito total por los impuestos extranjeros correspondientes a las rentas de fuente extranjera del ejercicio, no podr exceder
del equivalente al 30% de la Renta Neta de Fuente Extranjera9 (Renfe) de cada ejercicio.
Considerando que una matriz domiciliada en Chile percibir rentas de fuente extranjera proveniente de distintos pases, para el clculo del crdito por los impuestos pagados en el exterior deber
considerar el total de sus rentas de fuente extranjera neta percibida ms los crditos que tengan
8 Esto es, sin perjuicio de la excepcin establecida respecto de las rentas del artculo 42 N1 de la LIR, en relacin
con el crdito bilateral.
9 Debe entenderse por Renta Neta de Fuente Extranjera, el resultado consolidado de utilidad o prdida de fuente
extranjera, afecta a impuesto en Chile, deducidos los gastos necesarios para producirla, en la proporcin que
corresponda, ms la totalidad de los crditos por los impuestos extranjeros.
8
asociadas, deducindose los gastos pagados o adeudados en Chile para la generacin de dichas
rentas (por ejemplo costos de administracin, back office, etc.) y prdidas de fuente extranjera10; sobre este total se aplica el 30%. Si el resultado es inferior a los impuestos pagados en el extranjero, y
al crdito obtenido luego de aplicar el Gross Up del 30%, deber utilizarse este mtodo como tope,
por otro lado, en caso de que cualquiera de los dos otros mtodos arrojen un crdito inferior, deber
utilizarse aqul que otorgue la suma de crdito menor.
Un ejemplo de cmo funcionan estos mtodos se grafica a continuacin:
Antecedentes:
Utilidad sociedad extranjera (antes de impuestos).
$100
Tasa impuesto a la renta pas extranjero.
30%
Tasa impuesto a la remesa de dividendos.
10%
Aplicacin de los lmites i y ii:

Utilidad despus de impuestos.
$70
Remesa de dividendos
$70
Impuesto a la remesa
$7
Total impuestos soportados en el exterior
$37
Remesa lquida
$63
Crdito mximo reconocido por la LIR
$27
Impuestos no acreditables en Chile
$10
As, podemos ver que como el total de los impuestos soportados en el exterior es de $37 y al aplicar el Gross Up del 30% el resultado es $27, slo se podr utilizar en Chile un crdito por impuesto
pagado en el exterior por $27 (por ser la cifra menor). Sin embargo, nos falta aplicar el tercer lmite,
para determinar cul ser en definitiva el monto acreditable.
Aplicacin del lmite iii (Renfe):
Utilidad despus de impuestos.
$70
Remesa de dividendos
$70
Impuesto a la remesa
$7
Total impuestos soportados en el exterior
$37
Remesa lquida
$63
Gastos asociados a renta extranjera
$10
Crdito mximo reconocido por la LIR previo a Renfe
$27
Renta de fuente extranjera para clculo de Renfe
$80
Lmite Renfe (30%)
$24
Como por aplicacin de este lmite obtuvimos una cifra menor, tenemos que el mximo del crdito
por impuestos pagados en el exterior ser de de $24.
1) Restricciones para la utilizacin del crdito por dividendos o retiro de utilidades
Habiendo analizado la forma en que se determinan y se pueden utilizar los crditos por los impuestos pagados en el exterior, es necesario mencionar ciertas restricciones que impone la LIR para la
utilizacin de stos.
Conforme al artculo 41A letra A N1 inciso final de la LIR se concede el derecho a crdito por el impuesto a la renta pagado por una sociedad en la parte de las utilidades que reparta la empresa que
10 Es importante tener presente, que en Chile no existe obligacin para que las empresas que mantengan inversiones en otras sociedades en el exterior consoliden resultados, por lo tanto la prdida de fuente extranjera puede
provenir en estos casos de la enajenacin de la participacin en una sociedad extranjera o bien de las actividades
de la agencia o establecimiento permanente de la compaa chilena en el extranjero.
remesa dichas utilidades a Chile, pero siempre que ambas estn domiciliadas en el mismo pas y
adems que la segunda posea directamente el 10% o ms del capital de la primera. A continuacin
un anlisis de las restricciones:
Slo dos escalones: El tenor literal de la norma recin citada permite utilizar como crdito el
impuesto pagado por la sociedad en que se realiz directamente la inversin en el exterior, como
tambin el pagado por la compaa en que dicha sociedad ha a su vez invertido directamente. Sin
embargo, de una interpretacin literal o formalista de la norma, el SII ha concluido que no puede
utilizarse el crdito por el impuesto pagado por una tercera (y siguientes) compaa en la cual se
haya invertido a travs de otros dos vehculos jurdicos. As, solamente se puede utilizar el crdito
por los impuestos pagados por la sociedad que recibi la inversin de la empresa en que invirti
directamente el contribuyente chileno.
La ley a nuestro juicio establece una restriccin que no tiene un fundamento jurdico slido como
para existir. Y no parece razonable que se limite la utilizacin de dichos impuestos pagados en el
exterior por complejidades en la fiscalizacin, menos con las herramientas que otorgan los CDT
celebrados y el fortalecimiento de las facultades fiscalizadoras de las autoridades fiscales.
Esta norma podra entorpecer las operaciones de la compaa en el exterior y podra ser un elemento que un inversionista podra tomar en consideracin para no utilizar a Chile como plataforma de
sus inversiones. Las legislaciones de los pases donde deben establecerse los Holdings deben ser
flexibles y ofrecer las libertades necesarias, en la medida de lo posible, para que los contribuyentes
puedan estructurar y desarrollar sus negocios segn razones econmicas y no verse entorpecidos
por este tipo de restricciones.
Exigencia que se trate del mismo pas: Esta norma parece razonable si los sistemas para evitar
la doble imposicin fiscal funcionarn perfectamente en el otorgamiento de los crditos por los impuestos pagados en el exterior. As, por ejemplo, la Sociedad A domiciliada en Chile, participa en la
propiedad de la sociedad B domiciliada en el pas X y a la vez sta es accionista de la Sociedad C
domiciliada en el pas Y. Si el pas X permite acreditar perfectamente los impuestos pagados en el
pas Y, entonces los impuestos soportados en el pas X podrn acreditarse a su vez como crdito
en Chile, sin inconveniente alguno. Sin embargo el problema aparece en el caso que el pas X tenga
una tasa de impuestos inferior a la del pas Y o que por alguna otra razn no someta a imposicin
las rentas de fuente extranjera, ya que en tal caso de acuerdo a la normativa vigente no podrn utilizarse en Chile como crdito los impuestos pagados en el pas Y. No existe actualmente una solucin
a la doble tributacin para estos casos.
Consideramos que esta restriccin perjudica a Chile como un pas para ser plataforma de inversiones, ya que no permite evitar la doble tributacin en este tipo de escenarios.
En este contexto, la sociedad matriz chilena podra verse imposibilitada de constituir a su vez matrices regionales en el extranjero, y tampoco proveera a las sociedades operativas en el exterior de la
flexibilidad necesaria para realizar inversiones fuera de sus jurisdicciones.
Exigencia de porcentajes de participacin. Pareciera que esta norma fue establecida teniendo
en consideracin la estructura de control que se da en las sociedades annimas chilenas (50% o
ms de la propiedad), lo que revelara la intencin del legislador de incentivar que las inversiones
pasivas en el exterior se realicen directamente por el contribuyente chileno. La nica explicacin que
encontramos a esta norma es que es de carcter antielusiva, teniendo en cuenta que al materializar
la inversin a travs de una sociedad de inversiones domiciliada en el exterior, la enajenacin de la
inversin pasiva no constituira una renta percibida para el inversionista chileno y en consecuencia
no tributara en Chile hasta que efectivamente esa utilidad sea percibida en el pas.
b) Crdito por Rentas de agencias y otros establecimientos permanentes que tengan contribuyentes domiciliados o residentes en Chile, en el exterior
Segn hemos sealado anteriormente, estos contribuyentes estn obligados a consolidar sus resultados con los de sus agencias o establecimientos permanentes en el exterior, razn por la cual
deben pagar impuestos por las utilidades generadas por estos aun cuando no se encuentren percibidas, como es la regla general para las rentas de fuente extranjera.
10
El artculo 41A letra B de la LIR para evitar una situacin de doble tributacin establece que el contribuyente domiciliado o residente en Chile debe considerar como ingreso los impuestos que se adeuden
hasta el ejercicio siguiente o hayan pagado en el exterior por las rentas de la agencia o establecimiento
permanente, excluyendo los impuestos de retencin que afecten a las distribuciones de utilidades.
La LIR permite utilizar como crdito contra el Impuesto de Primera Categora el impuesto pagado
por la Agencia en el exterior, pero con el lmite de que dicho crdito no podr ser superior al monto
que resulte de aplicar la tasa del impuesto de Primera Categora sobre una cantidad tal que al deducir dicho crdito, el resultado arroje un monto equivalente a la renta lquida imponible de la agencia.
Con esto, en caso que el impuesto pagado en el exterior tenga una tasa igual o superior al impuesto
de primera categora la consolidacin ser neutra desde un punto de vista tributario.
c) Crdito por rentas del exterior por el uso de marcas, patentes frmulas, asesoras tcnicas y otras prestaciones similares
El artculo 41A letra B, establece que los contribuyentes domiciliados o residentes en el pas que
obtengan este tipo de rentas, tienen derecho a un crdito igual al que resulte de aplicar la tasa del
Impuesto de Primera Categora sobre una cantidad tal que al deducir dicho crdito de esa cantidad,
el resultado arroje una suma lquida equivalente a la renta lquida percibida por estos conceptos.
Para estos casos rige la misma limitacin anterior, respecto de la cual el crdito no podr ser superior al impuesto efectivamente pagado o retenido en el extranjero.
d) Crdito bilateral otorgado por existencia de CDT con Chile
El artculo 41C de la LIR se refiere a la forma en que se otorga el crdito a las rentas que provienen
de pases con los cuales Chile ha suscrito convenios para evitar la doble tributacin, donde lo clave es
que nuestra legislacin otorga derecho a crdito por impuestos pagados en el exterior por toda clase
de rentas, sin distincin, que hayan sido afectadas con tributo en el pas de la fuente de la renta.
Como aspectos a destacar, podemos sealar que el crdito por los dividendos o utilidades percibidos desde el exterior se calcula de la forma anteriormente descrita con las mismas limitaciones;
para las agencias o establecimientos permanentes permite utilizar como crdito el impuesto que
grava la remesa de utilidades; y respecto de todas las rentas a las que se refiere el convenio otorga
un crdito lmite del 30% que debe calcularse de la mismas forma que seala el artculo 41 A de la
LIR y que tratamos anteriormente.
i.i. Sociedades plataforma de inversin (Art. 41D LIR)
Un intento para hacer atractiva la constitucin de sociedades holding en Chile fue la publicacin de
la Ley 18.940, de fecha 23 de noviembre de 2002, que incorpor a la Ley de la Renta el artculo 41
D, establecindose en nuestra legislacin un rgimen muy excepcional de sociedades denominadas
Sociedades Plataforma de Negocios, en adelante Sociedades Plataforma.
Conforme a este nuevo rgimen tributario para las sociedades annimas11 y cumpliendo los diversos requisitos que la ley prescribe, se invita a los inversionistas internacionales a canalizar a travs
de Chile sus inversiones en otras sociedades en el extranjero, mediante el establecimiento de una
tributacin excepcional y preferencial12.
Este rgimen tributario excepcional y preferencial, consiste bsicamente en considerar a estas sociedades, como no domiciliadas en Chile, por lo que slo tributan en este el por sus rentas de fuente chilena, en caso de obtenerlas. Cabe advertir que la ficcin legal de considerar a estas sociedades como
no domiciliadas en Chile, slo opera en materia de impuestos a la renta, segn se ver ms adelante.
11 Para que una sociedad se pueda acoger a las normas de las sociedades plataforma de inversiones de la ley
19.840, se requiere que se trate de una sociedad annima abierta o sociedad annima cerrada, siendo necesario,
en este ltimo caso, que acuerde en sus estatutos someterse a las normas de las abiertas y, por consiguiente, a la
fiscalizacin de la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS), debiendo inscribirse en el Registro Nacional
de Valores que lleva dicha entidad fiscalizadora.
12 Sin perjuicio de los inconveniente de orden prctico que se comentarn ms adelante.
11
a) Objeto de la Sociedad plataforma:

La ley 19.840 requiere que las sociedades plataforma tengan por objeto social nico la realizacin
de inversiones en Chile13 y en el exterior14 de conformidad a las normas que dicha ley establece.15
No obstante el objeto nico antes mencionado, las sociedades plataforma podrn adems prestar
servicios remunerados a sociedades y empresas constituidas en el exterior y formalmente establecidas en el extranjero. Estos servicios deben estar relacionados con las actividades de stas ltimas sociedades, incluyendo todos aquellos necesarios para administrarlas, tales como asesoras
legales, financieras, anlisis de mercado, etc., sea que los servicios se presten en el pas o en el
extranjero. Asimismo, las sociedades plataforma podrn prestar servicios a las sociedades filiales o
coligadas de las sociedades constituidas en el extranjero.16
b) Capital y Accionistas
La participacin que en el capital deben tener los inversionistas domiciliados o residentes en el extranjero, debe ser en su conjunto de a lo menos un 25%. Por su parte, los inversionistas domiciliados
o residentes en Chile pueden tener conjuntamente una participacin en el capital y en las utilidades
de la Sociedad Plataforma no superior al 75%.
Los accionistas de una Sociedad Plataforma, o los socios o accionistas de aquellos que sean personas jurdicas y tengan el 10% o ms de participacin en el capital o en las utilidades de los primeros,
no debern estar domiciliados en pases o territorios considerados parasos fiscales o regmenes
fiscales preferenciales nocivos por la OCDE. Cabe mencionar que para estos efectos slo se considerarn los pases que estn incluidos en dicha lista a la fecha de constituirse la sociedad y efectuarse los correspondientes aportes, de manera que si con posterioridad a tales pocas el pas del
domicilio de uno de los socios se incluye en la citada lista, esto no afecta a la Sociedad Plataforma.
Segn se indic, los inversionistas domiciliados o residentes en el extranjero deben tener una participacin en el capital o en las utilidades de las Sociedades Plataforma de a lo menos un 25%.
Por su parte, las personas domiciliadas o residentes en Chile podrn adquirir acciones de las Sociedades Plataforma, siempre que su participacin en conjunto no exceda del 75% del capital o las
utilidades de ellas. Cabe mencionar que a estas personas se les aplicar las mismas normas que la
Ley de la Renta dispone para los accionistas de sociedades annimas constituidas fuera del pas,
tributando por tanto por las rentas que reciban desde esta sociedad, como asimismo por el posible
mayor valor que se les origine en la venta de sus acciones sobre la Sociedad Plataforma.
c) Domicilio
Slo para efectos de la Ley de la Renta y, consecuentemente, respecto de los impuestos a la renta
en ella contenidos17, las sociedades plataforma no se considerarn sociedades domiciliadas en
13 Si se efectan inversiones en Chile, stas slo pueden efectuarse en sociedades annimas, abiertas o cerradas,
y las rentas que se obtengan de estas inversiones s estarn afectas a tributacin.
14 Respecto a las inversiones al exterior por parte de la Sociedad Plataforma, stas se debern efectuar cumpliendo
los requisitos copulativos que a continuacin se indican: i) Las inversiones se deben efectuar en aportes sociales o
accionarios o en otros ttulos convertibles en acciones; ii) En empresas constituidas y formalmente establecidas en
el extranjero, para la realizacin de actividades empresariales. Se exceptan aquellas empresas domiciliadas en
pases o territorios que sean considerados como parasos fiscales o regmenes fiscales preferenciales nocivos incluidos en la lista de Organizacin de Cooperacin y Desarrollo Econmico, en adelante indistintamente OCDE;
iii) Las empresas antes indicadas deben a lo menos ser sociedades coligadas de la Sociedad Plataforma una
empresa coligada de otra (la coligante), significa que esta ltima, sin controlarla, posea directamente o a travs de
otra persona natural o jurdica, el 10% o ms de su capital con derecho a voto o del capital, o bien pueda elegir o
designar o hacer elegir o designar por lo menos un miembro del Directorio o de la administracin de la misma. La
ley no permite que exista participacin de capital recproca entre sociedades coligadas y coligantes.
15 Lo anterior, segn se comentar, sin perjuicio de la posibilidad de prestar servicios remunerados slo en favor de
las sociedades constituidas en el exterior en que la Sociedad Plataforma ha invertido.
16 De conformidad con el artculo 87 de la Ley 18046, es sociedad coligada con una sociedad annima aquella en
la que sta que se denomina coligante, sin controlarla, posee directa o travs de otra persona natural o jurdica el
10% o ms de su capital con derecho a voto o pueda elegir o designar por lo menos a un director.
17 Salvo tratndose del Impuesto Adicional sobre los intereses en caso de endeudamiento, en que se aplican los
12
Chile. Para todos los dems efectos legales chilenos y los otros tributos que pudieren afectar a estas
sociedades, las Sociedades Plataforma s se entienden domiciliadas en chile.
d) Rgimen tributario aplicable a las sociedades Plataforma
En lo que se refiere al rgimen tributario propiamente tal y segn se ha comentado, mediante una
ficcin legal y slo para efectos de la Ley de la Renta chilena, las Sociedades Plataforma se entienden como no domiciliadas en Chile.
Por el contrario y para los dems impuestos y efectos legales, s se trata de sociedades constituidas
y domiciliadas en Chile, tal como lo reconocen diversos pronunciamientos del SII.18
De lo anteriormente sealado se derivan las siguientes consecuencias:
1. Por las rentas de fuente extrajera que obtengan las Sociedades Plataforma, provenientes de las
inversiones y/o servicios que presten, no se afectan con ningn impuesto a la renta en Chile,
ya sea por la generacin u obtencin misma de la renta, como por su remesa al exterior a sus
accionistas extranjeros19.
2. De esta manera la remesa y distribuciones de dividendos que provengan de este tipo de rentas,
a los accionistas extranjeros, no quedan afectos a impuestos. Tampoco lo estar y con mayor
razn las devoluciones totales o parciales de capital provenientes del exterior. Los accionistas
chilenos s estarn afectos a impuestos por dichos dividendos.
3. Consecuente con lo anterior, el mayor valor que el inversionista extranjero pueda obtener en
la enajenacin de sus acciones en una Sociedad Plataforma, tampoco quedar sujeto a tributacin en Chile, con excepcin de la parte proporcional que corresponda a las inversiones en
Chile efectuadas por esta ltima sociedad, en el total de su patrimonio (para el caso que la
sociedad plataforma tenga inversiones en Chile).
No obstante lo anterior, la enajenacin total o parcial de dichas acciones a personas naturales o
jurdicas domiciliadas o residentes en alguno de los pases considerados como parasos fiscales o
regmenes fiscales preferenciales nocivos por la OCDE, o sus filiales o coligadas directas o indirectas de las mismas, producir el efecto que tanto la Sociedad Plataforma como todos sus accionistas
perdern el rgimen tributario preferencial que se viene comentando.
1. No obstante que para efectos de la Ley de la Renta, las sociedades Plataforma no se encuentran domiciliadas o residentes en Chile, les pesa una limitacin consistente en que si bien pueden endeudarse, los crditos obtenidos en el extranjero no pueden exceder en ningn momento
la suma del capital aportado por los inversionistas extranjeros (relacin 1 a 1) y de 3 veces a la
aportada por los inversionistas con domicilio o residencia en Chile.
2. Adems, los crditos indicados quedan sujetos a la Ley de Timbres y Estampillas que se comentar en el punto siguiente, y los intereses que ellos devenguen sujetos al Impuesto Adicional que la Ley de la Renta establece.20
3. Como se ha sealado, la ficcin legal de considerar a las Sociedades Plataforma como no domiciliadas en Chile, slo opera para efectos de la Ley de la Renta (con la excepcin indicada en
impuestos normales a la renta segn se revisar ms adelante.
18 Ver Circular 43 del ao 2003 y Oficios 5.556 y 5029 de ese mismo ao, entre otros pronunciamientos de la autoridad.
19 Respecto de los accionistas chilenos, ellos s se ven afectados por las disposiciones de la Ley de la Renta y por
los impuestos a la renta contenidos en esa ley. En resumidas cuentas, se le da el mismo tratamiento que tratndose de contribuyentes domiciliados o residentes en Chile que invierten en el exterior en acciones de una compaa
extranjera, domiciliada en un pas con el cual Chile tiene tratado para evitar la doble tributacin.
20 Si es que se trata de crditos otorgados por instituciones bancarias o financieras internacionales, la tasa del
impuesto es de un 4% sobre el monto de los intereses. En los dems casos la tasa es de un 35%. El impuesto es
de retencin por parte de la sociedad que lo paga y se hace exigible cuando el inters se paga, remesa, abona en
cuenta o se pone a disposicin del acreedor.
13
el nmero anterior). Por el contrario, para los dems efectos impositivos y legales se trata de
sociedades que s tienen su residencia y domicilio en Chile.
De esta forma, los dems impuestos del ordenamiento jurdico chileno si afectan a este tipo de
sociedades, en la medida que incurran en el correspondiente hecho gravado. Tal es el caso del
Impuesto Sobre las Ventas y Servicios (IVA) y Patentes Municipales.
Asimismo, a estas sociedades les afecta el Impuesto Sobre Timbres y Estampillas, que dentro de
los hechos que grava se encuentran los crditos otorgados desde el exterior y, en general, documentos que contengan operaciones de crdito de dinero.21
e) Problema tributario para la utilizacin de una Sociedad Plataforma como Holding
Bajo el convenio Modelo OECD las Plataformas de Inversiones no son residentes de un pas contratante, y por ende no gozan de los beneficios del Convenio de que se trate, las personas que estn
sujetas a imposicin en ese Estado exclusivamente por la renta que obtengan de fuentes situadas
en el citado Estado. Las Sociedades Plataforma estn afectas a impuestos a la renta en Chile exclusivamente por sus rentas de fuente chilena, por lo que no sera residentes chilenas para efectos
de estos convenios.
Esta restriccin, junto a otras, como la estandarizacin de la informacin financiera y al pago de
patentes municipales, costos de operacin elevados, y a reglas de operacin estrictas no les ha
permitido a las Sociedades Plataforma gozar de gran popularidad.
i. Fondo de Inversin privado (FIP) como Holding
Los FIP en Chile no tienen personalidad jurdica propia distinta de sus aportantes. Se forman por
aportes de personas o entidades, administrados por Administradoras de Fondos de Inversin o por
Sociedades Annimas Cerradas, por cuenta y riesgo de sus aportantes.
Los FIP no estn afectos a impuestos a la renta por las utilidades que obtienen. La tributacin a la
renta aplicable a los ingresos que se obtienen de dichos fondos afecta exclusivamente a sus aportantes, chilenos o extranjeros.
La ley regula las inversiones que pueden realizar los FIP, indicndose una serie de bienes, ttulos e
instrumentos emitidos en el exterior, pudiendo adems invertir en toda clase de valores, derechos
sociales, ttulos de crdito y efectos de comercio, sin que se distinga si stos deben ser emitidos en
Chile o en el extranjero. As, los FIP pueden realizar inversiones en el exterior y en consecuencia
generar rentas de fuente extranjera.
En cuanto a la tributacin que afecta a las rentas provenientes del extranjero por los FIP, al momento
en que se encuentran percibidas o devengadas para el Fondo, incluidas aquellas provenientes del
exterior, stas no se afectan con impuesto alguno. Vale decir, el Fondo no se encuentra afecto al
Impuesto de Primera Categora por las rentas que perciba o devengue de fuente extranjera o local.
En virtud de lo anterior, el SII ha concluido que los FIP no tienen derecho a los crditos por impuestos pagados en el exterior, argumentando que tal beneficio procede slo cuando se apliquen los
impuestos de la LIR, situacin que no ocurre en la especie.
Adems, debido a que los FIP no tienen personalidad jurdica, la posicin dominante es que no se
les aplican a stos, los convenios de doble imposicin suscritos por Chile.
En cuanto a la tributacin que afecta a los aportantes del Fondo sobre las rentas provenientes de
los recursos invertidos en el exterior por los FIP, el SII ha sealado que debido a que el artculo 32
de la Ley 18.815 dispone que el reparto de los beneficios netos obtenidos por los FIP a los aportantes, se considera como proveniente de acciones de sociedades annimas abiertas, entonces
debe entenderse que tales beneficios corresponden a rentas de fuente chilena y no extranjera, aun
21 El Impuesto de Timbres y Estampillas grava el otorgamiento de crditos con una tasa que se fija en funcin del
plazo de la operacin y que corresponde a un 0,033% por cada mes de plazo, que se aplica sobre el monto de la
operacin, con un tope de 0,4% sobre ese mismo monto.
14
cuando correspondan a los frutos o ganancias provenientes de las inversiones efectuadas por los
Fondos en el exterior. Fundamenta su posicin en que la fuente inmediata de la renta obtenida por
los aportantes dice relacin con la inversin que han efectuado en el FIP mediante su aporte y no
con la inversin en el exterior que pueda haber efectuado este ltimo.
III. RESUMEN Y CONCLUSIONES:

La LIR contempla una serie de disposiciones que son beneficiosas para la constitucin de sociedades holding en Chile para invertir en el extranjero, como por ejemplo el nmero de convenios
para evitar la doble tributacin suscritos, el mecanismo unilateral que contempla la LIR para otorgar
crdito por los impuestos pagados en el exterior respecto de aquellos pases con los que no existe
un convenio para evitar la doble tributacin vigente y la ausencia de CFC Rules o normas de consolidacin de resultados con las compaas extranjeras en las que se mantiene participacin, gracias
a lo cual los flujos de las Holding constituidas en Chile no son afectados por pagar impuestos sobre
utilidades que no se han percibido desde el exterior.
No podemos negar que el legislador ha introducido la normativa correcta a la LIR a fin de otorgarle
al inversionista chileno en el exterior y al contribuyente extranjero en Chile mecanismos eficientes
para evitar la doble tributacin y en consecuencia convertir al pas como un lugar atractivo para realizar inversiones. Sin embargo, debemos reconocer que el sistema chileno se encuentra en medio
de un proceso de evolucin, donde aun se estn evaluando los efectos que ha tenido el conjunto
de normas para evitar la doble tributacin internacional. En este contexto, consideramos que de los
temas analizados, se podran mejorar los siguientes aspectos:
A. Nos parece que carece de toda lgica la imposibilidad de que una compaa no pueda utilizar
el crdito por los impuestos que pagan las filiales de sus filiales. Si bien es cierto que podran
existir dificultades en la fiscalizacin, consideramos que dicha limitacin perjudica y entorpece
la implementacin de decisiones de negocios que pueden tener un trasfondo comercial. Al
final esta restriccin puede significar que las inversiones realizadas por la matriz chilena no se
estructuren de la mejor forma posible en cada pas, por razones de ndole tributario.
B. Imposibilidad de tener subholding con inversiones en terceros pases. Nos parece que esta
norma no reconoce ni facilita la forma en la que se estructuran los negocios hoy en da, donde
las empresas para poder ofrecer sus servicios y productos y armar su cadena de suministro,
tienen unidades productivas en distintos pases. En este sentido, esta restriccin de la normativa chilena impedira constituir holdings regionales y por tanto, se requerir que cada pas
dependa exclusivamente de Chile, cuestin que podra suponer importantes costos para el
funcionamiento del negocio.
C. Lmite del 30% por los crditos provenientes del exterior. Nuestra opinin es que el sistema de
acreditacin debiera contemplar todos los impuestos pagados en el extranjero. En este punto
debemos considerar que estamos compitiendo con pases que tienen sistemas de acreditacin
ms perfectos o sistemas tributarios menos gravosos. Cabe destacar que en el mejor de los
casos, con el actual sistema de acreditacin utilizar a Chile como Holding tiene un costo tributario para el inversionista extranjero de un 5% (esto considerando la actual tasa del Impuesto de
Primera Categora (20%) y del Impuesto Adicional que grava los dividendos remesados al exterior (35%) y en que el lmite mximo del crdito asciende a 30%). Un sistema de acreditacin
que permita utilizar como crdito todos los impuestos pagados en el exterior, sera un incentivo
importante para la constitucin de matrices en Chile para invertir en el exterior y adems podra
ayudar a dotar de liquidez al sistema financiero chileno, toda vez que podra contribuir a la repatriacin de los flujos generados en el exterior.
D. Para el caso de las Sociedades Plataforma, consideramos que una reforma para potenciar
este tipo de sociedades sera ideal, que flexibilice los requisitos para que ms sociedades puedan acogerse a este rgimen especial. Tambin sera positivo considerarlas como domiciliadas
en el pas para todos los efectos legales y buscar una frmula para que econmicamente no
soporten impuestos en Chile por sus rentas de fuente extranjera, as se les podra aplicar los
Convenios para evitar la doble tributacin suscritos por Chile.
15
Andrs Snchez Lpez
PANEL EMPRESAS HOLDING EN AMRICA LATINA

V ENCUENTRO REGIONAL LATINOAMERICANO IFA 2013
Contribucin preparada por Andrs Snchez Lpez

Socio
CUATRECASAS, GONALVES PEREIRA
Objetivos de las estructuras holding

Para comprender el rgimen fiscal y los objetivos de las sociedad holding, es necesario analizar su funcin dentro de los grupos empresariales.
Dado que el ncleo de la actividad holding es la tenencia de activos, una sociedades holding podra definirse como aquella cuya nica o principal actividad consiste en la tenencia de acciones
o participaciones significativas en el capital de otras sociedades. As pues, es una funcin que se
encuadra dentro de un grupo de sociedades.
Se pueden relacionar las siguientes funciones con la actividad de tenencia de participaciones:
Obtencin de recursos procedentes de la inversin.
Canalizacin de recursos hacia las entidades participadas.
Toma de decisiones sobre las participaciones.
Toma de decisiones al nivel de las entidades participadas por medio de la participacin en sus
rganos societarios.
A travs de ellas se pueden alcanzar los siguientes resultados:
Reinversin eficiente de los recursos que genera el grupo.
Captacin de recursos para el grupo al mejorar el acceso de ste a los mercados financieros y
de capitales; la entidad holding concentra la titularidad de participaciones facilitando el acceso
de nuevos socios mediante la emisin de nuevas acciones as como la obtencin de financiacin
externa mediante prstamos o con la emisin de bonos.
Facilita las combinaciones de negocios al permitir que stas se produzcan por medio de la mera
combinacin de sus sociedades de cabecera.
La concentracin de tareas tales como las anteriores puede causar que la gerencia financiera del grupo o parte de su alta direccin se ubiquen en la sociedad holding. Es obvio que el
mximo poder poltico dentro del grupo lo concentra la sociedad que es tenedora ltima de las
participaciones de las sociedades que lo componen.
Flexibiliza la sucesin familiar al posibilitar que se transmita un porcentaje del total del grupo, pudiendo adems disociarse derechos polticos y derechos econmicos en el proceso de sucesin.
Las ideas anteriores tienen una importancia capital en lo que aqu interesa por dos razones principales:
Permiten concluir que la que podramos llamar funcin o actividad holding tiene un claro carcter empresarial dentro de los grupos de sociedades.
Dan un punto de referencia para analizar el modo en que los ordenamientos tributarios han regulado esta actividad.
Es comn a la inmensa mayora de los ordenamientos tributarios conceder un rgimen fiscal diferente a las actividades empresariales y a las no empresariales. Estas ltimas se consideran
16
Empresas Holding En America Latina
situaciones de consumo final que, en consecuencia, no suelen merecer la deduccin generalizada

de los gastos en los que se incurre y la doble imposicin tampoco suele ser eliminada completamente, entre otras caractersticas. Pues bien, desde esta perspectiva la funcin o actividad holding
puede carecer de las caractersticas que rene la actividad empresarial, vista como la organizacin
de medios materiales y humanos para intervenir en el mercado.
Por otro lado, la actividad holding tiene sentido habitualmente con respecto al grupo y no se expresa
en la operativa con terceros, excepto cuando existe una asuncin de funciones de gerencia por parte de esta sociedad. Estos factores la hacen sospechosa para el legislador y para las autoridades
fiscales; afortunadamente, el legislador al menos ha demostrado sabidura al respecto; me detengo
en los ejemplos espaol y holands para ilustrar este punto.
El legislador espaol ha exigido tradicionalmente requisitos tanto a la entidad holding como a las
sociedades participadas por sta.
Por lo que se refiere a la entidad, se suele exigir que lleve a cabo la gestin y administracin
de las participaciones mediante la correspondiente organizacin de medios materiales y personales. La Administracin Tributaria espaola ha interpretado a este respecto que se requiere
la organizacin adecuada para permitir al socio ejercer los derechos y obligaciones derivados
de su participacin y para la toma de decisiones relacionadas con la misma, para lo que basta
o puede bastar un Consejo de Administracin o un miembro de ste. Ahora bien, esta organizacin mnima no se puede subcontratar, es decir, el Consejo o el miembro de ste que lo desempee debe tener la capacidad de llevar a cabo la actividad por s mismo.
Las sociedades participadas, por su parte, han de llevar a cabo actividades empresariales. Este
requisito se ha definido de varias formas cuya discusin en detalle excedera el alcance de este
documento. En lo que aqu interesa me remito a la descripcin en detalle que se hace ms adelante sobre el rgimen de las Entidades de Tenencia de Valores Extranjeros (ETVE).
Finalmente, debe existir una participacin mnima y una cierta permanencia de la misma. En
Espaa la participacin ha de ser 5% (o 6 millones de euros de coste de adquisicin, en el caso
de una ETVE) y mantenerse durante al menos un ao.
Desde la ptica de una sociedad holding holandesa, se viene exigiendo que al menos la mitad de
los consejeros con poder de decisin sean residentes en Holanda y que una mayora de las decisiones en relacin con la cartera de participaciones se tomen en el pas. La sociedad filial no debe
constituir una inversin pasiva, para lo cual la valoracin de las circunstancias del caso (que suele
culminar en la confirmacin del Fisco por medio de una ruling) es determinante. Tambin en Holanda el porcentaje de participacin relevante es el 5%.
Finalmente, para acabar con esta introduccin que a mi juicio reviste gran importancia, creo que es
necesario destacar que el fundamento del rgimen fiscal de las sociedades holding se encuentra en
la eliminacin de la doble imposicin sobre los beneficios societarios; de ah la importancia que se
concede en los ejemplos espaol y holands al hecho de que la sociedad filial lleve a cabo actividades empresariales. En consecuencia, el rgimen fiscal del que disfruta una sociedad holding no
deriva necesariamente de la aplicacin de beneficios fiscales sino del reconocimiento de la sujecin
a tributacin de la filial que realiza actividades empresariales en el pas donde es residente.
La doble imposicin puede eliminarse en principio por medio de dos sistemas: exencin y deduccin. Lo caracterstico de un rgimen holding es la aplicacin de un sistema de exencin sobre los
dividendos y plusvalas recibidos de las entidades participadas pues consolida los ahorros fiscales
que se hayan podido producir en el pas de la fuente. La aplicacin del rgimen de exencin no necesariamente va ligada a la tributacin efectiva en la sociedad filial que reparte los dividendos. Por
ejemplo, como desarrollaremos ms adelante, bajo el rgimen de exencin aplicable en Espaa, el
requisito de tributacin se entiende cumplido per se si la entidad participada no residente reside en
un pas que haya firmado un convenio para evitar la doble imposicin con Espaa.
Elementos que deben tenerse en cuenta para la definicin del lugar de establecimiento de una entidad holding
17
Andrs Snchez Lpez
A continuacin proponemos el siguiente check list con los parmetros esenciales para valorar un
determinado rgimen holding:
Exencin de dividendos y ganancias patrimoniales.
Deducibilidad fiscal de minusvalas.
Deducibilidad del deterioro de la cartera.
Deducibilidad de los gastos financieros.
Consolidacin fiscal, al menos con las filiales nacionales.
No tributacin por transmisin de la entidad holding.
No tributacin sobre los dividendos distribuidos por la entidad holding.
Buena red de convenios bilaterales para evitar la doble imposicin y acuerdos de proteccin de
inversiones.
No gravamen sobre la constitucin, ampliacin de capital o liquidacin de la entidad.
Rgimen estable y fiable.
Sin perjuicio del cumplimiento de los parmetros anteriores por la entidad holding ideal, es importante definir su utilidad concreta en cada grupo empresarial.
Generalmente el propsito primordial de una entidad holding estara en la aplicacin de una exencin por los dividendos y ganancias patrimoniales derivados de las entidades filiales. No obstante,
pueden existir supuestos en que el propsito de una estructura holding obedezca a diferentes razones. As, es posible que la implementacin de una estructura holding pueda tener como objetivo
principal el aprovechamiento de los crditos fiscales derivados de la tributacin en la sociedades
filiales. Por ejemplo, en un supuesto en que la cabecera de un grupo empresarial est localizada en
una jurisdiccin que no prevea el mtodo de exencin por los dividendos recibidos de sus sociedades filiales y que, por tanto, estn sometidos a tributacin en sede de la sociedad cabecera, puede
tener sentido la interposicin de una entidad holding que mezcle los distintos crditos fiscales provenientes de la tributacin soportada en cada uno de las filiales extranjeras.
En el supuesto anterior, la entidad holding conseguira evitar la doble imposicin en la sociedad cabecera por los beneficios provenientes de filiales extranjeras a las que se les aplique un tipo inferior
al que fuese aplicable en el Estado de residencia de la sociedad cabecera, mediante la compensacin con aquellos impuestos pagados en otras filiales que no pudiesen deducirse en la sociedad
cabecera por ser de aplicacin tipos de tributacin superiores.
Consideraciones sobre las Directivas matriz-filial y regalas e intereses en la UE

Ya he dicho que las sociedades holding nacen del propio hecho de la existencia de los grupos de
sociedades. Pues bien, una de las acciones principales de la Unin Europea en materia fiscal se ha
dirigido a eliminar o reducir al menos los obstculos fiscales para la existencia de grupos de sociedades. Tal y como se expone a continuacin, la UE ha optado principalmente por la eliminacin de
la imposicin en la fuente.
Directiva matriz-filial
El artculo 5.1 de la Directiva 90/435/CE del Consejo, de 23 de julio de 1990, sobre el rgimen fiscal
comn aplicable a las distribuciones de beneficios entre sociedades matrices y filiales de Estados
miembros diferentes (en adelante, Directiva matriz-filial) prev lo siguiente:
1. Los beneficios distribuidos por una sociedad filial a su sociedad matriz quedarn exentos de la
retencin en origen, al menos cuando la segunda tenga una participacin de un 25 % como mnimo
en el capital de la filial.
18
Posteriores modificaciones han reducido el porcentaje mnimo de participacin exigido. Desde el 1

de enero de 2009 el porcentaje exigido es del 10%, sin perjuicio de que la actividad del Tribunal de
Justicia tenga tambin su papel en este proceso. El caso de Espaa es ilustrativo a este respecto: la
doble imposicin interna sobre los beneficios societarios se elimina si el porcentaje de participacin
es del 5%; exigir el 5% a sociedades espaolas y el 10% a sociedades de otros Estados miembros
es discriminatorio. Por esta razn esencialmente, el TJUE conden a Espaa en Sentencia de 3 de
junio de 2010 (caso C-487/10). Esta condena ha causado la modificacin de la legislacin espaola
aplicable desde el 1 de enero de 2011.
Cada Estado miembro tiene la facultad de no aplicar la Directiva a las sociedades que no conserven,
durante un periodo ininterrumpido de por lo menos dos aos la participacin anterior ni a las sociedades en las cuales una sociedad de otro Estado miembro no conserve durante el mismo periodo
una participacin semejante. No obstante, este periodo puede completarse con posterioridad al
reparto del dividendo.
La Directiva 2003/123/CE ha extendido el mbito de aplicacin de la Directiva de 1990:
a las distribuciones de beneficios percibidas por establecimientos permanentes, situados en
ese Estado y pertenecientes a sociedades de otros Estados miembros, y que procedan de sus
filiales en algn Estado miembro distinto de aqul en el que est situado el establecimiento permanente,
a las distribuciones de beneficios por parte de empresas de dicho Estado a establecimientos
permanentes situados en otro Estado miembro, y pertenecientes a sociedades del mismo Estado miembro de las que son matrices.
A efectos de la aplicacin de la Directiva, el trmino sociedad de un Estado miembro designa
toda sociedad:
que revista una de las formas enumeradas en la nueva lista adjunta a la Directiva 2003/123/CE,
en la que se incluyen nuevas entidades jurdicas, como cooperativas, mutualidades, sociedades
sin acciones, cajas de ahorro o asociaciones que ejercen actividades comerciales;
que, con arreglo a la legislacin fiscal de un Estado miembro, se considere que tiene su domicilio
fiscal en dicho Estado y que, a tenor de un convenio en materia de doble imposicin, celebrado
con un Estado tercero, no se considere que tiene su domicilio fiscal fuera de la Comunidad;
que, adems, est sujeta, sin posibilidad de opcin y sin estar exenta, a un impuesto sobre sociedades.
Directiva sobre intereses y cnones
A resultas de la Directiva 2003/49/CEE, los pagos de intereses o cnones procedentes de un Estado
miembro estn exentos de cualquier impuesto aplicado en dicho Estado de origen sobre dichos pagos, ya sea mediante retencin en origen o mediante estimacin de la base imponible, siempre que
el beneficiario efectivo de los intereses o cnones sea una sociedad de un Estado miembro situada
en otro Estado miembro o un establecimiento permanente situado en un Estado miembro distinto del
de la sociedad de la que depende.
Se considera que procede de un Estado miembro Estado de origen el pago efectuado por una
sociedad de dicho Estado o por un establecimiento permanente radicado en dicho Estado de una
sociedad de otro Estado miembro.
Se entiende por intereses el rendimiento de los crditos de cualquier clase, estn o no garantizados por una hipoteca o una clusula de participacin en los beneficios del deudor y, en particular, el
rendimiento de bonos y obligaciones, incluidas las primas y lotes vinculados a stos. Los recargos
por pago atrasado no se consideran intereses.
Se entiende por cnones las remuneraciones de cualquier clase percibidas por el uso o la cesin
del derecho de uso de cualquier derecho de autor sobre obras literarias, artsticas o cientficas, in5 ENCUENTRO TRIBUTARIO REGIONAL LATINOAMERICANO IFA 2013 MEXICO
19
Andrs Snchez Lpez
cluidas las pelculas cinematogrficas y los programas y sistemas informticos, cualquier patente,
marca registrada, diseo o modelo, plano, frmula o procedimiento secretos, o por informaciones
relativas a experiencias industriales, comerciales o cientficas. Se consideran cnones las remuneraciones percibidas por el uso o la cesin del derecho de uso de equipos industriales, comerciales
o cientficos.
El Estado miembro de origen puede excluir del mbito de aplicacin de la Directiva determinados
pagos, e.g., los pagos procedentes de crditos que no contengan disposiciones sobre la devolucin
del principal o cuya devolucin sea exigible ms de 50 aos despus de la fecha de emisin.
Cuando, debido a una relacin especial entre el pagador y el beneficiario efectivo de los intereses
o cnones, o entre ambos y un tercero, el importe de dichos intereses o cnones supere el que habran convenido ambos de no existir dicha relacin especial entre ellos, lo dispuesto en la Directiva
se aplicar exclusivamente a este ltimo importe.
Se entiende por sociedad de un Estado miembro cualquier sociedad que responda a los siguientes criterios:
que se haya constituido con arreglo a la legislacin de un Estado miembro (es decir, cuya sede
social, administracin central o centro de actividad principal se encuentre en la Comunidad,
y cuyas actividades mantengan un vnculo real y continuado con la economa de ese Estado
miembro);
que tenga su residencia fiscal en ese Estado miembro;
que est sujeta al impuesto sobre sociedades.
Se considera que dos sociedades estn asociadas cuando:
una de ellas posee una participacin de un 25%, como mnimo, en el capital de la otra, o
una tercera sociedad posee una participacin directa de un 25%, como mnimo, en el capital de
cada una de las dos sociedades.
Las participaciones slo pueden referirse a sociedades domiciliadas en territorio comunitario. No
obstante, los Estados miembros tienen la opcin de sustituir el criterio de una participacin mnima
en el capital por el de una participacin mnima en los derechos de voto.
Se ha llegado a acuerdos transitorios con algunos Estados miembros en el momento de su entrada en la UE en relacin con la aplicacin de la Directiva a fin de mitigar el impacto presupuestario
inmediato que podra provocar la entrada en vigor de la misma en estos pases. As, en el caso de
Espaa se autoriz por un periodo transitorio que finaliz el 30 de junio de 2011, la aplicacin de
una retencin del 10% sobre los pagos de cnones entre entidades asociadas. Por otro lado, debe
sealarse que Espaa viene aplicando desde 1991 exencin de tributacin a cualquier pago de intereses a una sociedad residente en otro Estado miembro de la UE.
Normas anti-abuso
Ambas Directivas contienen clusulas similares anti-abuso, del siguiente tenor:
La presente Directiva no ser obstculo para la aplicacin de disposiciones nacionales o convencionales que sean necesarias a fin de evitar fraudes o abusos. (Artculo 1.2 de la Directiva matriz-filial).
Por tanto, son los Estados miembro los que pueden definir los supuestos de abuso, siempre con
respeto al ordenamiento europeo.
En el caso espaol, la Ley ha desarrollado una clusula especfica para la Directiva matriz-filial (lo
cual es importante para el tema que nos ocupa). De acuerdo con la normativa espaola que desarrolla la Directiva, la exencin de tributacin de los dividendos pagados por la filial espaola a su
matriz europea no ser de aplicacin en los siguientes supuestos:
Cuando la mayora de los derechos de voto de la sociedad matriz se posea, directa o indirecta20
mente, por personas fsicas o jurdicas que no residan en Estados miembros de la Unin Europea, con las excepciones que analizaremos a continuacin.
Cuando la sociedad matriz tenga su residencia fiscal, en un pas o territorio que tenga la consideracin de paraso fiscal.
Salvo que concurra alguna de las siguientes excepciones:
Que la sociedad matriz realice una actividad empresarial directamente relacionada con la actividad empresarial desarrollada por la filial.
Que tenga por objeto la direccin y gestin de la sociedad filial mediante la adecuada organizacin de medios materiales y personales.
Que pruebe que se ha constituido por motivos econmicos vlidos, y no para disfrutar indebidamente del rgimen de exencin.
Como se puede ver, el legislador toma en este caso el concepto al que ya he aludido: la direccin y
gestin (de la sociedad filial, en este caso; no de las participaciones, este ltimo caso es el habitual
en el ordenamiento espaol) mediante la adecuada organizacin de medios materiales y personales. Pues bien, en este caso la aplicacin prctica de la norma que ha hecho la Administracin ha
sido extremadamente exigente siendo ste un tema controvertido en el que ha intervenido recientemente la Audiencia Nacional en Sentencia de 25 de noviembre de 2010 para llamar la atencin
sobre la necesidad de adecuar su aplicacin a las libertades comunitarias, en particular la libertad
de establecimiento.
Late en este debate la cuestin que abordamos desde el comienzo: cundo una sociedad holding
debe ser considerada aceptable desde el punto de vista del ordenamiento tributario.
Llama la atencin que el legislador ha sido mucho ms liberal en la adaptacin de la Directiva de
intereses y cnones, donde no ha introducido ninguna clusula anti-abuso especfica; ni siquiera ha
recogido el trmino beneficiario efectivo, que s se encuentra en la Directiva (Artculo 1.4: Una sociedad de un Estado miembro ser tratada como el beneficiario efectivo de los intereses o cnones
nicamente si recibe tales pagos en su propio beneficio y no en calidad de intermediario, esto es de
agente, depositario o mandatario.)
A mi juicio, y lo desarrollar ms adelante, la carencia de este trmino en nuestro ordenamiento no
impide que se pueda cuestionar una estructura bajo principios equivalentes a los que pueden encontrarse bajo el concepto beneficiario efectivo.
Comentario sobre el rgimen tributario de las Entidades de Tenencia de Valores

Extranjeros (ETVE)
La figura de las sociedades holding espaolas, tambin conocidas como ETVE, (Entidades de
Tenencia de Valores Extranjeros) fue introducida en el ordenamiento jurdico espaol como un Rgimen Especial por la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, reguladora del Impuesto sobre Sociedades.
Dicho rgimen ha sido mejorado en legislacin posterior y, en lo que se refiere la exencin de dividendos y plusvalas procedentes de sociedades filiales en el extranjero, se ha extendido a cualquier
otra entidad residente en Espaa desde el ao 2000.
El rgimen fiscal de las ETVE tiene las siguientes caractersticas distintivas:
Exencin de las rentas obtenidas por derivadas de las distribuciones de dividendos u otras frmulas de participacin en los beneficios de sociedades filiales no residentes, as como la exencin de las rentas obtenidas en la transmisin de la participacin de dichas filiales, siempre que
se cumplan ciertas condiciones.
No tributacin en Espaa de los socios no residentes de la ETVE en relacin con los dividendos
distribuidos por la entidad con cargo a rentas exentas, ni por las rentas derivadas de la transmisin de su participacin, siempre que las dichas rentas se hubiesen materializado en rentas
exentas al nivel de la ETVE o gozasen de exencin en caso de materializarse. Por su amplitud,
21
Andrs Snchez Lpez
se puede considerar que estas exenciones constituyen el autntico rasgo distintivo de las sociedades holding espaolas en comparacin con otros regmenes similares existentes en otras
jurisdicciones y con la propia normativa interna espaola (dichas exenciones nicamente se
disfrutan si la entidad es una ETVE ya se ha dicho que la exencin de dividendos y plusvalas
de fuente extranjera est disponible para todas las sociedades espaolas, adems de para las
propias ETVE).
Unicamente gozan de exencin del Impuesto sobre Sociedades los dividendos y plusvalas obtenidos por la ETVE procedentes de filiales extranjeras; en principio, cualquier otro tipo de renta obtenido por la sociedad se encuentra sujeto y no exento a este impuesto, cuyo tipo general es el 30%.
En consecuencia, la ETVE es una sociedad sujeta y no exenta del Impuesto sobre Sociedades y, en
general, tiene pleno derecho a beneficiarse de las disposiciones de los convenios en materia fiscal
firmados por Espaa1, as como de las Directivas de la Unin Europea, entre otras normas.
Requisitos relativos a la ETVE
Toda sociedad espaola (ya sea Sociedad Annima, Sociedad de Responsabilidad Limitada, Sociedad Comanditaria o Sociedad Regular Colectiva) sujeta al Impuesto sobre Sociedades puede
acogerse al rgimen especial de las ETVEs.
Se precisa al efecto el cumplimiento de los siguientes requisitos:
Inclusin dentro su objeto social de la actividad de gestin y administracin de participaciones
en entidades no residentes.

No es necesario que la actividad de gestin y administracin de participaciones sea exclusiva.

Es decir, la ETVE puede llevar a cabo cualquier otro tipo de actividades, aunque stas estaran
sujetas al Rgimen General del Impuesto sobre Sociedades.
Disponer de una organizacin adecuada (con los recursos materiales y humanos necesarios)
para la realizacin de la actividad de gestin de las participaciones. Esto es, que la entidad disponga de una organizacin para ejercer los derechos y cumplir con las obligaciones derivadas
de la condicin de socio, as como tomar las decisiones relativas a la propia participacin tendentes a conseguir la mayor rentabilidad de las mismas.
En principio, un Consejo de Administracin cuyos miembros tengan la debida cualificacin para

llevar a cabo estas funciones, y efectivamente las lleven a cabo, debera bastar para que se considere cumplido este requisito. En este sentido, la normativa espaola no recoge exigencia alguna
en cuanto a la nacionalidad o residencia de los miembros del Consejo de Administracin de la entidad.
La entidad debe informar a las autoridades fiscales de que opta por quedar sujeta a las disposiciones del rgimen especial de las ETVE (se trata de una simple comunicacin, no de una
autorizacin).
Los valores o participaciones representativos de la participacin en el capital de la ETVE deben
ser nominativos.
Rgimen de los dividendos y plusvalas obtenidos por la ETVE2
1. a) Fiscalidad de dividendos y participaciones en beneficios obtenidos por la ETVE

1 En la actualidad, Espaa cuenta con una amplia red de cerca de 70 convenios bilaterales para evitar la doble
imposicin y algunos ms estn en fase de negociacin, prximos a ser aprobados. La mayora de los pases de
Amrica Latina tienen firmado un Convenio con Espaa.
2
22
No se aplica la exencin a las rentas de fuente extranjera procedentes de entidades que desarrollen su actividad
en el extranjero con la finalidad principal de disfrutar del rgimen fiscal especial de las ETVE. Se presume que
concurre dicha circunstancia cuando la misma actividad que desarrolla la filial en el extranjero, en relacin con
el mismo mercado, se hubiera desarrollado con anterioridad en Espaa por otra entidad, que haya cesado en la
referida actividad y que, de acuerdo con el artculo 42 del Cdigo de Comercio, pertenezca al mismo grupo de
sociedades que aqulla, salvo que se pruebe la existencia de algn otro motivo econmico vlido.
Los dividendos que la ETVE reciba de filiales no residentes estarn exentos del Impuesto sobre
Sociedades, siempre que cumplan los siguientes requisitos:
1. Test de Participacin
La ETVE debe poseer directa o indirectamente al menos el 5% del capital o de los fondos propios
de la filial no residente. Si no alcanza este porcentaje, el requisito se entiende cumplido si el precio
de adquisicin de la participacin por la ETVE fue, como mnimo, de seis millones de euros3.
La participacin en el capital de la filial debe mantenerse durante, al menos, un ao. Este plazo
de tenencia no necesariamente debe cumplirse en la fecha en que se distribuyan los dividendos,
sino que puede completarse tras dicha fecha. Para el cmputo de este plazo se tendr tambin en
cuenta el periodo de tenencia de las participaciones por otras entidades que formen parte del mismo
grupo de sociedades que la ETVE.
2. Test de sujecin impositiva
La filial no residente debe haber sido gravada por un impuesto extranjero de naturaleza anloga o
idntica al Impuesto sobre Sociedades espaol en el ejercicio en el que se hayan obtenido los beneficios que se reparten.
La norma no requiere un porcentaje mnimo de imposicin, sino que el tributo extranjero haya tenido
por finalidad la imposicin de la renta obtenida por la filial, siquiera sea parcialmente, con independencia de que el objeto del tributo lo constituya la propia renta, los ingresos o cualquier otro elemento indiciario de aquella.
No obstante, por disposicin expresa de la norma:
Este requisito se considera en todo caso incumplido si la filial participada por la ETVE reside en
un territorio calificado reglamentariamente como paraso fiscal4, 5.
Por el contrario, se presume cumplido si la entidad participada reside en un pas con el que
Espaa tenga firmado un convenio para evitar la doble imposicin internacional, que le sea de
aplicacin y que contenga clusula de intercambio de informacin6.
3. Test de Actividad
Los beneficios que se reparten o en los que se participa deben proceder de la realizacin de actividades empresariales en el extranjero. Para que este requisito se considere cumplido, el 85% de los
ingresos del ejercicio deben (i) haberse obtenido en el extranjero para lo que la norma establece
una serie de puntos de conexin dependiendo de la actividad de que se trate- y (ii) derivar de la
realizacin de una actividad empresarial.
Conviene sealar que se consideran provenientes de una actividad empresarial en el extranjero
las rentas que no sean consideradas como pasivas por las normas sobre transparencia fiscal
internacional, por lo que el mbito de las rentas que dan lugar a la no aplicacin de exencin es
relativamente restringido, tal y como pretenden transmitir los ejemplos que siguen:
Rentas de titularidad de inmuebles, cuando stos no se encuentren afectos a una actividad
empresarial (en el ordenamiento espaol, el arrendamiento de inmuebles es una actividad em3 Este requisito relativo al precio de adquisicin es exclusivo de las ETVE y no se aplica bajo el Rgimen General
del Impuesto sobre Sociedades.
4 El Real Decreto 1080/1991 recoge una lista de 48 parasos fiscales.
5 No obstante, la Ley 4/2008 abre la puerta a considerar exentos los dividendos procedentes de entidades participadas residentes en parasos fiscales de la Unin Europea, siempre que el contribuyente pruebe que la constitucin
y operativa de la entidad pagadora responden a motivos econmicos vlidos y que realiza actividades empresariales.
6 Actualmente, todos los convenios para evitar la doble imposicin suscritos por Espaa contienen clusula de intercambio de informacin.
23
Andrs Snchez Lpez
presarial si se cuenta con un local exclusivamente afecto a la actividad y sta es gestionada por
un empleado a tiempo completo) o su uso no se encuentre cedido a otra entidad no residente
del grupo.
Dividendos, nicamente en el caso en que la entidad participada no realice actividades empresariales en el extranjero (i.e., al menos el 85% de sus ingresos provenga de la realizacin de
actividades en el extranjero). Es necesario, no obstante, que la participacin de la ETVE en la
entidad que realiza la actividad empresarial cumpla el Test de Participacin. Estas reglas se
aplican as mismo en relacin con las plusvalas obtenidas por la filial no residente por la enajenacin de participaciones en sociedades no residentes en el territorio espaol.
Intereses, en el caso en que la filial no lleve a cabo una actividad financiera propiamente dicha.
La actividad de financiacin a empresas del grupo puede ser as mismo empresarial si las sociedades destinatarias de la financiacin no residen en el territorio espaol y llevan a cabo actividades empresariales. Algo similar sucede con las actividades aseguradoras.
Rentas procedentes de la prestacin de servicios, siempre que los destinatarios de las mismas
no sean preponderantemente entidades vinculadas residentes en el territorio espaol (salvo que
se trate de servicios vinculados a exportaciones desde el territorio espaol).
2. b) Fiscalidad de las plusvalas obtenidas por la ETVE derivadas de la transmisin

de participaciones
Hasta ahora hemos expuesto los tres tests o exigencias legales para la aplicacin de la exencin
de dividendos. Para beneficiarse de la exencin de las plusvalas derivadas de la transmisin de
participaciones en entidades no residentes adems de lo anterior, es necesario el cumplimiento de
los siguientes requisitos:
El adquirente de la participacin no puede ser residente en un pas calificado como paraso fiscal.
Los requisitos comentados con relacin a la exencin de dividendos deben cumplirse en todos
y cada uno de los ejercicios de tenencia de la participacin (de no ser as, la exencin ser parcial), salvo el relativo al periodo de tenencia ininterrumpida de la participacin (12 meses), que
se entender referido al da en que se produzca la transmisin.
Finalmente, se establecen limitaciones a la aplicacin de la exencin en el caso de plusvalas derivadas de la transmisin de participaciones que presentan ciertas particularidades7.
Rgimen aplicable a los socios de la ETVE no residentes en el territorio espaol
3. a) Fiscalidad de los dividendos distribuidos por la ETVE

Como norma general, los dividendos distribuidos por una entidad residente en territorio espaol
estarn gravados a un tipo del 19%, salvo limitacin prevista en un convenio para evitar la doble
imposicin aplicable.
Sin embargo, los dividendos que una ETVE distribuya con cargo a rentas exentas se considerarn
rentas no obtenidas en el territorio espaol y, en consecuencia, no tributan en Espaa. Esta norma
se aplicar siempre que el perceptor del dividendo sea una persona o entidad no residente en el
territorio espaol que no resida en un territorio considerado como paraso fiscal por la normativa
espaola.
7 En particular se contemplan los siguientes supuestos: a) Cuando la entidad no residente posea participaciones en
entidades residentes en Espaa o activos situados en dicho territorio que supongan ms del 15 por 100 del valor
de mercado de su total activo; b) Cuando el transmitente hubiera efectuado alguna correccin de valor sobre la
participacin transmitida que hubiera resultado fiscalmente deducible; c) Cuando la participacin en la entidad no
residente hubiera sido previamente transmitida por otra entidad que pertenezca al mismo grupo de sociedades
que la transmitente (en el sentido del artculo 42 del Cdigo de Comercio), habiendo obtenido una renta negativa
que se hubiese integrado en la base imponible del IS; y d) Cuando la participacin en la entidad no residente hubiera sido valorada conforme a las reglas del rgimen especial de fusiones, escisiones, aportaciones de activos
y canje de valores, y la aplicacin de dichas reglas hubiera determinado la no tributacin de renta alguna en las
anteriores transmisiones.
24
Los dividendos que distribuya la ETVE con cargo a beneficios que no procedan de participaciones
que cumplan los mencionados requisitos y que, por lo tanto, no se beneficiaron de la exencin en
sede de la ETVE, s estarn sometidos a tributacin en Espaa cuando se distribuyan a socios no
residentes. No obstante lo anterior, si el socio de la ETVE es residente en un pas de la Unin Europea y rene los requisitos establecidos en la Directiva Matriz-Filial, los dividendos que reciba no
estarn sometidos a tributacin en Espaa.
4. b) Fiscalidad de las plusvalas obtenidas por la transmisin de participaciones

en la ETVE
Si el perceptor es una persona fsica o jurdica no residente que no reside en un territorio calificado
reglamentariamente como paraso fiscal, no se entendern obtenidas en Espaa las plusvalas que
se correspondan con las reservas de la ETVE dotadas con cargo a rentas exentas procedentes de
participaciones que cumplan los requisitos previstos para la exencin o al incremento de valor experimentado por dichas participaciones en el periodo en que han sido titularidad de la ETVE.
La parte de la plusvala que no cumpla los requisitos anteriores la transmisin tributar de acuerdo
con las normas habituales previstas para no residentes, esto es, tributacin al tipo del 21% salvo que
sea aplicable una exencin establecida por la normativa interna (e.g., para residentes en la Unin
Europea) o en un convenio para evitar la doble imposicin.
Consideraciones sobre clusulas anti-elusivas

A mi juicio existen tres vas principales por las cuales se puede cuestionar una estructura holding:
Residencia.
Beneficiario efectivo.
Fraude a la ley.
Todas ellas cuestionan la realidad formal que se presenta. La respuesta del ordenamiento espaol
se puede sintetizar en la definicin de conflicto en la aplicacin de la norma tributaria, equivalente
al concepto fraude de ley.

Artculo 15. Conflicto en la aplicacin de la norma tributaria.
5. 1. Se entender que existe conflicto en la aplicacin de la norma tributaria cuando se evite total o parcialmente la realizacin del hecho imponible o se minore la
base o la deuda tributaria mediante actos o negocios en los que concurran las
siguientes circunstancias:
a) Que, individualmente considerados o en su conjunto, sean notoriamente artificiosos o
impropios para la consecucin del resultado obtenido.
b) Que de su utilizacin no resulten efectos jurdicos o econmicos relevantes, distintos del
ahorro fiscal y de los efectos que se hubieran obtenido con los actos o negocios usuales
o propios.
6. 2 .Para que la administracin tributaria pueda declarar el conflicto en la aplicacin de la norma tributaria ser necesario el previo informe favorable de la Comisin consultiva a que se refiere el artculo 159 de esta Ley.
7. 3. En las liquidaciones que se realicen como resultado de lo dispuesto en este
artculo se exigir el tributo aplicando la norma que hubiera correspondido a los
actos o negocios usuales o propios o eliminando las ventajas fiscales obtenidas,
y se liquidarn intereses de demora, sin que proceda la imposicin de sanciones.
Hasta la fecha existe poca experiencia en el ordenamiento espaol sobre cuestionamiento de una
entidad holding. Sin embargo, s se han cuestionado aspectos concretos de la estructura, tales
25
Andrs Snchez Lpez
como su endeudamiento o su derecho a la exencin de la Directiva matriz-filial, a la que nos hemos

referido anteriormente.
En todo caso, debo subrayar que el trmino beneficiario efectivo no se encuentra en las normas
tributarias espaolas pero, a pesar de ello, tengo pocas dudas que el artculo 15 de la Ley General
Tributaria puede fundamentar una argumentacin equivalente a la que se podra formular utilizando
la clusula de beneficiario efectivo.
Conclusin
A la luz de lo anteriormente expuesto, en mi opinin las sociedades holding son un vehculo necesario en el trfico empresarial que tiene una funcin en los grupos multinacionales. Su fundamento
tcnico es la eliminacin de la doble imposicin con arreglo al mtodo de exencin y por ello deben
tener plena cabida en los convenios para evitar la doble imposicin. Sin perjuicio de todo esto, el
legislador tiene pleno derecho a la aplicacin adecuada de medidas anti-abuso al uso de este tipo
de vehculos.
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Empresas Holding en Amrica Latina
Empresas Holding en Amrica Latina Mxico

J. Javier Goyeneche P.
I. Introduccin
Mxico, al igual que otros pases latinoamericanos, ha comenzado en los ltimos aos a hacer nuevas inversiones en el extranjero. De esta manera, ha comenzado una transformacin en la que el
pas ha comenzado a transitar de ser solamente un receptor de inversin, a ser al mismo tiempo un
exportador de capital.
La capacidad de seguir invirtiendo en esos planes de expansin, depender en alguna medida, de
la eficiencia fiscal que puedan lograr en sus estructuras corporativas. La facilidad que represente el
poder invertir en un pas determinado y la disponibilidad que exista para disponer de los rendimientos de esas inversiones, as como en un momento dado, los efectos de una eventual desinversin
en una determinada jurisdiccin, podrn sin duda, influir en las decisiones y preferencias de los inversionistas y por lo tanto, la eleccin de un pas sobre otro para el establecimiento de una Empresa
Holding, depender de la neutralidad del rgimen fiscal de ese pas, para este tipo de inversiones.
Amrica Latina es vista por muchos inversionistas extranjeros como una regin que ofrece grandes posibilidades de expansin, en la cual, no solamente tienen planeado hacer una inversin por
una sola vez, sino que la mayora de los planes contemplan la necesidad de reinvertir en la misma
regin. Pero a su vez, esos inversionistas sealan constantemente, la preferencia de concentrar
las tenencias accionarias de sus subsidiarias en la regin, en una sola jurisdiccin, que les permita
administrar esas de manera ms eficiente.
Tanto para los empresarios mexicanos invirtiendo en el extranjero, como para los extranjeros invirtiendo en Amrica Latina, resulta total la eleccin de una jurisdiccin para el establecimiento de su
compaa tenedora (Empresa Holding), que les permita, entre otros:
Maximizar los rendimientos netos de su inversin
Lograr el mayor flujo neto en el caso de una eventual desinversin
Obtener la mayor eficiencia para la reinversin de los rendimientos obtenidos o para la realizacin de futuras nuevas inversiones
II. Desarrollo del tema

Actualmente Mxico no cuenta con un rgimen fiscal preferencial, ni siquiera especial, para el establecimiento y mantenimiento de Empresas Holding en el pas. De esta manera, todas las inversiones
que se efecten en el pas o a travs del mismo, debern acogerse a las disposiciones generales
que se establecen en cada una de las leyes fiscales aplicables.
En trminos generales, el impuesto sobre la renta en Mxico tiene un sistema de residencia, en el
que los residentes en el pas, deben gravar en el pas, la totalidad de sus ingresos, cualquiera que
sea la fuente de donde procedan. Para estos fines, en la legislacin se han incorporado reglas de
atraccin equivalentes a las llamadas CFC (Controlled Foreign Companies), de tal manera, que
sujeto al tipo de inversiones de que se trate, podra considerarse que el ingreso es gravable desde
el mismo momento en el que se obtiene en el extranjero, aun y cuando el mismo no haya sido distribuido o pagado a Mxico.
En Mxico es posible adquirir empresas subsidiarias, ya sea que sean residentes en el pas o en el
extranjero y financiar esas adquisiciones con deuda. Los intereses que se paguen por esa deuda sern deducibles para determinar la base gravable; sin embargo, en algunos casos el monto a deducir
27
por concepto de intereses pudiera estar limitado, debido a la existencia de reglas de capitalizacin
insuficiente, adems de los ajustes inflacionarios que deben hacerse. En trminos generales y ante
la existencia de un tratado fiscal, las tasas de retencin del impuesto sobre la renta por los pagos
de intereses a un residente en el extranjero sern del 4.9%, del 10% o del 15%, dependiendo del
beneficiario de los mismos. Ante la ausencia de un tratado fiscal, las tasas de retencin podran ser
el 4.9%, del 10%, del 21%, del 30% y hasta del 40% si se tratara de intereses pagados a parasos
fiscales, en algunos casos. Igualmente, pudieran existir limitaciones a la deduccin de los intereses
y hasta la aplicacin de un tratamiento fiscal distinto a los mismos, tratndose de crditos respaldados (back-to-back).
No obstante lo anterior, es destacable que Mxico tiene celebrados tratados fiscales con ms de
45 pases y no tiene ningn tipo de restricciones cambiarias ni tiene imposiciones sobre el capital1,
mientras que su tasa en el impuesto sobre la renta corporativo es del 30%2.
1. Impuesto a la renta sobre dividendos

Los dividendos recibidos de una subsidiaria residente en Mxico, en todos los casos, no sern acumulables para fines del impuesto sobre la renta y podrn ser adicionados a la Cuenta de Utilidad
Fiscal Neta (CUFIN)3 para incrementar su saldo, lo que permitir su posterior libre flujo.
A diferencia de lo sealado en el prrafo anterior, tratndose de dividendos provenientes de un no
residente en el pas, los mismos s debern acumularse para la determinacin de la base impositiva.
De esta manera pagarn el impuesto sobre la renta en Mxico4. La Utilidad Fiscal as determinada,
a su vez, incrementar el saldo de la CUFIN, lo que permitir igualmente, el libre flujo posterior de
esos dividendos.
En el caso de los dividendos que pague un residente en Mxico a sus accionistas, en ningn caso
generar un impuesto adicional, siempre y cuando los mismos se paguen con cargo a la CUFIN.
Para estos fines, resulta irrelevante si los dividendos son pagados a un residente en Mxico o a un
residente en el extranjero o inclusive, a un residente en un paraso fiscal. Si las utilidades sobre las
que se pagan los dividendos ya pagaron impuesto en Mxico, podrn ser fluidos libremente a los
accionistas, sin que de ello resulte ninguna imposicin adicional.
Si el monto de los dividendos pagados excede al saldo de la CUFIN o bien, por cualquier razn el
mismo contribuyente determine que ese pago de dividendos no se aplicar a dicha cuenta, entonces, el pagador del dividendo, causar un impuesto adicional a su cargo, que se determinar aplicando la tasa del 30%5 al monto del dividendo multiplicado por un factor de 1.42866.
En este ltimo caso, igualmente ser irrelevante la residencia o personalidad del receptor del dividendo. En todos los casos el impuesto ser a cargo del pagador del dividendo, por lo que resultan
inaplicables los tratados fiscales celebrados por Mxico, ya que los mismos protegen al perceptor
del ingreso y no al pagador del mismo, menos aun siendo que ste es residente en Mxico.
En ningn caso, Mxico establece la obligacin de efectuar retencin alguna al perceptor de los dividendos, por lo que nuevamente, los tratados fiscales celebrados por Mxico resultan inaplicables
1
2
3
4
5
6
28
Algunos Estados de la Repblica Mexicana pudieran haber establecido alguna imposicin sobre el capital; sin
embargo, tratndose de inversiones de una Empresa Holding, que no necesariamente requieren de la existencia
de un lugar fsico ni de empleados fijos o permanentes (sustancia), permiten concluir que en trminos generales,
Mxico no tiene imposiciones sobre el capital.
Esta tasa est previsto que disminuir al 29% en 2014 y al 28% en el 2015 y siguientes.
La CUFIN bsicamente consiste en una cuenta que se incrementa con las utilidades fiscales, disminuidas por el
impuesto sobre la renta pagado por esas utilidades y los gastos y costos no deducibles. Asimismo, se incrementa por los dividendos provenientes de residentes en Mxico y se disminuye por los dividendos que se paguen y
provengan de esa cuenta.
El crdito de los impuestos a la renta pagados en el extranjero, ser comentados posteriormente, en el Subcaptulo 4 de este Apartado.
Esta tasa disminuir al 29% en 2014 y al 28% en 2015 y aos posteriores.
Este factor resulta de considerar que el dividendo pagado equivale al 70% de la utilidad fiscal (neto del impuesto
sobre la renta al 30%). El factor disminuir en los prximos aos, conforme se reduzca la tasa nominal del impuesto sobre la renta.
en lo que a dividendos pagados se refieren7.
2. Tratamiento de las ganancias o prdidas de capital

Las ganancias de capital obtenidas por la Empresa Holding en la enajenacin de acciones8 de sus
subsidiarias son acumulables a sus dems ingresos, tal y como si fueran ganancias ordinarias. En
trminos generales el impuesto sobre la renta no distingue entre ganancias de capital u ordinarias,
ambas son acumulables para la determinacin de la base imponible y por lo tanto, tributarn a la
misma tasa.
El tratamiento fiscal de las prdidas en las que incurra la Empresa Holding por la enajenacin de
las acciones de sus subsidiarias es diferente. En estos casos, esas prdidas no son consideradas
como prdidas ordinarias y por lo tanto no pueden ser disminuidas de los ingresos que obtenga la
Empresa Holding. Las prdidas por venta de acciones nicamente pueden ser disminuidas de las
utilidades que obtenga la Empresa Holding por los mismos conceptos. As, las prdidas que no
puedan ser utilizadas en un ejercicio fiscal, por no existir ganancias contra las que pudieran ser
aplicadas, podrn deducirse hasta en los siguientes 10 ejercicios, actualizando su monto por la
inflacin del periodo.
Las prdidas incurridas por la liquidacin de una subsidiaria no son deducibles.
Por otra parte, tratndose la venta que los accionistas de la Empresa Holding pudieran hacer de
las acciones de sta, Mxico considera que existe fuente de riqueza en el pas, cuando se cumpla
cualquiera de los siguientes dos supuestos:
La entidad que haya emitido las acciones sea residente en Mxico.
El valor contable de las acciones provenga, directa o indirectamente, en ms de un 50% de inmuebles ubicados en el pas.
Ante la ausencia de un tratado fiscal y habiendo fuente de riqueza en Mxico, el impuesto que deber pagarse ser del 25% del precio de venta de la acciones u opcionalmente, del 30%9 de la ganancia obtenida en esa enajenacin10. En aquellos casos en los que el enajenante sea una persona
con un rgimen fiscal preferente en su pas de residencia, el monto a retener sera del 40% en lugar
de las tasas antes sealadas.
El impuesto deber ser retenido por el adquirente en los casos en los que ste sea residente en
Mxico o se trate de un establecimiento permanente de un residente en el extranjero, o bien, ser
pagado por el enajenante en los dems casos.
En los casos en los que resulte aplicable alguno de los tratados fiscales firmados por Mxico, los
beneficios otorgados por el mismo sern autoaplicativos. nicamente en aquellas situaciones en las
que el enajenante no llegase a cumplir con alguna de las reglas formales establecida para demostrar su residencia en el extranjero y su derecho a la aplicacin del tratado, el beneficio se obtendr
mediante la devolucin del impuesto que previamente haya sido pagado por la operacin para lo que
7
Este trabajo no contempla los dividendos o montos equivalentes que un establecimiento permanente en Mxico
de un residente en el extranjero pudiera pagar a su casa matriz.
8 La Ley del Impuesto sobre la Renta establece un procedimiento particular para determinar el costo deducible
que deber ser enfrentado al precio de venta para determinar as la ganancia o la prdida en la enajenacin de
acciones. En trminos generales, este clculo se hace a travs de la comparacin de los saldos de la CUFIN a
las distintas fechas. Su efecto bsicamente consiste en que el costo pagado en la adquisicin de las acciones se
incrementa por las utilidades fiscales netas de impuestos generadas por la emisora y de las acciones as como
por los dividendos percibidos por ella; y se disminuye por las prdidas generadas por dicha emisora y por los
dividendos pagados por ella. Todos los importes involucrados en este clculo son actualizables por la inflacin.
Tratndose de acciones de subsidiarias no residentes en Mxico, el clculo para la determinacin de su costo
deducible es distinto al aqu descrito dada la ausencia de CUFIN en esos casos.
9 Esta tasa disminuir al 29% en 2014 y al 28% en el 2015 y aos siguientes.
10 Para ejercer esta opcin debern cumplirse algunos requisitos como el que los ingresos del enajenante no estn
sujetos a un rgimen fiscal preferente en los trminos de la Ley del Impuesto sobre la Renta ni resida en un pas
con un sistema de tributacin territorial, asimismo ser necesario que el residente en el extranjero tenga un representante en Mxico para estos fines.
29
sera necesario hacer la gestin correspondiente ante las autoridades fiscales.
3. Impacto de los impuestos patrimoniales

En Mxico no existe ningn impuesto patrimonial sobre las Holdings ni sobre las acciones que pudieran poseer.
No obstante que no se trata de un impuesto patrimonial, cabe destacar que el Impuesto Empresarial
a Tasa nica11 considera como ingresos exentos los que se obtengan por la enajenacin de acciones.
4. Crdito de impuesto por impuestos pagados en otros pases12

La Ley del Impuesto sobre la Renta incluye tres supuestos en los que los que el impuesto a la renta
pagado en el extranjero puede ser acreditable en Mxico:
Impuesto retenido al momento de pagar dividendos a Mxico.
Impuesto pagado por la subsidiaria en el extranjero de manera directa.
Impuesto pagado por la subsidiaria en el extranjero de manera indirecta.
En el primer caso, el acreditamiento del impuesto a la renta retenido al momento de pagar dividendos a Mxico no exceder de la cantidad que resulte de aplicar la tasa del 30%13 a la utilidad fiscal
que corresponda a dicho ingreso. Para fines de determinar la utilidad fiscal, el ingreso acumulable
deber incluir el impuesto que le haya sido retenido en el extranjero. Asimismo, dicho ingreso acumulable deber ser disminuido con los costos y gastos que le correspondan14.
En el segundo caso, el impuesto pagado por la subsidiaria en el extranjero de manera directa, tambin podr ser acreditable en Mxico. El acreditamiento se har en la proporcin que le corresponda
al dividendo pagado a Mxico, establecindose en la ley, la manera en la que esa proporcin deber
ser determinada y que no exceder al monto que resulte de aplicar la tasa del 30%15, a la utilidad
determinada de acuerdo con las disposiciones aplicables en el pas de residencia de la sociedad del
extranjero de que se trate con cargo a la cual se distribuy el dividendo.
Desafortunadamente, la redaccin de la frmula o procedimiento para determinar la proporcin del
impuesto pagado por la sociedad residente en el extranjero, que se considerar le corresponde al
dividendo recibido en Mxico es confusa16, por lo que de su lectura se han derivado diversas interpretaciones, de las que resultan montos distintos a acreditar, originndose con ello la consecuente
inseguridad jurdica respecto a si el monto determinado ser considerado como correcto ante una
eventual revisin de las autoridades fiscales.
Para que el contribuyente tenga derecho a este acreditamiento, ser necesario que se haya tenido
la propiedad de por lo menos el 10% del capital de la sociedad residente en el extranjero, al menos
durante los seis meses anteriores a la fecha en que se pague el dividendo de que se trate.
11 Este impuesto pretende ser un impuesto de control. En trminos generales y para fines de explicacin, puede
afirmarse que los contribuyentes debern pagar el monto que sea mayor entre el Impuesto sobre la Renta y el
Impuesto Empresarial a Tasa nica.
12 Este trabajo no incluye situaciones especiales tales como aquellos en los se consolida para fines fiscales o bien
han ocurrido escisiones de sociedades, etc.
13 Esta tasa disminuir al 29% en 2014 y al 28% en el 2015 y aos posteriores.
14 En trminos generales, los costos y gastos que le corresponden al dividendo son determinados mediante un sistema de asignacin: i) los costos y gastos identificados con el ingreso proveniente del extranjero se asignan al 100%
a dichos ingresos; ii) los costos y gastos identificados con los ingresos provenientes de fuente de riqueza en Mxico, no se considerarn y iii) los costos y gastos que no puedan ser identificados se asignarn en la proporcin que
los ingresos provenientes del extranjero guarden respecto al total de los ingresos obtenidos por el contribuyente.
16 Esta situacin al igual que otras relativas al acreditamiento del impuesto pagado en el extranjero, fueron apuntadas en la Propuesta de una Reforma Fiscal Una Accin Impostergable presentada por el Grupo de los Seis
(Academia de Estudios Fiscales de la Contadura Pblica, Barra Mexicana Colegio de Abogados, Colegio de
Contadores Pblicos de Mxico, IFA, Instituto Mexicano de Contadores Pblicos e Instituto Mexicano de Ejecutivos de Finanzas).
30
En el tercer caso; es decir, tratndose del impuesto sobre la renta pagado por la subsidiaria en el
extranjero de manera indirecta, ser necesario que la Empresa Holding en Mxico tenga por lo menos una participacin directa del 10% en el capital de la subsidiaria del primer nivel en el extranjero.
Asimismo, ser igualmente necesario que la participacin directa de la subsidiaria del primer nivel
en la subsidiaria del segundo nivel sea tambin de por lo menos el 10%. Finalmente, la participacin
indirecta de la Empresa Holding mexicana en la subsidiaria del segundo nivel deber ser de por lo
menos el 5% de su capital social. En todos los casos, los porcentajes de participacin antes sealados, debern haberse mantenido por lo menos durante los seis meses anteriores a la fecha en que
se pague el dividendo de que se trate.
Este ltimo acreditamiento podr efectuarse por las subsidiarias hasta del segundo nivel, siempre
y cuando esa subsidiaria resida en un pas con el que Mxico tenga celebrado un acuerdo amplio
de intercambio de informacin. Cualquier subsidiaria en un nivel superior al segundo, no podr ser
considerada para estos fines.
Al igual que en el caso anterior, el impuesto acreditable no exceder al monto que resulte de aplicar
la tasa del 30%17 a la utilidad determinada, en este caso, de acuerdo con las disposiciones aplicables en el pas de residencia de la sociedad del extranjero de que se trate con cargo a la cual se
distribuy el dividendo.
El impuesto sobre la renta pagado en el extranjero, en cualquiera de las tres situaciones antes descritas y sujeto a las limitaciones aplicables en cada caso, que no pueda ser aplicado en un ejercicio
fiscal, podr utilizarse hasta en los diez ejercicios siguientes, hasta agotarse, para lo que ser posible actualizar su importe conforme a la inflacin del perodo.
5. Elegibilidad bajo los tratados para evitar la doble imposicin

Tal y como fue comentado anteriormente, Mxico tiene celebrados tratados con por lo menos 45
jurisdicciones diferentes, siendo todos ellos autoaplicativos, excepto en los casos que fueron ya
comentados en el desarrollo de este trabajo y en los que el beneficio puede obtenerse a travs de
la solicitud de devolucin del impuesto previamente pagado.
III. Resumen y conclusin

La atraccin de Empresas Holding a Mxico claramente no ha sido del inters del pas.
Si bien Mxico puede tener un rgimen fiscal competitivo en trminos generales adems de una
muy amplia red de tratados fiscales, la actual legislacin no favorece a las inversiones mexicanas
en el extranjero ni el establecimiento de una Empresa Holding en el pas.
No en todos los casos debe pensarse o concluirse que un pas debe favorece el establecimiento de
Empresas Holding en su territorio, para llegar a esa conclusin habra que tomar en cuenta elementos tales como el beneficio econmico o de otro tipo, que de ello se derivara para el pas, lo que no
es materia de este trabajo.
Sin embargo, el otorgar la seguridad jurdica al contribuyente sobre la correcta determinacin del
impuesto a pagar debiera ser incuestionable.
Algunas limitantes al acreditamiento en Mxico del impuesto sobre la renta pagado en el extranjero,
tal y como ocurre en las subsidiarias de tercer y posteriores niveles, as como la falta de seguridad
jurdica que se deriva de la falta de claridad y precisin en las disposiciones fiscales respecto a la
determinacin del monto a ser acreditado, no favorecen el establecimiento de una Empresa Holding
en el pas, al mismo tiempo que tampoco facilitan la inversin mexicana en el extranjero, o por lo
menos no el hacerlo de manera directa desde Mxico.

31
Ramn Glvez Mrquez
Tratamiento impositivo en el Per a la Holding y sus operaciones

Ramn Glvez Mrquez
Socio de Glvez, Risso y Asociados.
I. Introduccin:
El propsito de este trabajo es identificar el tratamiento tributario en el Per al establecimiento de
una empresa holding (en lo sucesivo la holding) y sus operaciones. Tambin nos ocuparemos de
identificar el marco tributario en el que debe desenvolverse el accionista de la holding.
Los temas que son sustantivos pasan por apreciar cul es el impacto en la holding de los dividendos
que perciba de sus subsidiarias, si los costos de adquisicin pueden ser amortizados, si los intereses por los crditos tomados para financiar sus adquisiciones son deducibles, si las ganancias de
capital que realice estn gravadas y si sus prdidas son deducibles. En este contexto, habr de revisarse cmo funciona en el Per el crdito directo, si es que hay derecho a usar crditos indirectos, y
cul es el rol que juegan los convenios para evitar la doble imposicin suscritos por el Per respecto
de los aspectos que hemos mencionado.
Un punto aparte le dedicaremos a las reglas de transparencia fiscal recientemente incorporadas en
la Ley del Impuesto a la Renta (LIR) a partir de este ao, 2013.
Como cuestin previa debemos indicar que el sistema tributario peruano no tiene un rgimen especial aplicable a las empresas holding y que tampoco tiene un impuesto al patrimonio, salvo impuestos a ciertos bienes y de que son de menor impacto. Debemos indicar tambin que en el Per existe
un rgimen obligatorio de participacin de los trabajadores en las utilidades que se calcula sobre la
renta neta tributaria y que afecta a stas con una tasa que va del 5% al 10% dependiendo del sector
econmico del que se trate.
El Per es un pas que ofrece un ambiente proclive a las inversiones, aunque en algunos sectores,
especialmente el minero e hidrocarburos, ha mostrado en los ltimos aos pasos errticos. Cuenta
con una poblacin de 30135,875, siendo que la poblacin joven participa en un porcentaje importante, y una pobreza an alta, del 27.8% en el 2011, pero con una clara tendencia hacia la baja (en
el 2007 la pobreza llegaba al 42.4 % de la poblacin). Sus indicadores de crecimiento son significativos (8.8%, 6.9% y 6.3% para los ltimos tres aos) y su inflacin oscila entre 1.5 y 2.5 puntos.
Su producto bruto interno para el presente ao es de US$ 100,000 mm aproximadamente y su
deuda pblica es moderada. No tiene ninguna restriccin a la repatriacin de capitales ni al pago
de dividendos y no tiene un rgimen de control de cambios, pudindose ingresar o sacar moneda
extranjera en un ambiente de plena libertad y a un precio determinado por la oferta y demanda. La
estrategia de desarrollo del pas est enfocada en la libertad de mercados y su apertura al mundo,
para lo cual viene suscribiendo una serie de tratados y convenios de libre comercio o similares con
las economas ms importantes del globo (EEUU, Unin Europea, Japn, Mercosur, AELC, China,
Canad, Corea del Sur, Mxico, y otros ms).
A continuacin desarrollaremos los aspectos significativos de los puntos indicados:
II. Desarrollo del tema:

1. Dividendos:
Qu sucede con los dividendos percibidos por una holding establecida en el Per proveniente
de sus subsidiarias en el pas y en el extranjero? Si los dividendos provienen de una subsidiaria
establecida en el Per, no existe gravamen. En efecto, los dividendos distribuidos entre personas
jurdicas establecidas en el pas no estn sujetos al Impuesto a la Renta (IR); esto con el propsito
de que las utilidades se sigan manteniendo en las empresas. En cambio, si los dividendos provienen
32
de sus subsidiarias ubicadas en el extranjero se aplicar el IR de la tercera categora con la tasa del
30%. La existencia de este gravamen hace anticipar que el Per no es una buena plataforma, desde
el punto de vista fiscal, para constituir empresas holding.
Puede aplicarse un crdito directo contra el IR que grava los dividendos? S, la Ley del IR concede
el derecho de los contribuyentes de reconocer como crdito el impuesto pagado en el extranjero por
sus rentas de fuente extranjera. Sin embargo, se establecen dos limitaciones: (i) el crdito no podr
exceder del 30% de las rentas gravadas en el exterior y (ii) el crdito no podr exceder el impuesto
efectivamente pagado en el exterior. Se establece que el importe que por cualquier circunstancia no
pueda utilizarse en el ejercicio gravable no podr compensarse en otros ejercicios ni dar derecho
a devolucin alguna.
Puede aplicarse como crdito indirecto el impuesto pagado por la subsidiaria por sus propias
operaciones? No, el rgimen peruano no recoge el sistema de crdito indirecto ni de exencin. Sin
embargo, en los casos que apliquen las reglas de transparencia fiscal se podr tomar como crdito
el impuesto pagado por la subsidiaria por sus rentas pasivas.
Qu sucede con los dividendos que distribuya la Holding en favor de sus accionistas? Si sus accionistas son personas naturales estarn sujetos a una retencin del 4.1% (Impuesto definitivo). La
misma tasa aplicar para sus accionistas que sean personas jurdicas no domiciliados; en cambio,
para sus accionistas personas jurdicas domiciliadas no habr impuesto, pues los dividendos distribuidos entre personas jurdicas domiciliadas se consideran rentas inafectas.
En el cuadro siguiente hacemos un anlisis comparativo del rgimen peruano a los dividendos recibidos por una holding establecida en el pas; hemos hecho la comparacin con el rgimen colombiano en el que s se aplica crdito indirecto por sus inversiones.
2. Ganancias de capital:
Qu sucede con las ganancias o prdidas de capital generadas como consecuencia de la transferencia de acciones de las empresas subsidiarias?
Sea que se trate de acciones representativas del capital de empresas peruanas o extranjeras las
ganancias estarn gravadas con el IR de tercera categora con la tasa del 30%.
Como consecuencia de la existencia del gravamen, las prdidas que pudiesen generarse de la
transferencia de las acciones sern deducibles. Sin embargo, si se trata de acciones representativas del capital de empresas extranjeras las prdidas se pueden aplicar slo contra ganancias de
fuente extranjera, por lo que de no existir ganancias suficientes en el ejercicio para absorberlas, los
resultados negativos se perdern. No obstante ello, recientemente la Superintendencia Nacional de
Administracin Tributaria ha emitido un pronunciamiento bastante interesante y que tiene origen en
algunos pronunciamientos del Tribunal Fiscal, en el que expresa que una inversin en el extranjero
puede estar vinculada a la generacin de rentas mixtas, es decir, de fuente peruana y extranjera, y
que por lo tanto los gastos asociados a esa inversin (por ejemplo, intereses) podran deducirse con5 ENCUENTRO TRIBUTARIO REGIONAL LATINOAMERICANO IFA 2013 MEXICO
33
Ramn Glvez Mrquez
tra rentas de fuente peruana y no slo de fuente extranjera. Bajo esa consideracin, tambin podra
plantearse que las prdidas generadas por la liquidacin de la inversin tendra punto de conexin
con las operaciones de fuente peruana del contribuyente.
Se puede aplicar como crdito el impuesto pagado en el extranjero por rentas de fuente extranjera?.
S, siempre con el lmite descrito en 1.
Qu sucede con la transferencia de las acciones representativas de la Holding?
Estn gravadas con el impuesto sea que su vendedor sea domiciliado o no en el pas. Si el vendedor
es persona natural domiciliada se aplicar la tasa de 5%. Si es una persona natural no domiciliada la
tasa ser de 30%. Si el titular de las acciones es persona jurdica, cualquiera que sea su domicilio,
la tasa ser del 30%.
Sin embargo, si las acciones listan en Bolsa peruana o en alguna Bolsa en la que exista convenio
de integracin (es el caso de las Bolsas de Colombia y Chile) la tasa ser de 6.25% si el titular es
no domiciliado.
3. Amortizacin del Goodwill:

La ley del IR no permite la amortizacin del goodwill; sin embargo, s pueden amortizarse ciertos
componentes que califiquen como activos intangibles de duracin limitada. En efecto, si bien es
cierto que la redaccin de las normas en bastante confusa, el principio general recogido en nuestra
ley es que el goodwill no es amortizable, sin embargo, se establece va reglamentaria, es decir con
una norma de menor jerarqua que la ley, que los derechos de llave s son amortizables cuando
expresan activos intangibles de duracin limitada. Son casos especficos los que pueden incluirse
en este tipo de componentes amortizables; por ejemplo, podra tratarse de un contrato de duracin
limitada que tiene un especial valor en la operacin de la empresa adquirida o alguna licencia sujeta
a caducidad o similar, que podran revelar la existencia de un derecho de llave sujeto a amortizacin
y que est comprendido dentro del goodwill. SUNAT ha emitido una opinin que avala la posibilidad
de amortizar el derecho de llave cuando estn incluido en el goodwill conforme se aprecia en su
Informe N 213-2007-SUNA/2B0000. En este sentido, aunque el principio es que el goodwill no ser
amortizable, pueden darse situaciones en las que alguna parte de l pueda serlo.
4. Deduccin de gastos financieros relacionados a la adquisicin de acciones:

El tema que debe tratarse es si los gastos financieros provenientes de un crdito que fue tomado
para adquirir acciones son deducibles o no. Aqu tendramos que distinguir si la accin es representativa de una empresa establecida en el Per o en el extranjero, pues pueden aplicarse algunas
reglas distintas:
i. Deduccin de gastos de financiamiento asociados a la adquisicin de una empresa
ubicada en el exterior
En este caso, debido a que la empresa cuyas acciones objeto de adquisicin se encuentra
constituida fuera del pas, los rendimientos que dichas acciones pudiesen generar directamente (dividendos, ganancias de capital) sern considerados como rentas gravadas de
fuente extranjera. En ese sentido, los gastos asociados a dicha adquisicin (gastos de
fuente extranjera) sern considerados causales, por lo que su deducibilidad resulta vlida.
Sin embargo, la imputacin de un gasto de fuente extranjera a un determinado periodo (y
su causalidad), no determina por s solo su deduccin efectiva. Ello en la medida que el artculo 51 de la LIR y el numeral 2 del artculo 29-B del Reglamento de la LIR establecen que
dicho gasto slo podr ser deducido siempre que en el mismo periodo de imputacin se
verifique la obtencin efectiva de renta de fuente extranjera y hasta el importe de la misma.
En ese sentido, la falta de obtencin efectiva de renta de fuente extranjera puede determinar el diferimiento total o parcial en la deduccin de los gastos asociados, y, en algunos
casos su prdida definitiva, aun cuando resulten plenamente causales. Conforme a ello,
34
tratndose de intereses acumulados durante el ejercicio estos podrn deducirse contra las
rentas de fuente extranjera obtenidas en el mismo; si es que stas no fueran suficientes
para absorber el monto total de los intereses, la diferencia no ser deducible. Ntese que
en relacin al criterio de reconocimiento de las rentas de fuente extranjera se presenta un
problema complejo de ndole interpretativo, pues nuestra normativa no ofrece claridad respecto a si debe usarse el criterio del devengado o del percibido. En efecto, el artculo 57 de
la Ley del IR dispone los criterios de imputacin aplicables a las rentas de fuente extranjera,
haciendo la siguiente distincin:
- Las rentas de fuente extranjera que obtengan los contribuyentes domiciliados en el
pas, provenientes de la explotacin de un negocio o empresa en el exterior, se
imputarn al ejercicio gravable en que se devenguen.
- Las dems rentas de fuente extranjera se imputarn al ejercicio gravable en que se
perciban.
Indica esta norma que dichos criterios tambin resultan de aplicacin para la imputacin
de los gastos asociados.
El problema del artculo 57 es que no es fcil establecer cundo se est ante el primer supuesto (devengo) y cundo ante el segundo (percibido). Podra sostenerse que cualquier operacin hecha por una empresa debera entrar en el criterio del devengo, sin embargo SUNAT
ha hecho una distincin sobre la base del giro social de la entidad, por lo que algunas operaciones no estaran sujetas al criterio del devengado cuando ellas no son propias del giro
ordinario de la empresa (por ejemplo, una empresa industrial que compra bonos del exterior que generan intereses debera reconocerlos por el criterio del percibido; mientras que
si la misma operacin la hace una entidad financiera el criterio de reconocimiento debera
ser el del devengado).
Considerando lo expuesto, tratndose de una inversin permanente en acciones, que naturalmente est dispuesta a generar dividendos, se plantea el problema de definir qu criterio
es el que debe utilizarse para el reconocimiento de ingresos, pues si se trata del devengo
es probable que se puedan perder una buena parte de los intereses, o inclusive el total, si
en el periodo de amortizacin del crdito los dividendos que se obtiene son menores o no
se reciben. Si se trata del criterio del percibido se plantea una consecuencia similar pues
los diferenciales que se generen en un ao entre los intereses acumulados y el monto de
los dividendos percibidos no podran ser deducibles.
En resumen si bien es cierto que conceptualmente los intereses son deducibles, es posible
que puedan serlo slo parcialmente o inclusive que no se puedan deducir, en vista de que
es indispensable que existan rentas de fuente extranjera en cuanta suficiente para absorberlos en cada ejercicio al que correspondan y segn el criterio de reconocimiento que sea
aplicable.
No obstante lo expuesto, es pertinente indicar que el tema de la deduccin de los intereses
de un crdito tomado para la adquisicin de acciones en el exterior, puede ser apreciado
desde un punto de vista menos rgido que el expuesto anteriormente, basado en el criterio
que ha expresado el Tribunal fiscal en las resoluciones Ns 4757-2-2005 del 27 de julio del
2005, 07525-2-2005 del 13 de diciembre de 2005, 10813-3-2010, 2147-5-2010, 10577-82010 y 21155-10-2011, y recientemente en la opinin emitida por SUNAT a travs de su Informe N 022-2013-SUNAT/4B0000I, segn los cuales la inversin en acciones puede obedecer a motivos distintos a la mera percepcin de dividendos en tanto que dicha inversin
coadyuva al mantenimiento de la fuente o la generacin de rentas gravadas. En tal sentido,
en dichos pronunciamientos se ha reconocido como objetivos vlidos para la adquisicin
de acciones de una empresa supuestos tales como el obtener el control en las decisiones
de la sociedad que enajena las acciones, generar sinergias y ahorros entre empresas,
reducir capacidad instalada, realizar operaciones de comercios exterior, transferencia de
tecnologa y, entre otras ms, asegurar o mantener una relacin comercial o posicin
35
Ramn Glvez Mrquez
contractual con la empresa transferente. En tal sentido, se advierte que la adquisicin de acciones de otras empresas puede obedecer a distintas estrategias financieras y/o
operativas, distintas a la mera obtencin de dividendos y que ms bien pueden obedecer,
exclusivamente, a la necesidad de mantener la actividad generadora de ingresos gravados,
como es el caso de una empresa que compre acciones de otra para continuar una relacin comercial con la empresa vendedora o asegurar una posicin ms competitiva en el
mercado, siendo la obtencin de dividendos un beneficio accesorio e inclusive, accidental.
Conforme a ello, desde un punto de vista estratgico la adquisicin de empresas en el exterior puede ser un camino perfectamente vlido para que el contribuyente impulse la exportacin de sus productos a mercados extranjeros o tambin puede servirle como plataforma
para la introduccin en el pas de bienes y productos importados, o para el uso de marcas
del exterior, o para la transferencia de tecnologa, actividades que pueden calificar como
generadoras de rentas de fuente peruana. Por ello, la calificacin de la fuente en el caso
planteado podra tener vinculacin tambin con la generacin de rentas de fuente peruana.
En este sentido, dado la potencialidad de la inversin en generar dividendos (renta de fuente
extranjera) y en generar resultados de fuente peruana (ventas de exportacin e importacin),
es razonable sostener que este tipo de inversin puede generar rentas de ambas fuentes,
peruana y extranjera, por lo que el gasto financiero proveniente del crdito adquirido para la
inversin deber atribuirse proporcionalmente a la generacin de renta de fuente peruana y
a la de fuente extranjera.
Admitiendo el carcter mixto de los beneficios que puede generar la inversin efectuada, se
presenta el problema prctico para determinar la manera cmo se deber atribuir el gasto
financiero a la renta de fuente peruana y extranjera.
Sobre el particular, el artculo 29-B del Reglamento de la Ley del IR ha establecido que
cuando los gastos incidan conjuntamente en rentas de fuente peruana y rentas de fuente
extranjera, que no sean imputables directamente a una o a otras, sern deducidos en forma
proporcional conforme a determinadas frmulas descritas en dicho artculo que toman en
consideracin los gastos directamente imputables al tipo de renta o los ingresos de fuente
extranjera y fuente peruana y, ante la imposibilidad de usar esas variables, se faculta a que
el contribuyente utilice otros procedimientos cuando por inversiones nuevas o por cualquier otra causa, el monto de los ingresos de fuente extranjera a que se refiere el literal a)
del numeral anterior o los ingresos netos de fuente peruana sean igual a cero. Para tales
procedimientos se aplicarn variables como las inversiones efectuadas en el ejercicio gravable, los ingresos del ejercicio inmediato anterior, la produccin obtenida en el ejercicio
gravable, entre otras, que cumplan el criterio de razonabilidad de la proporcin en la imputacin de gastos y que correspondan al mismo ejercicio, agregando dicho artculo que la
informacin detallada de los gastos a que se refiere el presente inciso, de su imputacin a
las rentas de fuente peruana y de fuente extranjera, la metodologa empleada, las variables
y los criterios considerados para determinar dicha imputacin, deber ser elaborada y conservada por los contribuyentes durante el plazo de prescripcin.
ii. Deduccin de gastos de financiamiento asociados a la adquisicin de una empresa
ubicada en el Per
En este caso, debido a que la empresa cuyas acciones objeto de adquisicin, se encuentra
constituida en el pas, los rendimientos que dichas acciones pudiesen generar directamente (dividendos, ganancias de capital) sern considerados como rentas de fuente peruana.
Sin embargo, a diferencia del escenario anterior, los dividendos obtenidos por una empresa
peruana provenientes de otra entidad domiciliada en el pas, no se encontrarn gravados
con el IR, conforme lo establece el artculo 24-B de la LIR.
Por el contrario, las ganancias de capital que el adquirente de las acciones obtenga cuando decida enajenar sus acciones en la empresa domiciliada en el Per, s se encontrarn
gravadas como parte de sus rentas de tercera categora.
36
En el marco de lo antes indicado, procede efectuar el anlisis de la deducibilidad de los

intereses derivados del financiamiento obtenido para la adquisicin de la empresa domiciliada en el Per.
a ) Deducibilidad de los gastos de acuerdo a la LIR

Sobre el particular debemos indicar que de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 37
de la Ley del Impuesto a la Renta (LIR), la deducibilidad de los gastos se encontrar
condicionada a que los mismos cumplan con el principio de causalidad.
El referido principio establece que un gasto ser deducible en la medida que exista
una vinculacin potencial con la generacin de renta gravada o con el mantenimiento
de su fuente, as como si dichos gastos son propios de la actividad desarrollada y
razonables en relacin con los ingresos del contribuyente.
b ) Deducibilidad de intereses asociados a un financiamiento destinado a

adquirir una empresa domiciliada en el Per
Teniendo en consideracin el principio de causalidad antes desarrollado, podra surgir algn tipo de controversia en relacin a la deducibilidad de los intereses derivados
del financiamiento destinado a adquirir una empresa domiciliada en el Per. En efecto, se podra considerar que, al estar vinculados a dividendos no gravados con el IR,
los intereses no cumpliran con el principio de causalidad antes desarrollado y por lo
tanto los mismos no seran deducibles.
Sin embargo, tal como lo indicamos en el numeral 2.1 el Tribunal Fiscal ya ha tenido
oportunidad de pronunciarse sobre el particular, tal como se aprecia en la RTF 47572-2005 en la que se indica lo siguiente:
De esta forma, se advierte que la adquisicin de acciones de otras empresas puede
obedecer a distintas estrategias financiera y/o operativas, distintas a la mera obtencin de dividendos y que ms bien pueden obedecer, exclusivamente, a la necesidad
de mantener la actividad generadora de ingresos gravados, como es el caso de una
empresa que compre acciones de otra para continuar una relacin comercial con la
empresa vendedora o asegurar una posicin ms competitiva en el mercado, siendo
la obtencin de dividendos un beneficio accesorio e inclusive, accidental.
Asimismo, cabe recordar que aun cuando la adquisicin no respondiese a ninguna de las razones econmicas expuestas, queda la posibilidad que la empresa
inversora, posteriormente, venda las acciones fuera de rueda de bolsa, generando as renta gravada con el Impuesto a la Renta.
De lo expuesto anteriormente se tiene que mientras forme parte del activo de la
empresa, e incluso con su venta bajo determinadas condiciones, la inversin en
acciones de otra empresa, puede generar diversos beneficios econmicos que
coadyuven al mantenimiento de la fuente o generacin de rentas gravadas, por
lo que los gastos incurridos s cumplen con el principio de causalidad y por
tanto, son deducibles. (El resaltado y subrayado es nuestro)
El criterio antes indicado tambin ha sido recogido en las Resoluciones Nos. 7525-22005, 10813-3-2010, 2147-5-2010, 10577-8-2010 y 21155-10-2011 y adems ha sido
recogido por SUNAT en su Informe N 022-2013-SUNAT/4B0000I al pronunciarse
sobre la adquisicin de acciones en el exterior. Al respecto, la reiteracin en los
pronunciamientos del Tribunal Fiscal resulta de especial relevancia a la luz de las
modificaciones introducidas recientemente en el Per por el Decreto Legislativo 1113
y el Decreto Supremo 206-2012-EF, en el sentido de sealar que la existencia de un
criterio recurrente por parte del Tribunal Fiscal puede dar lugar a la publicacin de
un precedente de observancia obligatoria.
37
Ramn Glvez Mrquez
En conclusin, en virtud a los pronunciamientos antes emitidos se podr sustentar

vlidamente la deduccin de los intereses derivados del financiamiento obtenido para
la adquisicin de una empresa domiciliada en el Per, los mismos que debern deducirse en el ejercicio en que se devenguen, conforme lo establecido en el artculo
57 de la LIR.
5. Gastos financieros asociados al pago de dividendos y a la reduccin de capital:

Existen algunas resoluciones del Tribunal Fiscal que se han pronunciado respecto a la no deducibilidad de los intereses provenientes de crditos tomados para financiar el pago de dividendos. El
razonamiento que sustenta tal posicin es que los dividendos son obligaciones con terceros que
surgen luego de la determinacin del impuesto, por lo que no tienen vinculacin con la generacin
de rentas o el mantenimiento de su fuente. Si bien es cierto el argumento planteado por el Tribunal
Fiscal no es del todo claro, entendemos que su lgica se centra en la apreciacin de que el pago
de los dividendos o la reduccin de capital no son actos causales con la generacin de rentas o el
mantenimiento de su fuente.
Tenemos la impresin que el tema se puede analizar desde una ptica distinta, sobre la base de
apreciar el significado que tiene para una empresa el pago de dividendos e inclusive la obligacin
de devolver el capital cuando ello es dispuesto.
De acuerdo con el artculo 37 de la Ley del Impuesto a la Renta, a fin de establecer la renta neta de
tercera categora son deducibles de la renta bruta, los gastos necesarios para producirla y mantener
su fuente generadora, en tanto su deduccin no est expresamente prohibida por la citada Ley.
Cualquier compaa tiene tres formas naturales de financiar sus operaciones: (i) capital, (ii) crditos
de terceros y (iii) proveedores. Nadie podra discutir que si un contribuyente toma un crdito de terceros para financiar sus operaciones los intereses provenientes de dicho crdito seran deducibles;
igual, si se toma un crdito para pagar uno anterior, los intereses del nuevo crdito igual seran deducibles. Tampoco se puede discutir que una forma natural y quiz de especial significacin en el
desarrollo de sus operaciones es la formacin de capital, pues con ese capital es que la empresa
impulsa sus actividades.
Pues bien, si los intereses son la forma como se remunera la obtencin de un crdito y los dividendos la forma como se retribuye la formacin del capital y su permanencia en la empresa, qu
diferencia sustancial existe entre una y otra forma de remuneracin para que en un caso, los gastos
asociados al pago de dichos intereses sean deducibles y los gastos asociados al pago de los dividendos no. O acaso el hecho de que los intereses remuneren el capital alocado por un tercero y que
los dividendos el capital alocado por el accionista, constituye una diferencia de tal envergadura para
que el gasto asociado no sea deducible en el segundo caso. O ms bien lo que habra que analizar
es la funcionalidad de ambos, es decir, del crdito y del capital y su rol de financiar las actividades de
la empresa, y en esa lgica aceptar que los gastos asociados a ambos tienen la misma significacin
para la empresa y que estn ligados esencialmente a la generacin de rentas y al mantenimiento
de su fuente.
Pensamos que no hay razn, con peso suficiente, para negar la deduccin de los intereses de aquellos crditos destinados al pago de dividendos.
El tema quiz es un poco ms difcil de apreciar si es que se trata de los intereses para financiar
una reduccin de capital. Podra sostenerse que la reduccin de capital est ms vinculada a desmantelar la fuente que a su mantenimiento, por el hecho de que el capital de una empresa expresa
la fuente de forma bastante clara. Una reduccin significara quiz un acortamiento de la fuente y
ello no sera consecuente con el principio de causalidad. Sin embargo, pensamos que no es as,
que la empresa en el desarrollo de sus actividades puede enfrentar situaciones en las que debe
reducir su capital, y consecuentemente, al hacerlo debera poder deducir los gastos asociados con
la reduccin. No debemos olvidar que el capital es una de las formas cmo la empresa financia sus
operaciones, por lo que si llega el momento en el que debe devolver capital a sus accionistas el
38
efecto es similar a cuando se devuelve un crdito a un tercero. Si se tom un crdito para pagar uno
anterior y los intereses son deducibles, lo mismo debera suceder con los intereses del crdito que
se tom para cumplir con la obligacin de reducir el capital cuando ello ha sido dispuesto as por
los accionistas. No debe dejar de tenerse presente que la obligacin de devolver el capital surge
de la ley cuando la junta general de accionistas as lo decide; en este sentido, una vez surgida la
obligacin por parte de la empresa, esta obligacin es tan vinculante como lo puede ser cualquier
otra obligacin de la empresa.
Por ltimo, tambin nos puede ser til reflexionar sobre los efectos fiscales de la liquidacin de una
empresa; queda claro que el proceso liquidatorio expresa el desmantelamiento de la fuente, pues
desde su aprobacin el nico objetivo de la empresa es dejar de desarrollar actividades y repartir el
patrimonio remanente, de haberlo, a sus accionistas. Bajo esta perspectiva, el proceso liquidatorio
no podra generar gastos deducibles, pues estos estn vinculados a la destruccin de la fuente; sin
embargo, es claro que ello no es as, y que los gastos liquidatorios s se podrn deducir. Pensamos
que el tema de la reduccin de capital tiene rasgos similares en lo que a la fuente se refiere.
En conclusin, pensamos que los intereses de un crdito tomado para reducir el capital deberan
ser deducibles.
No obstante lo expuesto, hemos mencionado que la jurisprudencia del Tribunal Fiscal tiene una
orientacin contraria a nuestro punto de vista.
6. Transparencia fiscal:
A partir de este ao el Per ha incorporado en su legislacin normas de transparencia fiscal que
afectan a las inversiones que tengan en el exterior los contribuyentes residentes en el pas. El rgimen establece que las rentas pasivas de empresas establecidas en el exterior controladas por
empresas domiciliadas en el Per se entendern obtenidas por la empresa controladora, es decir,
por la residente en el pas. El rgimen permite que el impuesto pagado por la empresa controlada
en el exterior sea reconocido como crdito por la empresa peruana contra el impuesto que grave la
atribucin de rentas. Como es usual en un rgimen de transparencia fiscal, estn comprendidas en
l las rentas pasivas, es decir, dividendos, ganancias de capital, arrendamientos, cesiones, regalas
y similares. No estn comprendidas las rentas activas.
El rgimen, en un escenario en el que se est revisando las ventajas del Per como sede de empresas holding, es, desde luego, desalentador. Si bien es cierto que est enfocado en empresas
controladas que reciban sustancialmente rentas pasivas y no respecto de empresas operativas, la
estructura del rgimen podra afectar rentas activas cuando se convierten en dividendos recibidos
por una empresa controlada ubicada en el exterior de la empresa holding establecida en el Per. No
podemos dejar de indicar, que en un rgimen en el que existe transparencia fiscal y pocos convenios
para evitar la doble imposicin (Per slo tiene convenios con los pases de la Comunidad Andina,
Chile, Canad y Brasil), las posibilidades de construir un esquema tributario global debidamente
planificado son pocas.
7. Convenios para evitar la Doble Imposicin:

Son pocos los convenios con los que cuenta el Per. Veamos en breve las caractersticas de cada
uno en cuanto a los aspectos que podran ser de inters para el tema de las holding.
A. Comunidad Andina: Con Colombia, Bolivia y Ecuador. Es uno de jurisdiccin excluyente, es
decir, slo un pas puede ejercer jurisdiccin tributaria respecto de las rentas establecidas en
el Convenio, salvo casos de excepcin, debiendo el pas que pierde jurisdiccin considerar las
rentas como exoneradas. El criterio es del pas de la fuente: (i) Dividendos: Slo gravados en
el pas de la fuente y (ii) Ganancias de capital: Gravamen sobre acciones slo en el pas que
emiti los valores. Beneficios: No discriminacin con tratamiento a los domiciliados e interpretacin siempre dirigida a evitar la doble imposicin.
B. Chile: Invocacin segn criterio de la residencia. Jurisdiccin: Segn residencia o compartida
segn el tipo de renta: (i) Dividendos: Jurisdiccin compartida, pero con lmite del 10% (25%
39
Ramn Glvez Mrquez
de tenencia) o 15%, siempre tratndose de beneficiario efectivo (ii) Ganancias de capital sobre
acciones: Jurisdiccin compartida. Beneficios: No discriminacin y crdito indirecto.
C. Canad: Invocacin segn criterio de la residencia. Jurisdiccin: Residencia y compartida segn el tipo de renta: (i) Dividendos: Similar a Chile aunque con una diferencia en cuanto al
requisito de tenencia (10% de tenencia para gozar del 10% de tasa mxima) y (ii) Ganancias de
capital sobre acciones: Criterio de la residencia, salvo que el valor de las acciones est sustancialmente impactado por el valor de bienes races ubicados en el otro Estado. Beneficios: No
discriminacin y crdito indirecto. Limitaciones: Clusulas antielusivas (Treaty Shopping).
D. Brasil: Invocacin segn criterio de la residencia. Jurisdiccin: Residencia y compartida segn
el tipo de renta: (i) Dividendos: Similar a Chile y Canad aunque con una diferencia en cuanto al
requisito de tenencia (20% de tenencia para gozar del 10% de tasa mxima) y (ii) Ganancias de
capital sobre acciones: Conforme a las reglas de la legislacin interna de cada pas Miembro.
Beneficios: No discriminacin y crdito indirecto para Per. Limitaciones: Clusulas antielusivas.
Ntese que la incorporacin del crdito indirecto en los convenios con Chile, Canad y Brasil, inspirados en general sobre la base de lineamientos OCDE, aunque con algunas particularidades especficas, abre un espacio a la discusin en relacin a los alcances del crdito, en cuanto a si pueden
estar constituidos con el impuesto pagado por una tercera subsidiaria de otro pas. Este es un tema
no resuelto que merece un anlisis particular, pero lo cierto es que los convenios antes indicados
no han presentado, de forma explcita, su intencin de comprender el impuesto no pagado (Tax
Sparing).
La discusin puede tener un efecto prctico importante, como puede ser en el caso de Chile por
ejemplo, pues si es que estuviese comprendido el procedimiento de acreditar impuestos no pagados
efectivamente, las inversiones peruanas podran tener a Chile como plataforma para canalizarlas,
pues el efecto del crdito indirecto absorbera el impuesto del 30% a los dividendos del extranjero
establecido en el Per. Grafiquemos lo expuesto:
40
III. Resumen y conclusin:

El Per no ha dispuesto de un rgimen especfico para el tratamiento de empresas holding y sus
subsidiarias, debiendo de aplicarse las normas generales del IR, que estn pensadas para un pas
de hace 30 aos, esencialmente importador de capitales. Hoy da, el auge econmico que vive el
pas ha permitido la formacin de capitales privados importantes que han salido de sus fronteras y
se han establecido en otros pases de la regin, especialmente Chile, Colombia, Ecuador y Bolivia.
Hay inversiones tambin en Brasil, Argentina y Uruguay y en algunos pases de Amrica Central.
Los dividendos que perciba la holding de sus empresas subsidiarias en el exterior estarn gravados con el IR con la tasa del 30%. El Per no reconoce sistema de crdito indirecto, por lo que la
inversin fuera del pas puede ser costosa fiscalmente (al sumarse el impuesto de la subsidiaria,
usualmente con tasas que van de 30% a ms, sobre los dividendos). S reconoce crdito directo,
pero su impacto es de poca importancia si es que no se puede tomar como tal el impuesto pagado
por la subsidiaria.
Por su parte, los dividendos que perciba la holding de sus subsidiarias en el Per no estarn sujetos
al impuesto.
Los dividendos que distribuya la holding a sus accionistas personas naturales, domiciliadas o no, y
a personas jurdicas no domiciliadas estarn sujetos a la tasa de 4.1% por concepto de IR.
Las ganancias de capital que obtenga la holding por la enajenacin de las acciones representativas del capital de sus subsidiarias en el pas o en el extranjero estarn sujetas al IR con la tasa de
30%. Las prdidas son deducibles, sin embargo, las prdidas provenientes de la enajenacin de
las acciones de las subsidiarias establecidas en el exterior pueden no deducirse por una cuestin
de oportunidad. En efecto, la lgica de la Ley del IR es que las prdidas de fuente extranjera slo
puedan aplicarse contra ganancias de la misma fuente en el mismo ejercicio, por lo que de no haber
ganancias suficientes la consecuencia ser que las prdidas no podrn utilizarse pues est prohibido su arrastre para ejercicios siguientes.
Hay criterios del Tribunal Fiscal y ltimamente de SUNAT que reconocen que los gastos asociados
a la adquisicin o formacin de empresas en el exterior, pueden estar vinculados a la generacin
de rentas de fuente peruana o al mantenimiento de su fuente, por lo que el contribuyente tendr
que acreditar que dicha vinculacin existe y qu mtodos se usarn para cuantificar la parte de los
gastos que estn asociados con fuente peruana. Los mismos criterios aplican a la deduccin de
los gastos asociados a la adquisicin o formacin de empresas en el pas, aunque en estos casos
la deduccin podr tomarse en su integridad sin necesidad, claro est, de hacer la distincin entre
fuente peruana y extranjera.
El principio general es que el goodwill no es amortizable; sin embargo, cuando algunos de sus componentes sean activos intangibles de duracin limitada, el valor de stos podr amortizarse en la
forma establecida en la LIR.
Los criterios vigentes planteados en resoluciones del Tribunal Fiscal y SUNAT en relacin a la deduccin de gastos financieros de crditos utilizados para el pago de dividendos o la reduccin de
capital se centran en no aceptarla. No obstante, en nuestra opinin existen argumentos muy slidos
en favor de su deduccin.
La red de convenios suscritos por el Per para evitar la doble imposicin es corta. Comprende los
pases de la Comunidad Andina (Colombia, Ecuador y Bolivia) y Brasil, Chile y Canad. El acuerdo
de la Comunidad Andina es de jurisdiccin excluyente basado en el criterio de la fuente; as, los
dividendos de la subsidiaria establecida en alguno de sus pases tributar slo en ese pas debiendo considerarse que los dividendos percibidos por la holding son una renta exonerada. En ese
contexto, los rendimientos de la inversin en alguno de estos pases estaran sujetos a tributacin
conforme a la tasa aplicable a la empresa subsidiaria por sus rentas ms la tasa de retencin que
en esos pases se use para gravar los dividendos que distribuyan.
Los convenios con Chile, Canad y Brasil son parecidos en cuanto al tratamiento de los dividendos,
41
Ramn Glvez Mrquez
con algunas reglas especficas, pero con lmites de tasas de retencin del 10% y 15% dependiendo de la tenencia de acciones y siempre que se trate del beneficiario efectivo. En estos tratados la
jurisdiccin sobre dividendos es compartida. S existen diferencias en cuanto al tratamiento de las
ganancias de capital; el convenio con Chile plantea jurisdiccin compartida respecto de acciones,
el de Canad usa el criterio de residencia salvo que se trate de acciones cuyo valor est impactado
significativamente por el de bienes races y el convenio con Brasil deja a cada legislacin libertad
para aplicar sus reglas internas, solucionando el problema de la doble imposicin de acuerdo al
mtodo del crdito.
Debemos indicar que los convenios con Chile, Canad y Brasil permiten la aplicacin de crdito indirecto, siendo que el de Brasil slo lo hace cuando la holding est en Per. La existencia de crdito
indirecto ofrece algunas posibilidades de estructurar la inversin estableciendo la holding en el Per;
sin embargo, hay algunas situaciones que no han sido reguladas u objeto de pronunciamientos por
las autoridades fiscales de cada pas como sucede con los alcances del crdito indirecto; es decir,
si puede estar impregnado por el impuesto pagado por una tercera subsidiaria ubicada en otro pas.
En conclusin, es notorio que el Per no ofrece una plataforma debidamente estructurada para ser
un pas de empresas holding. El gravamen a los dividendos percibidos con el 30% y la afectacin a
las ganancias de capital con una tasa igual son situaciones que revelan la existencia de una legislacin no orientada a estimular la constitucin de holdings en el Pas. La existencia de convenios
para evitar la doble imposicin puede ofrecer soluciones al problema, aunque por lo general parciales o para inversiones especficas. La reciente incorporacin de reglas de transparencia fiscal para
empresas controladas ha hecho que la planificacin fiscal de los rendimientos del grupo con una
holding en el Per sea bastante complejo y con un escenario de accin limitado.
*******************
1 Lo desarrollaremos con mayor detalle al comentar el tema del tratamiento de los gastos financieros derivados de
crditos tomados para la adquisicin de acciones.
2 Al respecto, a travs del Informe 164-2009-SUNAT/2B0000, la SUNAT ha establecido que las rentas de fuente
extranjera que obtengan las empresas de seguros domiciliadas en el pas, por concepto de intereses, se imputarn
al ejercicio gravable en que se devenguen. Ello bajo la consideracin que la ejecucin de las inversiones (bonos
emitidos por empresas del exterior y depsitos a plazo realizados en instituciones financieras del exterior) que
generan dichos rendimientos, constituyen actividades cuya realizacin se encuentre estrechamente ligada al giro
de negocio de las empresas bancarias. En ese sentido, dichas rentas provienen de la explotacin de un negocio
en el exterior.
3 RTF N 4757-2-2005.
4 Resoluciones Tribunal Fiscal N 06619-4-2002, 1935-5-2004, 12354-2-2007 y 1090-2-2008. Ntese que tambin
hay una resolucin, la nmero 07114-1-2004, en la que el Tribunal Fiscal consider que capital y crditos de terceros son similares pues ambos financian las actividades de las empresas.
5 Resolucin Tribunal Fiscal N 04142-1-2005 mediante la cual el Tribunal Fiscal no acept la deduccin de los intereses por prstamos vinculados a la adquisicin de acciones de propia emisin.
42
Empresas Holding En Amrica Latina
EMPRESAS HOLDING EN AMRICA LATINA

Cr. Nicols Juan
I. Introduccin.
II. Definicin de Sociedades Holding.
III. Rgimen general de imposicin en el Uruguay a Sociedades Holding.
III.1 Impuesto a la Renta.
III.2 Impuesto al Patrimonio (I.P).
III.3 Impuesto al Valor Agregado (I.V.A).
III.4 Otros impuestos o contribuciones aplicables.
IV. Rgimen especial de Sociedades Holding en zona franca.

V. Tratados para evitar la doble imposicin en materia de impuestos a la
renta y patrimoniales.
V.1 Situacin de los Tratados Firmados.
V.2 Principales caractersticas de los Tratados vigentes para evitar la Doble Imposicin.
VI. Resumen y conclusiones.
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Cr. Nicols Juan
I. Introduccin.
El tema de la radicacin de empresas holding en Amrica Latina que abordamos los diferentes
panelistas del 5 Encuentro Tributario Regional, es un tema recurrente en jornadas tributarias de carcter internacional, y se basa en la necesidad prctica de las empresas multinacionales de buscar
la localizacin de la sociedad holding en un pas donde se optimice su carga tributaria.
Las necesidades de recaudacin impositiva de los diferentes estados y sus restricciones cambiarias, hacen necesario que los accionistas de grupos econmicos, estudien los regmenes fiscales
de cada pas, y su situacin econmica global y cambiaria, a fin de decidir dnde localizar la inversin original.
Esta inversin original, determinar el lugar desde donde se originarn las inversiones de los diferentes pases de Latinoamrica, y a dnde en el futuro se distribuirn utilidades o se repatriarn las
inversiones de capital realizadas.
Para la eleccin de la jurisdiccin donde se radicar la sociedad, en nuestra experiencia el inversor
tendr en consideracin tres aspectos fundamentales:
a) Seguridad jurdica del pas, con un sistema legal y tributario estable, y con un Poder Judicial independiente y de solucin de controversias en plazos razonables.
b) Restricciones a la entrada y salida de capitales (flujo de fondos desde y hacia el pas
elegido).
c) Rgimen fiscal favorable a la estructura elegida, y la posibilidad de utilizar tratados para
evitar la doble imposicin, a fin de reducir la carga tributaria no solamente en el pas original
de la inversin, sino tambin del pas donde se radica finalmente la inversin.
Nuestro anlisis en este panel ser desarrollar para el Uruguay lo referente al literal c) anteriormente
mencionado, destacando las ventajas que otorga nuestro pas.
Sin perjuicio de esto, si el pas no tuviera seguridad jurdica (literal a) o hubieran restricciones al flujo
de capitales (literal b), sera intil analizar slo el literal c) y no sera elegible el pas para ser receptor
de Sociedades Holding, dnde radicar la inversin de capital original.
En lo que respecta a los dos literales a y b, Uruguay ha dado muestras de un respeto a las instituciones y de seguridad jurdica, reflejada en el ranking mundial de pases para invertir publicado por
la Corporacin Financiera Internacional (Doing Business 2013 IFC), donde Uruguay se encuentra
por encima del promedio de Amrica Latina y el Caribe. Asimismo es un pas donde el flujo de capitales es libre en la entrada y en la salida, no requiere autorizacin de ningn organismo oficial, y se
puede realizar sin limitacin alguna en moneda nacional o en moneda extranjera.
II. Definicin de Sociedades Holding.

En materia comercial se define normalmente a las Sociedades Holding como aquellas que invierten
en participaciones patrimoniales de otras sociedades, con fines de control, que podemos definir
como de inversin activa, o nicamente con un objeto de inversin pasiva.
Nuestra legislacin, a travs de los aos ha tenido diferentes leyes que regulaban la actividad de inversin en sociedades. En el ao 1948 fue promulgada la Ley 11.048 (hoy derogada), que trataba de
las Sociedades Annimas Financieras de Inversin (S.A.F.I.), y regulaba aspectos societarios, limitaciones a la tenencia de determinados activos y un rgimen fiscal especfico a aquellas sociedades
que invertan sus activos predominantemente en el exterior. Luego, la Ley 16.060 del 04/09/1989,
Ley de Sociedades Comerciales, tambin defini en el artculo 47 las Sociedades de inversin, y
restringi la posibilidad de invertir en otras sociedades, a aquellas que especficamente lo declarasen en el objeto social, siempre que deseen invertir en estas participaciones sumas relevantes de
44
su patrimonio social.1
No hay en nuestra legislacin una diferenciacin entre sociedades de inversin que realizan la tenencia accionaria con fines de control o de especulacin, por lo que nuestro anlisis tributario que
veremos en los numerales siguientes, se aplicar indistintamente a ambas hiptesis de inversin.
Asimismo no existe una diferencia en la estructura societaria para sociedades que invierten en
participaciones de sociedades uruguayas o del exterior. En este ltimo caso, se abre la posibilidad
de invertir a travs de una sociedad de inversin radicada en zona franca, con un rgimen fiscal
especfico que tambin analizaremos en este trabajo.
III. Rgimen general de imposicin en el Uruguay a Sociedades Holding.

Para las Sociedades Holding localizadas en territorio aduanero uruguayo no existe un rgimen impositivo especfico (como s exista con las sociedades financieras de inversin Ley 11073 de 1948
-, hoy derogado), y las mismas estn sujetas a la tributacin general del Pas, lo que significa una
imposicin basada en la renta, el patrimonio y el consumo pero sobre base territorial uruguaya.
III.1 Impuesto a la Renta.
A) Impuesto a la Renta de Actividades Empresariales (IRAE).2
El IRAE es un impuesto de base anual que grava a una tasa del 25% las rentas netas fiscalmente ajustadas de fuente uruguaya.
De esta definicin del impuesto se desprenden dos caractersticas bsicas de la tributacin:
a) Rentas netas fiscalmente ajustadas.
Es el monto imponible del impuesto y se ajustar la renta contable con criterios fiscales,
como ajustes de gastos fiscalmente admitidos, tope de gastos deducibles en funcin de su
gravabilidad en el Uruguay o en el exterior, y rentas no gravadas o exentas.
b) Fuente uruguaya.
Por fuente uruguaya debe entenderse las rentas generadas en actividades desarrolladas,
bienes situados o derechos utilizados en el pas.
B) Impuesto a la Renta de las Personas Fsicas Residentes o No Residentes (IRPF o IRNR). 3
Este impuesto a la renta grava las rentas generadas por personas fsicas residentes (IRPF)
o personas fsicas o jurdicas no residentes (IRNR), para la obtencin de rentas de capital
o de trabajo de fuente uruguaya.
La tasa de aportacin depender de si son rentas de trabajo de personas fsicas residentes
- escalonada del 0% al 25% con un mnimo no imponible-, o rentas de capital de personas
1 Artculo 47, Ley 16.060 (Participaciones de sociedades en otras sociedades). Ninguna sociedad, excepto
2
3
las de inversin, podr participar en el capital de otra o de otras sociedades por un monto superior a su patrimonio
social. Se excepta el caso en que el exceso en la participacin resulte de la recepcin de acciones liberadas.
Las participaciones que excedan de dicho monto debern ser enajenadas dentro del ao siguiente a la
fecha de aprobacin de los estados contables de los que resulte que el lmite ha sido superado. Esta
constatacin deber ser comunicada a la sociedad o sociedades participadas dentro del plazo de diez
das de la aprobacin de los referidos estados contables. El incumplimiento de la obligacin de enajenar el excedenteproducir la suspensin de los derechos a votar y a percibir las utilidades hasta que se
cumpla con aqulla. Sern sociedades de inversin aquellas que expresen en sus estatutos sociales
que el objeto principal ser participar en otras sociedades. (Redaccin y modificaciones dadas por el
artculo 100 de ley 18.083).
Impuesto a la Renta de Actividades Empresariales. Ttulo 4 -Texto ordenado 1996.
Impuesto a la Renta de las Personas Fsicas. Ttulo 7 -Texto ordenado 1996.
Impuesto a la Renta de las Personas Fsicas Residentes o No Residentes. Ttulo 8 - Texto ordenado 1996.
45
Cr. Nicols Juan
fsicas residentes o de capital o trabajo de personas fsicas o jurdicas no residentes, desde

la tasa es fija y en general del 12% (existen tasas menores para colocaciones financieras
en el sistema financiero uruguayo).
Las personas fsicas uruguayas o las personas no residentes que perciban dividendos de
una sociedad uruguaya estn sujetos a una imposicin del 7% (IRPF o IRNR) sobre los
dividendos recibidos y se paga por va de retencin en la sociedad que distribuye los dividendos. Este gravamen posee un tope que es el total de las rentas fiscales gravadas en la
sociedad que distribuye. Todo resultado distribuido por encima de esta renta, se encuentra
no gravado por el 7%.
El criterio de la fuente para las personas fsicas residentes fiscales en el Uruguay, se modific a partir de la Ley 18.718 del 24 de diciembre de 2010, la cual ampli el mbito territorial
para la gravabilidad para estos sujetos pasivos, en las rentas originadas por intereses y
dividendos provenientes del exterior, a una tasa del 12%. Asimismo si la persona fsica
residente en Uruguay tuviera esas inversiones a travs de una Sociedad Holding uruguaya,
cuando esta sociedad distribuya al accionista stas rentas, le ser aplicable en ese momento, el gravamen del 12%.
Analizaremos a continuacin el tratamiento especfico en este impuesto de las diferentes rentas que
se originan en una actividad de inversin en otras empresas, ya sea estas localizadas en el Uruguay
o en el exterior (ver resumen en Anexo A).
1.1 Tributacin en la Sociedad Holding de los dividendos recibidos de las subsidiarias.
a) Subsidiaria localizada en el Uruguay.
La renta generada por un dividendo cuyo origen es una sociedad uruguaya, se encuentra
exonerada de acuerdo a lo previsto en el artculo 52 del Ttulo 4 IRAE, literal M.4
b) Subsidiaria localizada en el exterior.
La renta generada por un dividendo cuyo origen es una sociedad del exterior, se encuentra
por el criterio territorial del IRAE, no comprendida en el impuesto.
Tanto en el caso a) como b), la Sociedad Holding obtendr un ingreso no gravado por el IRAE. Si la
sociedad holding tuviera una actividad comercial anexa, y generara prdidas por resultados financieros, los mismos debern prorratearse de acuerdo a los activos generadores de rentas gravadas
y no gravadas, por lo que parte de estos resultados sern no deducibles fiscalmente. Un criterio
similar se aplicara a resultados de administracin por el porcentaje que se imputen a estas rentas
exentas.
1.2 Tributacin en la Sociedad Holding de los dividendos pagados a los accionistas.
Para un anlisis de esta tributacin, debemos diferenciar entre accionistas residentes uruguayos y no residentes.
La diferencia radica en la ampliacin de la fuente para las rentas que obtengan accionistas
residentes uruguayos por dividendos o intereses provenientes del exterior, los cuales a
partir del ao 2011 se encuentran sujeto a gravamen del 12%.
a) Subsidiaria localizada en el Uruguay y accionista residente o no residente.
Las rentas que obtiene la Sociedad Holding son rentas exentas, por lo que su posterior
distribucin al accionista residente o no residente en el Uruguay, estar gravada al 7% (por
va de retencin) con el tope de la renta neta fiscal gravada de la subsidiaria. 5
4 Artculo 52. Ttulo 4: M) Los dividendos o utilidades y las variaciones patrimoniales derivadas de la
5
46
tenencia de participaciones de capital.
Artculo 16 Decreto 148/07 con redaccin dada por Decreto 510/11 Dividendos y utilidades distribuidos por
contribuyentes del Impuesto a las Rentas de las Actividades Econmicas.- Constituyen rentas del capital mobilia-
b) Subsidiaria localizada en el exterior y accionista residente uruguayo.

Las rentas que obtiene la Sociedad Holding son rentas no gravadas para esta sociedad,
pero su distribucin posterior al accionista residente uruguayo se encontrar sujeta al impuesto del 12% (por va de retencin) por aplicacin de la ampliacin de la fuente de la
renta segn Ley 18.718 del 24 de diciembre de 2010.6
c) Subsidiaria localizada en el exterior y accionista no residente.
Las rentas que obtiene la Sociedad Holding son rentas no gravadas para esta sociedad,
y su posterior distribucin al accionista no residente no se encuentra, asimismo, sujeta a
imposicin.
1.3 Tributacin en Sociedad Holding por la venta de la participacin de la subsidiaria.
La venta de participaciones de las subsidiarias se encuentra sujeta al rgimen general de
imposicin a la renta de las sociedades en el Uruguay, y depender su tratamiento de si
el activo que se vende (participacin en la subsidiaria) es un activo en el Uruguay o en el
exterior.
a) Venta de subsidiaria del exterior.
La venta por la Sociedad Holding de su subsidiaria del exterior se encuentra no comprendida en el IRAE por ser de fuente extranjera.
rio gravadas por el impuesto que se reglamenta, los dividendos y utilidades distribuidos por los contribuyentes del
Impuesto a las Rentas de las Actividades Econmicas. Ser condicin para ello, que dichos dividendos o utilidades se hayan originado:
a- en rentas gravadas por el citado ttulo devengadas a partir del 1 de julio de 2007, o
b- en los rendimientos a que refiere el apartado ii) del literal C) del artculo 27 del Ttulo 7 del Texto
Ordenado 1996, en la medida que stos se hayan devengado en ejercicios iniciados a partir del 1
de enero de 2011. En este caso, estarn gravados solamente cuando los mismos se obtengan:
i. en forma exclusiva, o en combinacin con otras rentas puras provenientes del factor capital o
trabajo; o
ii. en combinacin con rentas provenientes de actividades que cumplan con las definiciones objetivas
a que refiere el literal B) del artculo 3, Ttulo 4 del Texto Ordenado 1996, slo si se demuestra por
la Direccin General Impositiva a la persona fsica, en firma directa o a travs de una sociedad
interpuesta, ha efectuado la inversin mobiliaria en el exterior a travs del contribuyente del Impuesto
a las Rentas de las Actividades Econmicas.
A los efectos de lo dispuesto en el presente artculo, se considerarn asimismo contribuyentes del
Impuesto a las Rentas de las Actividades Econmicas, a todas aquellas entidades que se encuentran
nominadas en los numerales 1) al 8) del literal A) del artculo 3 del Ttulo 4 del Texto Ordenado
1996, aun cuando la totalidad de sus rentas sea de fuente extranjera.
Se incluye en el concepto de dividendos y utilidades gravados a aquellos que sean distribuidos
por los contribuyentes del Impuesto a las Rentas de las Actividades Econmicas que hayan sido
beneficiarios de dividendos y utilidades distribuidos por otro contribuyente del tributo, a condicin
de que en la sociedad que realiz la primer distribucin, los mismos se hayan originado en rentas
gravadas por el Impuesto a las Rentas de las Actividades Econmicas, o en los rendimientos a
que refiere el apartado ii) del literal C) del artculo 27 del Ttulo 7 del Texto Ordenado 1996 en las
hiptesis de los numerales i) e ii) del inciso primero.
Tambin se consideran incluidas en dicho concepto, las rentas obtenidas por los fideicomisos,
excepto los de garanta, que se paguen a los beneficiarios.
6 v.: vase nota 5
47
Cr. Nicols Juan
Asimismo cuando la Sociedad Holding distribuye estas rentas al accionista (residente o no

residente) no corresponde el pago por retencin del IRPF o IRNR en el giro de dividendos.
No aplica la retencin de IRNR al 7% a accionistas no residentes, porque la Sociedad Holding distribuir rentas no gravadas por IRAE en su declaracin. Para el caso de accionistas
residentes fiscales uruguayos, no aplica la retencin del IRPF del 7% por idnticas razones
expuestas para los no residentes, ni del 12% debido a que el ingreso que origina la renta
no proviene de rendimientos de capital mobiliario (principalmente dividendos o intereses
del exterior), que son los gravados por ampliacin de la fuente de acuerdo a la Ley 18.718.
b) Venta de subsidiarias de Uruguay.
La venta por la Sociedad Holding de su subsidiaria en el Uruguay, se encuentra gravada a
la tasa del 25% por el IRAE por ser una venta de un activo localizado en el pas.7
La posterior distribucin de dividendos originados por esta renta, se encuentra sujeta a tributacin del IRPF o IRNR por retencin a una tasa del 7%, para los accionistas residentes
uruguayos o no residentes, respectivamente.
1.4 Tributacin en Sociedad Holding por la ganancia / prdida en la tenencia de la subsidiaria.
Los resultados positivos o negativos que se generan contablemente por la valuacin de la
tenencia de participaciones en las subsidiarias, determinan resultados fiscales no gravados
ni deducibles, de acuerdo a lo previsto en el literal M del artculo 52 del ttulo 4 IRAE
Texto Ordenado 1996.
1.5 Tributacin de los accionistas de la Sociedad Holding por la venta de la participacin en dicha
sociedad.
La renta de las participaciones en una Sociedad Holding uruguaya por accionistas residentes uruguayos o no residentes, se encuentra comprendida en el IRPF o IRNR, respectivamente.
El tratamiento fiscal depender de si las participaciones de la Sociedad Holding estn expresadas en ttulos al portador o nominativos.
Si la venta es de participaciones de ttulos al portador, se encuentra expresamente exonerada la renta de acuerdo a lo previsto en el literal E del artculo 27 Ttulo 7 IRPF para
residentes, y literal E del artculo 15 Ttulo 8 IRNR para accionistas no residentes.
Si la venta es de participaciones de ttulos nominativos tanto para accionistas residentes
como no residentes (IRPF o IRNR), se aplica una renta fiscal ficta gravada del 20% del
monto de venta, a la cual se le aplicar la tasa del impuesto del 12%. En resumen, en la
venta de estos ttulos nominativos el accionista pagar el 2,4% del valor de la enajenacin
de la participacin societaria.
Si se generara una prdida en la venta de las participaciones nominativas, existen discusiones de si aplicara igualmente el ficto y por ende se gravara la operacin an con prdida
real, o si el mismo no sera aplicable. Si bien no existe una definicin especfica de este
punto, el decreto no deja opcin y gravara la operacin. En mi opinin es un punto discutible, que podra revertirse ante los tribunales jurisdiccionales uruguayos ya que el decreto
en este caso no sera legal, y estara gravando una operacin que no genera un incremento
patrimonial (por el contario).
1.6 Tributacin de los accionistas de la Sociedad Holding por la ganancia / prdida en la tenencia
de la participacin en dicha sociedad.
7 Existieron en el pasado discusiones doctrinarias de si corresponda o no el IRAE en la enajenacin, ya
que la exoneracin se aplica a dividendos y a las variaciones patrimoniales y se podra interpretar que
la enajenacin genera utilidades por la variacin patrimonial. Esta situacin se defini en la Ley 18.719
del 27 de diciembre de 2010 que a texto expreso incluyo en el IRAE estas rentas.
48
Los resultados positivos o negativos que se generen contablemente para el accionista persona fsica residente o no residente por la valuacin de la tenencia de participaciones de
la Sociedad Holding, no se encuentran comprendidos en el hecho generador del IRPF o
IRNR, de acuerdo a lo establecido en el Ttulo 7 IRPF o Ttulo 8 IRNR.
1.7 Regmenes de consolidacin o transferencia fiscal.
No hay normas fiscales que admitan la consolidacin fiscal de los contribuyentes de impuestos en el pas. El artculo 6 del Cdigo Tributario establece en la legislacin uruguaya
el principio de la realidad econmica, pero aplicable a terceros con excepciones de la
propia parte que determin la forma jurdica adoptada, por lo que esta norma no podr ser
aplicada por el contribuyente para lograr una consolidacin si le fuese beneficiosa del punto
de vista impositivo.
III.2 Impuesto al Patrimonio 8
El Impuesto al Patrimonio (I.P.) es un impuesto anual que grava los bienes y derechos situados,
colocados o utilizados econmicamente en el Uruguay. No hay excepciones de la fuente en este
impuesto para personas fsicas residentes, y al igual que los no residentes o personas jurdicas uruguayas, se gravan slo los activos del pas.
La tasa del impuesto difiere dependiendo de si son personas fsicas o personas jurdicas, ya sean
residentes o no. Las personas fsicas poseen un mnimo no imponible y tasas escalonadas que van
del 0,75% al 1,6%, mientras que las personas jurdicas estn gravadas a una tasa fija del 1,5%.
La Sociedad Holding uruguaya que posea en su activo acciones de sociedades no residentes, no
estar sujeto a este gravamen por estar localizados los activos en el exterior. S, asimismo, esta
sociedad integrara su activo con participaciones de una sociedad uruguaya, la misma se encuentra
expresamente exonerada de acuerdo al artculo 22 del Ttulo 14 Texto Ordenado 1996.9
En resumen, este impuesto no tiene un impacto en la estructura holding localizada en el pas.
III.3 Impuesto al Valor Agregado 10
El Impuesto al Valor Agregado (IVA) es un impuesto que grava las operaciones onerosas consistentes en la circulacin interna de bienes, la prestacin de servicios en el territorio nacional y la introduccin de bienes al pas (adems de casos especficos en la agregacin de valor en inmuebles).
Como los impuestos analizados anteriormente, el IVA tambin posee un sistema de imposicin
basado en la territorialidad, y grava operaciones sobre activos que se encuentren en el pas.
La enajenacin o venta de participaciones societarias que una Sociedad Holding posea en el exterior se encuentran no comprendidas en el hecho generador del impuesto. Asimismo, la venta de
participaciones que posea en el pas se encuentra exonerada de acuerdo a lo previsto en el artculo
19, numeral 1, literal A, del Ttulo 10 Texto Ordenado 1996.11
En resumen, el IVA no tiene un impacto en las estructuras holdings localizadas en el pas.
III.3 Otros impuestos o contribuciones aplicables.
Otros impuestos o contribuciones a mencionar, que en la prctica no son relevantes en el impacto
econmico de los mismos sobre las estructuras holding, son:
8 Ttulo 14. Impuesto al Patrimonio Texto Ordenado 1996.
9 Ttulo 14. Artculo 22: Para la determinacin del monto imponible no se computarn en el activo los ttu-
los de Deuda Pblica, Nacional o Municipal, valores emitidos por el Banco Hipotecario del Uruguay, por
el Banco Central del Uruguay, Bonos y Letras de Tesorera, acciones de la Corporacin Nacional para
el Desarrollo y participaciones en el patrimonio de los sujetos pasivos comprendidos en los literales B)
y C) del artculo 1 de este Ttulo.
10 Ttulo 10. Impuesto al Valor Agregado Texto Ordenado 1996.
11 Ttulo 10. Artculo 19: A) Moneda extranjera, metales preciosos, amonedados o en lingotes, ttulos y
cdulas, pblicos y privados y valores mobiliarios de anloga naturaleza.
49
Cr. Nicols Juan
a) Impuesto de Control de las Sociedades Annimas.

Este impuesto grava a las sociedades annimas al momento de su constitucin y al cierre
de cada ejercicio fiscal. Es un impuesto de control, cuyo monto anual asciende aproximadamente a 550 dlares estadounidenses, y puede imputarse a cuenta del impuesto al
patrimonio si la sociedad pagara este impuesto, pero si surgiera algn excedente, el mismo
no se recupera.
b) Contribuciones de Seguridad Social.
Las Sociedades Holding por su personal dependiente y directores con remuneraciones,
debern realizar aportes mensuales a la seguridad social. Estos aportes son parcialmente
de cargo de los dependientes, y tambin de la sociedad directamente; las tasas de aportacin poseen topes mximos, y los aportes se realizan al Banco de Previsin Social. Dentro
de los aportes tenemos la contribucin general destinada a financiar la seguridad social
(7,5% por el empleador y 15% por el empleado con un tope en la base de clculo de 4000
dlares estadounidenses aproximadamente), el aporte a la salud Fondo Nacional de Salud (5% por el empleador y del 3% al 8% por el empleado dependiendo del salario y de hijos
a cargo), y el aporte al fondo de reconversin laboral (0,125% por el empleador y el mismo
porcentaje por el empleado).
IV. Rgimen especial de Sociedades Holding en zona franca.

Uruguay posee un rgimen de zonas francas que data del ao 1923, donde se crearon por la Ley
7593 las dos zonas francas estatales, Colonia y Nueva Palmira. El rgimen actual de zonas francas
se encuentra regulado por la Ley 15.921 del 17 de diciembre de 1987, modificada por Ley 17.292 del
25 de enero de 2001.
Podemos definir las zonas francas como reas especficas en el territorio poltico de un pas, que a
efectos aduaneros se consideran reas extraterritoriales, lo que implica que no le son aplicables a
las mercaderas los impuestos a la entrada o salida de dichas zonas. Adems, en lo que se refiere
al rgimen especfico de las zonas francas en el Uruguay, existe una exoneracin de todo impuesto
a las actividades desarrolladas dentro de ellas por empresas (usuarios) debidamente inscriptas ante
los organismos gubernamentales correspondientes.
Para poder ser aprobados como usuarios de las zonas francas, el gobierno emiti los Decretos 344
del 25 de noviembre de 2010 y 72 del 16 de febrero de 2011, los cuales ponen condiciones que los
usuarios deben cumplir a fin de ser aprobados a realizar actividades en esas zonas obteniendo los
beneficios impositivos (exoneraciones total de impuestos). La condicin principal incluida en el decreto es la presentacin de un plan de negocios donde se debe demostrar que se promovern las
inversiones, se incrementar la mano de obra ocupada y se incentivar la integracin econmica
internacional.
Lo que nos debemos preguntar es si la actividad de Sociedad Holding, con inversiones en el exterior
(hay una prohibicin expresa de realizar actividades e inversiones en territorio no franco), encuadra
o no en una actividad permitida en una zona franca, y por ende lograr la calidad de usuario de las
mismas, exonerada de todo impuesto nacional (IRAE, IP, IVA e ICOSA).
En principio, si bien en la actualidad no resulta claro en la prctica la obtencin de la calidad de
usuario de zona franca a una Sociedad Holding del artculo 47 de la Ley 16606, no encontramos una
prohibicin expresa siempre que cumpla con las siguientes premisas:
a) se promuevan las inversiones y se incremente la utilizacin de mano de obra nacional
(por ejemplo, con personal trabajando desde la zona franca en la supervisin financiera,
contable y operativa de las subsidiarias).
b) se desarrolle la actividad de Sociedad Holding desde la zona franca, utilizando sus instalaciones fsicas, y teniendo su domicilio fiscal en la misma.
50
c) no realice actividades en el territorio nacional no franco.12

d) incentive la integracin econmica internacional.
e) contrate en todo momento un mnimo de 75% de empleados ciudadanos naturales o
legales uruguayos (podr tener excepciones con autorizacin especfica del Poder Ejecutivo).
Por lo expuesto, podemos concluir que una Sociedad Holding, si cumple con las premisas descritas, podr presentar el contrato de usuario de zona franca ante la Direccin Nacional de Comercio.
La aprobacin de la calidad de usuario le otorgar a la Sociedad Holding los siguientes beneficios
tributarios:
Impuesto a la Renta de Actividades Econmicas.
Los ingresos que obtenga (en su mayora provenientes de dividendos o ganancias de capital de sus participaciones en el exterior) se encuentran no gravados por el impuesto.
Impuesto al Patrimonio.
Los activos no se encuentran gravados por el impuesto.
Impuesto en el giro de dividendos a los accionistas.
Debemos diferenciar accionistas residentes o no residentes. Si los accionistas son no residentes, el giro de dividendos se encuentra no gravado por el IRNR. Si el accionista es
residentes fiscal uruguayo, depender del origen de la renta que genera el dividendo. Si el
origen es a su vez dividendos de las subsidiarias, cuando se distribuye a los accionistas
residentes aplicar la retencin del IRPF del 12% de acuerdo a la Ley 18.718 del ao 2010,
pero si proviene de ganancias de capital por venta de una subsidiaria, no ser aplicable
retencin alguna.
Impuesto al Valor Agregado e Impuesto de Control de Sociedades Annimas.
No aplicables para los usuarios de zona franca.
Por ltimo, debemos dejar expresa constancia que los usuarios de zona franca nicamente podrn
tener en su activo participaciones patrimoniales del exterior o de otros usuarios de zona franca.
V. Tratados para evitar la doble imposicin en materia de impuestos a la

renta y patrimoniales.
Histricamente Uruguay haba sido un pas no proclive a firmar tratados de doble imposicin, principalmente porque no encontraba beneficios en los mismos debido al criterio de la territorialidad en
sus impuestos, lo que originara nicamente prdidas en la recaudacin impositiva del pas.
En los ltimos aos, a partir de las recomendaciones de la OCDE, ha cambiado su poltica en esta
materia y se ha dedicado a negociar tratados, logrando un nmero importante de Tratados firmados
y vigentes, y muchos en trmite de aprobacin parlamentaria o en la fase final de negociacin.
V.1 Situacin de los Tratados firmados.
Detallamos en el Anexo B los Tratados firmados o en negociacin por Uruguay, diferenciando los
que son tratados para evitar la doble imposicin de los que son nicamente de intercambio de informacin.
V.2 Principales caractersticas de los Tratados vigentes para evitar la doble imposicin.
En el tema que nos ocupa en este trabajo, lo relevante a analizar son principalmente las ventajas
que ofrece Uruguay en el giro o cobro de dividendos, desde o hacia pases con Tratado vigente, a
fin de que se reduzca en estos casos la tributacin en el pas de las subsidiarias (exterior), o en el
12 Artculo 9 del Decreto 454 al 1988 con relacin dada por el artculo 2 del Decreto 71 del 2001.
51
Cr. Nicols Juan
Uruguay cuando le pagamos dividendos a los accionistas no residentes.

Otro punto importante y que mejora la posicin de Uruguay como un pas receptor de inversiones
en Sociedades Holding, es el hecho que al firmar los Tratados, esos pases no consideran al Uruguay como un pas de baja tributacin (principalmente por adoptar el sistema territorial para sus
impuestos), y lo elimina de la lista de pases con estas caractersticas, lo que mejora la tributacin
desde las subsidiarias a la holding, como as de la holding a las subsidiarias, y la necesidad de brindar informacin extraordinaria a organismos oficiales.
En el Anexo C detallaremos los puntos relevantes de los convenios con relacin a la actividad de la
Sociedad Holding, que principalmente radican en el tema de dividendos, pero tiene tambin importancia en los intereses de financiamiento, servicios tcnicos de supervisin financiera y operativa,
impuestos patrimoniales y mtodos para evitar la doble imposicin.
VI. Resumen y conclusiones.

En resumen, y segn lo expresado principalmente en los numerales I, III y V del presente trabajo,
vemos a Uruguay como un pas con estabilidad institucional, seguridad jurdica y beneficios impositivos, lo que lo sita en uno de los pases elegibles de la regin para canalizar las inversiones
patrimoniales institucionales o personales, a travs de la radicacin de la Sociedad Holding madre
de las inversiones en Latinoamrica.
Asimismo el hecho de tener libertad en la entrada y salida de capitales, y tener libre acceso a moneda extranjera, la define tambin como plaza financiera en el manejo de los fondos corporativos.
52
53
Cr. Nicols Juan
ANEXO A (Cont.)
(a) Los dividendos recibidos de una subsidiaria localizada en el exterior, se encuentran no gravadas por la Sociedad Holding uruguaya. Pero cuando esta sociedad distribuye estos resultados a
accionistas personas fsicas residentes fiscales en Uruguay, deber tributar el Impuesto a la Renta
de las Personas Fsicas a la tasa del 12%. Si los accionistas fueran no residentes, no aplica ningn
gravamen sobre los dividendos.
(b) Los dividendos pagados por una Sociedad Holding se encuentran gravados en carcter general a una tasa del 7% pagado por va de retencin, pero calculado nicamente hasta un tope de
las rentas fiscalmente gravadas de la sociedad. Si la Sociedad Holding no tuviera rentas fiscales
gravadas, en el supuesto que sus rentas provienen de dividendos computados como exentos de sus
subsidiarias uruguayas, igualmente deber aplicarse la retencin del 7% en el giro de dividendos a
accionistas residentes o no residentes, a condicin de que los dividendos de la sociedad (subsidiaria) que realiz la primer distribucin se hubieren originado en rentas fiscalmente gravadas para esa
sociedad. Esto sin perjuicio de lo mencionado en (1), en el caso que los accionistas sean residentes
fiscales uruguayos.
(c) El decreto 148 del 26 de abril del 2007 en su artculo 29 fij una renta ficta a estas transmisiones patrimoniales, del 20% del valor de la enajenacin. Existen discusiones doctrinarias de si aplica el ficto o no en el
caso que dicha enajenacin genere una prdida para el accionista.
54
ANEXO B - TRATADOS FIRMADOS POR URUGUAY O EN NEGOCIACIN
Situacin del Tratado.
Pases con Tratado de intercam- Pases nicamente con Trabio de informacin y mtodos tado de intercambio de inforpara evitar la doble imposicin.
macin.
Alemania
Argentina
Ecuador
Espaa
Finlandia
Hungra
Liechtensten
Malta
Mxico
Portugal
Firmado, con aprobacin

parlamentaria y vigente.
Suiza
Francia
Dinamarca
Islandia
Firmados, con aprobacin Corea del Sur

parlamentaria y an no vigentes.
India
Groenlandia
Islas Feroe
Suecia
Brasil
Noruega
Australia
Firmados, algunos en trmite parlamentario.
Canad
Preacuerdos en negociacin o con acuerdo tcnico.

Blgica
Luxemburgo
Estados Unidos
Rumania
55
Cr. Nicols Juan
ANEXO C - TRATADOS VIGENTES

a) Dividendos
b) Regalas
Intereses
Servicios Tcnicos
Patrimonio
Mtodo para
evitar doble
imposicin.
Alemania
5% o 15% (1a)
10,00%
10,00%
Lugar de residencia por
Slo residencia salvo
ser beneficio empresarial
excepciones.
Tratamiento particular (exencin

y crdito).
Argentina
N/A
N/A
N/A
N/A
N/A
Crdito
Ecuador
10% o 15% (2)
10% o 15% (1b)
15,00%
Art.14 de Servicios
Independientes. Lugar de
residencia .
Slo en estado donde est
Crdito.
Espaa
0% a 5% (3a)
5% o 10% (2b)
10,00%

ser beneficio empresarial.
Slo residencia, salvo

excepciones.
Crdito
Finlandia
5% o 15% (4a)
5% o 10% (3b)
10% - algunas
-Crdito
el bien salvo excepciones.
excepciones
excepciones.
-Exencin
dividendos que
el control es
mayor al 10%
Hungra
15,00%
15,00%
15,00%
10,00%
-Exencin
excepciones.
crdito
Liectenstein
5% o 10% (5)
10,00%
10% -algunas
-Exencin
excepciones
excepciones.
crdito
Malta
5% o 15% (4a)
5% o 10% (4b)
10,00%


excepciones.
Crdito
Mxico
5,00%
10,00%
10,00%

ser beneficio empresarial

excepciones.
Crdito
Portugal
5% o 10% (6)
10,00%
10,00%
Art.14 de Servicios
Independientes. Lugar de
residencia .
Crdito
Suiza
5% o 15% (4a)
10,00%
10,00%
Lugar de residencia
servicios profesionales u
otras actividades independientes.
- Exencin
excepciones.
crdito
excepciones.
a) Dividendos:
(1a) 5% si el beneficiario efectivo es una sociedad (excepto una sociedad personal) que posea directamente al menos el 10% del
capital de la sociedad que paga los dividendos; 15% en los dems casos.
(2a) 10% si el beneficiario efectivo es una sociedad que posa directamente al menos el 25% del capital de la sociedad que paga
dividendos, 15% en los dems casos.
(3a) 0% si quin posee las acciones o participaciones tiene directamente al menos un 75% del capital de la sociedad que paga
los dividendos, 5% en los dems casos.
(4a) 5% si el beneficiario efectivo es una sociedad (excepto una sociedad de personas partnerships) que posea directamente al
menos el 25% del capital de la sociedad que paga los dividendos; 15% en los dems casos.
(5a) 5% si el beneficiario efectivo es una persona distinta de una persona fsica que posee directamente al menos el 10% del
capital de la sociedad que paga los dividendos, 10% en los restantes casos.
(6a) 5% si el beneficiario efectivo es una sociedad que posea directamente al menos el 25% del capital de la sociedad que paga
los dividendos, 10% en los restantes casos.
b) Regalas:
(1b) 10% en caso de regalas por uso o derecho de uso de equipos industriales, comerciales o cientficos, 15% en el resto de los
casos.
(2b) 5% en el caso de derechos de autor sobre obras literarias, artsticas o cientficas; 10% en el resto de los casos.
(3b) 5% por uso o cesin de uso de equipos industriales, comerciales o cientficos o por cualquier software, 10% casos restantes
(art. 12 apartado 3 literal b).
(4b) 5% por uso o derecho de uso de equipos industriales, comerciales o cientficos y derechos de autor sobre obras literarias,
artsticas o cientficas, 10% para el resto de los casos.
Bibliografa
Estudios de derecho societario Dr. Ricardo Olivera Garca
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Montevideo, Editores Rubinzal Culzoni

Jurisdicciones tributarias en Latinoamrica y localizacin de Sociedades Holding Dra. Milagros
Acosta y Cra. Eliana Sartori- III Encuentro Tributario Regional Latinoamericano, IFA 2011 Bogot.
Zonas Francas en Uruguay Cr. Diego Licio Montevideo, Fundacin de la Cultura Universitaria.
Estructuras internacionales para inversiones en Latam - Uruguay Cr. Federico Camy y Cr Nicols Juan IV Encuentro Tributario Regional Latinoamericano, IFA 2012, Montevideo.
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Eduardo Meloni
ANEXO A. Uso de prdidas en grupos

Eduardo Meloni
I. Introduccin
La presente memoria tiene el carcter de papel de trabajo preparatorio de la participacin del autor
en el Panel indicado en el ttulo, y debe ser integrada con las participaciones orales y las lminas
que se presentarn en el Panel durante el Encuentro.
De acuerdo con las instrucciones recibidas por parte de los organizadores y compartidas por los
integrantes del Panel, la memoria y las presentaciones deben adoptar una perspectiva internacional
e integradora. Sin desconocer que el Panel est compuesto por profesionales expertos en legislaciones nacionales, la naturaleza bilateral o multilateral del tema propuesto al Panel exige necesariamente considerar las soluciones y alternativas desde la perspectiva aludida.
En primer lugar se har una breve referencia a la situacin en Argentina respecto a la consolidacin fiscal. Como no est prevista la consolidacin fiscal internacional en la legislacin argentina,
ni tampoco -como parece ser el caso- en el resto de Amrica Latina, inmediatamente se pasarn
a analizar soluciones alternativas que pudieran eventualmente permitir de hecho la obtencin de
resultados similares o permitir establecer vasos comunicantes entre la entidad con las prdidas y la
entidad con las utilidades de manera de obtener al menos una solucin parcial. A efecto de facilitar
la exposicin en el resto de la memoria se utilizarn los trminos en singular, pero nada impide que
en la prctica existan varias entidades con ganancias capaces de absorber las prdidas de una sola
entidad, o en forma menos probable, la alternativa inversa.
Debido al tema bajo anlisis los sujetos a considerar sern exclusivamente sociedades comerciales.
II. Breve perspectiva de la legislacin argentina

A. Renta Mundial
Las sociedades residentes de Argentina estn sujetas a imposicin bajo el criterio de renta mundial.
La legislacin del impuesto a la renta distingue sin embargo entre renta de fuente argentina y renta
de fuente extranjera, y tambin entre gastos y prdidas atribuibles a una y otra fuente. Esta categorizacin es relevante para nuestro anlisis y ser destacada cada vez que corresponda.
B. Consolidacin
La legislacin argentina no contempla la consolidacin fiscal ni en una dimensin nacional ni en una
dimensin internacional.
Al respecto la Corte Suprema ha dicho: el ordenamiento argentino no regula los conjuntos econmicos como estatutos autnomos. No lo hace la ley tributaria ni la legislacin comercial, puesto que,
el principio general, es considerar a las sociedades integrantes de aqullos como partes independientes en tanto se ajusten a las prcticas normales del mercado, sujetndolas al deber de llevar sus
registraciones contables en forma separada reservndose para casos de excepcin la posibilidad
de prescindir de la individualidad jurdica de cada sujeto, y de considerar, a los fines fiscales, a todos
ellos como una unidad.1
Por lo tanto, la perspectiva a adoptar debe ser siempre la de la persona jurdica como unidad de
imputacin de los resultados a efectos tributarios.
C. Tratamiento de prdidas
La legislacin del Impuesto a las Ganancias dispone como regla general que los quebrantos producidos en un ejercicio fiscal se podrn compensar con los resultados positivos generados en ejercicios futuros hasta el quinto inclusive siguiente a aqul en que se produjo la prdida. No est permitida la compensacin de prdidas con ejercicios pasados.
1
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Fiat Concord S.A. c/ DGI; 06/03/2012

Tema: Uso de perdidas en grupos
Desde una perspectiva internacional la legislacin argentina es muy restrictiva respecto a las posibilidades de absorber prdidas con ganancias gravadas.
Adicionalmente, la legislacin del impuesto a las ganancias establece quebrantos celulares. La principal categora es la que comprende las prdidas de fuente extranjera, que solo podrn ser compensadas con ganancias de fuente extranjera. A esos efectos la legislacin del impuesto a las ganancias define cules son las ganancias de fuente argentina. Todas aquellas que no son ganancias de
fuente argentina se deben considerar ganancias de fuente extranjera.
Esta limitacin que impide detraer prdidas de fuente extranjera de las ganancias de fuente argentina tiene una importancia fundamental a los efectos de este anlisis.
Otra categora celular de prdidas es aquella constituida por los quebrantos resultantes de operaciones con acciones, cuotas y participaciones en empresas, incluyendo las cuotas parte de los fondos
comunes de inversin, que solo podrn compensarse con ganancias derivadas del mismo tipo de
operaciones.
Por ltimo, las prdidas generadas por derechos y obligaciones emergentes de instrumentos y/o
contratos derivados constituye otra categora de quebrantos celulares que se analizar bajo el ttulo
correspondiente.
III. Escenarios
a) Entidades transparentes
i. Introduccin
La legislacin del impuesto a las ganancias no contempla la transparencia de entidades legales
como una opcin del contribuyente. Solo est prevista la transparencia de entidades legales como
medida anti-elusin cuando se trate de sociedades incorporadas o establecidas en parasos fiscales, que sean controladas por sociedades residentes en Argentina y donde ms del 50% de sus
ganancias califiquen como rentas pasivas.
A efectos de la definicin de paraso fiscal el decreto reglamentario de la ley del Impuesto a las Ganancias contiene un listado de jurisdicciones consideradas como tales.
ii. Sociedad argentina con ganancias
En la hiptesis de que una sociedad residente de Argentina fuera controlante de una sociedad
extranjera sujeta a la norma de transparencia por cumplir las condiciones descritas en el prrafo
anterior y esta sociedad determinara una prdida, la misma no podra imputarse contra las utilidades
de la sociedad residente en Argentina. Aplicara en ese caso la regla de quebrantos celulares por
la cual la prdida de fuente extranjera como sera el caso- solo podra ser absorbida por ganancias de fuente extranjera (no necesariamente generadas por la misma sociedad extranjera, sino
cualquier tipo de ganancia de fuente extranjera). Ms an, si la prdida estuviera determinada por
operaciones con acciones u otras participaciones de fuente extranjera, solo podra ser compensada
por ganancias de fuente extranjera de la misma naturaleza.
iii. Sociedad argentina con prdidas
En la hiptesis de que una sociedad residente en Argentina tuviera quebrantos y dicha sociedad
tuviera una (o ms) subsidiaria sujeta a la norma de transparencia y la misma determinara un resultado positivo, el mismo debera imputarse automticamente a la sociedad residente y compensara
la prdida de la sociedad local.
b) Operacin a travs de establecimiento permanente
i. Introduccin
La legislacin tributaria nacional contiene una definicin de establecimiento permanente. Asimismo
establece el principio de contabilidad separada entre el establecimiento y la sociedad (matriz) de la
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Eduardo Meloni
cual forma parte.

ii. Establecimiento permanente en Argentina
El establecimiento permanente en Argentina de una sociedad no residente, adems de cumplir con
el requisito de contabilidad separada debe conducir las operaciones con la matriz como si se tratara
de una parte no relacionada. A esos efectos las operaciones estn sujetas al control de las normas
de precios de transferencia.
Debido al requisito de contabilidad separada que se extiende naturalmente al balance fiscal, las
prdidas de la matriz no podran compensar de ninguna manera las ganancias que obtuviera el
establecimiento permanente.
Por otra parte las prdidas del establecimiento permanente en Argentina podran compensar eventualmente ganancias de la matriz, todo sujeto a la legislacin del estado de residencia de la matriz.
Una particularidad de la legislacin argentina es que el establecimiento permanente local es considerado residente y por lo tanto sujeto a renta mundial. En consecuencia, las utilidades derivadas
de eventuales operaciones realizadas en el exterior por el establecimiento permanente podran absorber prdidas del establecimiento. Por el contrario, prdidas derivadas de eventuales operaciones
en el exterior no podran compensar ganancias del establecimiento en la medida que las primeras
sean consideradas de fuente extranjera.
iii. Establecimiento permanente en el exterior
El establecimiento permanente en el exterior de una sociedad residente de Argentina consolida los
resultados con la matriz. Sin embargo, las prdidas del mismo por su carcter celular, no puede
compensar las ganancias obtenidas por la matriz.
Asimismo, las operaciones entre la matriz y el establecimiento permanente del exterior

deben conducirse como entre partes independientes y estn sujetas al control de precios
de transferencia.
c) Venta de activos
i. Introduccin
Toda venta de activos sean estos productivos o no, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles,
etc., realizados por sociedades residentes, establecimientos permanentes en el pas y cualquier otro
sujeto asimilado a sujeto empresa estn gravados por el impuesto a las ganancias, se encuentren
stos en el pas o en el exterior.
A esos efectos la ley del impuesto no distingue las ganancias de capital, por lo tanto la venta de un
activo aunque sea una operacin aislada o no recurrente ser considerada como generando una
ganancia (prdida) ordinaria y sujeta a la misma tributacin que las operaciones recurrentes de la
empresa.
En trminos generales el resultado sujeto a impuesto se determina como la diferencia entre el precio
de venta y el costo impositivo o valor residual si corresponde- del bien.
ii. Venta de activos en el exterior
En trminos generales se consideran activos en el exterior aquellos situados o colocados fuera del
territorio nacional. Normalmente los activos en el exterior generan resultados de fuente extranjera.
Si el mismo fuera una prdida, la misma no podra aplicarse para compensar las ganancias de la
entidad residente por su carcter celular.
iii. Venta de activos en el pas
En trminos generales se consideran activos en el pas aquellos situados o colocados en el territorio nacional. Los resultados derivados de su venta resultan imputables a la entidad residente sin
restricciones. En consecuencia, si el resultado es una prdida, la misma podr compensar ganan60
cias de la entidad de acuerdo con el rgimen general de quebrantos (compensacin dentro de los
cinco ejercicios, etc.).
d) Operaciones con derivados
i. Introduccin
Los derivados son contratos que determinan un resultado a partir de un activo tomado como referencia. Ejemplos tpicos son las opciones, los swaps y los futuros.
La legislacin tributaria argentina distingue entre los derivados de cobertura y los especulativos. La
ley del impuesto a las ganancias dispone2 que una transaccin o contrato de productos derivados
se considerar como operacin de cobertura si tiene por objeto reducir el efecto de las futuras fluctuaciones en precios o tasas de mercado, sobre los resultados de la o las actividades econmicas
principales.
La distincin es fundamental para el tratamiento de las prdidas. Las prdidas resultantes de operaciones especulativas son celulares y por lo tanto compensables solo con ganancias de la misma
naturaleza.
Tambin para el tratamiento de las prdidas resulta relevante la fuente de las operaciones con
derivados. A esos efectos la ley del impuesto a las ganancias define que la fuente se determinar
segn cual sea la parte que obtenga el resultado. Si la ganancia la obtiene el residente en Argentina se considerar fuente argentina, y en forma simtrica si la parte que obtiene la ganancia es un
no residente, la renta se considerar de fuente extranjera. Se presume que las prdidas siguen el
mismo criterio. En consecuencia, las prdidas de fuente extranjera sern solo compensables con
ganancias de la misma naturaleza. Si adems la prdida de fuente extranjera resulta de un derivado
especulativo, la misma ser compensable solo contra ganancias especulativas de fuente extranjera.
ii. Resultados de fuente argentina
Una sociedad residente de Argentina que obtenga prdidas resultantes de contratos derivados de
cobertura podr utilizar la misma para compensar cualquier tipo de ganancia inclusive aquellas de
fuente extranjera.
iii. Resultados de fuente extranjera
Debido a la definicin de fuente establecida para las operaciones con derivados, una sociedad
residente de Argentina no puede determinar resultados o prdidas de fuente extranjera. En consecuencia, la distincin relevante en el caso de prdidas es si las mismas provienen de operaciones
especulativas o de cobertura, siendo las ltimas compensables con todo tipo de ganancias.
e) Servicios intra-grupo
i. Introduccin
Los grupos econmicos que tienen operaciones en distintos pases no pueden reproducir todas
las funciones necesarias a su actividad en cada uno de los pases donde operan. Por lo tanto se
centralizan funciones en determinadas jurisdicciones que tienen como clientes internos a unidades
econmicas (generalmente bajo la forma jurdica de sociedad comercial o sucursal) pertenecientes
a, o controladas por el mismo grupo, situadas en otros pases.
En el caso de Latinoamrica es tpica la existencia de estructuras exclusivas para la regin en atencin a caractersticas comunes de la misma (rgimen jurdico / tributario similar, idioma, afinidades
culturales, historia, etc.).
La cantidad de servicios que se pueden prestar bajo la mencionada lgica organizacional es muy
diversa tales como administrativos, comerciales, fabricacin, investigacin y desarrollo, asistencia
tcnica, etc. Tambin deben mencionarse especialmente la actividad de headquarter donde se
ubica la gerencia que tiene responsabilidades supranacionales o regionales, y donde dicha funcin
2 Art. 19
61
Eduardo Meloni
no tiene que estar necesariamente concentrada en un determinado pas, de manera que los diferentes funcionarios que forman el headquarter pueden estar dispersos (en el caso regional) en
diferentes pases de la regin.
La caracterstica comn de las funciones mencionadas es que se cumplen principalmente a travs
de trabajo personal pudiendo o no utilizarse equipos, pero no implican en general la aplicacin o
licenciamiento de intangibles relevantes.
Por lo dems, siendo las funciones tan variadas y sus modalidades de prestacin tan diversas
(considrese por ejemplo la diferencia entre servicios recurrentes de bajo valor agregado y aquellos
a pedido de alto valor agregado, o aquellos que representan un beneficio para quien lo recibe y
aquellos que son de inters y eventualmente de beneficio solo para quien lo presta, etc.), nos concentraremos en el tratamiento general de los servicios, quedando un anlisis ms detallado fuera
del alcance de este trabajo.
ii. Servicios prestados al exterior
Los servicios prestados por sociedades residentes en Argentina o establecimientos permanentes
situados en la misma a entidades vinculadas del exterior se encuentran gravados por el impuesto a
las ganancias, ya sea que la actividad se realice en Argentina o en el exterior.
Si el resultado de la actividad es negativo, habr que determinar si la prdida es de fuente argentina
o de fuente extranjera dependiendo de donde se hubiera realizado la misma. Esto puede llevar a
situaciones ambiguas o de incertidumbre cuando se trate de servicios integrados donde algunas
actividades se realizan en el pas y otras en el exterior.
Las prdidas de fuente argentina pueden compensar tanto ganancias de fuente argentina como de
fuente extranjera, mientras que las prdidas de fuente extranjera solo pueden compensar ganancias
de la misma naturaleza.
La valoracin de los servicios prestados estar sujeta al control de precios de transferencia.
iii. Servicios prestados desde el exterior
Partes vinculadas pueden facturar servicios a una sociedad residente en Argentina. Sin embargo,
adems del control de precios de transferencia, la posibilidad de deducir el gasto est sujeta a una
serie de restricciones (efectivo pago del servicio, obligaciones de informacin, autorizacin para
comprar divisas, etc.).
Por una extensin del concepto de fuente prevista en la legislacin del impuesto a las ganancias3
aquellos servicios prestados desde el exterior que califiquen como asesoramiento estarn sujetos
a la retencin definitiva del impuesto (es decir, el beneficiario del exterior estar sujeto a impuesto
en Argentina) aunque para desarrollar su actividad no piso suelo argentino, lo que puede dar lugar
a doble imposicin por conflicto fuente-fuente. Adems, en el actual contexto internacional de tasas
corporativas decrecientes, las tasas de retencin sobre servicios resultan elevadas planteando tambin el riesgo de doble imposicin, en caso que el impuesto retenido no pueda ser acreditado en el
estado de residencia.
La retencin puede reducirse cuando los servicios estn comprendidos en la Ley de Transferencia
de Tecnologa, lo que requiere el registro de los contratos respectivos y obtener la respectiva aprobacin de la autoridad competente.
Finalmente, la prestacin puede estar dirigida o asociada a actividades que la empresa receptora
desarrolla en Argentina o que la misma desarrolla en el exterior. En este ltimo caso, el gasto podr
apropiarse a las rentas de fuente extranjera solamente.
f) Tesorera centralizada
i. Introduccin
3
62
Art. 12 Ley del Impuesto a las Ganancias y normas correlativas

De igual manera que otras funciones de carcter internacional o regional, la funcin de tesorera
justifica su operacin centralizada en alguna o algunas jurisdicciones en razones de eficiencia.
Las actividades que desarrolla una tesorera centralizada varan pero tpicamente concentra la administracin de efectivo recibiendo los fondos de las sociedades que generan cash flow positivo
y prestando a aquellas que tienen necesidades de fondos, aplicando en todos los casos un inters
compensatorio.
ii. Tesorera en Argentina
En razn del rgimen de control de cambios imperante y las restricciones para remesar capitales al
exterior, esta hiptesis no parece una opcin viable, y por lo tanto no ser desarrollada.
iii. Tesorera en el exterior
Una sociedad residente que colocar fondos con una entidad relacionada en el exterior debera
obtener un inters de mercado porque la operacin estara sujeta al control de precios de transferencia.
Una sociedad residente que obtuviera prstamos de una parte relacionada estara tambin sujeta
al control de precios de transferencia y tendra que pagar un inters no superior a las tasas de mercado para poder deducirlo.
Sin embargo, como debera aplicar una retencin del 35% sobre el inters pagado (que es igual a la
tasa corporativa del impuesto), y dicho impuesto normalmente no podra ser computado totalmente
como crdito por la contraparte extranjera cuya ganancia es un spread, esto resulta en que el
pagador se hace cargo normalmente del impuesto. El resultado neto equivale a la imposibilidad de
deducir el inters haciendo esta forma de financiamiento inconveniente.
g) Concentracin de propiedad intelectual y sistema de costos compartidos
i. Introduccin
Los grupos econmicos desarrollan intangibles que pueden ser utilizados por distintas entidades
del grupo residentes de diferentes jurisdicciones. Bajo la estructura aqu considerada se elige una
entidad que ser la encargada de desarrollar los intangibles, y a esa entidad contribuyen aquellas
otras entidades que sern las futuras usuarias de los intangibles desarrollados. Las contribuciones pueden ser variadas: aportes de capital, intangibles desarrollados o en proceso de desarrollo,
asistencia tcnica, prestacin de servicios, etc. La proporcin en la propiedad de los intangibles
desarrollados guarda relacin con el valor del aporte realizado por cada entidad contribuyente. La
dificultad que plantea la estructura es valuar los respectivos aportes y establecer las equivalencias.
La propiedad del intangible desarrollado equivale tpicamente a un derecho de uso del mismo sin
pagar regalas, porque la propiedad formal normalmente queda en manos de la sociedad a cargo
de la operacin.
Esta estructura constituye a una alternativa a la solucin clsica donde una entidad desarrolla el
intangible y luego licencia su uso o explotacin a cambio de una regala.
ii. Propiedad intelectual en Argentina
No existe experiencia conocida de desarrollos de intangibles relevantes bajo esta modalidad en
Argentina. Asimismo si bien el rgimen jurdico no lo impedira, ciertas rigideces del mismo haran
poco atractiva a la jurisdiccin para este tipo de proyectos.
iii. Propiedad intelectual en el exterior
Desde la perspectiva de una sociedad residente de Argentina que haga contribuciones para desarrollar intangibles a travs de una sociedad extranjera, surgen dudas en cuanto a la naturaleza del
activo resultante y su posibilidad de amortizacin.
Como regla general, los intangibles de vida til limitada (tpicamente las patentes) se pueden amor-
63
Eduardo Meloni
tizar en el plazo de vida til de los mismos. Pero esto presupone la propiedad del activo. En el caso
bajo anlisis estamos frente a una propiedad econmica antes que jurdica. Por lo tanto, para justificar la amortizacin habra que recurrir a normas internacionales de precios de transferencia que no
tienen un reconocimiento automtico en la legislacin argentina.
h) Sociedad comercializadora
i. Introduccin
La funcin de comercializacin o el distribuidor para utilizar una terminologa de precios de transferencia, se explica en la organizacin de un grupo econmico que opera a nivel regional o internacional en el hecho que dicho grupo normalmente no tiene una funcin de fabricacin en cada mercado
donde vende. Podra tambin tener una fbrica en cada mercado y an as tener necesidad de un
distribuidor si la fabricacin estuviera especializada y vendiera en los diferentes mercados donde
opera productos que no se fabrican en dicha jurisdiccin.
Como la funcin de distribucin es una funcin necesaria, la misma se puede encargar a una entidad del grupo que tenga adems otras funciones, por ej. fabricacin, pero normalmente se elige
hacerlo mediante una sociedad que desarrolla esta funcin en forma exclusiva y donde se combina
con la eleccin de una jurisdiccin que haya dictado legislacin para atraer este tipo de operaciones.
ii. Sociedad comercializadora en Argentina
No existe ningn impedimento para establecer una sociedad distribuidora en Argentina. Podra ocurrir que la jurisdiccin no resulte atractiva por no haber dictado legislacin especfica dirigida a esta
actividad, o por el nivel de la tasa corporativa que compite desfavorablemente con otras jurisdicciones.
iii. Sociedad comercializadora en el exterior
La sociedad residente de Argentina que venda productos a travs de una sociedad distribuidora
residente en el exterior debe contemplar como cuestin fundamental de su funcionamiento el cumplimiento de las normas de precios de transferencia, considerando no solo que el precio sea de
mercado si utilizara un CUP, por ejemplo, sino tambin estando en condiciones de demostrar que
el distribuidor extranjero obtiene mrgenes que estn justificados por las funciones y riesgos que
asume. Adicionalmente, la legislacin argentina establece un mtodo especial para determinar el
precio de exportacin de commodities.
IV. Conclusin
La legislacin del impuesto a las ganancias argentino, que es un impuesto recaudado a nivel federal,
tiene como objetivo primario la proteccin de la base imponible de todo tipo de erosin. Asimismo
prioriza el mercado interno. Los objetivos mencionados tienen primaca sobre la promocin del
mercado externo para los residentes y la oferta de incentivos fiscales para la inversin extranjera.
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Uso de Prdidas en Grupos
Tema: Uso de Prdidas en Grupos

Elidie Palma Bifano
I. Introduccin
El sistema jurdico brasileo reconoce, para muchas finalidades, la existencia de grupos econmicos formados por empresas que tienen control comn. La Ley de Sociedades por Acciones1 prev
la figura del grupo de sociedades, como tambin los estados contables consolidados en la hiptesis
que el patrimonio de una sociedad (controlante) est representado en ms del 30% por inversiones
en sociedades controladas. La legislacin laboral prev la figura del empleador grupo al determinar que siempre que empresas estn bajo direccin, control o administracin comn constituyendo
un grupo industrial, comercial o de cualquier otra actividad econmica, sern para los efectos de la
relacin de empleo solidariamente responsables2.
A efectos tributarios, entre tanto, el sistema jurdico no contempla la figura de grupo empresarial,
instituto dotado de razonabilidad econmica y que evita el desembolso de recursos, muchas veces,
alejando la asuncin de riesgos con planeamientos discutibles desde el punto de vista legal. En el
pasado, por ocasin de la introduccin de la Ley de Sociedades por Acciones, con el objetivo de
adaptar la legislacin del Impuesto a la Renta a las nuevas normas societarias, se edit el Decreto
Ley n. 1598, del 26 de diciembre de 1977, el cual prevea la posibilidad de que grupos de sociedades declarasen sus rentas en conjunto. Las rentas, para esos efectos, consistan en la utilidad
neta del ejercicio calculada en la consolidacin de resultados de las sociedades, permitiendo en la
determinacin de la utilidad imponible, la compensacin de prdidas generadas en cualquiera de las
sociedades con utilidades de las dems. Esa norma de compensacin nunca lleg a ser adoptada,
porque fue revocada poco tiempo despus3.
La regla de tributacin por el Impuesto a la Renta adoptada en Brasil para las personas jurdicas,
no incorpor el modelo de tributacin conjunta en un mismo grupo econmico, instrumento utilizado
en muchos pases. Actualmente, a efectos de Impuesto a la Renta, no existe la posibilidad de que
utilidades y prdidas generadas en el seno de un grupo de empresas sean declaradas en conjunto,
ya sea para fines locales como para fines internacionales. En el caso de resultados provenientes de
participaciones societarias en el exterior, las prdidas solamente son compensables con utilidades
de igual origen.
El resultado objetivo de esa restriccin es el desembolso de fondos para pagar tributos, aunque
haya prdidas fiscales susceptibles de futuras compensaciones. Ese escenario exige que sean
investigados, en el propio sistema jurdico, instrumentos que minimicen los efectos econmicos y
financieros de esa regla con el objetivo de buscar eficiencia tributaria4. La bsqueda de eficiencia
tributaria pasa por el diseo de la relacin entre empresas de un mismo grupo que se someten,
desde el punto de vista tributario, a un conjunto de normas especiales, a saber: (i) reglas de precios
de transferencia5 relativas a operaciones internacionales de compra y venta de bienes, servicios,
1
Ley n. 6404, del 15 de diciembre de 1976.
Consolidacin de las Leyes del Trabajo, Decreto Ley n. 5452, del 1o. de mayo de 1943.
La norma fue revocada por el Decreto Ley n. 1648, del 18 de diciembre de 1978.
4 En Brasil, las utilidades sujetas a tributacin por el Impuesto a la Renta son tambin gravadas por la
Contribucin Social sobre la Utilidad Neta que adopta, como regla general, los mismos criterios de
clculo y pago del Impuesto a la Renta. De esa forma, la base negativa de Contribucin, equivalente a
la prdida fiscal en el Impuesto a la Renta, tampoco es compensable entre empresas del mismo grupo
econmico.
5 Las reglas de precios de transferencia en Brasil no obedecen a los estndares de la OCDE.
65
Elidie Palma Bifano
derechos, intangibles y prstamos de dinero realizadas con personas vinculadas, cuya definicin es
dada por ley, y con residentes y domiciliados en pases de baja tributacin, aunque no se revistan
de la condicin de personas vinculadas; (ii) reglas de subcapitalizacin volcadas a la financiacin de
subsidiarias brasileas de empresas extranjeras6; (iii) reglas de tributacin de la utilidad devengada
a travs de controladas y coligadas en el exterior, por el principio de lo devengado antes, por lo tanto, que la utilidad sea distribuida7; (iv) reglas de distribucin denominada como disfrazada u oculta
de utilidades en operaciones locales, cuando el controlador es el beneficiario de la utilidad, aunque
sea residente o domiciliado en el exterior; (v) reglas de tributacin en la fuente cuando el beneficiario
de la renta es domiciliado en pas de baja tributacin.
A la par de la complejidad legislativa, los negocios transnacionales desarrollados entre empresas
integrantes del mismo grupo econmico son foco de atencin importante de las autoridades fiscales
brasileas, que hoy estn muy bien equipadas y entrenadas en ese tema. El volumen de notificaciones fiscales comprendiendo negocios entre empresas relacionadas o vinculadas internacionalmente, aument sustancialmente en los ltimos aos.
Este escenario complejo, aunque no facilite la organizacin de negocios, es un desafo para la bsqueda de oportunidades que resulten en ganancia de eficiencia tributaria.
II. Desarrollo del Tema

La tarea que se desarrolla a continuacin tiene el propsito de discutir algunas de las posibilidades,
admitidas por la ley brasilea, de obtener resultados similares a los que se obtendran si hubiese el
propsito de compensacin de resultados entre sociedades integrantes del mismo grupo econmico.
1. Constitucin de sociedad holding en el exterior

a) Tributacin de utilidades devengadas en el exterior
De acuerdo con la ley, a efectos de determinar la base imponible del Impuesto a la Renta, las utilidades devengadas por la controlada, coligada o sucursal domiciliada en el exterior sern consideradas
disponibles para la controlante, coligada o matriz en Brasil, en la fecha del balance en el cual fueron
determinadas. Las utilidades devengadas en el exterior deben ser computadas en la determinacin
de la utilidad real, sujeta a tributacin por el Impuesto a la Renta de personas jurdicas, en el balance
levantado el 31 de diciembre de cada ao8. Como se observa, la regla general de imposicin de las
utilidades devengadas en el exterior, a travs de coligadas, controladas o sucursales determina que
ellas sean reconocidas por el principio de lo devengado, independiente de distribucin, al final del
ao calendario en que sean determinadas en el balance levantado por la empresa participada, a lo
largo de ese mismo ao9. Se advierte que esa regla de imposicin por el principio de lo devengado,
y muchas veces referida como la CFC rule brasileira, est bajo examen en el Supremo Tribunal Federal, basado en la alegacin de que la ausencia de efectiva disponibilidad de renta la contaminara
de inconstitucionalidad. Todava esta regla contina siendo aplicable y aplicada, hasta la decisin
del Tribunal, exceptundose a su alcance solamente las utilidades devengadas en empresas participadas situadas en pases con los cuales Brasil mantiene convenios para evitar la doble imposicin
que observan los criterios de esos tratados, o sea, rgimen de caja.
Las utilidades generadas deben ser consideradas en forma individualizada, por entidad, no permitindose la compensacin de resultados entre ellas. De esta forma, en una estructura de inversin
en que las empresas participadas estn todas bajo la inversora brasilea, los resultados positivos
de cada una de esas entidades sern reconocidos en la controlante y gravados en Brasil, mientras
que los resultados negativos de cada entidad solamente podrn ser compensados, en el futuro, con
6
El referencial en la subcapitalizacin es el patrimonio neto; la restriccin se aplica, tambin, a prstamos de dinero

con pases de baja tributacin, aunque el mutuante no sea una empresa vinculada.
Medida Provisoria 2158-35, del 24 de agosto de 2001, art. 74.
8 El ao fiscal brasileo coincide con el ao calendario, inicindose el 1o. de enero y terminando el 31 de diciembre.
El ao fiscal es tambin referido como periodo de determinacin y ao calendario.
9
66
Medida Provisoria n. 2158-35, del 24 de agosto de 2001, art. 74.

resultados positivos de esa misma entidad. La ineficiencia tributaria proveniente de la aplicacin de

la ley, que veda la consolidacin de los resultados de las empresas participadas directas, es ntida y
se contrapone a recientes movimientos de grandes grupos empresariales brasileos que, cada vez
ms, vienen internacionalizndose.
Por otro lado, la ley tambin determina que sean gravados solamente los resultados de las empresas participadas directas. Esto significa que a la autoridad le est vedado exigir la tributacin por va
indirecta, de las sociedades que son controladas por la empresa participada brasilea en el exterior.
No hay, en la sistemtica de tributacin de utilidades devengadas en el exterior, grados de tributacin, ella slo incide sobre los resultados de la empresa participada directa. Se infiere, por lo tanto,
estar autorizada la consolidacin de todas las inversiones en el exterior en una nica sociedad,
cuyos resultados sern computados a efectos de imposicin en Brasil. De esa forma, capitalizar
una sociedad en el exterior, con todas las participaciones societarias posedas fuera del pas es una
forma de compensar ganancias y prdidas, tributando, si es el caso, solamente el resultado neto de
todas las participaciones en el exterior.
b) La sociedad holding bajo el Derecho Brasileo
En Brasil, no existe ningn tratamiento especial para una sociedad de participacin, siendo la holding una entidad como cualquiera otra que puede asumir el papel que el grupo econmico le determine, sin con ello tener que observar reglas especiales. El sistema normativo brasileo no utiliza las
expresiones holding o sociedad holding, ni tampoco contiene una definicin o alcance de esa figura.
La palabra fue importada, por fuerza de la economa y de la ciencia globalizadas, siempre asociada
a la participacin societaria, de tal forma que esa es la nica vinculacin que se puede hacer de esa
designacin con algn tipo de actividad o propsito. Hoy, se puede decir que la designacin y su
concepto son de uso corriente, inclusive en los tribunales superiores10.
La holding, como entidad de participacin, puede adoptar bajo la ley brasilea el tipo societario que
mejor le parezca, sociedad limitada, por acciones u otro, no necesitando de capital mnimo, ni debiendo tener objeto exclusivo. La sociedad holding, en el concepto doctrinario y de la jurisprudencia
que de ella se form, es aquella que tiene participacin societaria en otra sociedad, no habiendo
ningn impedimento para que ejerza otras actividades. Es comn que la sociedad holding acte
como lder de un grupo econmico, ejerciendo tareas corporativas como la gestin financiera del
grupo, la orientacin jurdica y tributaria, la adquisicin de equipamientos de tecnologa y otras. Es
comn, tambin, que sociedades volcadas a la actividad operacional (bancos, industrias de produccin, prestadoras de servicios y otras) presenten en la composicin de sus resultados societarios
importantes componentes de frutos de participacin societaria, demostrando que desempean la
actividad de tener participacin en otras entidades. Todas las sociedades constituidas en Brasil
contienen en su objeto social una previsin para participar en otras sociedades.
El sistema jurdico brasileo adopt un modelo de tributacin de resultados procedentes del exterior
que se vale del principio de lo devengado, que ya se coment que est siendo objeto de examen
por el Supremo Tribunal Federal. Se observa, entre tanto, que esa regla no se confunde, en toda su
extensin, con la regla de transparencia fiscal internacional, en la cual los resultados de la entidad
son tributados en sus socios, porque en el exterior esa regla es aplicada solamente en las hiptesis
que la ley determina, considerando clases de rentas, lo que no ocurre en Brasil. Con excepcin del
rgimen general de tributacin en el principio de lo devengado, de empresas participadas directas
en el exterior, no hay ninguna regla de transparencia para las sociedades holdings brasileas en el
exterior, debido al tipo de renta devengada.
Dado que el sistema jurdico lo permite, es habitual concentrar inversiones en una holding constituida en un pas con el cual Brasil mantiene convenio para evitar la doble imposicin de la renta y, de
esa forma, extraer ventajas del acuerdo a veces asociadas con reglas locales del pas de situacin
de la holding. Brasil mantiene convenios con ms de treinta y cinco pases, varios de ellos con importantes redes de tratados, lo que puede maximizar los objetivos pretendidos. Entre los convenios
firmados, algunos prevn que los dividendos recibidos en Brasil son exentos.
10 Las primeras referencias a las holdings, efectuadas por el Supremo Tribunal Federal, datan de la dcada de 1970,
siempre asociadas a la participacin societaria.
67
Elidie Palma Bifano
La libertad de constituir la holding en el exterior, eliminando ineficiencias tributarias, debe considerar

la eventual exigencia por las autoridades del cumplimiento de requisitos formales esenciales que
alejaran el eventual encuadramiento del negocio como anormal.
c) Holding: substancia de negociacin
En Brasil, a diferencia de otros pases, no existe una norma jurdica incorporando o definiendo lo que
sea business purpose, propsito de negociacin o economic substance, la substancia econmica
de las transacciones sometidas a la incidencia tributaria. La experiencia externa, con respecto a
esas doctrinas, considera que a efectos tributarios se deben investigar los motivos que orientaron
al contribuyente en el negocio efectuado, especialmente los propsitos (razones) de carcter no
tributario. De esa forma, a lo que parece, sera posible separar, en el conjunto de transacciones,
los negocios que son realizados con finalidades exclusivamente tributarias de los que tienen otras
finalidades (business purpose). La doctrina de la economic substance, a su vez, aparta los beneficios tributarios en transacciones que no traigan cambios relevantes o significativos en la situacin
econmica del contribuyente, excepto la reduccin del tributo. Las dos doctrinas son aplicadas por
los tribunales extranjeros en conjunto.
Los tribunales brasileos, administrativos y judiciales, vienen elaborando una doctrina que comprende la desconstruccin de prcticas a veces designadas indebidamente como planeamiento
tributario no autorizado y que tienen como objetivo extraer ventajas tributarias, a travs de negocios
jurdicos que pueden ser calificados como anormales, no usuales o no comunes. Por lo tanto, las
operaciones que sean caracterizadas por las autoridades fiscales como anormales, no comunes o
no usuales son confrontadas en todos sus elementos formales y materiales con las disposiciones
legales que las regulan (causa jurdica de los actos y contratos contenida en ley). Observado algn
tipo de desvo, esas operaciones son objeto de notificacin (auto de infrao) e imposicin de multa
que da inicio al proceso administrativo. Las decisiones proferidas por las cortes administrativas o
judiciales sobre esas exigencias de las autoridades vienen inculcando el concepto de planeamiento
tributario lcito, como tambin las condiciones para que las transacciones examinadas se encuadren
en ese concepto.
En la jurisprudencia de los tribunales, especialmente administrativos, se viene consolidando el concepto de substancia de los negocios o substancia econmica, en conformidad con los principios
vigentes en el Derecho brasileo y no meramente por incorporacin de conceptos ajenos a nuestro
ambiente jurdico. De esta forma, los tribunales consideran como lcitos los negocios que no sufran
el vicio de la simulacin11, no caractericen fraude (ofendan a la ley), cumplan los requisitos legales
aplicables al modelo contractual escogido y atiendan a la causa jurdica del negocio efectuado (consecuencia jurdica del negocio que las partes buscan). La simulacin debe ser demostrada por la
fiscalizacin lo que depende, en conformidad con los tribunales, del anlisis minucioso del conjunto
de pruebas, una vez que difcilmente existir una prueba directa para comprobar la simulacin.
La jurisprudencia acerca de la substancia econmica considera, sobre todo, la consistencia entre
los negocios practicados, excluidos los negocios efectuados con la nica finalidad de ahorrar tributo.
Para los tribunales administrativos, especialmente, la caracterizacin de la substancia o propsito
econmico es dada por la efectiva relacin entre las partes, por lo tanto por la efectiva celebracin
del negocio, exteriorizada por actos que estn de acuerdo con ese negocio y por la ausencia de
motivacin exclusivamente tributaria. La relacin de negocios se refiere a un hecho del mundo inserido en el contexto de la actividad econmica y esa prueba debe ser efectuada: los negocios deben
ser reales.
En lo que se refiere a la sociedad holding, su esencia reside en la participacin en otras empresas,
lo que se detecta por la integracin de capital mediante la entrega de inversiones o por la compra
de participaciones. La creacin de la holding puede atender motivaciones variadas, todas ellas le11 Segn art. 167, prrafo 1o. del Cdigo Civil.
68
gtimas, a saber: (i) cumplimiento de las exigencias legales, en la hiptesis que el inversor no pueda
participar directamente de un negocio por restricciones del sistema normativo12; (ii) divisin cmoda
de patrimonio; (iii) concentracin de inversiones para facilitar la gestin de los negocios;(iv) separacin de centros de costos sin prdida del direccionamiento de la remuneracin, entre otras.
La substancia econmica de la holding, para el Derecho brasileo, de concentrar inversiones brasileas en el exterior, residir en el cumplimiento de su propsito societario que es poseer las participaciones en el exterior, por lo tanto es esencial que: (i) existan las participaciones y que ellas hayan
sido aportadas en la sociedad, siendo irrelevantes las motivaciones para ello; (ii) sea constituida en
el estricto cumplimiento de las exigencias del pas en que se instala; (iii) opere en conformidad con
las reglas bajo las cuales se instala y (iv) tenga la estructura necesaria para cumplir el fin propuesto.
Ntese que las reglas de estructura y de personas solamente deben ser observadas en los sistemas
normativos que as lo exijan. En Brasil no hay ninguna exigencia de personas, de equipamientos, o
de jornada de trabajo para una sociedad holding.
d) Holding en Brasil
Los inversores extranjeros que constituyan holdings en Brasil, tambin podrn concentrar sus inversiones locales e internacionales. La holding situada en el Pas reconoce, en su contabilidad y a
efectos impositivos, los resultados en sus empresas participadas localizadas en Brasil por el mtodo
de valuacin patrimonial proporcional, que es neutro en lo que se refiere al Impuesto a la Renta: el
resultado positivo de valuacin patrimonial proporcional no es gravado y el resultado negativo no es
deducible.
Las inversiones en el exterior se someten a la misma metodologa contable excepto que, a efectos
del Impuesto a la Renta, son tributables, pero no con base en la contabilidad, sino que en el rgimen
de lo devengado y sobre el resultado registrado en el balance de la empresa participada, como ya
se coment.
2. Contrato de rateo de costos

a) Generalidades
El contrato de rateo de costos no es un contrato tpico en el Derecho brasileo, porque no est expresamente previsto en ley, aunque sea un instrumento lcito que puede ser utilizado siempre que
diversas personas y entidades se beneficien de una utilidad13. El contrato de rateo debe ser modelado de acuerdo con las reglas generales que regulan los contratos en Brasil y de acuerdo con las
necesidades y finalidades que orientan a los que de l se valen14.
El contrato de rateo no se confunde con la prestacin de servicios, agregado o trabajo material/intelectual que alguien ofrece a una persona determinada, mediante la cobranza de precio. El elemento
diferenciador, esencial, entre el contrato de rateo y el de prestacin de servicios en el Derecho brasileo, es la cobranza de precio, o sea, el traspaso de costos ms un margen. Rigurosamente, toda
utilidad que pueda ser compartida puede tener su costo rateado. El contrato de rateo tiene como
objetivo, solamente, el simple resarcimiento o reposicin patrimonial, razn por la cual es tambin
denominado, muchas veces, como contrato de reembolso de costos. El contrato de rateo puede
ser firmado en mbito nacional o internacional, con personas integrantes del mismo grupo econmico o, eventualmente, dependiendo de la utilidad a ser compartida, con personas de otros grupos
econmicos.
12 La privatizacin de sociedades concesionarias de servicios pblicos en Brasil, se efectu a travs de la creacin
de holdings brasileas designadas como sociedades-vehculo, por la imposibilidad de participacin directa de
extranjeros.
13 El trmino utilidad, en este trabajo, designa bien, material o inmaterial, recursos humanos, espacio y todo lo dems que pueda ser compartido sin prdida de substancia.
14 El Cdigo Civil en su art. 425 autoriza la utilizacin de contratos atpicos, formados a partir de contratos tpicos o
no, siempre que observen las reglas mnimas de validez de los negocios jurdicos.
69
Elidie Palma Bifano
El contrato de rateo de costos tiene, atrs de si, un gran conjunto de actividades y negocios. De esta
forma, es posible afirmar que en el contrato de rateo hay transferencia de: (i) trabajo desarrollado
por personas que integran el cuerpo de colaboradores de una sociedad diferente de la que se vale
de la utilidad; (ii) costos de investigacin y desarrollo; (iii) cesin de tecnologa, procesos y productos; (iv) cesin de espacio y equipamientos y muchos otros. El contrato de rateo de costos en Brasil,
por no encuadrarse en la prestacin de servicios, no es visto por los tribunales como apto para crear
vnculo laboral o generar obligaciones contractuales volcadas a la prestacin de servicios.
El traspaso de costos volcados a la investigacin y desarrollo de nuevas tecnologas no es considerado como contrato de transferencia de tecnologa, una vez que su propsito es la transferencia
de costos de tecnologa que est todava en fase de desarrollo y an no se sujeta a registro. En
ese sentido, el propio Instituto Nacional de Propiedad Industrial, en Brasil, no registra los contratos
internacionales de rateo de costos.
b) Reflejos tributarios de los contratos de rateo
Los contratos de rateo son tradicionalmente aceptados, a efectos de Impuesto a la Renta, entre
tanto, algunos cuidados son necesarios para que se garantice la deducibilidad del costo rateado.
El criterio de rateo de costos es la esencia del contrato, de esta forma, en ninguna hiptesis, el
compartir utilidades puede eliminar el efecto de la parte que de hecho le cabe a cada sociedad. El
criterio definidor de la participacin individual en el rateo depende de la situacin particular de cada
empresa, considerando el uso que cada una de ellas, individualmente, har de la utilidad. El rateo
debe estar basado en criterios que observen el aprovechamiento real de la utilidad y, en la dificultad
de obtenerlo, estimarlo con razonable aproximacin. Las autoridades fiscales han admitido, entre
otros, los siguientes criterios: (i) aprovechamiento efectivo de las utilidades por cada una de las entidades involucradas; (ii) tiempo gastado por el ejecutor de la tarea en la atencin a cada entidad;
(iii) complejidad, mayor o menor, de la operacin de cada una de las entidades; (iv) porcentual de
ingreso neto de cada una de las sociedades; (v) patrimonio neto de cada sociedad con relacin al
patrimonio del grupo.
El rateo es visto por las autoridades en Brasil, como forma de eliminar distorsiones contables que
generan reflejos tributarios en la entidad que deduce un costo que no le pertenece. Por el hecho
del costo estar asignado correctamente, no cabe hablar en cumplimiento de prctica de mercado,
porque la sociedad recibe exactamente aquello en que incurri. La experiencia muestra que en
Brasil los costos repasados solamente son objeto de cuestionamiento si fueren observadas anormalidades en el contrato o en la comprobacin de su necesidad por quien los recibe.
El contrato de rateo debe ser firmado por escrito para que constituya la prueba del negocio con las
autoridades. El primer aspecto esencial es que el contrato se caracterice como de rateo, o sea,
que quede consignado que la voluntad de las partes es contratar rateo y que la formalizacin es
de rateo. A efectos de Impuesto a la Renta no existe la presuncin que por detrs del rateo existe
una prestacin de servicios o algo similar, aunque el contrato de rateo comprenda utilidades con
naturalezas diversas15. El contrato debe contemplar la fundamentacin del negocio, su necesidad/
finalidad, la descripcin de las utilidades que sern compartidas, como tambin los criterios de rateo
adoptados con relacin a cada uno de los tems involucrados. Nada impide que sea adoptado ms
de un criterio de rateo considerando el tipo de utilidad. El contrato, si se firma en lengua extranjera,
debe ser traducido a la lengua portuguesa.
Las autoridades fiscales se manifestaron recientemente en el sentido que son deducibles los costos
y gastos correspondientes a rateos de costo reconocidos, siempre que se compruebe su utilidad
y necesidad, que los criterios de rateo sean previamente ajustados, obedeciendo a criterios razonables y objetivos y que guarde consistencia con el gasto de cada empresa. De acuerdo con las
autoridades fiscales, al rateo de costos no se aplican las reglas de precios de transferencia, ni incide
15 En lo que se refiere a los tributos indirectos hay muchas discusiones en los tribunales, especialmente si por detrs
del contrato de rateo hay, siempre, un servicio aunque no se cobre un precio.
16 Solucin de Consulta COSIT n. 8, del 1 de noviembre de 2012, Secretaria de la Receita Federal (Ministerio de
Hacienda).
70
el Impuesto a la Renta en la Fuente en la remesa de los correspondientes recursos al exterior16.

En lo que se refiere al rateo de costos incurrido por la sociedad brasilera y repasado a otras empresas del grupo, domiciliadas en el exterior, no existe ninguna restriccin, una vez que los costos
incurridos en Brasil, cuya deducibilidad podra ser cuestionada, estn siendo reembolsados.
Se resalta, por fin, que las autoridades pueden exigir en cualquier momento la prueba del criterio de
rateo o la documentacin pertinente al gasto, con el propsito de verificar si hubo manipulacin del
resultado a travs de la transferencia de utilidades o prdidas entre las empresas.
3. Compensacin de utilidades devengadas en el exterior con resultados locales

La prdida fiscal generada como resultado de las actividades desarrolladas en el territorio brasileo
no tiene plazo de prescripcin, no obstante, la prdida acumulada de aos anteriores solamente
puede ser compensada en cada ao calendario, hasta el lmite de 30% de la utilidad imponible. Las
prdidas provenientes de inversiones en el exterior, aunque no tengan plazo de prescripcin, no son
compensables con utilidades devengadas en Brasil, de acuerdo con la legislacin aplicable17. Esa
restriccin ha sido muy cuestionada por parte de la doctrina nacional, especialmente por herir una
de las ms importantes caractersticas de la renta tributable, que es su globalidad, aun ms en un
pas que adopt la universalidad de tributacin, como es el caso brasileo.
En contrapartida a esas restricciones, las utilidades devengadas en el exterior pueden ser compensadas con prdidas generadas en el pas. Esa previsin legal abre una oportunidad de compensacin de resultados entre sociedades integrantes de un mismo grupo econmico, observadas las
restricciones de la llamada traba de 30% de uso de la prdida local.
4. Reestructuraciones internacionales
El sistema jurdico brasileo reconoce la posibilidad de que la valoracin pagada en la adquisicin
de una participacin en sociedad controlada o coligada, as entendida como la diferencia entre el
precio pagado y el valor del patrimonio neto contable de la empresa participada, pueda ser deducida como mnimo en cinco aos, como gasto, siempre que determinadas condiciones legales sean
cumplidas18. Esa valoracin, designada por la ley brasilea como valor llave, puede ser amortizada
a efectos tributarios si la inversora absorbe en una fusin a la empresa participada o viceversa,
justificndose de esa forma la sinergia econmica que determin la compra y el pago del precio.
Es posible efectuar una operacin de adquisicin de sociedad extranjera que despus es fusionada
con la sociedad inversora brasilea, en una operacin societaria internacional, permitindose en el
futuro la deduccin de ese costo en Brasil. Obviamente, toda la operacin debe estar debidamente
fundamentada, aplicndose los comentarios sobre el propsito econmico formulados anteriormente en 1 y rechazando la transaccin efectuada solamente para tirar ventajas fiscales indebidas. Se
exige comprobacin documentaria de las razones econmicas que determinaron esos pagos, en
metodologa denominada rentabilidad futura.
Las reglas societarias de incorporacin deben ser rigurosamente observadas, la intencin y/o la necesidad de reestructurar el grupo debe ser demostrada por la historia que precede la incorporacin,
como tambin por la que le sucede. Esa visin del desarrollo de la vida de las sociedades es la que
forma la conviccin de las autoridades sobre la real intencin de los contribuyentes.
5. Otras oportunidades
a) Operaciones de compras y ventas de bienes y servicios entre empresas de un mismo grupo
econmico
No hay ninguna restriccin legal para la implementacin de operaciones de compra y venta de bie17 Ley n. 9249, del 26 de diciembre de 1995, art. 25, prrafo 5o.
18 Decreto Ley n. 1598, del 26 de diciembre de 1977, art. 20 y Ley n. 9532 del 30 de diciembre de 1987, art. 9o.
19 Ley n. 12715, del 17 de setiembre de 2012, art. 48 y Ley n. 12766, del 27 de diciembre de 2012, art. 5o.
71
Elidie Palma Bifano
nes, servicios y derechos entre empresas vinculadas. Los precios a ser practicados deben, entre
tanto, someterse a las reglas de precios de transferencia que son bastante complejas y que recientemente fueron alteradas19. La jurisprudencia sobre precio de transferencia, introducido en Brasil
solamente en 1996, est todava en construccin. Tampoco hay restricciones cambiarias en la
remesa o en la cobranza de recursos, siempre que haya sido pagado el Impuesto a la Renta en la
Fuente, en caso que se deba.
b) Operaciones financieras entre empresas de un mismo grupo econmico
Es comn la contratacin de negocios financieros, especialmente prstamos de dinero, entre empresas de un mismo grupo, no habiendo restricciones legales, inclusive cambiarias, para ello. Esas
operaciones, entre tanto, deben ser efectuadas bajo las reglas de precios de transferencia y de
subcapitalizacin, porque, en caso contrario, los gastos de intereses podrn no ser deducibles. En
la hiptesis de la sociedad brasilea ser mutuante, se aplican las reglas de precio de transferencia
que determinan el reconocimiento de un monto mnimo como ingreso de intereses.
III. Resumen y conclusiones

El ejercicio que se desarroll en este estudio, demuestra que los institutos examinados son instrumentos importantes que permiten, en el caso brasileo, legalmente contornar el impedimento de
compensar, a efectos fiscales, ganancias y prdidas entre sociedades de un mismo grupo econmico. Tambin se busc en este anlisis evitar los riesgos de planeamientos que a veces resultan en
costos elevados debido a las multas que son impuestas a los contribuyentes, sin perjuicio de otras
sanciones previstas en el sistema, inclusive la denuncia de los administradores de la sociedad al
Poder Judicial por la prctica de supuesto crimen tributario.
A pesar de las complejidades del Derecho Tributario brasileo, hay una serie de negocios jurdicos
que pueden ser desarrollados por los grupos de sociedades sin que el modelo adoptado pueda ser
considerado como operacin viciada por algunas de las patologas listadas en el sistema (simulacin, fraude, colusin y otras) con las consecuencias ya comentadas.
En ese sentido, se recomienda cautela adicional en el ejercicio del planeamiento tributario, porque
las multas por incumplimiento de la ley son muy elevadas, llegando a 150% del valor del tributo, en
la hiptesis de quedar caracterizado el dolo para no pagar el impuesto, sin perjuicio de la cobranza
de cargos financieros, intereses.
Con la finalidad de resaltar los comentarios y conclusiones anteriores, resumimos los principales
aspectos de cada tpico tratado en este estudio.
a) Holding
El uso de una sociedad holding, en el exterior, para concentrar inversiones brasileas tambin en
el exterior, es un buen instrumento para huir de la restriccin legal de compensacin de prdidas
y ganancias entre sociedades vinculadas. El cumplimiento de las formalidades de constitucin y
mantenimiento de esa sociedad son condiciones esenciales para demostrar a las autoridades que
ella no es un simple pretexto, una persona interpuesta, para huir de la tributacin de las dems
empresas participadas. Se resalta que la falta de esos elementos ya llev al tribunal administrativo
a considerar la sociedad como persona interpuesta solamente para evitar el pago de los tributos.
b) Contrato de rateo de costos
La adopcin de un contrato de rateo de costos, local o internacional, en un grupo de empresas es
un instrumento legtimo en la bsqueda de eficiencia tributaria. En la hiptesis que los costos sean
incurridos por una sociedad brasilea, el rateo es esencial para evitar que la empresa aqu localizada practique actos de liberalidad con otras entidades del grupo, tornando esos gastos no deducibles
en el clculo del Impuesto a la Renta.
c) Compensacin de utilidades devengadas en el exterior con prdidas fiscales generadas en
Brasil
72
La ley autoriza que utilidades devengadas en el exterior sean compensadas con prdidas generadas en el pas. Es una oportunidad de compensar resultados entre sociedades integrantes de un
mismo grupo econmico, observadas las condiciones legales.
d) Reestructuraciones internacionales
La ley brasilea adopta un tratamiento privilegiado para la deduccin del valor llave generado en la
compra de inversiones. Ese instrumento puede ser adoptado para organizar grupos internacionales,
con importantes ganancias de eficiencia tributaria.
73
Myriam Stella Gutirrez Arguello
ANEXO A
TRATAMIENTO DE LAS PRDIDAS FISCALES COLOMBIA
Myriam Stella Gutirrez Arguello1
I. Generalidades
Las prdidas fiscales entendidas como el empobrecimiento o deterioro patrimonial del contribuyente
y el derecho a su compensacin se han definido como una minoracin estructural del impuesto que
hace efectivo el principio de equidad del impuesto a la renta al atender y mantener la real capacidad
de pago del contribuyente, ya que toma en cuenta el nivel de recuperacin tributaria, de tal forma
que los contribuyentes, a lo largo del tiempo, paguen a ttulo de impuesto la cantidad que corresponda a su capacidad econmica real.
La Corte Constitucional ha sealado que las prdidas fiscales no son un beneficio tributario cuyo
propsito sea incentivar o preferir a un determinado sujeto o actividad econmica con fines extra-fiscales.2
De manera general las prdidas pueden tener origen en hechos fortuitos, en la enajenacin de los
activos o en el resultado operacional de una sociedad, nuestra legislacin reconoce los siguientes
tipos de prdidas:
Las prdidas de capital: Ocurridas sobre los activos usados en el negocio o actividad productora
del contribuyente activos fijos, por eventos de fuerza mayor o caso fortuito, prdida que no puede
incrementar la prdida operacional y que tiene un periodo de 5 aos para su compensacin.
Las prdidas por obsolescencia de los activos: Se presenta por el desuso, falta de adaptacin
del activo fijo a su funcin propia, o la inutilidad por cambio de condiciones fsicas o econmicas que
obligan al contribuyente a abandonarlo. Se reconoce va gasto de depreciacin.
Las prdidas de inventarios: Son deducibles las disminuciones ocurridas en mercancas de fcil
destruccin o prdida, siempre que se demuestre el hecho que dio lugar a la prdida o destruccin,
y con un lmite hasta en un tres por ciento (3%) de la suma del inventario inicial ms las compras.
Si se demuestra la ocurrencia de hechos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito, se puede
incrementar la deduccin.
La prdida de cartera comercial: Se permite la deduccin de los castigos de la cartera originada
en operaciones productoras de renta y que sean manifiestamente prdidas o sin valor, siempre que
se demuestre la realidad de la deuda y se justifique las razones de su descargo por insolvencia de
los deudores y de los fiadores, por falta de garantas reales o por cualquier otra causa que permita
considerarlas como prdidas, de acuerdo con la sana prctica comercial.
Las prdidas en enajenacin de activos: Puede ocurrir por la disposicin de activos fijos o movibles del contribuyente cuando el precio pactado es inferior a su costo fiscal, y aunque por regla
general pueden ser deducibles se prohben en los siguientes eventos: enajenacin de acciones y
bienes inmuebles, operaciones con socios que sean personas naturales, o en el monto atribuible a
los reajustes fiscales.
Las prdidas operacionales: Prevista de manera exclusiva para las sociedades cuando en el
ejercicio fiscal el valor de los costos y gastos exceden los ingresos gravados, arrojando en consecuencia un valor negativo en la renta lquida gravable, nuestro sistema tributario permite a los
contribuyentes la compensacin de las prdidas fiscales contra las rentas lquidas de los periodos
1 Abogada de la Universidad Nacional de Colombia, especialista en Derecho Administrativo de la Universidad Externado de Colombia, Socia de KPMG Impuestos y Servicios Legales ltda. Profesora del Impuesto de Renta,
Postgrado de Derecho Tributario Universidad Externado de Colombia, Miembro de la Junta Directiva de la IFA
Captulo Colombia y de la comisin acadmica del Instituto Colombiano de Derecho Tributario.
2 Corte Constitucional, sentencia 540 de 2005 expediente D-5436
74
Tratamiento de las Prdidas Fiscales Colombia
futuros carryforward y bajo un esquema de prdida depurada.

1. Tratamiento de las prdidas operacionales
Las sociedades podrn compensar las prdidas operacionales con las rentas lquidas ordinarias que
se obtengan en los periodos gravables siguientes y sin perjuicio de la renta presuntiva del ejercicio.
En tal sentido es requisito para la compensacin de prdidas, que la sociedad cuente con una Renta Lquida Ordinaria y se aplica hasta la concurrencia de dicha renta.
Adicionalmente se debe determinar el ao gravable al cual corresponde la prdida objeto de compensacin, pues de ello depende el trmino mximo en aos en que puede ser solicitada la compensacin y el valor mximo que puede ser objeto de compensacin anualmente3, as:
Ao de ocurrencia
Hasta el 2002
2003 al 2006
A partir del ao 2007
Periodo y lmite de la compensacin

Las prdidas se compensaban dentro de los 5
aos siguientes al periodo en que se originaron
sin limitacin en su cuanta
Se pueden compensar dentro de los ocho aos
siguientes al periodo en el cual se originaron, limitadas anualmente en un 25% del valor de la
prdida
Se compensan a partir del ao siguiente, sin limitaciones en el tiempo o en la cuanta de la compensacin.
2. Caractersticas
El sistema de compensacin, presenta las siguientes caractersticas:
a) Se compensan reajustadas fiscalmente, para reconocer los efectos derivados de la inflacin los
contribuyentes pueden actualizar ao por ao el valor de la prdida fiscal atendiendo la variacin anual del ndice de precios al consumidor para ingresos medios, debidamente certificada.
b) Se acoge el sistema de prdida neta global, es decir se compensa el valor total que arroje la
declaracin del contribuyente independientemente que provenga del ejercicio de diversas actividades.
c) A partir del ao gravable 2007, se exige la depuracin de la prdida a compensar en razn a
que las prdidas originadas en ingresos no constitutivos de renta ni de ganancia ocasional, y
en costos y deducciones que no tengan relacin de causalidad con la generacin de la renta
gravable (beneficios extra-fiscales) en ningn caso pueden ser compensadas con las rentas
lquidas del contribuyente en los ejercicios siguientes.
d) No existen restricciones en la aplicacin de las prdidas fiscales cuando se presenta un cambio
en la propiedad o en la tenencia de acciones de la sociedad titular de la prdida.
e) La amortizacin de las prdidas es a discrecin del contribuyente con lo cual puede o no compensarla en los aos que obtenga renta lquida, sin que pierda el derecho a su utilizacin en los
aos siguientes.
f) Las prdidas fiscales no son trasladables a los socios ni accionistas.
El Consejo de Estado en sentencia de noviembre 26 de 2009, Expediente 16928 considera que la compensacin
de prdidas fiscales se rige por las normas vigentes en la fecha en las que aquellas se generaron, acogiendo el
principio de la irretroactividad de la ley en materia del impuesto sobre la renta.
75
3. Tratamiento de las prdidas en procesos de fusin o escisin

A partir del ao gravable 2007 se introdujeron a nuestro sistema fiscal limitaciones para la traslacin
de prdidas va procesos de fusin y escisin, es decir se restringi el uso de prdidas fiscales de
empresas improductivas por parte de empresas que tenan renta lquida gravable representativa que
les permita enjugar dichas prdidas para disminuir la carga tributaria de esta ltima.
Es por ello que nuestro legislador decidi limitar la compensacin de las prdidas fiscales en estos
procesos de transformacin societaria sujetndolos a los porcentajes de participacin patrimonial
de las sociedades fusionadas o escindentes despus de la respectiva transformacin y a las actividades econmicas de las sociedades intervinientes en dicho proceso.
A. Reglas en los procesos de fusin
i. Limitacin por la participacin patrimonial de las sociedades fusionadas
Segn la ley comercial existe fusin de sociedades cuando una o ms sociedades se disuelven,
sin liquidarse, para ser absorbidas por otra o para crear una nueva. La absorbente o nueva compaa adquirir los derechos y obligaciones de la sociedad o sociedades disueltas al formalizarse el
acuerdo de fusin, la fusin por absorcin no implica el nacimiento de una nueva sociedad a la vida
jurdica, pues simplemente las entidades que se disuelven se integran en una persona jurdica que
ya exista, en tanto que en la fusin por creacin supone la desaparicin del mundo jurdico de las
sociedades disueltas y su subrogacin por una persona jurdica nueva.4
As las cosas y atendiendo las dos modalidades de fusin previstas en la ley comercial, se limita la
compensacin de las prdidas fiscales al establecer que la sociedad absorbente o resultante de un
proceso de fusin, puede compensar con las rentas lquidas ordinarias que obtuviere, las prdidas fiscales sufridas por las sociedades fusionadas, hasta un lmite equivalente al porcentaje de participacin
de los patrimonios de las sociedades fusionadas dentro del patrimonio de la sociedad absorbente o
resultante. La compensacin de las prdidas sufridas por las sociedades fusionadas, debern realizarse teniendo en cuenta los periodos gravables para compensar ya transcurridos y los lmites anuales,
previstos en la ley vigente en el periodo en que se gener y declar la prdida fiscal.
Conforme con lo anterior, se regula los efectos de la compensacin de las prdidas fiscales tanto
para la fusin por absorcin como para la fusin por creacin.5
Sin embargo consideramos que en el caso de la fusin por absorcin la limitacin se predica respecto del monto de las prdidas fiscales acumuladas por parte de las sociedades absorbidas o
fusionadas en funcin de su participacin patrimonial, y as las prdidas fiscales acumuladas o generadas por la sociedad absorbente no seran objeto de limitacin.
ii. Limitacin por la actividad econmica
La compensacin de prdidas en los procesos de fusin slo sern procedentes si la actividad
econmica de las sociedades intervinientes en dichos procesos es la misma antes de la respectiva
fusin.
Debe observarse que para efectos del control y determinacin de los impuestos y dems obligaciones tributarias, aduaneras y cambiarias, la DIAN adopt la Clasificacin de Actividades Econmicas
CIIU (Clasificacin Industrial Internacional Uniforme) Revisin 4 Adoptada por Colombia la cual
debe ser reportada por los contribuyentes en su declaracin anual.
B. Reglas en los procesos de escisin
En materia comercial la escisin se presenta cuando una sociedad denominada escindente decide
extinguirse y dividir la totalidad o parte de su activo, pasivo y capital social en dos o ms partes que
4 Corte Constitucional Sentencia C-044 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
5 La Direccin de impuestos en concepto No. Concepto No. 007710 del 10 de febrero de 2004, considera que para
establecer la limitacin se debe tener en cuenta los patrimonios contables de las sociedades intervinientes.
76
son aportadas en bloque a otras sociedades de nueva creacin denominadas escindidas; o cuando
la escindente, sin extinguirse aporta en bloque parte de su activo, pasivo o capital social a otra u
otras sociedades de nueva creacin.
A partir de la Ley 1111 de 2006 las sociedades resultantes de un proceso de escisin, pueden compensar con las rentas lquidas ordinarias, las prdidas fiscales sufridas por la sociedad escindida,
hasta un lmite equivalente al porcentaje de participacin del patrimonio de las sociedades resultantes en el patrimonio de la sociedad que se escindi.
Si la sociedad que se escinde no se disuelve, sta podr compensar sus prdidas fiscales sufridas
antes del proceso de escisin, con las rentas lquidas ordinarias, hasta un lmite equivalente al porcentaje del patrimonio que conserve despus del proceso de escisin.
En todo caso la compensacin de las prdidas sufridas por la sociedad escindida, deber realizarse
teniendo en cuenta los periodos gravables para compensar ya transcurridos y los lmites anuales,
previstos en la ley vigente en el periodo en que se gener y declar la prdida fiscal.
Finalmente advierte la norma que la compensacin de las prdidas fiscales en los procesos de escisin con las rentas lquidas ordinarias obtenidas por las sociedades resultantes, slo sern procedentes si la actividad econmica de las sociedades intervinientes en dichos procesos era la misma
antes de la respectiva escisin.
4. Rgimen procedimental
A. Trmino de firmeza
Por regla general las declaraciones tributarias quedarn en firme dentro de los dos aos siguientes
al vencimiento del plazo para declarar, trmino en el cual prescriben las facultades de revisin por
parte de la autoridad tributaria, sin embargo las declaraciones que arrojen o compensen prdidas
fiscales quedarn en firme dentro de los 5 aos siguientes al vencimiento del plazo para declarar.
B. Rgimen sancionatorio
i. Sancin por prdidas disminuidas o rechazadas por la autoridad tributaria
Si las prdidas fiscales declaradas por el contribuyente en un ejercicio fiscal son disminuidas por
la Direccin de Impuestos mediante liquidacin oficial o por correccin de la declaracin privada,
se considera para efecto de todas las sanciones tributarias como un menor saldo a favor, en una
cuanta equivalente al impuesto que tericamente generara la prdida rechazada oficialmente o
disminuida en la correccin.
Al impuesto terico base para determinar la sancin, se le adicionar el valor de las dems sanciones que legalmente deban aplicarse (sancin por inexactitud).
La sancin no se configura, cuando el mayor valor de la prdida declarada se derive de errores de apreciacin o de diferencias de criterio entre las Oficinas de impuestos y el declarante, relativos a la interpretacin del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras denunciados sean completos y verdaderos.
En todo caso la sancin no se aplicar, cuando el contribuyente corrija voluntariamente su declaracin antes de la notificacin del emplazamiento para corregir o del auto que ordena inspeccin
tributaria, y la prdida no haya sido compensada.
ii. Procedimiento cuando las prdidas modificadas han sido compensadas
Las prdidas declaradas por las sociedades que sean modificadas por la autoridad tributaria mediante liquidacin oficial y que hayan sido objeto de compensacin, adicional a la sancin terica
anteriormente descrita deben ser reintegradas como una renta lquida por recuperacin de deducciones, en el ao al cual corresponda la respectiva liquidacin.
Debe observarse que la renta por recuperacin de deducciones no admite la afectacin con costos
y deducciones y debera sumarse a la renta lquida ordinaria del periodo.
77
III. Uso de las prdidas en grupos

A continuacin se analizarn algunas figuras para el aprovechamiento de las prdidas fiscales sufridas en un grupo de empresas en Latinoamrica.
El rgimen de tributacin consolidada permite que las entidades matrices o controladoras con
presencia local o mutinacional consoliden los resultados fiscales de las entidades controladas, de
acuerdo con la modalidad adoptada por cada pas la matriz puede actuar como nico contribuyente
de los ingresos, gastos y prdidas de las compaas del grupo sin consideracin a su entidad legal,
o se puede acordar la consolidacin entre ciertas entidades del grupo.
Bajo este sistema las prdidas que arroje una entidad del grupo pueden ser compensadas con las
ganancias obtenidas por la matriz o por los otros miembros del grupo en el mismo ejercicio fiscal.
La legislacin colombiana no ha recepcionado la figura de la consolidacin fiscal y expresamente
la normativa ha sealado que las prdidas fiscales no pueden ser trasladadas a los socios o accionistas.
Sin embargo la implementacin de la figura de consolidacin fiscal brinda oportunidades para la
inversin extranjera y simplifica los trmites ante las administraciones de impuestos.
Aunque la creacin de este sistema persigue restringir el diferimiento de los impuestos al imponer
tributos a la compaa tenedora sobre las rentas no distribuidas de las sociedades annimas extranjeras controladas (se prev que es controlada si ms del 50% de sus acciones son posedos por la
tenedora) cuando las inversiones estn ubicadas en parasos fiscales o bajo esquemas de bajo o
nula imposicin, su uso podra permitir que las prdidas fiscales de una entidad transparente en el
exterior suban a la tenedora.
Sin embargo debe observarse lo siguiente:
A. Consolidacin transfronteriza
i. El rgimen aplica generalmente para rentas pasivas, tales como dividendos, intereses, regalas, ganancias de capital por enajenacin de intangibles, inmuebles y valores mobilia-
78
rios, rentas por arrendamiento de inmuebles, entre otros.

ii. No se consideran rentas pasivas aqullas que no superen un determinado monto, o si son
iguales o menores al 20% de los ingresos de la entidad.
iii. Normalmente el rgimen no aplica si la entidad transparente ejecuta una actividad empresarial o manufacturera que califique como sustancial.
Aunque el sistema fiscal colombiano no recoge las reglas de las entidades extranjeras consolidadas
CFCs, prev una serie de restricciones y controles a las operaciones con parasos fiscales, as:
i. El rgimen de precios de transferencia presume, salvo prueba en contrario, que las operaciones entre residentes o domiciliados en Colombia y residentes o domiciliados en parasos fiscales, son operaciones entre vinculados econmicos o partes relacionadas que
no se pactan a precios de mercado y por ello deben sujetarse al sistema de precios de
transferencia.
ii. Adicionalmente no constituyen costo o deduccin los pagos o abonos en cuenta que se
realicen a personas naturales, personas jurdicas o a cualquier otro tipo de entidad que se
encuentre constituidas, localizadas o en funcionamiento en parasos fiscales calificados
como tales por el Gobierno colombiano, salvo que se haya efectuado la retencin en la
fuente por concepto de impuesto sobre la renta a la tarifa del 33%.
Los parasos fiscales sern determinados por el Gobierno Nacional6 mediante reglamento, cuando
se presente uno o cualquiera de los criterios fijados en la ley.
B. Operacin por medio de establecimientos permanentes
Bajo este esquema se pretende que la compaa matriz compense las prdidas fiscales obtenidas
por un establecimiento permanente en el exterior considerando a este ltimo como una entidad sin
personera jurdica distinta de la casa matriz.

Para abordar los efectos de esta figura en la compensacin de prdidas fiscales debe observarse
en primer lugar que nuestro pas adopt el rgimen de renta mundial segn el cual las sociedades
y entidades nacionales son gravadas, tanto sobre sus rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional como sobre las que se originen de fuentes fuera de Colombia, en tanto que las sociedades y
entidades extranjeras son gravadas nicamente sobre sus rentas y ganancias ocasionales de fuente
nacional.
Si la sociedad matriz es colombiana y tiene sucursales o establecimientos permanentes en el exterior se encuentra obligada a integrar dentro de su base imponible los ingresos costos y gastos
obtenidos por sus EPs en el exterior siguiendo las reglas de depuracin del impuesto de renta y
cumpliendo con los requisitos generales para la imputacin de costos y deducciones de necesidad,
proporcionalidad y relacin de causalidad con la actividad productora de renta que ha previsto nuestro Estatuto Tributario.
6 Aunque la facultad para sealar la lista de los parasos fiscales se encuentra prevista desde la ley 788 de 2002 a
la fecha el Gobierno Nacional no ha prescrito dicha lista.
79
As las cosas si el EP en el extranjero presenta una base negativa dicho resultado se integrar con
la operacin colombiana y la prdida puede compensarse contra las rentas de fuente nacional de la
matriz dado que en Colombia no existe restriccin por el origen de la prdida (prdidas extranjeras
contra rentas de fuente extranjera), ni la restriccin en su uso si la prdida es susceptible de compensacin en el extranjero, con lo cual el efecto global tomando en consideracin la aplicacin de
los descuentos tributarios por impuestos pagados en el exterior sera el siguiente:
Ao 1
Concepto
Ingresos propios
Ingresos del extranjero
Costos
Costos del extranjero
Deducciones
Deducciones del exterior
Renta liquida o prdida lquida
Impuesto
Sucursal
1.000
800
400
(200)
0
Matriz
2.000
1.000
1.600
800
300
400
(100)
0
Ao 2
Concepto
Ingresos propios
Ingresos del extranjero
Costos
Costos del extranjero
Deducciones
Deducciones del exterior
Renta lquida
Compensacin de prdidas
Renta gravable
Impuesto
Descuento impuestos del exterior
Total Impuesto a cargo
Sucursal
2.000
1.000
400
600
(200)
400
120
0
120
Matriz
3.000
2.000
2.000
1.000
700
400
900
(100)
800
264
120
144
De otra parte en vigencia de los convenios de imposicin suscritos por Colombia la regulacin, sera
similar al procedimiento descrito frente a la aplicacin de la prdida del EP del exterior y el descuento tributario.
Sin perjuicio de lo anterior es necesario considerar que si la operacin se encuentra bajo las Decisiones 40 de 1971 y 578 de 2004 o Pacto Andino, la prdida fiscal obtenida por las sucursales no
podran imputarse en la renta de la matriz, en virtud de que el modelo adoptado en dicho tratado es
de la fuente y los dems pases miembros que de conformidad con su legislacin interna, se atribuyan la potestad de gravar esas rentas, debern considerarlas como exoneradas, y as la renta no es
gravada ni la prdida deducible
Ahora si la matriz se encuentra en el exterior tenga en cuenta que las sucursales y los establecimientos permanentes de sociedades extranjeras slo se gravan en Colombia en relacin con sus
rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional, y si en el ejercicio se presenta una prdida aunque haya utilizada en el exterior por su casa matriz, se mantiene la compensacin en los ejercicios
siguientes.
Sin embargo, es importante anotar que a partir del ao gravable 2013 la transferencia de utilidades que corresponden a rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional obtenidas a travs de
80
establecimientos permanentes o sucursales en Colombia de sociedades o entidades extranjeras,

se considera dividendo, con lo cual en el ao que la sucursal compense la prdida, el impuesto no
pagado ser retenido a la matriz extranjera a su giro.
Finalmente es importante considerar que si lo posedo en Colombia es una subsidiaria o filial no es
posible su transformacin a sucursal.
C. Venta de activos tangibles o intangibles
En este escenario se pretende vender activos desde la sociedad titular de la prdida para generar
rentas con las cuales pueda compensar el crdito tributario, la sociedad adquirente podra arrendar
el activo a la enajenante para generar rentas contra las cuales pueda depreciarlo o amortizarlo.
i. Consecuencias de la venta
De acuerdo con nuestra legislacin la venta de activos posedos por ms de dos aos por el contribuyente constituye ganancia ocasional, la cual tributa a una tarifa del 10% pero de manera independiente de la renta ordinaria del contribuyente lo que imposibilita la utilizacin de la prdida fiscal
La utilidad de la operacin se determinar por la diferencia entre el precio de venta y su costo fiscal.7
Sin embargo si el activo ha sido objeto de depreciacin o amortizacin en periodos fiscales anteriores, la utilidad obtenida en su enajenacin se imputar en primer trmino a una renta por recuperacin de deducciones hasta concurrencia de la deduccin solicitada y el exceso constituir ganancia
ocasional. As las prdidas fiscales de la sociedad enajenante podran ser compensadas contra esta
renta lquida.8
El siguiente ejemplo ilustra esta situacin:
La sociedad perdedora presenta prdidas fiscales que ascienden a 500 y enajenar un activo fijo
cuyo costo de adquisicin es de 800 y tiene una depreciacin acumulada de 500 y el precio de enajenacin es 900. La utilidad de la operacin es de 60.
Concepto
Renta por recuperacin de deducciones
500
7 En la venta de activos adquiridos por el contribuyente el costo ser el precio de adquisicin menos las depreciaciones o amortizaciones solicitadas, ms los reajustes fiscales, para activos formados por el contribuyen te existe
la posibilidad de utilizar un costo presunto equivalente al 30% del valor de la enajenacin.
8 Los formularios para la presentacin de la declaracin de renta incluyen como ingreso extraordinario la renta por
recuperacin de deducciones y no como una renta gravable especial, lo que origina que esta utilidad se compense
con los costos y deducciones del perodo, situacin que dificulta el uso de esta alternativa
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Renta lquida
500
Compensacin de prdidas
500
Renta Gravable
Impuesto renta ordinario
Ingresos que constituyen ganancia ocasional
900
Costo del activo
800
Renta que constituye ganancia ocasional
100
Impuesto
10
La venta de activos posedos por menos de dos aos se considera renta ordinaria y permitira la
compensacin de la prdida fiscal.
Si Colombia es la compradora y trae el bien al pas deber cumplir con los requisitos a la importacin de bienes usados, es decir debe obtenerse licencia previa, y acreditar que no existe produccin
nacional ni andina, de ser aprobada la importacin se deber cumplir con los requisitos adicionales
de reporte ante el Banco de la Repblica y su pago deber canalizarse a travs de los intermediarios
del mercado cambiario.
Ahora si el bien permanece en el exterior y el mismo genera renta, la utilidad resultante de la operacin se gravar con el impuesto de renta en Colombia y si hay pagos de impuestos de renta en el
exterior se podrn acreditar contra el impuesto de renta.
ii. Precios de transferencia
Dado que la venta ser entre una entidad local y una vinculada del exterior la operacin debe someterse al principio de plena competencia, es decir que debe efectuarse en similares condiciones a las
que se hubieren utilizado en operaciones comparables con o entre partes independientes, siguiendo
mtodos generales del modelo OCDE para determinar su valor de mercado.
Ahora si Colombia es la compradora la ley ha sealado que para determinar el precio de enajenacin en la adquisicin de activos usados realizadas por el contribuyente a sus vinculados econmicos del exterior, el precio se determinar mediante la presentacin de la factura de adquisicin del
activo nuevo al momento de su compra a un tercero independiente y la aplicacin posterior de la
depreciacin que ya se ha amortizado desde la adquisicin del activo, permitida de acuerdo con los
principios de contabilidad en Colombia.
En todo caso debe observarse que en el otorgamiento del derecho de uso o enajenacin de bienes
tangibles las reglas de precios de transferencia obligan a revisar elementos tales como las caractersticas fsicas, calidad, confiabilidad, disponibilidad del bien y volumen de la oferta.
iii. Abuso en materia tributaria
La reciente reforma tributaria introdujo a nuestra legislacin una norma para prevenir conductas abusivas en materia fiscal y seal que constituye abuso, el uso o la implementacin de operaciones o actos jurdicos, tendientes a alterar, o modificar artificialmente los efectos tributarios que de otra manera
se generaran en cabeza de uno o ms contribuyentes o de sus vinculados, con el objeto de obtener
un provecho tributario, entre otros, la eliminacin, reduccin o diferimiento del tributo, el incremento
del saldo a favor o prdidas fiscales y la extensin de beneficios o exenciones tributarias, cuando
tales efectos no sean el resultado de un propsito comercial o de negocios legtimo y razonable.
La ley presume que hay conducta abusiva si se presentan tres de las siguientes circunstancias en
la operacin:
Se realiz entre vinculados econmicos.
Involucra el uso de parasos fiscales.
Involucra una entidad no sujeta, exenta o especial.
El precio difiere en ms de un 25% del precio para operaciones similares en condiciones de mer82
cado.
Las condiciones del negocio u operacin omiten una persona, acto jurdico, documento o clusula material, que no se hubiere omitido en condiciones similares razonables.
Si se cumplen los elementos de la presuncin, la carga de la prueba se invierte y el contribuyente
deber demostrar el propsito de negocio de la transaccin.
iv. Retenciones y otros impuestos derivados de la enajenacin y posterior arriendo
Colombia vendiendo
No causan impuesto sobre las ventas la venta de activos corporales ni la de bienes intangibles
adquiridos o formados.
No hay lugar a retenciones en la fuente dado que el pagador ser una entidad extranjera.
Si el bien vendido a la sociedad extranjera permanece arrendado en Colombia, no genera establecimiento permanente pero el valor total del canon se sujetar a una retencin del 33% si la
arrendadora no incorpora una sucursal.
Si la entidad extranjera incorpora una sucursal podr disminuir la utilidad derivada del contrato
de arrendamiento con el gasto por depreciacin del activo.
El arrendamiento causa impuesto sobre las ventas a una tarifa del 16%.
Colombia comprando
Si el bien permanece en el exterior no se causa impuesto sobre las ventas.
Si el bien se importa se genera un IVA del 16% y el pago derechos arancelarios.
No hay lugar a retenciones en la fuente por los pago al exterior al momento de la compra.
D. Servicios Intragrupo
En este supuesto la sociedad que presenta prdidas fiscales facturar servicios a sus vinculadas
del exterior.
Colombia pagando los servicios

En primer lugar debe advertirse que los gastos facturados del exterior sern deducibles del impuesto de renta si cumplen con los presupuestos de necesidad, proporcionalidad y relacin de causalidad con la actividad productora de renta de la sociedad colombiana y se ha inscrito el respectivo
contrato ante la DIAN siempre que exista transferencia de tecnologa en el servicio prestado.
Adicional a lo anterior, las actuales normas de precios de transferencia prevn para los servicios
intragrupo o acuerdo de costos compartidos, prestados entre vinculados, que el contribuyente de-
83
muestre la prestacin real del servicio y que el valor cobrado o pagado por dicho servicio se encuentra cumpliendo el principio de plena competencia.
Sin perjuicio de lo anterior se debe probar el propsito de negocio para evitar que la transaccin sea
catalogada como abusiva.
Satisfechas las anteriores exigencias, el tratamiento tributario de los pagos al exterior dependern
de la naturaleza del servicio prestado as:
Si los servicios corresponden a asistencia tcnica, servicios tcnicos o consultoras, el pago o
abono en cuenta se somete a una retencin del 10% a ttulo del impuesto de renta, y el gasto
sera plenamente deducible.
Si los servicios son prestados en Colombia o corresponden a asistencia tcnica o consultora
prestada desde el exterior se causa impuesto a las ventas del 16% sobre una base terica que
no afecta el pago a la sociedad extranjera.
Si los servicios corresponden a servicios diferentes a los anteriormente sealados tales como
servicios administrativos, recursos humanos, contabilidad, financieros, entre otros y son prestados desde o en el exterior no se someten a retencin en la fuente, pero el gasto estar limitado al
15% de la renta lquida de la sociedad colombiana antes de restar dicha deduccin; si se prestan
en Colombia la retencin ser del 33% y el gasto ser plenamente deducible.
Si los servicios prestados desde el exterior califican como asesora o auditora causarn el IVA
terico del 16%.
Colombia prestando los servicios

Los servicios facturados incrementan la renta lquida ordinaria base para la compensacin de las
prdidas fiscales.
La operacin se sujeta al rgimen de precios de transferencia y se debe demostrar la real prestacin
del servicio.
Los servicios prestados en Colombia causan IVA a la tarifa general salvo que califiquen como una
exportacin.
E. Comercializadora
En este supuesto la entidad que tiene prdidas fiscales actuar como la entidad comercializadora
de inventarios del grupo.
Al tratarse de operaciones entre vinculados el margen de utilidad que se pretende radicar en cabeza
de la sociedad perdedora debe someterse a las reglas de precios de transferencia y la operacin

debe pasar el anlisis del propsito de negocio.
Si hay importacin de los bienes a Colombia para su posterior reventa, considere lo siguiente:
Se causa impuestos sobre las ventas a la tarifa general del 16% y derechos de aduana a la im84
portacin, salvo que la entidad perdedora se encuentre ubicada en una zona franca o se acoja
al rgimen de transito aduanero que implica que la mercanca debe tocar dos aduanas o dos
puntos fronterizos en el pas.
Las operaciones de importacin y exportacin deben reportarse al Banco de la Repblica, y la
canalizacin de las divisas debe efectuarse a travs de los intermediarios del Mercado Cambiario.
Ni la importacin ni la exportacin genera retencin en la fuente colombiana.
F. Tesorera Centralizada
En el esquema de tesorera centralizada una de las compaas con prdidas del grupo podra disminuir las mismas por medio del cobro de intereses.
Colombia como entidad prestataria

Los ingresos por intereses hacen parte de los ingresos ordinarios e incrementa la renta lquida base
de compensacin de las prdidas fiscales.
La operacin se sujeta al rgimen de precios de transferencia y debe someterse al test del propsito
de negocio.
Si los intereses son sometidos a retencin por impuesto de renta en el exterior, se podr acreditar
dicha retencin en la medida que no supere la tarifa del impuesto de renta vigente en Colombia y
que no exceda el monto del impuesto que le correspondera pagar por dichas rentas.
Para este caso es necesario considerar que si los fondos para prestar son obtenidos va crdito de
vinculados econmicos, o de bancos nacionales o internacionales, los intereses que se paguen por
estos crditos se sujetarn a la regla de capitalizacin delgada, que se analizarn a continuacin,
por ello lo recomendable sera fondear la operacin a travs de aportes de capital.
Los intereses no se encuentran sometidos al impuesto sobre las ventas.
Si los intereses son monetizados y utilizados en Colombia causa el impuesto a las transacciones
financieras o GMF a una tarifa del 4x1000, si los recursos se mantienen en el exterior o se utilizan
para el pago de deuda extranjera o para ponerlos en nuevos crditos este impuesto no se causa.
Colombia como entidad pagadora

Los intereses deben cumplir con los requisitos de necesidad, proporcionalidad y la relacin de causalidad con la actividad productora de renta y deben estar dentro de la relacin permitida por regla
de capitalizacin delgada.
Para el caso de operaciones de financiamiento, las normas de Precios de Transferencia sealan
que elementos tales como el monto del principal, el plazo, la calificacin de riesgo, la garanta, la
solvencia del deudor y tasa de inters deben considerarse y que los pagos de intereses, independientemente de la tasa de inters pactada, no sern deducibles si no se cumple con los elementos
85
de comparabilidad enunciados.
Si los trminos y condiciones de las operaciones de financiamiento no son propias o no concuerdan
con las de las prcticas de mercado, dichas operaciones no sern consideradas como prstamos ni
intereses, sino como aportes de capital y sern tratadas como dividendos.
El pago de intereses al exterior se sujeta a una retencin del 33% si el crdito es a menos de un ao
y del 14% en los dems eventos, esta retencin puede disminuir en la aplicacin de la clusula 11
de los convenios de doble imposicin suscritos por Colombia.
El endeudamiento deber ser reportado ante el Banco de la Repblica, pero no existen restricciones
sobre las condiciones o calidades del prestatario.
G. Concentracin de la propiedad intelectual y sistema de costos compartidos.
Colombia facturando regalas el exterior

Los ingresos permitirn el incremento de la renta ordinaria y si los pagos son sometidos a retencin
en el exterior podrn acreditarse como descuento tributario.
La operacin se sujeta al rgimen de precios de transferencia.

La explotacin de licencias o de bienes incorporales o intangibles en el exterior no se sujetara al
impuesto sobre las ventas.
Colombia pagando
Se debe probar la necesidad, proporcionalidad y relacin de causalidad con la actividad productora
de renta para la procedencia de la deduccin en Colombia.
La operacin se somete a las reglas de precios de transferencia que para el caso consideran que se
deben analizar elementos tales como la clase del bien, patente, marca, nombre comercial o knowhow, la duracin y el grado de proteccin y los beneficios que se espera obtener de su uso.
Los pagos al exterior se sujetarn a una retencin efectiva del 26,4% si se trata de programas de
computador, en la explotacin de los dems intangibles la retencin ser del 33%.
En vigencia de la Clusula 12 de los CDI suscritos por Colombia esta tarifa se reduce al 10%.
Causa impuesto sobre las ventas la explotacin de licencias de bienes incorporales o intangibles
mediante el mecanismo de la retencin terica.
H. Operaciones financieras derivadas
Mediante esta figura se pretende a travs de un instrumento financiero derivado trasladar utilidades
a la entidad perdedora.
De acuerdo con el rgimen financiero, son operaciones con derivados aqullas que pueden ejercerse para comprar o vender activos en un futuro, como divisas o ttulos valores, o futuros financieros
sobre tasas de cambio, tasas de inters o ndices burstiles, a un precio previamente definido, el
86
instrumento con mayor uso en Colombia son las coberturas de tasa cambio que pretenden proteger
la exposicin de riesgos financieros o cambiarios derivados de las operaciones en moneda extranjera, pactando un flujo de caja contrario al original.
Aunque la legislacin autoriza de manera general la realizacin de operaciones de cobertura en
los mercados internacionales de futuros y de opciones. Los derivados desarrollados por residentes
sobre tasas de inters, tasas de cambio e ndices accionarios, slo pueden suscribirse con los intermediarios del mercado cambiario o con agentes especializados del exterior.
Estas operaciones son obligatoriamente canalizables a travs del mercado cambiario colombiano.
Si el grupo cuenta con una entidad especializada que pueda suscribir este tipo de operaciones, la
transaccin se sujetar al rgimen de precios de transferencia y en todos los casos se sujetar al
test de la razn de negocio.
Ahora en materia fiscal debe observarse que en las operaciones sobre derivados, los ingresos tributarios respectivos se entienden percibidos en el momento del vencimiento de cada contrato.
En concordancia con lo anterior, las prdidas se entienden realizadas en el momento del vencimiento de los respectivos contratos y debe probarse la relacin de causalidad, necesidad y la proporcionalidad de la operacin.
Los pagos generados por derivados financieros suscritos con el exterior no constituyen ganancia de
fuente colombiana, porque la cobertura se entiende otorgada en el exterior por parte de la entidad
no domiciliada. En consecuencia la deduccin del gasto est limitada al 15% de la renta lquida antes de computarse dicho gasto.
Frente al impuesto sobre las ventas su tratamiento depender del contrato de forward suscrito, en
los Delivey se gravarn dependiendo del tratamiento del activo subyacente y en los Non Delivery
no se sujetan a este impuesto, y los forwards sobre divisas se encuentran excluidos del impuesto.
I. Fusin Internacional
De acuerdo con nuestra legislacin mercantil es posible la fusin transfronteriza entre sociedades,
pero sta no opera si la entidad o entidades ubicadas en Colombia son sucursales.
La fusin entre entidades para traspasar prdidas fiscales ha sido regulada en nuestra legislacin
fiscal, y la compensacin de las prdidas de las absorbidas se limita al porcentaje de participacin
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de los patrimonios de las sociedades fusionadas dentro del patrimonio de la sociedad absorbente o
resultante, y la misma procede siempre que las entidades tengan la misma actividad econmica, tal
como se seal en la primera parte de este trabajo.
Adicionalmente, las fusiones fueron objeto de una nueva reglamentacin en la ltima reforma tributaria, y frente a fusiones transfronterizas se ha considerado, que si la misma involucra entidades nacionales y extranjeras y la entidad absorbente o adquirente es una entidad nacional la fusin no se
considera enajenacin bajo el cumplimiento de ciertos requisitos, pero si la entidad absorbente es
una sociedad extranjera esta reorganizacin se considera una enajenacin para efectos tributarios
y est gravada con el impuesto sobre la renta de acuerdo con reglas de enajenacin de activos fijos.
En este orden los efectos de la operacin seran los siguientes:
Si Colombia es la entidad con prdidas y absorbe una sociedad extranjera que le generar
rentas extranjeras, consideramos que es susceptible la compensacin de las prdidas fiscales
sin lugar a limitacin, Colombia no restringe el uso de las prdidas contra las rentas de fuente
nacional.
Ahora si Colombia absorbe una sociedad extranjera que tiene prdidas fiscales, en principio
la ley no ha considerado una limitacin derivada del origen de la prdida por ello sera objeto
de compensacin aunque limitada al porcentaje de participacin de la extranjera en el nuevo
patrimonio fusionado y siempre que se acredite que ambas entidades tienen la misma actividad
econmica, sin embargo no existen antecedentes sobre el tema y otra interpretacin podra
considerar que la prdida autorizada es la prevista en la ley local que es la regulada en plazos
y formas de compensacin.
La entidad extranjera es la absorbente, la operacin es gravada como una enajenacin y la sociedad colombiana que se disuelve sin liquidarse ser considerada una sucursal de la sociedad
extranjera.
88
Bibliografa
LEGIS, Estatuto Tributario Nacional, edicin 2003
INSTITUTO COLOMBIANO DE DERECHO TRIBUTARIO, Memorias XXIV Jornadas de Derecho
Tributario, Cartagena 2000.
INSTITUTO COLOMBIANO DE DERECHO TRIBUTARIO, Memorias 37 Jornadas de Derecho Tributario, Cartagena 2013.
INSTITUTO COLOMBIANO DE DERECHO TRIBUTARIO, Memorias XXXIII Jornadas de Derecho
Tributario, Cartagena 2009.
UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA, El impuesto sobre la renta y complementarios, edicin 2010.
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, Doctrinas Jurdicas y Contables 1994 -2009, edicin
2009.
KPMG TAX CORPORATE HAND BOOK, edicin 2012.
LEGIS, Cdigo de Comercio, edicin 2010.
KMPG Impuestos y Servicios Legales, Resumen Ejecutivo Ley 1607 de 2012, edicin 2013.
89
Ricardo Rendn Pimentel
ANEXO A
Prdidas en Mxico
I. Introduccin
El presente pretende proporcionar un enfoque general del rgimen fiscal mexicano, en relacin con
el tratamiento de las prdidas fiscales aplicadas en el pas, el cual sirve para abordar y otorgar una
orientacin que se utilice para solucionar y proponer diversos temas referentes al uso de prdidas
en grupos de la regin.
En la misma, de forma general, se seala a manera de resumen las principales caractersticas y
situaciones correspondientes al tratamiento de las prdidas fiscales en Mxico, en relacin con su
legislacin tributaria. Al respecto, se sealan las generalidades enfocadas principalmente a las prdidas fiscales referentes al Impuesto sobre la Renta y ciertas circunstancias relativas al Impuesto
Empresarial a Tasa nica.

1. Impuesto sobre la Renta (Prdidas)
A. Generalidades.
De acuerdo con la Ley del Impuesto sobre la Renta, la prdida fiscal se obtendr de la diferencia entre los ingresos acumulables del ejercicio y las deducciones autorizadas por dicha
ley, cuando el monto de estas ltimas sea mayor que los ingresos. El resultado obtenido se
incrementar, en su caso, con la participacin de los trabajadores en las utilidades de las
empresas pagada1 en el ejercicio.
La prdida se disminuir del resultado del ejercicio hasta dentro de los 10 ejercicios
siguientes a aqul en que se gener. No se permite la amortizacin de prdidas contra
utilidades de ejercicios anteriores.
Cabe mencionar que cuando el contribuyente no disminuya en un ejercicio la prdida
fiscal de ejercicios anteriores, pudiendo haberlo hecho, perder el derecho a hacerlo en
los ejercicios posteriores y hasta por la cantidad en la que pudo haberlo efectuado.
El derecho de las prdidas es personal y no podr transmitirse.
B. Actualizacin de prdidas.
En relacin a las prdidas fiscales pendientes de aplicar se debern actualizar las mismas contra la
utilidad del ejercicio aplicando los siguientes procedimientos:
Para la primera actualizacin: La prdida se actualizar multiplicndolo por el factor de actualizacin
(INPC)2 correspondiente al periodo comprendido desde el primer mes de la segunda mitad del ejercicio en el que ocurri y hasta el ltimo mes del mismo ejercicio.
Para las actualizaciones subsecuentes: Se actualizar multiplicndolo por el factor de actualizacin
(INPC) correspondiente al periodo comprendido desde el mes en el que se actualiz por ltima vez
y hasta el ltimo mes de la primera mitad del ejercicio en el que se aplicar.
La fraccin IX del apartado A del artculo 123 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos prev
que los trabajadores (obreros, jornaleros, empleados, domsticos, artesanos y en general todos aquellos sujetos
a un contrato de trabajo) tendrn derecho a una participacin en las utilidades de las empresas, la cual equivale al
10% de la utilidad fiscal de la empresa antes de aplicar prdidas fiscales.
2 Para determinar la actualizacin de las prdidas, se aplicar el ndice nacional de precios al consumidor (INPC)
que se da a conocer por el Instituto Nacional de Estadstica, Geografa e Informtica y que se publicar en el Diario
Oficial de la Federacin dentro de los primeros diez das del mes siguiente al que corresponda.
90
Prdidas en Mxico
Primera actualizacin:
INPC ltimo mes del mismo ejercicio
INPC primer mes de la segunda mitad del ejercicio en que ocurri
Actualizaciones subsecuentes:
INPC ltimo mes de la primera mitad del ejercicio de amortizacin
INPC mes de la ltima actualizacin
Para los efectos de lo anterior, cuando sea impar el nmero de meses del ejercicio en que ocurri
la prdida, se considerar como primer mes de la segunda mitad, el mes inmediato posterior al que
corresponda la mitad del ejercicio.
C. Fusin.
Para el caso de fusin el derecho a disminuir las prdidas fiscales, como ya se mencion anteriormente, es personal del contribuyente que las sufra y no podr ser transmitido a otra persona ni como
consecuencia de fusin. Asimismo, no se disminuir la prdida fiscal o la parte de ella, que provenga
de fusin o de liquidacin de sociedades, en las que el contribuyente sea socio o accionista.
No obstante lo anterior, en los casos de fusin, la sociedad fusionante slo podr disminuir su prdida
fiscal pendiente de disminuir al momento de la fusin, con cargo a la utilidad fiscal correspondiente
a la explotacin de los mismos giros en los que se produjo la prdida.
D. Escisin.
En cuanto al caso de escisin se repartirn las prdidas en la proporcin en que se divida la suma
del valor total de los inventarios y de las cuentas por cobrar relacionadas con las actividades comerciales de la escindente cuando sta realizaba preponderantemente dichas actividades, o de
los activos fijos cuando la sociedad escindente realizaba preponderantemente otras actividades
empresariales.
E. Efecto en prdidas por cambio de accionistas.
Al respecto, existe la limitante en las prdidas en el caso de que cambien los socios o accionistas
que posean el control de una sociedad que tenga prdidas fiscales de ejercicios anteriores pendientes de disminuir y la suma de sus ingresos en los tres ltimos ejercicios hayan sido menores al
monto actualizado de esas prdidas al trmino del ltimo ejercicio antes del cambio de los socios o
accionistas.
As, que dicha sociedad nicamente podr disminuir las prdidas contra las utilidades fiscales correspondientes a la explotacin de los mismos giros en los que se produjeron las prdidas. Para
estos efectos, se considerarn los ingresos mostrados en los estados financieros correspondientes
al periodo sealado, aprobados por la asamblea de accionistas.
Al respecto, considerando lo anterior se considera que existe cambio de socios o accionistas que
posean el control de una sociedad, cuando cambian los tenedores, directa o indirectamente, de ms
del 50% de las acciones o partes sociales con derecho a voto de la sociedad de que se trate, en
uno o ms actos realizados dentro de un periodo de tres aos. Lo anterior no aplica en los casos
en que el cambio de socios o accionistas se presente como consecuencia de herencia, donacin, o
con motivo de una reestructura corporativa, fusin o escisin de sociedades que no se consideren
enajenacin y que los accionistas directos o indirectos que mantenan el control previo a dichos
actos, lo mantengan con posteridad a los mismos. No se incluirn las acciones colocadas entre el
gran pblico inversionista.
No obstante lo anterior, para disminuir las prdidas fiscales pendientes de disminuir, las sociedades
debern llevar sus registros contables en tal forma que el control de sus prdidas fiscales en cada
giro se pueda ejercer individualmente respecto de cada ejercicio, as como de cada nuevo giro que
se incorpore al negocio.
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De lo anterior, podemos concluir que existe una limitante para el tratamiento fiscal de las prdidas
en caso de que exista cambio de accionistas que participen en una sociedad a menos de que se
cumplan ciertos requisitos.
F. Consolidacin.
El rgimen de consolidacin fiscal en Mxico es un esquema de tributacin opcional que solamente
aplica a empresas mexicanas sin opcin para las empresas extranjeras a participar en l, el cual
en trminos generales permite el diferimiento del impuesto sobre la renta a las empresas que se
encuentren bajo dicha opcin.
Anteriormente, el rgimen de consolidacin fiscal originaba el diferimiento ilimitado de impuesto
sobre la renta al grupo de empresas que se conformaran en consolidacin, el cual en su propio
esquema no prevea una fecha determinada para el pago de dicho impuesto.
Lo que signific que el rgimen de consolidacin fuera considerado como un mecanismo de financiamiento a cargo del Fisco Federal, lo cual se presuma que impactaba de manera significativa la
recaudacin en Mxico.
No obstante la baja recaudacin que generaba dicho esquema, el rgimen de consolidacin fiscal
era considerado como un instrumento importante para que las empresas recuperaran sus prdidas
y reinvirtieran sus utilidades dentro de un periodo razonable y, sobre todo, durante los primeros ejercicios en que se encuentran operando.
En virtud de lo anterior, se decidi modificar sustancialmente el rgimen de consolidacin fiscal a
partir de 2010, en donde, se mantuvo la esencia del rgimen de diferimiento del impuesto pero a un
periodo limitado. As mismo se continu permitiendo la amortizacin inmediata de prdidas contra
las utilidades que se generen en el grupo y el libre flujo de dividendos entre las sociedades que integran el grupo nicamente por cierto periodo.
A partir del ejercicio fiscal de 2010, se incorpor un nuevo supuesto consistente en acelerar el pago
del impuesto que se hubiera diferido en el sexto ejercicio anterior con motivo de la consolidacin,
siempre que antes de dicha fecha no se hubiera materializado el pago por virtud de alguno de los
supuestos previstos en la Ley del Impuesto sobre la Renta.
As, los contribuyentes que se hubieran acogido al rgimen de consolidacin estarn obligados en
trminos de la Ley del Impuesto sobre la Renta a determinar y pagar el impuesto diferido por virtud
de dicho rgimen, correspondiente al sexto ejercicio fiscal anterior a aqul en que se deba realizar
el pago del impuesto y que no se hubiere pagado a esa fecha.
Al respecto, se estableci que el pago del impuesto diferido se realizar en cinco parcialidades
anuales. El primer pago corresponder a un 25% del total del impuesto diferido que se tenga obligacin de pagar, el segundo corresponder a un 25%, el tercero a un 20% y el cuarto y quinto a un
15% cada uno.
Por lo anterior, se puede sealar que el rgimen de consolidacin fiscal se ha ido limitando cada vez
ms a travs de los aos, el cual ya no genera grandes beneficios ni resulta de gran utilidad para las
empresas mexicanas, por lo que, se prev que en los prximos aos dicho rgimen desaparezca
en Mxico.
i. Prdidas en la consolidacin fiscal
En el rgimen de consolidacin fiscal no se da la opcin de emplear las prdidas

trasfronterizas sino nicamente las prdidas generadas por las empresas que forman
parte de un grupo en consolidacin. El esquema otorga la oportunidad de llevar a cabo la
amortizacin inmediata de las prdidas contra las utilidades que se generen en el grupo.
Al respecto, a la utilidad fiscal consolidada se le disminuirn, en su caso, las prdidas fiscales consolidadas de ejercicios anteriores. De igual modo, de la suma de las utilidades fiscales del ejercicio
de que se trate correspondientes a las sociedades controladas se restarn las prdidas fiscales del
ejercicio en que hayan incurrido las sociedades controladas.
92
Prdidas en Mxico
El monto de las prdidas fiscales de ejercicios anteriores pendientes de disminuir que tuviere una
sociedad controlada en el ejercicio en que se incorpore a la consolidacin, se podrn disminuir sin
que el monto que se reste en cada ejercicio exceda de la utilidad fiscal que obtenga en el mismo la
sociedad controlada de que se trate. Las prdidas fiscales de las controladas podrn disminuirse de
la utilidad consolidada sin actualizar.
Al respecto, se puede concluir que el rgimen de consolidacin fiscal en Mxico est en proceso de
decadencia por la limitacin de benficos que presenta.
G. Operaciones intercompaa
i. Precios de transferencia
De las operaciones intercompaa, Mxico en su legislacin fiscal establece la obligacin para todos
los contribuyentes que celebran operaciones con partes relacionadas tanto residentes en el extranjero como residentes en Mxico, de determinar sus ingresos acumulables y deducciones autorizadas, considerando para esas operaciones los precios y montos de contraprestaciones que hubieran
utilizado con o entre partes independientes en operaciones comparables.
Al respecto, para la interpretacin de las obligaciones referentes a precios de transferencia en Mxico, sern aplicables las Guas de la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico
(OCDE) aprobadas en 1995, o aqullas que las sustituyan, en la medida en que las mismas sean
congruentes con las disposiciones de la mencionada ley y de los tratados celebrados con Mxico. El 22 de julio de 2010, el Comit de Estudios Fiscales y el Consejo de la OCDE aprobaron la
actualizacin a las Guas sobre Precios de Transferencia para las Empresas Multinacionales y las
Administraciones Fiscales, aprobadas por el Consejo de la OCDE (Guas de la OCDE) publicadas
en 1995, las cuales sustituyen a las anteriores.
Por lo anterior, de acuerdo a la legislacin mexicana se deben emplear los siguientes mtodos.
-Mtodo de precio comparable no controlado (PC)
-Mtodo de precio de reventa (PR)
-Mtodo de costo adicionado (CA)
-Mtodo de particin de utilidades (PU)
-Mtodo residual de particin de utilidades (RPU)
-Mtodo de mrgenes transaccionales de utilidad de operacin (MTUO)
Para efectos de la seleccin del mtodo, se establece que para la determinacin de precios para
operaciones celebradas con partes relacionadas, los contribuyentes debern considerar como primera opcin el PC y slo podrn utilizar el resto de los mtodos cuando se demuestre lo siguiente:
a) El PC no es apropiado para determinar que las operaciones realizadas se encuentran a precios
de mercado de conformidad con lo establecido en las Guas de la OCDE.
b) Se demuestre que el mtodo utilizado es el ms apropiado o el ms confiable de acuerdo con la
informacin disponible, debiendo dar preferencia al PR y al CA.
Adicionalmente, en caso de que se aplique el PR, el CA o el MTUO, se deber demostrar que tanto
los costos como el precio de venta tambin estn a valor de mercado.
Al respecto, para mayor abundamiento del tema a continuacin se describen los seis mtodos, antes sealados, contenidos en la Ley del Impuesto sobre la Renta por medio de los cuales se debe
definir si los precios de las transacciones intercompaa con residentes en el extranjero cumplen
con el principio arms length.
a) Mtodo de Precio Comparable No Controlado
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El PC compara el precio cargado por bienes, servicios o uso o goce de bienes en una transaccin
controlada, al precio cargado por bienes, servicios o uso o goce de bienes en una transaccin comparable no controlada, llevada a cabo en circunstancias similares. Tales transacciones pueden ser
observadas entre un vendedor controlado y un comprador no controlado; un vendedor no controlado
y un comprador controlado; o un vendedor y un comprador ambos no controlados. El uso de este
mtodo depende de que la transaccin controlada sea similar a la transaccin no controlada con
respecto a un nmero de factores, incluyendo semejanza de productos, trminos de contratos, volumen, riesgos, condiciones econmicas y propiedad intangible asociada con las ventas.
b) Mtodo de Precio de Reventa
El PR es comnmente utilizado en los casos que involucran la compra y reventa de propiedad tangible, donde el revendedor no ha alterado de manera fsica el producto, adicionando valor antes de
la reventa del mismo. Este mtodo utiliza el margen de utilidad bruta para estimar el margen de utilidad que comnmente se conseguira en transacciones pactadas a valor de mercado, y lo compara
contra utilidades obtenidas en transacciones celebradas entre partes relacionadas.
La comparabilidad bajo este mtodo puede ser examinada con transacciones internas o externas.
Transacciones internas involucran operaciones donde el revendedor vende el mismo tipo y volumen
de mercanca a partes relacionadas e independientes. En este caso el margen de utilidad bruta
obtenida en la transaccin independiente debe ser semejante al margen bruto obtenido en la transaccin relacionada. Las transacciones externas requieren el agrupamiento del margen de utilidad
bruto de una muestra de empresas que demuestren el mismo gnero de negocios que la empresa
examinada.
c) Mtodo de Costo Adicionado
El CA consiste en comparar el margen de utilidad bruta sobre el costo de ventas obtenido en transacciones relacionadas, contra el margen que hubieran obtenido empresas similares en operaciones comparables no relacionadas. Este mtodo es generalmente utilizado para examinar transacciones controladas en operaciones de manufactura y ensamble. La confiabilidad en la aplicacin de
este mtodo depende de que los productos manufacturados sean del mismo gnero y volumen que
la empresa examinada produce para una comparabilidad ms exacta.
d) Mtodo de Particin de Utilidades
El PU consiste en determinar la aportacin a la utilidad de operacin de todas las empresas que
intervienen en una operacin controlada, para luego distribuir la utilidad proporcionalmente, de la
misma manera en que lo hubieran hecho partes independientes, considerando elementos tales
como activos, costos y gastos. En caso de que una determinacin interna de dicha contribucin no
sea posible, la utilidad de empresas en circunstancias similares puede ser utilizada como base para
la reparticin. Este mtodo es particularmente til cuando las empresas que intervienen en la operacin hacen una contribucin significativa de intangibles rutinarios a la transaccin.
e) Mtodo Residual de Particin de Utilidades
El RPU consiste en determinar la utilidad de operacin generada por cada una de las partes relacionadas involucradas en una transaccin, para determinar la utilidad mnima que cada una debe
generar a causa de contribuciones rutinarias. El remanente, o utilidad residual se podr distribuir de
la misma manera en que lo hubieran hecho empresas independientes, tomando en cuenta la proporcin de intangibles significativos contribuidos por cada empresa. La confiabilidad de este mtodo
est crticamente ligada a la confiabilidad de los datos y supuestos asumidos.
f) Mtodo de Mrgenes Transaccionales de Utilidad de Operacin
El MTU consiste en determinar para las transacciones entre partes relacionadas, la utilidad a nivel
operativo que hubieran obtenido empresas comparables o partes independientes en operaciones
comparables, con base en factores de rentabilidad que toman en cuenta variables tales como activos, ventas, costos, gastos o flujos de efectivo.
94
Prdidas en Mxico
ii. Impuesto en operaciones financieras Stamp tax

En relacin al impuesto sobre operaciones financieras que suele existir en diversos pases, en el caso
de Mxico no existe dicho impuesto a las operaciones financieras que se realicen intercompaa.
iii. Limitantes Banco Central
Las limitantes que el Banco Central de un pas puede establecer entre las operaciones intercompaa, en el caso de Mxico no existen dichas limitantes del Banco Central.
Por todo lo anterior, en el caso de operaciones intercompaa es necesario que se tome en cuenta la
legislacin en lo referente a los estudios de precios de transferencia que se deben realizar entre empresas que son partes relacionadas, as como que no existe en Mxico el llamado Stamp tax o impuesto a las operaciones financieras ni existen limitaciones por parte del Banco Central en Mxico.
H. Regmenes Fiscales Preferentes.
El rgimen fiscal preferente en Mxico consiste en un rgimen cedular, el cual para los efectos de la
ley del Impuesto sobre la Renta seala que se considerarn ingresos sujetos a dicho rgimen, los
ingresos que no estn gravados en el extranjero o lo estn con un impuesto sobre la renta inferior al
75% del impuesto sobre la renta que se causara y pagara en Mxico.
Al respecto, para determinar si los ingresos se encuentran sujetos a regmenes fiscales preferentes
en los trminos del prrafo anterior, se considerar cada una de las operaciones que los genere.
Por otro lado, cuando los ingresos los obtenga el contribuyente a travs de una entidad extranjera en
la que sea miembro, socio, accionista o beneficiario de ella, o a travs de una figura jurdica que se
considere residente fiscal en algn pas y tribute como tal en el impuesto sobre la renta en ese pas,
se considerar la utilidad o prdida que generen todas las operaciones realizadas en ella.
As, no se considerarn ingresos sujetos a regmenes fiscales preferentes, los obtenidos a travs
de entidades o figuras jurdicas extranjeras que realicen actividades empresariales, salvo que sus
ingresos pasivos representen ms del 20% de la totalidad de sus ingresos.
De igual manera, no se considerarn ingresos sujetos a rgimen fiscal preferente, los que se generen con motivo de una participacin promedio por da en entidades o figuras jurdicas extranjeras
que no le permita al contribuyente tener el control efectivo de ellas o el control de su administracin,
a grado tal, que pueda decidir el momento de reparto o distribucin de los ingresos, utilidades o
dividendos de ellas, ya sea directamente o por interpsita persona.
Asimismo, se establece que se considerarn ingresos sujetos a rgimen fiscal preferente los ingresos que se obtengan a travs de entidades o figuras jurdicas extranjeras que sean transparentes
fiscales en el extranjero aun cuando dichos ingresos no tengan un rgimen fiscal preferente.
i. Entidades o Figuras Transparentes.
Conforme a la legislacin tributara mexicana se considera que las entidades o figuras jurdicas extranjeras son transparentes fiscales, cuando no son consideradas como contribuyentes del impuesto sobre la renta en el pas en que estn constituidas o tienen su administracin principal o sede de
direccin efectiva y sus ingresos son atribuidos a sus miembros, socios, accionistas, o beneficiarios.
Asimismo, se consideran entidades extranjeras, las sociedades y dems entes creados o constituidos conforme al derecho extranjero que tengan personalidad jurdica propia, as como las personas
morales constituidas conforme al derecho mexicano que sean residentes en el extranjero, y se consideran figuras jurdicas extranjeras, los fideicomisos, las asociaciones, los fondos de inversin y
cualquier otra figura jurdica similar del derecho extranjero que no tenga personalidad jurdica propia.
ii. Efecto prdidas
Por lo tanto, por tratarse de un rgimen cedular, en el caso en que resulte prdida fiscal de la entidad
o figura jurdica, nicamente podr disminuirse de las utilidades fiscales de ejercicios posteriores
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que tenga la misma entidad o figura jurdica que la gener.

I. Establecimiento permanente (EP)
En relacin a la legislacin fiscal mexicana se considera establecimiento permanente cualquier lugar
de negocios en el que se desarrollen, parcial o totalmente, actividades empresariales o se presten
servicios personales independientes. Se entender como establecimiento permanente, entre otros,
las sucursales, agencias, oficinas, fbricas, talleres, instalaciones, minas, canteras o cualquier lugar
de exploracin, extraccin o explotacin de recursos naturales.
i. Extranjeros con EP en Mxico.
Al respecto, los residentes en el extranjero con establecimiento permanente en el pas, estn obligados a pagar el impuesto sobre la renta, por sus ingresos, as, el establecimiento permanente debe
obtener la utilidad fiscal, para lo cual se disminuye de la totalidad de ingresos acumulables obtenidos
en el ejercicio, las deducciones autorizadas. A la utilidad fiscal obtenida se le disminuir, en su caso,
las prdidas fiscales pendientes de aplicar de ejercicios anteriores.
Las prdidas fiscales de ejercicios anteriores se podrn disminuir en el ejercicio o en ejercicios posteriores a su obtencin, en la medida en que no se hubiese perdido el derecho a disminuirlas como
consecuencia de no haberlas utilizado cuando se pudo haber hecho, o bien, hubiesen caducado los
diez ejercicios siguientes a su obtencin.
No sern deducibles las remesas que efecte el establecimiento permanente ubicado en Mxico
a la oficina central de la sociedad o a otro establecimiento de sta en el extranjero, aun cuando dichas remesas se hagan a ttulo de regalas, honorarios, o pagos similares, a cambio del derecho de
utilizar patentes u otros derechos, o a ttulo de comisiones por servicios concretos o por gestiones
hechas o por intereses por dinero enviado al establecimiento permanente.
De lo anterior, podemos concluir que el tratamiento de prdidas fiscales para el caso del establecimiento permanente en Mxico es similar al de cualquier sociedad mexicana.
ii. Mexicanos con EP en el extranjero.
En el caso de contribuyentes residentes en Mxico que tengan un establecimiento permanente en
el extranjero estarn obligados a acumular los ingresos provenientes de dicho establecimiento y en
concordancia con esto tambin reconocer las deducciones de dicho establecimiento permanente en
el extranjero. De igual manera, los residentes en Mxico podrn acreditar contra el impuesto sobre
la renta, el impuesto sobre la renta por los ingresos procedentes de fuente ubicada en el extranjero,
siempre que se trate de ingresos por los que se est obligado al pago del impuesto en Mxico.
Al respecto, dichos contribuyentes residentes en Mxico que tengan establecimientos en el extranjero, tambin debern cumplir ciertas obligaciones establecidas en la Ley del Impuesto sobre la
Renta, como el llevar libros de contabilidad y los registros que correspondan al establecimiento en
el extranjero.
J. Operaciones financieras derivadas (OFDs)
Para los efectos de las disposiciones fiscales mexicanas se entiende por OFD aquellas operaciones en las que una de las partes adquiere el derecho o la obligacin de adquirir o enajenar a futuro
mercancas, acciones, ttulos, valores, divisas u otros bienes fungibles que cotizan en mercados
reconocidos, a un precio establecido al celebrarlas, o a recibir o a pagar la diferencia entre dicho
precio y el que tengan esos bienes al momento del vencimiento de la operacin derivada, o bien el
derecho o la obligacin a celebrar una de estas operaciones.
Tambin las referidas a un indicador o una canasta de indicadores, de ndices, precios, tasas de
inters, tipo de cambio de una moneda, u otro indicador que sea determinado en mercados reconocidos, en las que se liquiden diferencias entre su valor convenido al inicio de la operacin y el valor
que tengan en fechas determinadas y aqullas en las que se enajenen los derechos u obligaciones
asociados a las operaciones mencionadas en las fracciones anteriores, siempre que cumplan con
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Prdidas en Mxico
los dems requisitos legales aplicables.

Como puede observarse, en Mxico existe una distincin entre las operaciones financieras en las
que se adquiere el derecho o la obligacin a adquirir o enajenar divisas y aqullas que estn referidas nicamente al tipo de cambio de una divisa, aun y cuando dicha distincin para efectos financieros pudiera no ser necesaria.
De acuerdo con la definicin anterior, la caracterstica necesaria para que una operacin financiera
derivada califique como tal para efectos fiscales mexicanos es que el bien subyacente al cual se
encuentra referida, cotice o haya sido determinado en mercados reconocidos.
Para efectos de lo anterior, tratndose de operaciones financieras derivadas referidas a tasas de
inters, al tipo de cambio de una moneda o a otro indicador, se entender que los instrumentos subyacentes se negocian o determinan en un mercado reconocido cuando la informacin respecto de
dichos indicadores sea del conocimiento pblico y publicada en un medio impreso, cuya fuente sea
una institucin reconocida en el mercado de que se trate.
Al respecto, de conformidad con las disposiciones fiscales, las operaciones financieras derivadas
fiscales se clasifican de acuerdo a la naturaleza del subyacente al cual estn referidas y se dividen
en las siguientes categoras:
Operaciones financieras derivadas de deuda.
Operaciones financieras derivadas de capital.
Se consideran operaciones financieras derivadas de deuda, aqullas que estn referidas a tasas
de inters, ttulos de deuda o al INPC; asimismo, se entiende por operaciones financieras derivadas
de capital, aqullas que estn referidas a otros ttulos, mercancas, divisas o canastas o ndices
accionarios Las operaciones financieras derivadas que no se encuadren dentro de los supuestos
a que se refiere este prrafo, se considerarn de capital o de deuda atendiendo a la naturaleza del
subyacente.
Cuando una misma operacin financiera derivada est referida a varios bienes, a ttulos o indicadores, que la hagan una operacin de deuda y de capital, se estar a lo dispuesto para las operaciones financieras derivadas de deuda, por la totalidad de las cantidades pagadas o percibidas por la
operacin financiera de que se trate.
i. Efecto prdidas OFDs
El procedimiento que debern seguir los contribuyentes para determinar la prdida respecto de operaciones financieras derivadas, en el caso de que una operacin se liquide en efectivo, se considerar
como ganancia o como prdida, segn sea el caso, la diferencia entre la cantidad final que se perciba
o se entregue como consecuencia de la liquidacin o, en su caso, del ejercicio de los derechos u obligaciones contenidas en la operacin, y las cantidades previas que, en su caso, se hayan pagado o se
hayan percibido conforme a lo pactado por celebrar dicha operacin o por haber adquirido posteriormente los derechos o las obligaciones contenidas en la misma, segn sea el caso.
Entre otras, en el caso cuando una operacin se liquide en especie con la entrega de mercancas,
ttulos, valores o divisas, se considerar que los bienes objeto de la operacin se enajenaron o se
adquirieron, segn sea el caso, al precio percibido o pagado en la liquidacin, adicionado con la
cantidad inicial que se haya pagado o que se haya percibido por la celebracin de dicha operacin
o por haber adquirido posteriormente los derechos o las obligaciones consignadas en los ttulos o
contratos en los que conste la misma, segn corresponda.
Asimismo, cuando los derechos u obligaciones consignadas en los ttulos o contratos en los que
conste una operacin financiera derivada sean enajenados antes del vencimiento de la operacin, se
considerar como ganancia o como prdida, segn corresponda, la diferencia entre la cantidad que
se perciba por la enajenacin y la cantidad inicial que, en su caso, se haya pagado por su adquisicin.
ii. OFDs no fiscales
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En el caso de OFDs que sean referidas a un subyacente que no cotice en un mercado reconocido,
se acumularn los ingresos de las mismas en el momento en que sean exigibles o cuando se ejerza
la opcin, lo que suceda primero. Las cantidades erogadas relacionadas directamente con dicha
operacin, slo podrn ser deducidas al conocerse el resultado neto de la operacin al momento de
su liquidacin o vencimiento, independientemente de que no se ejerzan los derechos u obligaciones
consignados en los contratos realizados para los efectos de este tipo de operaciones.
Al respecto, cuando las cantidades erogadas sean superiores a los ingresos percibidos, el resultado
ser la prdida deducible, as como el resultado de restar a los ingresos percibidos las erogaciones
ser la ganancia acumulable.
En caso de que las personas morales que obtengan prdida y sean partes relacionadas de la persona que obtuvo la ganancia en la misma operacin, slo podrn deducir dicha prdida hasta por un
monto que no exceda de las ganancias que, en su caso, obtenga el mismo contribuyente que obtuvo
la prdida, en otras operaciones financieras derivadas cuyo subyacente no cotice en un mercado
reconocido, obtenidas en el mismo ejercicio o en los cinco ejercicios siguientes.
La parte de la prdida que no se deduzca en un ejercicio se actualizar por el periodo comprendido
desde el ltimo mes del ejercicio en el que ocurri y hasta el ltimo mes del ejercicio inmediato anterior al ejercicio en el que se deducir. La parte de la prdida actualizada que no se hubiera deducido
en el ejercicio de que se trate, se actualizar por el periodo comprendido desde el mes en el que se
actualiz por ltima vez y hasta el ltimo mes del ejercicio inmediato anterior a aqul en el que se
deducir. Cuando el contribuyente no deduzca en un ejercicio la prdida a que se refiere este artculo, pudiendo haberlo hecho conforme a lo dispuesto en este artculo, perder el derecho a hacerlo
en ejercicios posteriores, hasta por la cantidad en la que pudo haberlo efectuado.
K. Prdida en venta de acciones.
En el caso de Mxico la deduccin por la prdida generada con motivo de la enajenacin de acciones y ttulos valor cuyo rendimiento no sea inters de acuerdo con la Ley del Impuesto sobre la
Renta, est limitado a que el contribuyente hubiese obtenido ganancias por la enajenacin de otras
acciones o ttulos valor, en cuyo caso podr deducirlas slo contra esas ganancias en el ejercicio en
que se incurran o en los diez aos siguientes.
Es decir, las prdidas nicamente se podrn deducir contra el monto de las ganancias que, en su
caso, obtenga el mismo contribuyente en el ejercicio o en los diez siguientes en la enajenacin de
acciones y otros ttulos valor cuyo rendimiento no sea inters, o en operaciones financieras derivadas de capital referidas a acciones o ndices accionarios. Estas prdidas no debern exceder el
monto de dichas ganancias.
Las prdidas se actualizarn por el periodo comprendido desde el mes en el que ocurrieron y hasta
el mes de cierre del mismo ejercicio. La parte de las prdidas que no se deduzcan en un ejercicio se
actualizar por el periodo comprendido desde el mes del cierre del ejercicio en el que se actualiz
por ltima vez y hasta el ltimo mes del ejercicio inmediato anterior a aqul en el que se deducir.
Adicionalmente, cuando la operacin se realice con y entre partes relacionadas, se deber presentar un estudio de precios de transferencia respecto de la determinacin del precio de venta de las
acciones.
Por lo tanto, se puede concluir que existe una limitante para el tratamiento fiscal de la prdida generada con motivo de la enajenacin de acciones y ttulos valor cuyo rendimiento no sea inters la cual
nicamente se podr deducir contra el monto de las ganancias que, en su caso, obtenga el mismo
contribuyente en el ejercicio o en los diez siguientes en la enajenacin de este tipo de ttulos.
Cabe sealar que recientemente la Suprema Corte de Justicia, mximo tribunal en Mxico, evalu la
limitante para el tratamiento fiscal de la prdida generada con motivo de la enajenacin de acciones
y ttulos valor cuyo rendimiento no sea inters, cambiando de criterio y determinando que no viola
la Constitucin.
2. Impuesto Empresarial a Tasa nica

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Prdidas en Mxico
El impuesto empresarial a tasa nica es un impuesto de control del impuesto sobre la renta que
grava a las personas fsicas y las morales residentes en territorio nacional, as como los residentes
en el extranjero con establecimiento permanente en el pas, por los ingresos que obtengan, independientemente del lugar en donde se generen, por la realizacin de las siguientes actividades: enajenacin de bienes, prestacin de servicios independientes y otorgamiento del uso o goce temporal
de bienes.
Al ser un impuesto de control contra el mismo se puede acreditar el impuesto sobre la renta del
ejercicio.
Al respecto, cuando el monto de las deducciones autorizadas por esta Ley sea mayor a los ingresos
gravados por la misma percibidos en el ejercicio, los contribuyentes tendrn derecho a un crdito
fiscal por el monto que resulte de aplicar la tasa del 17.5% de la misma a la diferencia entre las deducciones autorizadas por esta Ley y los ingresos percibidos en el ejercicio.
El crdito fiscal que se determine se podr acreditar por el contribuyente contra el impuesto empresarial a tasa nica del ejercicio, as como contra los pagos provisionales, en los diez ejercicios
siguientes hasta agotarlo.
Tratndose de contribuyentes que cuenten con concesin para la explotacin de bienes del dominio
pblico o la prestacin de un servicio pblico, el plazo ser igual al de la concesin otorgada.
Cuando el contribuyente no acredite en un ejercicio el crdito fiscal, pudindolo haber hecho, perder el derecho a aplicarlo en los ejercicios posteriores hasta por la cantidad en la que pudo haberlo
acreditado.
El derecho al acreditamiento previsto es personal del contribuyente y no podr ser transmitido a otra
persona ni como consecuencia de fusin.
A. Actualizacin.
Para los efectos de este impuesto, el monto del crdito fiscal determinado en un ejercicio se actualizar multiplicndolo por el factor de actualizacin correspondiente al periodo comprendido desde el
ltimo mes de la primera mitad del ejercicio en el que se determin el crdito fiscal y hasta el ltimo
mes del mismo ejercicio. La parte del crdito fiscal de ejercicios anteriores ya actualizado pendiente
de acreditar se actualizar multiplicndolo por el factor de actualizacin correspondiente al periodo
comprendido desde el mes en el que se actualiz por ltima vez y hasta el ltimo mes de la primera
mitad del ejercicio en el que se acreditar.
B. Escisin.
En el caso de escisin de sociedades, el derecho al acreditamiento se podr dividir entre las sociedades escindente y las escindidas en la proporcin en la que se divida la suma del valor total de los
inventarios y de las cuentas por cobrar relacionadas con las actividades comerciales de la escindente cuando sta realizaba preponderantemente dichas actividades, o de los activos fijos cuando
la sociedad escindente realizaba preponderantemente otras actividades empresariales. Para determinar la proporcin a que se refiere este prrafo se debern excluir las inversiones en bienes
inmuebles no afectos a la actividad preponderante.

En la presente se desarroll de forma general y resumida las principales caractersticas del tratamiento de las prdidas fiscales aplicables en Mxico, principalmente para otorgar una orientacin
general referente al uso de prdidas en Mxico para los grupos de la regin.
Asimismo, en la presente se desarrollaron las principales caractersticas del tratamiento de

las prdidas fiscales en relacin al impuesto sobre la renta, aplicadas a casos particulares
como el caso de fusin, escisin, consolidacin fiscal, operaciones intercompaa, regmenes fiscales preferentes y establecimiento permanente entre otras.
Asimismo, es necesario tomar en cuenta el mecanismo que contempla la Ley del Impuesto
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Empresarial a Tasa nica, mediante la aplicacin de un crdito determinado sobre la base

negativa de este impuesto que se puede aplicar en cualquier de los diez ejercicios siguientes.
Al respecto, el desarrollo de los temas particulares en relacin al tratamiento de las prdidas fiscales en Mxico, otorga una visin particular para un enfoque general para el uso
de prdidas en los grupos de la regin, mismo con el que se podr definir las situaciones y
caractersticas de los dems pases de la regin para el uso de prdidas en los grupos.
El uso de perdidas intragrupo en la regin viene a representar un gran reto para las empresas que estn invirtiendo y operando en estos pases derivado de la falta de mecanismos
adecuados para esto en las distintas legislaciones fiscales.
Esperamos que esta memoria, as como las discusiones y conclusiones del panel correspondiente contribuya a generar cambios legislativos en la regin para solucionar esta problemtica.
Bibliografa
Constitucin poltica de los Estados Unidos Mexicanos, Diario Oficial de la Federacin, Mxico, 26 de febrero de 2013.
Cdigo Fiscal de la Federacin, Diario Oficial de la Federacin, Mxico, 12 de diciembre de
2011.
Ley del Impuesto sobre la Renta, Diario Oficial de la Federacin, Mxico, 25 de mayo de
2012.
Ley del Impuesto Empresarial a Tasa nica, Diario Oficial de la Federacin, Mxico, 01 de
octubre de 2007.
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Tratamiento de las Prdidas Fiscales en Venezuela
INDICE
Juan Carlos Garantn Blanco1
I. TRATAMIENTO DE LAS PRDIDAS FISCALES EN VENEZUELA

II. USO DE LAS PRDIDAS EN GRUPO
1. Consolidacin transfronteriza
2. Entidades transparentes
3. Operacin por medio de establecimientos permanentes
4. Venta de activos tangibles o intangibles
5. Servicios Intra-grupo
6. Comercializadora
7. Tesorera Centralizada
8. Concentracin de la propiedad intelectual y sistema de costos compartidos
9. Operaciones financieras derivadas
10. Fusin Internacional
1 Abogado egresado de la Universidad Catlica Andrs Bello. Especializacin en Derecho Financiero de la Universidad Catlica Andrs Bello, Maestra (LLM) en Tributacin Internacional de la Universidad de Nueva York. Socio de
Torres, Plaz & Araujo, Caracas, Venezuela. Profesor de los cursos Impuesto de Renta y Fiscalidad e Integracin
de la Especializacin en Derecho Financiero de la Universidad Catlica Andrs Bello. Miembro del Comit Cientfico de la IFA Captulo Venezuela.
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Juan Carlos Garantn Blanco
I. TRATAMIENTO DE LAS PRDIDAS FISCALES EN VENEZUELA

El que la LISLR venezolana cumpla 70 aos de su entrada en vigor pudiese llevar a pensar, razonablemente, el que aspectos comunes y bsicos relativos a un tema tan medular a la adecuada medicin de la capacidad contributiva como es el aprovechamiento de las prdidas fiscales hubiesen
sido definidos, interpretados o acordados en forma ms o menos cierta y asertiva.
La realidad es otra, tanto a nivel de tipificacin legislativa como desde los puntos de vista jurisprudencial y administrativo, evidencindose una tendencia cada da ms marcada a considerar o tratar,
al menos implcitamente, a las prdidas como pretendidos beneficios fiscales. As, dicha tendencia
genera un alejamiento de su identificacin como decrementos patrimoniales que forman parte integral del enriquecimiento global del contribuyente, e incrementan la regresividad del impuesto sobre
la renta.
Al efecto, la definicin de renta venezolana no ha variado significativamente en las ltimas dcadas
(siendo las ltimas variaciones importantes, aquellas relacionadas con su disponibilidad en atencin
a la inclusin del sistema de ajuste por inflacin en 1991, y el paso de Venezuela a un sistema de
renta mundial) abarcando la misma los incrementos patrimoniales de carcter neto percibidos por
el contribuyente en el curso de un periodo tributario (comnmente anual). Ello aplica tambin a las
escasas normas en materia de prdidas contenidas en la Ley de Impuesto Sobre la Renta que han
permanecido inalteradas salvo en lo relativo a los dos aspectos mencionados, a saber el ajuste por
inflacin y el pase al sistema de renta mundial.
As como los enriquecimientos gravables (incrementos patrimoniales) pueden tener su fuente en
cualquier negocio jurdico, acto o hecho fortuito o voluntario- al ser el hecho generador del impuesto sobre la renta un fenmeno de contenido econmico y dinmico, las prdidas (decrementos
patrimoniales) a su vez resultan de similares hechos imponibles.
Desde la perspectiva de una identificacin de la real capacidad econmica del contribuyente, requerida en el caso venezolano Constitucionalmente, no debe caber duda que las reales prdidas
generadas por el contribuyente (no aquellas que resultan de operaciones simuladas o sintticas)
deben ser susceptibles de aprovechamiento como integrantes de la renta global del contribuyente,
sin que resulten justificables como excusas para limitar las mismas el que su aprovechamiento es
susceptible de erosionar la base recaudatoria del Fisco, como el que las mismas rompen con la
nocin (pretendido principio) de anualidad o periodicidad de la renta, como su limitacin por la
siempre difusa nocin de control fiscal.
Bajo nuestra LISLR, el aprovechamiento de las prdidas del contribuyente puede encontrar distintas
limitaciones, tanto temporales como materiales, as como de procedimiento.
De entrada debemos indicar que dentro de tales limitaciones no se encuentran diferencias en general entre el aprovechamiento de prdidas de capital y operativas, como tampoco entre prdidas
generadas por personas naturales y jurdicas, lo que son consecuencias naturales de que nuestra
LISLR no establezca definiciones distintas de renta partiendo del receptor del contribuyente, i.e. personas naturales vis a vis sociedades en lo que se refiere a la determinacin de su renta gravable, y
el sistema venezolano es un sistema de renta global -con algunas excepciones- desde el ao 1966.
En tal sentido, si bien la LISLR no cataloga las mismas y sin pretender una caracterizacin exhaustiva podemos referir los siguientes tipos de prdida segn son reconocidos en la prctica profesional,
identificando su tratamiento fiscal:
Prdidas operativas: Incluyen todas las prdidas resultantes de las actividades productoras de
rentas del contribuyente, en tanto y en cuanto, tales actividades productoras de rentas no estn sujetas a impuestos proporcionales. Dichas prdidas son pro-trasladables hasta por (3) tres ejercicios
fiscales, no existiendo la posibilidad de su retro-traslado a periodos previos al de su causacin.
Prdidas de fuente local: Aquellas resultantes de operaciones susceptibles de producir enriquecimientos de fuente territorial de conformidad con lo previsto en el artculo 6 de la LISLR (que contiene
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una definicin de nexo en atencin a la fuente amplia e imprecisa).

Prdidas de fuente fornea: Las prdidas resultantes de operaciones generadoras de enriquecimientos de fuente fornea. Al efecto debe tomarse en consideracin que la LISLR no contiene una
definicin de dichas operaciones sino que ella resulta parte a su vez de una interpretacin por argumento en contrario de la caracterizacin de fuente local prevista en el artculo 6 de la LISLR (como
excepcin debe mencionarse la caracterizacin de los rendimientos derivados de operaciones con
ADR, GDR, ADS y GDS como de fuente fornea).
Prdidas producto del ajuste por inflacin: Comprenden las prdidas que son el resultado exclusivo de la aplicacin de las normas en materia de reajuste regular por inflacin de la LISLR, siendo
que las mismas cuentan con un limitado periodo de pro-traslado de un (1) ejercicio fiscal.
Prdidas de capital: La LISLR no establece un rgimen especial para el aprovechamiento de la
prdida resultante de la destruccin u obsolescencia de activos fijos destinados a la produccin de
la renta como tampoco de otros bienes que son comnmente considerados bienes de capital en
otras jurisdicciones. Tales prdidas son tratadas en general como prdidas operativas.
Prdidas producto de operaciones gravadas con impuestos proporcionales: En el caso de
operaciones gravadas con impuestos proporcionales las condiciones de aprovechamiento de las
eventuales prdidas son especficas a la correspondiente categora de enriquecimiento. Al efecto, la
nica norma especfica se corresponde con las prdidas resultantes de la enajenacin de acciones
resultantes de emisiones autorizadas por la Comisin Nacional de Valores en tanto se hubiesen
enajenado por medio de una Bolsa de Valores domiciliada en el pas.
Adicionalmente, debe mencionarse que las prdidas operativas del contribuyente -producto de su
enriquecimiento global- no son enjugables contra enriquecimientos sometidos a impuestos proporcionales, como son los dividendos y las ganancias fortuitas.
Las prdidas en inventarios: Son imputables las prdidas por obsolescencia o destruccin en
similares trminos a las prdidas operativas. En todo caso, la destruccin (caso fortuito o fuerza
mayor) debe ser debidamente probada, y en el caso de la obsolescencia del inventario su disposicin debe ser supervisada (autorizada) por la Administracin Tributaria a los fines de lograr se
deducibilidad.
Las prdidas en enajenacin de activos: Pueden resultar de la disposicin de activos fijos, inventario u otros bienes muebles del contribuyente cuando el precio pactado es inferior a su costo
fiscal, generalmente son deducibles como prdidas operativas. En el caso de la tenencia de ttulos
(acciones o bonos) las prdidas son reconocidas en la oportunidad de su disposicin no existiendo
un rgimen de determinacin anual basado en el mercado marked-to-market. Adicionalmente las
mismas se encuentran limitadas en el supuesto de enajenacin de acciones o cuotas de participacin en las sociedades (distintas a la enajenacin de acciones en bolsas de valores en Venezuela
sometida a un rgimen especial referido ms abajo) para las que slo son admisibles cuando bajo
los criterios de tenencia y formalidad all referidos.
Las prdidas por deudas incobrables: Son tratadas como prdidas operativas, sin embargo las
mismas requieren para su imputacin el que: (a) las prdidas provengan de las operaciones propias
del negocio, (b) su monto se haya tomado en cuenta para computar la renta bruta del contribuyente
(salvo en el caso de capitales prestados por instituciones financieras o prstamos empresariales a
los trabajadores), y (c) que se descarguen por insolvencia del deudor y garantes o porque su monto
no justifique los gastos de cobranza.
Las prdidas cambiarias: el tratamiento de las prdidas cambiarias, de entrada, debiera ser sencillo y tratado de manera similar a las prdidas operativas en general. Sin embargo su tratamiento
ha sido influenciado a lo largo de la historia de la LISLR por distintos aspectos.
El primero de ellos, las devaluaciones, que llevaron en su oportunidad al reconocimiento por va
de la interpretacin jurisprudencial, del resultado ganancioso o perdidoso de diferencias en cambio
103
resultantes de devaluaciones decretadas formalmente por las autoridades venezolanas desde la

oportunidad de dicho decreto y sin que mediase un evento de disposicin del activo denominado en
moneda extranjera o los crditos u obligaciones en divisas.
El segundo, la introduccin del sistema de ajuste por inflacin y los cambios que se han generado
en el mismo desde 1991 hasta la ltima reforma de la LISLR en 2007, donde se ha variado desde el
reconocimiento de los activos y pasivos en moneda extranjera como activos y pasivos no monetarios, y por tanto sujetos al ajuste inicial y al reajuste regular, pero basado en la fluctuacin cambiaria;
al actual, donde se excluyen tales partidas del sistema y -consideramos- se vuelve al sistema de
reconocimiento en la oportunidad de su disposicin.
104
II. USO DE LAS PRDIDAS EN GRUPOS

A continuacin destacamos las consecuencias ms relevantes en lo que se refiere al aprovechamiento de prdidas experimentadas en grupos econmicos bajo la normativa venezolana.
1. Consolidacin transfronteriza
En el caso venezolano no aplican reglas de consolidacin en materia de impuesto sobre la renta.
Tal situacin es relevante no slo en lo que se refiere al aprovechamiento de prdidas en grupos
consolidados con participacin societaria totalmente domstica como en lo que se refiere a la consolidacin en el caso que una o ms de las sociedades del grupo se encuentren constituidas y
domiciliadas en el extranjero.
Durante su vigencia espordica, el rgimen de consolidacin configuraba un rgimen de carcter

limitado, conforme el cual las transacciones intra-grupo no eran desconocidas a los fines de la
determinacin impositiva sino que los resultados positivos y negativos de las sociedades del grupo
eran enjugados para arribar a un resultado grupal final, evidenciado en la declaracin definitiva de
rentas presentada por la sociedad representante del grupo. La falta de idoneidad del sistema y su
costo recaudatorio llevaron a su eliminacin.
La existencia de un rgimen de tributacin consolidado permite que las sociedades controladoras
con presencia local o multinacional consoliden los resultados fiscales de las entidades controladas,
actuando ella como nico contribuyente sin consideracin a su personalidad legal.
De incluirse en una eventual reforma de la LISLR es probable que se limite exclusivamente a la consolidacin de empresas controladas, constituidas y domiciliadas en Venezuela, no extendindose
a aquellas residenciadas en el extranjero, esto es, incluyendo aquellas correspondientes a grupos
econmicos ubicados en su totalidad en Venezuela o, entre sociedades constituidas y domiciliadas
en Venezuela, de un mismo grupo econmico aun cuando la controladora (duea de acciones) est
constituida y domiciliada en el extranjero, en razn del volumen de operaciones efectuada entre las
sociedades en Venezuela y la conexidad de sus funciones como ya fuese recogido en su oportunidad bajo la LISLR de 1994).
La consolidacin hacia Venezuela de los resultados de sociedades del grupo ubicadas en el extranjero si bien posible resulta menos probable, en razn de las dificultades naturales de revisin
asociadas a las mismas y, confrontara la limitacin de la imputacin de prdidas de fuente fornea
a enriquecimientos de fuente territorial.
2. Entidades transparentes
El uso de entidades reconocidas como transparentes para optimizar el aprovechamiento de prdidas fiscales ha sido una de las caractersticas de la estructuracin de negocios para grupos de
compaas en Venezuela en los ltimos aos.
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En el caso de Venezuela puede descomponerse la existencia y tratamiento de entidades transparentes por lo menos en tres escenarios bsicos, dependiendo del que se trate variar la posibilidad
y formalidades de aprovechamiento de las prdidas.
A. Uno primero atae a la caracterizacin como entes fiscalmente transparentes (estos son) de
sociedades constituidas en el exterior en jurisdicciones de baja imposicin fiscal (JBIF) controladas
por un contribuyente domiciliado en Venezuela. El objetivo es evitar el anti-diferimiento de las obligaciones del contribuyente mediante la interposicin de vehculos intermedios sin sustancia comercial
creados con la intencin de mantener segregados y estacionados en el extranjero los resultados
de sus operaciones de fuente fornea.
El rgimen en comentario no se configura como un rgimen de antidiferimiento de entidades forneas controladas (Controlled Foreign Corporations o CFC) en tanto la caracterizacin de las rentas como pasivas es irrelevante a los efectos de generar el antidiferimiento, sino que se fundamenta
en los aspectos de control administrativo o de decisin a efectos de distribucin de resultados y
la ubicacin espacial de la sociedad (en jurisdicciones identificadas por va reglamentaria como de
baja tributacin).
Si bien el objetivo del sistema es evitar el diferimiento en el pago de ISLR sobre enriquecimientos
de fuente fornea, bajo el mismo se establece una presuncin no desvirtuable de atribucin de los
resultados del ente o entes transparentados al contribuyente venezolano titular (y controlador) de
sus acciones (nos referimos aqu exclusivamente a vehculos societarios, inversiones controladas
por medio de otras formas o negocios jurdicos tambin son subsumibles en el sistema de JBIF).
Con base en dicha presuncin, no solamente los resultados positivos o gananciosos seran reconocidos sino que a su vez las prdidas resultantes de las operaciones efectuadas por el vehculo
transparentado son susceptibles de ser reconocidas a nivel de la controladora como prdidas de
fuente fornea y por tanto imputables contra enriquecimientos de fuente fornea del contribuyente
venezolano.
B. Por otra parte, la ley de impuesto sobre la renta caracteriza como transparentes a ciertas formas
societarias, esto es, aun cuando configuran verdaderas personas frente al derecho comn (civil o
comercial) y pueden ser tratadas como contribuyentes a los fines de otros tributos, son consideradas transparentes a los fines del pago del impuesto sobre la renta. Tal es el caso de las sociedades
civiles (por ejemplo, sociedades profesionales, como pueden ser comnmente firmas de contadores, abogados, etc.) como sociedades mercantiles de personas.
En el caso de las sociedades mercantiles de personas constituidas y domiciliadas en Venezuela de
conformidad con el Cdigo de Comercio la ley las caracteriza como transparentes. Ellas incluyen
-para las sociedades mercantiles- a las sociedades en nombre colectivo (S.N.C.) as como a las
sociedades o compaas en comandita simple (C.C.S.), aplicando el rgimen de transparencia respecto de todos sus socios, estos son, tanto los que tienen responsabilidad mercantil general como
los de responsabilidad limitada (comanditarios).
As, bajo dicha mecnica dichas sociedades son tratadas como centro de imputacin y determinacin (esto es, se determina a su nivel la obligacin tributaria) pero no se encuentran obligadas
al pago ya que sus socios son los obligados al pago. Como consecuencia de la misma, una vez
determinados los resultados, los mismos fluyen a los socios, por lo que la totalidad de los atributos
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fiscales resultantes para la sociedad, incluidas especialmente las prdidas generadas por la sociedad, son reconocidas por dicho socios en atencin a su porcentaje de participacin accionaria.
En tal circunstancia, resulta posible para un socio en alguno de dichos tipos societarios el imputar
prdidas resultantes de las operaciones de la sociedad con enriquecimientos provenientes de sus
propias operaciones o con enriquecimientos provenientes de las operaciones de otras sociedades
transparentadas en las que tenga participacin.
Dicho tratamiento aplica exclusivamente a sociedades de personas constituidas en Venezuela ya
que la ley (artculo 9) establece que las sociedades o corporaciones extranjeras, independientemente de la forma que revistan, son tratadas como sociedades annimas venezolanas, esto es,
contribuyentes del impuesto sobre la renta (y por tanto sin posibilidad de transparentar las mismas).
Ahora bien, debe resaltarse el que, en criterio de quien suscribe, dicha norma no sera susceptible
de romper con la transparencia natural de vehculos asociativos con forma no societaria creados en
el extranjero, como es el caso de las sociedades de personas (partnerships) de contenido contractual y sin sustrato societario, como es el caso de un sinnmero de vehculos o formas asociativas
generales, como ciertas comanditas del Reino de los Pases Bajos (Commanditaire Vennootschap
o CV), como determinadas sociedades de personas bajo las leyes de Inglaterra (general partnership y ciertos limited partnership, o especiales, como puede ser en materia de hidrocarburos la
asociacin generada en un convenio de operacin conjunta (joint operating agreement).
C. Nuestra ley tambin atribuye fiscales subjetivos a negocios jurdicos que de suyo carecen de
personalidad a efectos del derecho comn. Tal es el caso de los consorcios y de la denominada
asociacin de cuentas en participacin. En relacin con los primeros, a partir de la reforma de la
ley de 1999 pasan a ser tratados de manera similar a las sociedades mercantiles de personas, esto
es, configuran centros de imputacin y el contribuyente identificado como lder del consorcio se encuentra obligado a determinar el enriquecimiento y a presentar una declaracin informativa a nivel
del consorcio.
Como resulta evidente, todos sus atributos fiscales, iniciando por las prdidas operativas, son reconocibles a nivel de sus miembros en atencin a la participacin que hayan fijado en los resultados
de la operacin consorciada.
En tal sentido, en el caso de emprendimientos de carcter temporal -naturales a la utilizacin de la
figura como forma de desarrollo de actividades mancomunada- configura la opcin comn para el
desarrollo de actividades o proyectos (especialmente en el rea de obras de instalacin, construccin y montaje).
Por otra parte, las asociaciones de cuentas en participacin, figura tipificada en nuestro Cdigo de
Comercio, tambin configuran una alternativa vlida de desarrollo de actividades o inversiones conjuntas que permite el flujo o traslado de prdidas dentro de grupos empresariales o entre terceros
asociados. La misma asume la existencia de un socio activo (quien desarrolla el emprendimiento) y
de un socio pasivo (quien aporta la titularidad o el uso de determinados bienes al emprendimiento),
siendo que el segundo participa en los resultados positivos o negativos de la cuenta segn se estipule contractualmente.
Bajo la LISLR el asociante en la cuenta debe determinar los resultados y atribuir la cuota parte de
los mismos que corresponda al asociado (por ejemplo, en las prdidas del negocio), de manera que
los resultados de la cuenta que corresponden a dicho asociado fluyen al mismo y son reconocidos
a los fines de la determinacin de su renta gravable.
3. Operacin por medio de establecimientos permanentes

La utilizacin de establecimientos permanentes en el extranjero como alternativa de desarrollo de
negocios para grupos controlados desde Venezuela se configura en una posibilidad real y prctica,
en particular atencin a las limitaciones existentes en cuanto al sistema de acreditacin de impuestos pagados en el extranjero por enriquecimientos de fuente fornea. De igual manera el uso de
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establecimientos permanentes en Venezuela (o vehculos transparentados, a los mismos efectos)

podra dar lugar a la posibilidad de enjugar prdidas con enriquecimientos de los distintos establecimientos permanentes, sin embargo dicho supuesto, a la fecha, no ha sido probado.
A partir de la adopcin del sistema de renta mundial en 1999 las sociedades domiciliadas en Venezuela son contribuyentes tanto por sus enriquecimientos de fuente local como por aquellos enriquecimientos de fuente fornea siendo que sus sucursales o establecimientos permanentes configuran
centros de imputacin sin personalidad jurdica propia y por tanto son partes integrantes del mismo
contribuyente.
Las sucursales forneas o establecimientos permanentes en el exterior de una sociedad venezolana integran sus resultados dentro de la base imponible de la sociedad venezolana que configura
su oficina principal, aplicando todas las reglas de determinacin establecidas en la ley de impuesto
sobre la renta.
El uso de establecimientos permanentes en el extranjero como alternativa de estructuracin de
negocios desde Venezuela (outbound) puede considerarse relevante a los fines de lograr un adecuado aprovechamiento de prdidas en dos circunstancias:
(a) operaciones en el extranjero a travs de distintos vehculos (sustituidos entonces por distintos establecimientos permanentes) a los fines de enjugar enriquecimientos de fuente fornea de algunos
de ellos con prdidas de igual fuente de otros; como
(b) de interpretarse nuestra ley en el sentido de permitir la imputacin de prdidas locales (de fuente
territorial) contra enriquecimientos de fuente fornea (en tanto una posicin estructural sea el que
las operaciones en el extranjero resulten en un excedente de impuestos forneos por acreditar a los
fines de determinar la renta de fuente fornea del contribuyente.
Ahora, si la matriz se encuentra en el exterior y mantiene ms de una sucursal o establecimiento
permanente en Venezuela (caso poco comn) somos de la consideracin que dichos establecimientos permanentes seran susceptibles de configurar un nico contribuyente y por tanto de imputar
prdidas correspondiente a uno de ellos a enriquecimientos correspondientes al otro u otros (dentro
de las limitaciones establecidas en trminos generales en la ley y ya antes comentadas).
En nuestra experiencia profesional y en el intercambio en el foro no hemos identificado algn caso
como el mencionado, de hecho, no resulta claro el que la Administracin Tributaria bajo su sistema
(informtico) actual acomodara la posibilidad de dos o ms establecimientos permanentes de una
sociedad fornea, como tampoco el que adoptara la interpretacin segn la cual los resultados de
cada uno de ellos debe consolidarse en una sola declaracin impositiva.

Se plantea como alternativa para anlisis la venta de activos desde la sociedad titular de una prdida con el objeto de generar rentas contra las que pueda utilizar dicho atributo fiscal. Por su parte la
sociedad adquirente podra arrendar el activo a la enajenante para generar rentas por su uso, con la
intencin de depreciar o amortizar el mismo.
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La venta de activos propiedad de una sociedad de un grupo econmico a otra del mismo grupo
configura un supuesto de disposicin sujeto al impuesto sobre la renta y gravada a la tarifa general
corporativa.
Una operacin de dicho tipo parte de la valorizacin de un activo de costo reducido o inexistente de
manera que como resultado de la operacin la enajenante reconoce un ingreso (y un enriquecimiento neto por la venta) y la adquirente reconoce un costo actualizado (stepped-up) del bien adquirido,
para su posterior uso en una disposicin (venta) posterior o por medio de su aprovechamiento y
depreciacin.
Ciertamente dicho tipo de estructura puede presentarse como una alternativa para el refrescamiento de las prdidas visto el limitado horizonte temporal del traslado de las mismas, sin embargo, al
respecto debe destacarse el que, si bien en la actualidad no existen disposiciones especiales que
limiten tales operaciones, las mismas deben tener contenido o materialidad econmica, esto es, deben contar con sustancia y sustrato comercial que vaya ms all del objetivo de reducir los efectos
de la aplicacin del impuesto.
Adicionalmente, hay varios elementos que deben considerarse a los fines de que la misma configure
una opcin razonablemente vlida, como son la identificacin del o los activos a ser transferidos, en
razn de evitar la aplicacin de retenciones sobre el precio de venta, que pueden oscilar entre 1%
y 5% dependiendo del bien o bienes transferidos (si bien el mismo es slo un anticipo, y el mismo
pudiera ser recuperado, puede resultar en un impacto significativo de caja, de difcil recuperacin
en dinero efectivo), y de otra parte en razn de la aplicacin de impuesto al valor agregado (IVA) en
las ventas de bienes muebles corporales, hoy en da situada en un 12% y con la posible desventaja
adicional de la posible aplicacin de una retencin de IVA (75% de la cuota IVA de la operacin) de
muy difcil recuperacin para el contribuyente retenido.
Tales circunstancias generan el que se identifiquen como posibles bienes a ser transferidos bienes
inmuebles (para los que debe considerarse, por otro lado, la limitacin prevista en la normativa a la
depreciacin de inmuebles arrendados, que limitara los beneficios de la operacin -o los diferira a
la oportunidad de la eventual disposicin) o intangibles generados por la sociedad.
En los casos de operaciones de venta de inmuebles puede considerarse la posibilidad de estructurar la operacin de manera que la compradora no arriende el inmueble sino que se configure en
un asociado en el negocio de la enajenante y participando en sus resultados, a travs de una figura
asociativa o societaria de las mencionadas en el punto 2. arriba, con lo que se evita el impacto de
IVA y puede lograrse el aprovechamiento de la depreciacin/amortizacin del mismo.
Si bien, dichas operaciones son comnmente locales tambin pudieran ser el resultado de operaciones transfronterizas donde el bien transferido puede ubicarse en el extranjero o dentro de Venezuela. De ser tal el caso deben tomarse a su vez en consideracin la aplicacin de normas en materia
de precios de transferencia en nuestro pas.
5. Servicios Intragrupo
Se plantea, en este caso el que la sociedad que presenta prdidas fiscales facture servicios a sus
vinculadas, tanto en Venezuela como en el extranjero.
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La facturacin de servicios a nivel local configura una alternativa de aprovechamiento de las prdidas a nivel del grupo econmico que debe revisarse con atencin en tanto que la misma presenta
potenciales problemas similares a los revisados anteriormente con relacin a la venta de activos.
Si bien en la actualidad no existen disposiciones especiales que limiten tales operaciones, las mismas deben tener contenido o materialidad econmica, esto es, deben contar con sustancia y sustrato comercial que vaya ms all del objetivo de reducir los efectos de la aplicacin del impuesto.
Debe considerarse a su vez que el pago de servicios en general se encuentra sometido a retenciones, que pueden oscilar entre 1% y 5% dependiendo del servicios prestado en el caso de servicios
locales y que puede llegar hasta un monto cercano al 30% en el caso de servicios prestados desde
el exterior para los que aplique el rgimen de rentas presuntas previsto en la ley.
Adicionalmente, las prestaciones de servicios se encuentran sometidas al impuesto al valor agregado (IVA), hoy en da situada en un 12% y con la posible desventaja adicional de la aplicacin de una
retencin de IVA (75% de la cuota IVA de la operacin) para sujetos pasivos especiales, los cuales
estn sometidos a una mecnica que hace compleja y difcil su recuperacin por el contribuyente
retenido.
Ahora bien, en el caso de los servicios prestados desde el exterior a una sociedad venezolana,
como se indicara, los mismos estn comnmente sujetos a retencin y para la deducibilidad del
egreso debe tratarse de gastos normales y necesarios para la produccin de la renta. Esto es, a los
fines de lograr su deducibilidad, los mismos deben ser normales y necesarios, la operacin debe ser
subsumible dentro de los rangos de precios de transferencia y debe contar a su vez con sustancia
econmica (debe haber un servicio real y de contenido econmico prestado).
Cumplidos dichos elementos esta alternativa puede funcionar eficientemente, en particular, cuando
los servicios son prestados por una sociedad ubicada en una jurisdiccin con convenio para evitar
la doble imposicin con Venezuela y en tanto sean caracterizados como beneficios empresariales,
por cuanto no estaran sujetos a retencin en nuestro pas.
S debe tomarse en cuenta el que si bien no existen limitaciones para la fijacin del precio por los
servicios prestados desde el extranjero, la fijacin de un precio en divisas puede llevar a la dificultad
de completar la operacin (pago) vista la dificultad de acceso a las mismas bajo el sistema de control cambiario imperante en Venezuela.
Por su parte, en lo que se refiere a servicios prestados por una sociedad venezolana al extranjero
los enriquecimientos resultantes de dichos servicios son gravables en Venezuela bajo la tarifa general corporativa y son tratados como renta de fuente local a los fines de su imputacin contra otras
prdidas del contribuyente.
Ahora bien, debe considerarse el tratamiento como exportacin de servicios o prestacin de servicios locales (no slo en atencin a la ubicacin del receptor de los mismos fuera de Venezuela sino
al aprovechamiento de ellos total o parcialmente en Venezuela) a fines de la aplicacin del rgimen
tasa cero del IVA, como a la vez de la obligacin de venta de divisas generadas por la operacin
al Banco central de Venezuela bajo la vigente normativa cambiaria.
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6. Comercializadora
Se plantea el que la entidad que mantiene prdidas fiscales en el grupo acte como la entidad comercializadora de inventarios del grupo, bajo el entendido que tal comercializacin puede asumir
cualquiera de las formas reconocidas en Venezuela, esto es, la actuacin de la subsidiaria perdidosa como consignataria, como comisionista o agente o como distribuidor (exclusivo o no), entre otras.
Al respecto, aplican aqu las consideraciones referidas en los apartes anteriores (en particular bajo
los puntos 4. y 5.) en el sentido que de tratarse de operaciones de compra (o importacin) para
reventa de bienes o de servicios (comisin mercantil) dichas operaciones entre relacionadas no
se encuentran con restricciones o limitaciones generales, sin embargo, deben tener materialidad
econmica, y de tratarse de transacciones transfronterizas, e.g. la importacin de inventarios hacia
Venezuela, deben cumplir con la normativa en materia de precios de transferencia.
En el caso de operaciones locales (entre partes ubicadas en Venezuela) resulta preferible caracterizar las mismas bajo la nocin de emprendimientos conjunto de manera de evitar la incidencia
del IVA (y en especial, de retenciones de IVA) sobre la transferencia inicial (compra para posterior
reventa), as como la duplicacin de base a los fines de impuestos municipales y ciertas contribuciones parafiscales (FONACIT).
Por otra parte, los eventuales problemas relacionados con una operacin de compra y venta de
inventarios en atencin a una importacin para reventa en Venezuela tienen que ver fundamentalmente con la mecnica del sistema de control cambiario en Venezuela, que pueden hacer poco
atractiva dicha alternativa.
7. Tesorera Centralizada
Bajo un esquema de tesorera centralizada una de las compaas con prdidas del grupo actuara
como tesorera (o banco) del grupo podra disminuir las mismas por medio del cobro de intereses.
En el caso que una sociedad venezolana actuase como acreedora (prestamista) los ingresos por
intereses formarn parte de sus enriquecimientos ordinarios, causndose en la oportunidad de su
devengo (esto es, independientemente de su pago) y pudiendo enjugarse contra prdidas operativas
resultantes de otras actividades o negocios jurdicos.
En este caso, puede presentarse un potencial problema de reconocimiento en atencin a la caracterizacin del enriquecimiento y el aprovechamiento en una misma oportunidad de los crditos por
impuestos pagados <retenidos> en la jurisdiccin de la prestataria pagadora de los intereses, y la
111
imputacin contra prdidas locales venezolanas, somos de la consideracin que dicha duda interpretativa debe resolver en el sentido de permitir el aprovechamiento de ambos atributos, de forma
de ponderar adecuadamente la capacidad del contribuyente.
Ahora bien, el atractivo de esta alternativa se puede ver afectado negativamente para una sociedad
venezolana perdidosa en razn de la aplicacin del sistema de ajuste por inflacin conforme al cual
las cuentas por cobrar a vinculadas configuran exclusiones fiscales al patrimonio, y por tanto son
susceptibles de generar un efecto similar a la reduccin de patrimonio y, por tanto, de incrementar
la renta gravable. Si bien con base en la aplicacin del sistema la prdida fiscal tendera a reducirse
o eliminarse en mayor medida con la aplicacin de la mecnica del ajuste por inflacin, la misma no
genera como contrapartida un beneficio de igual magnitud para la sociedad que paga los intereses
con lo que el valor de la prdida no es traspasado ni refrescado sino que desaparece.
Por su parte, si una sociedad venezolana es la pagadora de los intereses, los mismos para su deducibilidad deben cumplir con los requisitos de normalidad y necesidad, as como deben encontrase
dentro de los rangos permitidos en aplicacin de la normativa en materia de precios de transferencia
y de las limitaciones establecidas en la norma sobre capitalizacin exigua (thin capitalization). (1:1).
Salvo aplicacin de un convenio para evitar la doble imposicin para reducir o eliminar la retencin,
los intereses pagados a personas jurdicas constituidas en el extranjero y no domiciliadas en Venezuela est sometido a retencin. Dicha retencin comnmente aplica en un monto de alrededor
de un 30% salvo en el caso de intereses pagados a instituciones financieras en el que aplica una
retencin del 4,95%.
Si bien no existen normas que requieran de la autorizacin previa por organismos gubernamentales
ni la notificacin de tales operaciones a las autoridades cambiarias, bajo el control de cambio vigente slo podran obtenerse divisas para su pago (intereses y principal) previo el reconocimiento de la
deuda por los organismos a cargo del control de cambio.
8. Concentracin de la propiedad intelectual y sistema de costos compartidos

Se plantea a su vez una estructura conforme a la cual se concentraran en una sociedad del grupo
(subsidiaria perdidosa) ciertos intangibles que ella licenciara a las restantes empresas del grupo y
a terceros.
En el supuesto poco probable que se emplease una sociedad venezolana como la tenedora de elementos de propiedad intelectual (IP) del grupo a ser utilizados en el extranjero, sus enriquecimientos seran susceptibles de ser gravados en Venezuela como renta territorial. El enriquecimiento se
considerara disponible en la oportunidad de su causacin peridica con lo que, en cierta medida,
puede llegar a precipitarse el enriquecimiento al que se imputaran las prdidas existentes en la
sociedad, sin otras limitaciones.
Al igual que en el caso de los intereses (as como para la exportacin de ciertos servicios) puede
presentarse el potencial problema de aprovechamiento en Venezuela de los crditos por impuestos
pagados <retenidos> en la jurisdiccin de la licenciataria pagadora de las regalas vis a vis la imputacin del enriquecimiento contra prdidas locales venezolanas, para este caso mantenemos igual
interpretacin a la arriba referida en cuanto a la posibilidad de aprovechar ambos atributos.
112
Adicionalmente, la aplicacin de la norma relativa a exclusiones fiscales al patrimonio en cuentas

por cobrar a relacionadas tambin puede jugar un papel negativo en esta estructura, en trminos
similares a los mencionados en materia de intereses (Cf. punto 7 arriba), al erosionar la prdida sin
contrapartida en su refrescamiento o transferencia a la entidad deudora.
Por su parte, si una sociedad venezolana es la pagadora de las regalas, las mismas para su deducibilidad deben cumplir con los requisitos de normalidad y necesidad, y cumplir con la normativa en
materia de precios de transferencia. Adicionalmente, en tanto que el licenciamiento de IP comnmente es subsumido en nuestro pas entro de tres distintas categoras, a saber, asistencia tcnica,
servicios tecnolgicos o regalas dependiendo de su fuente para su deduccin (salvo aplicacin de
un convenio para evitar la doble imposicin, en atencin a su clusula de no discriminacin) debe
demostrase con no existen tales servicios en Venezuela.
En lo que se refiere a retencin, salvo aplicacin de un convenio para evitar la doble imposicin que
permita reducir o eliminar la retencin, las regalas pagadas a personas jurdicas constituidas en el
extranjero y no domiciliadas en Venezuela est sometida a retencin. Dicha retencin depender de
su caracterizacin como asistencia tcnica, servicios tecnolgicos o regalas, variando entonces de
10,2% a 17% a 30,6%.
Si bien no existen normas que requieran de la autorizacin previa por organismos gubernamentales
ni la notificacin de tales operaciones a las autoridades cambiarias, bajo el control de cambio vigente slo podran obtenerse divisas para el pago de cnones o regalas previa a la inscripcin de la
operacin frente a la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) y su registro frente a las
autoridades cambiarias.

Con ellas se plantea mediante un instrumento financiero derivado trasladar utilidades a la entidad
perdedora.
Si bien en Venezuela no existe un rgimen especial en materia del tratamiento de los enriquecimientos resultantes de operaciones con instrumentos derivados, los enriquecimientos resultantes de las
operaciones con distintos derivados financieros (salvo el caso antes mencionado de los proventos
de operaciones con ADR, GDR, ADS y GDS que son considerados extraterritoriales) son considerados como son susceptibles de generar enriquecimientos gravables, y no existe limitacin alguna
para imputacin de prdidas operativas sobre dichos proventos, salvo la que resulte de su caracterizacin como un enriquecimiento de fuente fornea o local.
10. Fusin Internacional
En nuestro pas no existen normas que prevean las consecuencias de la ejecucin de operaciones
de fusin transfronteriza, desde o hacia Venezuela. En todo caso, las normas generales en materia
de fusin (como sucesin universal) permiten la imputacin de todas las prdidas de la sociedad
absorbida en la sociedad sobreviviente, debiendo tener en cuenta la oportunidad de la fusin a fin
de no perder prdidas trasladadas de perIodos previos.
113
Jos Mara Oreamuno Linares
Uso de Prdidas en Grupos en Costa Rica

Jos Mara Oreamuno Linares1
I. Introduccin
Aunque la legislacin costarricense de imposicin sobre la renta no prev ningn tipo de consolidacin de resultados, este documento intenta explorar posibles formas de aprovechamiento de las
prdidas de una empresa por parte de otra u otras del mismo grupo econmico.
El artculo 8, g) de la Ley del Impuesto sobre la Renta admite el acarreo de prdidas como deducibles en los siguientes tres o cinco aos, segn la empresa sea industrial o agrcola. Las prdidas de
empresas industriales que inician actividades tambin se pueden deducir en cinco aos, luego de
los cuales rige la norma de tres. La deduccin est condicionada a su contabilizacin como prdidas
diferidas. No se admite el acarreo en las empresas comerciales y si una empresa realiza actividades
agrcolas o industriales combinadas con las comerciales, deber llevar cuentas separadas de cada
actividad para poder hacer esta deduccin.
No existe norma expresa que autorice el acarreo de prdidas para empresas de servicios. La calificacin como industrial o agrcola suele hacerse mediante el documento de las Naciones Unidas
denominado CIIU o Clasificacin Industrial Internacional Uniforme de todas las Actividades Econmicas, aunque hay alguna excepcin. Por ejemplo, las actividades tursticas se clasifican como
industriales con base en la ley que rige ese sector.
Las prdidas mencionadas en los prrafos anterior son siempre prdidas operativas. Otras prdidas
como las provenientes de imprevistos u originadas en la destruccin de bienes, incendios o delitos
en perjuicio del contribuyente pueden ser deducidas en el ejercicio en que sucedan y por tanto su
acarreo no es posible sino cuando causen a su vez una prdida fiscal en la declaracin anual.

A pesar de al menos dos importantes intentos fallidos de reforma tributaria en la ltima dcada, la
imposicin sobre la renta en Costa Rica se basa todava en el principio de territorialidad, segn el
cual slo son gravables los ingresos provenientes de bienes ubicados, servicios prestados o capitales invertidos en el territorio nacional. A excepcin del firmado con Espaa, Costa Rica no tiene
convenios para evitar la doble imposicin2. Como ya se indic, no se admite la consolidacin fiscal
a lo interno del pas, y una figura como la consolidacin fiscal internacional o transfronteriza sera
tambin extraa a nuestras autoridades fiscales.
La legislacin costarricense no contempla entidades transparentes de ningn tipo, y tiene unas
normas muy bsicas de establecimiento permanente, que se utilizan primariamente para someter
a gravamen los ingresos de fuente costarricense como si fueran de una sociedad residente ms.
Otros institutos tpicos de la fiscalidad internacional, como las normas CFC o el establecimiento
de una lista de parasos fiscales estn ausentes en Costa Rica. En ausencia tambin de normas
sobre precios de trasparencia, los ajustes de esa naturaleza recibieron recientemente una consagracin genrica mediante jurisprudencia constitucional y los funcionarios de la Direccin General
de Tributacin trabajan actualmente en la emisin de normas reglamentarias (sin ley habilitante!)
que conformen la actuacin del ente fiscalizador a la normativa OCDE sobre el tema, incluyendo
definiciones de entidades vinculadas, forma de elaborar los ajustes, jerarquizacin de las cinco
metodologas de la OCDE ms el mtodo de cotizacin en bolsas internacionales de comercio, as
1
2
114
Abogado litigante. Profesor de Derecho Tributario en la Universidad de Costa Rica.

El convenio para evitar la doble imposicin suscrito entre Espaa y Costa Rica se entiende por parte de Espaa
que no entrar en vigor mientras Costa Rica mantenga el principio de territorialidad de la fuente. Por esta razn no
tiene incidencia en este trabajo.
como la posibilidad de hacer convenios previos con la Administracin Tributaria.

En estas circunstancias, es mi opinin que la caracterstica de territorialidad de la fuente impedira
el uso en Costa Rica de cuatro de las figuras propuestas en este panel para el aprovechamiento
de prdidas fiscales: no se admite la consolidacin transfronteriza, no existen las entidades transparentes y, aunque es posible la operacin de una empresa extranjera por medio de un establecimiento permanente en el pas, tal establecimiento tributar como una entidad independiente por
sus ingresos de fuente costarricense. Finalmente, aunque la fusin internacional est expresamente
permitida en el Cdigo de Comercio, no tiene consecuencias fiscales positivas ni negativas sobre el
sujeto pasivo costarricense. Quizs podran aprovecharse las prdidas de una compaa costarricense absorbida por fusin por una entidad domiciliada en el exterior, pero ello no provendra de la
legislacin tica sino de la que rija a la entidad extranjera.
En otras palabras, por norma general, ni los ingresos en el exterior seran gravables, ni las prdidas
en el exterior seran deducibles para una entidad residente en Costa Rica. En consecuencia, el
aprovechamiento de prdidas fiscales slo podra provenir de la utilizacin de figuras contractuales
como las que se explican a continuacin.

En general de venta de activos tangibles puede provocar una prdida o una ganancia de capital para
el vendedor, por la comparacin entre el precio de venta y el valor en libros incluyendo la depreciacin. Tal ganancia o prdida de capital se trataran como si fueran de operacin. Debe advertirse
que la venta de bienes no depreciables como la tierra no produce utilidad gravable. Con esa excepcin, la venta de activos tangibles puede utilizarse para transferir utilidades de una entidad ganadora
a una perdedora, o prdidas de una perdedora a una ganadora.
Respecto de lo activos intangibles, la posicin oficial de la autoridad tributaria es que su costo deber amortizarse, en forma sistemtica, sobre los aos que componen su vida til, excepcin hecha
de los intangibles a que se refiere el artculo 9 inciso f) de la Ley del Impuesto sobre la Renta, con
respecto a los cuales no procede deduccin alguna. Tales intangibles sobre los que no procede
amortizacin son lo pagado por la compra de derechos de llave, marcas de fbrica o de comercio,
procedimientos de fabricacin, derechos de propiedad intelectual, de frmulas de otros activos intangibles similares, as como lo pagado por concepto de las indemnizaciones de la Ley de Proteccin al Representante de Casas Extranjeras.
El adquirente puede depreciar o amortizar el bien de acuerdo con su vida til restante, pero sobre la
nueva base de su precio de adquisicin. De manera general, tal venta de activos no estara sujeta a
impuestos indirectos (impuesto sobre las ventas, que tiene algunas caractersticas del IVA), excepto
en el caso de importacin, ni a retencin de impuestos en la fuente por los pagos a realizar.
En Costa Rica no es posible el acreditamiento de los impuestos pagados en el exterior y no parece
haber restricciones regulatorias de importancia.
Arriba se explic que una regulacin sobre precios de transferencia est prxima de entrar en vigor
en Costa Rica y podra exigir la existencia de una razn de negocio para la transferencia de activos
tangibles o intangibles, as como que debe hacerse a precios de plena competencia.
2. Servicios intragrupo
En este caso se tratara de que la entidad perdedora obtuviera ingresos compensatorios por la
prestacin de servicios a otras entidades del grupo. En Costa Rica se exigira evidencia del servicio
prestado, estaran sujetos a normativa sobre precios de transferencia y en algunos casos a retenciones de impuestos en fuente sobre los pagos al no domiciliado.
Aqu el principio de territorialidad de la fuente sufre una importante quiebra en la prctica, ya que las
autoridades fiscales tienden a considerar gravados con el impuesto cedular de remesas al exterior
a los servicios que se utilicen en Costa Rica (en lugar de los servicios que se presten materialmente
dentro del territorio costarricense). El criterio de utilizacin est previsto en la ley nicamente en
caso de asesoramiento tcnico, financiero o de otra ndole (con una tarifa del 25%), pero la dinmi5 ENCUENTRO TRIBUTARIO REGIONAL LATINOAMERICANO IFA 2013 MEXICO
115
ca interpretativa de la Administracin lo ha ido extendiendo a otros supuestos. Las tarifas de este

impuesto pueden llegar a ser altas, dependiendo de la naturaleza del servicio, existiendo una tarifa
residual del 30% para aqullos en los que no se haya designado una diferente.
El impuesto sobre las ventas (similar al IVA) no grava la generalidad de los servicios, y los tpicos servicios intragrupales no estn en la lista taxativa de los que s estn sujetos a este tributo en Costa Rica.
En Costa Rica no es posible el acreditamiento de los impuestos pagados en el exterior y no parece
haber restricciones regulatorias de importancia.
Si fuera la entidad costarricense la prestadora de los servicios, su venta al exterior aumentara sus
ingresos gravables compensando las posibles prdidas preexistentes. Los precios de los servicios
deberan estar pactados en condiciones de plena competencia, y la autoridad fiscal podra ajustarlos mediante alguna de las metodologas de precios de transferencia, pero en la prctica, es poco
probable que tales ajustes vayan a la baja en una entidad que sin ellos tendra prdidas fiscales.
Aunque la legislacin sobre exportacin de servicios es prcticamente inexistente, ello no debera
constituir un problema desde que la casi totalidad de servicios intragrupales no estaran sujetos al IVA.
3. Comercializadora
Las Foreign Trade Corporations han sido admitidas de larga data por la jurisprudencia. El principio
de territorialidad de la fuente podra aqu ayudar a deslocalizar ingresos, por lo que la reaccin lgica de la autoridad tributaria seguramente ira en el sentido de corroborar la real existencia as como
la real prestacin del servicio de intermediacin de la comercializadora.
Una comercializadora costarricense de bienes que no ingresan o de servicios que no se prestan
dentro del territorio costarricense, bien servira para transferir utilidades gravables del exterior a utilidades no gravables en Costa Rica. La nica porcin gravable sera la que remunera el servicio de
comercializacin prestado desde Costa Rica, como podra ser una comisin sobre ventas. En todo
caso, si la empresa tica tiene prdidas, aadirle las funciones de comercializacin podra ayudar a
transferirle utilidades desde otra jurisdiccin.
En el plano opuesto (esto es, una entidad costarricense que desea transferir utilidades al exterior),
el principio de territorialidad permitira que una comercializadora en el exterior cause gastos deducibles para la empresa costarricense que exporte a esos mercados. Por prestarse esos servicios de
comercializacin fuera del territorio costarricense, no estaran sujetos a retencin de ninguna clase
pero, no por ello perderan su carcter de deducibles.
Los impuestos de exportacin (salvo en algunos sectores muy concretos, como el caf o el banano)
no son significativos en Costa Rica, y los impuestos a la importacin en el caso de que los bienes
deban ingresar a territorio aduanero nacional, deberan ser parte del anlisis financiero previo a utilizar esta figura. El IVA sobre importaciones genera crdito sin restricciones. Igualmente lo genera
el IVA pagado en las etapas anterior a la exportacin.
No parece haber restricciones regulatorias y, en todo caso, la actuacin de los rganos de control
tributario se orientaran a la comprobacin de la realidad de las operaciones de comercializacin.
Desde ese punto de vista, la logstica empleada debe tener razones de negocio propias, diferentes
de los motivos puramente fiscales.
Ni la importacin ni la exportacin de mercancas genera retenciones de impuestos en la fuente.
4. Tesorera centralizada
Un servicio de tesorera centralizada podra tener dos modalidades: causar un pago por la simple
prestacin del servicio, o bien involucrar alguna forma de financiamiento remunerado con intereses.
En ambos casos se tratara de generar un costo a una entidad con altas utilidades con la finalidad
de transferirlas -al menos en parte- a otra entidad con prdidas.
Este tipo de servicios no estn sujetos en Costa Rica a impuesto sobre el valor agregado, pero si pueden
llegar a generar costos indirectos importantes derivados de la legislacin contra el blanqueo de capitales.
116
Si la entidad costarricense es la que presta el servicio de tesorera a una del exterior, la remuneracin de tal servicio estara sujeta al impuesto a las utilidades costarricense. Aunque desde el punto
de vista terico la recepcin de intereses por financiamiento no debera estar sujeta a este tributo
(porque se tratara de la utilizacin de un capital fuera del territorio costarricense), en la prctica
es altamente probable que las autoridades fiscales pretenderan su inclusin en la renta gravable
costarricense y ha habido ms de un pronunciamiento de los tribunales respaldando esa posicin.
Si la entidad extranjera es la que presta el servicio a una costarricense, el mero servicio de tesorera
no estara sujeto a retencin de impuesto alguna, mientras que el pago de intereses s lo estara a
una tarifa del 15%. Para que los intereses sean deducibles en la entidad costarricense, deben cumplirse los requisitos sealados en el artculo 8, d) de la Ley del Impuesto sobre la Renta:
- Deben haber sido pagados o incurridos por el contribuyente durante el ao fiscal en
que se deducen.
- El capital debe haberse empleado directamente en actividades relacionadas con el
manejo de su negocio y con la obtencin de rentas gravables en este impuesto sobre
las utilidades.
- No pueden haberse capitalizado contablemente.
- No sern deducibles, por considerarlos asimilables a dividendos o participaciones sociales, los intereses y otros gastos financieros pagados en favor de socios de sociedades de responsabilidad limitada.
- No ser deducible la parte de los intereses atribuible al hecho de que se haya pactado
una tasa que exceda las usuales de mercado.
- No sern deducibles los intereses cuando no se haya retenido el impuesto correspondiente a ellos.
No se causa el impuesto de retencin sobre los intereses, comisiones y otros gastos financieros
pagados por empresas domiciliadas en Costa Rica a bancos en el exterior -o a las entidades financieras de stos-, reconocidos por el Banco Central de Costa Rica como instituciones que normalmente se dedican a efectuar operaciones internacionales, incluidos los pagos efectuados por
tales conceptos a proveedores del exterior por la importacin de mercancas. Tampoco se pagar
el impuesto por el arrendamiento de bienes de capital y por los intereses sobre prstamos, siempre
que stos sean utilizados en actividades industriales o agropecuarias por empresas domiciliadas en
el pas, pagados a instituciones del exterior reconocidas por el Banco Central de Costa Rica como
instituciones de primer orden, dedicadas a este tipo de operaciones.
Estas normas permiten la utilizacin de figuras back-to-back, en las que una empresa del grupo
negocia con el banco de primer orden en el exterior, aportndole el monto del financiamiento, y
el banco aparece como prestamista a la entidad costarricense para que no se cause el tributo de
retencin. No obstante su legalidad, estas operaciones no suelen ser bien vistas por el ente fiscalizador costarricense.
En ambos casos parecera aplicable la normativa sobre precios de transferencia prxima a entrar en
vigor, que seguramente incluirn tambin reglas de capitalizacin delgada.
1. Concentracin de la propiedad intelectual

Si la entidad costarricense es la que concentra la propiedad intelectual y cobra regalas al exterior,
tales regalas forman parte de su renta gravable ordinaria usualmente a un tipo del 30%. En la adquisicin de la propiedad intelectual deben tenerse presente las restricciones a su deducibilidad ya
explicadas arriba por la compra de derechos de llave, marcas de fbrica o de comercio, procedimientos de fabricacin, derechos de propiedad intelectual, de frmulas de otros activos intangibles
similares, as como lo pagado por concepto de las indemnizaciones de la Ley de Proteccin al
Representante de Casas Extranjeras. Como ya se explic, no se admite ni su deduccin total en el
periodo de la adquisicin, ni su amortizacin en el tiempo.
117
Las retenciones de impuesto que sufra desde el pas pagador no son acreditables contra el impuesto costarricense, aunque s podran tomarse como parte del costo por la prestacin del servicio y
en esa medida ser deducibles.
La explotacin de propiedad intelectual no est sujeta al impuesto general sobre las ventas (IVA),
pero es altamente probable que llegar a estar sujeta a las normas sobre precios de transferencia.
Si la entidad extranjera es la que concentra la propiedad intelectual y cobra regalas a un contribuyente costarricense, este ltimo debe estar en capacidad de probar la utilidad y pertinencia de tales
pagos para la generacin de su renta gravable, como condicin de su deducibilidad. Adicionalmente,
tambin como condicin de deducibilidad, debe retener y enterar al Fisco costarricense el impuesto
de remesas al exterior, que sobre los pagos relativos al uso de patentes, suministros de frmulas,
marcas de fbrica, privilegios, franquicias y regalas, tiene un tipo del 25%.

Costa Rica no tiene normas tributarias propias sobre operaciones financieras derivadas, por lo que,
en principio, aplicaran mutatis mutandis las normas sobre financiamiento expuestas arriba en la
seccin de servicios de tesorera.
La legislacin costarricense autoriza de manera general los contratos de cobertura de futuros y las
opciones, tambin en el exterior, con base en el principio pro libertate. Ahora bien, en el caso de
que el prestador del servicio est domiciliado en Costa Rica, se trata de un sector de la economa
sometido a la regulacin de Consejo Nacional de Supervisin del Sistema Financiero.
Salvo que vaya asociado a un contrato de seguro, las coberturas de futuros no estn sujetas al impuesto al valor agregado, pero con toda probabilidad si lo estarn a la normativa sobre precios de
transferencia prxima a ser adoptada. La deducibilidad de los costos para la entidad costarricense
estar sujeta al pago de las retenciones que pudieran corresponder as como a superar la prueba
de necesidad, utilidad y pertinencia para la generacin de rentas gravadas.

El principio de territorialidad de la fuente impone importantes restricciones a figuras de planificacin
fiscal internacional como las examinadas en este documento.
No parecen utilizables del todo, cuatro de las figuras examinadas en este panel para el aprovechamiento de prdidas fiscales: la consolidacin transfronteriza, la utilizacin de entidades transparentes, el establecimiento permanente de una matriz en el exterior, ni la fusin internacional.
No obstante, el objetivo perseguido de aprovechamiento de prdidas de manera transfronteriza en
grupos empresariales, es susceptible de ser alcanzado mediante figuras contractuales tales como
la venta de activos tangibles o intangibles, la prestacin de servicios a lo interno del grupo, la constitucin como comercializadora de la empresa con prdidas; la prestacin de servicios de tesorera,
la concentracin de la propiedad intelectual y la realizacin de operaciones financieras derivadas.
IV. Bibliografa
Ley del Impuesto sobre la Renta, No. 7092 del 21 de abril de 1988, y sus reformas.
Fajardo Salas, Gonzalo. Principios Constitucionales de la Tributacin. Ed. Juricentro, 2005, San
Jos, Costa Rica, 309 pgs.
Torrealba Navas, Adrin. La imposicin sobre la Renta en Costa Rica. Ed. Escuela Judicial, 2009,
San Jos, Costa Rica, 480 pgs.
Varios autores. Revista Tributaria de Faycatax, San Jos, Costa Rica.
Sitio www.impositus.com, de informacin tributaria online.
118
La Retencin en la Fuente del Impuesto de Renta a los no Residentes Fiscales ante la Ausencia de Tratados para
Evitar la Doble Imposicin
LA RETENCIN EN LA FUENTE DEL IMPUESTO DE RENTA

A LOS NO RESIDENTES FISCALES ANTE LA AUSENCIA DE TRATADOS
PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIN
Mauricio Marn Elizalde
Sumario: I. Introduccin. II. Supuestos indispensables para el asunto: a. La residencia fiscal en

Colombia. b. Los ingresos de Fuente Nacional y los ingresos de Fuente Extranjera. c. La calidad
del agente de retencin en la fuente por pagos a no residentes fiscales. III. Instrumentos jurdicos
a aplicar en los pagos al exterior ante la ausencia de Tratados para evitar la doble imposicin IV.
Bibliografa
I. INTRODUCCIN
El impuesto de renta, dependiendo de la configuracin legal que cada legislador le d en la rbita de
su competencia y, en atencin del criterio de sujecin1 objetivo denominado territorial o de la fuente,
siempre tendr como supuesto de hecho generador del impuesto, las rentas que se obtengan en el
territorio del Estado, bien sea que las mismas se obtengan por un residente fiscal de dicho Estado
o no. En otras palabras, los estados siempre han de gravar los hechos generadores del impuesto
sobre la renta que se realicen dentro de su territorio2, slo por ese hecho, sin importar quin obtenga
tal renta, lo importante ser que la renta sea obtenida dentro del territorio de dicho estado y sobre
tal base habr lugar al pago del impuesto sobre la renta.
As se establece en el Estatuto Tributario colombiano, cuando en el artculo 9o., frente a las personas naturales,
indica que:
Las personas naturales, nacionales o extranjeras, residentes en el pas y las sucesiones
ilquidas de causantes con residencia en el pas en el momento de su muerte, estn sujetas
al impuesto sobre la renta y complementarios en lo concerniente a sus rentas y ganancias
ocasionales, tanto de fuente nacional como de fuente extranjera,y a su patrimonio posedo
dentro y fuera del pas.
.
Las personas naturales, nacionales o extranjeras, que no tengan residencia en el pas y las
sucesiones ilquidas de causantes sin residencia en el pas en el momento de su muerte,
slo estn sujetas al impuesto sobre la renta y complementarios respecto a sus rentas y
ganancias ocasionales de fuente nacional y respecto de su patrimonio posedo en el pas.
De igual forma, el artculo 12 del mismo cuerpo normativo, en lo que tiene que ver con las personas
jurdicas, establece:
Las sociedades y entidades nacionales son gravadas, tanto sobre sus rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional como sobre las que se originen de fuentes fuera de Colombia.
Las sociedades y entidades extranjeras son gravadas nicamente sobre sus rentas y ganancias
ocasionales de fuente nacional.
Los criterios de sujecin son las condiciones que creadas por el legislador hacen que deba tributarse en un determinado pas, bien sea
porque se es nacional o residente fiscal de dicho estado (criterio de sujecin subjetivo denominado renta mundial), o porque se realiza el
hecho generado en el territorio de ese estado (criterio de sujecin objetivo denominado renta territorial). Como dice PARDO CARRERO,
Germn, en Los criterios de sujecin impositiva en el Impuesto sobre la renta, en El impuesto sobre la renta en el derecho comparado,
Bogot D.C.: ICDT, 2008, los criterios de sujecin hacen referencia a . aquellas circunstancias en virtud de las cuales una persona
termina sujeta directa o indirectamente a un impuesto ...
2 Para efectos de determinar cules rentas se obtienen dentro del territorio de un Estado, debemos verificar la legislacin de cada pas, pues
en muchos casos hay ficciones legales que establecen como rentas de fuente nacional algunas que han sido obtenidas por fuera de los
territorios.
1
119
Obsrvese que, sin importar si se es residente fiscal de Colombia o no, siempre las rentas generadas dentro de territorio colombiano sern gravadas, pero la diferencia radicar en que los instrumentos jurdicos y, por tanto las disposiciones jurdicas aplicables en caso de generarse el impuesto en
cabeza de un no residente fiscal, sern distintas de aqullas aplicables a un residente fiscal. Slo a
manera de ejemplo: la retencin en la fuente por el pago realizado a un residente fiscal es distinta
de la que se hace a un no residente fiscal, pues en algunos casos habr lugar a aplicar convenios
de doble imposicin o derecho comunitario derivado si el contribuyente es residente fiscal en un pas
con el cual se tenga un CDI o pertenezca a la CAN.
Pues bien, en el rgimen jurdico de la renta de los no residentes fiscales, debemos indefectiblemente partir de tres supuestos esenciales e indispensables: la calificacin del contribuyente como residente o no residente fiscal en Colombia, la localizacin de la renta para establecer si es generada
dentro del territorio colombiano o no (ingresos de fuente nacional y de fuente extranjera) y, la calidad
que asume quien paga, como agente de retencin sustituto del contribuyente. Una vez determinados estos supuestos y, sobre la base de un ingreso de fuente nacional cuyo contribuyente es un no
residente fiscal, debemos verificar cul es el instrumento jurdico aplicable a la situacin: si la ley
interna o estatuto tributario, si un CDI o si la Decisin 578 de la CAN y, es slo al primer supuesto
al que nos referiremos en este escrito. A la aplicacin de la ley interna que obliga a practicar una
determinada retencin en la fuente en ausencia de un CDI.
II. SUPUESTOS INDISPENSABLES PARA EL ASUNTO

a) La residencia fiscal en Colombia3
Residencia de las Personas Naturales
Las personas naturales, sern residentes fiscales en Colombia, de conformidad con el artculo 10
del Estatuto Tributario4, si cumplen uno de los siguientes supuestos, unos de carcter objetivo y,
otros de carcter subjetivo:
- Supuestos objetivos: stos se refieren a la simple verificacin del paso de un determinado lapso o periodo de tiempo, para derivar la residencia.
Dentro de estas hiptesis la ley 1607 de 2012 defini que se adquiere la residencia fiscal, por una
persona natural nacional o extranjera, si est en territorio colombiano en un periodo superior a
ciento ochenta y tres das (183) continuos o discontinuos, dentro de un lapso de trescientos sesenta
y cinco (365) das calendario consecutivos. Ese lapso de 365 das calendario consecutivos, podr
o no coincidir con el ao gravable: as en el caso en que coincida y la persona supere los 183 das
ser residente fiscal en dicho ao, pero si la estancia de ms de 183 das se presenta en dos aos
gravables (porque los 365 das toma das de ambos aos) la residencia fiscal ser en el ao en el
que se completen los ms de 183 das, es decir, el segundo ao gravable.
El otro supuesto objetivo, hace referencia a las personas que tengan una relacin con el servicio exterior colombiano: embajadores, cnsules, entre otros, que en virtud de una de las Convenciones de
Viena de las que Colombia hace parte est exento del pago del impuesto de renta en su totalidad o
parte de las rentas en el pas en el que desarrolla tal servicio exterior. Tambin forman parte de este
supuesto, las personas relacionadas con estos sujetos y bajo las mismas condiciones de exencin,
por ejemplo, la esposa o los hijos.
Ver MARN ELIZALDE, Mauricio, La Residencia Fiscal en Colombia, en Manual de Derecho Tributario Internacional, Bogot D.C.: Temis,
2010, pgs.. 251 - 264 y ALVEAR ARAGN, Natacha Mariu, Residencia de las personas fsicas en Colombia, Tesis para optar al ttulo de
Magster en Derecho Tributario, Universidad Externado de Colombia, 2010, indita
4 ARTCULO 10. RESIDENCIA PARA EFECTOS FISCALES. La residencia consiste en la permanencia continua en
el pas por ms de seis (6) meses en el ao o periodo gravable, o que se completen dentro de ste; lo mismo que
la permanencia discontinua por ms de seis meses en el ao o periodo gravable.
3
Se consideran residentes las personas naturales nacionales que conserven la familia o el asiento principal de sus
negocios en el pas, aun cuando permanezcan en el exterior.
120
- Supuestos subjetivos: dentro de este grupo encontramos aqullos que se refieren a un

anlisis de las condiciones personales e internas del sujeto, para derivar la residencia.
En especfico son para los nacionales colombianos que:
Conserven en Colombia a su cnyuge, compaero/a permanente o hijos menores de edad dependientes
Obtengan ms del cincuenta por ciento (50%) de sus ingresos de fuente colombiana
Posean ms del cincuenta por ciento (50%) de sus activos en Colombia
Tengan la administracin de ms del cincuenta por ciento (50%) de su patrimonio en Colombia
No logren certificar residencia fiscal en otro pas cuando han dejado de ser residentes fiscales
en Colombia
Tengan residencia fiscal en un pas al que Colombia considere paraso fiscal
Residencia de las Personas Jurdicas
Se establece en el Estatuto Tributario, modificado por la reciente ley 1607 de 2012, que una persona
jurdica se considerar nacional si:
- Ha sido incorporada o creada de acuerdo con las leyes colombianas
- Posee el domicilio principal de la sociedad en Colombia
- Posee en Colombia su sede efectiva de administracin o direccin
Al considerarse nacional, la persona jurdica ser residente fiscal o domiciliada fiscal en Colombia.
De esta forma, la legislacin colombiana, al momento de definir la residencia o domicilio fiscal de las
mismas, se inclina por dos aspectos tradicionales, a saber: el lugar de incorporacin o constitucin
y el domicilio principal de la sociedad y, uno ms novedoso, el de sede de administracin o direccin
efectiva.
b) Los ingresos de Fuente Nacional y los Ingresos de Fuente Extranjera
Como ya se indic en la introduccin de este escrito, debemos verificar si el hecho generador del impuesto, la obtencin de la renta, se realiza dentro del territorio colombiano con el objeto de establecer
si el no residente fiscal debe tributar por tal renta, es decir, si la renta obtenida por el no residente fiscal
no se considera de fuente nacional colombiana no deber tributar en el pas por la misma.
A estos efectos, el artculo 24 del Estatuto Tributario establece los ingresos que deben considerarse
de fuente nacional colombiana, o sea, obtenidos dentro del territorio colombiano, generando como
consecuencia que todo ingreso que no se encuentre en tal concepto y listado deber considerarse
como de fuente extranjera u obtenido en el exterior. Como dice CORREDOR ALEJO5, lo que no
es ingreso de fuente nacional, por el contrario, genera renta de fuente extranjera.
Por otro lado, el artculo 25 del ET6 en un listado enunciativo, indica qu ingresos se consideran de
CORREDOR ALEJO, Jess Orlando, El impuesto de Renta en Colombia, Bogot D.C.: CIJUF, 2001, pg. 118. Cfr. PLAZAS MOLINA,
Catalina, Aspecto Material del Hecho Gravado en el Impuesto sobre la Renta desde la perspectiva de la base gravable, en Manual de
Derecho Tributario Internacional, Bogot D.C.: Temis, 2010, pg. 271
6 INGRESOS QUE NO SE CONSIDERAN DE FUENTE NACIONAL.No generan renta de fuente dentro del pas:
5
a) Los siguientes crditos obtenidos en el exterior, los cuales tampoco se entienden posedos en Colombia:
1. <Fuente original compilada: D.0688/74 Art. 10 Inciso 1o.> Los crditos a corto plazo originados en la importacin
de mercancas y en sobregiros o descubiertos bancarios.
2. <Fuente original compilada: D.0688/74 Art. 10 Inciso 1o.> Los crditos destinados a la financiacin o prefinanciacin de exportaciones.
3. <Numeral modificado por el artculo43de la Ley 1430 de 2010. El nuevo texto es el siguiente:> Los crditos que
121
fuente extranjera7, no para indicar que solo los que ah se encuentran se constituyen como tal, si no
para exceptuarlos de la regla del artculo 24. En otras palabras, los ingresos de fuente extranjera son
los enunciados en el artculo 25 del ET y, adems, todos aqullos que no encajen en ninguno de los
supuestos del artculo 24 del ET.
Entendido as, el artculo 248, se encuentra dividido en dos partes, una general, en la que se establece conceptualmente qu se considera ingreso obtenido en Colombia:
Se consideran ingresos de fuente nacional los provenientes de la explotacin de bienes materiales
e inmateriales dentro del pas y la prestacin de servicios dentro de su territorio, de manera permanente o transitoria, con o sin establecimiento propio. Tambin constituyen ingresos de fuente
nacional los obtenidos en la enajenacin de bienes materiales e inmateriales, a cualquier ttulo, que
se encuentren dentro del pas al momento de su enajenacin.
Y un listado enunciativo, que trae supuestos especficos de la conceptualizacin antes vista, sobre
la base de que han sido efectivamente obtenidos en el territorio colombiano, as:
1. Las rentas de capital provenientes de bienes inmuebles ubicados en el pas, tales como arrendamientos o censos.
2. 2. Las utilidades provenientes de la enajenacin de bienes inmuebles ubicados en el pas.
3. 3. Las provenientes de bienes muebles que se exploten en el pas.
4. 4. Los intereses producidos por crditos posedos en el pas vinculados econmicamente a l.
obtengan en el exterior las Corporaciones Financieras, las Cooperativas Financieras, las Compaas de Financiamiento, Bancoldex y los bancos, constituidos conforme a las leyes colombianas vigentes.
4. <Numeral modificado por el artculo43de la Ley 1430 de 2010. El nuevo texto es el siguiente:> Los crditos para
operaciones de Comercio Exterior, realizados por intermedio de las Corporaciones Financieras, las Cooperativas
Financieras, las Compaas de Financiamiento, Bancoldex y los bancos, constituidos conforme a las leyes colombianas vigentes.
5. <Numeral derogado por el artculo67de la Ley 1430 de 2010>
Los intereses sobre los crditos a que hace referencia el presente literal, no estn gravados con impuesto de renta ni
con el complementario de remesas*. Quienes efecten pagos o abonos en cuenta por concepto de tales intereses,
no estn obligados a efectuar retencin en la fuente.
b) Los ingresos derivados de los servicios tcnicos de reparacin y mantenimiento de equipos, prestados en el exterior, no se consideran de fuente nacional; en consecuencia, quienes efecten pagos o abonos en cuenta por
este concepto no estn obligados a hacer retencin en la fuente.Tampoco se consideran de fuente nacional los
ingresos derivados de los servicios de adiestramiento de personal, prestados en el exterior a entidades del sector
pblico.
c) <Literal derogado por el artculo67de la Ley 1430 de 2010>
Este artculo en realidad lo que expresa es una decisin de poltica tributaria de establecer como rentas de fuente extranjera, algunas
rentas que en realidad podran ser calificadas como de fuente nacional si aplicsemos el artculo 24 del ET
8 Sobre este artculo la DIAN en diferentes oportunidades se ha pronunciado, entre otros, en el concepto 52812 de 2008, donde manifest:
7
El rgimen impositivo colombiano acoge el principio de territorialidad o estatuto real, segn l, cual la potestad tributaria est
referida al lugar donde se realizan los hechos imponibles y, ms concretamente, el criterio de la fuente que permite gravar la
riqueza en el pas donde est ubicada la fuente que la produce, es decir el lugar donde se desarrolla la actividad o se presta
el servicio que genera el ingreso. Solo en forma exceptiva y en casos expresamente sealados en la ley, ciertos servicios o
actividades ejecutadas fuera del pas, generan rentas sometidas a imposicin en Colombia (Oficio 103145 del 11 de diciembre
de 2006).
En este sentido, de acuerdo con el artculo 24 del Estatuto Tributario, se consideran ingresos de fuente nacional los provenientes
de la explotacin de bienes materiales e inmateriales dentro del pas y la prestacin de servicios dentro de su territorio,
de manera permanente o transitoria, con o sin establecimiento propio. Tambin constituyen ingresos de fuente nacional
los obtenidos en la enajenacin de bienes materiales e materiales, a cualquier ttulo, que se encuentren dentro del pas al
momento de su enajenacin.
122
Se exceptan los intereses provenientes de crditos transitorios originados en la importacin

de mercancas y en sobregiros o descubiertos bancarios.
5. Las rentas de trabajo tales como sueldos, comisiones, honorarios, compensaciones por actividades culturales, artsticas, deportivas y similares o por la prestacin de servicios por personas
jurdicas, cuando el trabajo o la actividad se desarrollen dentro del pas.
6. Los beneficios o regalas provenientes de la propiedad literaria, artstica y cientfica explotada
en el pas.
7. Los beneficios o regalas de cualquier naturaleza provenientes de la explotacin de toda especie de propiedad industrial, o del know how, o de la prestacin de servicios de asistencia
tcnica9, suministrados en el pas.
8. La prestacin de servicios tcnicos en el pas10.
9. Los dividendos o participaciones provenientes de sociedades colombianas domiciliadas en el pas.
10. Los ingresos originados en el contrato de renta vitalicia, si los beneficiarios son residentes en
el pas o si el precio de la renta esta vinculado econmicamente al pas.
11. Las utilidades provenientes de explotacin de fincas, minas, depsitos naturales y bosques,
ubicados dentro del territorio nacional.
12. Las utilidades provenientes de la fabricacin o transformacin industrial de mercancas o materias primas dentro del pas, cualquiera que sea el lugar de venta o enajenacin.
13. Las rentas obtenidas en el ejercicio de actividades comerciales dentro del pas
14. Para el contratista, el valor total del respectivo contrato en el caso de los denominados contratos llave en mano y dems contratos de confeccin de obra material.
Adems, y a manera de ficcin legal, se traen unos supuestos de ingresos que a pesar de ser obtenidos fuera del pas, se consideran obtenidos dentro del mismo, tales como:
1. Las compensaciones por servicios personales pagados por el Estado colombiano, cualquiera
que sea el lugar donde se hayan prestado.
2. Los beneficios o regalas de cualquier naturaleza provenientes de la explotacin de toda especie de propiedad industrial, o del know how, o de la prestacin de servicios de asistencia
tcnica, suministrados desde el exterior.
3. La prestacin de servicios tcnicos, asistencia tcnica o consultora desde el exterior. En relacin con este asunto, la Corte Constitucional, sentencia C-527 de 2003, estim, que la creacin
de dicha ficcin legal y la extraterritorialidad que con ella se produca, eran constitucionales.
Como lo indican BUITRAGO y MARN11, el asunto se analiz, as:
According to the Constitutional Court, the source taxation established by Law for technical services and technical assistance fees expresses the countrys tax sovereignty. In the Courts view the
Congress did not exceed its taxing powers because the effect of the technical services and technical
assistance rendered from abroad takes place in Colombia. In the SC opinion, on the one hand, the
beneficiaries of the services referred by the Law are individuals or legal entities residing or established in Colombia and, on the other, the payments or the credit of the account are carried out or from
9 Segn el artculo 2 del decreto 2123 de 1975, la asistencia tcnica consiste en la asesora dada mediante contrato de servicios incorporales, para la utilizacin de conocimientos tecnolgicos aplicados por medio del ejercicio de un arte o tcnica. Para el Consejo de Estado,
entre otras, la sentencia de 12 de febrero de 2004, Seccin Cuarta, M.P. Juan Angel Palacio, con estos servicios se presenta una verdadera transmisin de conocimientos tecnolgicos mediante la capacitacin, adiestramiento y consejera al beneficiario de los mismos o
contratante.
10 Los servicios tcnicos adolecen de definicin legal en nuestro ordenamiento jurdico. La definicin de los mismos se ha dado por va de la
jurisprudencia del Consejo de Estado.
11 BUITRAGO, Esperanza y MARN, Mauricio, Taxation of income from services under domestic law, Reporte colombiano a la IFA Mundial,
Cahiers de Droit International, IFA, 2012
123
Colombia. Hence, in these cases, source taxation is in accordance with the Constitution
4. Los dividendos o participaciones de colombianos residentes, que provengan de sociedades o
entidades extranjeras que, directamente o por conducto de otras, tengan negocios o inversiones en Colombia.
c) La calidad del agente de retencin en la fuente por pagos a no residentes fiscales
Una vez determinado por un residente fiscal en Colombia que va a realizar un pago a un no residente fiscal por una renta calificada como de fuente nacional y, establecido segn el instrumento jurdico
que sea aplicable, que a dicho pago hay que practicarle una retencin en la fuente, debemos clarificar la situacin jurdica de dicho agente de retencin, puesto que la responsabilidad que asume por
el pago del impuesto puede dar lugar al desplazamiento del contribuyente y a ser el nico deudor
frente a la Administracin Tributaria.
En efecto, tal y como la doctrina12 relativa a la sujecin pasiva nos ha indicado, la figura del sustituto13
implica una situacin en la cual un sujeto (quien va a realizar un pago al exterior), realiza un supuesto
fctico (realizar un pago a un no residente fiscal en Colombia por un ingreso de fuente nacional), que
trae como consecuencia jurdica la obligacin de practicar una retencin en la fuente y bajo cualquier
circunstancia (sea que realice o no realice tal retencin), responder por el pago del tributo correspondiente, en este caso el impuesto de renta, frente al acreedor de la obligacin (la DIAN).
Toda la situacin aqu planteada se encuentra regida inicialmente por el artculo 406 del Estatuto
Tributario, que a la letra dice:
ARTCULO 406. CASOS EN QUE DEBE EFECTUARSE LA RETENCIN.Debern retener a ttulo
de impuesto sobre la renta, quienes hagan pagos o abonos en cuenta por concepto de rentas sujetas a impuesto en Colombia, a favor de:
1. Sociedades u otras entidades extranjeras sin domicilio en el pas.
2. Personas naturales extranjeras sin residencia en Colombia.
3. Sucesiones ilquidas de extranjeros que no eran residentes en Colombia
Vale la pena destacar y aclarar, que la calidad de agente de retencin por los pagos que se realizan
al exterior, o mejor, a no residentes fiscales en Colombia que obtienen ingresos de fuente nacional,
12 Cfr. MARN ELIZALDE, Mauricio, Los Sujetos Pasivos, en Curso de Derecho Fiscal, Bogot D.C.: Universidad Externado de Colombia,
2007. MARN ELIZALDE, Mauricio, CASTRO ARANGO, Jos Manuel, Los sujetos pasivos, en Curso de Derecho Tributario, Bogot D.C.:
Universidad Externado de Colombia, 2010.
13 Como MARN y CASTRO, bidem, sealan: En general se confluye en cuatro caractersticas con relacin a los sustitutos, a
saber:
En primer lugar, el sustituto lo es por imposicin de la ley, que fija un presupuesto de hecho, distinto del hecho generador, de
cuya realizacin nace la obligacin de pagar en sustitucin del contribuyente. De ello resulta que para que se produzca un
supuesto de sustitucin han de realizarse dos presupuestos de hecho: primero el hecho generador, del que surge la obligacin
del contribuyente y, segundo, otro presupuesto de hecho diferenciado, aunque normalmente vinculado a l, del que deriva la
obligacin del sustituto.
En segundo lugar, el sustituto est obligado al cumplimiento de las prestaciones materiales y formales de la obligacin tributaria,
pues en virtud de tal sustitucin, es obligado a la satisfaccin de la obligacin y los deberes tributarios originados por el contribuyente al realizar el hecho generador.
En tercer lugar, el sustituto se coloca en lugar del contribuyente, al que sustituye en la relacin jurdica tributaria. Es sta la nota
caracterstica de la posicin del sustituto, que desplaza al contribuyente en su relacin con la Hacienda, ocupando su lugar y
quedando como nico sujeto vinculado frente a la Administracin.
En cuarto lugar, el sustituto puede eventualmente resarcirse de la obligacin tributaria soportada. Algunos autores como Valds
Costa sealan que tal resarcimiento se puede hacer por medio de retencin, de repercusin o de traslacin. A nuestro modo
de ver la sustitucin bien puede implicar un resarcimiento a travs de retencin o traslacin, ms no de repercusin, ya que
esta ltima, como vimos, implica una obligacin jurdica -elemento que no tiene la simple traslacin- sumado a que la repercusin es un mecanismo establecido nicamente a favor del contribuyente.
124
se produce por el simple hecho de realizar tal supuesto, es decir, por realizar el pago, sin importar la
calidad ni naturaleza de quien lo realiza. Lo anterior significa que no se siguen las reglas del artculo
36814 del Estatuto Tributario frente a quien se considera o no agente de retencin. Se insiste en que
por el simple hecho de realizar el pago al exterior se adquiere la calidad de agente de retencin con
las consecuencias que aqu se analizan.
De otro lado el artculo 370 establece la obligacin de pagar el valor correspondiente al impuesto,
aun cuando no se haya realizado la respectiva retencin, as:
ARTCULO 370. LOS AGENTES QUE NO EFECTEN LA RETENCIN, SON RESPONSABLES
CON EL CONTRIBUYENTE.No realizada la retencin o percepcin, el agente responder por la
suma que est obligado a retener o percibir, sin perjuicio de su derecho de reembolso contra el contribuyente, cuando aqul satisfaga la obligacin. Las sanciones o multas impuestas al agente por el
incumplimiento de sus deberes sern de su exclusiva responsabilidad
Obsrvese cmo, la ley impone al agente de retencin la obligacin de responder por el valor en dinero que est obligado a retener, con lo cual, es evidente que sustituye al contribuyente y debe asumir el
compromiso de satisfacer la obligacin tributaria, claro est, que tendr el derecho a que el contribuyente le devuelva o reembolse el valor que haya pagado si no practic la respectiva retencin.
Adicionalmente, la legislacin colombiana atribuye una consecuencia ms, una sancin indirecta,
a quienes obligados a practicar la retencin en la fuente por pagos al exterior, no la realicen. Tal
sancin es la no aceptacin de los costos y gastos si no se ha realizado la retencin. Se lee en el
artculo 19 del ET:
ARTCULO 419. PARA LA ACEPTACIN DE COSTOS Y DEDUCCIONES POR PAGOS AL EXTERIOR SE REQUIERE ACREDITAR LA CONSIGNACIN DEL RESPECTIVO IMPUESTO RETENIDO EN LA FUENTE. Sin perjuicio de los requisitos previstos en las normas vigentes para la aceptacin de gastos efectuados en el exterior que tengan relacin de causalidad con rentas de fuente dentro
del pas, el contribuyente debe conservar el comprobante de consignacin de lo retenido a ttulo de
impuesto sobre la renta, si lo pagado o abonado en cuenta constituye para su beneficiario ingreso gravable en Colombia y cumplir las regulaciones previstas en el rgimen cambiario vigente en Colombia.
III. INSTRUMENTOS JURDICOS A APLICAR EN LOS PAGOS AL EXTERIOR

ANTE LA AUSENCIA DE TRATADOS PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIN
Como ya hemos dicho, una vez se verifique la realizacin de un pago al exterior, teniendo en cuenta
la residencia fiscal del contribuyente, la fuente del ingreso (nacional o extranjera) y la calidad de
quien realiza dicho pago (agente de retencin), debe proceder a verificarse el instrumento jurdico, o
cuerpo normativo y, por ende, las disposiciones jurdicas que son aplicables al caso concreto, todo
ello en virtud de la residencia fiscal del contribuyente que obtiene la renta.
De tal estudio se desprender si debe aplicarse la normativa interna, Estatuto Tributario, el Derecho
Comunitario Derivado, la Decisin 578 de la CAN o, un Tratado Internacional, un Convenio de Doble
Imposicin de los que Colombia haya suscrito, pues de cada instrumento jurdico se podrn derivar
consecuencias diversas como la no aplicacin de retencin en la fuente o la prctica de una retencin en porcentajes diversos a los normalmente utilizados.
14 ARTCULO 368. QUIENES SON AGENTES DE RETENCIN. Son agentes de retencin o de percepcin, las entidades de derecho pblico, los fondos de inversin, los fondos de valores, los fondos de pensiones de jubilacin e
invalidez, los consorcios, las comunidades organizadas, {las uniones temporales} y las dems personas naturales
o jurdicas, sucesiones ilquidas y sociedades de hecho, que por sus funciones intervengan en actos u operaciones
en los cuales deben, por expresa disposicin legal, efectuar la retencin o percepcin del tributo correspondiente.
ARTCULO 368-2. PERSONAS NATURALES QUE SON AGENTES DE RETENCIN. Las personas naturales que
tengan la calidad de comerciantes y que en el ao inmediatamente anterior tuvieren un patrimonio bruto o unos
ingresos brutos superiores a 30.000 UVT tambin debern practicar retencin en la fuente sobre los pagos o abonos en cuenta que efecten por los conceptos a los cuales se refieren los artculos392,395y401, a las tarifas y
segn las disposiciones vigentes sobre cada uno de ellos.
125
Ante la ausencia de tratado para evitar la doble imposicin con el pas de residencia fiscal de quien
obtiene la renta o la imposibilidad de aplicar la Decisin 5798 CAN por no tratarse de un residente en
Bolivia, Ecuador o Per, habr que aplicar la legislacin interna, el Estatuto Tributario colombiano.
En otras palabras, en cuanto a pagos al exterior se refiere, el Estatuto Tributario se aplica de manera
subsidiaria o en defecto de otras disposiciones jurdicas.
Esto es as en virtud de los siguientes argumentos jurdicos:
En cuanto a la Decisin 578 de la CAN, Derecho Comunitario Derivado, se aplicar directamente
en Colombia, sin que medie ley que lo haga aplicable y, en lugar del Estatuto Tributario, en virtud
de la delegacin de competencias que se ha hecho al rgano supranacional. Como dice PLAZAS
VEGA15, de ninguna manera el derecho comunitario puede considerarse subordinado al derecho
interno y (..), por el contrario, debe aceptarse que las normas que lo integren prevalecen sobre
los ordenamientos nacionales, sea en el sentido de derogarlos cuando sean contrarias, desde un
punto de vista monista, sea en el de suspenderlos y dejarlos en estado de latencia mientras rija la
disposicin supranacional, segn la concepcin dualista.
As adems, ha sido confirmado por la Corte Suprema de Justicia Colombiana16, la Corte Constitucional17 y por el Tribunal Andino de Justicia, que sentenci:
En cuanto al efecto de las normas de la integracin sobre las normas nacionales, sealan la doctrina y la jurisprudencia que, en caso de conflicto, la regla interna queda desplazada por la comunitaria, la cual se aplica preferentemente, ya que la competencia en tal caso corresponde a la comunidad. En otros trminos, la norma interna resulta inaplicable, en beneficio de la norma comunitaria18
En cuanto a los Convenios de Doble Imposicin, estamos en presencia de tratados internacionales
de carcter econmico, los cuales tampoco son jerrquicamente superiores a la legislacin interna,
pero en virtud de las disposiciones del artculo 9o. de la Constitucin Poltica19, no pueden ser desconocidos, ni derogados por la misma, toda vez que Colombia funda sus relaciones internacionales sobre la base del cumplimiento de los tratados de buena fe, es decir, el principio del pacta sunt servanda.
No puede predicarse, entonces, una jerarqua normativa del derecho comunitario, ni de los tratados
internacionales, a no ser que estemos en presencia de tratados internacionales relativos a los derechos
humanos20, si no que existe una preeminencia de estas normatividades frente a la legislacin interna en
virtud de la delegacin de funciones otorgada y el cumplimiento de los principios jurdicos del derecho
internacional pblico aceptados por Colombia, entre ellos, el ya mencionado de pacta sunt servanda.
Ahora bien, una vez determinada la naturaleza jurdica subsidiaria de la normatividad interna, verifiquemos las reglas que sta contiene y que deben aplicarse, consistentes en la prctica de una
retencin en la fuente.
A partir del artculo 407 del ET, la legislacin colombiana hace una calificacin de la renta en distintos
tipos de renta y, a cada una de ellas, le establece una regulacin en cuanto a la tarifa de la retencin
que debe practicarse y en cuanto a la base que debe tenerse para practicar dicha retencin, as:
- Rentas provenientes de Dividendos y Participaciones: Las rentas provenientes de dividendos y participaciones estn gravadas en aquella porcin que no estuvo gravada
en cabeza de la sociedad, de conformidad con lo establecido en los artculos 48 y 49
del Estatuto Tributario.
15 PLAZAS VEGA, Mauricio, Derecho Tributario Comunitario, en El impuesto sobre la renta en el derecho comparado, Bogot D.C.: ICDT,
2008, pg. 425.
16 Sentencia de 27 de febrero de 1975, Gaceta Judicial, nmeros 2393 - 2394, pgs.. 30 y 31. Citada por PLAZAS
VEGA, Mauricio, bidem, pg. 423.
17 Ver entre otras las sentencia C-155 de 1998, Expediente D-1797, D-1809, D-1813 y D-1818, Magistrado Ponente: Dr. VLADI-
MIRO NARANJO MESA, Bogot, D.C., veintiocho (28) de abril de mil novecientos noventa y ocho (1998)
18 Sentencia
del 26 de octubre de 1989, proceso nmero 5-IP-89, pgs. 6 y 7 Citada por PLAZAS VEGA, Mauricio,
op. cit., pg. 426.
19 Artculo 9o.- Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberana nacional, en el respeto a la autodetermi-
nacin de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia.
20 As lo prescribe el artculo 93 de la Constitucin Poltica

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As se desprende de la interpretacin de los artculos que regulan la materia, puesto que el artculo
40721 remite a la aplicacin del 39122 y, a su vez, ste remite al artculo 245 del E.T., que establece:
ARTCULO 245. TARIFA ESPECIAL PARA DIVIDENDOS O PARTICIPACIONES RECIBIDOS
POR EXTRANJEROS NO RESIDENTES NI DOMICILIADOS. La tarifa del impuesto sobre la renta
correspondiente a dividendos o participaciones, percibidos por sociedades u otras entidades extranjeras sin domicilio en el pas, por personas naturales extranjeras sin residencia en Colombia y por
sucesiones ilquidas de causantes extranjeros que no eran residentes en Colombia ser la siguiente:
12% para el ao gravable de 1993
7% para el ao gravable de 1996 y siguientes.
<Nota de Vigencia: El pargrafo 5o. adicionado a este artculo establece una tarifa del 0% a partir
del ao gravable 2007>
PARGRAFO 1o.<La tarifa prevista en este inciso fue modificada por el artculo99de la Ley 223
de 1995. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando los dividendos o participaciones correspondan a
utilidades, que de haberse distribuido a un residente en el pas, hubieren estado gravadas, conforme
a las reglas de los artculos48y49, adicionalmente a la tarifa de que trata el presente artculo, estarn sometidos a la tarifa general del treinta y cinco por ciento (35%) sobre el valor pagado o abonado
en cuenta, caso en el cual el impuesto sealado en los incisos 1o. y 2o. de este artculo, se aplicar
una vez disminuido este impuesto.
..
Este artculo prev dos impuestos frente al pago de dividendos al exterior:
El inciso primero establece un impuesto sobre el monto total de los dividendos, conocido como impuesto de remesas, complementario al impuesto de renta (aun cuando el ARTCULO indica que es
el impuesto de renta), que en este momento es del cero por ciento (0%).
El pargrafo establece un impuesto a la tarifa general (que a partir del ao gravable 2013 y en virtud
de la ley 1607 de 2012 es del 25%), sobre los dividendos que no fueron gravados en cabeza de la
sociedad de conformidad con los artculos 48 y 49 del ET, lo que significa que todos aqullos dividendos que han pagado impuesto en cabeza de la sociedad - para efectos de eliminar la doble imposicin de carcter econmico sociedad - socio -, sern pagados al socio, no residente, sin ningn
tipo de retencin en la fuente. En otras palabras, slo estn sometidos a retencin, a una tarifa del
25%, los dividendos que excedan el monto derivado de la aplicacin del artculo 49 del ET.
- Rentas provenientes del trabajo y del capital: Este tipo de rentas estn gravadas a una
tarifa de 33% sobre el valor bruto del pago que se realice.23
21 ARTCULO 407. TARIFAS PARA DIVIDENDOS Y PARTICIPACIONES.En el caso de dividendos y participaciones la tarifa
de retencin en la fuente ser la contemplada en el artculo 391.
22 ARTCULO 391. TARIFA SOBRE OTRAS RENTAS.

La tarifa de retencin en la fuente para los dividendos y participaciones de que trata el inciso primero del artculo
245de este estatuto es la sealada en dicho artculo, salvo que se capitalicen en la sociedad simultneamente
con el pago o abono en cuenta, en cuyo caso no habr retencin.
23 ARTCULO 408. TARIFAS PARA RENTAS DE CAPITAL Y DE TRABAJO.<Tarifa modificada por el artculo127de la Ley 223
de 1995. El nuevo texto es el siguiente:> En los casos de pagos o abonos en cuenta por concepto de intereses, comisiones,
honorarios, regalas, arrendamientos, compensaciones por servicios personales, o explotacin de toda especie de propiedad
industrial o del know-how, prestacin de servicios tcnicos o de asistencia tcnica, beneficios o regalas provenientes de
la propiedad literaria, artstica y cientfica, la tarifa de retencin ser del treinta y cinco por ciento (35%) del valor nominal del
pago o abono.
127
Es importante resaltar que en el caso de las consultoras, los servicios tcnicos y la asistencia tcnica, la tarifa a aplicar en la retencin en la fuente no ser del 33%, si no del 10% y, no importar
que el servicio se preste desde el exterior, pues como ya habamos indicado para esos efectos la
legislacin los entiende como si fueran de fuente nacional a pesar de su realizacin fuera del territorio del pas.
- Rentas provenientes de la actividad de un profesor extranjero: los profesores extranjeros sin residencia fiscal en Colombia, si son contratados por un periodo no superior a
cuatro (4) meses pagarn un impuesto del 7%24.
- Rentas provenientes de la explotacin de pelculas cinematogrficas: Si se trata de rentas provenientes de la explotacin de pelculas cinematogrficas, debe practicarse una
retencin en la fuente del 33% sobre el 60% del pago o abono en cuenta que se realice.25
- Rentas provenientes de la explotacin de programas de computador: La renta proveniente de la explotacin de programas de computador tienen una tarifa de retencin en
la fuente del 33% sobre el 80% del respectivo pago o abono en cuenta26.
- Renta proveniente de los contratos llave en mano: En este tipo de contratos la retencin ser del 1%27.
<Aparte tachado derogado por el artculo78de la Ley 1111 de 2006. Inciso 2o. subrogado por el artculo15de la Ley 488 de 1998.
El nuevo texto es el siguiente:> Los pagos o abonos en cuenta por concepto de consultoras, servicios tcnicos y de asistencia
tcnica, prestados por personas no residentes o no domiciliadas en Colombia, estn sujetos a retencin en la fuente a la tarifa
nica del 10%, a ttulo de impuestos de rentay de remesas, bien sea que se presten en el pas o desde el exterior.
PARGRAFO TRANSITORIO.<Pargrafo adicionado por el artculo30de la Ley 383 de 1997. El nuevo texto es el siguiente:>
No se consideran renta de fuente nacional, ni forman parte de la base para la determinacin de impuesto sobre las ventas, los
pagos o abonos en cuenta por concepto de servicios tcnicos y de asistencia tcnica prestados por personas no residentes o no
domiciliadas en Colombia, desde el exterior, necesarios para la ejecucin de proyectos pblicos y privados de infraestructura
fsica, que hagan parte del Plan Nacional de Desarrollo, y cuya iniciacin de obra sea anterior al 31 de diciembre de 1997,
segn certificacin que respecto del cumplimiento de estos requisitos expida el Departamento Nacional de Planeacin.
PARGRAFO.<Pargrafo adicionado por el artculo9de la Ley 863 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Los pagos o abonos
en cuenta por cualquier concepto que constituyan ingreso gravado para su beneficiario y ste sea residente o se encuentre
constituido, localizado o en funcionamiento en parasos fiscales, que hayan sido calificados como talespor el Gobierno colombiano, se sometern a retencin en la fuente por concepto de impuesto sobre la renta y ganancia ocasional a la tarifa del
treinta y cinco por ciento (35%), sin perjuicio de la aplicacin de la retencin en la fuente por concepto de impuesto de remesas*, a la tarifa del siete por ciento (7%), salvo lo dispuesto en el inciso segundo del artculo3o de la presente ley.
24 ARTCULO 409. TARIFA ESPECIAL PARA PROFESORES EXTRANJEROS. En el caso de profesores extranjeros sin
residencia en el pas, contratados por periodos no superiores a cuatro (4) meses por instituciones de educacin superior,
aprobadas por el ICFES, nicamente se causar impuesto sobre la renta a la tarifa del siete por ciento (7%). Este impuesto
ser retenido en la fuente en el momento del pago o abono en cuenta.
25 ARTCULO 410. TARIFA PARA RENTAS EN EXPLOTACIN DE PELCULAS CINEMATOGRFICAS.<Tarifa modificada por
el artculo127de la Ley 223 de 1995. El nuevo texto es el siguiente:> En el caso de explotacin de pelculas cinematogrficas,
a cualquier ttulo, la retencin en la fuente se determina sobre el sesenta por ciento (60%) del correspondiente pago o abono
en cuenta, a la tarifa del treinta y cinco por ciento (35%).
26 ARTCULO 411. TARIFA PARA RENTAS EN EXPLOTACIN DE PROGRAMAS DE COMPUTADOR.<Tarifa modificada por
el artculo127de la Ley 223 de 1995. El nuevo texto es el siguiente:> En el caso de pagos o abonos en cuenta relacionados
con la explotacin de programas para computador a cualquier ttulo, la retencin se har sobre el ochenta por ciento (80%) del
respectivo pago o abono en cuenta, a la tarifa del treinta y cinco por ciento (35%).
27 ARTCULO 412. TARIFA SOBRE LOS CONTRATOS LLAVE EN MANO Y DEMS CONTRATOS DE CONFECCIN DE
OBRA MATERIAL.<Fuente original compilada: L. 75/86 Art. 12> En el caso de los denominados contratos Llave en mano
y dems contratos de confeccin de obra material, se considera renta de fuente nacional para el contratista, el valor total del
respectivo contrato.
El contratante efectuar a cargo del contratista y a favor del Tesoro Nacional, retencin en la fuente sobre el valor bruto de la
totalidad de los pagos o abonos en cuenta que haga en desarrollo del contrato.
Cuando los contratistas sean sociedades u otras entidades extranjeras sin domicilio en el pas, personas naturales sin residencia
128
- Renta proveniente del arrendamiento de maquinaria: La renta proveniente del arrendamiento de maquinaria ser del 2%28.
- Renta provenientes del transporte internacional: En este caso la retencin en la fuente
ser del 3%29.
- Las dems rentas, no estipuladas en estos artculos, se gravarn a una tarifa del 14%,
segn lo establecido en el artculo 41530 del ET.
Finalmente la ley, artculo 41631, establece una excepcin en el pago del capital, los intereses, comisiones y dems gastos relativos a prstamos o crditos de los cuales sean deudores la Nacin o
una entidad de derecho pblico, indicando que cuando se realicen los pagos por estos conceptos al
exterior, no habr lugar a practicar una retencin en la fuente.
Debe mencionarse, captulo aparte, la retencin en la fuente que debe practicarse a los intereses
por crditos obtenidos de sujetos no residentes fiscales en Colombia. En efecto, la ley 1430 de 2010
al modificar el artculo 25 del ET, trajo como consecuencia que los intereses se considerasen como
de fuente nacional y, as las cosas, debe aplicrseles una retencin en la fuente que la misma ley
estableci as, en el artculo 47, que adicion dos incisos al artculo 408 del ET32:
- Pago de intereses originados en crditos obtenidos en el exterior por un trmino igual o
superior a un (1) ao, estn sujetos a la tarifa de retencin en la fuente del 14% sobre
el valor del pago o abono en cuenta
- Pago de intereses originados en contratos de leasing, sin importar el trmino del contrato, estn sujetos a la tarifa de retencin en la fuente del 14% sobre el valor del pago
o abono en cuenta
- Pago de intereses originados en crditos obtenidos en el exterior por un trmino menor
a un (1) ao, estn sujetos a la tarifa de retencin en la fuente del 33% sobre el valor
en Colombia o sucesiones ilquidas de causantes extranjeros que no eran residentes en Colombia, la tarifa de retencin ser
del uno por ciento (1%).
La tarifa de retencin en la fuente en el caso de los dems contratistas, ser la misma aplicable a los Colombianos residentes o
domiciliados en el pas, segn las normas vigentes en el momento del respectivo pago o abono en cuenta.
28 ARTCULO 414. TARIFA SOBRE PAGOS POR ARRENDAMIENTO DE MAQUINARIA.La retencin en la fuente aplicable a los pagos
al exterior por concepto de arrendamiento de maquinaria para construccin, mantenimiento, o reparacin de obras civiles que efecten
los constructores colombianos en desarrollo de contratos que hayan sido objeto de licitaciones pblicas internacionales, ser del 2% del
respectivo pago.
29 ARTCULO 414-1. RETENCIN SOBRE TRANSPORTE INTERNACIONAL.<Artculo adicionado por el artculo128de la
Ley 223 de 1995. El nuevo texto es el siguiente:> Los pagos o abonos en cuenta por concepto de servicios de transporte
internacional, prestados por empresas de transporte areo o martimo sin domicilio en el pas, estn sujetos a retencin en la
fuente a titulo de impuesto sobre la renta, a la tarifa del tres por ciento (3%).
PARGRAFO.En los casos previstos en este artculo, no habr lugar a retencin en la fuente cuando la empresa
beneficiaria de los correspondientes pagos o abonos en cuenta no sea sujeto del impuesto sobre la renta en Colombia en virtud de tratados sobre doble tributacin.
30 ARTCULO 415. PARA LOS DEMS CASOS.En los dems casos, relativos a pagos o abonos por conceptos no contempla-
dos en los artculos anteriores, la tarifa ser del catorce por ciento (14%) sobre el valor bruto del respectivo pago o abono en
cuenta.
31 ARTCULO 416. LOS INTERESES SOBRE DEUDA EXTERNA PAGADOS POR LA NACIN NO ESTN SOMETIDOS
A RETENCIN.El pago por la Nacin y dems entidades de derecho pblico del principal, intereses, comisiones y dems
gastos correspondientes a emprstitos y ttulos de deuda externa, no estn sujetos a retencin en la fuente.
32 Los pagos o abonos en cuenta por concepto de rendimientos financieros, realizados a personas no residentes o no domiciliadas en el pas, originados en crditos obtenidos en el exterior por trmino igual o superior a un (1) ao o por concepto de
intereses o costos financieros del canon de arrendamiento originados en contratos de leasing que se celebre directamente o
a travs de compaas de leasing con empresas extranjeras sin domicilio en Colombia, estn sujetos a retencin en la fuente
a la tarifa del catorce por ciento (14%) sobre el valor del pago o abono en cuenta.
Los pagos o abonos en cuenta, originados en contratos de leasing sobre naves, helicpteros y/o aerodinos, as como
sus partes que se celebren directamente o a travs de compaas de leasing, con empresas extranjeras sin domicilio en Colombia, estarn sujetos a una tarifa de retencin en la fuente del uno por ciento (1%).
129
del pago o abono en cuenta.

- Pago de intereses originados en crditos obtenidos en el exterior antes del 31 de diciembre de 2010, no se consideran rentas de fuente colombiana, por lo que no existe
retencin en la fuente sobre dichos pagos o abonos en cuenta33.
- Pago de intereses originados en contratos de leasing de naves, helicpteros y aerodinos, estn sujetos a la tarifa de retencin en la fuente del 1%.
A pesar de lo anterior, los siguientes crditos obtenidos en el exterior, de conformidad con el artculo
25 del ET, siguen considerndose de fuente extranjera y, por lo tanto, no estn sujetos a la retencin
en la fuente:
- Crditos de corto plazo originados en la importacin de mercancas y en sobregiros o
descubiertos bancarios.
- Crditos destinados a la financiacin o prefinanciacin de exportaciones.
- Crditos que obtengan en el exterior las corporaciones financieras, las cooperativas
financieras, las compaas de financiamiento, Bancoldex y los bancos.
- Crditos por operaciones de comercio exterior, realizados por intermedio de corporaciones financieras, cooperativas financieras, compaas de financiamiento, Bancoldex
y bancos.
IV. BIBLIOGRAFA
ALVEAR ARAGN, Natacha Mariu, Residencia de las personas fsicas en Colombia, Tesis para
optar al ttulo de Magster en Derecho Tributario, Universidad Externado de Colombia, 2010, indita.
CASTRO ARANGO, Jos Manuel y MARN ELIZALDE, Mauricio, EL ESTABLECIMIENTO PERMANENTE COMO CRITERIO DE SUJECIN IMPOSITIVA: REFLEXIONES EN TORNO A SU
NATURALEZA Y APLICACIN EN COLOMBIA, en Revista Impuestos, Bogot D.C: Legis, 2008
33 Cfr. el concepto Dian 5463 de 2011, donde se indica por la autoridad tributaria:
En primer lugar hay que sealar que la Ley de Reforma Tributaria1430 de diciembre 29 de 2010, en el ARTCULO 67
derog, entre otros, el numeral 5o. del literal a) y el literal c) del artculo 25 del Estatuto Tributario.
Por otra parte, el artculo 47 de la Ley mencionada adicion el artculo 408 del Estatuto Tributario con dos incisos, el
primero de los cuales establece una retencin a ttulo de impuesto sobre la renta sobre los pagos o abonos en
cuenta por los rendimientos financieros, realizados a personas no residentes o no domiciliadas en el pas, originados en crditos obtenidos en el exterior por un trmino igual o superior a un (1) ao o por concepto de intereses
o costos financieros del canon de arrendamiento originados en contratos de leasing celebrados directamente o a
travs de compaas de leasing con empresas extranjeras sin domicilio en Colombia.
No obstante, el artculo 65 de la misma Ley adicion un pargrafo transitorio al artculo 408 del Estatuto Tributario
que indica, respecto de la aplicacin de la retencin en la fuente por pagos al exterior por concepto de los crditos
sealados en las disposiciones derogadas lo siguiente:
Los intereses o cnones de arrendamiento financiero o leasing originados en crditos obtenidos en el exterior y en
contratos de leasing celebrados antes del 31 de diciembre de 2010, a los que haya sido aplicable el numeral 5o. del
literal a) o el literal c) del artculo 25 del estatuto tributario, no se consideran rentas de fuente nacional y los pagos
o abonos en cuenta por estos conceptos no estn sujetos a retencin.
De esta manera, si bien es cierto han desaparecido del ordenamiento jurdico el numeral 5o. del literal a) y el literal
c) del artculo 25 del Estatuto Tributario, en virtud de la derogatoria efectuada por el artculo 67 de laLey 1430 de
2010, atendiendo la salvedad del pargrafo transitorio del artculo 65 de la citada Ley, los contratos de endeudamiento externo a que hacan referencia las norma, derogadas, celebrados antes del 31 de diciembre de 2010 no
estn sometidos a retencin.
Por el contrario, los intereses o cnones originados en crditos obtenidos en el exterior o contratos de leasing celebrados desde la fecha antes mencionada con empresas extranjeras sin domicilio en Colombia se encuentran sometidos
a retencin en los trminos del artculo 47 de la Ley en mencin, que adicion el artculo 408 del Estatuto Tributario.
130
CORREDOR ALEJO, Jess Orlando, El impuesto de Renta en Colombia, Bogot D.C.: CIJUF, 2001.
MARN ELIZALDE, Mauricio, La Residencia Fiscal en Colombia, en Manual de Derecho Tributario
Internacional, Bogot D.C.: Temis, 2010.
MARN ELIZALDE, Mauricio, Los Sujetos Pasivos, en Curso de Derecho Fiscal, Bogot D.C.: Universidad Externado de Colombia, 2007.
MARN ELIZALDE, Mauricio, CASTRO ARANGO, Jos Manuel, Los sujetos pasivos, en Curso de
Derecho Tributario, Bogot D.C.: Universidad Externado de Colombia, 2010.
PARDO CARRERO, Germn, en Los criterios de sujecin impositiva en el Impuesto sobre la renta,
en El impuesto sobre la renta en el derecho comparado, Bogot D.C.: ICDT, 2008.
PLAZAS MOLINA, Catalina, Aspecto Material del Hecho Gravado en el Impuesto sobre la Renta
desde la perspectiva de la base gravable, en Manual de Derecho Tributario Internacional, Bogot
D.C.: Temis, 2010.
PLAZAS VEGA, Mauricio, Derecho Tributario Comunitario, en en El impuesto sobre la renta en el
derecho comparado, Bogot D.C.: ICDT, 2008.
131
Dr. Diego Salto van der Laat
La Retencin de Impuestos ante la Ausencia de Tratados para Evitar la

Doble Imposicin en Costa Rica1
Dr. Diego Salto van der Laat2
I. Introduccin
A diferencia de lo ocurrido en otros pases de la regin latinoamericana, Costa Rica ha estructurado
su sistema tributario con base en un rgido sistema territorial, que considera gravable nicamente
las rentas que se generen localmente. Dicha territorialidad ha encontrado un estrecho margen de
excepcin, siendo que ha sido la Ley del Impuesto sobre la Renta (en adelante, LISR) la encargada
de establecer expresa y taxativamente las escasas situaciones fcticas que podran considerarse
gravables a pesar de que su hecho generador se perfeccione fuera de Costa Rica.
A consecuencia de esta situacin, la aplicacin en el espacio de las normas fiscales costarricenses
tienen un mbito muy reducido de eficacia: el territorio nacional. Por esta razn, no ha existido una
clara necesidad de establecer mecanismos para evitar la doble imposicin internacional y, por ello,
la red de CDI ha sido prcticamente nula.
En los ltimos aos ha existido un esfuerzo de distintos Gobiernos para migrar hacia un sistema de
renta mundial. Durante la Administracin del ex presidente Abel Pacheco (2002-2006), se discuti
ampliamente en la Asamblea Legislativa un proyecto de Ley cuya propuesta se inspiraba en el sistema tributario espaol. De esta manera, se plante una modificacin casi absoluta del actual marco
normativa, proponindose la aprobacin de un Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas, de
un Impuesto de Sociedades y de un Impuesto sobre la Renta de los No Residentes.
Como complemento a dicha propuesta, se propuso modificar el criterio de sujecin por uno basado
en la residencia del contribuyente, en donde se gravara la totalidad de las rentas que ste obtuviera
independientemente de su lugar de generacin. Esta propuesta gener mucha discusin local, lo
que -junto a diversos problemas en su tramitacin- impidieron que la reforma llegara a buen puerto.
No obstante, dicho proceso fue muy provechoso desde otro punto de vista. La discusin poltica local
dio oportunidad a generar un proceso de educacin tcnica, que represent un punto de inflexin de
nuestro sistema. Tanto los funcionarios pblicos como los contribuyentes, abrieron los ojos ante un
sistema tributario que se presenta viejo, agotado y con una necesidad absoluta de modernizacin.
Otro de los aspectos positivos fue que el Gobierno inici un proceso de acercamiento con otras
jurisdicciones, a fin de negociar la suscripcin de CDIs . Bajo la premisa que el Proyecto que se
analizaba en la Asamblea Legislativa podra eventualmente convertirse en Ley en un futuro cercano,
resultaba necesario demostrar esfuerzos a partir de los cuales se ofreceran los mecanismos adecuados para solventar el fenmeno de la doble imposicin internacional. Este esfuerzo conllev la
suscripcin del -hasta ahora- nico Convenio para Evitar la Doble Imposicin: el CDI con Espaa.
Aunado a lo anterior, Costa Rica ha cargado con el aura de jurisdiccin preferente desde hace
muchos aos, habiendo estado incluida en varias de las listas de parasos fiscales. Si bien haba
evitado la inclusin inicial en la lista negra de la OCDE de 2000, lo cierto es que uno de los elementos referidos en el informe denominado Prcticas Fiscales Nocivas caractersticos de las jurisdicciones preferentes, pero que por si sola no era determinante de este calificativo, era la adopcin del
principio de territorialidad. Y no ser hasta las ms recientes actuaciones del G-20 y del Foro Global,
1 Reporte de Costa Rica al Panel III denominado La retencin de Impuestos ante la Ausencia de Tratados para
Evitar la Doble Tributacin. 5to Encuentro Latinoamericano de IFA (Mxico DF) del 15 al 17 de mayo de 2013. El
anlisis se fundamenta en las Directivas determinadas por la organizacin para cada Pnel.
2 Profesor de Derecho Tributario (Universidad de Costa Rica). Presidente de IFA Costa Rica y miembro del Comit
Regional Latinoamericano de IFA. Socio de la firma AFC (www.afc.cr). Doctor en Derecho Financiero y Tributario
por la Universidad de Sevilla (Espaa).
132
La Retencin de Impuestos ante la Ausencia de Tratados para Evitar la Doble Imposicin en Costa Rica
en que el pas se ha visto en la necesidad de retomar los esfuerzos tendientes a demostrar que no
desea ser considerado una jurisdiccin preferente ni una no-cooperante.
De esta forma, Costa Rica mantiene hoy en da su sistema territorial. Aun ms, el posible cambio
de un sistema territorial a uno de renta mundial basado en la residencia no representa un tema en
agenda ni para la Asamblea Legislativa ni para el Ministerio de Hacienda.
Los esfuerzos legislativos y polticos que la actual administracin de la Presidenta Laura Chinchilla
(2010-2014) han generado modificaciones fiscales bastante importantes (e.g. rgimen sancionador,
fortalecimiento en la apertura secreto bancario, entre otras), pero se sigue obviando una nueva discusin sobre el sistema territorial.
A pesar de ello, Costa Rica ha necesitado actuar rpidamente en la suscripcin de Convenios de
Intercambio de Informacin a fin de cumplir con los estndares internacionales. Pero a diferencia de
otros pases como Panam, Costa Rica ha optado por suscribir solamente Convenios de Intercambio de Informacin (en adelante, TIAs) a excepcin de un nico CDI actualmente suscrito y vigente
con el Reino de Espaa. Por el contrario, Panam ha suscrito nicamente CDIs salvo con Estados
Unidos de Amrica, con quien posee un TIA. Pero esta situacin est por cambiar. Segn lo han
manifestado pblicamente los representantes de la Administracin Tributaria, el actual Ministro de
Hacienda ha instruido a su equipo negociador para iniciar procesos de negociacin de nuevos CDIs,
con lo que se espera que en los prximos meses se incremente el nmero de ellos.
Ante la ausencia de CDIs, los esfuerzos de planificacin fiscal internacional han tenido que fundamentarse principalmente en la normativa interna, y concretamente, en el denominado Impuesto sobre las
Remesas al Exterior (en adelante, IRE). Este impuestos, como veremos ms adelante, establece las
reglas de sujecin aplicables cuando un no residente fiscal genera una renta de fuente costarricense.
Con base en lo anterior, en las prximas pginas analizaremos el IRE y su afectacin concreta en
la estructuracin de operaciones multijurisdiccionales. A estos efectos, analizaremos el principio
de territorialidad segn la actual concepcin normativa de la LISR, complementndose el anlisis
con los constantes antecedentes jurisprudenciales tanto administrativos como judiciales. Posteriormente, analizaremos el IRE: hecho generador, sujetos, base imponible y tarifas, entre otros. En
este proceso tendremos oportunidad de estudiar la forma en que la normativa desarrolla diversos
supuestos, tales como las estructuraciones financieras, los servicios en lnea (a travs de internet),
las compaas comercializadoras, las empresas dedicadas al servicios de transporte internacional
como navieras y aerolneas, as como algunos temas concretos cuya afectacin resulta interesante
a los efectos de este trabajo (e.g. stock options, dividendos, entre otros).
Al finalizar nuestro estudio, estaremos en condiciones de comprobar si Costa Rica, a pesar de contar solamente con un nico CDI, posee los mecanismos internos apropiados para llevar a cabo una
adecuada planificacin fiscal internacional evitando la doble tributacin de las rentas.
II. El sistema territorial en el Impuesto sobre la Renta

El Impuesto sobre la Renta (en adelante, ISR) costarricense se fundamenta en el principio de territorialidad a partir del cual estn sujetas a gravamen todas las rentas generadas dentro del territorio
nacional. La territorialidad del impuesto deriva de la propia redaccin de la LISR as como de lo
dispuesto en su Reglamento (en adelante, RLISR). Si bien la actual normativa es clara al limitar la
territorialidad desde una perspectiva geogrfica, la Administracin Tributaria as como el Tribunal
Fiscal Administrativo (en adelante, TFA) han realizado interpretaciones extensivas -a mi juicio, contrarias a la Ley- gravando en Costa Rica rentas generadas extraterritorialmente.
El anlisis de la territorialidad del ISR debe necesariamente iniciarse con la descripcin de su hecho
generador. En este sentido, podemos establecer que la territorialidad del impuesto sobre la renta
en Costa Rica se debe a que el elemento objetivo espacial del hecho generador descrito en la LISR
determina expresamente que se gravarn nicamente las rentas provenientes de cualquier fuente
costarricense.3 Por lo tanto, aquellas situaciones de hecho en las que la renta se genera extraterri3
Ver. Artculo 1 de la Ley del Impuesto sobre la Renta.
133
torialmente, estaremos ante un supuesto de no sujecin al ISR, por cuanto al no existir la condicin
espacial descrita en el elemento objetivo del hecho generador, ste no se perfecciona y, por ende,
no nacer la obligacin tributaria. De ah que la territorialidad constituye un elemento determinante
para la existencia del tributo4.
La territorialidad del ISR deriva de la lectura y aplicacin de varios artculos tanto de la LISR como
del RLISR. Si bien el artculo 3 RLISR nos indica que la territorialidad del hecho generador se ubica
en los artculos 1, 54 y 55 LISR, lo cierto del caso es que existen otros artculos que forman parte
del elemento objetivo espacial del hecho generador, tales como los artculos 2, 5 y 6 ch) LISR. A
pesar de la cedularidad de nuestro impuesto -formas de determinacin de la obligacin tributaria
desiguales en razn de la naturaleza de la renta- los artculos 54 (rentas de fuente costarricense) y
55 (casos especiales de rentas de fuente costarricense), los cuales se ubican en el captulo relativo
al Impuesto sobre las Remesas al Exterior, son de aplicacin general para toda la Ley segn lo ha
confirmado incluso el TFA.
La actual normativa del ISR establece un concepto de territorialidad en sentido estricto, mediante
el cual se delimita la territorialidad desde una perspectiva geogrfica. Dicha situacin resulta de la
lectura de varios de los artculos de la Ley, en donde se establece que las actividades gravadas
correspondern con servicios prestados, bienes situados o capitales colocados en el territorio nacional (art. 1). Adicionalmente se establece que sern contribuyentes quienes, entre otros requisitos,
... realicen actividades o negocios de carcter lucrativo en el pas (art. 2). Por lo tanto, el actual concepto de territorialidad debe conceptualizarse de forma restrictiva y no resulta posible, por mandato
del Principio de Materia Privativa de Ley (art. 5 CNPT), interpretar extensivamente el hecho generador
del impuesto con el fin de atraer a gravamen situaciones no descritas de forma expresa en el hecho
generador.
A pesar del carcter restrictivo del concepto de territorialidad establecido en nuestra ley, debemos
indicar que el legislador incluy de forma expresa algunas excepciones a la regla indicada. La razn
de ello, en la gran mayora de los casos, responde a necesidades de tipo prctico (rentas provenientes del transporte areo de personas) o de consideraciones econmicas (retencin sobre pagos de
regalas o por asesoramiento tcnico, financiero o de otra ndole). Por lo tanto, no compartimos las
interpretaciones extensivas que los rganos administrativos y judiciales han realizado del principio de
territorialidad en los ltimos aos, basados en fundamentos del principio de beneficio o en conceptos
de renta empresarial, entre otros.
La aplicacin prctica del principio de territorialidad por parte de los rganos administrativos no se
ha limitado al texto de la Ley, realizando -como ya indicamos- interpretaciones extensivas ms all
de lo expresado por la propia Ley. A efectos expositivos, consideramos que las resoluciones de la
Administracin Tributaria as como del TFA pueden clasificarse en razn de tres grupos. El primero
de ellos estar conformado por las resoluciones en las que se realiza una aplicacin correcta del
principio de territorialidad en los trminos y condiciones establecidos en la LISR.5 El segundo grupo
de resoluciones estar integrado por aqullas en las que se interpreta extensivamente -y por lo tanto, de forma ilegal- el principio de territorialidad amparndose a un supuesto principio de beneficio
o adscripcin econmica de la territorialidad.6 Finalmente, existe un tercer grupo en donde se ha
fundamentado la aplicacin de la territorialidad -nuevamente extensiva y contraria a la Ley- basados
en un fundamento de renta empresarial.7
4 Cfr.: DGT No. 54-09 el principio de territorialidad a que se refiere nuestra legislacin tributaria est inspirado en
la legtima fuente de ingresos; es decir, que los mismos corresponden al lugar o territorio en donde la actividad se
desarrolla, en donde ocurre el hecho generador que los produce. En el presente caso, la actividad de promocin
y mercadeo, estudios propios de mercadeo, diseo publicitario y dems servicios asociados necesarios para la
publicidad del proyecto, con el fin de atraer, identificar y contactar clientes potenciales fuera de Costa Rica, se
efectuar fuera del territorio nacional, se completar y se perfeccionar en el exterior. Por la anterior razn, los
ingresos por comisiones pagadas en relacin con los servicios prestados por [...], no constituyen renta de fuente
costarricense, por lo que no se encuentran sujetos al impuesto sobre remesas al exterior.
5 Ver entre otras: DGT No. 866 del 22 de octubre de 2001
6 Ver entre otras: DGT No. 025 del 9 de enero de 1997
7 Ver entre otras: DGT No. 703 del 5 de junio de 2000, DGT No. 754 de 3 de setiembre de 2001, DGT No. 155 de
22 de febrero de 2002, Sala de Casacin No. 11 de 18 de enero de 1963
134
La concepcin territorial del sistema de imposicin directa en Costa Rica es clara normativamente.
No considero que haya espacio para la interpretacin creadora de excepciones. Resulta evidente
que existe una sensacin entre los funcionarios de la Administracin Tributaria de que se encuentran con las manos atadas para fiscalizar las rentas generadas en el extranjero por residentes
fiscales en nuestro pas. Esta situacin constituye una equvoca percepcin por parte de los funcionarios que no tiene fundamento legal alguno que lo justifique. Si bien la territorialidad afecta la neutralidad en la toma de decisiones fiscales del contribuyente, lo cierto del caso es que la utilizacin
de la territorialidad del sistema tributario de Costa Rica no es ni ilegal ni abusivo, sino simplemente
la consecuencia directa del mandato expreso de la Ley.
El Impuesto sobre la Renta en Costa Rica es de naturaleza cedular, siendo que no existe un procedimiento sinttico ni uniforme para la determinacin del tributo. Por esta razn, el impuesto se determinar de manera diferente en razn de la naturaleza de la renta. En este sentido, podemos subdividir
el impuesto en cuatro manifestaciones de capacidad econmica, en donde debe observarse que las
tres primeras son aplicables a domiciliados fiscales costarricenses, mientras que la cuarta resulta
aplicable en los supuestos de no domiciliados.
i. Impuesto sobre las Utilidades. Este primer Ttulo establece las normas de determinacin
del impuesto aplicable a las personas jurdicas que llevan a cabo una actividad lucrativa,
as como a las personas fsicas que desarrollan su actividad sin que medie una relacin
de dependencia. Este impuesto se fundamenta en la aplicacin de una tarifa nominal fija
a una base imponible neta.
ii. Impuesto sobre los Salarios y otras remuneraciones. El Ttulo Segundo establece las normas de gravamen aplicable a las rentas del trabajo personal dependiente, incluyendo otras
de similar naturaleza como las pensiones o las dietas. Este impuesto se fundamenta en
una retencin nica y definitiva por parte del pagador.
iii. Impuestos de Retencin. Si bien se regulan a lo largo de toda la LISR, el artculo 23 LISR
desarrolla una serie de supuestos de retencin en la fuente, tanto de rentas pasivas como
activas. Esta retencin resulta nica y definitiva.
iv. Impuesto sobre las Remesas al Exterior. Como lo indicamos anteriormente, este Ttulo
resulta aplicable a los supuestos en los cuales se genera una renta de fuente costarricense por parte de un ente o individuo no domiciliado fiscalmente en el pas. El IRE es, por
lo tanto, el impuesto aplicable a los no residentes. Dicho impuesto se fundamenta en una
retencin nica y definitiva, que el pagador de la misma aplicar sobre el monto bruto pagado a un no residente fiscal.
Dado el alcance del presente trabajo, en las siguientes pginas desarrollaremos el IRE en detalle,
como paso previo y necesario en el anlisis de las consecuencias fiscales derivadas de la estructuracin de negocios multijurisdiccionales en un pas, que como Costa Rica, no posee una red de CDIs.
1. El Impuesto sobre las Remesas al Exterior

El Impuesto sobre las Remesas al Exterior grava las rentas obtenidas en Costa Rica por personas
o entidades no domiciliadas en el pas. Por esta razn, lo primero que debemos analizar es el concepto de residencia, a fin de poder determinar quines estarn afectos a este impuesto.
1.1. La residencia fiscal
Hemos dicho anteriormente que el sistema tributario costarricense se fundamenta en el sistema de
territorialidad. La ausencia de un sistema de renta mundial y la cedularidad del sistema de determinacin del impuesto sobre la renta, hacen que la residencia fiscal en Costa Rica nicamente defina
si la renta de fuente local obtenida tributar en el IRE o en alguna de las otras tres manifestaciones
de renta referida a domiciliados. Por lo tanto, en sistemas territoriales como el costarricense, la
obligacin personal de contribuir coincide con la obligacin real de contribuir, toda vez que se tiene
siempre como lmite el concepto territorial desarrollado al inicio de este trabajo.
As las cosas, la determinacin de la residencia fiscal nicamente definir si la renta de fuente cos5 ENCUENTRO TRIBUTARIO REGIONAL LATINOAMERICANO IFA 2013 MEXICO
135
tarricense tributar en el impuesto sobre las utilidades, sobre los salarios o sobre las retenciones, o
si por el contrario, lo har con base en las disposiciones del Ttulo IV de la LISR, es decir, con base
en el IRE. En este sentido, el artculo 53 de la LISR establece que el impuesto se genera cuando
la renta o beneficio de fuente costarricense se pague, acredite o de cualquier forma se ponga a
disposicin de personas domiciliadas en el exterior. A pesar de esta mencin, la LISR no desarrolla
el concepto de residencia, lo cual delega en el RISR.
En este sentido, el artculo 5 del RISR, establece que -a los efectos de la Ley- se consideran domiciliados fiscales en Costa Rica los siguientes:
a) Las personas fsicas que ostenten la nacionalidad costarricense, aunque no hayan residido en
el pas durante el periodo fiscal. Esta disposicin resulta un tanto errtica, dado que introduce el
concepto de nacionalidad al sistema, estableciendo que aun y cuando una posible renta sea
obtenida por un no domiciliado en el pas, si ste es nacional, entonces se considerar obtenida
por un domiciliado. De esta forma, un ciudadano costarricense nunca podra estar afecto a las
disposiciones del IRE aun y cuando se encuentre fuera del territorio nacional. Ntese que el
desarrollo local de la residencia no ha tomado en consideracin conceptos tales como centro
de intereses vitales o residencia habitual, usualmente utilizado a nivel internacional tanto en
la redaccin de normativa interna como en los CDIs.
b) Las personas fsicas extranjeras que hayan permanecido en Costa Rica por un periodo continuo de al menos seis meses. Lo primero que salta a la vista es la utilizacin del vocablo extranjeras. Como lo hemos indicado en el apartado anterior, no resulta usual ni correcto que un
sistema de renta territorial como el nuestro, utilice los conceptos de nacionales y extranjeros
como parmetros de domiciliacin fiscal. Tales conceptos son de naturaleza migratoria y no
fiscal. Pero como hemos observado, dado que todos los nacionales sern siempre considerados domiciliados a efectos fiscales, entonces pareciera que la mencin a las personas fsicas
extranjeras se convierte necesaria para aclarar su alcance.
El otro elemento que resulta importante referencia es el plazo de los seis meses. Obsrvese que el
plazo que determina la condicin de domiciliado se ha fijado en meses y no en das, como resulta
usual en la experiencia comparada. Como es sabido, la regla general de residencia depende de la
permanencia de al menos 183 das dentro de un determinado periodo fiscal. Esta nmero representa un da ms de la mitad de das que tiene un ao.
Por otro lado, tmese en consideracin que esta norma hace referencia al plazo de los seis meses
de forma continua durante el periodo fiscal. Por esta razn, esta regla resulta fcilmente violentada, toda vez que la sola ausencia del pas por uno o varios das, hara necesario iniciar el clculo de
los seis meses indicados. De esta forma, el sistema adolece de la flexibilidad que la generalidad de
jurisdicciones posee, al no hacer depender el plazo de residencia en una permanencia continua
sino en una que considere las ausencia espordicas. En este sentido, las ausencias espordicas
del pas suspenderan el clculo de los das necesarios para ser considerado residente, pero no
interrumpira el plazo a efectos de su nueva contabilizacin.
Cabe indicar que la norma permite la consideracin de residencia a quienes, aun permaneciendo en
el pas por un plazo menor a los seis meses, obtengan rentas del trabajo por medio de una relacin
de dependencia.
A. Las personas fsicas que ostenten la representacin del pas en el extranjero o desempeen
cargos oficiales. En este supuesto, siempre que las rentas obtenidas por dicha persona sean
pagadas por el Estado, sus instituciones o por las Municipalidades, las mismas se considerarn
percibidas por un residente fiscal en Costa Rica.
B. Las entidades jurdicas legalmente constituidas en Costa Rica as como las sociedades de
hecho que acten en el pas. El elemento que determina la domiciliacin es su constitucin de
acuerdo a las disposiciones mercantiles costarricenses. Ntese que la definicin de este concepto es muy laxo, sino entrar a analizar conceptos desarrollados en la mayora de jurisdicciones como el del centro de direccin efectiva de la sociedad. Por lo tanto, aunque el centro de
direccin efectiva se encuentre en otra jurisdiccin, la sociedad se considerara residente fiscal
136
por el solo acto de su inscripcin en el Registro Pblico.
a) Las sucursales, agencias y otros establecimientos permanentes (en adelante, EP) que personas
no domiciliadas posean en Costa Rica. En estos casos debe aclararse que la domiciliacin sera
sobre el ente (sucursal, agencia o EP), y no sobre la persona no domiciliada propietaria o titular
de stos. En cuanto a las sucursales, conviene indicar que las mismas se inscriben en el Registro
Pblico, y su constitucin se fundamenta en el artculo 226 del Cdigo de Comercio. Por su parte, el concepto de EP se encuentra desarrollado en el artculo 2 de la LISR. Si bien establece una
descripcin amplia8, la misma se centra en el concepto de lugar fijo de negocios.
a) Los fideicomisos o encargos de confianza. Resulta importante indicar que, a pesar de la herencia greco-romana del sistema legal costarricense, el Cdigo de Comercio regula ampliamente
la figura del fideicomiso9, el cual es una vehculo legal muy utilizado para muy diversas operaciones.
b) Las sucesiones, independientemente de su nacionalidad as como de la nacionalidad del causante. Debe indicarse que las sucesiones y los legados no se encuentran gravados en Costa
Rica.
c) Las empresas individuales de responsabilidad limitada y las empresas individuales que acten
en el pas.
d) Al final de la norma, se incluye un tipo abierto que abarca cualquier otra persona fsica o
jurdica que desarrolle actividades lucrativas en el pas, aun y cuando no se encuentren expresamente indicadas en el artculo 5 ac analizado.
Como puede observarse, el concepto de residencia o domicilio fiscal en Costa Rica se encuentra
desarrollado de forma reglamentaria, bajo un concepto muy rgido y subjetivo. En este sentido, ms
que establecer pautas, caractersticas objetivos o requisitos de domiciliacin, el RISR opta por enumerar los posibles afectados con la domiciliacin, dejando por fuera conceptos ms objetivos como
centro vital de intereses, residencia habitual o centro de direccin efectiva.
Por otro lado, debe indicarse que la legislacin costarricense no desarrolla el concepto del beneficiario efectivo, el cual nicamente se observa en el CDI suscrito con Espaa.
Debe reiterarse que dada la territorialidad del sistema, la residencia fiscal en Costa Rica nicamente
determina si la renta de fuente local ser gravada en el impuesto sobre las utilidades, los salarios o
las retenciones, o si por el contrario, estar afecta al IRE. As las cosas, y habindose determinado
el concepto de residencia fiscal, procederemos a analizar el IRE aplicable a los perceptores de rentas de fuente costarricense que no poseen residencia o domicilio fiscal en el pas.
III. El Impuesto sobre las Remesas al Exterior: anlisis normativo y jurisprudencial

El IRE grava las rentas obtenidas en Costa Rica por no domiciliados. Segn los establece el artculo
53 de la LISR, el hecho generador lo constituye el pago, la acreditacin o la puesta a disposicin de
cualquier renta de fuente costarricense a favor de un no domiciliado. Tal amplitud en la definicin
del hecho generador, ha generado discusin con respecto al alcance del mismo, principalmente en
cuanto a las definiciones de acreditacin y puesta a disposicin.
1.4. Perfeccionamiento del hecho generador: acreditacin o pago efectivo

En este sentido, debe indicarse que la tendencia generalizada de parte de las resoluciones de la
8
Para estos efectos, se entiende por establecimiento permanente de personas no domiciliadas en el pas, toda
oficina, fbrica, edificio u otro bien raz, plantacin, negocio o explotacin minera, forestal, agropecuaria o de otra
ndole, almacn u otro local fijo de negocios - incluido el uso temporal de facilidades de almacenamiento -, as
como el destinado a la compraventa de mercancas y productos dentro del pas, y cualquier otra empresa propiedad de personas no domiciliadas que realice actividades lucrativas en Costa Rica. (artculo 2 b. de la LISR)
9 Artculo 633 y siguientes del Cdigo de Comercio.
137
Administracin Tributaria ha sido considerar que el hecho generador se perfecciona con el registro
contable que el pagador de la renta realice a favor de un no domiciliado. En este sentido, se ha asimilado el concepto de acreditacin establecido en la norma del artculo 53 de la LISR, al concepto
de acreditacin contable. En otras palabras, bastara con el registro de la obligacin de pago a un
no domiciliado, para que el impuesto nazca a la vida jurdica y, por lo tanto, sea exigible.
En este sentido, el Tribunal Fiscal Administrativo ha indicado lo siguiente:
() que desde que la empresa efecta el asiento de diario donde debita la cuenta de gastos
por el concepto respectivo-en el caso de anlisis por intereses- se produce el hecho generador
del tributo de mrito. No comparte esta Sala el criterio de la recurrente, en el sentido de que
el hecho generador del impuesto que grava las remesas al exterior no se ha producido, por
cuanto los intereses no han sido pagados ni puestos a disposicin de los beneficiarios del exterior, () Por el contrario comparte el Tribunal el criterio de la Direccin a quo, en el sentido
de que la interpretacin de la empresa se prestara para manipular el hecho generador, que no
es lo que ha querido el legislador, y adems ira contra el sistema contable que deben utilizar
los contribuyentes que es el devengado, acorde con el cual el gasto se debe contabilizar en el
periodo en que se incurre, y ese registro surte todos sus efectos a partir de ese momento, sin
importar cuando se realice efectivamente el pago, y precisamente uno de sus efectos es la obligacin de enterar al fisco el impuesto que grava las remesas al exterior, en el plazo sealado
por la ley () (Tribunal Fiscal Administrativo, No. 14-00 de las 9:30 horas del 25 de enero del
2000)....- (Sala Primera, Tribunal Fiscal Administrativo, No. 251-2004-P, de las 9:00 horas del
18 de septiembre de 2004).
No obstante, el anterior criterio ha sido revertido por la Sala I de la Corte Suprema de Justicia, la
cual es la mxima instancia judicial en materia tributaria. Si bien sus resoluciones no son vinculantes (salvo para las partes del proceso), lo cierto es que genera una importancia determinante en el
proceso del anlisis ac realizado.
Como procederemos a observar, el criterio que mantiene la Sala I resulta de considerar que el hecho generador se perfecciona cuando se pone a disposicin la renta de fuente costarricense, y no
cuando se registra la misma contablemente. Por lo tanto, la Sala I reniega del criterio administrativo
seguido por muchos aos, que consideraba que el concepto acreditacin del artculo 53 de la LISR
es equivalente al de acreditacin contable. En este sentido, la Sala I indico lo siguientes:
Bien puede darse el caso de que aun asentada la deuda, no haya sido remesada, caso en el cual,
conforme se ha indicado, no se podra tener por ocurrido el hecho generador. As visto, los principios
inherentes al tipo de impuesto en examen, llevan a concluir que es la transferencia de fondos lo que
debe entenderse por acreditacin. Ergo, el registro del pasivo en libros, no es un supuesto que permita entender la concrecin del hecho generador, pues no rene las condiciones dispuestas por el
legislador para ese fin, al no constituir un caso de puesta en disposicin de las rentas. Resolucin
nmero 950-F-05 de las 15 horas 50 minutos del 7 de diciembre de 2005.
Este mismo criterio ha sido reiterado recientemente por la Sala I en otras dos sentencias10. En este
sentido, se ha confirmado una marcada lnea jurisprudencial que nos permitir concluir que el hecho
generador se perfecciona con el pago efectivo a favor del no domiciliado.
1.5. Renta de fuente costarricense

Ya hemos mencionado que el sistema tributario costarricense se fundamenta en el principio de
territorialidad. Por esta razn, el hecho generador del IRE hace referencia al pago, acreditacin o
puesta a disposicin de toda renta o beneficio de fuente costarricense destinada al exterior (artculo 52 LISR). Si bien la nocin de territorialidad debe entenderse como aquella que resulte de una
10 Mediante sentencia No. 55-F-SI-2010, la Sala I indic que son las sumas que efectivamente sean remesadas,
las que constituirn la base de clculo del tributo, es decir, la base imponible del impuesto deber determinarse por
las rentas efectivamente trasladadas al extranjero. Por su parte, en sentencia No. 868-F-S1-2010, manifest que
En cuanto a la remesa efectiva, precisa indicar, conforme ya lo ha sealado esta Sala y de lo que el casacionista
hace referencia, que para que se configure el hecho generador y nazca la obligacin tributaria, debe mediar la
remesa efectiva de fondos al exterior.
138
concepcin geogrfica, el legislador incluy dos normas que vienen a desarrollar este concepto.
En este sentido, el artculo 54 LISR establece -a manera didctica y no imperativa- un listado de
casos de renta de fuente costarricense. Por su parte, el artculo 55 LISR establece casos especiales de rentas que -a pesar de no haberse generado en Costa Rica- la Ley las atrae a tributacin
concedindoles el calificativo de territoriales.11
En este sentido, el artculo 54 LISR describe una serie de actos y situaciones que generan rentas de
fuente costarricense12. Como lo indicamos en el prrafo anterior, esta norma tiene un carcter didc11 TFA 377-12 En consecuencia, si partimos del principio de que el impuesto sobre las utilidades, previsto en el artculo 1 de la Ley del Impuesto sobre la Renta, grava las utilidades que derivan del ejercicio de actividades lucrativas
habituales, habra que entender que tratndose del inciso ch) del artculo 6 de la Ley, las rentas que el legislador
excluye del concepto de renta bruta previsto en el numeral 5 de la Ley, seran nicamente aqullas generadas en
virtud de contratos, convenios o negociaciones sobre bienes o capitales localizados en el exterior, que no deriven de la realizacin de una actividad habitual, por cuanto estamos en presencia de una norma de excepcin, y
como tal, su interpretacin y aplicacin debe ser restrictiva. En este caso, estamos en presencia de una empresa
domiciliada en Costa Rica, evidenciando que su actividadse llev a cabo en suelo costarricense. Igualmente, se
encuentra fehacientemente acreditado que el dinero recibido fue cancelado por un ente costarricense. Sin embargo, este Tribunal es del criterio aun y cuandono lo ha demostrado la recurrente, que el hecho de que exista una
persona realizando las labores para que fue contratada la recurrente fuera del territorio y que el producto final se
vendr a exponer al territorio nacional por cuanto es para un ente nacional, no es razn suficiente para que los
ingresos que se realizan no sean gravables, toda vez que, en el caso en examen, se facturan en Costa Rica y se
presta el servicio en territorio costarricense. Adicionalmente, debe tenerse presente que se trata de una empresa
domiciliada en Costa Rica, y en consecuencia, es contribuyente del impuesto previsto en el artculo 1 de la Ley del
Impuesto sobre la Renta, toda vez que su actividad generadora de renta es organizada econmica y administrativamente desde nuestro pas, con lo cual el capital que obtiene de sus servicios, constituye una manifestacin de
riqueza relacionada con el territorio nacional, evidenciando un nexo directo entre la fuente productora de la renta
con el territorio del Estado costarricense, generan una utilidad para la intervenida en Costa Rica.
Esta mecnica operativa, evidencia que los ingresos que recibe la intervenida por estas actividades, consisten en
rentas recibidas en Costa Rica por sus actividades econmicas habituales y propias del giro normal de la empresa, establecida en nuestro pas y que realiza sus operaciones comerciales desde el suelo nacional, gracias a los
recursos con que cuenta en nuestro territorio, por lo que indudablemente, conforme a los principios de arraigo,
pertenencia y vinculacin, las rentas generadas se encuentran sujetas al poder tributario del Estado costarricense. En este sentido, debe tenerse presente que de la lectura delos artculos 1 y 2 de la Ley del Impuesto sobre
la Renta, as como del numeral 5 de su Reglamento, se desprende que la intencin del legislador fue gravar las
utilidades derivadas de fuente costarricense y que provengan del ejercicio de una actividad lucrativa. El concepto
de fuente costarricense contenido en la Ley del Impuesto sobre la Renta no se encuentra nicamente referido a las
rentas producidas dentro del territorio costarricense, sino que tambin abarca las rentas producidas directamente
gracias a la infraestructura econmica de nuestro pas.
12 Artculo 54.- Renta de fuente costarricense. Son rentas de fuente costarricense:
a) Las provenientes de bienes inmuebles situados en el territorio de la Repblica, tales como alquileres, arrendamientos, usufructos, a ttulo oneroso, y otras contrataciones de bienes races.
b) Las producidas por el empleo de capitales, bienes o derechos invertidos o utilizados en el pas, tales como intereses de depsitos o de prstamos de dinero, de ttulos, de bonos, de notas y otros valores, dividendos, participaciones sociales y, en general, por el reparto de utilidades generadas en el pas, ahorros, excedentes e intereses
provenientes de las cooperativas y asociaciones solidaristas y similares, constituidas en el pas; arrendamiento
de bienes muebles, regalas, subsidios peridicos, rentas vitalicias y otras que revistan caractersticas similares;
la diferencia entre las primas o cuotas pagadas y el capital recibido como consecuencia de contratos de ahorro y
capitalizacin; las herencias, legados y donaciones; y los premios de las loteras nacionales.
c) Las originadas en actividades civiles, comerciales, bancarias, financieras, industriales, agropecuarias, forestales,
pesqueras, mineras o de explotaciones de otros depsitos naturales; las provenientes de servicios pblicos, por
el ejercicio de profesiones, oficios, arte y toda clase de trabajo remunerado, por la prestacin de servicios personales o por el desempeo de funciones de cualquier naturaleza, desarrolladas o gestionadas dentro del territorio
de la Repblica, sea que la renta o remuneracin consista en salarios, sueldos, dietas, honorarios, gratificaciones,
regalas, ventajas, comisiones, o en cualquier otra forma de pago o compensacin originada en la relacin laboral.
Se incluyen los ingresos por licencias con goce de sueldo, salvo que se trate de licencias para estudios debidamente comprobados y siempre que los montos de que se trate constituyan renta nica, bajo las previsiones del
presente artculo, y los pagos - cualquiera que sea la denominacin que se les d -, las pensiones, jubilaciones y
semejantes - cualquiera que sea su origen - que paguen o acrediten el Estado, sus instituciones autnomas o semiautnomas, las municipalidades y las empresas o entidades privadas o de capital mixto de cualquier naturaleza.
ch) Las que por concepto de aguinaldo o decimotercer mes les paguen o acrediten a sus trabajadores el Estado y las
139
tico, toda vez que su inclusin solamente ejemplifica situaciones que la sola descripcin del hecho
generador considera incluidas. No introduce concepto novedoso o alguno sin el cual la LISR pudiera
aplicarse. Cabe mencionar, que el carcter didctico de esta norma se confirma tambin en el ltimo prrafo de la misma, el cual se presenta como una norma de tipo abierto, que establece que se
considerar de fuente costarricense todo otro beneficio no contemplado en los incisos precedentes
que haya sido generado por bienes de cualquier naturaleza o utilizado en el pas, o que tenga su origen en actividades de cualquier ndole desarrolladas en el territorio de la Repblica. De esta forma,
basta probar que la fuente del ingreso ha sido costarricense para que sta sea considerada local.
Por su parte, el artculo 55 LISR s resulta ms ambicioso y determinante a la hora de completar
la nocin de territorialidad13. Si bien los supuestos fcticamente all incluidos no son territoriales en
estricto sentido, el legislador opta por atraerles hacia la jurisdiccin tributaria costarricense.
Entre los supuestos especiales de fuente costarricense, destacan los siguientes:
a) Las remuneraciones de representantes oficiales en el exterior, incluyendo los diplomticos y
dems funcionarios internacionales del Estado de Costa Rica, que sean pagados por ste, sus
instituciones y las Municipalidades. Este supuesto resulta usual y coherente con las polticas
aplicables a este tipo de remuneracin. Por lo tanto, si bien es una excepcin a la territorialidad,
instituciones pblicas o privadas.
d) Los pagos o crditos que se realicen por el uso de patentes, suministro de frmulas, marcas de fbrica, privilegios,
franquicias, regalas, reafianzamientos y primas de seguros de cualquier clase.
Todo otro beneficio no contemplado en los incisos precedentes que haya sido generado por bienes de cualquier naturaleza o utilizado en el pas, o que tenga su origen en actividades de cualquier ndole desarrolladas en el territorio
de la Repblica.
13 Artculo 55.- Casos especiales de renta de fuente costarricense. Sin perjuicio de las reglas establecidas en el
artculo anterior, tambin se consideran de fuente costarricense:
a) Los sueldos, honorarios y otras remuneraciones que el Estado, las municipalidades y dems entidades pblicas
les paguen a sus representantes, funcionarios o empleados en el exterior. En el caso de remuneraciones de diplomticos y de agentes consulares solamente se gravar la parte del ingreso consignado en la ley No. 3530 del
5 de agosto de 1965.
b) Los sueldos, honorarios y otras remuneraciones que se les paguen a los miembros de la tripulacin de naves
areas, o martimas y de vehculos terrestres, siempre que tales naves o vehculos se encuentren matriculados o
registrados en Costa Rica, independientemente de la nacionalidad, el domicilio de los beneficiarios de las rentas
y de los pases entre los que se realice el trfico.
c) Los intereses y comisiones sobre prstamos invertidos o utilizados en el pas, aun cuando el pago o crdito de tales
intereses y comisiones, o el reembolso del capital, se efecte fuera del pas.
ch) Los ingresos provenientes de la exportacin de bienes.
d) Los ingresos provenientes del transporte y las comunicaciones entre la Repblica y pases extranjeros, y viceversa,
cuando las empresas que presten los servicios estn domiciliadas en el pas, o cuando tales servicios se contraten
en l por medio de agencias o representaciones de empresas extranjeras.
e) Los ingresos que resulten por la diferencia entre el precio de venta, en el pas, de mercancas de toda clase, recibidas por agencias o representantes de empresas extranjeras, y su valor de importacin, as como los ingresos
obtenidos por dichas agencias o representantes, por la contratacin en el pas de servicios de cualquier naturaleza
para ser prestados en el exterior.
f) El producto del suministro de noticias desde el exterior a personas domiciliadas en el pas.
g) Los ingresos obtenidos por personas no domiciliadas en el pas, provenientes de la produccin, la distribucin, la
intermediacin y cualquier otra forma de negociacin, en el pas, de pelculas cinematogrficas y para la televisin,
videotapes , radionovelas, discos fonogrficos, tiras de historietas, fotonovelas y todo otro medio similar de proyeccin, transmisin y difusin de imgenes y sonidos.
h) Las remuneraciones, sueldos, comisiones, honorarios, dietas, gratificaciones que paguen o acrediten empresas o
entidades domiciliadas en el pas a miembros de directorios, consejos u otros organismos directivos que acten
en el exterior, as como todo pago o crdito por asesoramiento tcnico, financiero, administrativo y de otra ndole
que se les preste desde el exterior a personas domiciliadas en el pas.
140
la misma no posee mayor especialidad.

b) Las remuneraciones de miembros de tripulaciones de vehculos (terrestres, areos o martimos), cuando stos se encuentren inscritos en Costa Rica. En este supuesto, se considerar
territorial el pago por la misma extensin espacial referida en el punto a) anterior. Dada esta
ficcin jurdica, no resulta relevante ni la nacionalidad ni el domicilio del perceptor, dado que
se considera que el origen o fuente de la renta es una extensin del territorio nacional, y por lo
tanto, de la territorialidad costarricense.
c) El gasto financiero derivado de prstamos invertidos o utilizados en Costa Rica, aunque el
pago de los mismos se realice fuera del pas. Este supuesto resulta aclaratorio, toda vez que lo
determinante para establecer el tributo es la fuente del ingreso y no la fuente del pago. En otras
palabras, es irrelevante establece el dnde se hace el pago, ya que lo importante es identificar
dnde se gener la renta.
d) Los ingresos por exportacin de bienes. Esta es una excepcin tambin genrica, que aclara
que los bienes exportados generan una renta local, a pesar que la fuente del pago pueda estar
ubicada extraterritorialmente.
e) Los ingresos derivados del transporte y las comunicaciones, siempre que la empresa que presta el servicio est domiciliada en Costa Rica o haya actuado en el pas a travs de un representante o una agencia. Ac se parte del supuesto que la renta siempre ser local en razn del
prestador del servicio. En este sentido, la territorialidad la determina que quien preste el servicio
tenga presencia en Costa Rica, aunque la renta se haya generado por transporte o comunicacin fuera del pas.
Esta norma tiene un problema importante de aplicacin, por cuanto establece que el ingreso que se
considera local es el proveniente del transporte y las comunicaciones entre Costa Rica y terceros
pases, y -dice la norma- viceversa. En este sentido, se entendera que cualquier comunicacin o
transporte que preste una entidad local se considerara gravable por la sola domiciliacin, sin importar si es inbound o outbound. Esta redaccin genera, sin duda, un problema que podra generar en
la doble imposicin.
f) Los ingresos derivados por la venta de mercancas o prestacin de servicios en el pas que
obtengan empresas extranjeras de forma directa o a travs de sus agencias o representantes.
Como lo indicamos anteriormente, este supuesto es aclaratorio, toda vez que la renta territorial
siempre tributar en el pas independientemente de la nacionalidad o residencia de quien la
genere, siendo que la residencia nicamente determinar si le es o no aplicable el IRE u otra
forma de determinacin tributaria segn lo indicado en la LISR.
g) La renta derivada del suministro de noticias desde el exterior a personas domiciliadas en Costa
Rica. Ac estamos ante una verdadera excepcin a la territorialidad, toda vez que se considera
de fuente local la renta obtenida por no domiciliados, basado en un principio de consumo o
utilizacin. En otras palabras, dado que las noticias tienen como destinatario una persona
fsica o jurdica domiciliada fiscalmente en Costa Rica, entonces se considera que la misma
deber gravarse como territorial.
h) La renta de la industria cinematogrfica y radiofnica que obtengan personas fsicas o jurdicas
no domiciliadas en el pas, derivadas de la produccin, distribucin, intermediacin y negociacin de pelculas, videotapes, radionovelas y otros medios de transmisin de imgenes y sonido. Si bien la norma no lo indica de forma expresa, pareciera que la extensin de la territorialidad es amplia en estos casos, al considerar que cualquier obra producida en el pas, generara
la obligacin de pagar el ISR sobre las rentas que sta obtenga en cualquier parte del mundo.
Considero que es una extensin innecesaria y que -a nivel prctico- no conozco antecedente
alguno en el que se haya aplicado.
i) Los pagos a directores, consejeros y otros miembros de rganos directivos de entidades costarricenses, aunque stos acten en el pas. Este supuesto presupondra que la dieta que obtenga un director de una entidad costarricense por formar parte de su Junta Directiva, siempre se
141
considerar de naturaleza territorial, aunque la participacin del miembros se realice de forma

remota por telfono, teleconferencia o cualquier otra forma de comunicacin.
j) Los pagos por asesoramiento tcnico, financiero, administrativo y de otra ndole, que se preste
desde el exterior a personas domiciliadas en Costa Rica. Este es quizs el caso especial de
renta de fuente costarricense que mayor repercusin ha tenido a lo largo de los aos. A estos
efectos, hay que hacer las siguientes precisiones:
El artculo 12 inciso j) del RISR, define asesoramiento como todo dictamen, consejo o recomendacin especializado, prestado por escrito y resultante del estudio pormenorizado de los hechos o
datos disponibles, de una situacin o problema planteado, para orientar la accin o el proceder en
un sentido determinado.
Con base en la anterior definicin, el concepto de asesoramiento ha tenido dos vertientes de discusin definida. Por un lado, el elemento formal: la recomendacin debe ser escrita. En este sentido,
la existencia de un reporte resulta indispensable. Por otro lado, debe identificarse un elemento de
fondo: el asesoramiento debe orientar o recomendar un curso de accin al destinatario del mismo.
Esta ltima caracterstica ha sido confirmada por la Administracin Tributaria, quien ha indicado que
la diferencia bsica entre un asesoramiento y un servicio ordinario, es que en el primero de ellos -el
asesoramiento- existe una transmisin de conocimientos, mientras que en el servicio nicamente se
lleva a cabo la realizacin de una o varias tareas14.
1. 4. La Base Imponible y los Agentes de Retencin

Tal y como lo indicamos al inicio de este trabajo, el IRE grava la renta de fuente costarricense obtenida por no domiciliados en el pas. El impuesto se estructura a partir de la obligacin del pagador
de retener el impuesto al no domiciliado, sin que se le permita deduccin alguna ni la posibilidad de
domiciliarse posteriormente para imputar sus gastos. Por ello, la base imponible sobre la cual se
aplica la tarifa es la renta bruta puesta a disposicin o pagada al no domiciliado15.
Cabe indicar que los agentes de retencin se constituyen en responsables solidarios del impuesto.
Por esta razn, si bien el contribuyente es el no domiciliado, el perceptor de la renta, la LISR es clara
y expresa en asignarle la responsabilidad absoluta al pagador en su condicin de agente retenedor
(artculo 56 LISR).
1.4. Tasas nominales

Dado que estamos en presencia de un impuesto de retencin, aplicable sobre el monto bruto de
remesa y sin posibilidad alguna de imputar gastos, la tarifa nominal aplicable coincidir con la tasa
fiscal efectiva.
Segn lo establece el artculo 59 de LISR, la tarifa ordinaria del IRE es 30% salvo que la propia
LISR expresamente establezca una tarifa diferente. Y ac es donde precisamente se establecen las
posibilidades y alternativas de estructuracin de transacciones multi-jurisdiccionales en Costa Rica.
En este sentido, las tarifas que establece la LISR son las siguientes:
Tarifa Ordinaria
Transporte y Comunicaciones
Pensiones, jubilaciones, salarios y cualquier otra remuneracin
el la que medie relacin de dependencia
Servicios personales sin que medie relacin de dependencia
30%
8,5%
15%
15%
14 Entre otras, DGT 064-2010 resulta importante indicar que en el caso de los servicios profesionales, la actividad desarrollada debe estar directamente vinculada con la profesin de la persona fsica o jurdica que ejecuta el
servicio, y debe realizarse dentro del marco de un contrato de prestacin de servicios, donde una de las partes
se obliga, apoyada en los conocimientos usuales de su profesin, a realizar ella misma una actividad para la otra
parte.En estos casos, no fluye una comunicacin de conocimientos especializados y experiencias particulares
de ndole tcnico, financiero o administrativo del que brinda el servicio profesional hacia el que lo contrata.
15 Artculo 58.- Base de la imposicin. La base de la imposicin ser el monto total de las rentas remesadas, acreditadas, transferidas, compensadas o puestas a disposicin del beneficiario domiciliado en el exterior.
142
Reaseguros, reafianzamientos y primas de seguros

5,5%
Utilizacin de pelculas, grabaciones, discos, historietas y cual50%
quier medio de difusin de imagen y sonido
Utilidades, dividendos y participaciones sociales
15%
Intereses, comisiones y otros gastos financieros
15%
Asesoramiento tcnico, financiero o de otra ndole
25%
Regalas, patentes, marcas de fbrica, franquicias y otros
25%
Con base en lo anterior, consideramos oportuno que en las siguientes pginas desarrollemos la
forma en que algunos de los conceptos indicados en el cuadro, se han manifestado en la prctica.
Asimismo, analizaremos las formas que el sistema ofrece para eximir del pago de dichas retenciones, como un mecanismo para evitar los fenmenos de doble imposicin.
2. Anlisis casustico del Impuesto sobre las Remesas al Exterior

Habindose analizado de manera genrica el IRE, procede ahora realizar un anlisis de algunas
situaciones prcticas que han sido desarrolladas por la doctrina administrativa y la jurisprudencia.
Resulta necesario hacer la aclaracin, que el anlisis que presentamos no agota el estudio de la
materia, ya que hay tantas situaciones como posibles operaciones multijurisdiccionales existan.
Por ello, dejamos constancia que los supuestos que se procede a analizar representan tan solo
un muestra de estudio, que a nuestro criterio, es representativa de la actual realidad empresarial y
tributaria del pas.
1.4 Gasto Financiero
Los intereses generados por capital colocado en Costa Rica se encuentran gravados. Cuando tales
intereses son pagados a individuos o entidades no domiciliadas fiscalmente en Costa Rica, los mismos se encuentran sujetos a un 15% de retencin en la fuente. No obstante, dicha retencin puede
eximirse cuando el perceptor de la renta es considerado una entidad reconocida ante el Banco
Central de Costa Rica como un Banco de Primer Orden o una entidad financiera que normalmente
se dedique a efectuar operaciones financieras internacionales.
Segn lo indicado en el artculo 59 de la LISR, la anterior exencin tiene dos posibles alternativas
(DGT 241-2007):
3. Cuando el pago es realizado a favor de una entidad reconocidad ante el Banco

Central como una institucin financiera dedicada a efectuar operaciones internacionales, la exencin aplica de forma genrica al pago por intereses
Cuando el pago es realizado a favor de un Banco reconocido ante el Banco Central como de Primer
Orden, la exencin es aplicable nicamente cuando los crditos que dan origen al pago de los intereses provenga de actividades industriales y agropecuarias.
Por otro lado, resulta importante indicar que tampoco estarn sujetos a esta retencin, los intereses
pagados por un contribuyente costarricense a un proveedor no domiciliado en Costa Rica (entre
otras, DGT No. 1000-2012 DGT No. 545-2011).
1.5 Si bien no hay norma expresa en la LISR, la Administracin Tributaria ha interpretado que los
servicios online o prestados a travs de internet, se consideran de fuente costarricense. De esta
manera, la Administracin Tributaria ha utilizado errneamente el concepto de utilizado en territorio nacional, aplicando analgicamente los dispuesto en la LISR para el asesoramiento segn lo
veremos ms adelante (entre otras, DGT 149-2001, TFA 250-2009).
Por lo tanto, en el tanto el servicio sea utilizado en el pas o beneficie a un domiciliado fiscal costarricense, se considerar que el mismo es de fuente costarricense. Con base en ello, la DGT ha considerado que los siguientes servicios brindado por medio del comercio electrnico, se consideran de
fuente costarricense a efectos del IRE.
Servicio de acceso remoto a un software que es utilizado por va Internet para el control finan5 ENCUENTRO TRIBUTARIO REGIONAL LATINOAMERICANO IFA 2013 MEXICO
143
ciero, contable y de facturacin e inventarios. (DGT No. 150-06).

Servicios de mantenimiento y soporte prestados online, por medio del acceso a una pgina Web,
o por medios telefnicos(DGT No. 270-07 y No.1371-2005).
Servicios de pagos a proveedores y tesorera brindados por medio de Internet (DGT No.15782005).
Servicios de suscripciones a revistas y contratacin de consultoras (DGT No.1375-2005).
Servicios de capacitacin y mensajera internacional (DGT No.1375-2005).
1.5. Dividendos
En relacin con los dividendos, debe indicarse que su pago genera la obligacin de una retencin
del 15%. Adicionalmente conviene indicar que, como medida anti-elusiva, los intereses pagados
por una Sociedad de Responsabilidad Limitada (SRL) a sus accionista, se asimilan a un dividendo.
Por lo tanto, dado que mucha inversin proveniente de Estados Unidos de Amrica optan por utilizar
las SRL como vehculo legal de inversin en el pas16, resulta importante esta consideracin a efectos de establecer las estructuras de fondos hacia el pas.
Conviene indicar que las devoluciones de capital, sea por medio de una reduccin de capital o a
travs de una devolucin de los capitales pagados en exceso, no tendrn consideracin fiscal alguna. De esta forma, Costa Rica no ha establecido presuncin alguna sobre la devolucin de dichos
rubros, aun y cuando la entidad posea utilidades retenidas.
1.6. Algunos supuestos de no sujecin

Con base en el principio de territorialidad anteriormente desarrollado, existen algunos supuestos en
los cuales no aplica retencin alguna por remesas al exterior, al considerarse que el origen de dicho
pago lo constituye una renta generada fuera de Costa Rica. En este sentido, conviene mencionar
las siguientes:
Reembolso de gastos (DGT No. 198-2009 y DGT No. 825-12).
Pagos por servicios en el exterior (DGT No. 825-2012)17
Servicios de mercadeo y publicidad (DGT No. 105-05)
1.5. Impuestos pagados en el extranjero

Debido a la territorialidad del sistema costarricense, no resultan acreditables los impuestos pagados en el extranjero. A pesar de ello, la Administracin Tributaria ha aclarado, mediante un Criterio
Institucional interpretativo, que podrn deducirse los impuestos ocasionados y pagados en el exterior, cuando dichos impuestos y tasas afecten los bienes, servicios y negociaciones que produzcan
ingresos gravables en Costa Rica.18
1.5. Gross - up: la elevacin al ntegro de las sumas pagadas

Si bien no existe norma expresa, se ha considerado no deducible la porcin correspondiente a la
elevacin al ntegro o gross-up de las sumas pagadas, a fin de que el pagador asuma el IRE y se
16 Las Sociedades de Responsabilidad Limitada (SRL) son elegibles para el procedimiento de check-the-box en
Estados Unidos de Amrica, permitiendo la consideracin de dicha entidad como transparente a efectos fiscales
norteamericanos.
17 De conformidad con lo descrito por el representante de [...] en el oficio de consulta, los servicios requeridos para el
desarrollo de las ventas en el exterior, que comprenden segn lo indicado, el registro de productos, degustaciones
en supermercados y estudios de prueba de mercado y de factibilidad incluyendo degustacin de productos, se
realizan en los pases en los cuales se pretende posicionar los productos que comercializa la consultante, razn
por la cual la empresa no tiene la obligacin de realizar retencin por concepto de impuesto sobre las remesas al
exterior ante los pagos realizados por los servicios a terceras personas, sean fsicas o jurdicas, por tratarse de
servicios prestados extraterritorialmente.
18 DGT-CI-005-2012 de 21 de febrero de 2012.
144
remese el monto neto pactado entre las partes. La razn de ello radica en que el IRE es un impuesto
cuyo contribuyente es el receptor del pago, y no el pagador, siendo que se ha considerado que no
es un ingreso necesario para la produccin de la renta.
Resulta claro que este criterio es discutible, toda vez que usualmente este proceder responde a una
obligacin contractual. Por ello, considero que el anlisis deber realizarse de forma casustica, sin
que sea conveniente el establecimiento de una regla cerrada a la interpretacin.
1.5. La exencin del artculo 61

El artculo 61 de la LISR estableca que el IRE por intereses, dividendos y regalas podra ser eximido total o parcialmente, si se comprobaba que el receptor de la renta no obtendra crdito o deduccin alguna en su pas de origen. Este artculo fue utilizado por muchos aos como una forma
legal y transparente de evitar retencin del IRE sobre los pagos realizados desde Costa Rica. No
obstante, este artculo fue recientemente derogado mediante Ley 9104 publicada en el Diario Oficial
La Gaceta el 11 de diciembre de 2012.
Rgimen sancionador y las Clusulas Generales Anti-elusivas
El Ttulo III del Cdigo de Normas y Procedimientos Tributarios establece el marco regulador del rgimen sancionador tributario, tanto en lo relacionado con las Infracciones Tributarias como los Delitos.
Desde el punto de vista del IRE, deben researse las siguientes sanciones:
No presentacin de la declaracin del impuesto: 50% de un salario base
Morosidad en el pago del tributo: 1% del monto adeudado por cada mes o fraccin de mes hasta
por un mximo de 20%.
Omisin o inexactitud del pago del tributo: 50% de las base de sancin. La sancin podra aumentar al 100% o al 150% de la base de sancin en caso de ser calificadas como graves o muy
graves segn lo indicado en el Cdigo.
Adicionalmente, conviene indicar que la legislacin costarricense regula el Principio de la Realidad
Econmica, a partir del cual el intrprete puede desconocer las formas jurdicas adoptadas por el
contribuyente, a fin de aplicar la realidad de la transaccin. En estos casos se requiere que exista
una disminucin de la carga tributaria y que el hecho generador se encuentre descrito en funcin de
una realidad y no una forma jurdica.19
19 Artculo 8.- Interpretacin de la norma que regula el hecho generador de la obligacin tributaria. Cuando la norma
relativa al hecho generador se refiera a situaciones definidas por otras ramas jurdicas, sin remitirse ni apartarse
expresamente de ellas, el intrprete puede asignarle el significado que ms se adapte a la realidad considerada
por la ley al crear el tributo.
Las formas jurdicas adoptadas por los contribuyentes no obligan al intrprete, quien puede atribuir a las situaciones y
actos ocurridos una significacin acorde con los hechos, cuando de la ley tributaria surja que el hecho generador
de la respectiva obligacin fue definido atendiendo a la realidad y no a la forma jurdica.
Cuando las formas jurdicas sean manifiestamente inapropiadas a la realidad de los hechos gravados y ello se traduzca en una disminucin de la cuanta de las obligaciones, la ley tributaria se debe aplicar prescindiendo de tales
formas.
145
Omar Ziga Arroyo

Doble Tributacin
Reporte Mxico
Omar Ziga Arroyo
I. Introduccin
El presente reporte tiene la finalidad de resumir y analizar de manera breve el contenido del Ttulo
V de la Ley del Impuesto sobre la Renta (LISR) vigente en Mxico, el cual contiene los principios de
tributacin aplicables a residentes en el extranjero sin establecimiento permanente que obtengan
ingresos de fuente de riqueza ubicada en territorio nacional.
Como se comentar a continuacin, en la mayora de los casos el impuesto causado se paga va
retencin a cargo del pagador del ingreso y obviamente, el contenido del Ttulo V de la LISR se ve
afectado por la aplicacin de alguno de los Tratados para Evitar la Doble Tributacin que Mxico ha
celebrado y se encuentran en vigor y que a la fecha suman ya 48.
Para la elaboracin del presente reporte hemos partido de la teora general del anlisis de los elementos del tributo; sujeto, objeto, base, tasa o tarifa y poca de pago, para despus adentrarnos en
el estudio de la mayora de los tipos de ingreso previstos por la ley.

1. Sujetos del Tributo
Como qued apuntado anteriormente, los sujetos gravados por la aplicacin del Ttulo V de la LISR
son las personas fsicas o morales, residentes en el extranjero, sin establecimiento permanente en
Mxico, o bien, aun cuando tengan dicho establecimiento el ingreso no sea atribuible al mismo y que
reciban ingresos de fuente de riqueza en este pas.1
No estimamos necesario comentar sobre la distincin entre personas fsicas y morales y al efecto
solamente diremos que en los ingresos percibidos a travs de un fideicomiso, ya sea por personas
fsicas o morales residentes en el extranjero, ser el fiduciario el encargado de calcular y aplicar la
retencin correspondiente a dicho ingreso.
Al efecto de establecer quines son personas residentes en el extranjero, diremos que stas se
definen por oposicin a personas residentes en Mxico, siendo stas las siguientes:2
1. En tratndose de personas fsicas, las que hayan establecido su casa habitacin en Mxico. Cuando las personas fsicas de que se trate tambin tengan casa habitacin en otro
pas, se considerarn residentes en Mxico, si en territorio nacional se encuentra su centro
de intereses vitales. Para estos efectos, se considerar que el centro de intereses vitales
est en territorio nacional cuando, entre otros casos, se ubiquen en cualquiera de los siguientes supuestos:
1.1. Cuando ms del 50% de los ingresos totales que obtenga la persona fsica en el ao
de calendario tengan fuente de riqueza en Mxico.
1.2. Cuando en el pas tengan el centro principal de sus actividades profesionales.
1.3 En el caso de personas morales, las que hayan establecido en Mxico la administracin principal del negocio o su sede de direccin efectiva, entendindose por tal,
cuando en territorio nacional est el lugar en el que se encuentre la o las personas
1
2
146
Artculo 179 LISR

Artculo 9 del Cdigo Fiscal de la Federacin
La Retencin de Impuestos ante la Ausencia de Tratados para Evitar la Doble Tributacin
que tomen o ejecuten las decisiones de control, direccin, operacin o administracin de la persona moral y de las actividades que ella realiza.3
Es decir, en el caso de la ley mexicana, la definicin de un residente fiscal en el extranjero se dar
en funcin de quien NO es residente fiscal en territorio nacional, siendo dichos residentes los sealados en los numerales anteriores.
Otra condicin indispensable para tributar al amparo del Ttulo V de la LISR, adems de ser residente en el extranjero, es no tener un establecimiento permanente en territorio nacional, o bien,
aun tenindolo, que el ingreso gravado no sea atribuible a dicho establecimiento. La definicin de
establecimiento permanente se encuentra contenida en el artculo 2 de la LISR que seala que es
tal cualquier lugar de negocios en el que se desarrollen, parcial o totalmente, actividades empresariales o se presten servicios personales independientes, siendo los ingresos atribuibles al mismo los
provenientes de la actividad empresarial que desarrolle o los ingresos por honorarios y en general
por la prestacin de un servicio personal independiente, as como los que deriven de enajenaciones
de mercancas o de bienes inmuebles en territorio nacional, efectuados por la oficina central de la
persona, por otro establecimiento de sta o directamente por el residente en el extranjero, segn
sea el caso.4
2. Objeto del Tributo

Hemos dicho ya que las personas referidas en el numeral anterior estarn sujetas al pago del impuesto sobre la renta en Mxico por los ingresos que obtengan de fuente de riqueza ubicada en
territorio nacional, por lo que para definir el objeto del impuesto resulta indispensable establecer
cules son los ingresos de fuente de riqueza ubicada en territorio nacional.
Para estos efectos, la LISR seala de manera limitativa y no enunciativa los ingresos que se considera provienen de fuente de riqueza ubicada en territorio nacional, siendo necesario referirse a cada
uno de ellos para definir la fuente, ya que resulta imposible establecer un principio general de aplicacin al respecto. Este anlisis lo haremos de manera conjunta con el correspondiente a la base
del tributo, su tasa o tarifa, as como su poca de pago, con la finalidad de no hacer una anlisis
exhaustivo de cada tipo de ingreso cada vez que nos refiramos a uno de los elementos del tributo,
lo cual hara de la lectura del presente reporte algo demasiado tedioso e imprctico.
3. Base del Tributo

El tercero de los elementos del tributo lo conforma la base sobre la cual el contribuyente deber
pagar impuestos, siendo necesario referirnos a cada tipo de ingreso para determinar su base, pues
en cada caso existen reglas particulares que resultan aplicables. Sin embargo, existen algunos
principios generales importantes que vale la pena retomar en este apartado. As, los pagos que
beneficien a los residentes en el extranjero por los conceptos a que se refiere el Ttulo V de la LISR
conformarn la base, aun y cuando solamente le eviten una erogacin. De tal suerte, si por ejemplo
el pagador del ingreso paga adems el impuesto que corresponde al residente en el extranjero, se
considera que dicho impuesto es un ingreso adicional para ste.5 Para estos efectos, se consideran
ingresos los percibidos en efectivo, en servicios, en bienes, en crdito, o bien cuando sean determinados presuntivamente por la autoridad fiscal y finalmente se considera pago, cualquier medio
por virtud del cual el deudor extinga la obligacin de que se trate, suscitndose alguna discusin al
respecto de si la condonacin del adeudo por parte del acreedor del ingreso genera la obligacin
de pago del impuesto.
Es tambin importante sealar que el Impuesto al Valor Agregado que el residente en el extranjero
se encuentre obligado a trasladar en trminos de la legislacin aplicable, no se considerar como
ingreso acumulable.
Finalmente, diremos que la ley prev en lo general dos mecnicas para el clculo de la base del
3 Artculo 6 del Reglamento del Cdigo Fiscal de la Federacin
4 Artculo 4 de la LISR. Recurdese que la atribucin de ingresos a un establecimiento permanente puede afectarse considerablemente por la aplicacin de un Tratado para Evitar la Doble Tributacin.
5 Artculo 179 de la LISR.
147
Omar Ziga Arroyo
tributo. La primera consiste en calcular un monto a retener sobre el ingreso bruto obtenido por el
residente en el extranjero, sin deduccin alguna. La segunda posibilita la aplicacin de una base
neta, es decir, ingresos menos algunas deducciones, cuando la propia ley as lo prev y se cumplen
diversos requisitos administrativos.
4. Tasa o Tarifa del Tributo

El anlisis de la tasa aplicable a cada tipo de ingreso lo haremos al momento de comentar los ingresos previstos en el Ttulo V de la LISR sealando en este apartado solamente que existen diversas
tasas para diferentes tipos de ingreso y de igual suerte, la determinacin de la base bruta o neta
afecta la aplicacin de tasas diferenciadas.
5. poca de Pago del Tributo

Finalmente, por lo que hace al ltimo de los elementos del tributo y antes de analizar varios de los
ingresos previstos en el Ttulo V de la LISR, diremos que en lo general la obligacin de pago del
impuesto sobe cada tipo de ingreso se genera a partir del momento en que ste se paga o sea exigible, lo que suceda primero, por lo que resulta muy importante estar pendiente de la exigibilidad de
pagos al amparo de algn contrato que pueden detonar tambin la obligacin de pago del impuesto
conforme al Ttulo V de la LISR, aun y cuando el pago mismo no se haya realizado.
Hasta aqu con los elementos de teora general del Ttulo V de la LISR. A continuacin revisaremos
cada uno de los tipos de ingresos previstos por la ley.6
6. Ingresos previstos por el Ttulo V de la LISR

6.1. Salarios.7 Existe fuente de riqueza en Mxico cuando el servicio se presta en el pas.
La tasa de tributacin es progresiva, quedando exentos los primeros $125,900.00
pesos, M.N., obtenidos en el ao calendario, aplicndose la tasa del 15% a partir de
ese monto y hasta $1,000,000.00 pesos, M.N. y la tasa del 30% por montos superiores.8 El impuesto se pagar va retencin si el pagador del salario es residente
en Mxico, o un establecimiento permanente de un residente en el extranjero; de lo
contrario, el preceptor del ingreso deber pagar directamente el impuesto. La propia
ley prev una exencin si el pagador del ingreso es residente en el extranjero y el
preceptor del mismo no permanece en territorio nacional ms de 183 das naturales,
consecutivos o no, en un periodo de doce meses.9
6.2. Pensiones y jubilaciones.10 La fuente de riqueza se encuentra en territorio nacional
cuando los pagos se efecten por residentes en el pas o establecimientos permanentes en territorio nacional o cuando las aportaciones se deriven de un servicio
personal subordinado que haya sido prestado en territorio nacional. La tasa de tributacin y la mecnica de pago del impuesto son las mismas que las sealadas en
el numeral anterior.
6.3. Honorarios (servicio personal independiente).11 La fuente de riqueza se encuentra en
territorio nacional cuando el servicio se preste en el pas. Se presume que el servicio
se presta totalmente en Mxico cuando se pruebe que parte del mismo se presta en
territorio nacional, siendo sta una presuncin iuris tantum. Tambin se presume,
6
El propsito del presente reporte es mencionar de manera general los diversos tipos de ingresos tributables al
amparo del Ttulo V de la LISR. Cada uno de estos ingresos puede tener particularidades, inclusiones, exenciones, reglas diversas y dems que no se encuentren mencionado en el presente reporte pues el mismo no
pretende ser exhaustivo, por lo que el mismo no deber ser utilizado como documento para fundar una opinin
legal sobre algn caso concreto, al efecto de lo cual siempre deber consultarse son un especialista tributario
autorizado debidamente para ejercer profesionalmente en Mxico.
7 Artculo 180 de la LISR
8 Para efectos de referencia, el tipo de cambio respecto al dlar de los Estados Unidos de Amrica es aproximadamente de 13 x 1.
11 Artculo 183 de la LISR
148
salvo prueba en contrario, que el servicio se presta en territorio nacional cuando

los pagos por dicho servicio se hagan por un residente en territorio nacional o un
residente en el extranjero con establecimiento permanente en el pas a un residente
en el extranjero que sea su parte relacionada. El impuesto se determina aplicando
la tasa del 25% sobre el total del ingreso obtenido, sin deduccin alguna, debiendo
efectuar la retencin del impuesto la persona que haga los pagos si es residente en
el pas o residente en el extranjero con un establecimiento permanente en Mxico
con el que se relacione el servicio. En los dems casos, el residente en el extranjero
enterar el impuesto correspondiente mediante declaracin que presentar dentro
de los quince das siguientes a aqul en el que se obtenga el ingreso. Al igual que en
el caso de salarios, existe una exencin para los honorarios pagados por residente
en el extranjero sin establecimiento permanente, cuando el preceptor del ingreso no
permanece en territorio nacional ms de 183 das naturales, consecutivos o no, en
un periodo de doce meses.12
6.4. Remuneraciones a Consejeros.13 Se considerar que la fuente de riqueza se encuentra en territorio nacional cuando los mismos sean pagados en el pas o en el extranjero, por empresas residentes en Mxico. El impuesto se determinar aplicando
la tasa del 25% sobre el total del ingreso obtenido, sin deduccin alguna, debiendo
efectuar la retencin las sociedades que hagan los pagos.
6.5. Otorgamiento del uso o goce temporal de bienes inmuebles.14 Se considerar
que la fuente de riqueza se encuentra en territorio nacional cuando en el pas estn ubicados dichos bienes. El impuesto se determinar aplicando la tasa del 25%
sobre el ingreso obtenido, sin deduccin alguna, debiendo efectuar la retencin las
personas que hagan los pagos. En el caso de que quien efecte los pagos sea un
residente en el extranjero, el impuesto lo enterar el preceptor del ingreso mediante
declaracin que presente ante las autoridades fiscales dentro de los quince das
siguientes a la obtencin del ingreso. Cabe sealar que conforme algunos de los
tratados para evitar la doble tributacin que Mxico ha celebrado, existe la posibilidad de tributar estos ingresos sobre base neta, como si los hubiese percibido un
6.6. Use o Goce Temporal de Bienes Muebles.15 En los ingresos por otorgar el uso
o goce temporal de bienes muebles, se considerar que la fuente de riqueza se
encuentra en Mxico, cuando los bienes muebles destinados a actividades empresariales se utilicen en el pas, existiendo una presuncin que los bienes muebles se
destinan a estas actividades y se utilizan en el pas, cuando el que usa o goza el bien
es residente en Mxico o residente en el extranjero con establecimiento permanente
en territorio nacional. El impuesto se determinar aplicando la tasa del 25% sobre el
ingreso obtenido, sin deduccin alguna, debiendo efectuar la retencin las personas
que hagan los pagos. Tratndose de contenedores, as como de aviones y embarcaciones que tengan concesin o permiso del Gobierno Federal para ser explotados
comercialmente, el impuesto se determinar aplicando la tasa del 5% siempre que
dichos bienes sean utilizados directamente por el arrendatario en la transportacin
de pasajeros o bienes.
6.7. Enajenacin de Bienes Inmuebles.16 Se considerar que la fuente de riqueza se
ubica en territorio nacional cuando en Mxico se encuentren dichos bienes. El impuesto se determinar aplicando la tasa del 25% sobre el total del ingreso obtenido,
sin deduccin alguna, debiendo efectuar la retencin el adquirente si ste es residente en el pas o residente en el extranjero con establecimiento permanente en el
12
13
14
15
16
Artculo 184 de la LISR.

Artculo 185 LISR
Artculo 186 de la LISR.
Art. 188 de la LISR
Art. 189 LISR
149
Omar Ziga Arroyo
pas; de lo contrario, el contribuyente enterar el impuesto correspondiente mediante

declaracin que presentar ante las oficinas autorizadas dentro de los quince das
siguientes a la obtencin del ingreso. Al igual que en otros casos, los contribuyentes
que renan ciertos requisitos podrn optar por aplicar sobre la ganancia obtenida
una tasa progresiva dependiendo del ingreso, hasta llegar al 30%. Una particularidad de este rgimen es que contiene un ingreso potencial para el adquirente cuando
las autoridades fiscales practiquen avalo y ste exceda en ms de un 10% de la
contraprestacin pactada por la enajenacin. En estos casos, el total de la diferencia
se considerar ingreso del adquirente residente en el extranjero, y el impuesto se
determinar aplicando la tasa del 25% sobre el total de la diferencia, sin deduccin
alguna, debiendo enterarlo el contribuyente mediante declaracin que presentar
ante las oficinas autorizadas dentro de los quince das siguientes a la notificacin
que efecten las autoridades fiscales.
6.8. Enajenacin de Acciones y otros Ttulos Valor.17 La regulacin en esta materia
es de las ms amplias contenidas en el Ttulo V de la LISR y se considerar que la
fuente de riqueza se encuentra ubicada en territorio nacional, cuando sea residente
en Mxico la persona que los haya emitido o cuando el valor contable de dichas acciones o ttulos valor provenga directa o indirectamente en ms de un 50% de bienes
inmuebles ubicados en el pas. Asimismo, se dar el tratamiento de enajenacin de
acciones a los ingresos que se deriven de la constitucin del usufructo o del uso de
acciones o ttulos valor, o de la cesin de los derechos de usufructuario relativos a
dichas acciones o ttulos valor. Tambin se considerarn ingresos comprendidos en
este prrafo los derivados de actos jurdicos en los que se transmita, parcial o totalmente, el derecho a percibir los rendimientos de las acciones o ttulos valor. En estos
casos, los contribuyentes que obtengan estos ingresos no podrn optar por calcular
el impuesto sobre la ganancia, en los trminos que ms adelante se comentan. El
impuesto se determinar aplicando la tasa del 25% sobre el monto total de la operacin, sin deduccin alguna, debiendo efectuarse retencin por el adquirente si ste
es residente en el pas o residente en el extranjero con establecimiento permanente
en Mxico. En el caso distinto, el contribuyente enterar el impuesto correspondiente mediante declaracin que presentar ante las oficinas autorizadas dentro de los
quince das siguientes a la obtencin del ingreso. Como qued apuntado, los contribuyentes que renan ciertos requisitos, podrn optar por aplicar sobre la ganancia
obtenida una tasa progresiva dependiendo del ingreso hasta llegar al 30%, debindose determinar la ganancia en trminos del ttulo de la ley aplicable a personas
fsicas Los contribuyentes que ejerzan esta opcin debern presentar un dictamen
formulado por contador pblico registrado ante las autoridades fiscales, en el que
se indique que el clculo del impuesto se realiz de acuerdo con las disposiciones
fiscales.
No se pagar el impuesto de este supuesto, cuando la operacin estuviese exenta en trminos de
lo dispuesto por el captulo correspondiente a personas fsicas de la LISR (enajenaciones en bolsa),
sin importar que en el caso particular el enajenante sea una persona fsica o una persona moral Al
igual que en el caso de enajenacin de bienes inmuebles, las autoridades fiscales podrn practicar
avalo de la operacin de que se trate y si ste excede en ms de un 10% de la contraprestacin
pactada por la enajenacin, el total de la diferencia se considerar ingreso del adquirente. El impuesto se determinar aplicando una tasa progresiva hasta llegar al 30%, debindolo enterar el
contribuyente mediante declaracin que presentar ante las oficinas autorizadas dentro de los quince das siguientes a la notificacin que efecten las autoridades fiscales, con la actualizacin y los
recargos correspondientes.
Finalmente, tratndose de reestructuraciones de sociedades pertenecientes a un grupo, las autoridades fiscales podrn autorizar el diferimiento del pago del impuesto derivado de la ganancia en
la enajenacin de acciones dentro de dicho grupo. En este caso, el pago del impuesto diferido se
17 Art. 190 LISR
150
realizar dentro de los 15 das siguientes a la fecha en que se efecte una enajenacin posterior
con motivo de la cual las acciones a que se refiera la autorizacin correspondiente queden fuera del
grupo, actualizado desde que el mismo se caus y hasta que se pague. El valor de enajenacin de
las acciones que deber considerarse para determinar la ganancia ser el que se hubiese utilizado
entre partes independientes en operaciones comparables, o bien tomando en cuenta el valor que
mediante avalo practiquen las autoridades fiscales.
i.i. Dividendos.18 Si bien el artculo 193 regula lo atinente a dividendos percibidos por
residente en el extranjero de empresas mexicanas, en realidad el rgimen mexicano prev que los dividendos solamente quedarn gravados a nivel corporativo, es
decir, de quien los distribuye, por lo que la citada regulacin es exclusiva para la
entrega de remesas que realicen los establecimientos permanentes a sus oficinas
centrales. As las cosas, en los ingresos por dividendos o utilidades y en general
por las ganancias distribuidas por personas morales, se considerar que la fuente
de riqueza se encuentra en territorio nacional, cuando la persona que los distribuya
resida en el pas. Se considera dividendo o utilidad distribuido por personas morales
las utilidades en efectivo o en bienes que enven los establecimientos permanentes
de personas morales extranjeras a la oficina central de la sociedad o a otro establecimiento permanente de sta en el extranjero, que no provengan del saldo de
la cuenta de utilidad fiscal neta o de la cuenta de remesas de capital del residente
en el extranjero. En este caso, el establecimiento permanente deber enterar como
impuesto a su cargo el que resulte de aplicar la tasa del 30%. Para estos efectos,
los dividendos o utilidades distribuidos se adicionarn con el impuesto sobre la renta
que se deba pagar. Para determinar el impuesto sobre la renta que se debe adicionar
a los dividendos o utilidades distribuidos, se multiplicar el monto de dichas utilidades o remesas por el factor de 1.4285 y al resultado se le aplicar la tasa del artculo
10 de la citada Ley. La cuenta de utilidad fiscal neta del residente en el extranjero
se adicionar con la utilidad fiscal neta de cada ejercicio determinada conforme a lo
previsto por el artculo 88 de la LISR, as como con los dividendos o utilidades percibidos de personas morales residentes en Mxico por acciones que formen parte del
patrimonio afecto al establecimiento permanente, y se disminuir con el importe de
las utilidades que enve el establecimiento permanente a su oficina central o a otro
de sus establecimientos en el extranjero en efectivo o en bienes, as como con las
utilidades distribuidas a que nos referimos ms adelante, cuando en ambos casos
provengan del saldo de dicha cuenta. La cuenta de remesas de capital a que se refiere el artculo correspondiente se adicionar con las remesas de capital percibidas
de la oficina central de la sociedad o de cualquiera de sus establecimientos en el
extranjero y se disminuir con el importe de las remesas de capital reembolsadas a
dichos establecimientos en efectivo o en bienes. Los establecimientos permanentes
que efecten reembolsos a su oficina central o a cualquiera de sus establecimientos
en el extranjero, considerarn dicho reembolso como utilidad distribuida, incluyendo
aqullos que se deriven de la terminacin de sus actividades, en los trminos previstos por el rgimen correspondiente a reembolsos de capital previsto en la LISR. Para
estos efectos, se considerar como accin, el valor de las remesas aportadas por
la oficina central o de cualquiera de sus establecimientos permanentes en el extranjero, en la proporcin que ste represente en el valor total de la cuenta de remesas
del establecimiento permanente y como cuenta de capital de aportacin la cuenta de
remesas de capital prevista en la propia disposicin.
ii.ii. Intereses.19 Se considerar que la fuente de riqueza se encuentra en territorio nacional cuando en Mxico se coloque o se invierta el capital, o cuando los intereses
se paguen por un residente en el pas o un residente en el extranjero con establecimiento permanente en el pas. La LISR prev una definicin amplia del concepto de
intereses, siendo stos en general los rendimientos de crditos de cualquier clase,
18 Art. 193 LISR
19 Art. 195 LISR
151
Omar Ziga Arroyo
incluidos los pagos que se realizan a un tercero con motivo de la aceptacin de un

aval, del otorgamiento de una garanta o de la responsabilidad de cualquier clase. El
impuesto se pagar mediante retencin que se efectuar por la persona que realice
los pagos a las tasas siguientes:
I. 10% en los siguientes casos:
a) A los intereses pagados a las siguientes personas, siempre que estn registradas para estos
efectos en el Registro de Bancos, Entidades de Financiamiento, Fondos de Pensiones y Jubilaciones y Fondos de Inversin del Extranjero:
1. Entidades de financiamiento pertenecientes a estados extranjeros, siempre que sean las beneficiarias efectivas de los intereses.
2. Bancos extranjeros, incluyendo los de inversin, siempre que sean los beneficiarios efectivos
de los intereses.
3. Entidades que coloquen o inviertan en el pas capital que provenga de ttulos de crdito que
emitan y que sean colocados en el extranjero entre el gran pblico inversionista
II. 4.9% a los intereses pagados a residentes en el extranjero provenientes de ttulos de crdito
colocados entre el gran pblico inversionista, as como la ganancia proveniente de su enajenacin, entre otros. Cabe sealar que esta tasa tambin ser aplicable, va disposicin transitoria
de la LISR, a los intereses pagados a bancos e instituciones financieras del exterior, residentes
en un pas con el que Mxico tenga en vigor un tratado para evitar la doble tributacin.
III. 21%, a los intereses de los siguientes casos:
a) Los pagados por instituciones de crdito a residentes en el extranjero, distintos de los sealados en las fracciones anteriores de este artculo.
b) Los pagados a proveedores del extranjero por enajenacin de maquinaria y equipo, que formen parte del activo fijo del adquirente.
c) Los pagados a residentes en el extranjero para financiar la adquisicin de los bienes a que
se refiere el inciso anterior y en general para la habilitacin y avo o comercializacin.
i.v A los intereses distintos de los sealados en las fracciones anteriores, se les aplicar la tasa
mxima del 30%, dependiendo de su monto.
Finalmente, vale la pena sealar que existen algunos intereses pagaderos al extranjero que se encuentran exentos del pago del ISR.
a.1. Regalas y Asistencia Tcnica.20 Tratndose de ingresos por regalas, por asistencia tcnica o por publicidad, se considerar que la fuente de riqueza se encuentra en Mxico cuando
los bienes o derechos por los cuales se pagan las regalas o la asistencia tcnica, se aprovechen en este pas, o cuando se paguen las regalas, la asistencia tcnica o la publicidad, por un
residente en territorio nacional o por un residente en el extranjero con establecimiento permanente en el pas. El impuesto se calcular aplicando al ingreso que obtenga el contribuyente,
sin deduccin alguna, la tasa que en cada caso se menciona y el impuesto correspondiente se
pagara mediante retencin:
I.
Regalas por el uso o goce temporal de carros de ferrocarril 5%
I I. Regalas distintas de las comprendidas en la fraccin anterior, as como por asistencia tc

- nica 25%
Se entender que tambin se concede el uso o goce temporal cuando se enajenen los bienes o
derechos cuya concesin de uso o goce temporal dara lugar al pago de una regala.
20 Art. 200 LISR
152
a.1. Ingresos por la obtencin de premios.21 Se considerar que la fuente de riqueza se

encuentra en territorio nacional cuando la lotera, rifa, sorteo o juego con apuestas y concursos
de toda clase se celebren en el pas. Salvo prueba en contrario, se entender que la lotera, rifa,
sorteo o juego con apuestas y concursos de toda clase se celebra en el pas cuando el premio
se pague en el mismo. El impuesto por los premios de loteras, rifas, sorteos y concursos, se
calcular aplicando la tasa del 1% sobre el valor del premio correspondiente a cada boleto o
billete entero, sin deduccin alguna, siempre que las entidades federativas no graven con un
impuesto local los ingresos a que se refiere este prrafo, o el gravamen establecido no exceda
del 6%. La tasa del impuesto a que se refiere este artculo ser del 21%, en aquellas entidades
federativas que apliquen un impuesto local sobre los ingresos a que se refiere este prrafo,
a una tasa que exceda del 6%. La lgica de esta tasa diferenciada es permitir a los Estados
el gravamen de parte de este tipo de ingresos, sin que dicho gravamen exceda del 6%. El
impuesto por los premios de juegos con apuestas se calcular aplicando el 1% sobre el valor
total de la cantidad a distribuir entre todos los boletos que resulten premiados. El impuesto se
pagar mediante retencin cuando la persona que efecte el pago sea residente en territorio
nacional o residente en el extranjero con establecimiento permanente situado en el pas o se
enterar mediante declaracin en la oficina autorizada dentro de los quince das siguientes a la
obtencin del ingreso, cuando quien pague el premio sea un residente en el extranjero.
a.1. Artistas, Deportistas y Espectculos.22 En el caso de ingresos que obtengan las personas fsicas o morales, en ejercicio de sus actividades artsticas o deportivas, o de la realizacin
o presentacin de espectculos pblicos, se considerar que la fuente de riqueza se encuentra
en territorio nacional cuando dicha actividad, o presentacin se lleve a cabo en el pas. Estn
incluidos los ingresos que obtengan residentes en el extranjero que presten servicios, otorguen
el uso o goce temporal de bienes o enajenen bienes, que se relacionen con la presentacin de
los espectculos pblicos, artsticos o deportivos. Se presume, salvo prueba en contrario, que
los artistas, deportistas o personas que presenten el espectculo pblico, tienen participacin
directa o indirecta de los beneficios que obtenga el prestador de servicios que otorgue el uso
temporal o enajene dichos bienes. El impuesto se determinar aplicando la tasa del 25% sobre
el total del ingreso obtenido sin deduccin alguna, debiendo efectuar la retencin la persona
que haga los pagos, siempre que sta sea residente en el pas o en el extranjero con establecimiento permanente en el pas. En los dems casos, quienes obtengan los ingresos por los conceptos a que se refiere este artculo calcularn el impuesto y lo enterarn mediante declaracin
que presentarn ante las oficinas autorizadas que correspondan al lugar donde se present el
espectculo o evento deportivo, al da siguiente en que se obtuvo el ingreso. Al igual que en
otros eventos gravados, existe la posibilidad de tributar sobre el monto de la ganancia obtenida
cuando se cumplan ciertos requisitos de ley.
a.1. Contribuyentes con ingresos sujetos a regmenes fiscales preferentes.23 Tratndose
de ingresos gravados por conforme al Ttulo V de la LISR, percibidos por personas, entidades
que se consideren personas morales para fines impositivos en su lugar de residencia o que se
consideren transparentes en los mismos o cualquier otra figura jurdica creada o constituida de
acuerdo al derecho extranjero, cuyos ingresos estn sujetos a un rgimen fiscal preferente24,
estarn sujetos a una retencin a la tasa del 40% sobre dichos ingresos, sin deduccin alguna,
en lugar de lo previsto en las dems disposiciones analizadas. El impuesto correspondiente se
pagar mediante retencin cuando quien efecte el pago sea residente en Mxico o residente
en el extranjero con establecimiento permanente en el pas. Esto no ser aplicable a los ingresos por concepto de dividendos y ganancias distribuidas por empresas o, intereses pagados a
bancos extranjeros y a los intereses pagados a residentes en el extranjero, que se deriven de
la colocacin de ttulos. Cabe sealar que esta regla constituye una norma anti abuso prevista
en la LISR para pagos realizados a parasos fiscales.
21
22
23
24
Art. 202 LISR

Art. 203 LISR
Art. 205 LISR
Definido de conformidad con los artculos 212 y siguientes de la LISR
153
Omar Ziga Arroyo
a.1. Otros ingresos gravables conforme al Ttulo V de la LISR son los siguientes:25
i. El importe de las deudas perdonadas por el acreedor o pagadas por otra persona. En este
caso, se considera que la fuente de riqueza se encuentra en territorio nacional cuando el
acreedor que efecta el perdn de la deuda sea un residente en el pas o residente en el
extranjero con establecimiento permanente en Mxico.
ii. Los obtenidos por otorgar el derecho a participar en un negocio, inversin o cualquier
pago para celebrar o participar en actos jurdicos de cualquier naturaleza. En este caso, se
considera que la fuente de riqueza se encuentra en territorio nacional cuando el negocio,
inversin o acto jurdico, se lleve a cabo en el pas, siempre que no se trate de aportaciones al capital social de una persona moral.
iii. Los que se deriven de las indemnizaciones por perjuicios y los ingresos derivados de
clusulas penales o convencionales. En este caso, se considera que la fuente de riqueza
se encuentra en territorio nacional cuando el que efecta el pago de los ingresos a que se
refiere esta fraccin es un residente en Mxico o un residente en el extranjero con establecimiento permanente en el pas.
iv. Los que deriven de la enajenacin del crdito comercial. Se considerar que la fuente
de riqueza se encuentra en territorio nacional cuando el crdito comercial sea atribuible
a una persona residente en el pas o a un residente en el extranjero con establecimiento
permanente ubicado en el pas. Se considera que existe fuente de riqueza en territorio
nacional, cuando el residente en el extranjero enajene activos utilizados por un residente
en Mxico o por un residente en el extranjero con establecimiento permanente en el pas,
siempre que la contraprestacin derivada de la enajenacin exceda el precio de mercado
de dichos bienes.
La base para calcular el impuesto que corresponde a cada una de las fracciones anteriores vara y
la tasa del impuesto ser progresiva en funcin del monto del ingreso, hasta llegar al 30%.

Hasta aqu hemos comentado acerca del sujeto, el objeto, la base, la tasa o tarifa y la poca de pago
de los impuestos a que son sujetos los residentes en el extranjero, personas fsicas o morales, que
sin tener un establecimiento permanente en Mxico reciban ingresos de fuente de riqueza mexicana. Asimismo, hemos establecido algunos de los casos en que existe dicha fuente de conformidad
con el Ttulo V de la Ley del ISR en vigor en Mxico. Por la extensin requerida para el presente
estudio, no hemos abordado ni la totalidad de los supuestos gravados por la ley mexicana, ni todos
los supuestos y excepciones aplicables a cada caso, como tampoco hemos pretendido mencionar
los requisitos formales o administrativos necesarios para aplicar ciertas opciones de tributacin
contenidas en la propia ley. Siendo ste el caso, instamos al lector a considerar el presente estudio como de carcter informativo solamente, siendo necesario referirse a la ley para resolver algn
planteamiento en particular.
Asimismo, es necesario resaltar el hecho que la aplicacin del Ttulo V de la Ley del ISR se ve seriamente afectada por la aplicacin de los tratados para evitar la doble tributacin que Mxico ha
celebrado y que en dado caso pueden modificar los elementos esenciales del tributo.
Finalmente, vale la pena sealar que existen muchos comentarios que podran hacerse para mejorar algunos de los regmenes aplicables a los diversos ingresos previstos por la ley, sin embargo, en
obvio del espacio lmite del reporte, mencionaremos solamente tres:
1. Las tasas de tributacin previstas en la ley son sumamente altas. Si bien Mxico ha hecho una
labor consistente desde hace muchos aos para celebrar tratados para evitar la doble tributacin
con diversos pases, existen a la fecha algunos socios comerciales de Mxico que son importantes y que no tienen un tratado en vigor. Tal es el caso por ejemplo de Venezuela o Argentina,
cuyos pagos se veran afectados por estas tasas altas a las que hemos hecho referencia.
25 Art. 206 LISR
154
2. La mecnica prevista para el pago de impuestos cuando no existe retencin, es decir, a travs
de declaracin que debe presentar el residente en el extranjero que es preceptor del ingreso,
es sumamente deficiente y por ende, provoca el incumplimiento reiterado de dicha obligacin.
Al efecto debe establecerse un mecanismo fcil y eficiente a fin de que los extranjeros que se
ubiquen en este supuesto puedan cumplir su obligacin de manera sencilla.
3. La mecnica de tributacin opcional mediante el clculo de la ganancia para enajenacin de
acciones es complicada y adolece de falta de claridad. Siendo este artculo de la ley uno de los
que se aplican con mayor frecuencia, sera deseable ajustar su redaccin a fin de establecer
un proceso ms fcil y sencillo.
155
Omar Ziga Arroyo
ANEXO B
CESIN DE DERECHOS DE PUBLICACIN
El cedente se compromete a elaborar y presentar un reporte sobre el tema La Retencin de Impuestos ante la Ausencia de Tratados para Evitar la Doble Tributacin, Reporte Mxico que se publicar,
a discrecin de IFA Grupo Mexicano, A.C. (IFA Mxico), en el [Nombre de la publicacin] en relacin con el 5to Encuentro Tributario Regional Latinoamericano.
Al presentar el reporte mencionado, el cedente cede irrevocablemente a IFA Mxico el derecho no
exclusivo de publicar y de autorizar a otros a publicar el reporte en cualquier medio, incluyendo la
publicacin electrnica, en el idioma en que se present o cualquier otro idioma en el que pueda ser
traducido, pero excluyendo cualquier publicacin de carcter comercial que no est directamente
relacionada con las actividades de IFA Mxico.
El cedente se compromete a no publicar o permitir que cualquier otra persona publique el reporte
antes mencionado en cualquier idioma, antes de la primera publicacin del mismo en [Nombre de la
publicacin]. Cualquier publicacin hecha o autorizada por el cedente deber identificar la publicacin original de IFA Mxico y la fecha de la misma.
Fecha:
156
Abril 9, 2013
Nombre y firma
del Cedente:
Omar Ziga
La Retencin de Impuestos ante la Ausencia de Tratados para Evitar la Doble Tributacin Caso Repblica Dominicana

Doble Tributacin Caso Repblica Dominicana
Luis Enrique Franco
I. Introduccin
El tema a ser desarrollado en lo adelante tiene gran relevancia en la Repblica Dominicana, dado
que los Convenios para Evitar la Doble Imposicin (en lo adelante CDI) son casi inexistentes. En
la actualidad slo existe un CDI vigente (desde el 1o. de enero de 1977), el cual fue suscrito entre
la Repblica Dominicana y Canad. Adems de dicho CDI, Repblica Dominicana suscribi otro
convenio con el Reino de Espaa en fecha 16 de noviembre de 2011, no obstante, el mismo no ha
entrado en vigencia.
En este sentido, es importante notar que aun y Canad es un importante participante en ciertos
sectores de la economa dominicana, no es menos cierto que existen otros pases que juegan un
papel muy importante en cuanto al intercambio de capitales por una va u otra, cuyas actividades y
formas de tributacin no se encuentran regidas por un CDI1.
Vista la situacin anterior, podemos considerar que la tributacin derivada del comercio internacional es determinada por reglas generales establecidas por la Ley No. 11-92, que aprueba el Cdigo
Tributario de la Repblica Dominicana, y sus modificaciones, (en lo adelante CT), la cual incluye la
figura de la retencin del Impuesto Sobre la Renta (en lo adelante ISR o por su nombre completo).
No obstante lo antes indicado, como veremos ms adelante, existen diversos matices a ser tomados en cuenta antes de determinar la aplicacin de la retencin derivada de pagos al extranjero, los
cuales podran dar lugar a un tratamientos fiscales distintos.
En cuanto al contenido de anlisis a ser realizado, el mismo se encuentra dividido de la siguiente
forma: definicin general del sistema tributario dominicano; estructuras consideradas para fines de
realizar actividades en el pas, o bien con personas domiciliadas y residentes en el mismo; obligaciones fiscales aplicables, incluyendo retenciones. Respecto las retenciones se tratar de manera
especfica sobre la obligacin de efectuar la misma, responsabilidad del agente de retencin, as
como la posibilidad de deduccin de los valores sujetos a la misma.
En cuanto al alcance del presente documento, considerando la naturaleza y extensin del mismo,
nos limitaremos a tratar el aspecto de las principales retenciones aplicables a los pagos al exterior
realizados como resultado del comercio internacional que afecten de forma exclusiva al Impuesto
Sobre la Renta, las cuales son las retenciones: sobre pago al exterior en general (incluyendo servicios), sobre dividendos, e intereses.
II. Desarrollo
A. Rgimen de Tributacin. Estructuras. Tributacin de Estructuras
i. Rgimen de Tributacin
De forma general el rgimen de tributacin existente en la Repblica Dominicana se encuentra es1
Conforme las estadsticas publicadas por el Banco Central de la Repblica Dominicana (http://www.
bancentral.gov.do/estadisticas.asp?a=Sector_Externo), para el ao 2012 (sujetas a revisin por parte
del Banco Central) los siguientes pases son calificados como los de mayor importancia considerando
el nivel de inversin externa directa en Repblica Dominicana: Canad, Estados Unidos y Espaa. Por
otra parte, en cuanto a intercambio comercial (importacin e importacin) para el ao 2011, de acuerdo
a los datos obtenidos en el Centro de Exportacin e Inversin de la Repblica Dominicana, Estados
Unidos, Colombia y China son los principales importadores; y Estados Unidos, Hait y Puerto Rico los
principales receptores de nuestras exportaciones.
157
Luis Enrique Franco
tructurado sobre la base de la fuente2. Sin embargo, en cierta forma puede ser considerado como
mixto, debido a que dentro de las rentas gravables, aparte de la fuente local, se encuentran las
de fuente extranjera provenientes de inversiones y ganancias 3. No obstante, la aplicacin de
impuesto sobre las rentas de fuentes extranjeras responden a diversos matices, los cuales comentaremos a continuacin.
Para el caso de personas que pasen a ser a ser residentes, la tributacin derivada de sus rentas
de fuente extranjera provenientes de inversiones y ganancias financieras es aplicable a partir del
tercer ao desde el cual se constituyeron en residentes4.
Por otro lado, las personas no residentes o no domiciliadas en Repblica Dominicana slo estarn
sujetas al pago del impuesto sobre sus rentas de fuente dominicana y, por tanto, sus rentas de fuente extranjera no son gravables en Repblica Dominicana.
Es importante resaltar que en el mes de diciembre del ao 2012 se produjo una modificacin al CT5,
lo cual defini con mayor certeza la situacin de los entes extranjeros que realizan actividades en el
pas, su situacin y rgimen fiscal aplicable, incluyendo el rgimen de las retenciones.
III. Estructuras
A continuacin presentaremos las principales estructuras reconocidas por la legislacin dominicana
para los casos de una entidad del extranjero que realice negocios o cualquier actividad con una
persona o ente residente o domiciliada en Repblica Dominicana. Posteriormente, veremos los regmenes de tributacin aplicables en cada caso, donde expondremos las situaciones en las cuales
corresponde la aplicacin de retenciones.
a) Establecimiento Permanente (EP)
Para fines del EP, tanto el Prrafo II del Art. 270 del CT, como el Art. 12 del Reglamento de Aplicacin del ISR6 establecen las condiciones para considerar que una entidad del extranjero ha
constituido un EP, las cuales incluyen el establecer un lugar fijo7 de negocios en el pas donde
hace parte o todas sus actividades, tales como direcciones, oficinas, sedes, agencias, talleres, minas, proyectos de ensamblaje, actividades de construccin y supervisin derivadas de
la venta de maquinarias o equipos, y agentes o representantes dependientes o independientes
cuando estos ltimos realicen todas o casi todas sus actividades en nombre de la empresa.
Como puede verse, en principio se hace un condicionamiento presencia fsica en el pas para fines
de definicin de un EP bajo el CT. Sin embargo, en la misma normativa existe una distincin de manera particular para el caso de los servicios de consultora empresarial, ya que en dicha situacin
2
3
4
5
6
7
158
De acuerdo al Art. 272 de CT, se considerarn como rentas de fuente dominicana las siguientes: a)
Las que provienen de capitales, bienes o derechos situados, colocados o utilizados econmicamente
en la Repblica Dominicana; b) Las obtenidas en la realizacin en el pas de actividades comerciales,
industriales, agropecuarias, mineras y similares; c) Las que provienen del trabajo personal, ejercicio de
profesiones u oficios; d) Las que provienen de sueldos, remuneraciones y toda clase de emolumentos que el Estado pague a sus representantes oficiales en el extranjero o a otras personas a quienes
se encomienden funciones fuera del pas; e) Las que provienen de la explotacin de toda especie de
propiedad industrial, o del saber hacer (Know How); f) Las que provienen de la prestacin de servicios
de asistencia tcnica, sean prestados desde el exterior o en el pas; g) Las que provienen de prstamos
en general; h) Las que provienen de intereses de bonos emitidos por personas jurdicas domiciliadas
en el pas y las provenientes de prstamos garantizados en todo o en parte por inmuebles ubicados en
la Repblica Dominicana; i) Las que provienen del inquilinato y arrendamiento.
Conforme lo establecido en el Art. 269 del CT.
De acuerdo al Prrafo del Art. 12 del CT las personas que permanecen en el pas por un espacio igual
o mayor, ya sea de forma continua o discontinua, de 182 sern considerados como residentes para los
fines fiscales.
Mediante la Ley 253-12 para el Fortalecimiento de la Capacidad Recaudatoria del Estado para la
Sostenibilidad Fiscal y el Desarrollo Sostenible, promulgada el 9 de noviembre de 2012 (en lo adelante
Ley 253-12). Posteriormente, el Presidente de la Repblica, en fecha 13 de febrero de 2013 emiti el
Reglamento de aplicacin referente a la ley anterior (en lo adelante Reglamento No. 50-13).
Decreto No. 139-98
Es decir, que sugiere un condicionamiento de localizacin fsica.
el umbral de determinacin de la existencia de un EP lo confiere el plazo de estancia, considerando

el mismo un espacio de 6 meses (continuos o no) dentro de un perodo anual.
Las reglas antes indicadas aplican para todo tipo de entidad, incluyendo aquellas que cuenten o no
con personalidad jurdica, tales como sociedades, sucursales, trusts, partnerships, entre otras.
b) Residencia
Como indicramos ms arriba, pasan a ser residentes para fines tributarios aquellas personas que
permanezcan en el pas ms de 182 das, de forma continua o no.
Aun y el Prrafo del Art. 12 del CT no establece si la regla antes indicada es aplicable a persona
fsica o jurdica, o a ambos, en la prctica se ha reconocido que dicho plazo aplicara a personas
fsicas exclusivamente. Sin embargo, entendemos que al Prrafo no hacer una clara definicin sobre
al tipo de persona al cual aplica, podra dar lugar a distintas interpretaciones en este sentido.
c) Caso Entidad Dominicana
Una entidad del extranjero podra realizar o desarrollar sus negocios mediante la incorporacin de
una entidad dominicana, siendo considerado de inmediato dicha entidad como domiciliada en Repblica Dominicana para fines fiscales, y por lo tanto sujeto al rgimen de tributacin local descrito
inicialmente, considerando en especial que podrn considerarse domiciliadas en la Repblica
Dominicana, adems, cuando estn constituidas conforme a las leyes dominicanas 8.
d) No EP, no Residencia o Domicilio
En estos casos la entidad del extranjero no tiene ningn tipo de presencia local bajo los criterios de
establecimiento, residencia o domicilio definidos anteriormente. Al realizar actividades que pueden
considerarse como de renta de fuente dominicana, entonces estaran alcanzadas por el rgimen de
tributacin local.
El CT9 establece que las personas fsicas, jurdicas o entidades no residentes que obtengan rentas
sin mediacin de un establecimiento permanente, tributarn de forma separada por cada renta sometida. Como veremos ms adelante, en estos casos aplica el rgimen de retenciones sobre el ISR.
Registro Nacional del Contribuyente (RNC)
El RNC es el nmero otorgado por la DGII, a los fines de proveer un cdigo de identificacin a los
contribuyentes en sus actividades fiscales para dar seguimiento al cumplimiento de los deberes y
derechos de los mismos.
Un aspecto a ser considerado es que independientemente de la forma o estructura adoptada que
puedan activar algn tipo de obligacin fiscal en Repblica Dominicana, se debe tener en cuenta los
casos en los cuales resulta obligatorio el registro ante la DGII, mediante la obtencin de un RNC,
conforme lo indicado a continuacin.
En este sentido, sin perjuicio de las consideraciones de domiciliacin o residencia, la Norma General No. 5-2009, emitida por la DGII el 31 de marzo de 2009, define cules son ...actividades u
operaciones con impacto fiscal10, y establece que aquellas entidades que desarrollen cualquiera de
las actividades all descritas debern obtener un Nmero de RNC.
La obtencin de dicho RNC genera varias obligaciones de carcter formal, entre la que se encuen8 Literal e) del Art.12 del CT.
9 De acuerdo a lo establecido en el segundo prrafo del Prrafo del Art. 270 del CT.
10 Compra y venta de cualquier tipo de bienes muebles o inmuebles;ii. Importacin o exportacin de
bienes, directamente o a travs de terceros; iii. Transacciones en entidades bancarias o financieras, del
pas o del exterior; iv. Prestacin o adquisicin de servicios, alquileres o arrendamientos, sujetos o no al
pago del ITBIS;v. Contratacin de personal para el desempeo de cualquier actividad de la sociedad
o entidad;vi. Realizacin de contratos de los cuales deriven derechos u obligaciones; vii. Obtencin
de rentas de cualquier naturaleza u origen;viii. Representacin de terceros nacionales o extranjeros,
que realicen cualquiera de las actividades descritas;ix. Inversiones en o tras empresas generadoras
de renta de fuente dominicana; x. Cualquier otra actividad de lcito comercio o servicio.
159
Luis Enrique Franco
tra: declarar todas sus actividades generadoras de renta de fuente dominicana, as como las provenientes de inversiones y ganancias de fuente extranjera a partir de la Fecha de Inicio de Operaciones, en los trminos establecidos por el CT, los reglamentos y las normas aplicables a cada caso11.
Como veremos a continuacin cuando analicemos las consecuencias fiscales derivadas de las distintas opciones de estructura fiscal, la obligacin establecida por la Norma antes citada podra llegar
a neutraliza y unificar cualquier distincin y diferenciacin prctica aplicable.
ii. Tributacin de Estructuras
En la presente seccin estableceremos la forma de tributacin aplicable segn la estructura asumida para el ejercicio de las actividades comerciales relacionadas al pas. Asimismo, se har referencia particular a la aplicabilidad o no del pago de renta sobre rentas de fuente extranjera provenientes
de inversiones o ganancias financieras.
a) EP: No se considera como extranjero para fines fiscales, y por lo tanto su situacin fiscal ser
la misma que para un ente dominicano, debiendo realizar las declaraciones fiscales regulares,
y pagando el ISR correspondiente sobre una base de renta neta12. Adems, no le aplicara
retencin por pago de ISR por sus los pagos recibidos forma general13 (no aplicacin del Art.
305 del CT).
En cuanto a la aplicacin del ISR por ingresos de fuente extranjera provenientes de inversiones o
ganancias financieras, debe hacerse la distincin entre personas fsicas y jurdicas.
Para el caso de personas jurdicas, aplica la tributacin de rentas de fuente extranjera derivadas
de inversiones o ganancias financieras desde el momento en que las mismas sean consideradas
domiciliadas en el pas, toda vez que el Art. 269 del CT establece dicho tratamiento de forma literal.
Por su parte, en caso de las personas fsicas, la aplicacin del ISR sobre dichas rentas de fuentes
extranjera ocurrir a partir del tercer ao posterior al cual dicha persona se constituye en residente,
conforme lo indicado en la seccin A. ii.b del presente trabajo.
b) Residencia. Conforme comentamos, entendemos el concepto de residencia aplica slo a personas fsicas. No obstante, y en especial debido a ciertas inclusiones legislativas establecidas
en la Ley No. 253-12 y el Decreto No. 50-13, as como la no mencin del tipo de persona a la
cual aplica el Prrafo del Art. 12 del CT, podra caber la interpretacin de que el concepto residencia tambin aplique a personas jurdicas. Como ejemplo de lo antes indicado, el Prrafo I del Art.
270 del CT establece que por el hecho de que una persona fsica o jurdica posea un establecimiento permanente, no quiere decir que pase a contar con una residencia, por lo cual dicha legislacin podra dar a entender la posibilidad de que una entidad pueda contar con una residencia.
Respecto este tema cul sera el efecto prctico de considerar el concepto de residencia para
personas jurdicas? El mismo consistira en la postergacin de la tributacin respecto las rentas de
fuente extranjera provenientes de inversiones o ganancias, hasta 3 aos posteriores a la obtencin
de la residencia. No obstante, como indicramos en la seccin anterior, y en virtud de lo establecido
de manera general en el Art. 269 del CT, dicho tratamiento excepcional slo aplica a personas fsicas.
c) Caso Entidad Dominicana. Esquema de tributacin igual que en el caso a) (EP), incluyendo la
aplicacin de tributacin sobre la renta de fuente extranjera derivadas de inversiones o ganancias financieras.
d) No EP, no residencia o domicilio. En este caso en principio la persona no tendra la obligacin
de realizar las declaraciones fiscales de forma regular, sino que la misma se encontrar sujeto a la
11 Conforme el Art. 8 de la Norma 05-09, emitida por la DGII.
12 Base bruta reducida por la deducciones admitidas, conforme lo establecido en el Art. 284 y siguientes
del CT. Algunas de dichas deducciones son intereses, depreciaciones, ciertas donaciones, entre otros.
13 Sin embargo, podran aplicar algunas excepciones de retenciones las cuales se realizan no en funcin
de considerarse extranjero o no residente, sino como regla generalizada a las entidades domiciliadas
en RD y dominicanas, tales como retencin sobre el pago o acreditacin de dividendos, sobre el valor
de venta de acciones, entre otros.
160
aplicacin de retencin del ISR sobre la base de su renta bruta.

RNC
Respecto los literales del a) al c) anteriores, claramente aplicara la obtencin de un RNC. Sin embargo, en el caso del literal d), cabra la posibilidad que exista la necesidad u obligacin de obtener
un RNC?
Entendemos que podra darse el caso en el cual aun y una persona no cuente con un EP, o no cuente con residencia ni domicilio, por efecto de la Norma General No. 5-09, as como por establecido en
el Art. 11 de la Ley No. 479-08, de Sociedades Comerciales y Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada, la persona se puede encontrar en la obligacin de obtener un RNC.
Adicionalmente a las razones antes indicadas, una persona podra verse en la necesidad de registrarse ante el RNC sin ser un EP, domiciliado o residente por el mero cumplimiento de una obligacin formal, como sera la apertura de una cuenta bancaria, invertir en un ttulo valor, entre otras
transacciones.
Frente a la situacin antes descrita, podemos concluir que por el hecho que una persona cuente
con un RNC no quiere decir que la misma haya establecido un EP, domicilio o residencia, ya que en
principio podra no cumplir con las condiciones requeridas para considerarse como tales.
No obstante lo anterior, es importante resaltar que desde el punto de vista prctico la DGII tiende a
determinar que quien cuente con un RNC necesariamente se constituye en un EP, considerando la
aplicacin de la ley en trminos de obligaciones de pago y reporte ordinarios locales. No obstante
dicha situacin, en virtud de los aspectos legales y regulatorios antes mencionados, entendemos se
cuenta con los argumentos necesarios para imponer la interpretacin que corresponde.
D. Principales Retenciones. Agentes de Retencin
i. Principales Retenciones
A continuacin procederemos a enumerar las principales retenciones aplicables a los pagos al
exterior relacionados al ISR, y en especial relativos derivados de pagos en general, intereses y
dividendos.
a) Pagos en general
El Art. 305 del CT establece que: Salvo que se disponga una tratamiento distinto para una
determinada categora de renta, quienes paguen o acrediten en cuenta rentas gravadas de fuente
dominicana a personas fsicas, jurdicas o entidades no residentes o no domiciliadas en el pas, debern retener e ingresar a la Administracin, con carcter de pago nico y definitivo del impuesto, la
misma tasa establecida en el Artculo 297 del presente CT (actualmente 29%).
Es decir, que cualquier pago efectuado al exterior que rena las condiciones antes descritas deber
ser objeto de retencin de un 29% por concepto de ISR. Dicha retencin la efecta la persona domiciliada o residente local que efecta el pago (agente de retencin), la cual debe presentar y pagar el
valor retenido dentro de los primeros 10 das siguientes al mes en el cual practique la misma14. Dicha
obligacin de pago y presentacin aplica a todas las retenciones descritas en el presente literal (i).
Es importante resaltar que existe una excepcin a la aplicacin de dicha retencin cuando se trata
de pagos al exterior para fines de importacin de productos. En este sentido se establece que las
rentas que obtienen los exportadores del extranjero por la simple introduccin de sus productos
en la Repblica, se considerarn de fuente extranjera15. Es decir, al dichos pagos no ser considerados
como provenientes de fuente dominicana, la retencin establecida en el Art. 305 no le es aplicable.
Deduccin de gastos
Los pagos efectuados a entidades no domiciliadas o residentes sern deducibles localmente, siem14 De acuerdo a los establecido en el Art. 61 del Reglamento del ISR.
15 En este sentido el literal b) del Art. 273 del CT.
161
Luis Enrique Franco
pre que se haya efectuado la retencin correspondiente, y dichos gastos se encuentren vinculados
directamente con el negocio, y estn relacionados a la adquisicin, mantenimiento y/o explotacin
de los bienes productores de rentas gravadas16.
Finalmente sobre este tipo de retencin, muchos de los receptores de los pagos exigen recibir los
mismos sin ningn tipo de retencin o descuento, por lo que las personas que pagan se ven obligados a realizar un aumento del monto reconocido de pago, lo cual en este caso conlleva a un aumento de hasta un 40.85% sobre el precio base original (gross up).
b) Pago de intereses
Aplica una retencin del 10% sobre los intereses de fuente dominicana, pagados o acreditados a
personas fsicas, jurdicas o entidades no domiciliadas en el pas, con carcter de pago nico y definitivo. Dicha retencin adems aplica a personas fsicas residentes en el pas.
La situacin antes descrita referente al gross up tambin ocurre en estos casos, por lo que el nivel
de tasa efectiva de los intereses puede verse aumentada.
Deduccin de gastos por intereses
Debe considerarse que para fines de deduccin de los intereses a nivel local, la retencin correspondiente debe ser realizada y pagada ante la DGII bajo el mismo esquema y plazo que la retencin
general recin descrita. Asimismo, los pagos efectuados por intereses deben responder a los mismos criterios de relacin directa con el negocio, y destinados a adquirir, mantener y/o explotacin
bienes productores de rentas gravadas.
Respecto el nivel de deduccin, debe adems considerarse que existen ciertas limitaciones, dentro
de las cuales se encuentran las siguientes:
a) La deduccin estar limitada al monto resultante de aplicar al gasto el cociente obtenido de la
tasa aplicable (localmente un 10%, y en el exterior la que corresponda en la jurisdiccin correspondiente) y la tasa fijada para personas jurdicas (actualmente un 29%)
b) De forma general, y sin perjuicio de lo anterior, quien pague los intereses no podr exceder
respecto sus deducciones del valor resultante de multiplicar los intereses devengados por 3
veces la relacin existente entre el promedio del capital contable entre el saldo promedio anual
de las deudas (relacin 3 a 1)
c) Pago de Dividendos
Para el caso del pago o acreditacin de dividendos, el Art. 308 del CT establece que se aplicar
una retencin de un 10% con carcter de pago nico y definitivo. Dicha retencin aplica por igual a
personas fsicas, jurdicas o entidades residentes o no.
Una vez los dividendos hayan sido sujeto a retencin en la fuente, los mismos no debern sufrir
retenciones adicionales al distribuirse en esa misma calidad posteriormente (upstream).
Un aspecto muy importante en los casos de los EP en este sentido es que fruto de la reciente modificacin introducida por la Ley No. 253-12, al momento de que los EP, como las sucursales en
Repblica Dominicana, declaren beneficios por su actividad local, pagando el ISR correspondiente
sobre dicha ganancia, deber aplicar la retencin antes indicada sobre la remesa de los mismos a
su casa matriz, aun y se trate de la misma entidad jurdica. Es decir, que en este caso la Ley est
asumiendo se tratan de 2 entidades independientes, lo cual entendemos inapropiado al tratarse en
efecto de slo una entidad.
ii. Concepto y Responsabilidad del Agentes de Retencin
El Art. 8 del CT establece que aquellas personas designadas como agentes de retencin (o percepcin) son aquellas que por su funcin pblica o razn de su actividad, oficio o profesin intervienen
en actividades que pueda realizar la retencin del tributo. Desde el punto de vista conceptual el
16 De acuerdo a lo establecido en el Art. 287 y siguientes del CT.
162
agente designado deja de pagar a su acreedor, el contribuyente, el monto correspondiente al

gravamen para ingresarlo en manos de la Administracin Tributaria .17
Una vez establecida la designacin del agente de retencin, ya sea por la va legal o normativa de la
DGII18, dicho agente se convierte en el nico obligado al pago del impuesto por concepto de la suma
retenida. En este sentido, el agente se incluye adems dentro de los responsables solidarios por la
porcin sujeta a retencin de la obligacin tributaria de los contribuyentes, y que ste no ha realizado.
Considerando lo anterior, la responsabilidad referente a la retencin es de carcter nica para el
agente en caso que ste haya practicado la misma (excluyendo de la misma a quien recibiera el
pago sujeto a retencin). Por otra parte, en caso que el agente no haya realizado dicha retencin,
quien perciba el pago correspondiente seguir siendo responsable del impuesto que le corresponda, mientras que el agente retencin ser responsable solidario por la porcin sujeta a la retencin
de acuerdo al caso aplicable.
Quines son los agentes de retencin?
Tomando en cuenta las retenciones objeto de anlisis del presente trabajo, es decir, pagos en general,
intereses y dividendos, el agente de retencin es esencialmente designado por el CT, y lo constituye
toda persona u entidad que pague o acredite: a) rentas de fuente dominicana a personas o entidades
no residentes o domiciliadas en RD (29%); b) intereses de fuente dominicana a personas o entidades
no residentes o domiciliadas en RD (10%)19; y, c) dividendos o que de cualquier forma distribuyan
utilidades de fuente dominicana a personas o entidades no residentes o domiciliadas en RD (10%)20.
Las retenciones y pagos efectuadas por dichos conceptos son de carcter nico y definitivo. Es
decir, que no debe efectuarse pagos posteriores completivos.
En cuanto a la base de aplicacin de la retencin de los pagos indicados en los literales a) y c), la
misma lo constituye el monto total pagado o acreditado, mientras que en el caso del literal b) la retencin slo aplica sobre la base de los intereses aplicables (no as del capital).
En cuanto a los dividendos, tambin debe tomarse en cuenta que la aplicacin de la retencin slo
es aplicable una vez, y no aplicar a distribuciones bajo dicho concepto que se efecten de forma
subsecuente.
Perfeccionamiento del hecho imponible
Como podemos verificar de los artculos que contemplan las retenciones objeto de estudio, el hecho
imponible de la retencin se perfecciona en uno de los siguientes momentos: pago o acreditacin.
En cuanto al momento del pago, su determinacin es simple, ya que obedece al momento de cancelacin de la obligacin mediante la transferencia de un valor monetario u otro activo. Sin embargo,
en el caso de la acreditacin, cundo podra considerarse que sucede?
Entendemos que para fines de esta determinacin se podran tomar en cuenta algunos de los siguientes elementos (no limitativos), tales como:
a) Registro contable de la obligacin de pago. No obstante, la falta de registro de una obligacin
de pago en la contabilidad no exime a quien realiza el pago de aplicar retencin y pago correspondiente, sino que en este caso slo se tratara de un incumplimiento a las obligaciones de registro
de operaciones.
b) Mediante un documento que evidencie dicha acreditacin, y que el mismo haya sido suscrito o
avalado por la entidad que fungira como agente de retencin.
17 De acuerdo al Prrafo II del Art. 8 del CT.
18 Considerando las limitantes establecidas por el Art. 309 del CT para este caso en el sentido de que la
retencin no debe sobrepasar el 1% del total del monto pagado o acreditado.
19 Establecido en el Art. 306 del CT. Dicha retencin es tambin aplicable a personas fsicas residentes
o domiciliadas en Repblica Dominicana, de acuerdo al Art. 306 Bis del CT.
20 Establecido en el Art. 306 del CT. Dicha retencin es tambin aplicable a personas residente o domi-
ciliados en Repblica Dominicana.
163
Luis Enrique Franco
d) Deducciones de Pagos bajo Gross Up. Reconocimiento de Retenciones Realizadas en

el Extranjero
i. Deducciones de pagos bajo gross up
Como indicramos en la seccin B. i) del presente documento, muchas de las entidades extranjeras,
aun y existe la obligacin legal en el pas de realizar una retencin, exigen que los pagos a ser recibidos por las mismas deben de hacerse neto de cualquier tipo de descuento. Esto ocurre con mayor
frecuencia en el caso de pagos generales, tales como servicios, regalas, licencias, entre otras, as
como respecto al pago de intereses.
La situacin anterior hace que para la persona que realice el pago desde Repblica Dominicana le
aumente de forma automtica el precio de la transaccin, ya que el mismo deber aumentar el valor
del pago para fines que la persona extranjera reciba el pago neto.
Considerando el aumento del valor del pago efectivo a ser realizado, podra quien paga deducirse
el monto resultante luego de aplicar el gross up o slo podra considerar como deducible el valor
original pautado?
En primera instancia, antes de considerar proporcionalidades de deduccin, debe analizarse si el
gasto correspondiente califica como gasto deducible. A estos fines para que el mismo sea considerado como tal deber estar relacionado de forma directa con el giro del negocio, y que los mismos
sean necesarios para fines de obtener, mantener y conservar renta.
Una vez confirmadas las condiciones anteriores, para fines de deduccin se deber contar con la
documentacin fehaciente que documente el gasto en el que se est incurriendo21. En caso que la
documentacin que proporcione el ente del extranjero no incluya el monto efectivamente pagado
incluyendo el gross up, es muy probable que el valor total no sea aceptado por la DGII como deducible. En cambio, si el documento que comprueba el gasto incluye el monto total del pago (con
el aumento del precio), entonces no habra duda en su aceptacin como deducible. En este ltimo
caso, muchas veces ocurre que el receptor del pago se niega a emitir el comprobante con un valor
mayor, ya que le significara un aumento en la renta neta en el pas de origen, probablemente pagando un mayor ISR.
En conclusin, para garantizar un esquema ptimo de deduccin desde el punto de vista local, quien
efecta el pago desde Repblica Dominicana deber aplicar la retencin sobre el precio determinado
y remitir al ente del extranjero el monto restante. En caso que el receptor del pago en el exterior no
acepte la deduccin, se le debe solicitar emitir un comprobante de pago con un valor mayor, a los
fines de que el ente local tenga la oportunidad de deducirse el valor pagado efectivamente, ya que de
otra forma tendr el riesgo de no poder considerar como deducible una porcin importante del pago.
ii. Reconocimiento de Retenciones realizadas en el extranjero
El literal a) del Art. 316 del CT permite a las personas residentes o domiciliadas en el pas a acreditarse contra el impuesto determinado sobre sus rentas gravables los impuestos a la renta efectivamente pagados en el exterior sobre las rentas de fuente extranjera gravadas por esta ley, hasta un
monto que no exceda del correspondiente al que cabra pagar sobre esas mismas rentas de acuerdo
con el impuesto a la renta dominicano.
Como puede verificarse el reconocimiento de los impuestos pagados en el extranjero (a nuestro
parecer, incluyendo retenciones aplicadas) son sujetos a ser reconocidos localmente, siempre que
las rentas sean consideradas en Repblica Dominicana como renta de fuente extranjera gravable.
Esta ltima aseveracin es relevante, ya que si la renta es considerada como un ingreso de fuente
extranjera no gravable (no provenientes de inversiones o ganancias financieras), no habra que tributar por el mismo y por lo tanto no tendra inters usar el potencial crdito.
IV. Conclusin
21 En virtud de lo establecido en el literal e) del Art. 288 del CT.
164
Ante la semi-ausencia de CDIs firmados por Repblica Dominicana, el esquema de aplicacin de

las retenciones, conforme lo establecido en CT y dems prescripciones normativas, constituye la
generalidad de los casos.
No obstante lo anterior, no se debe asumir la aplicacin de retenciones de forma automtica para
el caso de extranjeros, sino que debe analizarse la forma de operacin de cada uno, incluyendo su
estructuracin, organizacin operativa, entre otros, ya que la ley podra conllevar a que se le considere como un ente domiciliado o residente en el pas, y por lo tanto conllevar un tratamiento distinto
a la aplicacin de retenciones.
Finalmente, a modo resumir las consideraciones realizadas en el presente documento, presentamos
el siguiente cuadro donde puede verse de forma esquemtica las retenciones aplicables u otras
formas de tributacin a las entidades que no cuentan con EP, ni son residentes ni domiciliadas en
Repblica Dominicana, contra aquellas que si lo son, tomando en consideracin los 3 tipos de retenciones analizadas.
Estructura
No EP, Domicilio o
Residencia (persona
fsica)
EP, Domicilio o
Residencia (persona
fsica)
No EP, Domicilio o
Residencia (persona
jurdica)
EP, Domicilio o
Residencia (persona
jurdica)
Retencin General
Retencin Dividendo
Retencin Intereses
(305 CT)
(308 CT)
(306 CT)
Si (29%)
Si (10%)
Si (10%)
Si (10%1)
Si (10%)
Si (10%)
Si (29%)
Si (10%)
Si (10%)
No2
Si (10%)
No3
Como puede verse, el sistema dominicano, especialmente considerando la ltima modificacin al

CT, ha equiparado el tratamiento referente a las retenciones aplicables a las personas extranjeras
frente a las retenciones y pagos de impuestos correspondientes a las personas domiciliadas o
residentes en el pas. No obstante, s se mantienen algunas diferencias que resultan relevantes al
momento de planificacin y estructuracin.
1 En caso de persona fsica debe considerar completar el pago del impuesto resultante de aplicar la tasa del impuesto
a su renta imponible al final de ao social. En este caso la retencin del 10% constituye un pago a cuenta.
2 Debe pagar el ISR en base a renta neta, y aplicar el cobro del ITBIS (IVA)
3 Misma nota anterior, incluyendo los intereses dentro de su renta neta.
165
Lismar Garca Mrquez
La retencin en ausencia de tratados para evitar la doble tributacin

Referencia a Venezuela
Lismar Garca Mrquez
I. Introduccin
En la mayora de las categoras de rentas de fuente territorial pagadas por residentes fiscales de Venezuela, en operaciones de cruce de fronteras, por ejemplo, regalas, pagos de asistencia tcnica,
intereses y, dividendos, el pago del impuesto por parte del beneficiario no domiciliado1 ocurre mediante retencin total en la fuente. En el caso de otras rentas (por ejemplo, pagos por arrendamiento
de bienes muebles) la retencin en la fuente es parcial, naciendo para el beneficiario no domiciliado
la obligacin de presentar su declaracin de rentas y pagar el impuesto adeudado, previo descuento
del impuesto retenido.
Las alcuotas de retencin en Venezuela sobre pagos de fuente territorial a beneficiarios no domiciliados son de las ms elevadas en la regin. Sin embargo, dichas alcuotas resultan considerablemente reducidas y, particularmente en el caso de dividendos e intereses, o eliminada la retencin,
de acuerdo a los convenios para evitar la doble tributacin suscritos por Venezuela hasta la fecha2.
En el presente reporte, se analiza de forma sucinta la situacin actual en Venezuela, del mecanismo
de retencin de impuesto sobre la renta en ausencia de tratados para evitar la doble tributacin, con
especial nfasis en las alcuotas de retencin aplicables sobre los principales tipos de renta pagados en operaciones de cruce de fronteras.

1. La retencin en Venezuela
A. Naturaleza de la retencin en Venezuela. Breve referencia
El mecanismo de la retencin de impuesto sobre la renta en Venezuela se materializa, como en gran
parte las jurisdicciones, a travs del agente de retencin. La doctrina venezolana, citando a Palao
Taboada, define a la retencin como () la obligacin impuesta por la ley a quien efecta determinados pagos, de retener e ingresar en el Tesoro cierta fraccin de los mismos, que ser computada
al perceptor de dichos pagos en la liquidacin del impuesto que eventualmente deba, en relacin
con ellos.3 En este sentido, se ha identificado como principal objetivo de la retencin, el recaudo
simultneo del impuesto al momento de la percepcin del ingreso por el contribuyente, minimizando
los trmites burocrticos orientados a la percepcin del tributo4.
El Legislador venezolano prev la figura de la causalidad o fuente, para atribuir la tributacin de ingresos al territorio venezolano. No existe, sin embargo, una definicin del trmino causa del enriqueci1
El Cdigo Orgnico Tributario seala que cuando las leyes tributarias establecen disposiciones relativas a la residencia, debe entenderse como tal, el domicilio, segn lo all dispuesto. En virtud de ello, en el presente reporte
se hace referencia al contribuyente no domiciliado. En el presente reporte, el trmino beneficiario no domiciliado
hace referencia a personas jurdicas no domiciliadas.
2 A la fecha del presente reporte, Venezuela ha celebrado treinta convenios para evitar la doble tributacin, entre
los cuales se incluyen la mayora de las jurisdicciones europeas, los Estados Unidos de Amrica y Canad con
varios Estados miembros de la Organizacin de Pases Exportadores de Petrleo. No obstante, no ha celebrado
hasta la fecha convenios con los Estados de la regin Latinoamericana e importantes socios comerciales.
3 Citado por SNCHEZ, Salvador. Tpicos sobre la Retencin de Impuesto sobre la Renta. En Revista de Derecho Tributario N 88 Asociacin Venezolana de Derecho Tributario. Ediciones Legis. Caracas, 2000. Pg. 79.
4 ANDRADE Rodrguez, Betty. La Carga de la Prueba para el nacimiento de la responsabilidad solidaria del agente de retencin, conforme al Cdigo Orgnico Tributario. En Revista de Derecho Tributario N 101 Asociacin
Venezolana de Derecho Tributario. Ediciones Legis. Caracas, 2003. Pg. 51.
166
La retencin en ausencia de tratados para evitar la doble tributacin | Referencia a Venezuela
miento en la Ley5, y el concepto ha sido desarrollado por la jurisprudencia. As, la Ley de Impuesto
sobre la Renta (LISR)6 considera como rentas causadas en Venezuela, entre otras, las siguientes:
1. Las regalas, los derechos por el uso de marcas y otras prestaciones anlogas
derivadas de la explotacin en la Repblica Bolivariana de Venezuela de la propiedad industrial o intelectual.
2. Las contraprestaciones por toda clase de servicios, crditos o cualquiera otra
prestacin de trabajo o capital realizada, aprovechada o utilizada en la Repblica
Bolivariana de Venezuela: se incluye en esta clasificacin los pagos por asistencia tcnica y servicios tecnolgicos.
3. Los rendimientos de valores mobiliarios, emitidos por sociedades constituidas o
domiciliadas en la Repblica Bolivariana de Venezuela, o por sociedades extranjeras con establecimiento permanente en la Repblica Bolivariana de Venezuela,
dinero, bienes, derechos u otros activos mobiliarios invertidos o situados en la
Repblica Bolivariana de Venezuela, as como los rendimientos derivados de dichos valores mobiliarios: esta clasificacin incluye los intereses y dividendos.
Todas estas categoras de renta estn sometidas a retencin en la fuente7 y la obligacin para el
agente de efectuar la retencin sobre cada una se materializa al momento de hacerse el pago o el
denominado abono en cuenta al beneficiario del pago y recae, por mandato de la LISR, sobre el
deudor8. El enteramiento del impuesto retenido deber ocurrir en la oportunidad fijada en el Reglamento o en la oportunidad que fije la Administracin Tributaria, junto con el cumplimiento de los deberes formales asociados a la obligacin de retener. Cabe sealar aqu, que el Legislador presume
la no realizacin del gasto por el agente, en caso de falta de retencin y enteramiento, salvo que
demuestre haber efectuado efectivamente el egreso o gasto9.
Desde el punto de vista del contribuyente, el impuesto retenido equivale a pago10 y constituye un
anticipo hecho a cuenta del impuesto adeudado por el contribuyente en el correspondiente ejercicio
fiscal11.
La alcuota de retencin vara y, en la mayora de los supuestos, es ms elevada para los beneficiarios no domiciliados12. Para cada caso, el Legislador venezolano prev una alcuota especfica,
calculada bien sobre los enriquecimientos netos acumulados del beneficiario o, sobre lo que el Legislador ha denominado rentas presuntas, el cual constituye un mtodo tendiente a simplificar las
labores de determinacin, recaudacin y control del impuesto sobre la renta a pagar por los contribuyentes no domiciliados, en cuyo caso se presume que una parte de su remuneracin corresponde
a gastos incurridos por el contribuyente en la obtencin del ingreso.
Es menester sealar que la retencin procede nicamente en los casos de pago en dinero. As, el
5
La jurisprudencia y la Administracin Tributaria han aclarado que la causa generadora del enriquecimiento, como
factor determinante en la produccin de la renta, es econmica y no jurdica.
6 Artculo 6 LISR.
7 El trmino retencin en la fuente, sugiere una percepcin del tributo en el origen, una incidencia mediata sobre
la materia imponible que tiene lugar a medida que se va configurando la fuente de la imposicin. PLAZAS Vega,
Mauricio. La Retencin en la Fuente en el Impuesto sobre el Valor Agregado. En Jornadas Internacionales. Cuestiones Actuales de Derecho Tributario. Ediciones Funeda. Caracas, 2007. Pp. 199-200.
8 Artculo 86 LISR. En virtud del Artculo 9 del Reglamento Parcial de la Ley de Impuesto sobre la Renta en materia de Retenciones, la obligacin de practicar retenciones, recae igualmente sobre el sujeto pagador. La doctrina
venezolana aclara sobre este particular, que el agente de retencin no es siempre un deudor del contribuyente y
que, sobre el mismo podra recaer la obligacin de practicar retencin, en virtud de sus funciones pblicas, o, por
ejemplo, en virtud de su contacto con sumas de dinero. ANDRADE Rodrguez, Betty. Op. Cit. Pg. 61.
9 Artculo 27, Pargrafo Primero Cdigo Orgnico Tributario.
10 Artculo 42 Cdigo Orgnico Tributario.
11 Artculo 85 LISR y artculo 11 Reglamento de Retenciones.
12 Los beneficiarios no domiciliados estn sometidos a imposicin sobre sus ingresos de fuente territorial, aun cuando no tengan establecimiento permanente o base fija en el pas. Artculo 1 LISR.
167
Lismar Garca Mrquez
Reglamentista excluy expresamente de la obligacin de practicar retencin13, los pagos en especie,

entendido como enriquecimiento en especie, aqullos constituidos por bienes distintos del dinero14.
B. Abono en cuenta
El Reglamentista define el trmino abono en cuenta como aquellas cantidades que los deudores
del ingreso acrediten en sus registros contables a favor de sus acreedores, por tratarse de crditos
exigibles jurdicamente a la fecha del asiento. En otros trminos, constituye el reconocimiento por el
deudor, desde el punto de vista contable, de la existencia de una deuda.
La ocurrencia del abono en cuenta, el cual en virtud de la Ley se equipara al pago, salvo prueba en
contrario,15 determina para el agente de retencin, el momento en que nace la obligacin de practicar la retencin y el enteramiento al Fisco del impuesto retenido. Sin embargo, el abono en cuenta
no constituye pago entendido ste como la entrega de sumas de dinero al acreedor. De all, que la
doctrina insista en la diferenciacin entre el concepto de abono en cuenta tributario, del abono en
cuenta contable, visto que no podra considerarse que el simple asiento contable hace a la obligacin exigible jurdicamente y que, por tanto, el abono en cuenta deba equipararse al pago, naciendo
entonces la obligacin para el agente de retencin de efectuar la retencin.
No obstante, el Tribunal Supremo de Justicia, y los Tribunales Contencioso Tributarios de Instancia
sostienen errneamente en nuestro criterio- que en el abono en cuenta lo determinante es que
existe una disponibilidad jurdica, con lo cual, carece de importancia la disponibilidad econmica y,
por ende, en nada resulta afectada la obligacin primigenia de retener.16
El tema del abono en cuenta cobra importancia para el agente de retencin, vista la potencial aplicacin de sanciones por la Administracin Tributaria, por incumplimiento de su obligacin de efectuar
la retencin17. En todo caso, la presuncin de pago por el abono en cuenta admite prueba en contrario, lo cual podr ser siempre alegado por el agente a su favor.
2. Pagos sujetos a retencin total en la fuente

A. Dividendos
Los dividendos pagados por compaas venezolanas a accionistas no domiciliados estn sujetos
a un impuesto proporcional del 34%, sobre lo que la LISR ha determinado como la base imponible
del dividendo, a saber, el ingreso percibido a tal ttulo, pagado o abonado en cuenta, en dinero o
en especie, originado en la renta neta no exenta ni exonerada, que exceda de la renta fiscal de la
entidad pagadora del dividendo, que no haya sido gravada previamente. El Legislador venezolano
contempla igualmente, el impuesto al dividendo presunto, pagado sobre las remesas que realizan
las sucursales venezolanas de entidades extranjeras a su casa matriz.
El impuesto al dividendo en Venezuela representa un impuesto autnomo (rgimen cedular) y la
LISR18 ordena al agente de retencin a practicar la retencin total al momento del pago o del abono
13 Artculo 20 Reglamento de Retenciones.
14 Artculo 153 Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta. El Reglamentista incluye igualmente, dentro de la
excepcin a la obligacin de practicar retencin, los casos de enriquecimientos exentos y exonerados.
15 Artculo 5 LISR.
16 Tribunal Supremo de Justicia. Sala Poltico-Administrativa. Sentencia N160 de fecha 13 de febrero de 2008.
Caso: INVERSIONES SINDONI C.A..
17 La multa prevista para el caso de ausencia de retencin es de 100% a 300% del monto del tributo no retenido,
aplicada en su trmino medio, de 200%. En caso de retencin en un monto menor del correspondiente ser de
50% al 150%, aplicada en su trmino medio, de 150%. La sancin procede aun en los casos en que no nazca
la obligacin tributaria principal o que, generndose, la obligacin tributaria sea menor a la cantidad que corresponda anticipar. Las multas que sean impuestas son ajustadas por inflacin, en aplicacin del valor de la Unidad
Tributaria vigente para el momento de pago de las multas. Adicionalmente, la falta de retencin o de retencin
inferior a la correspondiente, genera la obligacin de pago de interese moratorios, equivalentes al 1.2 veces la tasa
activa bancaria aplicable, calculados desde la fecha en que debi ocurrir el enteramiento del impuesto, hasta el da
en que son efectivamente pagados.
18 Artculo 73.
168
en cuenta.
Tomando en consideracin las particularidades del impuesto al dividendo venezolano, en virtud del
cual el impuesto no es calculado sobre el monto bruto del pago, sino sobre lo que el Legislador ha
delimitado como el hecho imponible del denominado impuesto al dividendo (excedente de renta
neta gravada), se plantea la dificultad para el accionista no domiciliado, de determinar el impuesto
al dividendo, en caso de ausencia de retencin sobre el monto gravable del dividendo. Pinsese en
el caso del accionista que no tiene acceso a la contabilidad de la empresa que paga el dividendo
y que, por tanto, no tiene manera de saber el monto de la diferencia entre el dividendo pagado y la
cuota parte de la renta fiscal gravada que corresponde a dicho dividendo. En tal caso, el accionista
no domiciliado podra determinar la base imponible sobre la que aplica la tarifa proporcional del
34%, en caso que la empresa pagadora no practique la retencin de impuesto. Creemos en todo
caso que, visto que la retencin en la fuente representa la totalidad del impuesto a pagar e, invocando la responsabilidad solidaria del agente, la Administracin Tributaria podr exigir al agente de
retencin el cumplimiento de la obligacin tributaria por impuesto al dividendo.
B. Regalas
El Legislador venezolano define el trmino regala o participacin anloga como la cantidad que se
paga en razn del uso o goce de patentes, marcas, derechos de autor, procedimientos o derechos
de exploracin o explotacin de recursos naturales, fijadas en relacin a una unidad de produccin,
de venta, exploracin o explotacin, cualquiera que sea su denominacin en el contrato19. Ntese
que la definicin de regalas contenida en la LISR no incluye el trmino know-how, los pagos por
licencia de uso de programas de computacin o por el uso de equipos industriales, comerciales o
cientficos, como tpicamente es el caso en la legislacin de otras jurisdicciones y en los convenios
para evitar la doble imposicin.
Las regalas y dems participaciones anlogas derivadas de la explotacin de propiedad industrial
o intelectual en el pas, se consideran de fuente venezolana20 y se incluyen dentro de lo que la LISR
define como rentas presuntas, segn lo explicado infra. En el caso de regalas, la base imponible
ser el noventa por ciento (90%) del monto pagado por tal concepto21.
Segn seala el Reglamento Parcial de la Ley de Impuesto sobre la Renta en materia de Retenciones (Reglamento de Retenciones), la retencin a efectuar sobre los pagos de regalas a beneficiarios no domiciliados, al momento del pago o abono en cuenta, ser sobre los enriquecimientos
netos acumulados del beneficiario de las regalas (retencin acumulativa22), en aplicacin de la tarifa
impositiva aplicable a las personas jurdicas en Venezuela, la cual es progresiva y con tipos de 15%,
22% y 34%23. De esta manera, la alcuota efectiva de retencin sobre regalas es de aproximadamente 30,6% (90%*34%)24. El impuesto as retenido, constituye la totalidad del impuesto a pagar en
19 Artculo 48 LISR.
20 Artculo 6(a) LISR.
21 Artculo 48 LISR y Artculo 9(7)(1) Reglamento Parcial de la Ley de Impuesto sobre la Renta en materia de Retenciones.
22 En la retencin acumulativa, el impuesto a retener se calcula restando del impuesto resultante sobre los ingresos
gravables acumulados, las retenciones practicadas por el agente hasta el ltimo pago hecho al beneficiario.
23 A ttulo referencial, el artculo 52 de la LISR seala lo siguiente: Artculo 52. El enriquecimiento global neto anual
obtenido por los contribuyentes a que se refiere el artculo 9 de esta ley, se gravar salvo disposicin en contrario,
con base en la siguiente Tarifa expresada en unidades tributarias (U.T.):
Tarifa N 2
Por la fraccin comprendida hasta 2.000,00 15%.
Por la fraccin que exceda de 2.000,00 hasta 3.000,00 22%.
Por la fraccin que exceda de 3.000,00 34%. La Unidad Tributaria constituye una medida de valor expresada en moneda de curso legal (Bolvar), creada mediante Ley y modificable anualmente por la Administracin Tributaria y su
creacin obedece a la necesidad de actualizar a la realidad inflacionaria, los montos de la base imponible en los
tributos y exacciones en Venezuela, sanciones pecuniarias, entre otros.
24 Para las personas naturales beneficiarias de regalas, la alcuota de retencin es de 34% sobre el monto gravable
de las mismas.
169
Lismar Garca Mrquez
Venezuela.
C. Intereses
No existe en la legislacin venezolana una definicin del trmino intereses y en la LISR, se presume, salvo prueba en contrario, que cuando el deudor devuelva una cantidad mayor que la recibida,
la diferencia entre ambas constituye intereses del capital25.
Los intereses pagados por un residente fiscal en Venezuela, se reputan de fuente territorial, siempre
que se trate de rendimientos provenientes de dinero invertido en Venezuela, incluso, tratndose de
prstamos otorgados fuera del territorio venezolano. Cabe destacar que la jurisprudencia venezolana ha sealado que las causas que vinculan al enriquecimiento con el territorio venezolano no
pueden ser lejanas o remotas26.
De esta manera, el agente deber practicar la retencin total en la fuente sobre los intereses que
se reputen de fuente territorial, al momento del pago o abono en cuenta, sobre los enriquecimientos
netos acumulados del beneficiario no domiciliado, en aplicacin de la tarifa impositiva aplicable a las
personas jurdicas en Venezuela27.
La base imponible de los intereses invertidos por el deudor en Venezuela en su actividad productora
de rentas y pagados a beneficiarios no domiciliados, es de 95% del monto pagado o abonado en
cuenta28, siendo la alcuota efectiva de retencin de aproximadamente 32,3% (95%*34%)29. El impuesto as retenido, constituye la totalidad del impuesto a pagar en Venezuela.
En el caso de intereses pagados a instituciones financieras no domiciliadas, la LISR prev que el
impuesto sobre la renta a pagar es proporcional, de 4,95% sobre el monto del pago, siempre que la
institucin financiera no domiciliada sea calificada como tal por las autoridades correspondientes en
su Estado de residencia. La Administracin Tributaria en Venezuela ha reconocido que la alcuota
del 4,95% aplicar, aun cuando dicha institucin financiera no califique como tal de conformidad con
la legislacin Bancaria venezolana.
i. Caso de capitalizacin de intereses
La LISR es silente respecto del pago de intereses al acreedor en los casos de capitalizacin de
acreencias y la recepcin de acciones o cuotas de participacin emitidas por la sociedad deudora. Sin
embargo, existe consenso entre los expertos fiscales venezolanos, que la obligacin de tributar sobre
los intereses adeudados hasta el momento en que ocurre el aumento de capital y emisin de nuevas
acciones de la sociedad deudora, surge para el accionista en el momento de la capitalizacin.
Independientemente de las implicaciones fiscales para el accionista, surge en tal supuesto la imposibilidad para la sociedad deudora de efectuar la retencin, visto que se trata de un pago en especie.
D. Pagos por Asistencia Tcnica y Servicios Tecnolgicos
El Legislador venezolano incluye los pagos por asistencia tcnica y los pagos por servicios tecnolgicos, dentro de las llamadas rentas presuntas, los cuales sern de fuente territorial, por tratarse
de servicios prestados desde el exterior y utilizados o aprovechados en el pas.
En este sentido, la asistencia tcnica se define como el suministro de instrucciones, escritos, grabaciones de pelculas y dems instrumentos similares de carcter tcnico, destinados a la elaboracin
de una obra o producto para la venta o la prestacin de un servicio especfico para los mismos fines
de venta y al efecto, el suministro de la asistencia en referencia podr comprender la transferencia
de conocimientos tcnicos, de servicios de ingeniera, de investigacin y desarrollo de proyectos, de
25 Artculo 20 LISR.
26 Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario. Sentencia de fecha 22 de noviembre de 1993. Caso: CARTOENVASES VALENCIA.
27 Progresiva, desde 15%, 22% hasta 34%.
28 Artculo 9(3)(a) del Reglamento de Retenciones.
29 Para las personas naturales beneficiarias de intereses, la alcuota de retencin es de 34% sobre el monto gravable de los mismos.
170
asesora y consultora y el suministro de procedimientos o frmulas de produccin, datos, informaciones y especificaciones tcnicas, diagramas, planos e instructivos tcnicos, y la provisin de elementos de ingeniera bsica y de detalle30. Por su parte, la LISR define los servicios tecnolgicos31
como la concesin para su uso y explotacin de patentes de invencin, modelos, dibujos y diseos
industriales, mejoras o perfeccionamiento, formulaciones, revlidas o instrucciones y todos aquellos
elementos tcnicos sujetos a patentamiento32.
Segn sealan la LISR y el Reglamento de Retenciones33, la retencin a efectuar sobre los pagos
por asistencia tcnica a beneficiarios no domiciliados, al momento del pago o abono en cuenta,
ser sobre el 30% de los enriquecimientos netos acumulados del beneficiario no domiciliado, en
aplicacin de la tarifa impositiva aplicable a las personas jurdicas en Venezuela34, siendo la alcuota
efectiva de retencin aproximadamente 10,2% (30%*34%).
Respecto de los servicios tecnolgicos, el Legislador seala que la retencin deber efectuarse sobre el 50% de los enriquecimientos netos acumulados del beneficiario no domiciliado, en aplicacin
de la tarifa impositiva progresiva aplicable a las personas jurdicas en Venezuela35 siendo la alcuota
efectiva de retencin de aproximadamente 17% (50%*34%).
El impuesto retenido en ambos casos, constituye la totalidad del impuesto a pagar en Venezuela.
E. Honorarios Profesionales no Mercantiles

La LISR ordena al agente a efectuar la retencin de impuesto sobre los pagos por servicios profesionales no mercantiles recibidos por el contribuyente durante el ejercicio fiscal36. Dichos pagos estn
igualmente sujetos a retencin total en la fuente. Segn dispone el Reglamento de Retenciones37,
la retencin se calcula sobre los enriquecimientos netos acumulados del beneficiario no domiciliado, calculado en aplicacin de la tarifa impositiva progresiva aplicable a las personas jurdicas en
Venezuela38.
Al igual que en los casos anteriores, la retencin efectuada constituye la totalidad del impuesto a
pagar en Venezuela por el beneficiario no domiciliado.
3. Pagos sujetos a retencin parcial en la fuente

Segn prev el Reglamento de Retenciones, la siguiente categora de pagos, entre otros39, realizados a personas jurdicas no domiciliadas est sujeta a retencin parcial en la fuente:
i. Comisiones Mercantiles;
ii. Cnones de Arrendamiento de Bienes Muebles; y
iii. Ganancias de Capital en la Enajenacin de Acciones o Cuotas de Participacin en socie30 Artculo 42 LISR.
31 Desde el punto de vista de la tributacin internacional, los pagos por servicios tecnolgicos se subsumen dentro
de las regalas.
32 Artculo 43 LISR.
33 Artculo 41 LISR y artculo 9(7)(2) Reglamento de Retenciones. El artculo 14 del Reglamento define el trmino
honorario profesional no mercantil como el pago o contraprestacin que reciben, ente otras, las personas naturales o jurdicas en virtud de actividades civiles de carcter cientfico, tcnico, artstico o docente, realizadas por
ellas en nombre propio.
36 Artculos 86 y 27 LISR.
37 Artculo 9(1)(a) Reglamento de Retenciones.
39 El Reglamento de Retenciones prev la obligacin para el agente de efectuar retencin parcial sobre otras categoras de pagos, no incluidas en este punto por tratarse de pagos en transacciones menos frecuentes del comercio
internacional u operaciones de cruce de frontera.
171
Lismar Garca Mrquez
dades de comercio que ocurra fuera de la bolsa de valores.
En todos estos casos, la retencin que deba efectuar el agente es de 5% sobre el monto del pago.
No obstante, la retencin efectuada por el agente no constituye la totalidad del impuesto a pagar y
representa un anticipo del impuesto causado en la operacin de que se trate.
As, el beneficiario no domiciliado deber calcular el impuesto causado sobre el pago y presentar la
declaracin de impuesto correspondiente al ejercicio fiscal en el cual dichos ingresos se consideren
disponibles para el contribuyente no domiciliado y, por ende, gravables.
4. Figura del agente de retencin. Responsabilidad solidaria. Relacin contribuyente agente de retencin
A. Figura del agente de retencin. Responsabilidad solidaria del agente de retencin

La figura del agente de retencin ha cobrado vital importancia en Venezuela, como coadyuvante
de la Administracin Tributaria en la recaudacin de tributos, ganando peso en tributos distintos del
impuesto sobre la renta, como es el caso de la retencin en el impuesto al valor agregado.
El Cdigo Orgnico Tributario hace una divisin bipartita de los sujetos pasivos de la obligacin tributaria, entre contribuyentes y responsables. Dentro del grupo de responsables y especficamente,
como responsables directos clasificacin exclusiva en el derecho venezolano- se incluye al agente
de retencin. El agente de retencin es definido como la persona designada por la ley o por la Administracin, previa autorizacin legal, quien, en carcter de responsable directo y por razn de sus
funciones pblicas o por razn de sus actividades privadas, intervengan en actos u operaciones en
los cuales deba efectuar la retencin40. La doctrina espaola explica que los agentes de retencin
() son protagonistas en sentido amplio de las situaciones que se contemplan en ellos, aunque por
el contrario, nunca son los titulares de la capacidad econmica que el legislador quiere someter a
gravamen41. As, aun cuando el hecho imponible no se configura respecto del agente de retencin,
estn en relacin con el mismo, en tanto que la obligacin de retener, forma parte del hecho imponible de la obligacin tributaria principal.
El Cdigo Orgnico Tributario establece la responsabilidad solidaria del agente de retencin, pero
nicamente en caso de no haber efectuado la retencin de ley42. De esta manera, el agente de retencin est llamado a dar cumplimiento junto con el contribuyente, a la obligacin tributaria, pero
nicamente respecto de la cuota a retener y no por la totalidad de la deuda principal. Ello presupone
el nacimiento de la obligacin tributaria por acaecimiento del hecho imponible y, por ende, el nacimiento de la obligacin de efectuar la retencin. Sobre este particular, la doctrina es del criterio que
la responsabilidad solidaria del agente de retencin est sujeta, adems, a que la obligacin con la
cual se pretenda su pago, entendido como el crdito del Fisco, efectivamente exista.
La doctrina venezolana opina que la carga de probar la existencia del crdito tributario corresponde
a la Administracin Tributaria, previa exigencia al agente de retencin del cumplimiento de su obligacin de retener. As, una vez cumplida la obligacin de retener y, habindose enterado el monto
retenido al Tesoro Nacional, la Administracin Tributaria no podra exigir el cumplimiento de la obligacin tributaria al agente de retencin.
No obstante, el Servicio de Rentas en Venezuela (Servicio Nacional Integrado de Administracin
Aduanera y Tributaria SENIAT), es de la opinin que la carga recae sobre el agente de retencin y,
sobre el particular, el Tribunal Supremo de Justicia seal en varias decisiones que el SENIAT slo
debe verificar la ausencia de retencin por parte del agente, para poder exigir la responsabilidad
solidaria, por lo que no es necesario que el Fisco verifique previamente la liquidez y exigibilidad de la
40 Artculo 27 Cdigo Orgnico Tributario.
41 MENENDEZ Moreno, Alejandro y Tejerizo Lpez, Jos. Los Obligados Tributarios en el Ordenamiento Espaol:
Aspectos Generales de su Configuracin. En Sujetos pasivos y responsables tributarios. XVIII Jornadas Latinoamericanas de Derecho tributario. Cartagena de Indias, octubre, 1995. Instituto de estudios fiscales. Marcial Pons.
Madrid, 1997. Pg. 134.
42 Artculo 27.
172
deuda tributaria del contribuyente43. Ello implica que, aun cuando el contribuyente hubiese pagado la
totalidad de la obligacin tributaria, el SENIAT podra exigir al agente el pago de los montos no retenidos, sin necesidad de verificar si el contribuyente pag el impuesto del ejercicio correspondiente.
El Cdigo Orgnico Tributario no regula los supuestos de la obligacin de pagadores no domiciliados, de rentas de fuente territorial, a otro sujeto no domiciliado. Sobre el particular, la Administracin
Tributaria ha expresado en una consulta respecto de remuneraciones pagadas por una entidad no
domiciliada44 que, en tal caso, resultara impracticable el adelanto del tributo mediante el mecanismo
recaudatorio. En tal caso, surge la obligacin para el contribuyente no domiciliado, de presentar su
declaracin de rentas y realizar el pago del impuesto causado en la operacin de que se trate.
B. Retencin practicada en exceso. Relacin entre el agente de retencin y el contribuyente
En la prctica ocurre con frecuencia que, para evitar la imposicin de las sanciones pecuniarias
previstas por el Legislador para el caso de incumplimiento de la obligacin de efectuar retencin, el
agente detrae del pago una retencin en exceso o, incluso, efecta retencin en ausencia de norma
que contemple la obligacin de practicar retencin.
El Cdigo Orgnico Tributario no regula la relacin entre el agente de retencin y el contribuyente en
los casos de retencin en exceso o de retencin efectuada en ausencia de normas que la autoricen.
En tal supuesto, prev para el contribuyente la posibilidad de solicitar el reintegro de la Administracin Tributaria, o de efectuar la compensacin. En la prctica, la Administracin Tributaria no procede al reintegro del impuesto pagado en exceso y el reconocimiento del crdito del contribuyente
ocurre por la va de la compensacin. No obstante, la situacin representa un inconveniente para
el beneficiario no domiciliado, quien dependiendo del caso, no podra aprovechar el crdito fiscal
originado en la retencin en exceso o, de proceder a la cesin del crdito fiscal a terceros -previo
seguimiento del procedimiento previsto por la Administracin Tributaria- se vera econmicamente
afectado por efecto del rgimen de control cambiario vigente en Venezuela, o de una eventual devaluacin de la divisa venezolana entre la fecha en que surge el crdito y el momento en que efectivamente se puede recuperar dicho crdito.
Desde el punto de vista de la relacin entre el contribuyente y el agente de retencin, por retenciones practicadas en exceso, somos de la opinin que en aplicacin de las normas del Cdigo Civil
venezolano45, el contribuyente tendr una accin civil en contra del agente y podr reclamar, por la
va de incumplimiento del contrato, el monto del impuesto retenido en exceso y el resarcimiento de
los daos y perjuicios sufridos.
5. Temas cambiarios
A. Pagos en moneda extranjera a beneficiarios no domiciliados. Devaluacin de moneda de curso
legal
En aplicacin del rgimen de control cambiario en Venezuela y, a efectos del clculo de la retencin
de impuesto procedente, los pagos a beneficiarios no domiciliados realizados por residentes fiscales
en Venezuela debern ser convertidos al tipo de cambio oficial vigente para el momento del pago,
con la consecuente determinacin del monto de la retencin a efectuar y enterar al Fisco.
El impuesto sobre la renta adeudado por el contribuyente, es calculado anualmente46. De esta manera, si en el curso de un ejercicio fiscal tienen lugar varias devaluaciones de la moneda de curso
legal47, pudiera pensarse que se traduce en un incremento del impuesto definitivo a pagar, previa
43 Sentencias de fecha 26 de agosto de 2004, Caso: CEMENTOS CARIBE, C.A. y 10 de agosto de 2006, caso:
CONFERRY.
44 Consulta de la Gerencia Jurdica Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administracin Aduanera y Tributaria (SENIAT) HGJT-200-4104 de 1997.
45 Artculos 1.160 y 1.167 Cdigo Civil.
46 Artculo 1 Ley de Impuesto sobre la Renta. La anualidad es uno de los principios que informan al impuesto sobre
la renta en Venezuela.
47 La ltima devaluacin tuvo lugar el 8 de febrero de 2013, mediante publicacin del Convenio Cambiario N 14 en
173
Lismar Garca Mrquez
deduccin de los impuestos retenidos durante el ejercicio. No obstante, la Ley prev, para la determinacin de los ingresos de fuente extranjera de contribuyentes domiciliados, la aplicacin del tipo
de cambio promedio del ejercicio48, con lo cual y, en aplicacin del principio de igualdad previsto en
la Constitucin49, la devaluacin no debiera en principio tener incidencia en la obligacin tributaria
final del contribuyente no domiciliado.
B. Pagos en moneda extranjera a beneficiarios no domiciliados y existencia de dos tipos de cambio operativos
A la fecha del presente reporte y, en el marco del rgimen de control de cambio vigente en Venezuela, existe un nico tipo de cambio operativo. En caso que el gobierno venezolano implementase
un nuevo tipo de cambio operativo, que fuera superior al tipo de cambio vigente a la fecha, resultar
ms beneficioso para el contribuyente no domiciliado, perceptor de pagos en moneda extranjera,
procurar la entrega al agente del monto de la retencin, convertida a bolvares, mediante la adquisicin de moneda de curso legal en el mercado cambiario, al tipo de cambio operativo superior. Ello se
traduce, econmicamente, en un ahorro efectivo para el beneficiario no domiciliado sobre el monto
final de su remuneracin, menos la retencin de impuesto de ley.

El impuesto causado sobre pagos de regalas, honorarios de asistencia tcnica, intereses, dividendos y honorarios profesionales no mercantiles, y en el caso de dividendos, a beneficiarios no domiciliados, ocurre mediante retencin total en la fuente, mientras que para otras categoras de rentas
(v.g. por arrendamiento de bienes muebles) la retencin en la fuente es parcial, naciendo para el
beneficiario no domiciliado la obligacin de presentar su declaracin de rentas y pago del impuesto
adeudado, previo descuento del impuesto retenido.
Las alcuotas de retencin en Venezuela sobre pagos de fuente territorial a personas jurdicas no
domiciliadas son de las ms elevadas en la regin. As por ejemplo, la alcuota de retencin de 34%
sobre dividendos o de 32.3% sobre intereses, pagados a beneficiarios no domiciliados, resultan de
las ms elevadas en Latinoamrica. Lamentablemente, Venezuela no ha suscrito hasta la fecha
convenios con sus principales socios comerciales de la regin, lo cual resulta en una merma de las
relaciones comerciales en tales supuestos. Aunado a ello, existen en la actualidad serios inconvenientes por ineficiencias de la administracin del impuesto sobre la renta en Venezuela, que resultan
en la imposibilidad de obtener el reintegro de impuestos, originados en retenciones en exceso.
En Venezuela, el agente de retencin es solidariamente responsable con el contribuyente, en caso
de no haber efectuado la retencin y nicamente, respecto de la cuota a retener. De esta manera,
tratndose de ingresos sujetos a retencin total en la fuente pagados a beneficiarios no domiciliados, la Administracin Tributaria podr exigir al agente el cumplimiento de la obligacin tributaria, la
cual representa la cuota de retencin no efectuada.
En Venezuela no existe normativa que regule la obligacin del agente no domiciliado, pagador de
rentas de fuente territorial a otro sujeto no residente fiscal en Venezuela. Sobre el particular, la Administracin Tributaria ha expresado que, en tal caso, resultara impracticable el adelanto del tributo
mediante el mecanismo recaudatorio, surgiendo as la obligacin para el no domiciliado, de presentar su declaracin de rentas y realizar el pago del impuesto causado en la operacin de que se trate.
La ltima reforma importante de impuesto sobre la renta en Venezuela tuvo lugar en 1999. En los
ltimos meses, se ha anunciado una importante reforma fiscal, la cual buscara una mayor eficiencia
en la ejecucin del gasto pblico, y una mayor eficiencia en la poltica de obtencin del tributo, sin
que la misma haya tenido lugar hasta la fecha. No creemos que en tal caso, la reforma incluya una
flexibilizacin del rgimen de retenciones a no domiciliados, ms an, tomando en consideracin
Gaceta Oficial N 40.108 de esa misma fecha. A partir de dicha fecha, la tasa oficial pas de 4,30 bolvares por
dlar a 6,30 bolvares por dlar.
48 Artculo 16 Ley de Impuesto sobre la Renta.
49 Artculo 21(1) Constitucin.
174
que, entre los objetivos fundamentales de la reforma fiscal identificados por el SENIAT, estn, entre
otros, el incrementar las fiscalizaciones y consolidar los regmenes de retencin y percepcin de
impuestos en el pas.
III. Bibliografa
ANDRADE Rodrguez, Betty. La Carga de la Prueba para el nacimiento de la responsabilidad solidaria del agente de retencin, conforme al Cdigo Orgnico Tributario. En Revista de Derecho
Tributario N 101 Asociacin Venezolana de Derecho Tributario. Ediciones Legis. Caracas, 2003.
MENENDEZ Moreno, Alejandro y Tejerizo Lpez, Jos. Los Obligados Tributarios en el Ordenamiento Espaol: Aspectos Generales de su Configuracin. En Sujetos pasivos y responsables
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SNCHEZ, Salvador. Tpicos sobre la Retencin de Impuesto sobre la Renta. En Revista de
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Cdigo Orgnico Tributario.
Ley de Impuesto sobre la Renta.
Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta.
Reglamento Parcial de la Ley de Impuesto sobre la Renta en materia de Retenciones.
175
Alejandro E. Messineo
Reestructuracin post-compra (Panel IV)

Alejandro E. Messineo1
I. Introduccin
Con motivo de la adquisicin de nuevas compaas en nuestro pas por parte de no residentes, en
muchos casos, resulta necesario realizar una reorganizacin entre los negocios ya existentes del
sujeto comprador con el nuevo negocio recientemente adquirido. Esto podr obedecer a muchas razones, fiscales, comerciales o administrativas donde evidentemente la concentracin de estructuras
muy posiblemente va a redundar en una situacin ms beneficiosa para el negocio en su conjunto.
Este trabajo tiene como base las discusiones realizadas en el cuarto panel del 5o. Encuentro Regional Latinoamericano IFA a realizarse en la ciudad de Mxico del 15 al 17 de mayo de 2013, en la
cual partimos de la premisa de que un sujeto no residente, que ya tiene una presencia de negocios
en la Argentina a travs de una sociedad annima, sociedad de responsabilidad limitada o sucursal,
est adquiriendo acciones de una sociedad argentina que realiza una actividad que puede o no ser
la misma que la inversin que ya tiene en nuestro pas.
Analizaremos las alternativas de integracin de ambos negocios pero la primera pregunta que se
genera ante tal situacin es la siguiente: si el sujeto no residente que adquiri las acciones de la sociedad argentina y est considerando incorporar el negocio de la sociedad adquirida con el negocio
existente, por qu no adquiri directamente los activos del nuevo negocio a travs del vehculo local
que ya tena y as se evita de tener que realizar la restructuracin post-compra.
La respuesta a esta pregunta puede tener distintos aspectos. El primero es el impacto fiscal que
podr generarse por la adquisicin de estos activos y, por ende, la negativa del vendedor del negocio de realizarlo de esa manera y, el segundo, est relacionado con la responsabilidad fiscal o de
otra ndole que podra implicar la adquisicin de los activos de la sociedad existente. Trataremos de
abordar ms adelante ambos aspectos.
Antes de continuar con las situaciones concretas del anlisis que se efecta, debemos decir que la
Argentina es un pas con un sistema de imposicin federal que implica la existencia de tres niveles
de gobierno con poderes de imposicin distintivos. En este sentido debemos tener presente que
existen tributos de nivel nacional, provincial y tambin municipal.
En el nivel nacional los impuestos ms representativos son:
a) el impuesto a las ganancias: que es un tpico impuesto a la renta que se aplica sobre la ganancia neta de fuente mundial de los residentes a una alcuota del 35% y sobre la ganancia de
fuente argentina para los no residentes que, generalmente, se determina sobre renta presunta
aunque en algunos casos se permite aplicar la alcuota sobre la renta neta;
b) el impuesto a la ganancia mnima presunta: que es un impuesto que grava al 1% los activos
de propiedad del sujeto (en general sociedades y empresas) al cierre del ejercicio fiscal y cuyo
impuesto a las ganancias del mismo ao se puede tomar a cuenta de este gravamen con particulares reglas de crdito entre ambos impuestos;
c) el impuesto sobre los bienes personales: que es un tributo que grava la titularidad de bienes en
el pas de personas fsicas y sucesiones indivisas a alcuotas que van del 0,5% al 1,25% pero
que tambin grava a las acciones en sociedades argentinas cuyos titulares son individuos o
sujetos no residentes (ya sean individuos o entidades legales) y el cual debe ser pagado por la
sociedad local al 0,5% del valor de dicha participacin accionaria;
d) el impuesto al valor agregado (IVA): que se aplica, en general, a la alcuota del 21% a la venta
1 Socio de M. & M. Bomchil. Profesor de la Maestra en Derecho Tributario de la Universidad Austral, Buenos Aires.
176
de cosas muebles en el pas, la importacin de bienes y servicios y la locacin y prestacin de

servicios dentro del territorio a ser utilizados en forma efectiva en el mismo con un rgimen de
crditos y dbitos que implican que el tributo se termine aplicando sobre el valor aadido y
e) el impuesto sobre los dbitos y crditos en cuentas bancarias: que es un gravamen que se
aplica, en trminos generales, a cada crdito y dbito en cuentas corrientes bancarias a la
alcuota del 0,6%. Tambin se aplica, como medida antielusin, a la alcuota del 1,2% a ciertas
transferencias de fondos que se realizan a fin de evitar el uso de cuentas corrientes bancarias.
Tambin podemos citar a los impuestos internos que son tpicos excise duties que se aplican a la
importacin o primer venta de limitados productos.
En lo que respecta a la problemtica analizada, los gravmenes provinciales ms importantes son:
a) el impuesto sobre los ingresos brutos: que es un tributo que se aplica con motivo del ejercicio
habitual y a ttulo oneroso de una actividad en la jurisdiccin pertinente y cuya base imponible
son generalmente los ingresos totales derivados de la operacin en cuestin. Al ser un impuesto de carcter local, las reglas son establecidas por cada jurisdiccin provincial y por el
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. A los efectos de evitar injustas situaciones de doble
imposicin existe un mecanismo de distribucin de la base imponible conocido como el Convenio Multilateral conforme el cual se distribuye la base en las distintas jurisdicciones involucradas
en las transacciones pertinentes. La alcuota general de este gravamen es del 3% y se aplica
normalmente a los ingresos vinculados con la actividad pero se excluyen aqullos que se refieren a las ventas de bienes de uso.
b) El impuesto de sellos: es un gravamen tambin de carcter local netamente instrumental que se
gatilla ante la existencia de un contrato o acto a ttulo oneroso que haya sido formalizado o que
tenga efectos en la jurisdiccin local pertinente. La alcuota promedio es del 1% y la base imponible es el valor econmico del contrato. En virtud de su carcter eminentemente instrumental,
avalado de esa forma por legislacin que afecta a todas las jurisdicciones (Ley de Coparticipacin Federal) es un tributo que requiere determinados formalismos para su aplicacin lo que
ha dado lugar a profusa jurisprudencia relativa a modalidades de contratacin por cartas oferta
aceptadas por un acto -en sustitucin de la firma olgrafa- que culmin con la confirmacin de
la Corte Suprema en cuanto a la necesidad de la existencia de un instrumento en los trminos
de la Ley de Coparticipacin Federal para que pudiera prosperar el gravamen2.
En materia municipal los tributos que normalmente se aplican estn vinculados en general con los
servicios prestados por el municipio entre los cuales podemos citar a la tasa de seguridad e higiene,
tasas de abasto, derechos de construccin y los derechos de publicidad y propaganda resultando
este ltimo un gravamen que ha generado variados reclamos por parte de algunos municipios que
se han ido extendiendo a lo largo del territorio nacional y que han sido limitados en diversos casos
por los tribunales argentinos.
II. Desarrollo de los temas

A los efectos de analizar las distintas cuestiones analizadas en el panel nos referiremos tanto al
caso base que parte de la disyuntiva entre compra de acciones como de activos, como a las cuestiones relacionadas con la responsabilidad fiscal en la adquisicin de negocios, a las distintas alternativas de reorganizacin posibles y por ltimo el particular caso del debt-push down y las distintas
cuestiones que ste presenta.
2 Shell Compaa Argentina de Petrleo S.A. c/ Provincia de Neuqun, 15/04/2004; Transportadora de Gas del
Sur Sociedad Annima c/ Provincia de Santa Cruz, 15/04/2004; Yacimiento Petrolferos Fiscales S.A. c/ Provincia de Tierra del Fuego, 15/04/2004; Esso Petrolera Argentina S.R.L. c/ Chaco, Provincia del y otro (Estado Nacional) s/accin declarativa de certeza, 8/09/2009; Esso Petrolera Argentina S.R.L. c/ Entre Ros, Provincia de y
otro (Estado Nacional) s/accin declarativa de certeza 8/09/2009; Petrobras Energa S.A. c/ Chaco, Provincia del
s/ accin declarativa de certeza, 8/09/2009; Yacimientos Petrolferos Fiscales S.A. (YPF) c/ Tucumn, Provincia
de s/ accin declarativa de certeza), 8/09/2009.
177
1. Adquisicin de acciones vs. adquisicin de activos. Impacto fiscal

Como hemos mencionado, si el sujeto no residente adquiere acciones de una sociedad annima
argentina -que es la generalidad de los casos-, entonces, en tanto el vendedor sea otro sujeto no
residente no se generar un impacto en el impuesto a las ganancias para las ganancias de capital
resultantes de tal venta en tanto existe una exencin especfica al efecto3. Al respecto, debemos
indicar que en enero de 2012 el gobierno prepar un proyecto de medidas conocidas como el Plan
Antievasin III entre las cuales incluy la eliminacin de la exencin recientemente indicada. El
proyecto no ha sido presentado al Congreso de la Nacin durante el 2012 y, si bien, a fines de 2012
hubo diversas noticias que anunciaban su inclusin durante el ao 2013, al momento de preparacin
de este trabajo no se haba presentado aun.
Si el vendedor de las acciones fuera una persona fsica tampoco resultara un gravamen en virtud
de que los individuos solamente deben tributar por los rendimientos, rentas, beneficios o enriquecimiento susceptibles de una periodicidad que implique la permanencia de la fuente que los produce
y su habilitacin. Por lo tanto, como regla, las ganancias de capital no estn gravadas. La excepcin
a esta regla se generara en el caso en que se tratara de una actividad habitual de dicho individuo.
Por otro lado si el vendedor de las acciones fuera una sociedad local o un establecimiento permanente de un sujeto del exterior, tambin habra impacto fiscal en tanto la exencin aludida anteriormente para los no residentes no aplica y por ende la utilidad general por dicha transferencia de
acciones estara gravada al 35%.
Pero en el caso contemplado en el panel en cuestin el vendedor es un sujeto del exterior y la exencin aludida aplicar siempre y cuando el objeto vendido sean acciones de una sociedad annima,
atento que la exencin est prevista para los resultados provenientes de operaciones de compraventa, cambio, permuta o disposicin de acciones, bonos y dems ttulos valores.
En cambio si se tratara de cuotas de una sociedad de responsabilidad limitada esta exencin no
sera aplicable por no ser un ttulo valor y por el contrario deber tributarse el gravamen a la alcuota
del 35% sobre la utilidad o 17,5% sobre el monto bruto del pago.
Si el vehculo local de propiedad del comprador del exterior adquiriera los activos de la sociedad
target, la sociedad vendedora estara obligada a tributar el impuesto a las ganancias a la alcuota
del 35% por la utilidad resultante entre el valor de venta de los activos y el costo impositivo (valor
de adquisicin menos gastos o amortizaciones), se generara impuesto al valor agregado por la
transferencia de los bienes muebles y en casos muy limitados en materia de derechos, y tambin el
impuesto sobre los ingresos brutos ante la transferencia de mercadera o inventario. En virtud de la
inflacin existente en la Argentina y la gran devaluacin ocurrida en enero de 2002 es muy comn
que la transferencia de activos genere una importante diferencia entre el valor de venta y el costo
fiscal. Esta es una de las habituales razones -sumada a la exencin en la venta de acciones para los
no-residentes- para que la mayora de las operaciones como la descripta se lleve a cabo mediante
la venta de las acciones de la sociedad argentina.
Por ende, y tal como est previsto en el caso analizado, la sociedad del exterior compradora adquirira las acciones de la sociedad target.
2. La responsabilidad fiscal por actividades pasadas y el impacto en las adquisiciones de negocios

El segundo aspecto aludido es el de la responsabilidad fiscal que no es menor y que es una de las
razones por las cuales es muy comn que, antes de que se adquiera un negocio, se decida realizar
un due dilligence sobre la sociedad a ser adquirida. Si bien ste no es el tema central del panel
bien tiene un impacto en la mentada reestructuracin post-compra por lo que haremos una breve
descripcin de sus aspectos centrales.
3
178
Art.78 del Decreto 2284/91 que dice: Exmese del impuesto a las ganancias a los resultados provenientes de operaciones de compraventa, cambio, permuta o disposicin de acciones, bonos y dems ttulos valores obtenidas
por personas fsicas, jurdicas y sucesiones indivisas beneficiarios del exterior (en cuyo caso no ser de aplicacin
la limitacin del Artculo 21 de la Ley de Impuesto a las Ganancias texto ordenado en 1986).
Resulta claro que adquirir una sociedad implica tambin ser heredero de la situacin fiscal de la
entidad y, hasta que la prescripcin vaya limpiando la misma, adquirir el vehculo implica tambin
las contingencias por el pasado. Aqu debemos diferenciar entre las obligaciones pecuniarias y las
responsabilidades penales que pudieron generarse en tiempo pasado. La regla es que las primeras
continan sin lmite en la sociedad ms all de su accionista pero en el caso de las segundas rige
el principio de la personalidad de la pena conforme el cual el eventual responsable ser quien actu
en el momento en que el delito se cometi. Esto llevar a determinar con exactitud cundo es ese
momento y qu suceder con la cuestin en el futuro.
Es por ello que muchas veces se analizan alternativas de adquisicin de negocios en los cules la
forma de limitar la responsabilidad fiscal es un recaudo importante para realizar la transaccin.
Al respecto bien cabe citar al artculo 8o. de la ley de procedimiento tributario 11.683 que es la norma
que en su primera parte determina la forma y extensin en que se atribuye responsabilidad a los adquirentes de negocios -en general aplicables a quienes adquieren un fondo de comercio- para luego
en su segunda parte establecer cundo se puede limitar esta responsabilidad y con qu lmites.
ARTCULO 8o. Responden con sus bienes propios y solidariamente con los deudores del tributo y,
si los hubiere, con otros responsables del mismo gravamen, sin perjuicio de las sanciones correspondientes a las infracciones cometidas:
d) Los sucesores a ttulo particular en el activo y pasivo de empresas o explotaciones que las
leyes tributarias consideran como una unidad econmica susceptible de generar ntegramente el
hecho imponible, con relacin a sus propietarios o titulares, si los contribuyentes no hubiesen cumplido la intimacin administrativa de pago del tributo adeudado.
La responsabilidad del adquirente, en cuanto a la deuda fiscal no determinada, caducar:
1. A los TRES (3) meses de efectuada la transferencia, si con antelacin de QUINCE (15) das
sta hubiera sido denunciada a la ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS.
2. En cualquier momento en que la ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS
reconozca como suficiente la solvencia del cedente con relacin al tributo que pudiera adeudarse, o en que acepte la garanta que ste ofrezca a ese efecto.
Como vemos la norma establece una limitacin para lo que comnmente se llama deuda oculta
pero no opera para la deuda que ya est determinada -por el contribuyente o el fisco-...
En materia de tributos provinciales es necesario analizar cada jurisdiccin. Si bien la jurisdiccin de
la Ciudad Autnoma de Buenos Aires tiene una norma similar a la establecida en el mbito federal
no encontramos la misma respuesta en la provincia de Buenos Aires4. La provincia de Crdoba tiene
una norma que prev la posibilidad de limitar la responsabilidad fiscal con ciertas particularidades5.
3. Las alternativas de reorganizacin societaria
La Ley de Sociedades Comerciales de la Argentina (LSC)6 prev distintos supuestos de reorganizacin como son: la fusin y la escisin, existiendo situaciones particulares para cada uno de ellos.
Ahora bien, en el caso analizado en el que se pretende amalgamar los negocios entre una sociedad
adquirida y una sociedad existente, la situacin en anlisis encuadrara naturalmente en una fusin
por absorcin mediante la cual una de las dos entidades incorpora el patrimonio de la otra. En este
caso, la sociedad absorbida se disuelve sin liquidarse y su patrimonio pasa a formar parte del patrimonio de la sociedad absorbente y, como corolario de ello, los accionistas de la sociedad que ha
sido absorbida debern recibir una participacin en la sociedad absorbente.
Al respecto, el artculo 82 de la LSC establece que Hay fusin cuando dos o ms sociedades se di4
Ver al respecto el artculo 14, inciso 5 del Cdigo Fiscal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Asimismo, ver
el artculo 23 del Cdigo Fiscal de la Provincia de Buenos Aires.
Ver al respecto el artculo 35 del Cdigo Tributario de la Provincia de Crdoba.
Ley 19.550 y sus modificaciones, el Cdigo Fiscal de la Provincia de Buenos Aires.
179
suelven sin liquidarse, para constituir una nueva, o cuando una ya existente incorpora a una u otras,
que sin liquidarse son disueltas.
Efectos.
La nueva sociedad o la incorporante adquiere la titularidad de los derechos y obligaciones de las
sociedades disueltas, producindose la transferencia total de sus respectivos patrimonios al inscribirse en el Registro Pblico de Comercio el acuerdo definitivo de la fusin y el contrato o estatuto de
la nueva sociedad, o el aumento de capital que hubiere tenido que efectuar la incorporante.
En materia fiscal la cuestin que se plantea es que la transferencia de los activos de una entidad a
otra genera el impacto que ya hemos visto en materia de impuesto a las ganancias, IVA e impuesto
a los ingresos brutos. Ahora bien, la Ley del Impuesto a las Ganancias (LIG)7 contempla una especial normativa al respecto, relativa a las reorganizaciones libres de impuestos. Bajo esta normativa
regulada en el artculo 77 siguientes y concordantes de la LIG se prevn beneficios y recaudos tanto para una fusin, una escisin de sociedades, como para la llamada ventas y transferencias de
una entidad a otra que a pesar de ser jurdicamente independiente constituyen un mismo conjunto
econmico.
Nos limitaremos en este caso al tratamiento resultante de la fusin por absorcin y a algunos aspectos de la transferencia dentro de un mismo conjunto econmico atento ser los supuestos relevados
en el panel del 5o. Encuentro IFA. Quedarn para otra oportunidad los aspectos derivados de una
escisin.
A. La fusin por absorcin

i. Beneficios de la reorganizacin libre de impuestos. Al observar la descripcin del caso planteado,
en el cual un sujeto del exterior es el accionista de dos sociedades en la Repblica Argentina, la
frmula jurdica que se impone para reorganizar estos negocios es la fusin por absorcin. Para
no caer en la gravosa carga fiscal que hemos descripto, y promover este tipo de reorganizacin las
normas aludidas contemplan una serie de reglas que establecen beneficios respecto del propio gravamen pero que tambin sirven de base para lo que otras normas nacionales o provinciales puedan
disponer respecto de este tipo de reestructuraciones. Es as que el primer impacto ms importante
consiste en que las utilidades derivadas de las transferencias de activos no generan el impuesto a
las ganancias en tanto resultan no alcanzadas. Pero esto tampoco significa que el impuesto que
hubiera correspondido abonar es eximido o condonado. El beneficio abarca tambin la transferencia de los costos fiscales de los bienes que se trasmiten por la fusin o escisin de una sociedad a
otra y; por ende, la sociedad absorbente recibir esos activos con el costo fiscal histrico que tenan
en la sociedad que ha sido absorbida. Por esta razn, si en el futuro la sociedad absorbente decide
vender sus activos se generar el impacto fiscal sobre la diferencia entre el valor de venta y el costo
impositivo que tenan esos activos antes de la fusin o escisin.
Pero adems del traslado de los costos de los bienes, la ley del impuesto a las ganancias prev que
se trasladan otros derechos y obligaciones fiscales. As, el artculo 78 de la LIG prev que:
Los derechos y obligaciones fiscales trasladables a la o las empresas continuadoras, en los casos
previstos en el artculo anterior, son:

1) Los quebrantos impositivos no prescriptos, acumulados.
2) Los saldos pendientes de imputacin originados en ajustes por inflacin positivos.

3) Los saldos de franquicias impositivas o deducciones especiales no utilizadas en virtud de l i mitaciones al monto computable en cada perodo fiscal y que fueran trasladables a ejercicios
futuros.
4) Los cargos diferidos que no hubiesen sido deducidos.
5) Las franquicias impositivas pendientes de utilizacin a que hubieran tenido derecho la o las
7 Texto ordenado en 1997 a travs del Decreto 649/97 sus modificaciones. Ver Infoleg.mecon.gov.ar
180
empresas antecesoras, en virtud del acogimiento a regmenes especiales de promocin, en tanto se

mantengan en la o las nuevas empresas las condiciones bsicas tenidas en cuenta para conceder
el beneficio.
A estos efectos deber expedirse el organismo de aplicacin designado en la disposicin respectiva.
6) La valuacin impositiva de los bienes de uso, de cambio e inmateriales, cualquiera sea el valor
asignado a los fines de la transferencia.
7) Los reintegros al balance impositivo como consecuencia de la venta de bienes o disminucin
de existencias, cuando se ha hecho uso de franquicias o se ha practicado el revalo impositivo
de bienes por las entidades antecesoras, en los casos en que as lo prevean las respectivas
leyes.
8) Los sistemas de amortizacin de bienes de uso e inmateriales.
9) Los mtodos de imputacin de utilidades y gastos al ao fiscal.
10) El cmputo de los trminos a que se refiere el artculo 67, cuando de ello depende el tratamiento fiscal.
11) Los sistemas de imputacin de las previsiones cuya deduccin autoriza la ley.
Si el traslado de los sistemas a que se refieren los apartados 8), 9) y 11) del presente artculo produjera la utilizacin de criterios o mtodos diferentes para similares situaciones en la nueva empresa, sta deber optar en el primer ejercicio fiscal por uno u otro de los seguidos por las empresas
antecesoras, salvo que se refieran a casos respecto de los cuales puedan aplicarse, en una misma
empresa o explotacin, tratamientos diferentes.
Para utilizar criterios o mtodos distintos a los de la o las empresas antecesoras, la nueva empresa
deber solicitar autorizacin previa a la DIRECCION GENERAL IMPOSITIVA, siempre que las disposiciones legales o reglamentarias lo exijan.
Como veremos luego, en ciertos casos como en el de los quebrantos, existen recaudos especiales
a cumplir.
La ley del IVA establece en su artculo 2 que a los fines del impuesto no se considerarn ventas (gravadas) las transferencias que se realicen como consecuencia de reorganizaciones de sociedades o
fondos de comercio y en general empresas y explotaciones de cualquier naturaleza comprendidas
en el artculo 77 de la LIG. En estos supuestos, los saldos de impuestos existentes en las empresas
reorganizadas sern computables en la o las entidades continuadoras.
Como regla, tambin el impuesto sobre los ingresos brutos y el impuesto de sellos estn exonerados
cuando se lleva a cabo una reorganizacin que califica como libre de impuestos en los trminos de
la LIG. Problemas en la prctica se evidencian cuando hay saldos de crdito fiscal respecto del
impuesto sobre los ingresos brutos.
En el caso de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires el Cdigo Fiscal establece que no estn alcanzados por el impuesto sobre los ingresos brutos aquellos correspondientes a las transferencias de
bienes con motivo de la reorganizacin de sociedades, en la medida en que se cumplan con los
requisitos previstos por la LIG8.
En relacin con el impuesto de sellos, el Cdigo Fiscal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
establece que estn exentas la fusin, escisin, divisin, disolucin, liquidacin y adjudicacin9.
Asimismo, en este caso deber analizarse en que otras jurisdicciones podran producirse efectos
derivados de la reorganizacin para determinar la aplicacin de estos impuestos en esas jurisdicciones.
8 Art. 193 ap. 11.
9
Art. 430 inciso 20.
181
ii. Requisitos para que la fusin califique como reorganizacin libre de impuestos. Para que la fusin
tenga el carcter de libre de impuestos descripta anteriormente se debern cumplir distintos recaudos. Algunos de esos recaudos son claros de la normativa y no hay mayores dudas o cuestiones
sujetas a interpretacin, mientras que otros resultan controvertidos inclusive poniendo a prueba el
principio de legalidad en materia tributaria al haber sido establecido por la reglamentacin.
a) Participacin a recibir por los accionistas de la empresa absorbida. Cuando una sociedad existente incorpora a otra que sin liquidarse es disuelta, el valor de la participacin correspondiente a
los titulares de la o las sociedades incorporadas o absorbidas en el capital de la absorbente deber
representar por lo menos el ochenta por ciento (80%) del capital de la o las absorbida.
En este caso debe tenerse en cuenta el concepto de valor en tanto la participacin a entregar a los
accionistas de la sociedad absorbida bien podra involucrar la existencia de activos intangibles en
cada una de las sociedades que se fusionan.
Al respecto, la autorizada doctrina en la materia de Rubn O. Asorey ha dicho que: El reglamentador exige que la participacin de los titulares de la sociedad incorporada en el capital de la incorporante sea de un valor que represente, al menos, el 80% del capital de la incorporada. No interesa el
porcentaje del capital que los titulares de la antecesora tienen en la incorporante, sino reiteramos
que dicha tenencia sea equivalente al 80% con el capital de la incorporada, y no de la incorporante,
lo que se permite es que hasta un mximo del 20% del capital de la absorbida no se mantenga en
la sociedad resultante de la fusin.10
b) Mantenimiento de la participacin por dos aos. El o los titulares de las empresas antecesoras
debern mantener durante un lapso no inferior a dos aos contados a partir de la fecha de la reorganizacin, un importe de participacin no menor al que deban poseer a esa fecha en el capital de
la empresa continuadora. Es decir, los accionistas de las sociedades reorganizadas debern mantener por ese periodo el importe de participacin que se requiere para cumplir con los recaudos al
momento de la reorganizacin. Esto es, un importe que depender de la participacin al momento
de la fusin que habr que analizar en cada caso. Se excluye este recaudo para los casos en que
la o las empresas continuadoras coticen sus acciones en mercados autorregulados burstiles, debiendo mantener esa cotizacin por un lapso no inferior a dos (2) aos contados desde la fecha de
la reorganizacin
Este recaudo que se integra con el anterior es uno de los aspectos ms relevantes a tener
presente ya que limita la posibilidad de venta de las participaciones accionarias por dos aos lo cual
muchas veces implica un impedimento que dificulta otras alternativas de negocios consideradas.
c) Continuidad de actividades. La entidad continuadora debe proseguir desarrollando la actividad
de la o las empresas reestructuradas u otra vinculada con la misma durante un lapso no inferior
a dos aos contados desde la fecha de la reorganizacin11. Al respecto, el decreto reglamentario de la LIG establece que esta condicin se considera cumplida si la empresa contina
desarrollando la actividad de la sociedad que se reorganiza u otra vinculada de forma tal que
los bienes que comercialice posean caractersticas esencialmente similares a los que comercializaba la sociedad antecesora.
d) Empresa en marcha. La empresa que se reorganiza debe encontrarse en marcha al momento
de la fusin, entendiendo que tal condicin se cumple cuando se encuentre desarrollando las
actividades objeto de la empresa.
e) Comunicacin a la AFIP. La entidad continuadora -PCA- deber comunicar la reorganizacin
a la AFIP dentro de un plazo de 180 das corridos posteriores a la fecha de la reorganizacin,
mediante transferencia electrnica de datos va Internet, conforme el procedimiento regulado
por la Resolucin General (AFIP) 2513.
10 Asorey, Rubn O. Reorganizaciones empresariales. La Ley. 1996, pg,53.
11 De acuerdo con el decreto reglamentario de la LIG deber entenderse por fecha de la reorganizacin la del comienzo por parte de la empresa continuadora de las actividades desarrolladas por las antecesoras.
182
f) Actividades iguales o vinculadas. Las empresas que se reorganizan deben haber desarrollado
actividades iguales o vinculadas durante los 12 meses inmediatos anteriores a la fecha de la
reorganizacin. Se considera actividad vinculada a aquella que coadyuve o complemente un
proceso industrial, comercial o administrativo o que tienda a un logro o finalidad que guarde
relacin con la otra actividad (integracin horizontal y/o vertical).
g) Traslado de quebrantos y franquicias de regmenes de promocin. Otro aspecto importante a
tener en cuenta es si alguna de las sociedades que se reorganiza posee quebrantos acumulados o franquicias derivadas de regmenes promocionales susceptibles de ser trasladados. Si
as fuera, el artculo 77 de la LIG dispone que los quebrantos acumulados podrn ser trasladados a la entidad continuadora siempre que se cumplan con los requisitos exigidos por la propia
LIG.
los quebrantos impositivos acumulados no prescriptos y las franquicias impositivas pendientes de
utilizacin, originadas en el acogimiento a regmenes especiales de promocin, a que se refieren,
respectivamente, los incisos 1) y 5) del artculo 78 slo sern trasladables a la o las empresas continuadoras, cuando los titulares de la o las empresas antecesoras acrediten haber mantenido durante
un lapso no inferior a dos (2) aos anteriores a la fecha de la reorganizacin o, en su caso, desde su
constitucin si dicha circunstancia abarcare un periodo menor, por lo menos el ochenta por ciento
(80%) de su participacin en el capital de esas empresas, excepto cuando estas ltimas coticen sus
acciones en mercados autorregulados burstiles.
Esto implica tener que acreditar por dos aos previos a la fusin que los accionistas de las sociedades que se reorganizan han mantenido por lo menos el 80% de su participacin en el capital de
esas empresas. Esta es una norma que se incorpor en el ao 199812 con el objetivo de limitar los
casos de compras de empresas con el principal fin de aprovechar los quebrantos de la sociedad
absorbida -o absorbente-13 lo cual implica que, a contrario, si las sociedades a reestructurar no tiene
quebrantos acumulados no hay inconvenientes en ese sentido para que se adquiere y se fusione la
sociedad con otra rpidamente.
La redaccin de la norma no es del todo clara y es as que se pueden presentar algunas situaciones
que generen aspectos a interpretar. Respecto de si el recaudo hay que cumplirlo por cada uno de los
accionistas o si se puede considerar en conjunto, cabe destacar que jurisprudencia administrativa
de AFIP ha aclarado que no es necesario cumplirlo en forma individual14.
Diversos aspectos de los requisitos enumerados presentan cuestiones sujetas a interpretacin y es
as que a lo largo de los aos se haya generado una vasta jurisprudencia administrativa respecto de
aquellos. En efecto, las reglas han sido escritas previendo situaciones bsicas y determinadas pero
luego en la prctica se generan diversos casos con matices que requieren una revisin especial.
Por otro lado, la ley prev pocos aspectos ya que la mayora ha sido incluido en la reglamentacin lo
que tambin puede generar la controvertida cuestin en cuanto a si se sta infringe el principio de
legalidad en materia tributaria por incluir requisitos que la ley no contempla15.
El requisito del mantenimiento en la participacin ha sido uno de los que ha generado diversos interrogantes. Al respecto, Asorey ha dicho que Nuestra doctrina en forma uniforme se ha
pronunciado por la ilegalidad de este requisito de unidad patrimonial por ir ms lejos que la ley,
desvirtundola en su letra y en su espritu. Tal ilegalidad provoca un verdadero entorpecimiento
de las fusiones empresarias que se caracterizan generalmente por reestructuraciones de entes
12
Ley 25.063 publicada el 30/12/1998
13 Senador Verna, Antecedentes Parlamentarios, ao VI, No.2, marzo de 1999, Ed. La Ley, pag. 1060, acpite 122.
14 Dictamen AFIP (DAT) 32/03 y 58/2004.
15 La LIG en su art. 77 indica que:En el caso de incumplirse los requisitos establecidos por esta ley o su decreto
reglamentario para que la reorganizacin tenga los efectos impositivos previstos, debern presentarse o rectificarse las declaraciones juradas respectivas aplicando las disposiciones legales que hubieran correspondido si la
operacin se hubiera realizado al margen del presente rgimen e ingresarse el impuesto con ms la actualizacin
que establece la Ley No. 11.683, sin perjuicio de los intereses y dems accesorios que correspondan.
183
econmicamente diferenciados16.
Uno de los temas que ha generado controversia se refiere a la cuestin de quines son las antecesoras para determinar el alcance de los requisitos tanto en el caso de mantenimiento de la participacin para el futuro como para el cumplimiento del requisito de la participacin para el pasado en el
caso de quebrantos y franquicias impositivas. Primero fue la propia autoridad que adopt la posicin
de que ambas empresas que se reorganizan -absorbentes y absorbidos- son antecesoras a tales
efectos17. Esto fue recientemente confirmado por jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin. En efecto, en el caso Galeno relativo a la fusin por parte de esta empresa de salud de
pre-pago con Sistemas Integrales de Salud S.A. y Gnesis Salud S.A. se confirm esta postura de
que ambas resultan antecesoras18.
Asimismo, se ha planteado si la exigencia respecto de la participacin en el capital puede ser tambin considerado en forma indirecta; es decir cuando est cumplido no por el accionista inmediato
sino mediato. En este aspecto la jurisprudencia administrativa de la autoridad de aplicacin ha sido
amplia permitiendo que se puedan acceder a los beneficios aun cuando el cumplimiento sea indirecto19. Cabe mencionar que en la sentencia de Cmara del fallo Galeno antes citado se indic que
se desprende que el requisito de participacin a que se refiere el artculo 77 debe ser cumplido
en forma directa por los titulares de las firmas que se reorganizan, en este punto tanto la empresa
absorbente como as tambin la absorbida, deben cumplir con el requisito de permanencia de sus
socios en la participacin por el trmino de los dos aos anteriores, para poder trasladar el quebranto impositivo de la empresa antecesora a la continuadora:
El cumplimiento de los recaudos vinculados a la actividad -tanto en el pasado como en el futuro- es
tambin un aspecto que gener controversia.
B. La transferencia dentro del mismo conjunto econmico como supuesto de la reorganizacin.
La LIG prev el caso de las ventas o transferencias de una entidad a otra que, a pesar de ser jurdicamente independientes, constituyan un mismo conjunto econmico como uno de los supuestos de
la reorganizacin empresaria.
El trmino conjunto econmico est definido en el decreto reglamentario de la ley del gravamen -art.
105- as: cuando el OCHENTA POR CIENTO (80%) o ms del capital social de la entidad continuadora pertenezca al dueo, socios o accionistas de la empresa que se reorganiza. Adems, stos debern mantener individualmente en la nueva sociedad, al momento de la transformacin, no menos
del OCHENTA POR CIENTO (80%) del capital que posean a esa fecha en la entidad predecesora.
La LIG prev que Cuando por el tipo de reorganizacin no se produzca la transferencia total de la
o las empresas reorganizadas, excepto en el caso de escisin, el traslado de los derechos y obligaciones fiscales quedar supeditado a la aprobacin previa de la DIRECCION GENERAL IMPOSITIVA. Por eso, en el caso distintivo de este tipo de reorganizacin en que podra calificar como una
reorganizacin parcial; siendo necesaria en este caso la autorizacin previa de la AFIP, le quitara
atractivo en tanto la demora y fiscalizaciones que ello podra generar.
Un prrafo aparte merece la jurisprudencia administrativa del fisco para el caso de ventas o transferencias de una entidad a otra que, a pesar de ser jurdicamente independientes, constituyan un
mismo conjunto econmico Para este supuesto el fisco ha sostenido que las transferencias deben
implicar el traslado de universalidades de hecho y no de bienes aislados, lo cual requiere que la
tenencia de cada grupo de acciones se identifique con una actividad diferenciada.20 Surge pues la
16
Obra citada pg. 52.
17 Dictamen DAT 14/2001 del 1/1/2001.
18 Galeno S.A., sentencias de Cmara Nacional de Apelaciones en lo ContenciosoAdministrativoFederal, Sala III
del 11 de noviembre de 2010 y de Corte Suprema de Justicia de la Nacin del 28 de agosto de 2012.
19 _ Dictments AFIP 31/96 DAT (20/7/1996); 4/97 DAT (20/1/1997); 14/2001 DAT (1/1/2001); 15/2001 DAT (7/5/2001);
85/2001 DAT (2/11/2001); 48/2002 DAT (6/6/2002); 94/2002 DAT (26/11/2002); 9/2003 DAT (18/2/2003); 12/2004
DAT (19/8/2004); 25/2007 DAT (9/5/2007); 33/2009 DAT (22/6/2009).
184
pregunta de cul es el basamento legal de tal postura y si no estamos ante un caso de violacin al
principio de legalidad en materia tributaria.
- Requisitos para fusiones que tambin caracterizan como transferencias en conjunto econmico
del artculo 77 inciso c).
La discusin actual controvertida en la jurisprudencia del Tribunal Fiscal y del fuero en lo contencioso administrativo federal consiste en determinar si, en virtud de lo previsto en la norma aplicable21,
las fusiones realizadas dentro de un mismo conjunto econmico estn excluidas del cumplimiento
de los recaudos indicados en los puntos (v) y (vi) precedentes como s lo estn las transferencias
dentro de un conjunto econmico. La posicin del fisco es contraria a la no aplicacin de los requisitos en el caso aludido.22
La jurisprudencia mayoritaria actual ha sostenido que esos recaudos no son exigibles cuando se
trata de una fusin dentro de un conjunto econmico23 pero tambin hay jurisprudencia del Tribunal
Fiscal de la Nacin24 -consistente con la posicin del fisco- de la que surge que para el supuesto
de transferencia dentro de un mismo conjunto econmico es necesario que ambas sociedades
subsistan despus de la reorganizacin.25 Si as fuera entonces una fusin por absorcin no sera
encuadrable en ese presupuesto y, por ende, la operacin encuadrara slo como una fusin y se
deberan cumplir los recaudos previstos para stas. Este tema est a resolucin de la Corte Suprema en la causa International Engines.
4. El debt-push down y la reorganizacin empresaria

El segundo caso analizado en el Panel es el supuesto donde la adquisicin se realiza a travs del
vehculo que el comprador ya tiene en la Argentina, una sociedad operativa que podr o no estar dedicada a la misma actividad que la sociedad target. En este caso, el vehculo adquirente tomara un
financiamiento del exterior (prstamo) cuyo producido sera utilizado para la compra de las acciones
de la sociedad a ser adquirido. La intencin es que ambas sociedades adquirente y adquirida se fusionen posteriormente y que los resultados derivados del financiamiento -diferencias de cambio por
la deuda en moneda extranjera e intereses a pagar- puedan ser luego deducidos de las utilidades
operativas de los negocios fusionados en la sociedad adquirente. Analizaremos los aspectos ms
relevantes que presenta esta operatoria.
A. Normativa sobre control de cambios

El ingreso y egreso de fondos en la Repblica Argentina est sujeto a un estricto rgimen de control
de cambios que involucra obligaciones y restricciones sobre el flujo de fondos y la compra de moneda extranjera tanto por residentes en la Argentina como por no residentes. Las normas cambiarias
son emitidas por Congreso Nacional, por el Poder Ejecutivo Nacional, por el Ministerio de Economa
y por el Banco Central de la Repblica Argentina.
Conforme a la normativa cambiaria vigente, las operaciones de cambio pueden solamente ser efec20 Dictamen (DAT) No. 63/2010 del 28/12/2010.
21 El artculo 105 del Decreto Reglamentario de la LIG prev antes de referirse a los requisitos a cumplir que: En los
casos contemplados en los incisos a) y b) del prrafo precedente debern cumplirse, en lo pertinente, la totalidad
de los requisitos que se enumeran a continuacin:. Los casos de a) y b) son los de fusin y escisin mientras que
el caso c) es de transferencias dentro del conjunto econmico.
22 Entre otros, podemos mencionar los dictmenes DAT 22/09, del 22 de junio de 2009; DAT 45/09, del 23 de julio
de 2009; DAT 4/10 del 20 de enero de 2010 y DAT 9/10 del 8 de marzo de 2010.
23 Instituto Rosembusch S.A., Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, sala II,
del 6 de noviembre de 2008; International Engines South America S.A., Cmara Nacional de Apelaciones en
lo Contencioso Administrativo Federal, sala II, del 6 de noviembre de 2008, Blaisten S.A. Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, sala II, del 18 de octubre de 2007 y Ormas S.A.I.C.I.C. del
Tribunal Fiscal de la Nacin, sala D, del 16 de diciembre de 2003, y
24 Establecimiento Modelo Terrabusi S.A.I.C. Tribunal Fiscal de la Nacin, sala B, del 5 de septiembre de 2003.
25 Dictamen AFIP (DAT) 6/2008 del 8/4/2008.
185
tuadas por entidades autorizadas por el Banco Central de la Repblica Argentina para operar en
cambios. Toda operacin de compraventa de moneda extranjera debe documentarse en un contrato
de compraventa denominado boleto, que es celebrado con laentidad autorizada y en el cual las
partes informan la naturaleza de la operacin subyacente (lo cual es llamado concepto). Las copias de estos boletos quedan a disposicin del Banco Central de la Repblica Argentina, quien est
facultado para analizar y solicitar informacin a las entidades autorizadas y a sus clientes con el fin
de verificar si los fondos fueron efectivamente utilizados para el concepto informado. Los boletos
son considerados declaraciones juradas.
El principio subyacente de la normativa en materia de control de cambios en la Argentina consiste
en que ninguna operacin puede ser realizada si no est expresamente autorizada por tal normativa y que todas las operaciones deben estar respaldadas con la documentacin requerida por la
normativa que permita a la entidad autorizada interviniente verificar que la referida normativa est
siendo cumplida.
El Rgimen Penal Cambiario de la ley No. 19.359, conforme fuera modificada, regula el rgimen
penal aplicable a quienes realicen operaciones en violacin a la normativa de control de cambios.
Dicha ley establece multas de hasta diez veces el monto de la operacin en infraccin por la primera infraccin, multas de tres a diez veces el monto de la operacin en infraccin o prisin de uno
a cuatro aos en caso de primera reincidencia y prisin de uno a ocho aos ms el mximo de la
multa fijada en el caso de segunda reincidencia. Los directores, representantes legales, gerentes,
sndicos o miembros del consejo de vigilancia de la sociedad que participen en la operacin son
solidariamente responsables por las multas aplicadas.
El financiamiento del exterior en el caso analizado impondra al tomador la obligacin de ingresar
los fondosa la Argentina a travs del Mercado nico y Libre de Cambios dentro de los 30 das del
desembolso y de constituir un depsito nominativo, no transferible y no remunerado del 30% de los
fondos por un plazo de 365 das (llamado generalmente encaje)26.La constitucin de este encaje
supone que el 30% de los fondos ingresados a la Argentina queden depositados en una entidad
financiera local, a nombre del tomador, durante un plazo de 365 das. Durante dicho plazo, no se
reconocera inters o remuneracin alguna a los fondos. Adicionalmente, el depsito no podra ser
transferido a ninguna persona ni utilizado como garanta de operaciones de crdito de ningn tipo.
El financiamiento no podra ser cancelado durante un plazo de 365 das.
B. Tributacin sobre intereses y diferencias de cambio

Hay varios aspectos que se presentan en cuanto a la tributacin derivada del financiamiento obtenido del exterior para adquirir las acciones de la sociedad target. En este caso los rendimientos
financieros derivados del prstamo estarn sujetos al impuesto a las ganancias en tanto se trata de
una ganancia derivada de la colocacin de un capital en el pas.
La LIG prev que en el caso de intereses o retribuciones pagados por crditos, prstamos o colocaciones de fondos de cualquier origen o naturaleza, obtenidos en el extranjero corresponde una
tributacin de carcter definitivo del 35% del monto bruto abonado, excepto que el supuesto encuadre en alguno de los casos excepcionales que prev la aplicacin de una alcuota del 15,05%. Entre
estos casos podemos mencionar a los siguientes supuestos:
a) cuando el tomador del crdito, prstamo o de los fondos sea una entidad regida por la Ley 21.526
de Entidades Financieras de la Argentina;
b) se trate de operaciones de financiacin de importaciones de bienes muebles amortizables -excepto automviles- otorgadas por los proveedores;
c) el tomador sea un sujeto local como una sociedad o un establecimiento permanente en Argentina
de un sujeto del exterior, una persona fsica o una sucesin indivisa, y siempre que el acreedor sea
una entidad bancaria o financiera radicada en jurisdicciones no consideradas de nula o baja tributacin de acuerdo con la LIG y su reglamentacin o se trate de jurisdicciones que hayan suscripto
26 Conforme al decreto 616/2005 del Poder Ejecutivo, resolucin 365/2005 del Ministerio de Economa y comunicaciones complementarias del Banco Central de la Repblica Argentina.
186
con la Repblica Argentina convenios de intercambio de informacin y adems que por aplicacin
de sus normas internas no pueda alegarse secreto bancario, burstil o de otro tipo, ante el pedido
de informacin del respectivo fisco. Las entidades financieras indicadas son las que estn bajo supervisin del respectivo banco central u organismo equivalente;
d) Operaciones de leasing financiero bajo ciertos recaudos

Dentro de las exenciones vale mencionar aquella aplicable a los prstamos de fomento otorgados
por organismos internacionales o instituciones oficiales extranjeras bajo ciertas condiciones.
En el caso analizado, excepto que se trate de una entidad financiera como dador o tomador del prstamo se aplicara la alcuota del 35%. Claro est que oportunamente deber analizarse el convenio
para evitar la doble imposicin pertinente atento que podran existir restricciones en el pas de la
fuente -Argentina en este caso- en virtud de que el poder de imposicin se reduce en los casos de
los convenios a las alcuota del 12% (Australia, Blgica, Dinamarca, Noruega, Pases Bajos, Reino
Unido, Suecia), 12,5% (Canad), 15% (Alemania, Filandia, Rusia), 20% (Italia, Francia).
El segundo aspecto es el de la deducibilidad de los intereses y las prdidas que se pudieran generar por diferencias de cambio atento que los pasivos en moneda extranjera deben revaluarse al
cierre y entonces cada ao el revalo del pasivo podr generar una prdida o una ganancia. Misma
situacin se aplica al momento de la cancelacin. La cuestin que se presenta como conflictiva
es la relativa al cumplimiento del recaudo del principio de la relacin del gasto con la obtencin de
ganancias gravadas o la conservacin o mantenimiento de su fuente productora de renta. El fisco
ha cuestionado la deduccin de intereses y diferencias de cambio a sociedades inversoras con el
argumento que los dividendos locales que recibe una inversora no son renta gravada. Aqu se presentan varias cuestiones ya que las ganancias derivadas de la compra-venta de acciones para una
sociedad inversora local s estn gravadas por el impuesto a las ganancias y, adems, respecto de
la categora de los dividendos bien vale la pena transcribir el art. 64 de la LIG que prev que:
Los dividendos, as como las distribuciones en acciones provenientes de revalos o ajustes contables no sern computables por sus beneficiarios para la determinacin de su ganancia neta.
A los efectos de la determinacin de la misma se deducirn -con las limitaciones establecidas en
esta ley- todos los gastos necesarios para obtencin del beneficio, a condicin de que no hubiesen
sido ya considerados en la liquidacin de este gravamen.
Igual tratamiento tendrn las utilidades que los sujetos comprendidos en los apartados 2, 3, 6 y 7 del
inciso a) del artculo 69, distribuyan a sus socios o integrantes.
Los dividendos por ende tienen el carcter de no computables tal como surge del primer prrafo.
Sin embargo, evidentemente la regla del segundo apartado tiene un sentido y, por ello, as se consign. Esto habilitara la deduccin de los cargos. Sin embargo, no podemos dejar de desconocer
que ste es un tema controvertido que ha dado lugar a cuestionamientos del fisco.
Otro aspecto a considerar es que en el caso en que el dador del prstamo sea un sujeto vinculado
al tomador, conforme las reglas de precios de transferencia, o se encuentre ubicado en una jurisdiccin de baja imposicin, entonces la deduccin de los gastos est supeditada al efectivo pago y no
es suficiente el devengamiento.
Finalmente un aspecto a tener en cuenta es la posicin combativa que ha adoptado el fisco respecto de la recategorizacin de pasivos en aportes de capital con su consecuente impugnacin de
intereses y prdidas por diferencias de cambio en el caso de ausencia de ciertos formalismos en
las contrataciones. Si bien ste no es el tema de nuestra discusin no podemos dejar de mencionar
que es un aspecto que afect a varios proyectos con financiacin externa y ha dado lugar a varios
casos litigiosos.
C. La fusin entre ambas sociedades. La deduccin de los intereses de financiamiento

En relacin a los efectos tributarios de la fusin, nos remitimos a los captulos posteriores.
187
Ahora bien, el caso en anlisis fue sometido a revisin del Tribunal Fiscal de la Nacin y luego de la
Cmara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal en la causa Entertainment Depot
S.A. del 30 de marzo de 2007 y del 7 de septiembre de 2010, respectivamente. Justamente era el
caso de la compra de Musimundo S.A. por parte de Entertainment Depot S.A. A los efectos de la
adquisicin de las acciones, Entertainment Depot S.A.
Que los gastos cuya deduccin autoriza la ley a fin de establecer la ganancia neta, son aquellos
necesarios para obtener la renta o para mantener o conservar la fuente que los produce. Se trata de
erogaciones econmicamente conducentes e insoslayables para producir el beneficio tanto desde
el punto de vista causal o directo, cuanto, como en tercera categora, por su inherente conexin
al objeto de la empresa fuente, pero que en modo alguno puede confundirse con los gastos o la
financiacin de la inversin para la adquisicin de los ttulos representativos del capital social. Tales
gastos no son necesarios para obtener la renta o conservar la fuente que los produce en la propia
empresa. Por lo tanto no son deducibles. Son inversiones del accionista y en l se concretan las
consecuencias fiscales de su financiacin. Y ello no cambia por el proceso de fusin por absorcin,
en el cual esos ttulos se canjean para mantener la titularidad del capital en los mismos sujetos, de
acuerdo a la participacin absoluta y relativa que prevn las normas de la reorganizacin fiscal libre
de impuestos, al concretarse el paso de la disolucin sin liquidacin. Siempre el ttulo lo ser del
accionista (o sociedad vinculada dominante) titular del capital. La estructura negocial elegida por la
actora para financiar la adquisicin del paquete de Musimundo SA es definitivamente incompatible
con la deduccin por financiacin de intereses que pretende.
A posteriori, la Cmara aludida confirma el fallo del Tribunal Fiscal. Al respecto, indic:
Los prstamos fueron tomados por no tener Entertainment Depot S.A. los fondos suficientes para
la adquisicin de las acciones, pasivos que al fusionarse ambas empresas fueron afrontados con la
actividad comercial de la firma adquirida y no se aplicaron al desarrollo (expansin, modernizacin,
tecnologa, etc.) de la actividad de Musimundo S.A., no siendo destinados a la obtencin de ganancias gravadas, aun habiendo la actora efectuado el cambio de objeto social, sino que fueron aplicados directamente a una inversin que se traduce en la compra de acciones que son las propias de la
empresa operativa; los prstamos nada tienen que ver con la explotacin efectiva de la actividad de
Musimundo S.A. sino con la adquisicin de sus acciones; los pasivos fueron destinados a la compra
de acciones y no a la actividad comercial desarrollada, esto es la comercializacin de productos
musicales y varios.Por lo que al no correlacionarse en forma directa con los ingresos de la empresa su deduccin es improcedente, no violentando ello el principio de universalidad del pasivo.
En una situacin similar pero con algunos parmetros distintos la justicia revoc la determinacin
del fisco. En este caso, la financiacin no fue mediante un prstamo sino con pasivo derivados del
rgimen de Obligaciones Negociables regulado por la Ley 23.576 y complementarias. El Tribunal
Fiscal rechaz la determinacin de deuda porque en la ley indicada hay una norma genrica (artculo 37) sobre deducibilidad de gastos que el Tribunal consider como una ley especial por sobre
la LIG. La norma indica que La entidad emisora podr deducir en el impuesto a las ganancias en
cada ejercicio la totalidad de los intereses: As el TFN fund la decisin en que: En prueba de
ello puede observarse que la palabra totalidad utilizada en el prrafo transcripto parece apuntar a
obviar los lmites que pueden existir en la Ley del gravamen a la deducibilidad de los accesorios. A
mayor abundamiento el mismo art. 37 en su segundo prrafo crea un mecanismo especfico para
limitar el uso de ese beneficio impositivo.
Por ende, estamos frente a una situacin conflictiva que no ha tenido un tratamiento definitivo por la
jurisprudencia de la Corte Suprema y que seguramente generar mayores controversias. Existen diversos aspectos que en nuestra opinin no han sido debidamente profundizados aun. El primero es
la particular categora de no computables que se les asigna especialmente a los dividendos en vez
de tratrselos como exentos o no gravados. Esta particularidad del legislador no ha sido particularmente considerada. El otro aspecto es que la actividad de inversin derivada de la compra-venta de
acciones es una actividad gravada y ello no es algo que se ha tenido presente al momento de fallar.
188
III. Conclusin
Evidentemente son muy diversas las cuestiones que se plantean ante la necesidad de realizar una
reestructuracin post-compra y varios de los aspectos presentan situaciones conflictivas. Algunas
han sido dirimidas por la jurisprudencia pero otras no. La disyuntiva entre compra de activos y la necesidad de limitar la responsabilidad por situaciones pasadas con el consecuente costo fiscal vs la
alternativa de adquirir acciones exentas -al menos por ahora- del gravamen, es una situacin que da
lugar a diversos anlisis. Igualmente, adquirir y fusionar es una tpica y habitual operacin aunque
en el caso de quebrantos se requieren dos aos de espera.
La situacin del debt-push down ha sido cuestionada por el fisco y llevado el conflicto a los tribunales. En este momento la tendencia es negativa ya que se ha sostenido la no deducibilidad de los
intereses por considerarlo un gasto de la adquisicin de acciones y de la actividad inversora y la circunstancia de que los dividendos no estn gravados (no computables en realidad) por el impuesto.
Consideramos que ste no es un tema agotado y es factible y deseable que la discusin se reavive.
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Miguel Ortiz Aguilar, Jorge R. Flores Castillo
Reestructuracin Post-Compra
Miguel Ortiz Aguilar1
Jorge R. Flores Castillo1
I. Introduccin
El presente tiene por objeto sealar los efectos fiscales que de manera general, se derivaran en Mxico con motivo de la realizacin de las operaciones que se describen en el apartado II. Desarrollo
del Tema de este documento, en trminos de las disposiciones fiscales vigentes.
Cabe mencionar que los comentarios sealados en este documento, se han desarrollado de manera
general, a fin de que sirvan como una gua para el entendimiento por parte del lector no experto en
temas fiscales en Mxico, de los efectos fiscales que se generaran en dicho pas con motivo de la
realizacin de las operaciones planteadas; sin embargo, cada caso en particular deber analizarse
a detalle ya que, dependiendo de las caractersticas particulares de cada operacin, los efectos
fiscales podran variar.
En este sentido, a continuacin se sealan nuestros comentarios en relacin con los efectos fiscales
que se derivaran en Mxico con motivo de la realizacin de las operaciones que se sealan.

1. Comprador compra Target
A. Imposicin
En el caso de un residente en el extranjero (Vendedor) que lleve a cabo la enajenacin de acciones
de su propiedad emitidas por una sociedad residente en Mxico, en favor de otro residente en el
extranjero (Adquirente), se deber atender a lo previsto en la Ley del Impuesto sobre la Renta (en
adelante LISR), con objeto de determinar si los ingresos derivados de dicha enajenacin se encuentran sujetos al pago del impuesto sobre la renta (ISR) en Mxico.
Al respecto, la LISR establece que tratndose de la enajenacin de acciones, se considera que
existe fuente de riqueza ubicada en Mxico, cuando sea residente en Mxico la persona que los
haya emitido o cuando el valor contable de dichas acciones o ttulos valor provengan directa o indirectamente en ms de un 50% de bienes inmuebles ubicados en dicho pas.
Con base en lo anterior, y toda vez que el Target sera una sociedad residente en Mxico, el Vendedor se encontrar sujeto al pago del ISR en dicho pas derivado de los ingresos que obtenga en la
enajenacin de las acciones del Target en favor del Adquirente.
i. Legislacin domstica
El rgimen fiscal aplicable, en materia de retencin de ISR, a los ingresos obtenidos por el Vendedor en la venta de las acciones del Target, vara en funcin de si dicha operacin se lleva a cabo
en BMV, tratndose de acciones cotizadas en dicha bolsa, o bien, si se trata de una venta privada.
a) Venta en la Bolsa Mexicana de Valores
Retencin de ISR del 5%
Tratndose de ingresos por la enajenacin de acciones que se realice a travs de la BMV concesionada en los trminos de la Ley del Mercado de Valores, y siempre que dichos ttulos sean de los
que se colocan entre el gran pblico inversionista, el impuesto se pagar mediante retencin que
efectuar el intermediario financiero, aplicando la tasa del 5% sobre el ingreso obtenido, sin deduccin alguna.
1 Socio de M. & M. Bomchil. Profesor de la Maestra en Derecho Tributario de la Universidad Austral, Buenos Aires.
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Retencin de ISR del 20% sobre ganancia

Cabe mencionar que los residentes en el extranjero que enajenen las acciones en comento, en lugar
de aplicar lo sealado en el prrafo anterior, podrn optar porque el intermediario financiero efecte
la retencin aplicando la tasa del 20% sobre la ganancia (precio de venta menos costo fiscal de
acciones calculado en trminos de la LISR), derivada de dicha venta.
Venta exenta del pago del ISR
No obstante lo anterior, la LISR establece que no se pagar el ISR en la venta de las acciones en
comento, ya sea que se realice en BMV o en bolsas de valores ubicadas en mercados reconocidos
de pases con los que Mxico tenga celebrado un Tratado para Evitar la Doble Tributacin, cuando
el enajenante sea una persona fsica o moral y siempre que se trate de acciones y no se ubique en
alguno de los siguientes supuestos:
Cuando el residente en el extranjero por s mismo, o conjuntamente con un grupo de personas,
directamente o indirectamente tengan 10% o ms de las acciones representativas del capital social de la sociedad emisora, y en un periodo de veinticuatro meses, enajene el 10% o ms de las
acciones pagadas de la sociedad, mediante una o varias operaciones simultneas o sucesivas,
incluyendo las que se realicen mediante operaciones financieras derivadas o de cualquier otra
naturaleza anloga o similar.
Cuando el residente en el extranjero por s mismo, o conjuntamente con un grupo de personas
que, teniendo el control de la emisora, lo enajenen mediante una o varias operaciones simultneas o sucesivas, en un periodo de veinticuatro meses, incluyendo las que se realicen mediante
operaciones financieras derivadas o de cualquier otra naturaleza anloga o similar.
Cuando la enajenacin de acciones se realice fuera de BMV.
Tratndose de enajenaciones efectuadas en BMV como operaciones de registro o cruces protegidos o con cualquier otra denominacin que impidan que las personas que realicen las enajenaciones acepten ofertas ms competitivas de las que reciban antes y durante el periodo en que
se ofrezcan para su enajenacin, aun y cuando la Comisin Nacional Bancaria y de Valores les
hubiese dado el trato de operaciones concertadas en bolsa de valores.
En el caso de fusin y escisin de sociedades, no ser aplicable la exencin en comento, por
las acciones que se enajenen y se hayan obtenido del canje efectuado de las acciones de las
sociedades fusionadas o escindente si las acciones de estas ltimas sociedades se ubican en
cualquiera de los cuatro puntos anteriores.
b) Venta privada
Retencin ISR del 25%
Tratndose de la venta de acciones que se efecte de manera privada; es decir, fuera de bolsa de
valores, el ISR a retener se determinar aplicando la tasa del 25% sobre el monto total de la operacin, sin deduccin alguna.
La retencin se efectuar por el adquirente si ste es residente en Mxico o residente en el extranjero con establecimiento permanente en dicho pas. En caso contrario, el enajenante enterar el
impuesto correspondiente mediante declaracin que deber presentar ante las autoridades fiscales
correspondientes.
Retencin ISR del 30% sobre ganancia
No obstante, los residentes en el extranjero que designen representante en Mxico en trminos de
la LISR y cuyos ingresos no se encuentren sujetos a un rgimen fiscal preferente conforme a la LISR
(ingresos no sujetos al pago del ISR en el extranjero o a una tasa inferior al 22.5%), o no sean residentes en un pas en el que rige un sistema de tributacin territorial, podrn optar por aplicar sobre
la ganancia obtenida en la venta (precio de venta menos costo fiscal de acciones), la tasa del 30%.
191
En este caso, el representante del Vendedor calcular el ISR que resulte y lo enterar mediante
declaracin ante las autoridades fiscales correspondientes.
Para efectos de aplicar la tasa del 30% sobre la ganancia, el Vendedor deber presentar un dictamen de contador pblico registrado ante las autoridades fiscales, en el que se indique que el clculo
se realiz de acuerdo con las disposiciones fiscales, debiendo acompaar como anexo del dictamen, copia de la designacin del representante legal.
Cabe mencionar que la venta de las acciones en comento, deber efectuarse a valores de mercado,
debiendo aplicar para el caso de operaciones con partes relacionadas, las normas de precios de
transferencia previstas en la LISR.
ii. Tratados internacionales
a) Venta exenta del pago de ISR
En el supuesto de que la venta de las acciones por parte del Vendedor se encuentre exenta del pago
del ISR en Mxico en trminos de un Tratado para Evitar la Doble Tributacin celebrado por Mxico
(p.e. en el supuesto de que se haya detentado una participacin inferior al 25% durante el periodo
de 12 meses anterior a la enajenacin), el vendedor deber cumplir con la obligacin formal prevista
en la LISR consistente en presentar el dictamen de contador pblico sealado anteriormente(retencin de ISR del 30% sobre la ganancia), con objeto de que dicha venta efectivamente se considere
exenta en trminos de la LISR.
No obstante lo anterior, el residente en el extranjero podr no presentar el dictamen sealado en el
prrafo anterior, siempre que designe representante legal en Mxico en trminos de la LISR y presente ante las autoridades fiscales de dicho pas aviso de dicha designacin mediante escrito libre.
Asimismo, deber acompaar al escrito de referencia copia de la constancia de residencia fiscal del
residente en el extranjero que efectu la venta de las acciones.
B. Otros
i. Participacin en previa reestructura
De acuerdo con la LISR, en el caso de reestructuraciones de sociedades pertenecientes a un Grupo, las autoridades fiscales podrn autorizar el diferimiento del pago del ISR derivado de la ganancia
en la enajenacin de acciones dentro de dicho Grupo, siempre que se cumplan diversos requisitos.
En este caso, la obligacin de pago del ISR diferido se generar en la fecha en que se efecte una
enajenacin posterior con motivo de la cual las acciones, a que se refiere la autorizacin correspondiente, queden fuera del Grupo, debiendo enterar dicho impuesto en el plazo sealado para tales
efectos en la LISR.
Por lo anterior, deber verificarse previamente si las acciones que sern enajenadas, fueron objeto
de autorizacin para diferir el ISR de una enajenacin previa, a fin de determinar los efectos fiscales
respectivos y evaluar la conveniencia de llevar a cabo su enajenacin.
ii. Responsabilidad solidaria
El Cdigo Fiscal de la Federacin (en adelante CFF) establece una serie de supuestos en los cuales
ciertas personas sern responsables solidarias con los contribuyentes, respecto de las contribuciones a su cargo.
a) Responsabilidad solidaria para sociedad emisora de acciones (Target)
En el caso de enajenacin de acciones, se establece que las sociedades residentes en Mxico que,
debiendo inscribir en el registro o libro de acciones a sus accionistas inscriban a personas fsicas
o morales que no comprueben haber retenido y enterado, en el caso de que as proceda, el ISR
causado por el enajenante de las acciones, o haber recibido copia del dictamen respectivo y, en su
caso, copia de la declaracin en la que conste el pago del impuesto correspondiente, sern responsables solidarias con el enajenante por el ISR derivado de la venta de las acciones.
192
Por lo anterior, a fin de evitar cualquier contingencia fiscal para el Target, en materia de responsabilidad solidaria, ste deber verificar que el Adquirente de las acciones haya efectuado la retencin
de ISR correspondiente al Vendedor, o bien, recabar la documentacin que soporte que el pago del
impuesto que en su caso se haya determinado, haya sido debidamente enterado ante las autoridades fiscales.
b) Responsabilidad solidaria de accionistas
De igual forma, el CFF establece que los socios o accionistas sern responsables solidarios, respecto de las contribuciones que se hubieran causado en relacin con las actividades realizadas
por la sociedad emisora cuando tenan tal calidad, en la parte del inters fiscal que no alcance a
ser garantizada con los bienes de la misma, siempre que dicha sociedad incurra en ciertas faltas
especficas; sin embargo, la responsabilidad solidaria no exceder de la participacin que tenan en
el capital social de la sociedad durante el periodo o a la fecha de que se trate.
Con base en lo anterior, el Vendedor de las acciones emitidas por el Target ser responsable solidario con este ltimo por los impuestos causados cuando era su accionista, siempre que el Target
haya incurrido en las faltas previstas en el CFF.
iii. Alternativas para cubrir contingencias fiscales en Target
En caso de que el Adquirente de las acciones detecte, derivado del Due Diligence fiscal que realice al Target, que existen posibles contingencias fiscales a cargo de dicha sociedad, las cuales
pudieran ser observadas por las autoridades fiscales en el uso de su facultades de comprobacin,
podran establecerse ciertos mecanismos mediante los cuales se reserven los fondos para cubrir
dicha contingencia.
Para tales efectos, podra establecerse un escrow, o bien, un fideicomiso de administracin, en
los cuales se depositen los recursos de la reserva, los cuales se descontaran del precio de venta
de las acciones, y se destinaran a cubrir dichas contingencias. En caso de que no se determine un
crdito fiscal por dichas contingencias, los recursos de la reserva se liberaran al Vendedor, una vez
caducadas las facultades de revisin de las autoridades fiscales, respecto de dichas contingencias.
iv. Planeacin considerando futura venta del Target
Previo a la adquisicin del Target, es recomendable que el Adquirente identifique la estructura idnea para adquirir dicha sociedad, la cual le permita en un futuro, llevar a cabo la venta de las acciones del Target de una manera fiscalmente eficiente.
v. No implicaciones fiscales por el hecho de que Target y el negocio actual tengan o
no el mismo rubro
Al llevar a cabo la compra de las acciones del Target, desde un punto de vista fiscal, no se generara
efecto alguno por el hecho de que el Target y el negocio actual del Adquirente tengan o no el mismo
giro o rubro de negocios.
vi. No causa impuesto al valor agregado (IVA) ni impuesto empresarial a tasa nica
(IETU) en la venta de acciones
En trminos de la Ley del IVA y de la Ley del IETU, no se causarn dichos impuestos con
motivo de la venta de las acciones del Target, por parte del Vendedor.
2. Reestructuracin de Negocio Actual y Target

A. Alternativa 1: Venta de Activos:
i. ISR
En trminos de la LISR, los ingresos que obtenga una persona moral residente en Mxico con motivo de la venta de sus activos, estarn gravados a la tasa corporativa del 30%. En el caso de activos
fijos, terrenos e inventarios, la tasa del 30% se aplicar sobre la ganancia (precio de venta menos
193
costo fiscal) obtenida en dicha venta.

Cabe mencionar que la venta de los activos en comento, deber efectuarse a valores de mercado,
debiendo aplicar para el caso de operaciones con partes relacionadas, las normas de precios de
transferencia previstas en la LISR.
ii. Otros
a) Impuesto sobre adquisicin de inmuebles
En el caso de venta de bienes inmuebles (terreno y construcciones adheridas a ste) el adquirente
de los mismos, estar obligado al pago del impuesto sobre adquisicin de inmuebles, el cual es un
impuesto local, que vara entre el 2% y 5% del valor del inmueble, dependiendo del estado o localidad en el cual ste se encuentre ubicado.
b) Responsabilidad solidaria
El CFF establece que son responsables solidarios con los contribuyentes, las personas que adquieran negociaciones, respecto de las contribuciones que se hubieran causado en relacin con las actividades realizadas en la negociacin, cuando perteneca a otra persona, sin que la responsabilidad
exceda del valor de la misma.
Por lo anterior, se deber verificar si a travs de la adquisicin de los activos, se est adquiriendo la
negociacin, ya que de ser este el caso el Adquirente sera responsable solidario con el Vendedor,
respecto de las contribuciones causadas en la negociacin.
c) IVA
La venta de los activos se encontrar gravada por el IVA a la tasa general del 16%, o bien al 11% en
regin fronteriza; salvo en el caso de construcciones adheridas al suelo distintas de casa habitacin,
los cuales se encuentran gravados a la tasa del 16% en ambos casos. En el caso de terrenos, la
venta de los mismos se encontrar exenta del pago de este impuesto.
d) IETU
Asimismo, la venta de los activos se encontrar sujeta al pago del IETU a la tasa del 17.5%. Cabe
mencionar que este impuesto es un impuesto mnimo alternativo y, por tanto, el enajenante de los
activos podr acreditar el ISR a su cargo, contra este impuesto.
A. Alternativa 2: Escisin:
i. Requisitos para evitar impactos fiscales
En el supuesto de que se desee llevar a cabo la escisin de una sociedad residente en Mxico,
deber atenderse a lo previsto en el CFF, el cual establece que no se considerar que los bienes
transmitidos a la(s) escindida(s) se enajenaron para fines fiscales, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
- Exista cierta grado de permanencia en la tenencia accionaria de la escindente y escindidas.
- En caso de que desaparezca la sociedad escindente, se designe a la sociedad que asumir la
obligacin de presentar las declaraciones de impuestos del ejercicio y declaraciones informativas de sta.
- Que la escisin no se considere como una reduccin de capital para fines fiscales (se considera que existe reduccin de capital cuando los activos monetarios en la escindida o escindente
representen ms del 51% de sus activos totales). Cabe mencionar que este requisito no aplica
en sociedades del sistema financiero.
- En los casos en que la escisin de sociedades forme parte de una reestructuracin corporativa,
se deber cumplir, adems, con los requisitos establecidos para las reestructuras en la LISR.
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Es importante sealar que lo anterior, solamente es aplicable a sociedades residentes en Mxico

para fines fiscales, y siempre que la sociedad o sociedades que surjan con motivo de la escisin
sean tambin residentes fiscales en Mxico.
a) Prdidas fiscales en escisin
Por otra parte, las prdidas fiscales que tenga la escindente a la fecha de la escisin, se dividirn
entre sta y la escindida o escindidas, en la proporcin en que se divida la suma de inventarios y
cuentas por cobrar relacionadas con las actividades comerciales de la escindente, cuando sta
realice preponderantemente dichas actividades, o de los activos fijos, cuando la escindente realice
preponderantemente otras actividades empresariales.
i. Permanencia de tenencias accionarias
Con objeto de cumplir con el requisito de permanencia accionaria antes sealado, se deber observar lo siguiente:
- Los accionistas propietarios de por lo menos el 51% de las acciones con derecho a voto de la
sociedad escindente y de las escindidas, debern ser los mismos durante un periodo de tres
aos contados a partir del ao inmediato anterior a la fecha en que se realice la escisin.
- No se computarn las acciones que se consideran colocadas entre el gran pblico inversionista
y siempre que dichas acciones hayan sido efectivamente ofrecidas y colocadas entre el gran
pblico inversionista. Tampoco se considerarn colocadas entre el gran pblico inversionista
las acciones que hubiesen sido recompradas por el emisor.
- Durante el periodo de tres aos antes sealado, los accionistas de por lo menos el 51% de las
acciones con derecho a voto, de la sociedad escindente, debern mantener la misma proporcin en el capital de las escindidas que tenan en la escindente antes de la escisin, as como
en el de la sociedad escindente, cuando sta subsista.
ii. Escisin por incorporacin
Existe la posibilidad de llevar a cabo una escisin de sociedades mediante la cual dos o ms sociedades escindentes se escindan y constituyan una nueva sociedad escindida, la cual estar conformada por activos, pasivos y capital transferidos por las sociedades escindentes. En caso de llevarse
a cabo este tipo de actos corporativos, deber analizarse a detalle los efectos fiscales derivados del
mismo, a fin de evaluar la conveniencia de llevarlo a cabo, toda vez que dichos actos pudieran ser
considerados por las autoridades fiscales como una escisin-fusin, con todas las implicaciones
fiscales que ello conlleva.
A. Alternativa 3: Fusin:
i. Fusin domstica de Target si es mexicano
a) Requisitos formales
En caso de que se desee llevar a cabo una fusin entre sociedades residentes en Mxico, deber
atenderse a lo previsto en el CFF, el cual establece que no se considerar que existe enajenacin
de bienes para efectos fiscales en el caso de fusin de sociedades, siempre que se cumpla con los
siguientes requisitos:
- Se presente aviso de fusin a las autoridades fiscales correspondientes.
- Que con posterioridad a la fusin, la sociedad fusionante contine realizando las actividades
que realizaban sta y las fusionadas antes de la fusin, durante un periodo mnimo de un ao
inmediato posterior a la fecha en la que surta efectos la fusin. Sin embargo, este requisito no
es exigible cuando se renan ciertos requisitos.
- No ser exigible el requisito antes sealado, cuando la sociedad que subsista se liquide antes
de un ao posterior a la fecha en que surte efectos la fusin.
195
- Que la sociedad que subsista o la que surja con motivo de la fusin, presente las declaraciones
de impuestos del ejercicio y las informativas que en los trminos establecidos por las leyes
fiscales les correspondan a la sociedad o sociedades fusionadas, correspondientes al ejercicio
que termin por fusin.
- Solicitar autorizacin previamente a las autoridades fiscales cuando se pretenda llevar a cabo
una fusin, dentro de los cinco aos posteriores a la realizacin de una fusin o escisin de
sociedades.
- En los casos en que la fusin de sociedades formen parte de una reestructuracin corporativa,
se deber cumplir, adems, con los requisitos establecidos para las reestructuras en la LISR.
1. Prdidas fiscales en fusin

Las prdidas fiscales que tenga la sociedad fusionante al momento de la fusin, slo se podrn disminuir con cargo a la utilidad fiscal correspondiente a la explotacin de los mismos giros en los que
se produjeron dichas prdidas.
Para efectos de las prdidas fiscales que, en su caso, tuviera el Target al momento de llevar a cabo
la fusin, en su carcter de sociedad fusionada, dichas prdidas no podrn ser transmitidas a la
sociedad fusionante.
2. Aumento de capital en fusin

La LISR establece que en los casos en que se desee llevar a cabo una reduccin de capital en una
sociedad que hubiera aumentado su capital social dentro de los dos ejercicios anteriores, se considerar como utilidad distribuida sujeta al pago del ISR en la reduccin de capital, la que resulte
mayor de considerar dicha reduccin como tal, o como una venta de acciones.
En virtud de que en la fusin se incrementar el capital social de la fusionante, deber verificarse
si posteriormente se llevar a cabo una reduccin de capital en dicha sociedad, dentro de los dos
ejercicios siguientes, en cuyo caso deber determinarse la utilidad en dicha reduccin conforme a
lo sealado anteriormente. De igual forma, en caso de que la sociedad fusionada haya aumentado
su capital dentro de los dos ejercicios previos a la fusin, la fusionante deber considerar adicionalmente dicha situacin para las reducciones de capital que lleve a cabo con posterioridad a la fusin.
a) No ingreso gravable
De acuerdo con la LISR, no se considerar como ingreso acumulable la ganancia en la enajenacin
de bienes por fusin, siempre que se cumpla con los requisitos establecidos en el CFF y que fueron
comentados en el inciso a) anterior.
i. Fusin internacional de Target si es mexicano
a) Liquidacin ficta de Target
En el supuesto de que se lleve a cabo una fusin internacional de dos o ms sociedades, en la cual
la fusionada sea residente fiscal en Mxico (Target) y la fusionante residente en el extranjero, de
acuerdo con lo previsto en la LISR, se considerar que la fusionada dej de calificar como residente
en Mxico y por tanto que la misma se liquida para fines fiscales.
b) Causacin de impuestos
Al considerarse que el Target se liquid para fines fiscales, se considerarn enajenados todos los
activos que ste tenga en Mxico y en el extranjero y como valor de los mismos, el de mercado a
la fecha del cambio de residencia. Cuando no se conozca dicho valor, se estar al avalo que para
tales efectos lleve a cabo la persona autorizada por las autoridades fiscales en Mxico.
Para tales efectos, el Target deber nombrar un representante legal en Mxico que rena ciertos
requisitos, en trminos de la LISR.
Dicho representante deber conservar a disposicin de las autoridades fiscales, la documentacin
196
comprobatoria relacionada con el pago del impuesto por cuenta del contribuyente, durante cinco
aos contados a partir del da siguiente a aqul en que se hubiere presentado la declaracin.
Asimismo, el representante ser responsable solidario por las contribuciones que deba pagar la sociedad fusionada (Target), salvo en el caso de que dicha sociedad presente un dictamen formulado
por contador pblico registrado en el que se indique que el clculo del ISR se realiz de acuerdo con
las disposiciones fiscales aplicables.
1. Debt Push Down

En caso de que la Holding en Mxico solicite un prstamo a su accionista residente en el
extranjero, a fin de contar con los recursos suficientes para llevar a cabo la adquisicin de
las acciones emitidas por el Target (residente en Mxico) y propiedad de un residente en el
extranjero (Vendedor), se deber atender a lo previsto en la LISR (legislacin domstica), as
como en los Tratados Internacionales celebrados por Mxico, a fin de determinar los efectos
fiscales en Mxico derivados de la compra-venta de las acciones emitidas por el Target.
A. Compra de Target:
i. Imposicin
Como se seal anteriormente, la LISR establece que tratndose de la enajenacin de acciones, se
considera que existe fuente de riqueza ubicada en Mxico, cuando sea residente en Mxico la persona que las haya emitido o cuando el valor contable de dichas acciones o ttulos valor provengan
directa o indirectamente en ms de un 50% de bienes inmuebles ubicados en dicho pas.
Con base en lo anterior, y toda vez que el Target sera una sociedad residente en Mxico, el Vendedor se encontrar sujeto al pago del ISR en dicho pas derivado de los ingresos que obtenga en la
enajenacin de las acciones del Target.
a) Legislacin domstica
Tal como coment en apartados anteriores de este documento, el rgimen fiscal aplicable, en materia de retencin de ISR, a los ingresos obtenidos por el Vendedor en la venta de las acciones del
Target, vara en funcin de si dicha operacin se lleva a cabo en Bolsa Mexicana de Valores (en
adelante BMV), tratndose de acciones cotizadas en dicha bolsa, o bien, si se trata de una venta
privada.
1. Venta en la Bolsa Mexicana de Valores

Nuestros comentarios en relacin con la venta de acciones a travs de BMV, son los mismos que
se sealaron en el inciso a), seccin i., apartado A., subttulo 1. Comprador compra Target de este
documento, por lo que damos por reproducidos nuestros comentarios al respecto.
2. Venta privada
De igual forma, nuestros comentarios en relacin con la venta privada de acciones son los mismos
que se indicaron en el inciso b), seccin i., apartado A., subttulo 1. Comprador compra Target de
este documento, por lo que damos por reproducidos nuestros comentarios al respecto.
b) Tratados Internacionales
Asimismo, los comentarios de este apartado fueron previamente sealados en la seccin ii., apartado A., subttulo 1. Comprador compra Target de este documento, por lo que damos por reproducidos nuestros comentarios al respecto.
ii. Consideraciones si accionista es mexicano y Target extranjero
En el supuesto de que el Target sea residente en el extranjero, la Holding Mexicana, podr acreditar
en adicin al ISR corporativo (proporcional) del Target, en caso de que ste le distribuya dividendos,
el ISR corporativo de la subsidiaria residente en el extranjero del Target, que a su vez le haya distribuido dividendos al Target.
197
a) Aplicacin del crdito de ISR corporativo indirecto

En efecto, de acuerdo con la LISR, una sociedad residente en Mxico podr acreditar el ISR pagado
por la sociedad residente en el extranjero que le distribuya dividendos a otra sociedad residente en
el extranjero, si esta ltima, a su vez, distribuye dichos dividendos a la persona moral residente en
Mxico.
Dicho acreditamiento se har en la proporcin que le corresponda del dividendo o utilidad percibido
en forma indirecta.
Para que proceda este acreditamiento, la participacin directa del residente en Mxico en el capital
social de la sociedad que distribuye dividendos, deber ser de cuando menos el 10% y la sociedad
residente en el extranjero en la que la persona moral en Mxico participe indirectamente, deber
ser residente de un pas con el que Mxico tenga un acuerdo amplio de intercambio de informacin.
Cabe mencionar que a fin de acreditar el impuesto antes sealado, se debern cumplir ciertos requisitos y limitantes previstas en la LISR.
b) Interposicin de tenedora en pas con crditos de impuestos sin limitantes
Con objeto de eficientar la mecnica de acreditamiento en Mxico del ISR corporativo pagado por
las sociedades extranjeras que distribuyan utilidades, se podr evaluar la posibilidad de incorporar
una sociedad extranjera que sea tenedora de las dems subsidiarias extranjeras, a fin de alojar en
dicha sociedad tenedora el crdito adicional de ISR a segundo nivel corporativo.
iii. Intereses pagados por Holding/comprador
a) Imposicin
Tratndose de ingresos por intereses que obtengan residentes en el extranjero, como sera el caso
del accionista de la Holding mexicana, se considerar que la fuente de riqueza se encuentra en
Mxico, cuando en el pas se coloque o invierta el capital, o cuando los intereses se paguen por un
residente en Mxico o en el extranjero con establecimiento permanente en dicho pas.
Toda vez que en el caso en estudio los intereses sern pagados por una sociedad residente en Mxico (Holding mexicana), los mismos se encontrarn sujetos al pago del ISR en dicho pas, el cual
deber ser retenido por la persona que realice los pagos (Holding mexicana), sin deduccin alguna.
1. Legislacin domstica
La LISR establece distintas tasas de retencin aplicables a los intereses, las cuales varan dependiendo del tipo de inters, as como del beneficiario efectivo de los mismos.
En el caso particular, las tasas de retencin que pudieran ser aplicables son las siguientes:
4.9% (p.e. a Bancos, entidades de financiamiento, fondos de pensiones y jubilaciones y fondos de inversin en el extranjero, que se encuentren registrados ante las autoridades fiscales en Mxico, y residente en un pas que tenga celebrado
un Tratado para Evitar la Doble Tributacin con Mxico, intereses pagados por instituciones de crdito o sociedades
financieras de objeto mltiple, entre otros.)
10% (p.e. a Bancos, entidades de financiamiento, fondos de pensiones y jubilaciones y fondos de inversin en el extranjero, que se encuentren registrados ante las autoridades fiscales en Mxico, pero que no sean residentes de un pas que
no tenga celebrado un Tratado para Evitar la Doble Tributacin con Mxico, entre otros.)
30% (en el caso de supuestos distintos de los sealados en los dos puntos anteriores)
2. Tratados internacionales
En el caso de intereses pagados a residentes en pases con los que Mxico tenga celebrado un
Tratado para Evitar la Doble Tributacin, las tasas de retencin podrn variar entre las siguientes,
dependiendo del tipo de inters y del beneficiario efectivo, as como del pas de que se trate: 4.9%,
5%, 10% o 15%.
Cabe mencionar que para efectos de estar en posibilidad de aplicar los beneficios de los Tratados,
198
adems de cumplir con los requisitos previstos en los mismos, se deber acreditar la residencia
fiscal del extranjero en el pas de que se trate.
b) Base imponible
De acuerdo con la LISR, la retencin se aplicar sobre el monto del inters sin deduccin alguna.
Para tales efectos, se consideran intereses, cualquiera que sea el nombre con que se les designe,
los rendimientos de crditos de cualquier clase, los rendimientos de deuda pblica, de los bonos u
obligaciones, incluyendo primas y premios asimilados a los rendimientos de tales valores, premios
en prstamos de valores, descuentos por la colocacin de ttulos valor, bonos u obligaciones, comisiones con motivo de la apertura o garanta de crditos, pagos a terceros por la aceptacin de un
aval, ganancia en la enajenacin de ttulos colocados entre el gran pblico inversionista, entre otros.
c) Deduccin de intereses
1. Posible no deduccin para ISR gasto estrictamente indispensable?

De acuerdo con la LISR, para que cualquier erogacin sea considerada como deducible de la base
del ISR, entre otros requisitos, deber ser estrictamente indispensable para los fines de la actividad
del contribuyente.
En el caso en estudio, pudiera argumentarse que la Holding mexicana al dedicarse a ser tenedora
de acciones, requiere del prstamo para adquirir una nueva subsidiaria; sin embargo, dicha posicin
pudiera no ser compartida por las autoridades fiscales.
- Posicin Autoridad Fiscal
En efecto, la autoridad fiscal ha emitido un criterio normativo, el cual establece que tratndose de
intereses por capitales tomados en prstamo, se debe acreditar que stos se hayan invertido en los
fines del negocio, entre otros requisitos, a fin de considerarlos como deducibles.
Sin embargo, dicho criterio ser utilizado por la autoridad fiscal bajo su propia discrecin por lo que
no se otorga certeza jurdica al contribuyente, respecto de la deduccin de dichos intereses.
- Riesgo: Impuesto + Recargos + Multas
En el supuesto de que en una revisin por parte de las autoridades fiscales, en el uso de sus facultades de comprobacin, stas consideren que los intereses derivados del capital tomado en prstamo
por la Holding mexicana no son deducibles del ISR, ajustaran la utilidad o prdida fiscal determinada por dicha sociedad, sin considerar la deduccin de los intereses, y en caso de que resulte un
ISR a cargo, el mismo deber ser pagado por la Holding mexicana, debidamente actualizado por
inflacin, as como con los recargos mensuales y la multa correspondientes.
2. No deducibles para IETU

La Ley del IETU establece que no se consideran dentro de las actividades gravadas para dicho
impuesto, las operaciones de financiamiento o mutuo que den lugar al pago de intereses que no se
consideren parte del precio; es decir, estos intereses no se encontrarn gravados por dicho impuesto ni sern deducibles de la base del mismo.
Por lo anterior, los intereses que deriven del capital tomado en prstamo por la Holding, no se considerarn como deducibles de dicho impuesto por disposicin expresa de dicha ley.
d) Otros
1. Gross-up en retenciones de ISR - Legislacin domstica vs Tratados internacionales

En el caso de retencin de ISR por pagos de intereses, es una prctica comn piramidar (grossup) el monto del inters a fin de que la cantidad que resulte despus de disminuir el ISR a retener,
corresponda a la cantidad de inters originalmente pactada.
199
2. Thin Capitalization Rules partes relacionadas residentes en el extranjero

Adems de los requisitos que se deben cumplir para la deducibilidad de los intereses, la LISR prev
un lmite mximo de deduccin para dicho concepto, cuando los intereses provengan de deudas
contradas con partes relacionadas residentes en el extranjero.
Para tales efectos, la LISR establece que no sern deducibles los intereses que deriven del monto
de las deudas del contribuyente que excedan del triple de su capital contable, que provenga de
deudas contradas con partes relacionadas residentes en el extranjero, estableciendo una mecnica
especfica para la determinacin de los intereses no deducibles.
B. Fusin por absorcin
En el supuesto de que el Target se fusione en calidad de fusionada con la Holding mexicana, se
deber atender a lo previsto en el CFF, a fin de determinar si los bienes transmitidos por dicho acto
deben o no considerarse como enajenados para fines fiscales.
Al respecto, nuestros comentarios sobre este tema ya fueron analizados en el inciso a), seccin i.,
apartado C., subttulo 2. Reestructuracin de Negocio Actual y Target, por lo que damos por reproducidos nuestros comentarios.
C. Venta de Activos
En caso de que la Holding mexicana desee llevar a cabo la compra de activos propiedad del Target,
este ltimo deber determinar los efectos fiscales que se derivarn con motivo de dicha venta.
Al respecto, nuestros comentarios sobre este tema ya fueron analizados en la apartado A., subttulo 2. Reestructuracin de Negocio Actual y Target, por lo que damos por reproducidos nuestros
comentarios.
III. Resumen y conclusin

Como puede advertirse, existen diversos efectos fiscales que deben tomarse en cuenta al momento
de llevar a cabo una compra-venta de acciones, una reestructuracin de negocios (venta de activos,
fusin, y/o escisin), as como en los casos de capitales tomados en prstamo para la adquisicin
de acciones o activos.
Por lo anterior, deber analizarse cada caso en particular, con objeto de determinar las alternativas
que resulten ms eficientes desde un punto de vista fiscal, mismas que pueden variar de caso en
caso, y elegir la que ms se apegue a los intereses de la empresa.
200
Reestructuracion Post-Compra
REESTRUCTURACION POST-COMPRA
Juan Manuel Albacete1
I. Introduccin
En los lineamientos que se nos impartieran para la realizacin de la presente ponencia se nos consulta sobre la existencia o no, en nuestro pas, de mecanismos legales o administrativos que permitan moverse hacia esquemas eficientes en la reestructuracin post-compra y tambin si existen
leyes que determinen que la reestructuracin sea libre de impuestos.
Para la presente ponencia, partimos de la base de que luego de una adquisicin pasa a existir una
estructura corporativa, por lo menos dual, que debe ser simplificada, ya sea por mandato legal o
regulatorio (por ejemplo, una entidad que pasa a tener dos entidades bancarias en una jurisdiccin),
ya sea por cuestiones comerciales y de eficiencia, por ejemplo, eliminar duplicidad o redundancia
de funciones, etc.
Tambin es absolutamente vlido que la reestructura post-compra tenga entre sus finalidades, incluso como principal, una finalidad fiscal en donde se busque la optimizacin desde el punto de vista
tributario.
En nuestro pas no existe una regulacin especfica para la reestructuracin empresarial, salvo en
algunos casos especiales como la industria petrolera 2 o la actividad financiera.3 En ambos casos a
travs de normas reglamentarias sumamente escuetas y en las que se prev la obtencin de autorizaciones o aprobaciones administrativas.
Teniendo en cuenta esto, en principio, sern de aplicacin a la reestructura post-compra las normas
generales de venta de participaciones (acciones, cuotas, etc.) y de adquisiciones y fusiones. En
consecuencia, estas normas siempre sern consideradas en este trabajo enfocadas haca la reestructura o reorganizacin post-compra.
El enfoque que se nos ha solicitado es eminentemente prctico. En tal sentido, el tratamiento fiscal
de estas operaciones ya ha sido analizado a la luz del derecho positivo por los autores citados en la
bibliografa al final de este trabajo. En especial, por Sebastin Arcia y Patricia Marques, Monserrat
Gonzlez y ya con la nueva normativa de imposicin a la renta, el exhaustivo trabajo del Cr. Javier
Metre.
Entonces, ms all de una breve y esquemtica referencia que haremos a los impuestos aplicables
a una reestructuracin post-compra, es nuestro inters destacar hacia dnde podra avanzar nuestro derecho tributario, previendo soluciones justas y apropiadas que hoy no existen.
Socio del Departamento de Impuestos de Guyer & Regules, Profesor Adjunto de Derecho Financiero de la Universidad de la Repblica y Profesor de la Maestra en tributacin de la Facultad de Ciencias Econmicas, ex presidente del Instituto Uruguayo de Estudios Tributarios.
2 ARTCULO 6o. del Decreto 68/013.- Transferencia de derechos contractuales. Exonranse de los impuestos
al Valor Agregado (IVA), a las Transmisiones Patrimoniales (ITP), a las Rentas de las Actividades Econmicas
(IRAE) y a las Rentas de los No Residentes (IRNR), las enajenaciones de todo o parte de su patrimonio, incluyendo bienes, derechos y obligaciones, realizadas por los Contratistas a entidades autorizadas por ANCAP, durante
la etapa de exploracin. La diferencia entre el precio de la enajenacin y el valor fiscal del patrimonio transferido,
si aqul hubiera significado una inversin real para la empresa sucesora, constituir el valor llave.- Exonrase de
todo tributo la enajenacin de participaciones de capital de los Contratistas, siempre que estn autorizadas por
ANCAP.- Las exoneraciones dispuestas en el presente artculo operarn aun en el caso en que ANCAP sea el
adquirente.
3 DECRETO 663/008 (y luego 347/009; y otros) que regulan la reestructuracin internacional de entidades financieras y antes Ley 13.608, art. 33 y leyes modificativas.
201
Juan Manuel Albacete
En los ltimos aos y a raz del fuerte proceso de internacionalizacin del Derecho Tributario, se ha
registrado en nuestro pas un verdadero aggiornamiento en el cual hemos recibido Institutos, que
si bien tenan muchos aos en el derecho y la doctrina comparada, slo eran estudiados en forma
terica.
Es el caso, por ejemplo, de la imposicin a la renta de las personas fsicas, de normas internas
sobre precios de transferencia, de establecimiento permanente y toda la normativa derivada de la
suscripcin de una importante red de tratados para evitar la doble imposicin internacional y de
intercambio de informacin en materia tributaria.
Ese avance tcnico no ha sido seguido por normas fiscales apropiadas en el rea general de fusiones y adquisiciones y especficamente en el de la reestructuracin post-compra. Eso marca una
diferencia importante con muchos pases que han adoptado un rgimen tributario especial para este
tipo de operaciones que les otorga, por un lado seguridad y certeza jurdica y por otro, no las impide,
evitando costos fiscales excesivos y adems artificiales.
Son varios los temas de suma relevancia que enfrenta una normativa sobre reestructura post-compra.
As por ejemplo, del anlisis del derecho comparado surge que muchos sistemas fiscales consagran
el principio de neutralidad en el proceso de reorganizacin empresarial, lo que determina que la
imposicin sobre la operacin se genere en el momento de una venta hacia fuera del grupo. Ello
nos enfrenta a la pregunta ms profunda de si existe o no un beneficio que debe ser gravado por
impuestos en la reestructuracin post-compra. Hay una nueva capacidad contributiva gravable?
Tambin es otro aspecto sumamente importante, si es necesario demostrar la existencia de un mvil
comercial que fundamente el proceso de reorganizacin y si ese mvil preponderante puede ser el
de optimizacin fiscal.
Son tambin temas esenciales que deben ser resueltos el arrastre de prdidas o quebrantos y el
traslado de atributos fiscales a la entidad o entidades que resulten de la reestructuracin post-compra.

Para responder las interrogantes que hemos plantado en el prrafo final del captulo anterior, es
necesario exponer brevemente cmo operaran los impuestos en una reestructura post-compra en
Uruguay.
Adelantamos ya la solucin, no compartida por nosotros, que nuestra jurisprudencia administrativa
y jurisdiccional, consideran que las adquisiciones y fusiones estn gravadas por impuestos a la
renta, a las ventas y en su caso a las transmisiones patrimoniales. Ello adems de algn otro efecto pernicioso que se manifiesta en el Impuesto al Patrimonio por la no amortizacin del valor llave
(tema tambin sumamente discutible desde el punto de vista tcnico, pero en el que se viene avanzando, no sin dificultades tcnicas, en el derecho comparado en el sentido de hacerlo susceptible
de amortizacin. Esta jurisprudencia estrictamente no se refiere a reestructuraciones post-compra
pero no existiendo un rgimen especial asumimos que las conclusiones jurisprudenciales le seran
aplicables.
Ahora bien, esto es una conjetura porque la reestructura post-compra tiene particularidades que
permitiran alegar fundamentos adicionales para la no gravabilidad de la operacin, como ser la
inexistencia de una capacidad contributiva gravable por la operacin, la primaca del principio de
realidad por sobre las formas (vinculado al anterior ya que en el grupo, desde el punto de vista de la
riqueza, nada cambia), y por supuesto y adems todos los fundamentos que se han alegado contra
la gravabilidad de las operaciones de fusin no ya en el marco de una reestructura sino con carcter
general pero que no han sido de recibo.
La posibilidad de exoneracin impositiva est basada en una norma legal que otorga amplia discrecionalidad a la administracin fiscal para otorgar o no el beneficio fiscal. Ello es sumamente criticable y la realidad muestra cmo bajo las mismas normas distintas administraciones han concedido
con mayor o menor exigencia la exoneracin, o directamente la han negado.
202
La solucin debera estar dada ntegramente o en sus pautas esenciales por la ley. La administracin slo debera poder realizar el test de comparar los parmetros legales con la realidad y en su
caso determinar si la exoneracin corresponde o no. Pero no debe tener la posibilidad de otorgar
discrecionalmente la exoneracin ya que la dispensa o exoneracin de la obligacin tributaria est
sometida, como la propia obligacin, al principio de reserva legal establecido en nuestra Constitucin (art. 10 y art. 85 nral. 4o. y art. 2 del Cdigo Tributario).
Comparando entonces el derecho tributario de otros pases con la realidad legislativa del nuestro,
vemos que en todos los aspectos que hemos destacado como fundamentales en la reestructura
por compra, los vacos legales, las leyes inadecuadas y las criticables decisiones administrativas y
jurisdiccionales, determinan las peores soluciones para la reestructura post-compra.
En suma, las fusiones y adquisiciones estn gravadas por impuestos, el otorgamiento de la exoneracin es discrecional por parte de la administracin, se pierden los quebrantos acumulados (si la
absorbente no es su titular) y se pierden, tambin, los beneficios fiscales de la absorbida. El valor
llave no es amortizable.
1. Adquisicin de una entidad en Uruguay y posterior reestructura. Tratamiento Tributario en Uruguay.

El caso sera el siguiente, una entidad o persona realiza una adquisicin en Uruguay, y pasa a tener
dos o ms entidades o crea una entidad para que se fusione con la adquirida. En estos casos en
que la entidad o persona pase a disponer de dos o ms vehculos legales diferentes en Uruguay,
es probable que por razones de eficiencia, o financieras, o, incluso, tributarias desee simplificar la
operacin y mantener una sola entidad legal.
Dada esta situacin de duplicidad, las opciones que ms usualmente se utilizan para el reordenamiento son la enajenacin de establecimiento comercial y especialmente la fusin por incorporacin, no siendo usual en nuestra realidad que dos o ms entidades se fusionen para crear una nueva
sociedad.
Haremos a continuacin una breve descripcin de estos institutos y su rgimen fiscal.
1.1 Enajenacin de Establecimiento Comercial

1.1.1 Anlisis legal
El rgimen legal de la enajenacin del establecimiento comercial est conformado por las leyes
2.904 de 26/09/1904, 14.433 de 30/09/1975 y disposiciones aisladas de la ley 14.100 de 29/12/1972.
Estas leyes regulan la enajenacin de un establecimiento comercial y marcan cul es el procedimiento y las responsabilidades (tanto para el adquirente como para el enajenante) por dicha enajenacin.
Bajo este procedimiento, el adquirente adquirir todos los activos y se obligar solidariamente con el
enajenante por los pasivos que surjan de los libros y por los correspondientes a aquellos acreedores
(que aun no figurando en los libros contables) se presenten -durante el periodo de las publicacionesen la forma que se establece ms adelante. Por lo tanto, jurdicamente, los pasivos no se transfieren
al adquirente.
El comprador adquirir mediante compromiso de compraventa y luego compraventa definitiva el
establecimiento comercial. La enajenacin del establecimiento comercial deber hacerse en escritura pblica. La enajenacin ser precedida de avisos publicados durante 20 (veinte) das en 2 (dos)
diarios de Montevideo a efectos de que los acreedores del enajenante concurran al domicilio que se
expresar en los avisos, a denunciar el importe de sus crditos dentro de los 30 (treinta) das contados desde el siguiente a la primera publicacin. Si bien la ley establece que los acreedores comparecern a percibir sus importes, la doctrina y jurisprudencia especializada han entendido que la
enajenacin del establecimiento comercial no implica el vencimiento anticipado de las deudas, sino
la verificacin del crdito, lo que les posibilita a los acreedores el derecho a cobrar el importe de sus
crditos del enajenante o del adquirente indistintamente (en este ltimo caso por la responsabilidad
solidaria establecida).
203
El adquirente ser responsable solidariamente con el enajenante de las deudas de sta que consten
en los libros y de aqullos que se presenten en el trmino referido anteriormente a denunciar sus
crditos. La enajenacin se inscribe en el Registro Nacional de Comercio.
En esta hiptesis, debern solicitarse certificados fiscales y previsionales para el otorgamiento de
la escritura definitiva. Estos certificados sern expedidos por las respectivas oficinas dentro de los
180 das de solicitados. Existe un procedimiento especial para obtener el mismo resultado si los
organismos no los expiden.
Los inconvenientes de este procedimiento son los que tienen que ver con sus diversas etapas, el
tiempo que insumen, la publicacin llamando a los acreedores y los costos en que se incurre. Destacamos que, no se transmiten los pasivos y el enajenante continuar obligado al pago de sus deudas,
mientras que el adquirente ser solidariamente responsable por dichas obligaciones.
En los casos de reestructuracin post-compra, y dado que ambas sociedades o empresas pertenecen al mismo grupo, una alternativa ms sencilla es realizar la transferencia del establecimiento
comercial, sin cumplir con el procedimiento previsto en cuanto a las formalidades legales (escrituras,
publicaciones, certificados) pero el tratamiento tributario de esta opcin ser el mismo que veremos
a continuacin.
1.1.2 Anlisis tributario

Desde el punto de vista tributario se devengarn los siguientes impuestos:
a) Impuesto a la Renta de las Actividades Econmicas (en adelante IRAE)
b) Impuesto al Valor Agregado (en adelante IVA)
c) Impuesto al Patrimonio (en adelante IP)
d) Impuesto a las Transmisiones Patrimoniales (en adelante ITP)
Estos impuestos se generarn de igual manera, tanto si se realiza o no el procedimiento legal para
transferencia de establecimiento comercial.
a) Impuesto a la Renta de las Actividades Econmicas

La diferencia (que genere ganancias) que exista entre el precio de la operacin y el valor fiscal del
patrimonio transferido, estar sujeta al impuesto a la renta a la tasa del 25%. Este impuesto es de
carcter anual, y deber analizarse la totalidad de las operaciones de la empresa durante su ejercicio fiscal a fin de determinar su base imponible.
La normativa establece que en los casos de enajenacin de empresas que desarrollen actividades
gravadas, transformacin, fusin o escisin de sociedades y dems operaciones anlogas, la sucesora mantendr el valor fiscal de los bienes de la antecesora, as como los regmenes de valuacin
y amortizacin.
Se deber fijar un precio de venta a valores de mercado a los efectos de la liquidacin de los impuestos. Si ese precio fuera mayor que el valor fiscal de los bienes transferidos, esa diferencia sera
el valor llave que est gravado por IRAE.
Sin embargo, este supuesto valor llave conlleva dos ingredientes que podrn presentarse con diversas proporciones, pero que deberan ser medidos.
En primer lugar, el valor llave propiamente dicho y en segundo lugar, la plusvala de los bienes
concretos que tienen o pueden tener un valor de mercado superior al valor fiscal. Por lo tanto, mal
pueden tener los dos componentes el mismo tratamiento, en especial si uno de ellos, el del valor
llave presenta un tratamiento fiscal agravado.
Obviamente, la existencia de este impuesto (y de otros) es absolutamente inconveniente en una
operacin de reestructuracin post-compra dentro del mismo grupo.
204
b) Impuesto al Valor Agregado

Se entiende que la venta de un establecimiento comercial, respecto del IVA, implica la venta individual de los bienes gravados por este impuesto ms el valor llave que tambin se encuentra gravado.
La frmula bsica para determinar el IVA de toda la enajenacin es:
Monto Imponible = Precio De Venta ms Pasivos Asumidos menos Valor Fiscal de los Activos
Exentos
c) Impuesto al Patrimonio
Con respecto al IP, se establece que el valor llave es un activo intangible que no podr ser amortizado ni revaluado por lo que es un activo gravado indefinidamente por este impuesto a la tasa del
1.5%.
La normativa que dispone este tratamiento, debera ser modificada ya que a pesar de las dificultades actualmente se entiende que el valor llave, an con dificultades puede ser amortizado.
d) Impuesto a las Transmisiones Patrimoniales

Este impuesto grava la enajenacin de inmuebles y operara en la reestructura post-compra.
1.1.3 Liquidacin de la Sociedad Enajenante. Anlisis legal

En caso de transferencia del establecimiento comercial es muy probable que la sociedad enajenante se liquide.
A estos efectos, se deber realizar una Asamblea Extraordinaria de accionistas que resuelva la disolucin y liquidacin de la sociedad. En ese acuerdo ya se nombran a los liquidadores y se podra
resolver la adjudicacin de los activos y pasivos de la sociedad, al accionista.

Al momento de la liquidacin, puede existir un crdito por el precio de la enajenacin, el que ser
adjudicado al accionista.
Adems, al momento de que la Asamblea de Accionistas resuelva la liquidacin se produce un cierre de ejercicio fiscal, por lo que se deber presentar la declaracin jurada de los impuestos anuales
a esa fecha.
Por otra parte, la DGI sostiene que al resolverse la liquidacin de la sociedad, se produce la distribucin de las utilidades de la misma. Por lo tanto, corresponder realizar retencin por el Impuesto
a las Rentas de los No Residentes (en adelante IRNR) a la tasa del 7% sobre las utilidades no
distribuidas a la fecha de la liquidacin, teniendo en cuenta que el gravamen se aplicar hasta la
concurrencia con el monto de la renta neta fiscal gravada por el IRAE.
1.2 Fusin por incorporacin

1.2.1 Anlisis legal
Otra alternativa posible para implementar la transferencia patrimonial y quedar con un solo vehculo
en Uruguay, es realizar una fusin por incorporacin, como consecuencia de la cual una de las sociedades se disolvera sin liquidarse, transmitiendo todo su patrimonio, ahora s a ttulo universal a
la otra. El accionista de la sociedad absorbida debera recibir, como contraprestacin, acciones de
la sociedad absorbente (Ley 16.060 de fecha 04/09/1989).
Las ventajas prcticas que presenta este mecanismo en comparacin con la enajenacin de establecimiento comercial son, en primer lugar, una de carcter operativo respecto que no se requiere
una transferencia de fondos ya que como compensacin el accionista de la absorbida recibir acciones de la absorbente, y en segundo lugar, que se produce la transferencia jurdica de los pasivos.
Sin embargo, el procedimiento es bastante complejo, ya que, entre otras cosas, luego de otorgado
205
el compromiso de fusin por los representantes de las sociedades ante escribano pblico, se deber publicar por diez das en dos peridicos un extracto de dicho compromiso convocando a los
acreedores, los que cuentan con un plazo de veinte das para comunicar su oposicin. En caso de
oposicin, el contrato de fusin slo podr otorgarse si dichos acreedores son desinteresados o debidamente garantizados. Si bien los accionistas que no apoyen la fusin tienen derecho de receso
dentro de un plazo de treinta das, es posible sostener que en este caso no se generar esta hiptesis por tratarse de empresas del mismo grupo. Luego de vencidos estos plazos, la justificacin de
los crditos y el ejercicio de derecho de receso, se estar en condiciones de otorgar el contrato de
fusin, el que deber ser inscripto en el Registro Nacional de Comercio, y estar sujeto a contralor
por parte de la AIN (Auditora Interna de la Nacin), a cuyos efectos se debern obtener certificados
fiscales, cuya obtencin tiene una demora importante. Tanto al momento de otorgarse el compromiso de fusin como el contrato de fusin, se debern emitir balances especiales de ambas empresas,
los que deben ser elaborados con criterios uniformes. Segn el criterio fijado por la AIN la fusin
debe realizarse sumando lnea a lnea los rubros patrimoniales de las sociedades fusionadas. Por
lo que, se producir un aumento del capital integrado de la absorbente el que quedar fijado en el
monto equivalente a la suma del capital integrado de las dos sociedades.
Ms all de todo esto la fusin desde el punto de vista legal, con todos sus efectos, opera al momento en que se firma el contrato de fusin.

Desde el punto de vista tributario (para la administracin fiscal y jurisprudencia), la fusin de sociedades (y la escisin) es considerada una operacin onerosa y por tanto sujeta al pago de tributos,
lo que es sumamente criticable ya que es una interpretacin, a nuestro entender, incorrecta. Acompaamos en esto a la Doctrina absolutamente mayoritaria.
La Ley 16.906 (Ley de Promocin de Inversiones) faculta al Poder Ejecutivo a exonerar de impuestos las fusiones de sociedades, que significa una ventaja importante en relacin a la transferencia
de establecimiento comercial, sin embargo, ya hemos criticado esta norma por la discrecionalidad
que otorga a la Administracin Fiscal en materia de estricta reserva legal.
Desde el punto de vista tributario, en caso de no obtenerse la exoneracin, se generarn los mismos impuestos que en caso de enajenacin de establecimiento comercial, por lo que nos remitimos
a lo analizado en el punto 1.1.2 con las aclaraciones que haremos a continuacin:
a) Impuesto a la Renta de las Actividades Econmicas

En lo que a gravabilidad refiere, la DGI ha sostenido en mltiples consultas (y la Justicia ha avalado
su opinin) que la operacin de fusin es una operacin asimilada a la enajenacin de establecimientos comerciales, por lo que el resultado de la fusin (si genera ganancia para la absorbida) se
encuentra gravado por IRAE a la tasa del 25%.
El contribuyente de este impuesto ser la sociedad absorbida y el valor imponible del mismo estar
determinado por la diferencia entre el precio de las acciones (que en el caso de una fusin es determinado por el valor de las acciones que se emiten como contraprestacin al patrimonio transferido
y que ser similar al valor de mercado de las acciones transferidas) y el valor fiscal del patrimonio
transferido.
En estas operaciones no hay un precio fijado por las partes y por lo tanto, debe recurrirse a valuacin. Esta valuacin debe realizarse, salvo que los ttulos coticen en bolsa, en cuyo caso ste ser
el valor considerado.
b) Impuesto al Valor Agregado

Desde el punto de vista prctico ha primado la postura que consiste en adoptar para el IVA un criterio idntico al del IRAE, es decir asemejar a la operacin de fusin con la enajenacin de establecimiento comercial.
El contribuyente de este impuesto ser la sociedad absorbida y el valor imponible del mismo estar
206
determinado por el valor fiscal de los bienes gravados por IVA transferidos (a la tasa correspondiente dependiendo de cada uno de los bienes) ms el valor llave gravado a la tasa del 22%.
c) Impuesto al Patrimonio
Si se genera valor llave en la transferencia, el contribuyente del IP sobre ese valor llave ser la
sociedad absorbente.
d) Impuesto a las Transmisiones Patrimoniales

La solucin es idntica a la venta de establecimiento comercial, se grava la enajenacin de inmuebles.
Exoneraciones previstas en la Ley de Promocin de Inversiones

La Ley 16.906, Ley de Promocin de Inversiones, en su artculo 26 prev la posibilidad de que el
Poder Ejecutivo conceda una exoneracin de los impuestos aplicables en la fusin de empresas,
como el IRAE, el IVA y el ITP, siempre que la misma permita expandir o fortalecer a la empresa
solicitante. Ntese la extrema amplitud del criterio y la absoluta discrecionalidad del rgano decisor
para otorgar o no la exoneracin. Por ms que pueda discutirse tericamente si en cierto caso ese
dictado no es un acto debido por el Poder Ejecutivo en los hechos ser de muy difcil obtencin
imposible de obtener, y ms an en trminos razonables.
1.3. Posibilidad de rescate de capital

1.3.1 Anlisis legal
En caso de fusin por incorporacin, el capital integrado y el patrimonio de la absorbente normalmente se vern incrementados. Si ese patrimonio es por ejemplo, excesivo para la actividad de la
absorbente, es posible la reduccin del capital integrado mediante un rescate de capital.

Desde el punto de vista tributario, en el rescate de capital se considera dividendo la parte del precio
del rescate que exceda el valor nominal de las acciones correspondientes. En este caso, la reduccin podra realizarse a valor nominal, ya que la resolucin de la Asamblea ser unnime (es el
mismo grupo econmico), y que el valor patrimonial proporcional de las acciones es mayor a su
valor nominal, en cuyo caso no se generara impacto tributario. Por el contrario, si la reduccin se
realizara en forma proporcional a todos los rubros patrimoniales, implicar una distribucin de dividendos. En virtud de esto, y si el accionista es una sociedad extranjera, que es la que ha resuelto
la reestructuracin, corresponder realizar retencin por IRNR a la tasa del 7% sobre la diferencia
entre el valor patrimonial proporcional y valor nominal de las acciones rescatadas, teniendo en cuenta que el gravamen se aplicar hasta la concurrencia con el monto de la renta neta fiscal gravada
por el IRAE.
1.4 Adquisicin de acciones

La entidad o persona del exterior puede haber llegado a tener dos sociedades o entidades en Uruguay de distinta manera. Puede, a raz de una adquisicin internacional haber pasado a tener dos
o ms vehculos en Uruguay y entonces los transformar en uno normalmente por alguno de los
mecanismos antes vistos, siendo el ms usual la fusin por absorcin.
Tambin es posible, que si la operacin es referida a Uruguay, la sociedad target sea adquirida
(por enajenacin de establecimiento comercial o fusin) a travs de la constitucin de un vehculo
legal en Uruguay. Ello adems reforzado porque cualquier entidad del exterior que quiera adquirir
un negocio en Uruguay (no acciones, sino el establecimiento) debe, por ejercer su objeto en forma
permanente en Uruguay, constituir una sucursal o establecimiento o una entidad legal separada.
Si desde el exterior y en el marco de un proceso de adquisicin se adquieren acciones, o se adquieren localmente luego de constituir una entidad que las pueda adquirir, el tratamiento tributario es el
siguiente.
207
La tributacin en la transferencia de las acciones depende de quin sea el sujeto que las transfiere,
por lo que, analizaremos los distintos casos: i) Transferencia realizada por persona fsica o jurdica
no residente en Uruguay; ii) Transferencia realizada por persona fsica residente en Uruguay; iii)
Transferencia realizada por una persona jurdica residente en Uruguay.
i) Transferencia realizada por persona fsica o jurdica no residente en Uruguay

En la legislacin uruguaya, desde julio de 2007, existe el Impuesto a las Rentas de los No Residentes (en adelante IRNR) que grava las rentas derivadas de actividades desarrolladas, bienes
situados o derechos utilizados econmicamente en el territorio Uruguayo.
Los sujetos pasivos del IRNR, son las personas fsicas (en adelante PF) no residentes o personas
jurdicas (en adelante PJ) que no acten en el Uruguay mediante un establecimiento permanente.
En relacin a las personas fsicas, para ser considerado no residente, no se debera cumplir ninguna
de las siguientes hiptesis (definicin de residencia):
Que la persona permanezca ms de 183 das durante un ao civil, en territorio uruguayo. Las ausencias espordicas sern consideradas, salvo que la persona justifique que tiene una residencia
fiscal en otro pas.
Que las actividades econmicas o intereses individuales de la persona, se encuentran localizados
en el Uruguay, de una forma directa o indirecta.
Se presume que la persona fsica tiene su residencia en nuestro pas, si su esposa y sus hijos menores de edad que dependen de l, tienen una residencia permanente en el Uruguay.
La tasa general del IRNR es del 12%.
A su vez, se considera renta exenta, y por lo tanto exonerada del IRNR, las rentas originadas en
la enajenacin de acciones, y dems participaciones en el capital de entidades contribuyentes del
Impuesto a las Rentas de las Actividades Econmicas (en adelante IRAE), y de entidades exoneradas de dicho tributo por normas constitucionales y sus leyes interpretativas, cuando ese capital
est representado en ttulos al portador. Es decir, que en el caso de transferencia de acciones al
portador no aplicara el impuesto, en cambio s aplicara en el caso de transferencia de acciones
nominativas o escriturales.
Para el caso de enajenacin de bienes muebles, como es el caso de las acciones nominativas, el
Decreto 148/007 establece que la renta neta fiscal computable se determinar aplicando el 20%
sobre el precio de venta, con lo cual el gravamen efectivo en el caso de enajenacin de acciones
nominativas es del 2,4% sobre el precio de venta. Excede este trabajo adentrarnos en la ilegalidad
de este Decreto.
Por lo tanto, si el vendedor es una persona fsica no residente la enajenacin de las acciones de la
sociedad estar gravada a la tasa ficta del 2,4% sobre el precio de venta.
Normalmente el impuesto se paga por retencin en oportunidad del crdito o no pago, aplicando
la alcuota correspondiente a la suma ms la propia retencin. Si no hay agente de retencin debe
hacerse el pago directo por el contribuyente.
Finalmente, la enajenacin de acciones no estar gravada por Impuesto al Valor Agregado (en
adelante IVA) debido a que los contribuyentes del IRNR no son contribuyentes del IVA por el acto
vinculado a la obtencin de rentas por enajenacin de acciones.
ii) Transferencia realizada por persona fsica residente en Uruguay

En la legislacin uruguaya, tambin desde julio de 2007, existe el Impuesto a las Rentas de las Personas Fsicas (en adelante IRPF) que grava las rentas derivadas de actividades desarrolladas,
bienes situados o derechos utilizados econmicamente en el territorio Uruguayo.
Los sujetos pasivos del IRPF, son las personas fsicas residentes en el territorio nacional.
208
Se entender que la persona fsica tiene residencia fiscal en el territorio nacional, cuando se d cualquiera de las condiciones mencionadas en el punto anterior.
La tasa general del IRPF para las rentas de capital es del 12%.
A su vez, para el IRPF se previ la misma exoneracin establecida para el IRNR (mencionada en el
punto anterior) en el caso de rentas originadas en transferencia de participaciones de capital representado en ttulos al portador.
Es decir, que tambin para el caso del IRPF en el caso de transferencia de acciones al portador no
aplicara el impuesto, en cambio s aplicara en el caso de transferencia de acciones nominativas o
escriturales.
Tambin en el IPRF, para el caso de enajenacin de bienes muebles, como es el caso de las acciones nominativas, el Decreto 148/007 establece que la renta neta fiscal computable se determinar
aplicando el 20% sobre el precio de venta, con lo cual el gravamen efectivo en el caso de enajenacin de acciones nominativas es del 2,4% sobre el precio de venta
Por lo tanto, si el vendedor es una persona fsica residente la enajenacin de las acciones de la
sociedad estar gravada a la tasa ficta del 2,4% sobre el precio de venta.
Finalmente, la enajenacin de acciones no estar gravada por IVA debido a que los contribuyentes
del IRPF no son contribuyentes del IVA por el acto vinculado a la obtencin de rentas por enajenacin de acciones.
iii) Transferencia realizada por una persona jurdica residente en Uruguay

Desde el punto de vista tributario, la venta de acciones por parte de una persona jurdica uruguaya
est gravada por el IRAE a la tasa del 25%.
Para determinar el monto imponible del impuesto, se le debe deducir al precio de venta de las acciones el costo fiscal de las mismas.
La valuacin fiscal de las acciones de la sociedad local se determina o bien como el costo de adquisicin revaluado o bien como el valor patrimonial proporcional ajustado de acuerdo a las normas
del Impuesto al Patrimonio.
En este caso, no existe ninguna exoneracin respecto a la manera en que est representado el capital de la sociedad, es decir dependiendo de si las acciones son nominativas o al portador, por lo
que la transferencia de cualquier tipo de acciones quedar gravada por este impuesto.
Finalmente, en lo que respecta al IVA existe una exoneracin expresa a la enajenacin de ttulos, ya
sean pblicos o privados.
Obviamente, en todos los casos de adquisicin de acciones, quien las adquiere se transforma en
titular de una empresa en marcha y pueden utilizarse las prdidas acumuladas.
Antes de ingresar al captulo de crtica al sistema uruguayo, podemos apreciar que la reorganizacin
empresarial realizada a travs de la enajenacin de un establecimiento comercial o de una fusin o
escisin, genera Impuesto a la Renta y a las Ventas. En cambio, la compraventa de acciones que
entendemos en algunos casos puede utilizarse como forma de reorganizacin slo estar gravada
en ciertos casos, por ejemplo, si el enajenante es sujeto pasivo del Impuesto a las Rentas Empresariales o si siendo persona fsica las acciones son nominativas ya que si son al portador no existe
gravamen.
De alguna manera, cuando hablamos de reorganizacin empresarial, es menos importante el corte
de la responsabilidad solidaria de la empresa sucesora, ya que en la reorganizacin todas las entidades forman parte de un mismo grupo econmico. Sin embargo, los mecanismos ms complejos
pueden utilizarse para producir un corte de la responsabilidad en la empresa adquirida que ingresa
al grupo.
209
2. Las Reestructuras post-compra en el Derecho Comparado vs. el sistema uruguayo. El sistema de diferimiento de impuestos
Como hemos visto, la administracin fiscal y la jurisprudencia consideran gravadas las fusiones y
escisiones. Por lo que, una operacin de reorganizacin empresarial que se efecte a travs de
dichos procedimientos no sera considerada la excepcin. Actualmente, en el derecho comparado
pueden apreciarse mayoritariamente sistemas que evitan la imposicin cuando existe una reorganizacin, luego de una adquisicin.
Del anlisis de dichos sistemas legales, surge que el rgimen ms aceptado ha sido el considerar
que si bien hay hecho generador de impuestos, stos deben ser objeto de diferimiento. Existen tambin otras soluciones Otra opcin es tambin considerar gravada la operacin y exonerarla. Como
hemos dicho, la exoneracin debera estar establecida en sus elementos esenciales por la ley y la
administracin slo cotejar la coincidencia de la situacin con la norma.
Por ltimo, hay quienes sostienen que esta operacin de reestructura post-compra, no realiza el
hecho generador, en especial del impuesto a la renta ya que no hay una verdadera capacidad contributiva objeto de impuesto.
Ruben Asorey (en Fusin Societaria e Impositiva, La Ley, Buenos Aires 2004, pg. 191) cita a Enrique Reig para afirmar que en las reorganizaciones societarias en que se mantienen los titulares del
capital, se mantienen los mismos bienes, no existe una operacin que signifique pasar a tener una
riqueza de la cual antes no se posea, por lo que no hay beneficio o utilidad gravable.
La Directiva 2009/133/CEE y sus antecedentes las Directivas 90/434/CEE y 2005/19/CEE dispusieron el rgimen de diferimiento hasta la realizacin efectiva de la tributacin de plusvalas correspondientes a los bienes aportados y su gravamen ulterior y cuando corresponda. Tambin se prev que
el traslado del domicilio social no debe ser obstaculizado por la reglamentacin fiscal. La Directiva
es aplicable a la fusin, escisin, aporte de activos y canje de acciones entre dos sociedades de
dos o ms estados miembros, as como al traslado del domicilio social. En sus disposiciones finales,
se establece que el rgimen de neutralidad, puede ser dejado de lado si el objetivo es el fraude o la
evasin fiscal. Y se establece la presuncin de que si una operacin no se efecta por motivo econmico vlido, como lo es la reestructuracin o la racionalizacin, ello puede constituir la presuncin
de que el objetivo es la evasin fiscal.
Tambin en diversos pases Europeos y Americanos prima el criterio de que estas operaciones
estn alcanzadas por el principio de neutralidad impositiva, entendido ste en el sentido de que la
tributacin no debe desestimular ni estimular las reestructuras o reorganizaciones de empresas,
agregndose en algunos casos que la causa de la reorganizacin debe ser un motivo econmico
vlido y existir un tiempo de continuidad del negocio y tambin de los titulares del capital accionario.
Son ejemplo de ello, Espaa, Italia, Portugal, y en menor medida con soluciones que tienden a
considerar la reorganizacin post-compra, Mxico, Per y Argentina. En otros pases, entre los
cuales se encuentra Uruguay, el mecanismo es el de la exoneracin con las crticas que ya hemos
realizado a la norma. En algunos pases como Bolivia la exoneracin, refiere a que exista conjunto
econmico, lo que la sita en el plano de la reorganizacin propiamente dicha.
Los regmenes de diferimiento de impuestos determinan que los que se generen como consecuencia de las transferencias operadas para lograr la reestructura, se posponga hasta que los bienes
sean enajenados a terceros. Estos mecanismos van acompaados, bajo ciertas condiciones, por el
mantenimiento de las prdidas de las sociedades que transmiten los bienes.
Este sistema nos parece lgico aunque es muy discutible que las operaciones de reestructura configuren verdaderamente el hecho generador de un Impuesto a la Renta.
Diversos Congresos de la IFA, por ejemplo, en Pars 1963 y el de Toronto 1994, recomendaron la
aplicacin del principio de neutralidad fiscal en los casos de reorganizacin post-compra. En el Congreso de la IFA de Toronto 1994 (Congreso 48) se recomendaba que para un trato fiscal especial
deba existir continuidad de actividades, continuidad en los mtodos de evaluacin impositiva y que
210
deban permanecer los mismos accionistas.

En el Congreso 48 de la IFA tambin se recibi la necesidad del motivo econmicamente vlido
como fundamento de la reorganizacin. Y coincidimos con Roberto Oscar Freytes (XXV Jornadas
Latinoamericanas de Derecho Tributario, Cartagena de Indias, Colombia)4, en tanto establece que
cuando un proceso de reorganizacin tiene por objetivo la reduccin de la carga fiscal hay all un
propsito empresarial vlido.
En Argentina desde el ao 1969 con la Ley 18.527 ya se estableci un rgimen tributario especial
para la reorganizacin empresarial. En la normativa argentina constituyen ejemplos de reestructuracin jurdicamente vlidas, la fusin, la escisin y las ventas y transferencias de una entidad a otra
pero que formen parte de un mismo grupo econmico y se establecen ciertos requisitos para ello.
En la normativa argentina se establece que cuando se reorganicen sociedades, fondos de comercio
y en general empresas y/o explotaciones, los resultados que pudieran surgir como consecuencia de
la reorganizacin, no estn alcanzados por el Impuesto a las Ganancias siempre que las entidades
continuadoras prosigan, durante un lapso no inferior a 2 aos desde la reorganizacin, la actividad
de las empresas reestructuradas u otras vinculadas con la misma. Y en va reglamentaria se adicion que las empresas hayan desarrollado actividades iguales o vinculadas durante los doce meses
anteriores a la reorganizacin. 5
Destacamos entonces, la existencia de un rgimen, el requisito de la continuidad de la actividad
durante un lapso no inferior a dos aos, y que las empresas hayan desarrollado actividades iguales
o vinculadas los doce meses inmediatos a la reorganizacin (es actividad vinculada, aquella que en
el marco de la integracin horizontal o vertical complemente o colabore en un proceso industrial).
En Colombia6, en el captulo del Estatuto Tributario que regula las fusiones, expresamente se prev
que la fusin de sociedades, no se considera enajenacin, y que por lo tanto, no se generan impuestos e incluso, la absorbente o resultante de la fusin puede compensar las prdidas fiscales con las
rentas que obtenga con el lmite que surge de la prorrata que indique el patrimonio de la sociedad
que tena la prdida con el patrimonio de la sociedad absorbente o resultante. Y se exige para esto
que la actividad de las sociedades que se fusionan fuera la misma antes de la fusin.
En Mxico7 existe un rgimen especial que permite que la enajenacin de acciones se entienda realizada a costo fiscal. Es decir, que en este caso el beneficio solamente procede en el caso de reorganizaciones que se efectan por ventas intra grupo de paquetes accionarios. Y el principal requisito
es que por dos aos debe mantenerse la propiedad de las acciones beneficiadas con este rgimen.
Como crtica a este sistema, cabe destacar la necesidad de autorizacin administrativa previa.
Tambin se ha optado por un sistema de diferimiento en tratados internacionales para evitar la doble
imposicin. A ttulo de ejemplo transcribimos algunas clusulas que refieren especficamente a este
punto, por ejemplo, la prevista entre Espaa y Mxico que obra en el protocolo del tratado
Protocolo de CDI entre Espaa y Mxico regulando el artculo 13 sobre ganancias de capital establece:
c) Cuando con motivo de una reorganizacin de sociedades que sean propiedad de un mismo gru4
5
Roberto Oscar Freytes. Fusiones y Adquisiciones. Aspectos Internacionales, pg. 114 En: Rodrigo
Borasi (coord.). Memorias XXV Jornadas Latinoamericanas de Derecho Tributario: Fusiones y Adquisiciones. Aspectos Internacionales. Tomo I. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2010.
Roberto Oscar Freytes. Fusiones y Adquisiciones. Aspectos Internacionales, pg. 117 a 119 En: Rodrigo Borasi
(coord.). Memorias XXV Jornadas Latinoamericanas de Derecho Tributario: Fusiones y Adquisiciones. Aspectos
Internacionales. Tomo I. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2010.
6 Mauricio Pieros Perdomo. Fusiones y Adquisiciones. Aspectos Internacionales. Aspectos Internacionales, pp
137 y ss. En: Rodrigo Borasi (coord.). Memorias XXV Jornadas Latinoamericanas de Derecho Tributario: Fusiones
y Adquisiciones. Aspectos Internacionales. Tomo I. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2010.
7 Jos Miguel Erreguerena Albaitero. Fusiones, Adquisiciones y Reorganizaciones de Empresas. Aspectos Internacionales, pp 274 a 276. En: Rodrigo Borasi (coord.). Memorias XXV Jornadas Latinoamericanas de Derecho
Tributario: Fusiones y Adquisiciones. Aspectos Internacionales. Tomo I. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2010.
211
po de accionistas, un residente de un Estado Contratante enajene bienes con motivo de una fusin
o escisin de sociedades, o de un canje de acciones, se diferir el reconocimiento de la ganancia
derivada de la enajenacin de dichos bienes para los efectos de los impuestos sobre la renta en el
otro Estado Contratante, hasta el momento que se efecte una enajenacin posterior que no cumpla
con los requisitos que establece este prrafo para el diferimiento de la ganancia.
Y tambin, pero ms acotado el caso del tratado Espaa y Estados Unidos de Norteamrica que en
su protocolo establece:
c) A los efectos del apartado 4, una enajenacin no incluye la transmisin de acciones entre miembros de un grupo de sociedades en rgimen de declaracin consolidada en la medida en que la
contraprestacin recibida por la transmitente consista en una participacin u otros derechos en el
capital de la adquirente o de otra sociedad residente del mismo Estado contratante que detente
directa o indirectamente el 80 por 100 o ms de las acciones con derecho de voto y del capital de
la adquirente, si: i) la transmitente y la adquirente son sociedades residentes del mismo Estado contratante; ii) la transmitente o la adquirente detentan, directa o indirectamente, el 80 por 100 o ms de
las acciones con derecho de voto y del capital de la otra, o una sociedad residente del mismo Estado
contratante detenta directa o indirectamente (a travs de sociedades residentes del mismo Estado
contratante) el 80 por 100 o ms de las acciones con derecho de voto y del capital de cada una de
ellas); y iii) para la determinacin de la ganancia de capital en cualquier transmisin ulterior, el coste
inicial del activo para la adquirente se determina en base al coste que tuvieron para la transmitente
incrementado, en su caso, en la cuanta del efectivo u otros bienes entregados.
3. El motivo econmicamente vlido. Tendencia de los fallos europeos

Un punto muy discutible es si el motivo econmico vlido que justifica la reorganizacin puede ser
el de la eficiencia u optimizacin fiscal.
En la Comunidad Econmica Europea y en algunos pases como Espaa, el motivo econmicamente vlido est centrado en la racionalizacin y mayor eficacia del grupo y no se reconoce que el fin
sea fiscal. Entendemos que el fin fiscal de optimizar la carga fiscal del grupo, nunca la evasin o el
fraude, no deberan ser obstculo para la aplicacin de un rgimen de neutralidad.
En el trabajo de Paul Cahn-Speyer Wells se citan como ejemplos de motivos econmicamente vlidos en Espaa los siguientes:
Optimizar el empleo de los recursos materiales y humanos.
Alcanzar mayor solvencia y capacidad de endeudamiento.
Mejorar la capacidad para negociar mejores condiciones de financiacin.
Simplificar la gestin, abaratando costos administrativos y laborales.
Mejorar la competitividad en el mercado.
Asegurar la supervivencia de las empresas familiares.
Centralizar la planificacin y la toma de decisiones.
Facilitar la percepcin unitaria externa del grupo empresarial frente a terceros.
Mejorar la capacidad comercial, de administracin y de negocios con terceros.
Reforzar la situacin financiera de la sociedad y de los socios.
Separar econmica o jurdicamente actividades de distinta ndole.
Separar y diversificar riesgos.
Simplificar y racionalizar la estructura empresarial.
Simplificar las obligaciones mercantiles y fiscales.
212
Resolver las discrepancias entre los socios que bloquean la gestin empresarial.
Aunar los derechos polticos y econmicos.
Preservar el patrimonio inmobiliario de la sociedad del riesgo empresarial.
Independizar las decisiones de inversin en otra sociedad.
Lograr una mayor especializacin de las actividades, con tcnicas y metodologas diferentes, al igual
que distintas polticas comerciales, de vendedores y de fijacin de precios.
Existen importantes pronunciamientos del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (en
adelante TJCE), el primer caso es el conocido LeurBloem de 17/7/1997, que adems de realizar
importantes apreciaciones sobre la aplicacin del derecho comunitario al derecho interno, estableci como vlida la coexistencia del motivo econmicamente vlido con el motivo tributario, siempre
que ste no sea evasin. Y para nosotros es obvio, que en la mayora de los casos siempre existir
en mayor o menor medida un motivo econmicamente vlido que se sumar al fiscal.
Ms importante an es el fallo del TJCE de 12/9/2006, caso Cadbury Schweppes Overseas. En
este caso, se estableci que los motivos fiscales para una reorganizacin son vlidos por s solos
sin que deba existir necesariamente un motivo econmicamente vlido. Y agrega el fallo que las
estructuras deben ser reales y no artificiales.
Como hemos dicho, compartimos plenamente la filosofa de este fallo. La optimizacin fiscal es,
a nuestro entender, para nosotros uno ms de los motivos econmicamente vlidos que habilitan
plenamente el rgimen de diferimiento o exoneracin que debe regir la reorganizacin empresarial.
4. Reorganizacin post-compra. Arrastre de prdidas y trasferencia de Beneficios

Fiscales. Amortizacin del Valor llave. Financiamiento de la Compra.
4.1 Arrastre de prdidas y beneficios fiscales
En los procesos de fusin prima en la legislacin latinoamericana el traslado de los beneficios fiscales como es la amortizacin de intangibles sobre el mismo costo que tena en la sociedad absorbida
normalmente existen importantes limitaciones para el traspaso del arrastre de prdidas acumuladas.
Desde un punto de vista estrictamente legal, el traspaso a ttulo universal implica la continuidad
jurdica de los derechos y obligaciones de la sociedad absorbida, y por lo tanto, debera concluirse
en la transmisin de todos los atributos y beneficios fiscales. Por ejemplo, en Argentina las prdidas
se traspasan sujetas a ciertas condiciones de mantencin del negocio y continuidad de accionistas.
En otros pases como Mxico y Brasil, no se permite el traslado de prdidas.
En Argentina, est prevista la transferencia de las prdidas y beneficios fiscales.
Concretamente respecto de las prdidas acumuladas, por ley 25.063 se previ expresamente que
los quebrantos impositivos acumulados y las franquicias impositivas, pendientes de utilizacin originadas en regmenes de promocin, slo sern trasladables a las empresas continuadoras cuando
se acredite la participacin en el capital de esas empresas de por lo menos el 80% durante un lapso
no inferior a dos aos anteriores a la reorganizacin o desde su constitucin si dicha circunstancia
abarcara un periodo menor.
Las posiciones negativas llevan muchas veces a buscar soluciones artificiales en que deban intercambiarse los lugares de absorbente y absorbida, justamente para no perder el arrastre de prdidas.
En suma, se puede decir que en Latinoamrica es mayoritaria la posicin legislativa que limita o
directamente impide el pasaje de las prdidas de la absorbida a la absorbente.
Si bien el derecho tributario tiene autonoma, y por lo tanto, puede dictar sus propias normas, incluso
dndole un alcance distinto a los institutos de derecho privado, si ello no sucede es lgico sostener
que en la medida que el derecho privado supone una transmisin a ttulo universal en que la entidad
213
absorbente adquiere de pleno derecho las obligaciones pero tambin los beneficios y derechos de
la absorbida, sta debera ser la solucin que debera primar.
Esta solucin tambin ira de la mano con todas aquellas legislaciones que se basan en el principio
de neutralidad impositiva para tratar la reorganizacin empresarial post-compra.
Como dijimos, en Uruguay ya desde el ao 1991, por lo menos, se ha sostenido por la Administracin Fiscal que el arrastre de prdidas es del contribuyente que lo genera y no de quien lo sucede,
solucin sta avalada por la sentencia jurisdiccional del Tribunal de lo Contencioso Administrativo
1270/93.
Esta posicin se basa en un aspecto jurdico formal respecto que la sociedad absorbida se disuelve
y por lo tanto, desaparece el sujeto que arrastraba la prdida. En realidad, la prdida forma parte de
la base de clculo del tributo y la empresa sustancialmente es incorporada a la absorbente y por
lo tanto, debiera llevar consigo todas sus caractersticas y particularidades fiscales, mxime dentro
del mismo grupo econmico.
Es cierto que en la fusin por incorporacin, la sociedad absorbida se disuelve sin liquidarse. Pero
tambin es cierto que transmite su patrimonio a ttulo universal a otra sociedad ya existente. Y que
el contrato de fusin produce la transmisin de bienes, derechos y obligaciones pertinentes. Y es
obvio que all se transmite todo, salvo lo que la ley o disposicin contractual haya excluido. As por
ejemplo, si un proveedor de la absorbida previ contractualmente el receso del contrato si la misma
se fusionaba, este contrato se resuelve y no se transmite. A nivel legal es necesario una previsin
expresa que sustraiga una obligacin o un derecho del pasaje a ttulo universal. Y en materia tributaria dicha previsin no existe ni tampoco surge de la interpretacin de las normas fiscales.
Por lo tanto, lo ms apropiado sera que la absorbente pudiera utilizar las prdidas de la absorbida,
si se quiere sujeto a ciertos requisitos como puede ser la continuidad del giro social e incluso que
esa igualdad de giros ya existiera antes de la operacin de fusin, el mantenimiento del patrimonio
accionario en manos de sus titulares por un cierto tiempo, etc. En todo caso existe acuerdo que las
normas o los controles en la aplicacin de las mismas deben impedir vender prdidas, al igual que
impedir que mediante estos regmenes se efecten por ejemplo, distribuciones encubiertas. Pero el
evitar la patologa no debe tener como resultado soluciones injustas generalizadas en las que nadie
puede hacer lo que sera justo que hiciere porque se presume que algunos se aprovecharn de ello.
4.2 Amortizacin del Valor Llave

Puede decirse que el valor llave, Good Will, llave de negocio, basado en intangibles, o activo ficticio,
son expresiones que refieren a intangible y que representa el valor del activo inmaterial de una
empresa.
Cuando la empresa est en marcha el valor no se concreta ni tiene connotaciones tributarias. Cuando se decide la venta el valor llave ser aquel valor que un eventual comprador est dispuesto a
pagar por sobre el valor de mercado de los bienes del establecimiento comercial. As por ejemplo,
se tendr en cuenta la rentabilidad y participacin de mercado de la empresa, sus proyecciones, los
recursos humanos y materiales, su clientela, sus marcas, patentes o derechos y todo otro elemento
que un comprador pueda considerar que da un mayor valor a la entidad a adquirir.
Cuando se inicia una actividad comercial con cierto xito, el valor llave se va construyendo junto con
el desarrollo empresarial, y cuando se adquiere una empresa, quien lo ha generado habr sido el
enajenante. Por ello, normalmente, en distintas legislaciones, la incidencia fiscal del valor llave, se
da cuando en ocasin de una venta el mismo ha salido a la luz como diferente del valor de los activos a valor de mercado que componen el patrimonio del enajenante. Las normas internacionales de
informacin financiera han recogido el criterio de que el valor llave no es amortizable. Y ello, por las
dificultades obvias de determinar cul va siendo en el tiempo la prdida del valor llave autogenerado
y especialmente del adquirido.
Sin embargo, otra es la situacin desde el punto de vista fiscal donde en ciertas jurisdicciones cuando se adquiere un establecimiento comercial, es posible la amortizacin del valor llave.
214
Obviamente, el valor llave tiende a existir mientras exista la empresa y podr ser ste un valor llave
positivo o negativo. Pero debe buscarse el mecanismo tcnico que permita su amortizacin, mxime como en un caso como el de Uruguay donde el valor llave congloba el valor llave propiamente
dicho y la diferencia entre el valor fiscal de los bienes y su eventual mayor valor de mercado.
Entonces, ms all de la dificultad tcnica pueden existir y existen mecanismos que pueden determinar un porcentaje de prdida del intangible adquirido que generalmente se manifiesta en un periodo
arbitrario y predeterminado de aos.
En nuestro pas, el valor llave est gravado en cabeza del enajenante y tiene serios efectos distorsivos para el adquirente. Como hemos visto, el adquirente mantiene el valor fiscal de los bienes, no
pudiendo ingresarlos por el valor que les asign al comprarlos y adems, debe mantener los criterios de amortizacin del vendedor.
Tambin como hemos visto, no puede utilizar las prdidas acumuladas del vendedor y adems de
todo eso el valor llave pasa a integrar su activo gravado por Impuesto al Patrimonio para siempre
sin amortizacin. Si el valor llave es negativo determinara una ganancia para el adquirente, lo que
marca una dualidad de criterios y una solucin puramente fiscalista.
En Espaa por ejemplo, se admite la amortizacin fiscal cuando la figura de adquisicin es la adquisicin de un establecimiento comercial y tambin existe posibilidad de amortizacin en la regulacin
del fondo de comercio de fusin. En Brasil se permite la amortizacin nicamente en los casos de
negocios entre empresas residentes (el valor llave es denominado agio).
4.3 Financiamiento de la Compra

En nuestro pas los aportes de capital no estn gravados para la sociedad que los recibe.
En el caso de quien aporta, si el aporte son bienes, y surge una diferencia de valor existir Impuesto
a la Renta. La forma de evaluacin de los aportes en especie tiene el siguiente orden de prelacin.
En primer lugar, lo que se fije en el contrato de aporte, en subsidio el valor en plaza y si este valor
no existe, fijacin pericial.
Si la forma de suministrar el dinero para la adquisicin, no es con aportes de capital, se puede
recurrir al financiamiento, debiendo destacarse que en nuestro pas no existen normas sobre subcapitalizacin.
Como bien indica Javier Metre en su trabajo8, la utilizacin de una u otra forma de estructura de
capital o endeudamiento, surgir del anlisis concreto de cada caso.
Pero es interesante tener presente si existe algn problema o riesgo cuando el endeudamiento para
la adquisicin lo ha tomado la empresa adquirente y luego, supongamos por fusin este endeudamiento quedar en cabeza de la empresa absorbida que es una empresa importante y en marcha.
En suma, se adquiri un pasivo para comprar acciones (operacin no gravada si las acciones son al
portador), luego las sociedades se fusionan y el pasivo queda en cabeza de la sociedad operativa.
En Argentina, por ejemplo, la AFIP en dictamen 62/2003 ha sostenido que en un caso como el planteado en que la financiacin lo es para adquirir acciones, los intereses del prstamo no pueden ser
deducidos luego de la fusin, ya que esos intereses estn conectados con la adquisicin de bienes
no gravados, como indica Roberto Oscar Freytes9, esta posicin ha sido avalada por el tribunal fiscal
de la nacin.
8 Javier Metre. Adquisiciones, Fusiones y Reorganizaciones Empresariales. Aspectos Internacionales, pg. 342 En:
Rodrigo Borasi (coord.). Memorias XXV Jornadas Latinoamericanas de Derecho Tributario: Fusiones y Adquisiciones. Aspectos Internacionales. Tomo I. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2010.
9 Roberto Oscar Freytes. Fusiones y Adquisiciones. Aspectos Internacionales, pg. 108 En: Rodrigo Borasi (coord.).
Memorias XXV Jornadas Latinoamericanas de Derecho Tributario: Fusiones y Adquisiciones. Aspectos Internacionales. Tomo I. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2010.
215
En nuestro pas, la deduccin del pasivo y los intereses son deducibles con ciertas condiciones,
pero entendemos que el prstamo contratado y su tratamiento fiscal pasan de la empresa que lo
solicit para adquirir las acciones a la entidad operativa (con la firma del contrato de fusin).
III. Resumen y Conclusin

En la reorganizacin post-compra, cuando se observa al grupo o conjunto econmico, no existe un
aumento real de la capacidad contributiva que deba ser objeto de impuestos. No hay en este caso
un verdadero incremento del patrimonio del grupo o conjunto econmico y por ende en sus dueos.
Los socios o accionistas reciben acciones que reemplazan las que tenan en la sociedad que se
disuelve, existiendo una absoluta continuidad patrimonial.
Cuando se adopta un determinado concepto de renta, por ejemplo, incremento patrimonial, que puede determinar que la operacin de reorganizacin est gravada por impuestos, ello se debe solucionar, por un rgimen legal que asegure la neutralidad. Los mecanismos pueden ser el de diferimiento
de impuestos o la exoneracin impositiva de base legal.
Es vlido que la reorganizacin post-compra y su rgimen de neutralidad fiscal no sean utilizados en
forma abusiva, pero somos de la idea que la mejor forma de solucionarlo es con normas antielusivas
especficas, que por ejemplo, establezcan requisitos como la continuidad del negocio e incluso de
la titularidad del capital accionario por un cierto tiempo.
La necesidad de un motivo econmicamente vlido como requisito para la reestructura post-compra bajo el principio de la neutralidad fiscal no debera ser una exigencia. En el caso que el mismo
sea recibido por la legislacin, debe aceptarse que en dicho concepto encuadra perfectamente la
optimizacin fiscal, aun cuando esta sea el motivo preponderante.
En las reorganizaciones empresariales debe permitirse el traspaso de todo tributo fiscal, e incluso el
mantenimiento de las prdidas fiscales.
Es por este camino que debera evolucionar nuestro derecho fiscal.
216
Bibliografa
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En: Rodrigo Borasi (coord.). Memorias XXV Jornadas Latinoamericanas de Derecho Tributario: Fusiones y Adquisiciones. Aspectos Internacionales. Tomo I. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2010.
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217
Marco Antonio Garca Rodrguez
Precedentes Judiciales y Tpicos relevantes en Bolivia con impacto en

operaciones internacionales
I. Introduccin
Las operaciones internacionales con pases como Bolivia con un sistema tributario basado en la
fuente o territorialidad, donde existe una excepcin referida a servicios prestados desde o en el exterior con aplicacin de una retencin sobre una base presunta al Impuestos sobre las Utilidades de
las Empresas (IUE)1, sumado a esto un escaso desarrollo de conceptos en materia de fiscalidad internacional, en precedentes administrativos y judiciales que generan un sinfn de controversias con
este tipo de operaciones y/o con la aplicacin de Convenios para Evitar la Doble Imposicin (CDI)
y poder de esta manera determinar o delimitar de una manera ms ecunime la potestad tributaria.
Un tema controversial respecto a la prestacin de servicios desde o en el exterior, se encuentra en
la definicin amplia establecida en la Ley, siendo dicho efecto subsanado de alguna manera con la
aclaracin en el Decreto Supremo reglamentario denotando los tipos de servicio que estn sujetos
a este rgimen de beneficiarios del exterior; surgiendo discrepancias a momento de determinar las
operaciones internacionales en dicha denotacin, implicando estar sujeto a un withholding tax, ampliando las discrepancias a momento de la aplicacin de los CDIs, pretendiendo la Administracin Tributaria gravar estas operaciones independientemente de los dos aspectos detallados anteriormente.
La red de CDIs suscritos por Bolivia es relativamente reciente, considerando que los ltimos firmados datan de la dcada de los noventa; consecuentemente encontrar precedentes administrativos y
judiciales en esta materia resulta un poco dificultosa; sin embargo para la presente ponencia se har
referencia a tres precedentes, que pudieran ser de los pocos y ms representativos, referidos a la
aplicacin de los CDIs para una sucursal con fallo en ltima instancia y dos referidos a la vigencia
y aplicacin de los CDIs con fallos en la segunda instancia administrativa.
En este contexto, algo incierto, a fin de poder cumplir con la representacin en el desarrollo del
presente panel y haciendo un nfasis en esta actual situacin en Bolivia con opiniones propias de
este panelista, es que en la presente ponencia se desarrollan los siguientes temas: i) tratamiento en
Bolivia de los servicios con operaciones internacionales; ii) tpicos relevantes sobre operaciones
internacionales; iii) aspecto relevantes sobre los CDI firmados por Bolivia; iv) precedentes judiciales
en Bolivia sobre operaciones internacionales.

Con todo el panorama algo sombro por lo mencionado en el punto anterior y tratando de no alejarse
de los lineamientos establecidos, se desarrollarn de una forma sucinta los dos aspectos relevantes
de este panel referidos a operaciones internacionales en Bolivia con relacin especficamente a
tpicos relevantes y precedentes judiciales, administrativos en este tipo de operaciones.
1. Tratamiento en Bolivia de los servicios con operaciones internacionales

La fiscalidad en Bolivia est basada en un sistema ultra territorial, hacemos esta referencia bsicamente por las actuaciones de la Administracin Tributaria que basado en esta premisa y principio de fuente, detalladas en el marco tributario boliviano, pretende gravar la totalidad
de las operaciones que se realicen dentro del territorio nacional. Desde su inicio la modificacin
de la Ley N 843, con la derogacin del Impuesto a la Renta Presunta de las Empresas (IRPE)2
1 Ley 1606; Gaceta Oficial de Bolivia; La Paz, 22 de diciembre de 1994; art.1; que modifica Ley 843, Gaceta Oficial
de Bolivia; La Paz, 28 de mayo de 1986; art. 36.
2 Ley 843; art. 36; el IRPE gravaba la renta presunta de las empresas sobre el patrimonio neto, modificada por la
Ley 1606 que incorpora el IUE.
218
Precedentes Judiciales y Tpicos relevantes en Bolivia con impacto en operaciones internacionales.
y la creacin del IUE mediante la Ley N 1606, incluye la ampliacin del principio de fuente a ciertas
operaciones internacionales: Honorarios o remuneraciones por asesoramiento tcnico, financiero,
comercial o de cualquier otra ndole prestado desde o en el exterior, cuando dicho asesoramiento
tenga relacin con la obtencin de utilidades de fuente boliviana3
Si bien puede parecer una definicin concreta y especfica, la misma gener controversias con la
Administracin Tributaria, ya que sta pretenda calificar a cualquier servicio prestado en el exterior
dentro de los servicios de asesoramiento detallado en la Ley, ms aun teniendo en cuenta que no
exista alguna referencia concreta o decreto reglamentario que detalle qu tipo de servicios especficos estn comprendidos en esta definicin.
Una vez promulgado el Cdigo Tributario Boliviano4, posteriormente mediante Ley 2493 se modifica el
principio de fuente para operaciones internacionales, considerando los: Honorarios, retribuciones o
remuneraciones por prestacin de servicios de cualquier naturaleza, cuando los mismos tengan relacin
con la obtencin de utilidades de fuente boliviana5; si ya con la anterior definicin existan controversias
al incluir la prestacin de servicios de cualquier naturaleza aparentemente ratificaba la posicin inicial
de la Administracin Tributaria, sin embargo el legislador al darse cuenta que este criterio podra ser objeto de arbitrariedades por parte de la Administracin Tributaria, mediante Decreto Supremo N 27190 6
incorpora un inciso dentro del decreto reglamentario del IUE referido a utilidades de fuente de boliviana en cita: e) A los efectos del Artculo 1 de la Ley N 2493 de 4 de agosto de 2003, los honorarios,
retribuciones o remuneraciones por prestacin de servicios: de consultora, asesoramiento de todo
tipo, asistencia tcnica, investigacin, profesionales y peritajes, realizados desde o en el exterior.
En consecuencia en la actualidad en Bolivia, a efectos del principio de fuente existe una ampliacin
a los servicios detallados en el decreto reglamentario realizados desde o en el exterior estn alcanzados por el Impuesto sobre las Utilidades de las Empresas a Beneficiarios del Exterior (IUE BE)7,
as como hace referencia LVARO VILLEGAS ALDAZOSA en su ponencia en las XXIV Jornadas
del ILADT, que la aplicacin del sistema de retenciones a Beneficiarios del Exterior por concepto
de prestaciones de servicios y remesas de dividendos. El legislador en esos casos presume que la
utilidad neta imponible de esos sujetos es del 50% del monto remesado. El concepto de Beneficiario
del Exterior no se encuentra desarrollado en la legislacin boliviana, toda vez que el trmino Residente no se halla definido.
Para el presente relato se ha considerado un tpico relevante relacionado con operaciones internacionales, ms aun cuando este tema fue abordado ampliamente dentro del Tema I Tributacin de Pagos
a Beneficiarios del Exterior por Servicios, Intereses, Regalas y Dividendos, en las II Jornadas de
Fiscalidad Internacional (IFA Bolivia) y 4to. Congreso Internacional de Tributacin realizado en Bolivia,
para lo cual en relacin al mismo se desarrollarn algunos aspectos y conclusiones desde la perspectiva del presente autor con relacin especfica a los servicios detallados en los prrafos precedentes.
2. Tpicos relevantes sobre operaciones internacionales

En relacin a los cambios en cuanto a las definiciones respecto a los servicios detallados dentro del
concepto de beneficiarios del exterior, a las controversias generadas por diferentes interpretaciones y en cuanto a la medida de que la reglamentacin puede estar por encima a lo estipulado en la
Ley con relacin a los mismos, son aspectos que a nuestro entender deberan tener un tratamiento
diferente con el fin de garantizar cierta certeza y reguardo para el contribuyente, una referencia a
dicho exigencia por parte de la Administracin Tributaria la realiza LVARO VILLEGAS ALDAZOSA,
al referirse a las presunciones absolutas ms importantes en el ordenamiento boliviano las retribuciones por servicios, entre otras: Cabe sealar sin embargo, que en su momento dichas situaciones significaron un empoderamiento necesario de la funcin administrativa para la lucha contra la
evasin, y cuyo lamentable abuso actualmente deviene en su falta de legitimidad.8
3
4
5
6
7
8
Ley 843; art. 44 inc. b).

Ley 2492; Gaceta Oficial de Bolivia; La Paz, 04 de agosto de 2003.
Ley 2493; Gaceta Oficial de Bolivia; La Paz, 04 de agosto de 2003.
Decreto Supremo N 27190; Gaceta Oficial de Bolivia; La Paz, 30 de septiembre de 2003.
Ley 843; art. 51.
Villegas Aldazosa Alvaro; Los Principios Tributarios ante las nuevas formas de imposicin a la Renta, Ponencia
219
La experiencia con relacin a la ampliacin del principio de fuente en otros pases de la regin, como
el caso de Argentina y Per, no difiere del todo al del mbito boliviano, en el primer caso segn lo
menciona ALEJANDRO ALTAMIRANO En el Impuesto a las Ganancias, por ejemplo, el servicio de
asistencia tcnica, financiera o de otra ndole prestado desde el exterior, es considerado ganancia
de fuente argentina, por tanto cuando se paga al exterior por tales conceptos, el agente pagador
debe retener e ingresar al Fisco el impuesto que prev la ley (cfr. art. 12, segundo prrafo de la
ley)9; y en el segundo detallado en artculo 6 del Decreto Ley 945 que modific la Ley del Impuesto
a la Renta (LIR) cuando se refiere a Rentas de Fuente Peruana la obtenida por asistencia tcnica,
cuando sta se utilice econmicamente en esta pas.
El caso peruano, a criterio del presente autor, tiene particularidades que en cierta forma lo hacen
muy similares a la realidad boliviana, con respecto a ciertas controversias en torno a dos aspectos: i)
la pertinencia de tener definiciones concretas para determinar el hecho imponible; y ii) la posibilidad
de que un decreto determine, defina o ample el hecho imponible.
Al referirse al primer punto en el caso peruano GONZALO LA TORRE OSTERLING en su ponencia
para las X Jornadas Nacionales de Derecho Tributario resume de la siguiente manera esta situacin: Lamentablemente, la disposicin emitida por el Poder Ejecutivo no contuvo una definicin
de lo que debe entenderse por asistencia tcnica, lo cual, en un principio, gener una serie de
discusiones jurdicas sobre el tema, las cuales, aparentemente, llegaron a su fin con la publicacin
del Decreto Supremo 086-2004-EF (4 de julio de 2004), norma que incorpor al Reglamento de la
LIR la definicin de este concepto, el Decreto Supremo define Asistencia Tcnica como: todo
servicio independiente, sea suministrado desde el exterior o en el pas, por el cual el prestador se
compromete a utilizar sus habilidades, mediante la aplicacin de ciertos procedimientos, artes o
tcnicas, con el objeto de proporcionar conocimientos especializados, no patentables, que sean necesarios en el proceso productivo, de comercializacin, de prestacin de servicios o cualquier otra
actividad realizada por el usuario; que incluye adems una lista negativa de operaciones que no
se considera asistencia tcnica.
En nuestra realidad basada en una interpretacin, en muchos casos arbitraria por parte de la Administracin Tributaria, los tribunales Administrativos y Judiciales, correspondera en cierta forma
poder detallar y ampliar las definiciones respecto los conceptos detallados en el Decreto Reglamentario del IUE (prestacin de servicios: de consultora, asesoramiento de todo tipo, asistencia
tcnica, investigacin, profesionales y peritajes) a fin de dejar claramente establecido que tipo de
servicios est sujeto al rgimen de beneficiarios del exterior, sin que medien las interpretaciones
ni apropiaciones de otros servicios que no correspondan, con el fin netamente de lograr mayores
recaudaciones.
Con relacin al segundo punto, LA TORRE tambin hace referencia a este aspecto observando que:
No debe pasar inadvertido que sea una norma reglamentaria la que establezca un concepto que,
en definitiva, determina cul es el hecho imponible (renta de fuente peruana) sujeto a Tributacin.10,
esta aseveracin la realiza basada en el principio de legalidad consagrado en la Constitucin Poltica y Cdigo Tributario peruano, siendo a criterio del mismo ilegal el Reglamento del LIR en la parte
referida a asistencia tcnica.
El principio de legalidad en Bolivia es similar al peruano, consecuentemente siendo que la Ley estableca un concepto ms general en relacin al del decreto reglamentario, es evidente de la posicin
de la Administracin Tributaria era observar la valides del decreto supremo, indicando que ste no
puede ir por sobre lo establecido en la Ley, a tal efecto muchos funcionarios pretendan o pretenden
determinar tributos por conceptos fuera de los detallados en el decreto.
Ahora bien compartimos el criterio expuesto por ALFREDO BENTEZ RIVAS cuando hace referencia a que la Ley no puede describir detalladamente todas las situaciones a tiempo de su aplicacin,
ratificado dicho criterio hace mencin a lo apuntado por RAFAEL BIELSA indicando: el legislador,
Nacional de Bolivia XXIV Jornadas Latinoamrica de Derecho Tributario; octubre de 2008.
9 Altamirano Alejandro; Derecho Tributario Teora General; Buenos Aires; Marcial Pons Argentina S.A.; 2012; pg. 419.
10 Gonzalo La Torre Osterling; Concepto de Asistencia Tcnica, Ponencia X Jornadas Nacionales de Derecho Tributario; Per, diciembre de 2008.
220
al redactar una ley, se limita a formular las reglas generales que traducen la voluntad del Estado y
el fin que ste se propone, dejando al Poder Ejecutivo ejercitar sus facultades reglamentarias conocidas dentro del rgimen administrativo como el poder discrecional para hacer cumplir y ejecutar
las leyes11
Por consiguiente pretender en nuestro caso desconocer lo detallado en el decreto reglamentario seria arbitrario y como se mencion en el punto anterior correspondera a efectos de clarificar mucho
ms las actuaciones de sujetos activos y pasivos, a fin de evitar controversias, el ampliar y definir
concretamente los conceptos detallados para prestacin de servicios en el rgimen de beneficiarios
del exterior.
3. Aspecto relevantes sobre los CDI firmados por Bolivia

El primer CDI firmado por Bolivia data del ao 1971, con la Decisin N 40 de la Comunidad Andina
(CA), que aprueba el convenio multilateral para evitar la doble imposicin entre los miembros en ese
entonces (Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador y Per), que posteriormente fue actualizado mediante
la Decisin N 578 del ao 2004.
El ao 1976 se firma el primer CDI bilateral con la Republica de Argentina basado en el modelo de la
CAN, de all en ms en la dcada de los noventa se suscribieron nuevos CDI cuya estructura estaba
basada en el modelo de la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (OCDE),
dichos CDIs fueron suscritos con Alemania, Francia, Gran Bretaa e Irlanda del Norte, Suecia y
Espaa con pequeas particularidades que diferencia a cada uno de ellos.
Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (OCDE), dichos CDIs fueron suscritos
con Alemania, Francia, Gran Bretaa e Irlanda del Norte, Suecia y Espaa con pequeas particularidades que diferencia a cada uno de ellos.
11 Bentez Rivas Alfredo; Derecho Tributario El Cdigo Tributario Boliviano desde la perspectiva de diversas doctrinas jurdicas; La Paz; Azul Editores; 2009; pg. 95.
221
La anterior Constitucin Poltica del Estado (CPE), durante la cual se firmaron y aprobaron la totalidad de los CDIs suscritos por Bolivia, estableca atribuciones que estaba conferida al Poder Legislativo (art. 59, CPE anterior), y al Presidente de la Repblica para la negociacin y conclusin de los
tratados previa ratificacin del Congreso (art. 96, CPE anterior) y siendo el Tribunal Constitucional
el encargado de la constitucionalidad de los mismos (art. 120, CPE Anterior).
La CPE vigente a partir del 7 de febrero de 2009, incluye la siguiente jerarqua de normativa con la
CPE, los Tratados Internacionales, Leyes, Decretos Supremos y otros (art. 410, CPE), aclarando que
los tratados internacionales deben ser ratificados forman parte del ordenamiento jurdico interno con
rango de Ley (art. 257, CPE). La suscripcin de tratados internacionales es atribucin del Presidente del Estado los cuales sern ratificados por la Asamblea Legislativa Plurinacional y del Tribunal
Constitucional Plurinacional realiza el control previo de constitucionalidad.
Fuente: Elaboracin Propia
Como se mencion los CDIs se firmaron en el mbito de la anterior CPE, consecuentemente la

disposicin transitoria novena de la CPE establece que siempre y cuando, dichos tratados no la
contradigan se mantienen en el ordenamiento jurdico interno con rango de Ley y en caso de que
sean contrarios el rgano Ejecutivo tiene un plazo de cuatro aos para denunciar y renegociarlos.
En materia tributaria, el Cdigo Tributario12, (CT) vigente en la seccin II Fuentes del Derecho Tributario (art. 5) establece la siguiente prelacin normativa: 1. La Constitucin Poltica del Estado; 2.
Los Convenios y Tratados Internacionales aprobados por el Poder Legislativo; posteriormente se
encuentra el CT, Leyes, Decretos Supremos y otras de menor jerarqua normativa.
4. Precedentes judiciales en Bolivia sobre operaciones internacionales

Encontrar precedentes judiciales en nuestro ordenamiento jurdico resulta como indicamos inicialmente dificultoso, por la complicada aplicacin y desconocimiento de los CDIs no solo por parte de
los contribuyentes sino como veremos ms adelante por la Administracin, autoridades tributarias
y judiciales.
A efectos de poder describir las vas de impugnacin vigentes bajo el actual ordenamiento jurdico
tributario, en virtud al CT y la declaratoria de inconstitucionalidad de alguno de sus artculos con la
reposicin del contencioso tributario en tribunales ordinarios, se identifica dos vas: i) administrativa a travs de la interposicin de los recursos de Alzada y Jerrquico a travs de la Autoridad de
Impugnacin Tributaria (AIT), ex Superintendencia Tributaria; y ii) jurisdiccional, del contencioso
tributario que se inicia en los juzgados contencioso administrativo y tributario13.
En el proceso identificados los fallos citados corresponden a instancias administrativas ante la AIT,
nicamente en uno de ellos tenemos un fallo en ltima instancia con un Auto Supremo y para los
restantes dos nicamente los fallos en segunda instancia administrativa.
Para una mejor comprensin de cada uno de ellos se desarrollarn para cada uno de ellos los siguientes aspectos: i) Descripcin de los Hechos; ii) Recurso de Alzada; iii) Recurso Jerrquico; y iv)
Auto Supremo.
A. Total E&P Bolivie Sucursal Bolivia IUE-BE
i. Descripcin de la Controversia
La Administracin Tributaria en un proceso de fiscalizacin integral a Total E&P Bolivie Sucursal Bolivia (TEPB) de la gestin fiscal comprendida entre abril 2001 a marzo 2002, dentro de los cuales se
12 Ley 2492; Gaceta Oficial de Bolivia; La Paz, 04 de agosto de 2003.
13 Bentez Rivas Alfredo; obra citada; pg. 377.
222
encuentra observaciones relacionadas a pagos por servicios realizados en el pas, sin la retencin
del IUE-BE del 12.5% sobre los montos remesados a TOTAL S.A., empresa domiciliada en Francia
que prest servicios de asistencia tcnica y asesoramiento en materia legal, administrativa, comercial y de ingeniera.
ii. Primera Instancia - Recurso de Alzada
La base del Recurso de Alzada (RA) se sustent en el CDI entre Francia y Bolivia, sealando que los
beneficios de una empresa (art. 7 de CDI) de un Estado (Francia) solamente sern gravables en este
Estado (Francia) a no ser que la empresa efecte operaciones en el otro Estado (Bolivia) por medio
de un establecimiento permanente situado en Bolivia y que a los efectos de los servicios detallados
sta no constituye un EP14.
La Administracin Tributaria en el RA basa su fundamentacin en la supuesta vinculacin que existe
entre TEPB y TOTAL S.A. (Francesa) configurndose una sucursal en Bolivia, fundada en las garantas presentadas por la empresa francesa para la firma de los Contratos de Operacin15 y aunque
parezca inverosmil en publicaciones de prensa y de las pginas web de la casa matriz y de la Cmara
Bolivia de Hidrocarburos; y al configurarse esta vinculacin no correspondera la aplicacin del CDI.
La Autoridad de Impugnacin Tributaria Regional (AITR) en el RA en relacin al CO establece: ,
el referido documento, pone en evidencia que la empresa Total Exploration Production Bolivie S.A.,
es la casa matriz de Total Exploration Production Bolivie S.A. Sucursal Bolivia, la cual tiene a su vez
como casa matriz, a la empresa francesa TOTAL S.A., por lo que en primera instancia, se establece
que la empresa domiciliada en Bolivia viene a ser la sucursal de la empresa sucursal de Total S.A.,
de la cual el Recurrente alega desvinculacin econmica y jurdica 16 .
Dentro de la RA citada existe una contradiccin en la parte considerativa ya que la AITR establece que si bien en la documentacin relativa a la constitucin e inscripcin de la empresa Total
Exploration Production Bolivie S.A. sucursal Bolivia, no figura una vinculacin jurdica directa con
la empresa francesa TOTAL S.A., existen otros documentos que prueban la propiedad de esta ltima sobre la primera. Consecuentemente, al evidenciarse la propiedad de Total S.A. sobre Total
Exploration Production Bolivie S.A. sucursal Bolivia, se determina que la ltima se constituye en un
establecimiento permanente de Total S.A., en virtud a los sealados numerales 1 y 2 del art. V del
Convenio.
Basados en estos argumentos la AITR confirma los cargos determinados por la Administracin Tributaria, desvirtuando la aplicacin del CDI, por que determina una vinculacin entre TEPB y TOTAL S.A.
iii. Segunda Instancia - Recurso Jerrquico
En virtud a los argumentos de vinculacin referidos por la Administracin Tributaria TEPB en el
Recurso Jerrquico (RJ) funda que ha desvirtuado la fundamentacin de alzada y para ello
present un certificado emitido por TOTAL E&P Holdings que establece que esta sociedad es accionista mayoritaria de TEPB con el 99.82% del capital. Es falso que TEPB hubiera negado vinculacin con TOTAL S.A. TEPB ha afirmado que TOTAL S.A. ha tenido que garantizar los contratos
con YPFB. Si bien se demostr que TOTAL S.A. no puede ser considerada nuestra casa matriz,
no debe entenderse como la configuracin de un establecimiento permanente para efectos fiscales
y del Convenio Bolivia-Francia, para evitar la doble imposicin en materia de Renta y Patrimonio.
Seala que hizo referencia a los comentarios al Modelo de Convenio de la OECD que afirma que
la existencia de una sociedad filial no la convierte por s sola en establecimiento permanente de su
sociedad principal17; en suma TEPB es la sucursal de la sociedad francesa TOTAL E&P Holdings
y no de TOTAL S.A.
14 Recurso Alzada STR-SCZ/N 0139/2007, Santa Cruz, 08 de junio de 2007.
15 Los Contratos de Operacin han sido firmados en virtud a la Ley de Hidrocarburos N 3058; que fue condicin
para que las empresas del sector puedan seguir operando en Bolivia de acuerdo a un nuevo marco institucional y
tributario.
16 Recurso Alzada STR-SCZ/N 0139/2007.
17 Recurso Jerrquico STG-RJ/0580/2007, La Paz, 12 de octubre de 2007.
223
La Autoridad de Impugnacin Tributaria General (AITG), una vez realizada el anlisis tcnico jurdico fundamenta el RJ confirmando el reparo basado en la configuracin de un EP de TOTAL S.A.
en Bolivia motivo por el cual no estara ajustado dentro de las previsiones del CDI y conforme el
principio de realidad econmica porque las formas jurdicas que adopte TEPB no obligan, slo a
efectos impositivos a la Administracin Tributaria; en el presente caso los argumentos que se utilizan
y los cuales puedan tener efectos en otras materia, impositivamente, el hecho generador se tomar
el efectivamente realizado por las partes, independientemente de la valoracin jurdica que efecten
los interesados 18.
iv. Auto Supremo
El Tribunal Supremo de Justifica (TSJ) en virtud al Recurso de Casacin interpuesto por TEPB, en
la parte considerativa detalla dos aspectos relevantes respecto a los tribunales de instancia: i) respecto a la valids del CDI siendo que ste hace referencia al IRPE y no al IUE; y ii) sobre la doble
imposicin que se configurara por la no aplicacin del CDI.
Resolviendo en el fondo del Recurso de Casacin ante los argumentos desarrollados anteriormente,
el TSJ resuelve que: es menester tener presente el principio de territorialidad; vale decir, el lugar
donde se origina el hecho generador o imponible,; y por el cual se establece que la empresa
petrolera demandante, realiz sus actividades industriales en nuestro pas y, por ello, la imposicin
establecida por el SIN, es correcta, sin que este aspecto importe vulneracin del Convenio antes
referido, porque las circunstancias de haberse sustituido el IRPE por el IUE, dentro de la normativa
boliviana, no implica que el sujeto pasivo est liberado del pago de dicho impuesto, por el simple
hecho de no figurar ste en el aludido Convenio, en razn a que el hecho generador an persiste y
que adems se encuentra previsto en el art. II numeral 3-b inciso v) del Convenio de 15 de diciembre de 1994 19; por lo cual declara probada la demanda y mantiene firme y subsistente los reparos
determinados por la Administracin Tributaria.
B. TACA Per IUE
i. Descripcin de la Controversia
TACA Per desde inicios de 2002 hasta marzo de 2004, solicit de forma expresa conocer sobre los
alcances de la Decisin 40 y su aplicacin, solicitud que fue atendida el 14 de mayo de 2004 y mediante la cual TACA realiz la tramitacin de exencin del IUE, y por la gestiones anteriores formul
accin de repeticin por los pagos indebidos efectuados del ao 2000 al 2003, correspondientes al
IUE e IUE-BE, solicitud que fue rechazada mediante la Resolucin Administrativa que fue impugnada por la va administrativa.
ii. Primera Instancia - Recurso de Alzada
La base del Recurso de Alzada (RA) se sustent en la aplicacin del artculo 8 de la Decisin 40 y
578 de la Comunidad Andina (CA), sealando que los beneficios que obtuvieren las empresas de
transporte areo, terrestre, martimo, lacustre y fluvial, estarn sujetos al impuesto a la renta (utilidades) en el Pas Miembro en que dichas empresas estuvieren domiciliadas20, a tal efecto TACA no se
encuentra domiciliada en Bolivia.
La Administracin Tributaria justific el rechazo basado en que el contribuyente al inscribirse al Registro de Contribuyentes asumi la obligacin de pago del IUE, el desconocimiento de la Decisin
40 indujo a error a los propios intereses del contribuyente, y que ste deba acreditar su domicilio
en Per, lo que ocurri el ao 2004 cuando se reconoce la exencin y que la Decisin 40 slo hace
referencia al derecho que tiene una empresa como es la exencin del impuesto a las utilidades, pero
no indica que los pases miembros tengan que conceder de oficio la exencin del pago de tributos y
mucho menos establece la devolucin de pago alguno.
La AIT revoca parcialmente los cargos determinados basados que la Decisin 40 en no declara
18 Recurso Jerrquico STG-RJ/0580/2007, La Paz, 12 de octubre de 2007.
19 Auto Supremo N 841, Sucre, 11 de diciembre de 2008.
20 Recurso Alzada STR-LPZ/RA 0280/2006, La Paz, 08 de septiembre de 2006.
224
ninguna exencin sino la exclusin de los beneficios que obtuvieren las empresas de transporte del
impuesto a la renta de los Pases Miembros en que tales empresas de transporte no estuvieran domiciliadas, que el error de inscripcin de TACA, no constituye causa de justificacin el pago del IUE.
iii. Segunda Instancia - Recurso Jerrquico
La Autoridad de Impugnacin Tributaria General (AITG), lejos de los argumentos desarrollados en el
RA, determin en su Recurso Jerrquico (RJ), que no es posible que las normas de orden supranacional desplacen a las normas del derecho interno u obstruyan las fuentes originarias del Derecho
Tributario reconocidas en la normativa interna, siendo imprescindible cumplir con el principio de legalidad, para lo cual dicho ordenamiento a criterio de la AITR debera ser aprobada por el Honorable
Congreso Nacional mediante Ley.
Dichos argumentos los ratifica cuando plantea: Es as que, bajo el principio de legalidad tributaria
es competencia del H. Congreso Nacional no as del Poder Ejecutivo, imponer contribuciones de
cualquier clase o naturaleza, suprimir las existentes y determinar su carcter nacional, departamental o universitario, as como decretar los gastos pblicos, situacin que no ocurri con el contenido
de la Decisin 40 de la CA que fue aprobado por el Decreto Supremo 10343 de 7 de julio de 1972
del Poder Ejecutivo en flagrante incumplimiento al art. 59-2 y 59-12 de la Constitucin boliviana 21.
La AITG por los argumentos detallados revoc el RA, determinando que la Administracin Tributaria deba cumplir con las previsiones contenidas en la Ley 843, a efecto de cobrar los tributos que
correspondan por la actividad econmica de TACA, y que las Decisiones de la CA deben cumplir
con los procedimientos establecidos en la normativa interna para que surtan plenos los efectos de
acuerdo al principio de legalidad establecido por la CPE.
C. Fluviomar S.A. IUE
iv. Descripcin de la Controversia
Fluviomar S.A. empresa argentina no domiciliada en Bolivia que prestaba servicios de transporte de
cabotaje en el marco de la Hidrobia ParaguayParan, sobre la cual la Administracin Tributaria en
base a informacin proporcionada por terceros determin unos reparos correspondiente al varios impuestos por los periodos fiscales de marzojunio/2003, septiembre-noviembre/ 2003, febrero, mayo,
agosto y octubre/2004, y enero-marzo/2005, adems de no haberse inscrito en los registros tributarios
respectivos habiendo prestado servicios de transporte fluvial de carga originados en territorio boliviano
que no fueron facturados ni declarados en los formularios habilitados en los plazos previstos.
v. Primera Instancia - Recurso de Alzada
El contribuyente argument que el hecho de recibir mercadera en un Puerto, no implica la realizacin de una actividad econmica en ese pas, por otra parte, la sociedad est constituida bajo las
leyes de la Repblica Argentina, con sede administrativa y social en la ciudad Autnoma de Buenos
Aires y slo presta servicios de transporte de cabotaje sin que se tenga establecida una sucursal
o representacin permanente en Bolivia, por lo que su inscripcin en el Registro Internacional de
Buques de Bolivia (RIBB), no tiene implicancia tributaria22.
As mismo invoca la aplicacin del CDI entre Argentina y Bolivia, estableciendo que la sociedad
debe tributar por sus beneficios en el pas donde se encuentra domiciliada y resulta claro que Fluviomar se encuentra domiciliado en Argentina y tributa en este pas, no correspondiente la tributacin
por beneficios en Bolivia, ms aun cuando no tena contratos ni prestaba servicios a exportadores
bolivianos ni mucho menos reciba el pago de Bolivia ni de fuente boliviana.
La Administracin Tributaria establece que: , a pesar de que el recurrente a la fecha no se halle
constituido formalmente en Bolivia, al efectuar operaciones econmicas que constituyen hechos
generadores gravados por tributos bolivianos, es susceptible de la determinacin y cobro de tributos
por parte de la Administracin Tributaria conforme a Ley. Asimismo, siendo que el servicio de trans21 Recurso Jerrquico STG-RJ/0009/2007, La Paz, 05 de enero de 2007.
22 Recurso Alzada STG-SCZ/N 018/2008, Santa Cruz, 20 de marzo de 2008.
225
porte de carga es originado en territorio nacional, concretamente en los puertos de Central Aguirre
y/o Gravetal 23 , por consiguiente los impuestos requeridos estaran alcanzados al estar realizados
dentro del territorio boliviano.
La AIT revoca los reparos realizados por la Administracin Tributaria denotando, que si bien la mercanca se encontraba en Bolivia, la prestacin del servicio de transporte ocurri fuera del territorio
nacional; agregando el Principio de Territorialidad o de Fuente en el que est basada la normativa
tributaria nacional, entendiendo como actos y hechos gravables a todos aquellos realizados en el
territorio nacional.
vi. Segunda Instancia - Recurso Jerrquico
La Autoridad de Impugnacin Tributaria General (AITG), revoc el RA, determinando que: al efectuar operaciones econmicas que constituyen hechos generadores gravados por tributos bolivianos,
pueden ser susceptibles de determinacin y cobro de tributos en Bolivia, al originarse el servicio de
carga en territorio nacional, en los puertos Central Aguirre y/o Gravetal, en cuyas instalaciones se
procede a embarcar la carga a ser transportada al exterior, actividad alcanzada por el IVA, IT e IUE
en aplicacin del Principio de Territorialidad y Fuente que rigen los tributos citados 24.
Con relacin a la aplicacin del CDI y las pruebas presentadas que acreditaban la tributacin en Argentina la AITG, consider que las mismas debieron ser presentadas dentro de los plazos previstos
por Ley, aplicando el Principio de Preclusin. Adicionalmente determina que el servicio de transporte tuvo su origen en territorio boliviano, concretamente en Puerto Quijarro Provincia Germn
Bush del Departamento de Santa Cruz y en mrito al principio de fuente, toda utilidad que pueda
generarse de los servicios prestados por Fluviomar se consideran de fuente boliviana y por lo tanto
gravados por el IUE.

Bolivia bajo su principio de fuente o de territorialidad, tiene suscritos convenios bilaterales y un multilateral para evitar la doble imposicin, los cuales se encuentran plenamente vigentes.
Las operaciones internacionales hasta la fecha en Bolivia han sido vistas por la Administracin
Tributaria con un fin netamente recaudador, basado en el principio de la fuente y de realidad econmica, las observancias sobre la aplicacin de los CDIs por los diferentes motivos expuestos en
la presente ponencia, y el poco conocimiento sobre los CDIs suscritos en Bolivia; motivo por los
cuales se han efectuado recientemente hace cuatro aos Congresos Internacionales en Tributacin
donde se abordan y analizan estos temas desde el punto de vista boliviano e internacional con la
participacin de otros pases invitados.
En relacin a lo mencionado hemos estimado pertinente, considerar como un aspecto relevante
de notada importancia para las operaciones internacionales el rgimen de beneficiario del exterior
(IUE-BE) establecido en Bolivia, ya que este tema puede ser objeto, en caso de no realizar algunas
aclaraciones o ampliaciones a la normativa tributaria vigente, sujeto a discrepancias entre sujetos
activos y pasivos como lo ha ocurrido en otros pases (caso Per). A tal efecto dado que no existe
definiciones propias de dichos servicios, a opinin de este autor es necesario clarificar o en todo
caso recurrir a definiciones sobre el alcance de estos servicios en otros pases para determinar la
naturaleza de los mismos y si corresponde o no su tributacin de acuerdo a lo detallado en nuestra
normativa interna.
Dentro de los precedentes judiciales y/o administrativos que se han puesto a consideracin se ha
denotado en muchos casos desconocimiento por parte de las autoridades tributarias, administrativas, judiciales y los contribuyentes sobre la aplicacin y vigencia de los CDIs suscritos en Bolivia;
y esto se hace ms evidente ya que en cada instancia se ha recurrido a diversos argumentos para
ratificar los cargos efectuados por la Administracin Tributaria y en ninguno de estos precedentes
se ha podido determinar si quiera un adecuado tratamiento de los dispuesto en materia de fiscalidad
internacional y mucho menos a la doctrina internacional que se tiene con los diversos fallos en esta
23 Recurso Alzada STG-SCZ/N 018/2008, Santa Cruz, 20 de marzo de 2008.
24 Recurso Jerrquico STG-RJ/0345/2008, La Paz, 16 de junio de 2008.
226
materia, que si bien en Bolivia no son fuente de derecho tributario pero se constituyen en un elementos adicional a la hora de poder determinar si corresponde o no la tributacin.
Las consideraciones efectuadas en esta ponencia no son con un afn nicamente de crtica, sino
por el contrario tambin es una autocrtica desde el punto de vista de los contribuyentes para profundizar an ms en el anlisis de este tipo de operaciones internacionales y sus efectos, as como una
oportunidad para que desde Bolivia se puedan solventar estas deficiencias y poder estar al mismo
nivel que otros pases de la regin en este mbito.
227
Gustavo Damzio de Noronha
Anlisis de Casos
La prestacin de servicios segn lo dispuesto en el Art. 7o., de los
Convenios para Evitar la Doble Imposicin Fiscal en lo que concierne
al Impuesto a la Renta, celebrados por Brasil (Fallo del STJ) y Planeamientos Tributarios Internacionales para la Exportacin de Mercancas (Fallo de CARF)
I. Introduccin
El ao de 2012 se destac por importantes juzgados sobre temas relacionados con el Derecho Tributario Internacional en Brasil, entre los cuales se destaca la opinin del Superior Tribunal de Justicia (STJ) sobre la histrica posicin de las autoridades fiscales brasileas acerca de la exclusin
de las remuneraciones por la prestacin de servicios, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 7o., de
las Convenciones celebradas por Brasil para evitar la doble imposicin fiscal en lo que concierne al
Impuesto a la Renta (CDIs), as como la posicin del Consejo Administrativo de Recursos Fiscales
(CARF) en materia de planeamiento fiscal internacional para la exportacin de mercancas.
El primer caso fue juzgado por el Superior Tribunal de Justicia, tribunal brasileo de la ms alta
instancia para juzgar los conflictos entre los Tratados Internacionales y la legislacin interna (excepto en lo que se refiere a las discusiones eventuales de orden constitucional), y puede orientar a la
jurisprudencia patria en contra de lo que entiende la autoridad fiscal brasilea, que se posiciona en
el sentido de que los servicios en general no son tratados en el mbito de aplicacin de la clusula
de los Tratados que se refieren a los beneficios empresariales (art. 7o.).
En el segundo caso, juzgado por el rgano mximo del Consejo Administrativo de Recursos Fiscales; la Cmara Superior de Recursos Fiscales, fue recusada la presuncin fiscal de simulacin en
operaciones de exportacin realizadas durante el planeamiento que envolva empresas asociadas
en el exterior, que supona la observacin estricta de las normas sobre los precios de transferencia
previstas en la legislacin brasilea, as como de las previsiones brasileas acerca de la tributacin
a la renta mundial.
Los juzgados comentados pueden considerarse precedentes valiosos para la consolidacin de la
jurisprudencia brasilea en dos temas de gran relevancia, es decir: (i) la necesidad imperiosa de
un fallo decisivo de los Tribunales Patrios sobre la interpretacin del Art. 7o., de los Tratados para
Evitar la doble imposicin fiscal del Impuesto a la Renta celebrados por Brasil; y (ii) los lmites a
ser impuestos a las autoridades fiscales al presumir la existencia de simulacin en transacciones
internacionales (en este caso, de exportacin) entre empresas de un mismo Grupo, aun en el caso
de que las empresas extranjeras estn establecidas en jurisdicciones con tributacin favorecida.
A continuacin, analizaremos los fallos mencionados anteriormente, su alcance e posibles implicaciones.
II. Del Juzgamiento del Recurso Especial no 1.161.467, por el STJ

Segn las razones alegadas por el rgano de recaudacin de Brasil denominado Receita Federal,
en virtud del Acto Declaratorio COSIT no 1, de 2000, los rendimientos procedentes de servicios tcnicos prestados por no residentes no seran considerados como beneficios empresariales, segn
lo establecido en el Art. 7o., de las Convenciones celebradas por Brasil (redaccin en conformidad
con la Convencin-Modelo de la OCDE), sino que como rendimientos no expresamente mencionados en los referidos tratados.
A pesar de lo entendido por las autoridades fiscales brasileas, considerando que Brasil adopta la
redaccin consagrada por la OCDE en el Art. 7o. de todas sus 29 (veintinueve) Convenciones para
228
Anlisis de Casos
Evitar la Doble Imposicin Fiscal en materia de Impuesto a la Renta1, los servicios en general estn
comprendidos en el mbito de aplicacin de aquel dispositivo, pues su remuneracin integrar la
renta a ser tributada en el establecimiento permanente al cual se refiere el Art. 5o., de los CDIs.
Por lo tanto, cuando la prestacin del servicio es imputable al establecimiento permanente situado
en un determinado Pas (Pas de la Residencia), segn las normas establecidas en los propios Tratados2, no hay que cogitar la competencia tributaria del Pas donde est situado el contratante, de
donde ser realizado el pago (Pas de la Fuente), para cualquier incidencia del Impuesto a la Renta
sobre los valores a ser remitidos3.
Este caso en particular, luego despus de citar la conclusin del ilustre internacionalista Philip Baker,
Alberto Xavier4 declara que el Art. 7o., en su redaccin sinttica y precisa, contiene dos normas distintas: una de atribucin de competencia exclusiva y una norma de competencia cumulativa. La norma de atribucin de competencia exclusiva a favor del Pas de la Residencia se aplica precisamente
en la hiptesis de que la empresa del Estado A no tenga establecimiento permanente en el Pas B,
como sucede en la mayor parte de las ventas internacionales de mercancas y servicios, caso en
que las ganancias de las empresas vendedoras solamente pueden ser tributadas en el respectivo
Pas del domicilio y no pueden, por consiguiente, ser objeto de tributacin, especialmente por va
de retencin en la fuente, en el Pas B, donde se localiza el comprador. La norma de atribucin de
competencia cumulativa, a favor del Pas de la Fuente (Pas B) se aplica precisamente a la hiptesis
en la cual la empresa del Pas A tiene establecimiento permanente, sin personalidad jurdica, en el
Pas B, en el caso de que las ganancias de las empresas imputables al establecimiento permanente
tambin puedan ser tributadas por el Pas B, ocurriendo as una Doble Tributacin a ser resuelta
por los mtodos disponibles de la propia Convencin.
La posicin explanada anteriormente es adems lo que se aplica entre los Pases miembros de la
OCDE, muchos de los cuales son signatarios de los Tratados celebrados con Brasil, generando
gran controversia, en la medida en que los servicios empresariales5 frecuentemente son objeto de
cuestionamiento entre los contratantes y los contratados localizados en los diferentes pases.
Los prestadores de servicios situados en los pases miembros de la OCDE frecuentemente estn
preocupados por el hecho de poder sufrir cualquier retencin en Brasil, mientras que los contratantes brasileos, responsables por el pago, estn sujetos a la posicin defendida por las autoridades
fiscales brasileas y obligados, por lo tanto, a la retencin del Impuesto a la Renta en la fuente, bajo
pena de exigencia del impuesto con una imposicin de cobranza de multa elevada (75%) y de intereses incidentes sobre el monto no recaudado al erario.
Teniendo como base esta perspectiva, surgieron muchas disputas y algunas fueron presentadas
ante el Poder Judicial para su resolucin.
En el juicio de fecha 17 de Mayo de 2012, con referencia a las Convenciones Internacionales contra
la Doble tributacin, celebradas con Alemania (actualmente denunciada y que no est ms en vigor)
1 Brasil celebr Tratados que estn actualmente en vigor con: frica del Sur, Argentina, Austria, Blgica,
Canad, Chile, China, Corea, Dinamarca, Ecuador, Espaa, Filipinas, Finlandia, Francia, Hungra, India,
Israel, Italia, Japn, Luxemburgo, Mxico, Noruega, Pases Bajos, Per, Portugal, Repblica Eslovaca,
Repblica Checa, Suecia y Ucrania.
2 En el particular, comprendidas reglas de residencia y reglas de interpretacin (en lo que se refiere a las
reglas de interpretacin, incluso las establecidas por la Convencin de Viena Arts. 31 a 33 , incorporadas por el Decreto n 7.030, del 14.12.2009).
3 En este sentido, los comentarios de la OCDE a la convencin-modelo (naturalmente con la objecin de
Brasil, a pesar de que sea un Pas no miembro) es la posicin de buena parte de la doctrina brasilea.
Tambin en este sentido: Alberto Xavier, en O Imposto de Renda na Fonte e os Servios Internacionais
Anlise de um Caso de Equivocada Interpretao dos Arts. 7o e 21 dos Tratados (Revista Dialctica
de Derecho Tributario no 49; Editora Dialtica, 1999).
4 Op.cit., p. 10
5 Algunos Tratados celebrados por Brasil consideran los servicios tcnicos (especialmente cuando envuelven transferencia de tecnologa) como royalties, en el mbito del Art. 12, como es el caso del
Tratado celebrado entre Brasil y Espaa, complementado por el intercambio de correspondencias que
concluy en Febrero de 2003 y del Tratado celebrado entre Brasil y Per, relativo a los servicios empresariales en general.
229
y con Canad, el Superior Tribunal de Justicia decidi aplicar el Art. 7o. y, por lo tanto, decidi a favor
de la imposibilidad de retencin en la fuente del Impuesto a la Renta brasileo sobre la remesa para
pago de la prestacin de servicio a aquellos pases.
En este proceso, una empresa petroqumica (COPESUL) sufri intervencin fiscal (determinacin
de oficio) por no haber recaudado el Imposto a la Renta sobre remesas efectuadas a prestadores de
servicios situados en Alemania y en Canad para el pago por la contratacin de servicios sin transferencia de tecnologa, ejecutados en el exterior, a partir de establecimiento permanente situado en
aquellos Pases.
Segn la posicin defendida por las autoridades fiscales brasileas, existe disponibilidad de los
beneficios empresariales apenas al final del ejercicio financiero, despus de las adiciones y deducciones determinadas por la legislacin que las rige6, fundamento que justificara su comprensin
como rendimiento no expresamente mencionado en los tratados y, segn esta lnea de raciocinio,
fuera del alcance del Art. 7o. Segn el Fisco, para la legislacin brasilea en materia de Impuesto
a la Renta, beneficio solamente puede ser la suma calculada al final del ejercicio con su ajuste
correspondiente para figurar como base de clculo del Impuesto.
La Hacienda Pblica defendi tambin la opinin de que los tratados eran anteriores a la Ley no
9.779/99, vigente en la poca de los hechos generadores de la obligacin tributaria y que, por lo
tanto, se la ley posterior revoca la ley anterior incompatible, con ms razn la Ley de 1999 no se
somete a lo dispuesto por los Decretos de 1976 o de 1986 especialmente cuando ambos Decretos
son anteriores al texto constitucional en vigor, al contrario de la norma tributante de 1999.
Las dos tesis de la Hacienda Pblica fueron rechazadas por el Superior Tribunal de Justicia al juzgarse, por resolucin unnime, el Recurso Especial no 1.161.467-RS.
Efectivamente, entendi el Tribunal que los beneficios empresariales a los cuales se refieren los
Tratados Internacionales no pueden ser comprendidos como beneficio ajustado por la ley local para
servir de base al Impuesto a la Renta al final del ejercicio, sino que debe ser entendido como ganancia operacional, prevista en los Arts. 6o, 11 y 12 del Decreto-Ley no 1.598/77 como el resultado
de las actividades, principales o accesorias, que constituyan objeto de la persona jurdica, incluyndose ah, obviamente, el rendimiento pago como contrapartida de los servicios prestados.
Acerca del argumento de que los Tratados Internacionales eran anteriores a la legislacin interna
en vigor, fue acertadamente rechazado por el STJ mediante interpretacin adecuada del Art. 98, del
Cdigo Tributario Nacional, que dispone de la siguiente forma, in verbis:
Art. 98. Los tratados y las convenciones internacionales revocan o modifican la legislacin tributaria
interna y sern observados por la legislacin que les sobrevenga.
Segn se declar en el fallo, El Art. 98 del CTN debe ser interpretado segn el principio lex specialis
derrogat generalis, no habiendo propiamente, revocacin o derogacin de la norma interna por el
Reglamento internacional, sino que apenas la suspensin de la eficacia que abarca, solamente las
situaciones que envuelven los sujetos y los elementos de extraeidad descriptos en la norma de la
convencin. El fallo, siguiendo la lnea ya consagrada por la Suprema Corte7, prestigi el principio
de la especialidad y, citando al ilustre Profesor Heleno Torres, record su conclusiva expresin de
revocacin funcional, que explica el fenmeno de especialidad como el que toma las normas internas relativamente inaplicables a aquellas situaciones jurdicas previstas en el tratado internacional.
Con estos fundamentos, en sntesis, el Superior Tribunal de Justicia, por medio de su Segunda
Cmara, hizo prevalecer el Art. 7o. de los tratados celebrados por Brasil, en su interpretacin internacionalmente consagrada, ante la posicin de las autoridades fiscales brasileas. La resolucin
unnime de los Ministros que componen la Cmara trae la esperanza de que la otra Cmara y la
Cmara Superior de STJ puedan tambin adoptar esta posicin, lo que pacificara los fallos de la
jurisprudencia brasilea sobre el tema, con efectos inmediatamente positivos en las relaciones internacionales mantenidas por las empresas brasileas con los prestadores de servicios extranjeros.
6 Segn Enmienda del Fallo en el que fue Relator el Ministro Castro Meira
7 Accin Directa de Inconstitucionalidad no 1.480/DF
230
Anlisis de Casos
III. De la Resolucin del Recurso no 9101-01.4028, por CARF

Adems del Superior Tribunal de Justicia, como vimos anteriormente, el Consejo Administrativo de
Recursos Fiscales tambin juzg un caso de extrema relevancia en 2012, ms precisamente en un
juicio de fecha 17 de Julio.
En esa ocasin, se analiz el acto de infraccin labrado por las autoridades fiscales contra una
empresa importante de fabricacin de carroceras de mnibus que exportaba mercancas para empresas asociadas en el exterior, para su reventa posterior a diversos pases.
En lneas generales, conforme establece el fallo, el cierne de la actuacin fiscal es la supuesta
simulacin en las ventas de la empresa al exterior, que tendra utilizado de sus controladas y terceras empresas como centrales de refacturacin9.
Fueron cuatro las empresas extranjeras que fueron cuestionadas por la fiscalizacin en su sustancia
econmica, siendo que dos de ellas no tenan ninguna relacin societaria con la empresa interpelada
(empresas denominadas KILVERT y KEMPLIVE, ambas residentes en Uruguay) y dos eran controladas de la empresa brasilea (MIC y ILMOT, la primera residente en BVI, y la segunda, Uruguaya).
De esta forma, la fiscalizacin consider las ventas realizadas a partir de Brasil como si fuesen
ventas directamente realizadas a los destinatarios finales de las mercancas, ignorando completamente las ventas realizadas a las controladas y a las terceras empresas (stas, independientes) en
el exterior, entendiendo que esas empresas eran meras intermediarias en la operacin y exigiendo,
como consecuencia, diferencias del Impuesto a la Renta de la Persona Jurdica y Contribucin Social sobre las ganancias, en Brasil, sobre supuestas omisiones de ingreso, correspondientes a la
diferencia, en el valor de las exportaciones, entre los precios practicados y aquellos verificados en
el momento de las ventas efectuadas por las empresas del exterior.
Ha de considerarse que cuando aplicables, todas las normas relacionados con los precios de transferencia fueron observadas, segn prev la legislacin brasilea (Ley n 9.430/96), as como de las
previsiones brasileas acerca de la tributacin a la renta mundial cuanto a los beneficios empresariales de sus controladas en el exterior10.
La empresa logr xito en demostrar, durante el curso del proceso, la existencia de negocios jurdicos distintos, a saber: (i) ventas bajo su responsabilidad, realizadas para empresas controladas o
no, en el exterior y (ii) otras ventas, realizadas por esas empresas situadas en el exterior, a destinatarios finales, sus clientes, tambin localizados en el exterior.
Los factores preponderantes que determinaron la conclusin de las autoridades fiscales por la interpelacin de la autoridad fiscal fueron:
1. Empresas localizadas en pases con tributacin favorecida11.
2. No habra evidencia de la participacin de las empresas extranjeras en las operaciones de reventa, y las empresas extranjeras no poseeran establecimientos y empleados de acuerdo con el
volumen de operaciones practicadas.
3. Los documentos correspondientes a las reventas realizadas por las empresas extranjeras seran
En la misma ocasin, fue proferido el Fallo n 9101-001.403, con los mismos fundamentos, pero con
otros factores generadores.
9 Cf. FALLO, P. 13
10 La legislacin brasilea adopta reglas propias (Art. 74, de la MP n 2.158-35, del 24.08.2001) para
tributacin de los beneficios empresariales de las empresas controladas y coligadas en el exterior, notablemente distintas del rgimen de Controlled Foreign Corporations - CFC Legislation, todava, en el
particular, produciendo el efecto de tributar los resultados provenientes del exterior. Heleno Torres, en
el artculo Tributao de Controladas e Coligadas no Exterior e seus Desafios Concretos, in Direito
Tributrio Internacional Aplicado, Vol. VI, Ed. Quartier Latin, So Paulo, 2012, p. 401, apunta la diferencia entre las normas CFC y brasileas.
11 Islas Vrgenes Britnicas (BVIs) estn listadas en Brasil como paraso fiscal, mientras que se considera
privilegiado el rgimen fiscal de las sociedades uruguayas constituidas como Sociedades Financieras
de Inversin (SAFIS), hasta 31 de Diciembre de 2010.
8
231
expedidos y firmados por empleados de la empresa interpelada por las autoridades fiscales.
4. El contrato de representacin firmado entre las empresas extranjeras, revendedoras y la empresa
interpelada impediran la autonoma de stas en la relacin con terceros.
5. Los contratos de financiamiento firmados por las empresas extranjeras tenan a la empresa interpelada como beneficiaria.
Todos los elementos anteriormente mencionados, presumidos o identificados por las autoridades fiscales durante la accin fiscal, tendran el objetivo de descalificar la actuacin de las empresas revendedoras extranjeras, que, bajo la ptica de la fiscalizacin, estaran actuando por cuenta y orden de
la empresa brasilea y no comandando una operacin propia, la cual, en lo particular, sera simulada.
Es importante notar que, como la ley general brasilea de no elisin no est reglamentada (Art.
116, pargrafo nico, del Cdigo Tributario Nacional) y por lo tanto, no puede ser aplicada, las autoridades fiscales trataron de descalificar la operacin bajo el concepto de la posible ocurrencia de
evasin fiscal (simulacin), inclusive con imposicin de multa agravada, de un valor mximo previsto
por la legislacin, de 150%.
No obstante, los elementos trados por la Hacienda Pblica como supuestas evidencias de evasin
fueron todos rechazados por el Consejo Administrativo de Recursos Fiscales que juzg el caso en
ltima instancia por medio de su Cmara Superior de Recursos Fiscales.
En el proceso, qued comprobado que las empresas KILVERT y KEMPLIVE no tenan ninguna relacin societaria con la empresa interpelada. En esta lnea, no se sustenta la alegacin de omisin de
ganancias devengadas contra la interpelada, ya que esas ganancias no se incorporaron, sea directa
o indirectamente a su patrimonio o al patrimonio de las empresas de su Grupo Econmico.
Con relacin a las sociedades efectivamente controladas por la empresa interpelada (MIC e ILMOT), entre otros factores, los jueces consideraron que:
1. No fue producida ninguna prueba en el proceso en el sentido de que la interpelada negociaba
directamente con los destinatarios finales de los productos exportados por ella.
2. Fue comprobada la ejecucin material de las actividades de negociacin comercial y reventa
ejercidas por las empresas MIC e ILMOT por medio de sus gestores.
3. Las empresas situadas en el exterior tenan una estructura adecuada y la capacidad laboral
para el ejercicio de sus actividades, llevadas a cabo por gestores capacitados para eso. Fue
comprobada la existencia de contratos laborales y los gastos diversos de los gestores de dichas empresas extranjeras en el cumplimiento de sus actividades comerciales.
4. Fue comprobada la actividad de gestin comercial de la red de representantes comerciales de
las empresas extranjeras, gestin financiera y asistencia tcnica y garanta de los productos
fabricados por la interpelada.
5. No se puede alegar omisin de ganancias ya que no se cuestiona el precio de venta practicado
por MIC e ILMOT, siendo que MARCOPOLO es: i) obligada a reconocer y tributar los resultados
positivos devengados por sus controladas, por el mtodo de la equivalencia patrimonial, teniendo en consideracin la tributacin en bases mundiales; ii) as como observar la legislacin de
los precios de transferencia.12
De esta forma, las presunciones no probadas de la fiscalizacin no prosperan en el juicio, realizado
en el mbito del poder de revisin o de recurso de la propia administracin pblica y cuya decisin
tiene fuerza vinculante para las partes y extingue el crdito tributario debitado contra el contribuyente, segn lo dispuesto en el Art. 156, IX, del Cdigo Tributario Nacional.
Los juzgadores tuvieron especial atencin a la efectiva actuacin de las empresas extranjeras, por
medio de profesionales residentes en el exterior, expatriados, notoriamente a servicio de las empre12 Cf. Fallo del tribunal, pg. 60
232
Anlisis de Casos
sas controladas, lo que se pudo probar operacional y jurdicamente.

De todo esto se puede concluir que la fiscalizacin est vigilante con referencia a los planeamientos
internacionales realizados por los contribuyentes, debiendo considerarse que cualquier estructura
que se lleve a trmino por las empresas deber ser concebida bajo premisas econmica y jurdicamente sustentables, adems de ratificar que las autoridades fiscales no estn autorizadas a desconsiderar simplemente la personalidad jurdica de las empresas en la bsqueda de lo que sera un
beneficiario efectivo eventual de las operaciones realizadas, con base en meras presunciones o
indicios y sin cualquier base legal para sostener esa presuncin.
En la evasin fiscal, segn Sacha Calmon Navarro Colho13, los medios son siempre ilcitos (habr
fraude o simulacin de hecho, documento o acto jurdico. Cuando ms de un agente participar, habr colusin).
Siendo esto as, debe la fiscalizacin identificar y probar tales ilicitudes. Especficamente acerca de
la simulacin, Marco Aurelio Greco14 es conclusivo: Si existen dos negocios jurdicos (real y aparente), habr simulacin, pero si no existiren dos negocios jurdicos, falta un elemento para configurarse
la simulacin del Codigo Civil.
La legislacin brasilea est siendo perfeccionada para que cada vez ms sean reducidos los casos
de planeamiento que incluyan regmenes privilegiados o naciones con tributacin favorecida, como
fue el caso, por ejemplo, del adviento del Art. 26, de la Ley n 12.249, de 11.06.2010, que estableci
el concepto de beneficiario efectivo para los destinatarios de importancias pagadas al exterior, as
como de la comprobacin de su capacidad operacional. Dicho concepto, sin embargo, no fue instituido en el mbito de la legislacin de precios de transferencia en exportaciones.
Sin embargo, el principio de legalidad, destacado en el Art. 150, I, de la Constitucin Federal, seguir rigiendo las relaciones fisco x contribuyente, no habiendo espacio para arbitrariedades en el sistema jurdico brasileo, y se debe tener en cuenta que las autoridades tributarias, tambin en virtud
de la aplicacin del Art. 142, do Cdigo Tributario Nacional, estn estrictamente vinculadas a la Ley.
IV. Conclusin
Ante lo expuesto, se llega a la conclusin de que la jurisprudencia brasilea alcanz una etapa que
puede representar efectiva evolucin en dos temas sensibles del Derecho Tributario Internacional
en Brasil, que son: (i) definicin, por parte del Poder Judiciario, de la interpretacin que debe darse
en el Pas al Art. 7o., de las Convenciones celebradas por Brasil para evitar la Doble Imposicin del
Impuesto a la Renta; y (ii) los lmites que deben ser conferidos a la fiscalizacin en el anlisis de
los planeamientos internacionales, fundamentalmente a lo que se refiere al deber de comprobar la
eventual simulacin para la desconstitucin de operaciones efectivamente realizadas.
Se espera que en los dos casos la jurisprudencia pueda consolidarse, contribuyendo as para un
estado de mayor seguridad jurdica en las relaciones del Derecho Tributario Internacional de las
empresas brasileas.
En el caso de las remesas al exterior para el pago de los servicios, si no est configurado un establecimiento permanente del prestador extranjero en Brasil (existen, naturalmente, casos que complican esa definicin en algunas actividades empresariales), la posicin de las autoridades fiscales
brasileas han creado impases e inseguridad para el contratante y el contratado.
Finalmente podemos mencionar que en planeamientos internacionales, si por un lado es legtimo
que las autoridades fiscales se preocupen, controlen y hasta cohban la utilizacin de estructuras
involucrando pases y/o localidades considerados parasos fiscales o que mantengan regmenes
fiscales privilegiados, por otro lado deben observar la estricta legalidad en sus acciones, siendo
cierto que no deben efectuarse arbitrariedades de cualquier especie en un Estado de Derecho y que
los rganos juzgadores, judiciales y administrativos, deben actuar en el sentido de cohibir cualquier
exceso por parte de las autoridades tributarias con relacin a la ley vigente.
13 Planejamento Fiscal, Teora e Prtica. 2 volume. Editora Dialtica: So Paulo, 1998.
14 Planejamento Fiscal e Interpretao da Lei Tributria. Editora Dialtica: So Paulo, 1998.
233
Felipe Yez Villanueva
Precedentes administrativos y judiciales tributarios relevantes en Chile

I. Introduccin
El impacto de la globalizacin econmica ha sido notorio en pases como Chile, tradicionalmente
aislado de sus vecinos por accidentes naturales (desierto y cordillera) y tambin del resto del mundo
por su ubicacin geogrfica, literalmente situada finis terrae. As pues, el fenmeno de la globalizacin ha comenzado a integrar a nuestro pas con diversos pases y economas, como lo evidencia
el creciente nmero de acuerdos comerciales suscritos por nuestro pas en los ltimos veinticinco
aos. El factor tributario no ha sido ajeno a este movimiento, lo que se ha traducido en la suscripcin
de Convenios para evitar la doble tributacin internacional con los socios econmicos ms relevantes, lo cual transforma a Chile en el cuarto pas de Latinoamrica con mayor nmero de Convenios
suscritos, detrs de Mxico, Brasil y Venezuela.1
Y, como era dable esperar, a la fase de integracin formal, caracterizada por la suscripcin de tratados, sigue una etapa de integracin real, en la cual dichos instrumentos se ponen en prctica. Esta
fase no est exenta de dificultades y plantea diversas dudas y controversias entre las administraciones tributarias y los contribuyentes de los Estados contratantes, que pueden terminar resolvindose
en sede administrativa o judicial en alguno de los pases involucrados, o bien mediante el procedimiento de acuerdo mutuo previsto en el Convenio. Estas controversias van conformando, pues, un
catlogo de causas cuyo examen resulta til tanto a nivel interno como internacional.
El objeto de este trabajo es exponer tres de los casos ms recientes que se han discutido en Chile,
respecto a asuntos de ndole tributaria en el marco de relaciones transfronterizas, dos de los cuales han concluido en sede administrativa o judicial en forma favorable para el contribuyente, mientras
que el tercero ha sido fallado inicialmente a favor del Fisco. La eleccin de los casos se ha hecho en
funcin de la relevancia que los mismos pueden tener en el mbito internacional, y tambin del conocimiento que el autor tiene de los mismos, pues dos de ellos han sido patrocinados directamente por l.
En la exposicin de los casos, analizaremos en primer lugar aquellos que han sido resueltos a favor
del contribuyente, principiando por el caso resuelto en sede administrativa, para luego analizar el
fallado en la primera instancia judicial. Finalmente, nos detendremos en el caso que fue resuelto en
primera y segunda instancia en contra del contribuyente y cuya revisin est pendiente ante la Corte
Suprema chilena.

1. Caso 1: crdito por impuesto soportado en el extranjero
A. Los hechos
El primer caso involucra a una empresa constructora que posee inversiones en el Per por medio
de diversas sociedades filiales, una de las cuales constituye un consorcio con una empresa constructora peruana. La controversia se origina en este caso por la utilizacin en Chile como crdito por
impuesto soportado en el extranjero (C.I.E.) por la empresa chilena.
Al respecto, es necesario tener presente que -por la especial integracin del impuesto corporativo y
del impuesto personal que opera a nivel local en Chile- el ordenamiento interno chileno reconoce a
favor del inversionista residente en Chile un C.I.E. con un tope del 30% de la renta, y que corresponde no slo al impuesto de retencin soportado por dicho inversionista en el extranjero, sino tambin
a una suma equivalente al impuesto corporativo que debe pagar la filial peruana e incluso aquel que
declara y paga una tercera sociedad peruana en la cual la filial tiene participacin.
1 Cfr. estadstica disponible en http://ciat.org/index.php/es/productos-y-servicios/ciatdata/tratados.html (ltima visita:
31 de marzo de 2013).
234
Bajo este contexto, la empresa chilena recibi en el ao 2008 dividendos de su filial peruana, los
cuales quedaron sujetos a impuesto de retencin de 4,1% en Per. Dado que dicho impuesto no
alcanzaba a cubrir la totalidad del C.I.E. la empresa chilena incluy dentro del C.I.E. el impuesto
corporativo peruano de 30% (Impuesto de Tercera Categora) que deba pagar su filial sobre las
rentas que haban sido distribuidas como dividendos.
Para estos efectos, la empresa chilena solicit a su filial peruana que le enviara informacin referida
a la declaracin y pago de dicho impuesto, lo cual fue respondido prontamente. Lo que la administracin de la sociedad peruana no inform, sin embargo, es que el impuesto declarado a la administracin tributaria peruana respecto de las utilidades obtenidas durante el ejercicio comercial 2008
no haba sido pagado en dicha oportunidad, sino que su pago se haba diferido por dos ejercicios,
en virtud del rgimen especial de tributacin de las empresas constructoras.2
Cuando la empresa chilena advirti esta situacin, la administracin tributaria local ya haba iniciado
un procedimiento de fiscalizacin sobre los impuestos declarados en el ejercicio comercial 2008,
concentrando rpidamente su atencin en la forma como haba determinado el C.I.E. invocado respecto de la renta proveniente de los dividendos pagados por la filial peruana.
Al constatar que los impuestos corporativos incluidos en el C.I.E. declarado por la empresa chilena en
el ao 2008 no haban sido pagados sino hasta el ao 2010, la administracin tributaria local se apresur a objetar dicha declaracin, afirmando que para hacer uso de dicho crdito [se refiere al C.I.E.]
constituye requisito esencial, de acuerdo al artculo 41 C [de la LIR], que los impuestos extranjeros a la
renta se encuentren pagados, de acuerdo a las leyes del pas con el cual se hubiere suscrito el correspondiente Convenio para evitar la doble tributacin (pgina 14, Liquidacin de impuestos).3
B. Los argumentos del contribuyente
En contra de dicho argumento, la empresa chilena sostuvo que el impuesto corporativo incluido
en el C.I.E. s haba sido declarado y pagado en Per, aunque en un ejercicio distinto y posterior
(2010), pues se haba acogido a un sistema de pago diferido del impuesto a la renta, que no supona
interrupcin del nacimiento de la obligacin tributaria, sino un diferimiento del pago de la misma.4
Luego, la empresa chilena afirm que esta diferencia temporal entre la fecha de inclusin del impuesto peruano en el C.I.E. y la poca efectiva de pago del mismo en Per no era obstculo para su
utilizacin como crdito, pues el artculo 23 N1 letra a) del Convenio para Evitar la Doble Tributacin
suscrito entre Chile y Per (CDT Chile-Per) se aparta de la norma de derecho interno chileno (art.
41-C LIR) que limita el reconocimiento de un C.I.E. a los impuestos pagados en el extranjero, y
hace extensivo el beneficio a todos aquellos impuestos que se apliquen en el Per. Y, naturalmente, por aplicacin de una regla bsica de interpretacin legal, el alcance del trmino aplicados no
puede ser idntico al de pagados, en la medida que no todos los CDTs suscritos por Chile usan la
misma terminologa. Al contrario, mientras la mayora utiliza la expresin pagados, slo algunos -y
entre ellos, el suscrito con Per- incorporan la expresin aplicados en lugar de pagados.
Para sostener su interpretacin, la empresa no poda recurrir directamente al Modelo de CDT de la
OCDE, pues aqul tambin utiliza la expresin pagado en su Artculo 23 B. Una redaccin prcticamente idntica se utiliza en el Modelo de CDT de la ONU. Sin embargo, a partir de dicha divergencia poda concluirse que Chile y Per haban utilizado el trmino aplicado en lugar de pagado
para extender la aplicacin de este artculo a ciertos casos en que el impuesto NO se encuentra pagado, aunque igualmente ha sido APLICADO sobre la renta distribuida, como sucedera en el caso
de un impuesto que se hubiese devengado a favor del Fisco respectivo, pero una especial norma
2
Rgimen contenido en el artculo 63 letra c) del Texto nico Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta peruana
(TUO).
3 El artculo 41-C de la ley chilena citado reza: Darn derecho a crdito, calculado en los trminos descritos en la
letra A.- del artculo 41 A, todos los impuestos extranjeros a la renta pagados de acuerdo a las leyes de un pas con
un Convenio para evitar la doble tributacin vigente con Chile, de conformidad con lo estipulado por el Convenio
respectivo (artculo 41-C N2 de la Ley sobre Impuesto a la Renta).
4 As lo reconoce expresamente la Exposicin de Motivos de la ley peruana, en la versin aprobada mediante Decreto Legislativo 979 de fecha 15 de marzo de 2007, citada por Universidad de San Martn de Porres (ed.) Revista
Peruana de Derecho Tributario, Ao 1, nmero 5 - 2007, pgina 7.
235
del derecho interno de ese pas postergase su pago.

En otras palabras, la empresa chilena sostuvo que el tenor del CDT Chile-Per ampla el espectro
de impuestos reconocidos como C.I.E. a favor de los contribuyentes de ambos pases, hacindolo
extensivo a aquellos impuestos que sin haberse pagado previamente, s se encuentran devengados
a favor del Estado de la fuente y, por ende, ya han sido APLICADOS sobre la renta que ser percibida por un contribuyente del otro Estado contratante. As pues, el sentido de utilizar dicha palabra
sera evitar que meros desajustes temporales entre la fecha de pago del impuesto en Per y en
Chile conduzcan a la imposibilidad de imputar el impuesto aplicado en el Estado de la fuente (Per)
como un C.I.E. en el Estado de residencia (Chile).
Teniendo en cuenta que el CDT Chile-Per debe primar sobre el alcance de las normas de derecho
interno, cuando estas ltimas establecen requisitos que restringiran o disminuiran el mbito de
aplicacin del CDT, la empresa chilena sostuvo que dicho tratado ampliaba el sentido y alcance del
artculo 41 C LIR, en la medida que el C.I.E. no slo debe reconocerse respecto de los impuestos
pagados en Per, como se desprende de su tenor literal, sino tambin debe aplicarse sobre los
impuestos que se han aplicado en dicho pas, aunque todava no hayan sido pagados.
A mayor abundamiento, los Comentarios al Modelo de CDT de la OCDE ratificaban el alcance extensivo que debe atribuirse al concepto de impuestos aplicados utilizado en el artculo 23 N1 letra
a) del CDT Chile - Per. En dichos Comentarios (2010) se analiza especficamente el problema que
surge cuando los impuestos soportados en el Estado de la fuente que pueden utilizarse como C.I.E.
en el otro Estado no se encuentran an pagados a la fecha de imputacin en este otro Estado. En
efecto, el prrafo 32.8 de los Comentarios al Artculo 23 B del Modelo de CDT de la OCDE, bajo el
ttulo de Desajuste temporal (timing mismatch) seala lo siguiente:
Las disposiciones del Convenio que permiten al Estado de la fuente gravar determinados elementos
de renta o de patrimonio no incluyen ninguna restriccin acerca del momento temporal en que ese
impuesto debe ser exigido (vase, por ejemplo, el prrafo 2.2 del comentario al artculo 15). Dado
que tanto el artculo 23 A como el artculo 23 B exigen que se conceda la desgravacin cuando un
elemento de renta puede ser gravado en el Estado de la fuente de acuerdo con las disposiciones del
convenio, se sigue que esa desgravacin debe acordarse con independencia del momento en que
el impuesto es exigido en el Estado de la fuente. El Estado de residencia debe por tanto conceder la
desgravacin de la doble imposicin a travs del mtodo de crdito o del de exencin con respecto
a ese elemento de renta o de patrimonio incluso si el Estado de la fuente lo gravara en un ejercicio
anterior o posterior.
En otras palabras, aun cuando el tenor literal del Modelo de CDT de la OCDE pareciera restringir el
otorgamiento de C.I.E. por el Estado de residencia slo a los impuestos previamente pagados en el
Estado de la fuente, en la prctica, dicho C.I.E. tambin debe otorgarse respecto de impuestos que
an no hayan sido pagados en el Estado de la fuente, pues -de otro modo- no se cumplira con la
finalidad ltima del convenio, cual es la eliminacin de la doble tributacin internacional.
C. Los argumentos de la administracin tributaria
Por su parte, los fiscalizadores a cargo de la revisin tributaria rechazaron la interpretacin de la empresa chilena, afirmando que la expresin impuestos aplicados utilizada en el artculo 23 del CDT
Chile - Per, al no estar definida en dicho Convenio, deba ser interpretada de acuerdo a lo previsto
en el artculo 3.2 del mismo5 y, por ende, habra que recurrir al significado que se le atribuye a dicha
expresin en el derecho interno chileno. Luego, en opinin de los fiscalizadores, la expresin impuestos pagados se encontrara definida particularmente en el artculo 59 inciso final LIR, en que
el trmino aplicado equivaldra a pagado.6 Por consiguiente, los fiscalizadores concluyen que el
5
Dicha norma dispone que para la aplicacin del Convenio por un Estado Contratante en un momento dado,
cualquier expresin no definida en el mismo tendr, a menos que de su contexto se infiera un interpretacin diferente, el significado que en ese momento le atribuya la legislacin de este Estado relativa a los impuestos que son
objeto del Convenio ()
6 El tenor de dicho artculo es el siguiente: Con todo, si las personas que obtienen dichas cantidades deben pagar
por ella el impuesto de este ttulo, en virtud de lo dispuesto en el N 1 del artculo 58 o en el artculo 61, el impuesto
que se les haya aplicado en conformidad a este artculo se considerar slo como un anticipo que podr abonarse
236
significado que el ordenamiento tributario chileno le atribuye al trmino aplicado es el de pagado.

Asimismo, para desechar lo afirmado por la empresa chilena, los fiscalizadores afirmaron que aquella parte de los Comentarios al Modelo de CDT de la OCDE eran aplicables al caso en cuestin por
tres razones: a) porque el CDT Chile - Per no sigue el texto del artculo 23 B del Modelo de CDT
de la OCDE; b) porque el Artculo 23 del CDT Chile - Per se remite expresamente a la legislacin
interna [chilena] para los efectos de otorgar crditos por impuestos extranjeros; y c) porque el concepto de impuestos aplicados no incluira el de impuestos devengados (o su equivalente desde el
punto de vista del deudor, impuestos adeudados), por cuanto este ltimo concepto slo dice relacin con el C.I.E. reconocido por el derecho interno respecto de los establecimientos permanentes
en el exterior de contribuyentes residentes en Chile.
D. Decisin administrativa
En atencin a su controversia con los funcionarios fiscalizadores, la empresa chilena decidi recurrir
al Director Regional de la administracin tributaria chilena (Servicio de Impuestos Internos - SII) para
que precisara cul era la opinin administrativa definitiva sobre esta materia. Como resultado de esta
solicitud, el 15 de enero de 2013 dicha autoridad se pronunci al respecto mediante el Oficio N 076.7
En primer lugar, la Direccin Nacional confirm lo afirmado por la empresa chilena, en el sentido que
el CDT Chile-Per -en cuanto tratado internacional ratificado por el Congreso Nacional- tena valor
de ley y primaba sobre las leyes internas vigentes que pudieran ser incompatibles con l, incluidas
aquellas que definen qu tipo de impuestos son acreditables como C.I.E. en Chile. Asimismo, confirm que el CDT Chile-Per empleaba una expresin distinta a la utilizada por la legislacin local para
calificar los impuestos que pueden ser acreditados en el pas, as como tambin, distinta a aquella
empleada en otros CDT suscritos por nuestro pas. Por consiguiente, lo dispuesto en el CDT deba
primar sobre la normativa interna chilena.
A continuacin, la Direccin Nacional hizo suyo el argumento de los fiscalizadores, en el sentido que
la expresin impuestos aplicados no se encontraba definida expresamente en el CDT Chile-Per, razn por la cual, deba remitirse al significado que se atribua a tal expresin en la legislacin
tributaria chilena. Sin embargo, desech lo afirmado por los fiscalizadores, en cuanto a que la LIR
contuviese una definicin precisa y concreta del trmino impuesto aplicado, pues -al contrario- la
utiliza con significados diversos.
Luego, tras examinar dichas normas, la Direccin Nacional concluy que la expresin impuestos
aplicados obedece a un concepto diverso y ms amplio que el de impuestos pagados y por ello,
estim que cuando el CDT Chile-Per establece que podrn acreditarse en Chile los impuestos aplicados en Per, incluye el caso en que tales impuestos se encuentran determinados, devengados y
declarados, faltando slo su pago por haberse diferido el mismo, conforme a la legislacin peruana.
En definitiva, la Direccin Nacional acogi la posicin de la empresa chilena y, como consecuencia
de lo anterior, la fiscalizacin iniciada en su contra fue dejada sin efecto.
2. Caso 2: IVA sobre la ltima milla del transporte internacional de bienes

A. Los hechos
Este segundo caso involucra a la sucursal en Chile de una gran empresa transnacional de transporte internacional de mercaderas, que opera bajo la modalidad puerta a puerta (Courier), realizando un flete integral de mercaderas de carcter internacional mediante sus propios aviones y
vehculos de carga.
El servicio prestado comprende el traslado desde el lugar de residencia del remitente a la del destinatario, y aunque dicho servicio se realiza por medio del territorio de varios pases, principiando
a cuenta del impuesto definitivo que resulte de acuerdo con lo sealado en el N 1 del artculo 58 o en el artculo
61, ya citado..
7 Su texto ntegro est disponible en el sitio web de la administracin tributaria chilena: http://www.sii.cl/pagina/jurisprudencia/adminis/2013/renta/ja76.htm (ltima visita: 29 de marzo de 2013)
237
o terminando en el territorio de Chile, ste se realiza de modo integral e indivisible, sin que pueda
dividirse en varias etapas, por lo que su valor es igualmente nico e indivisible y generalmente es
soportado por quien enva las mercaderas.
Sin embargo, en algunos casos, el servicio es pagado por el destinatario de las mercaderas, en cuyo
caso, si la mercadera tiene por destino a una persona o entidad en Chile, la empresa declara el ingreso ante la autoridad aduanera bajo la modalidad Freight Collect (flete por cobrar). En esos casos, el
servicio de transporte no difiere del ordinariamente prestado, en cuanto mantiene su carcter integral
e indivisible, con la sola diferencia que el pagador del mismo es el destinatario de la mercadera.
Desde su instalacin en Chile, los servicios prestados por dicha empresa se haban entendido exentos del Impuesto al Valor Agregado (IVA) bajo el amparo de lo dispuesto en el artculo 12 letra E N2
de la Ley sobre Impuestos a las Ventas y Servicios (Ley IVA), el cual establece que los servicios
consistentes en fletes de mercaderas desde el exterior a Chile y viceversa se encuentran exentos
de IVA. Sin embargo, en la redaccin original de dicho precepto nada se deca respecto al tratamiento aplicable al flete que tena lugar dentro del territorio nacional. Por este motivo, la Ley N18.454 de
1985 explicit que la exencin tambin cubra aquella parte del flete que se hiciera dentro del territorio nacional, cuando ste sea necesario para trasladar las mercancas hasta el puerto o aeropuerto
de destino, y siempre que la internacin o nacionalizacin de las mercancas se produzca en dicho
puerto o aeropuerto. Naturalmente, a la fecha de dicha modificacin, el legislador no tuvo en cuenta la situacin de las llamadas empresas de correo rpido (Courier), cuyo servicio de transporte
integral no tiene como destino final un puerto o aeropuerto, sino el domicilio mismo del destinatario
final del bien. Sin embargo, la finalidad del legislador a esa fecha haba sido extender la exencin a
la etapa ejecutada en Chile de toda clase de transporte internacional, que tuviese carcter integral,
y as lo reconoci la propia administracin tributaria chilena, cuando respondi a las consultas de
una empresa del ramo.8
No obstante, a mediados del ao 2008, la administracin tributaria inici un procedimiento de fiscalizacin sobre las principales empresas de Courier que operan en el pas, con el objeto de determinar
y exigir el pago de IVA sobre aquella parte del servicio de transporte internacional que tena lugar en
territorio chileno y que -a juicio de dicho organismo- no quedaba cubierta por la exencin del artculo
12 letra E N2 Ley IVA. Naturalmente, para hacer efectivo dicho cobro, se necesitaba determinar
qu porcentaje del precio total cobrado por las compaas corresponda a los servicios que no quedaban cubiertos por la exencin, esto es, aquel que se atribua a la ltima milla de transporte. Y
en este punto, la administracin tributaria recurri a un supuesto estudio elaborado en el ao 2007
por el Servicio Nacional de Aduanas, en el cual se habra determinado que un 20% de lo cobrado
corresponda a ese ltimo tramo.
B. Los argumentos del contribuyente
La empresa afirm que el transporte puerta a puerta prestado a sus clientes tena un carcter
integral e indivisible (desde la puerta del remitente hasta la puerta del destinatario), que no permita
diferenciar un servicio especfico desde el lugar de internacin de las mercaderas al pas hasta el
domicilio del destinatario de las mismas. Por este motivo, la empresa no haba gravado con IVA los
servicios que prestaba a sus clientes bajo la modalidad Freight Collect, amparada en los pronunciamientos del propio SII ya referidos ms arriba, que reconocan la aplicacin de la exencin a servicios integrales de transporte.9 En sntesis, el contribuyente sostuvo que la administracin tributaria
estaba cobrando diferencias de IVA inexistentes, en la medida que las sumas que se ha pretendido
diferenciar eran parte indivisible de un precio nico cobrado por el servicio global.
Asimismo, el contribuyente hizo hincapi en el hecho que las supuestas diferencias de impuesto
se fundaban en las conclusiones de un estudio elaborado por el Servicio Nacional de Aduanas,
cuyo contenido no haba sido revelado por la administracin tributaria y que -por ende- no poda ser
desvirtuado por el contribuyente. Este modo de proceder constitua, pues, una violacin evidente al
debido proceso en materia tributaria.
8
9
238
Oficio del SII N2.990 de 02.10.95 y N296 de 30.01.1996

Oficio del SII N2.990 de 02.10.95 y N296 de 30.01.1996.
Sin perjuicio de lo anterior, la empresa hizo presente que algunas de las conclusiones atribuidas al
informe eran manifiestamente arbitrarias, en particular la supuesta proporcin uniforme del tramo
internacional en el precio total cobrado (80%), pues pareca evidente que la proporcin aplicable a
un traslado desde Asia deba ser distinta a la correspondiente a uno proveniente del Per, pues las
distancias recorridas en uno y otro caso son sustancialmente diversas. Y an en el caso de bienes
enviados desde un mismo punto en el extranjero, pareca igualmente evidente que la proporcin no
poda ser idntica si la entrega se realizaba en el extremo norte del pas o en Santiago.
A mayor abundamiento, el contribuyente hizo presente que el supuesto flete interno no cubierto por
la exencin de IVA estaba incluido en el valor aduanero de las mercaderas internadas a Chile por
la empresa y, por ende, igualmente quedaban gravadas con IVA.10 Como resultado de lo anterior, la
tentativa de la administracin tributaria por cobrar una diferencia de IVA sobre el flete interno de la
mercadera supona un intento -ilegal, por cierto- de gravar dos veces con IVA el mismo concepto.
C. Los argumentos de la administracin tributaria
La administracin tributaria reiter en el curso del juicio los argumentos esgrimidos al momento de
determinar las supuestas diferencias impagas de IVA en contra de la empresa, argumentando que
la exencin invocada por el contribuyente slo favoreca al transporte propiamente internacional y
que, de acuerdo al texto expreso de la ley, dicho transporte slo cubra aquella parte del mismo que
tena lugar en territorio nacional hasta el puerto o aeropuerto de destino, mas no el traslado desde el
mismo -una vez declarado el ingreso ante el servicio de aduanas- hasta el domicilio del destinatario.
Luego, teniendo en cuenta que la empresa emita una factura exenta de IVA por el total del precio
cobrado al destinatario de la mercanca, cuando el servicio se presta en la modalidad Freight Collect, los fiscalizadores haban concluido que una parte de dicho cobro deba gravarse con IVA.
Para sostener su posicin, los fiscalizadores invocaban diversos pronunciamientos de la Direccin
Nacional del SII, que confirmaban que -una vez internado legalmente el bien en Chile- cualquier
traslado dentro del territorio nacional no quedaba cubierto por la exencin discutida.11
Finalmente, para determinar qu parte del precio total corresponda al flete interno afecto a IVA, los
fiscalizadores confirmaban que haban recurrido a un estudio efectuado por el Servicio Nacional de
Aduanas, que determinaba que a lo menos un 80% del servicio cobrado por las empresas de Courier
corresponde a flete internacional y el 20% restante, a flete nacional. Y aunque no acompaaron copia
del mismo informe al Tribunal, hicieron presente que la validez del mismo haba quedado ratificada al
servir de base a un cobro que el Servicio Nacional de Aduanas haba efectuado al mismo contribuyente reclamante por concepto de IVA sobre el flete internacional incluido en el valor aduanero de las
mercaderas internadas12, y que no haba sido objetado en modo alguno por dicha empresa.
D. Decisin judicial
La causa fue resuelta en primera instancia por el Director Regional Santiago Poniente del SII.13 En la
sentencia, el juez tributario comenz reconociendo el hecho que el servicio de transporte prestado
por el contribuyente se realizaba bajo la modalidad puerta a puerta, y que la fase interna del mismo
se ejecutaba con medios de transporte propios de la empresa. Asimismo, el tribunal dej constancia
de que el SII jams acompa en el expediente del juicio una copia del informe del Servicio Nacional de Aduanas en el que deca fundar su fiscalizacin. Finalmente, el tribunal dio por demostrado
el hecho que -en la declaracin de internacin de las mercaderas- la empresa inclua dentro del
valor aduanero la totalidad del costo del servicio de transporte, incluido el flete interno desde el
10 El IVA chileno tambin grava las importaciones de bienes, sean habituales o no, en cuyo caso la base de aplicacin del impuesto es el valor CIF o FOB de las mercaderas importadas.
11 Entre ellos, el Oficio del SII N1472 de 1980.
12 El IVA chileno tambin grava las importaciones de bienes, sean habituales o no, en cuyo caso la base de aplicacin del impuesto es el valor CIF o FOB de las mercaderas importadas.
13 Bajo al antiguo sistema de justicia tributaria vigente en algunas regiones de Chile hasta el 31 de enero de 2013,
los tribunales competentes para conocer de las causas tributarias en primera instancia eran los mismos Directores
Regionales del Servicio de Impuestos Internos, respecto de las causas promovidas por contribuyentes domiciliados en su territorio jurisdiccional.
239
aeropuerto de destino hasta el domicilio del destinatario del bien. Por consiguiente, tambin dio por
acreditado que dicho monto quedaba afecto a IVA al momento de ser importado.
Teniendo en cuenta dichos argumentos, el tribunal desech la pretensin de la administracin tributaria, dejando sin efecto los cobros de diferencias de IVA que pretenda exigirse a la empresa.
La sentencia fue notificada en enero de 2013 a ambas partes y no fue objeto de la interposicin de
recursos ni aclaraciones dentro del plazo legal.
3. Caso 3: Reorganizacin empresarial internacional con aprovechamiento de prdidas

A. Los hechos
La sociedad annima matriz (XXX-CL) de un grupo empresarial chileno constituy en marzo de
1999 una agencia en las Islas Caimn (Agencia), por medio de la cual constituy en abril de 1999
una sociedad filial situada en esa misma jurisdiccin (OVERSEAS). La Agencia de XXX-CL capitaliz OVERSEAS mediante deuda captada por bonos 144-A en el mercado norteamericano, por un
monto de aprox. USD 160 millones. A su turno, OVERSEAS destin la totalidad de dichos fondos en
mayo de 1999 a la adquisicin a la sociedad ILABSA, situada en Panam, la cual era propietaria de
cinco sociedades operativas en Chile, cuyo giro era el embotellamiento de bebidas gaseosas. Pocos
meses despus, en diciembre de 1999, OVERSEAS vendi las acciones de ILABSA a una sociedad
relacionada situada en Chile (E-SUR), tambin filial de XXX-CL, a un precio equivalente al valor
de libros de ILABSA, que result ser superior en ms de un 20% al valor pagado originalmente por
OVERSEAS. El precio de esta ltima compraventa, no obstante, qued pendiente de pago. En el
ao 2004, la Agencia obtuvo un crdito sindicado que utiliz para prepagar los bonos 144-A emitidos en 1999. Ese mismo ao, la sociedad E-SUR se dividi, separando los giros de transporte -que
qued en la sociedad continuadora- y el de embotellamiento, que se radic en la sociedad naciente
NUEVA E-SUR, a la cual fueron asignadas las acciones en las sociedades operativas chilenas y la
deuda con OVERSEAS. Inmediatamente despus, XXX-CL absorbi a NUEVA E-SUR, adquiriendo
la participacin en las sociedades locales y la deuda con OVERSEAS, que asimismo es su sociedad
filial por medio de la Agencia.
Como resultado de este proceso, la Agencia ha ido acumulando a lo largo de los aos una considerable prdida tributaria derivada de los intereses pagados a los bancos acreedores del crdito
sindicado. Dicha prdida ha sido reconocida inmediatamente en el resultado tributario de la matriz
XXX-CL, pudiendo compensarse contra las utilidades obtenidas por dicha empresa en el medio local. As pues, entre 2007 y 2009, la matriz solicit la devolucin de crditos a su favor, constituidos
en parte por Pagos Provisionales por Utilidades Absorbidas (PPUA).14
En el ao 2010, el SII inici un proceso de fiscalizacin sobre la prdida del ejercicio y las de arrastre
declaradas por XXX-CL, cuyo monto fue finalmente objetado en el ao 2011 en aquella parte que
se derivaba del reconocimiento como gasto de los intereses pagados por la Agencia por la deuda
contrada para capitalizar OVERSEAS, lo cual se tradujo en una drstica reduccin de sus montos
a menos de la mitad de las cifras inicialmente declaradas.
El argumento inicial para objetar el monto de las prdidas se centra en que XXX-CL no habra acreditado fehacientemente el origen de la misma, y ms especficamente, que no habra probado la
procedencia del gasto por concepto de intereses declarado por la Agencia.
B. Primera Instancia: Tribunal Tributario y Aduanero
La empresa reclam en el ao 2011 de la objecin formulada por el SII al Tribunal Tributario y Aduanero (TTA) de la ciudad de Arica.
B.1. Los argumentos del contribuyente
La empresa concentr su defensa en el cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley tri14 En Chile, una empresa puede compensar sus prdidas con las utilidades propias provenientes de otros ejercicios
o bien con las utilidades ajenas que se le distribuyen, en cuyo caso el impuesto corporativo pagado sobre dichas
utilidades es devuelto a la empresa, para lo cual es considerado como Pago Provisional de impuestos.
240
butaria chilena para el reconocimiento de los intereses pagados o adeudados por un contribuyente
como gasto (art.31 N1 LIR), en la medida que estn relacionados con el giro de la empresa y sean
susceptibles de generar utilidades afectas al impuesto corporativo chileno (Impuesto de Primera
Categora), esto es, que tengan la potencialidad de obtener ingresos, aunque en la prctica esto no
suceda. Al respecto, la empresa argument que los crditos obtenidos por la Agencia haban sido
aplicados en operaciones relacionadas con el negocio de XXX-CL, por cuanto se haban utilizado
para pagar el capital de la sociedad OVERSEAS, que -a su vez- se haban empleado en la adquisicin de acciones de otra sociedad constituida en el extranjero, cuyo objeto es el desarrollo de toda
clase de inversiones relacionadas con el giro del embotellamiento de XXX-CL. Asimismo, justific
su inclusin en el resultado de la Agencia por su relacin con la inversin realizada en OVERSEAS.
Finalmente, destac la procedencia de incluir el resultado de la Agencia en el resultado tributario
de XXX-CL, de conformidad a lo establecido en el art.41-A letra B N1 LIR. Asimismo, la empresa
acompa un extenso detalle de los documentos que acreditaban cada una de las etapas de la
operacin descrita en la letra A precedente.
B.2. Los argumentos de la administracin tributaria
Al igual que en la fundamentacin de la fiscalizacin, el SII centr su argumentacin en aspectos
formales de la declaracin de impuestos del contribuyente, que -a su juicio- justificaban el rechazo
de algunas de sus partidas y, en particular, del monto declarado como prdida del ejercicio y de
arrastre. Los argumentos fueron los siguientes:
- La falta de acreditacin de la prdida de la Agencia que incidi en el resultado tributario
de XXX-CL, dado que la documentacin aportada por la reclamante durante el proceso de
fiscalizacin, no resulta ser clara ni completa, impidiendo que pueda acreditarse la prdida
de la Agencia reconocida por su Matriz.15
- La ausencia de la debida y directa correlacin entre los ingresos y gastos, teniendo en
cuenta dos razones: que no justific que los gastos incurridos por la Agencia fueran necesarios para el cumplimiento del fin propuesto por XXX-CL y, adems, que la Agencia no ha
obtenido rentas que puedan asociarse a los crditos e intereses derivados de los mismos,
obteniendo slo resultados negativos por ms de 10 aos incidiendo igualmente en los resultados tributarios de su Matriz.16 A nuestro entender, esta ltima razn es un argumento
independiente de los dos anteriores, pues atiende ms bien a una cuestin material: que
los gastos slo sern deducibles de impuesto si estn asociados a una actividad que efectivamente -y no slo de manera potenciales apta para generar ingresos tributables. Este
argumento se funda en una interpretacin literalista del art.31 N1 LIR.17
B.3 Decisin judicial
A juicio del TTA, la discusin fundamental y decisiva del juicio se centraba en determinar si los
intereses pagados por la Agencia a distintos bancos extranjeros, y tendientes a satisfacer deudas
adquiridas para capitalizar OVERSEAS correspondan o no a un gasto necesario para producir la
renta, conforme a lo dispuesto en la LIR.18
Al respecto, el TTA reiter los requisitos establecidos en la LIR para que sea posible la deduccin
de los intereses como un gasto necesario para producir la renta19, pero incluy luego otros requisitos
15 Cfr. Sentencia del TTA Arica, disponible en el sitio web de la administracin tributaria chilena: http://www.sii.cl/
pagina/jurisprudencia/judicial/2012/tta/jj2915.htm (ltima visita: 30 de marzo de 2013)
16 Ibid.
17 Dicho numeral reza en su parte final: No se aceptar la deduccin de intereses y reajustes pagados o adeudados,
respecto de crditos o prstamos empleados directa o indirectamente en la adquisicin, mantencin y/o explotacin de bienes que no produzcan rentas gravadas en esta categora.
18 Ibid, considerando Dcimo Quinto.
19 Los requisitos legales son los siguientes:
Que los intereses se relacionen directamente con el giro o actividad que desarrolla el contribuyente;
a) Que se trate de gastos necesarios para producir la renta (o sea, concatenados con las rentas que producen o
contribuyen a producir, en una relacin de causa a efecto);
241
especialmente enunciados para este caso; a saber: debe acreditarse de forma especial y especfica
la renta generada por los bienes que han sido adquiridos, mantenidos o explotados con los prstamos otorgados a la Agencia.20
Al respecto, el TTA consider que dicho requisito no haba sido acreditado por la empresa, en la
medida que desde la creacin de la Agencia, sta slo haba remitido prdidas a la casa matriz y tampoco se haban verificado remesas o distribuciones de utilidades por parte de OVERSEAS a XXX-CL.
Como resultado de lo anterior, el TTA conclua que en toda la documentacin escrutada, no se encuentra algn antecedente que demuestre inequvocamente la relacin entre ingresos y gastos y una
debida concatenacin de sucesos jurdicos.21 En definitiva, el tribunal concluye de tales circunstancias
que los intereses pagados o adeudados por la Agencia no tienen el carcter de gastos necesarios
para producir la renta. Luego, el TTA estim que la ausencia de evidencia probatoria relativa al carcter necesario de los gastos estaba estrechamente relacionado con el hecho que la documentacin
aportada por el contribuyente no tena la idoneidad probatoria suficiente.22 En definitiva, hizo suyas las
objeciones formales y materiales formuladas por la administracin tributaria a la empresa.
Sin embargo, el razonamiento del TTA no se limit a confirmar los puntos de vista de la administracin tributaria. Por un lado, el TTA vincul el rechazo a la pretensin del contribuyente al hecho que
la Agencia estuviera situada en un territorio incluido en la lista de parasos tributarios o regmenes
fiscales preferenciales nocivos establecido por la legislacin chilena. Al respecto, afirm que dicha
circunstancia exiga que los gastos en que incurriese la Agencia slo pudieran deducirse de impuestos en Chile a condicin de que generasen efectivamente rentas afectas a impuesto, no siendo
suficiente que existiera una terica potencialidad de producir dichas rentas.23 Y, por otra parte, el
TTA sostuvo que los gastos de financiamiento de la Agencia para materializar la inversin en OVERSEAS no eran deducibles de impuestos, en atencin a que la Agencia haba invertido directamente
en OVERSEAS y no en las sociedades operativas, que posea de forma indirecta, precisamente por
medio de OVERSEAS.24 Finalmente, el TTA hace un anlisis general de las tcnicas de planificacin tributaria empleadas por la empresa en este caso, cuestionando el uso de una Agencia en el
extranjero para adquirir indirectamente un grupo de empresas en Chile, tras lo cual concluye -sin
decirlo- que el contribuyente no habra actuado de buena fe, pues dicha operacin estaba destinada a eludir la carga tributaria.25
En resumen, el TTA incluy en su sentencia un fuerte reproche jurdico a la operacin efectuada por
la empresa
C. Segunda Instancia: Corte de Apelaciones
La empresa apel en el ao 2012 de la sentencia del TTA ante la Corte de Apelaciones de Arica.
C.1. Los argumentos del contribuyente
La empresa aleg un vicio de casacin en que habra incurrido la sentencia reprochada (ultra petita),
pues la controversia versaba sobre la procedencia de rebajar como gasto los intereses pagados por
la Agencia con motivo de prstamos destinados a financiar el capital de una filial. Sin embargo, la
sentencia rechaz la reclamacin en atencin a las razones econmicas y de negocios que tuvo la
compaa para implementar la estructura societaria empleada.
b) Que no se encuentren ya rebajados como parte integrante del costo directo de los bienes y servicios producidos
para la obtencin de la renta;
c) Que se encuentren pagados o adeudados al trmino del Ejercicio;
d) Que correspondan al ejercicio en el que se imputan;
e) Que, se acrediten o justifiquen en forma fehaciente ante el Servicio de Impuestos Internos y, en el caso de haber
incurrido en ellos en el extranjero, mediante documentos traducidos conforma a la ley;
20 Sentencia TTA, considerando Vigsimo.
21 Sentencia TTA, considerando Vigsimo Cuarto.
22 Sentencia TTA, considerando Vigsimo Quinto.
23 Sentencia TTA, considerando Trigsimo.
24 Sentencia TTA, considerando Cuadragsimo.
25 Sentencia TTA, considerando Cuadragsimo Noveno.
242
Por otra parte, la empresa sostuvo que las operaciones impugnadas haban sido detalladamente
revisadas y aprobadas por la administracin tributaria en procesos de fiscalizacin anteriores, por
lo que los cuestionamientos contraran los actos propios de la administracin. Asimismo, hizo presente que el TTA le haba atribuido mala fe en su proceder, cuestin que no haba sido alegada por
la administracin tributaria.
Finalmente, indica que el TTA ha desconocido todo valor probatorio a los medios de prueba acompaados por la empresa.
C.2. Los argumentos de la administracin tributaria
La administracin se limit a reiterar los argumentos esgrimidos ante el TTA, aunque puso nfasis
en el contexto bajo el cual la empresa haba realizado la operacin objetada, calificndola como
una planificacin tributaria agresiva o proceso de reorganizacin empresarial () donde se utilizaron regmenes tributarios extranjeros o parasos tributarios () todo ello con la finalidad de obtener
una disminucin de la carga tributaria () y no ser objeto de control y fiscalizacin por parte del
Servicio de las operaciones cuestionadas en la oportunidad correspondiente. 26
C.3 Decisin judicial
La Corte de Apelaciones desech todas las alegaciones de la empresa, confirmando la sentencia
del TTA.27 Y, en particular, hizo suyos los reparos a la estructura de planificacin tributaria empleada, llegando a afirmar que la empresa haba actuado de mala fe y, por lo mismo, no poda ampararse
en el resultado de fiscalizaciones anteriores, que slo favorecan a contribuyentes que actan de
buena fe en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias.

El anlisis de las decisiones recin descritas nos muestra producciones de calidad jurdica muy dispar.
Por un lado, la decisin administrativa referida al C.I.E. constituye un reconocimiento notable de la
jerarqua legal de los CDTs y de la primaca que estos tienen sobre la ley tributaria interna.
Por otra parte, la decisin judicial-administrativa referida a la exencin del IVA nos muestra una
oportuna correccin prudencial del actuar desprolijo de la administracin tributaria, que fundaba su
actuacin en un informe que nunca puso en conocimiento del contribuyente.
La decisin judicial referida al aprovechamiento de las prdidas, en cambio, constituye un precedente preocupante. Aunque pudiera ser entendible que los jueces reaccionen ante formas agresivas de
planificacin tributaria, no parece aceptable que lo hagan recurriendo a interpretaciones restrictivas
improcedentes (como limitar el reconocimiento de un gasto a la generacin efectiva de utilidades),28
estableciendo requisitos inexistentes (como desconocer la validez tributaria de una inversin indirecta en una sociedad operativa)29 o calificando la actuacin del contribuyente como maliciosa sin
que medie un proceso probatorio serio.30
26 El texto de la sentencia puede leerse en el sitio web de la administracin tributaria chilena: http://www.sii.cl/pagina/jurisprudencia/judicial/2012/codigo/jj2962.htm (ltima visita: 31 de marzo de 2013)
27 Ibid.
28 Vase considerando citado en nota 22.
29 Vase considerando citado en nota 23.

30 Vase II, C.3
243
Cecilia Delgado Ratto
INTERPRETACIN Y APLICACIN DE LOS CONVENIOS DE DOBLE IMPOSICIN INTERNACIONAL EL CASO DE LOS ESTABLECIMIENTOS
PERMANENTES
Per
Cecilia Delgado Ratto1
I. INTRODUCCIN
El resultado de la interpretacin de la ley interna es ms bien estricta respecto al texto, utiliza el
contexto, los antecedentes histricos y legislativos y su espritu y finalidad, se prohbe la analoga,
es neutra en el sentido que no debe beneficiar ni al contribuyente ni al Estado y debe realizarse
con arreglo a los mismos criterios que las otras ramas del derecho, por lo que ante todo es jurdica.
Siendo la interpretacin finalista o teleolgica la de mayor aceptacin por los sujetos aplicadores
del derecho.
Tratndose de la interpretacin de un Convenio para Evitar la Doble Imposicin (en adelante, CDI),
este proceso hermenutico adquiere pues un cariz particular, habida cuenta que una de esas notas
distintivas tiene relacin con el objeto, pues en la interpretacin de un CDI sta debe ser resuelta
con referencia a la mutua intencin de las partes.2
Como sealara Garca Novoa, citando a Guggenheim, hablar de convenio internacional supone
hacer referencia a dos realidades: de un lado, en un sentido dinmico, estamos haciendo mencin
a un procedimiento que conduce a un acuerdo de voluntades y, por otro lado, hablar de convenio internacional supone referirse al resultado del acuerdo de voluntades, a la norma jurdica establecida
en el tratado y obligatoria para los sujetos que la han creado.3
Por tanto, la aplicacin de los CDIs, como norma jurdica, no est desconectada de la legislacin
interna, pues termina acoplndose a ella, para lo cual debe realizarse un proceso de integracin
que permita armonizar con cuidado la correcta aplicacin de los CDIs en cada uno de los Estados
contratantes.
En la interpretacin y aplicacin de los CDIs en lugar de una ley con exposicin de motivos, debates parlamentarios, normas reglamentarias y hasta jurisprudencia, tenemos un
acuerdo de voluntades, que en un nivel subjetivo vincula a dos Estados contratantes y en
un nivel objetivo al mismo CDI, entendido como norma, con la legislacin interna del Estado
de la fuente.
Lo anterior nos lleva a que el proceso de interpretacin de la ley interna que ya es distinto
en cada pas, tenga particularidades cuando se trata de CDIs.
As, en el proceso de interpretacin de CDIs es necesario definir previamente: (i) que jerarqua ocupan los CDIs dentro del ordenamiento jurdico interno (ii) que grado de independencia o conexin
1
2
Socia de Afisca Consultores. Miembro del Consejo Directivo del Instituto Peruano de Derecho Tributario.
Existen claras diferencias entre la interpretacin de un CDI y una norma de Derecho Interno. Citando a Arnold y
McLntyre, adems de la sealada, se debe considerar que los CDIs estn dirigidos a una amplia audiencia (ambos gobiernos involucrados y contribuyentes). Asimismo, los CDIs no son usualmente establecidos considerando
los mismos trminos que son utilizados en la legislacin interna. Los CDIs no establecen impuesto, y a diferencia
de la normativa interna, los CDIs consideran al modelo de Convenio elaborado por la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (OCDE) como un documento base. ARNOLD, Brian J. y MCLNTYRE, Michael
J. International Tax Primer. Kluwer Law International. 1995. p. 102.
3 GARCA NOVOA, Csar. Interpretacin de los Convenios de Doble Imposicin Internacional. En: Estudio de
Derecho Internacional Tributario - Los Convenios de Doble Imposicin. Instituto Colombiano de Derecho Tributario
(ICDT). Legis. Colombia, 2006. p. 6.
244
INTERPRETACIN Y APLICACIN DE LOS CONVENIOS DE DOBLE IMPOSICIN INTERNACIONAL
guardan las normas de los CDI con las normas fiscales; (iii) si resulta aplicable la Convencin de
Viena sobre el Derecho de los Tratados (en adelante, CVDT); y (iv) si se recoge el MC OCDE y sus
comentarios, particularmente la clusula 3 del MC OCDE y sus alcances.
Luego se inicia la calificacin de las normas del CDI, proceso en el que se produce su integracin
con la legislacin nacional, pues, ser el CDI el que definir que constituye establecimiento permanente, o que califica como dividendo, regala o inters aunque no sean calificados como tales en
la legislacin interna, por lo que deber aplicarse la definicin del CDI sin que ello implique que se
modifique el rgimen fiscal interno correspondiente.
Esto es, si el CDI define como establecimiento permanente uno que no lo es tal en la legislacin
interna, ste ser reconocido internamente como tal y tendr el tratamiento fiscal que la legislacin
interna aplica a los establecimientos permanentes4 distintos a aquel descrito en el CDI.
Vemos cmo en el resultado del proceso interpretativo, termina prevaleciendo la interpretacin segn el texto, de acuerdo al contexto y segn la finalidad del tratado, al gravar el pas de la fuente al
establecimiento permanente creado por el CDI y se integra a la ley interna, al otorgarse el rgimen
fiscal del estado de la fuente. Se interpreta de manera textual y contextual, respetando el acuerdo
de voluntades y buscando la interpretacin comn o autnoma.
II. CONFLICTOS DE INTERPRETACIN - CONVENIOS DE DOBLE IMPOSICIN INTERNACIONAL Y DERECHO TRIBUTARIO INTERNO
Es comn desarrollar la problemtica de la relacin entre los tratados internacionales y el derecho
interno a partir de las conocidas teoras monista y dualista. Para la primera, las normas del derecho
interno y las normas de nivel internacional forman una sola unidad jurdica, sea con primaca del
derecho interno (teora monista interna) o con primaca del Derecho Internacional (teora monista
internacional). Por su parte, la teora dualista sostiene que el Derecho Interno y el Derecho Internacional suponen compartimientos separados y que slo se vinculan en la medida que exista un acto
normativo que otorga validez legal a las normas internacionales.
Ambas teoras han sido negadas por Vogel, quien seala que los CDIs son tratados de Derecho
Internacional. Conservan esa calidad incluso cuando son parte del derecho nacional debido a una
ratificacin o a una orden de aplicacin. As pues, la distincin entre teoras monista y dualista, que
tiende a determinar si los CDI y el derecho nacional se conciben como partes de un orden jurdico
uniforme o como dos rdenes jurdicos distintos, no es pertinente para la interpretacin de los convenios.5 Para esta interpretacin rigen los criterios de interpretacin del Derecho Internacional, esto
es la interpretacin autntica, judicial o individual.
Como bien lo sintetiza Garca Novoa si la vocacin de los CDIs es reconciliar sistemas tributarios,
su objetivo es crear lo que se ha llamado un micro sistema fiscal entre ambos Estados contratantes,6 a travs del cual se busca conciliar dos sistemas tributarios distintos y armonizarlos en su
aplicacin con la ley interna, lo que lo ubica dentro de un monismo moderado, posicin con la que
concordamos.
La posicin que ocupan los CDI, dentro de la jerarqua normativa del ordenamiento jurdico interno
de un Estado as como la interrelacin entre las normas de los CDI y las normas fiscales internas de
los Estados, puede desencadenar una serie de conflictos sobre los criterios que deben ser adoptados al momento de interpretar las disposiciones de un CDI,7 conflictos que son propios del Derecho
Internacional Tributario. En la medida que los CDI constituyen tratados celebrados entre dos Estados. Se les ha definido grficamente como un puente construido entre dos sistemas fiscales.8
4
5
6
7
8
En el caso del Per, la legislacin fiscal interna establece que los establecimientos permanentes son gravados
como sujetos residentes en el Per y que el impuesto se aplica sobre su renta neta.
VOGEL, Klaus y PROKISCH, Rainer, op. cit.
GARCA NOVOA, Csar. Interpretacin de los Convenios de Doble Imposicin Internacional, op. cit. p. 9.
DE ARESPACOCHAGA, Joaqun: Planificacin Fiscal Internacional. Marcial Pons. Madrid, 1998. pp. 114-115.
RIBES RIBES, Aurora. Convenios para evitar la doble imposicin internacional: interpretacin, procedimiento
amistoso y arbitraje. Biblioteca de los tributos. Editoriales de Derecho Reunidas. Madrid, 2003. p. 27.
245
Por tanto, en determinados Estados, estos convenios pasan inmediatamente a formar parte del
derecho interno en cuanto entran en vigor, no siendo necesario ningn mecanismo de aplicacin
legislativa9. En otros Estados, necesitan de algn mecanismo adicional, que tan pronto es cumplido
los incorporan al derecho interno.
Sin embargo, existe un tercer grupo de Estados, en los que las disposiciones de los tratados deben
convertirse en disposiciones del derecho nacional, esto es, los tratados no tienen efectos jurdicos
como tales y esos efectos derivan de las normas jurdicas nacionales correspondientes al tratado.10
De otro lado, en cuanto a su jerarqua los CDIs pueden tener supremaca sobre la Constitucin,
sobre la ley o incluso pueden estar subordinados a ambas, ello depender de la estructura jurdica
de cada Estado.
III. CONFLICTOS DE INTERPRETACIN JERARQUA E INTEGRACIN DE

LOS CDIs EN LA LEGISLACIN PERUANA
Landa Arroyo, refirindose a las teoras monista y dualista, antes descritas, seala que la Constitucin de 1993 no est afiliada exclusivamente a ninguna de las escuelas o corrientes descritas
anteriormente. Ms an, los constituyentes no han regulado a los tratados, en funcin del sistema
de fuentes del derecho, sino que la Constitucin tan slo ha consagrado algunas disposiciones dispersas.11
Esta falta de claridad del constituyente ha dado lugar, en materia de tratados internacionales relacionados a evitar la doble imposicin, a la existencia de dos posiciones en el mbito peruano:
La posicin que seala que los CDI son tratados internacionales, que se incorporan al derecho
interno de modo automtico formando parte del ordenamiento jurdico interno de modo unitario y
resultando de aplicacin para su interpretacin las reglas de interpretacin del MC OCDE y sus comentarios con privilegio sobre la Convencin de Viena.
Y la posicin contraria que seala que los CDI no resultan aplicables de modo inmediato debido a
que su aplicacin queda subordinada a la existencia de un presupuesto legal habilitante que se encuentre contenido en la ley interna. Esta ltima posicin, con la cual no concordamos, fue expuesta
en materia de establecimientos permanentes, en las IX Jornadas Nacionales de Tributacin de la
Asociacin Fiscal Internacional (IFA) Grupo Peruano, desarrolladas en el 2008 en el Per.
Posteriormente, en las XI Jornadas Nacionales de Tributacin de la misma Asociacin, desarrolladas en el 2011, se expuso abiertamente la controversia, no tomndose posicin por ninguna de las
dos posturas.12
Resulta pues de suma importancia, revisar la jerarqua y el valor que dichos instrumentos
tienen en nuestro ordenamiento jurdico a fin de adoptar una postura.
9 Fundamentals of International Tax Planning. Raffaele Russo. Ed. IBFD. Julio, 2007. p. 12.
10 VOGEL, Klaus y PROKISCH, Rainer. Ponencia General. En: Cahiers de Droit Fiscal International. Vol. LXXVIIIa.
Kluwer. The Netherlands, 1993.
11 L ANDA ARROYO, Csar. La Aplicacin de los Tratados Internacionales en el Derecho Interno y las Decisiones
de las Cortes Internacionales, especialmente en materia de Derechos Humanos. En: <http://www.amag.edu.pe/
web/html/servicios/archivos_articulos/2001/La_aplic_tratados_internac.htm>.
12 Considerando 12 de la Resolucin de las XI Jornadas Nacionales de Tributacin de la Asociacin Fiscal Internacional (IFA) Grupo Peruano, realizadas en el 2011: Que existen supuestos de establecimientos permanentes previstos en algunos CDIs celebrados por el Per que no coinciden con los recogidos por la legislacin interna, lo que
genera que algunos interpreten que las rentas de fuente peruana derivadas de actividades realizadas por sujetos
no domiciliados que califican como establecimientos permanentes para los CDIs, pero que no son considerados
como tales bajo la legislacin interna, tributan el Impuesto a la Renta conforme a las reglas generales previstas
para las personas jurdicas domiciliadas, al constituir automticamente establecimientos permanentes para fines
domsticos; en tanto que otro sector de la doctrina sostiene que los servicios temporales prestados por no residentes que califican como establecimientos permanentes para los CDIs, pero que bajo la definicin de la legislacin
interna no califican como tales, tributan segn el rgimen previsto para los sujetos no domiciliados, va retencin
en la fuente, salvo que los contribuyentes voluntariamente se constituyan y registren ante las autoridades fiscales
como establecimientos permanentes para tributar sobre base neta. Resolucin de las XI Jornadas Nacionales de
Tributacin, 2011, p. 3, disponible en <http://www.ifaperu.org/docs/Resolucion_XI_Jornadas_IFA-2011.pdf >.
246
Al respecto, nuestro Tribunal Constitucional, adoptando una posicin positivista, ha sealado que
los tratados internacionales (distintos a aqullos que desarrollan Derechos Humanos) tienen el mismo rango que una norma legal. Sin embargo, an en este escenario, el Tribunal es cuidadoso en
resaltar que sus disposiciones son directamente aplicables por el ejecutivo y por todas las autoridades. Veamos.
En la Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 1277-99-AC/TC se ha establecido que: En lo que respecta al primer extremo, es un hecho inobjetable para este Tribunal que
cuando nuestra Constitucin Poltica del Estado reconoce en su artculo 55 que Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional y el artculo 200 inciso 4) consigna entre las diversas normas con jerarqua legal, a los tratados (sin distincin alguna), no cabe
sino admitir que los mismos tienen valor normativo indiscutible y en consecuencia son plenamente
aplicables por los jueces y tribunales peruanos.
Sobre este pronunciamiento del Tribunal Constitucional, Landa Arroyo precisa que Es evidente que
el Tribunal en el presente caso ha optado por la tesis del rango legal de los tratados, sin mayor debate constitucional que la identificacin unilateral del tratado y la ley, en base al Artculo 200 inciso
4) de la Constitucin, lo cual representa una rgida postura jurdica frente a las otras tesis que la
doctrina e incluso la jurisprudencia aunque singular ha reconocido a los tratados, de ocupar una
posicin prevalente sobre la ley.13
La doctrina constitucional y la jurisprudencia minoritaria a la que este autor se refiere y cuya posicin comparte, as como la jurisprudencia fiscal est referida a la tesis supra legal,14 por la que
se considera a los tratados como norma superior a la ley pero inferior a la Constitucin. Nosotros
coincidimos con este autor en este extremo.15
Como puede apreciarse, los tratados internacionales, una vez aprobados por el Estado, forman
parte del derecho interno bajo el sistema de recepcin automtica. Ahora bien, sobre su posicin en
el sistema de fuentes, tenemos dos lneas de interpretacin: i) para la jurisprudencia constitucional,
la posicin de los tratados internacionales est determinada en el mismo rango de una norma legal;
ii) para la doctrina constitucional y para la jurisprudencia fiscal, los tratados internacionales tienen
un valor supra legal.
En ese contexto, bajo esta ltima tesis, los conflictos entre un tratado y la ley se resuelven por el criterio de jerarqua. En la tesis del rango legal, las colisiones entre los tratados y las leyes nacionales
se resolveran no por el principio de jerarqua, dado que el tratado y la ley comportan el mismo rango
legal, sino por los principios de competencia o de prevalencia de la norma especial sobre la general
y de la norma posterior sobre la anterior.16
En cualquier escenario, un tratado internacional, sea bajo la tesis legal o supra legal, es directamente aplicable y ejecutable por el Estado peruano17, tal como ha sealado la jurisprudencia citada.
As, llevado esto al plano de los CDIs, no podra pues sostenerse que la inexistencia de una disposicin legal que recoja la misma definicin contenida en un tratado internacional implique la inaplicacin de esa definicin convencional. Ms aun no representa una vulneracin del principio de
13 Ibdem.
14 En el caso peruano, la Constitucin de 1993, no establece taxativamente, a diferencia de la Constitucin de 1979,
que en caso de conflicto entre un tratado y una ley, prima el primero. En su artculo 55 solo seala que los tratados
celebrados por el Estado forman parte del derecho interno. El Tribunal Fiscal en la resolucin de observancia obligatoria N 03041-A-2004 establece que en virtud del principio de Pacta Sunt Servanda y la primaca del Derecho
Internacional sobre el Derecho Interno, priman los tratados sobre las leyes, por lo que en caso de conflicto entre
un tratado y el ordenamiento interno, debe preferirse el primero.
15 En la misma posicin de la tesis supra legal se encuentra Marcial Rubio, quien seala, citando a Maurtua: En
caso de conflicto entre una ley interna y un tratado que no sea resuelto de esa manera por los tribunales nacionales es decir, prevalencia de una norma contenida en un tratado debe entenderse que estaramos ante un caso
de violacin del Derecho Internacional. RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993.
Tomo III. Primera Edicin. Lima. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Catlica del Per. 1999. p. 164.
16 Ibdem.
17 NOVAK, Fabin y otro. Derecho Internacional Pblico. Tomo I. Introduccin y Fuentes. Fondo Editorial PUCP.
2003. p. 325-326.
247
reserva de ley contenido en el artculo 74 de la Constitucin,18 habida cuenta que el CDI es aprobado
el Congreso de la Repblica, y la reserva de ley no puede entenderse como referida a la ley en su
sentido formal (Ley emanada del Legislativo) sino en su sentido material (Tratado Internacional en
materia tributaria con rango legal).
Por lo expuesto, nos adherimos a la primera posicin por considerar que los CDI, en tanto mantienen un rango supra legal,19 forman parte automticamente del derecho interno, siendo que sus
normas y definiciones son aplicables y ejecutables directamente.
IV. APLICACIN DE LA CONVENCIN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE

LOS TRATADOS - CVDT
La doctrina mayoritaria considera que al tratarse de tratados internacionales, los criterios interpretativos de los CDIs son los que se encuentran en los artculos 31 y siguientes de la CVDT.20
Ante la dificultad que entraa la labor interpretativa de los CDI y debido a las caractersticas propias
de los CDI que determina que sean insuficientes las normas de la CVDT, los miembros del Comit
de Asuntos Fiscales de la OCDE, establecieron dos caminos para resolver los problemas de interpretacin de los trminos contenidos en estos convenios.21
As, de un lado, tenemos que la primera de las vas es la introduccin de definiciones de diversos
conceptos jurdicos. Ello sucede cuando los CDI establecen definiciones de determinadas categoras de rentas de forma autnoma y cerrada, de manera que las calificaciones que uno de los Estados contratantes haga en aplicacin de las mismas es vinculante para el otro Estado contratante,
solucionando de este modo potenciales problemas que podran derivarse al interpretar el CDI.22
Al respecto, el artculo 3.1 del MC OCDE busca lograr un lenguaje internacional comn con la incorporacin de definiciones expresas, as, los artculos 5 (establecimiento permanente), 10.3 (dividendos), 11.3 (intereses) y 12.3 (regalas), ayudan a forman un lenguaje internacional comn.
Esto ha llevado a ciertos autores a recomendar que se incluya un glosario23 a modo de anexo al texto
18 El artculo 74 de la Constitucin peruana establece que: Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneracin, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegacin de facultades, salvo los
aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo.
19 En nuestro pas esta relacin ha sido largamente discutida, teniendo como primer considerando del Tema 2 de la
Resolucin de las IX Jornadas de la Asociacin Fiscal Internacional (IFA) Grupo Peruano, desarrolladas en 2008,
lo siguiente: (...) en caso de conflicto entre la ley interna y un Convenio para Evitar la Doble Imposicin Tributaria
(CDI), prevalece lo dispuesto en este ltimo, de acuerdo a los principios Pacta Sunt Servanda y Primaca del
Derecho Internacional que rigen el Derecho Internacional Pblico, sin que ello implique la derogacin de la norma
nacional (). Resolucin de las IX Jornadas Nacionales de Tributacin, 2008, p. 7, disponible en <http://www.
ifaperu.org/docs/RESOLUCION_IXJorIFA.pdf>.
20 AVI-JONAH, Reuven: International tax as international law. University of Michigan Law School. 2004. Paper N
7. Disponible en: <http://law.bepress.com/umichlwps/olin/art7>. Los expertos en fiscalidad internacional olvidan
regularmente que los CDI poseen la naturaleza de normas de Derecho Internacional, lo que corrobora la escasa
referencia, por parte de cierto sector de la doctrina y jurisprudencia, a la CVDT cuando han existido problemas de
interpretacin de los trminos contenidos en los CDI. No obstante, este autor reconoce tambin ciertas limitaciones de las reglas hermenuticas contenidas en la CVDT para la interpretacin adecuada de los CDI que se derivan
bsicamente por la especialidad y complejidad de la materia fiscal que forma el objeto y contenido de este tipo de
tratados. En los ltimos aos se ha venido analizando la importancia de las reglas contenidas en la CVDT. Esto
se aprecia en las diversas ponencias nacionales presentadas al Congreso de la International Fiscal Association
(IFA) Florencia, 1993 sobre Interpretacin de los convenios de doble imposicin. Ver: Cahiers de Droit Fiscal
International. Vol. LXXVIIIa. Kluwer. The Netherlands, 1993.
21 TOVILLAS MORAN, Jos M. La interpretacin de los convenios de doble imposicin y la clusula de interpretacin del MC OCDE. En. Revista Latinoamericana de Derecho Tributario. N 0. Dic. 1996. p. 123.
22 CALDERN CARRERO, Jos M. Algunas consideraciones sobre los problemas de interpretacin y calificacin
que plantea la aplicacin de los CDI. En: RDFHP. N 229.1993. p. 84.
23 Es conocida la posicin de aqullos que han sostenido que lo deseable sera que los CDIs establecieran expresamente definiciones de todos los conceptos recogidos en sus estipulaciones, lo que en su criterio eliminara en la
mayora de las ocasiones problemas respecto a su calificacin jurdica. CHICO DE LA CMARA, Pablo. Interpretacin y Calificacin de los Convenios de Doble Imposicin Internacional. En: Fiscalidad Internacional. Fernando
Serrano Antn (coord.). Tercera Edicin. Centro de Estudios Financieros. 2007. p. 277. El MC OCDE recoge una
serie de definiciones en el artculo 3, el cual es seguido por los CDIs celebrados por el Per.
248
del CDI en el cual se detalle el mayor nmero posible de definiciones de los trminos o expresiones utilizados en el texto del CDI a fin de evitar conflictos hermenuticos durante la vigencia de los mismos.24
De acuerdo a lo expuesto, en aquellos casos en los que el CDI contenga un trmino o expresin
definida, de modo singular o diferente a la legislacin interna, se deber efectuar una interpretacin
autnoma, por lo que no se deber recurrir a la legislacin interna a menos que sea para complementar o desarrollar el tratamiento tributario ya iniciado por el convenio.
De otro lado, la segunda va consiste en el establecimiento de una regla general de interpretacin
para los trminos empleados en el CDI, pero que no han sido definidos taxativamente en el texto y
se encuentra contenida en el artculo 3.2 del MC OCDE.
Segn la regla general, slo se puede recurrir a la legislacin interna cuando un trmino o expresin
utilizada en el convenio no se encuentra expresamente definida en el mismo, o cuando del contexto
que expone el CDI no se puede extraer una definicin aplicable a este trmino o expresin.
En consecuencia, el tema fundamental a definir es cmo armonizamos la aplicacin de la CVDT,
el CDI, el MC OCDE y sus comentarios y el artculo 3.2 del MC OCDE. En suma, cul debe ser el
orden de prelacin en su aplicacin.
En nuestra opinin, las reglas generales de interpretacin de la CVDT son de obligatoria aplicacin,
sin embargo, su definicin de contexto es insuficiente para solucionar los diferentes problemas
de interpretacin que se presentan. Por lo que, para privilegiar una interpretacin que respete la
finalidad del CDI, es necesaria la aplicacin de regla del artculo 3 del MC OCDE sobre las reglas
contenidas en la CVDT.
En consecuencia, puede sostenerse, siguiendo a Caldern Carreo que la regla del artculo 3.1 del
MC OCDE constituye una regla especial de interpretacin (trminos definidos convencionalmente)
en relacin a la regla general del 3.2 del MC OCDE (interpretacin de trminos no definidos convencionalmente) y ste a su vez, constituye una regla de interpretacin de los CDIs que prevalece sobre
las reglas de interpretacin de los tratados (CVDT) y sobre las previstas en la legislacin interna
de los Estados contratantes. Del mismo modo los apartados 1 y 2 del artculo 3 del MC OCDE se
vienen interpretando en el sentido que debe prevalecer en todo la interpretacin contextual de las
disposiciones del CDI, tanto all donde los trminos aparezcan definidos en el 3.2, como cuando no
resulten definidos en el convenio.25
V. LA CLUSULA GENERAL DE REENVO, ARTCULO 3.2 DEL MC OCDE O

LA REFERENCIA AL DERECHO INTERNO
Como dice Martn Jimnez, el artculo 3.2 del MC OCDE es la regla de cierre de interpretacin del CDI
o la regla general del CDI en materia de interpretacin. Como tal ser aplicable cuando no exista en el
propio CDI una regla especial de interpretacin, como, el artculo 3.1, las definiciones de intereses del
artculo 11 o cnones del artculo 12.3 o establecimiento permanente del artculo 5 del MC OCDE.
Al mismo tiempo, el artculo 3.2 MC OCDE, como regla de interpretacin propia del CDI, es de
aplicacin prioritaria sobre las reglas de interpretacin de la CVDT, aunque estas reglas sern relevantes para interpretar el propio artculo 3.2 MC OCDE. De otro lado, el artculo 3.2 es una regla
especial con respecto las reglas de interpretacin del derecho interno, puesto que desplaza a las
mismas a la hora de interpretar el significado de los trminos no definidos en el CDI.26
24 CHICO DE LA CMARA, Pablo, op. cit. p. 269. Para el autor () la solucin a los conflictos de interpretacin y
calificacin pasa, en primer lugar, por introducir en los convenios de doble imposicin un glosario lo ms completo
posible de trminos jurdicos y econmicos que aporten seguridad jurdica al intrprete. Aun cuando estamos de
acuerdo con esta propuesta, se debe tomar en cuenta que su aplicacin conllevara una serie de problemas para
los negociadores de los CDIs, respecto de los trminos a incluir en el glosario, as como sobre el sentido de los
mismos.
25 CALDERN CARRENO, Jos Manuel: Comentarios a los convenios para evitar la doble imposicin y prevenir
la evasin fiscal concluidos por Espaa. Fundacin Pedro Barrie de la Maza. Instituto de Estudios Econmicos de
Galicia. P 174.
26 MARTN JIMNEZ, Adolfo: Comentarios a los convenios para evitar la doble imposicin y prevenir la evasin fiscal
concluidos por Espaa, op. cit. p. 192.
249
El texto de la clusula de reenvo del artculo 3.2 MC OCDE es el siguiente:

() para la aplicacin del convenio por un Estado contratante en un momento determinado, cualquier trmino o expresin no definida en el mismo tendr, a menos que de su contexto se infiera una interpretacin diferente, el significado que en ese momento le atribuya
la legislacin de ese Estado relativa a los impuestos que son objeto del Convenio, prevaleciendo el significado atribuido por la legislacin fiscal sobre el que resultara de otras ramas
del Derecho de ese Estado.
Cabe sealar con relacin a los CDI vigentes en el Per que una regla idntica a la del MC OCDE ha
sido incorporada al texto del artculo 3.2 de los CDI celebrados con Chile, Canad y Brasil (adems
del CDI con Mxico, an no vigente a la fecha).27
De la lectura de la clusula 3.2 del MC OCDE resulta que para la aplicacin de la legislacin interna
en virtud de la clusula bajo comentario se requiere: a) la ausencia de definicin taxativa en el texto
del CDI; y b) la inexistencia de una interpretacin diferente de dicho trmino o expresin en base al
contexto del CDI.
El primer tema a analizar es cuando estamos ante una definicin taxativa del CDI.
En estos casos, el CDI fijar con precisin el significado del trmino suscrito en el acuerdo, lo que
evitar, por ende, la competencia calificadora por los Estados contratantes de acuerdo con su legislacin interna.28
Consideramos que las disposiciones de los CDIs que definen el concepto de establecimiento permanente lo hacen de forma cerrada. En palabras de Caldern Carrero29 dichas disposiciones calificaran como normas autosuficientes (Self Executing) que como tales no requeriran de otras normas
que las doten de contenido.
As, los conceptos que estn expresamente definidos en el seno convencional son aqullos que
comportan calificaciones, como residencia, establecimiento permanente, trfico internacional, tambin aqullos que son pasibles de interpretaciones autnomas como los conceptos de establecimiento
permanente, dividendos, intereses, royalties, los principios generales, no discriminacin, etc.30
En las definiciones abiertas, el CDI establecer un concepto que puede ser integrado por la nocin
que del mismo sancione la ley tributaria interna de los Estados contratantes.
27 En efecto, se ha sealado que la regla de interpretacin prevista en el artculo 3.2 del MC OCDE refleja la relacin
especial que existe entre un CDI y la legislacin domstica de los Estados contratantes, implicando asimismo el
deseo de stos de preservar su soberana tributaria an en un contexto gobernado por un CDI. Adicionalmente,
se indica que, a pesar de la divergencia de criterios, algunos autores plantean que la inclusin o no del artculo
3.2 prcticamente no genera diferencia alguna; no obstante, para otros, la opcin de incluir al artculo 3.2 en un
CDI significa que los Estados contratantes han optado por modificar las reglas generales de interpretacin normalmente aplicables a los acuerdos internacionales. Su efectiva inclusin debe ser interpretada de forma tal que se
le pueda atribuir razn y significado. REY, Daniela. La interaccin entre los Tratados de Doble Imposicin y las
Normas Anti Elusin previstas en la legislacin Domstica. II Encuentro Tributario Regional Latinoamericano de
IFA. Buenos Aires. Argentina. 2010.
28 CHICO DE LA CMARA, Pablo, op. cit. p. 278.
29 Como seala el propio Caldern Carrero, lo que realmente sucede es que en estos casos existen dos tipos de
normas en los CDIs. Por un lado existen normas que son de por s ejecutables (self executing) y, por otro, normas
que requieren de normas internas que las desarrollen o las doten de contenido (non self executing). El citado autor
precisa que en la categora de las normas de por si ejecutables (self executing) se integran las normas del CDI
que delimitan el poder tributario de cada Estado, de suerte que cuando stas permiten a los Estados contratantes
exigir el gravamen sobre un determinado tipo de rentas es necesario que medie una norma interna preexistente,
posterior o de desarrollo del tratado que concrete el efectivo ejercicio de la imposicin sobre las mismas. Por el
contrario, las normas del CDI que por su contenido y tenor sean lo suficientemente especficas y concretas para
generar inequvocamente derechos y obligaciones no requieren del concurso de otras normas internas, toda vez
que son directamente aplicables por los estados e invocables por los contribuyentes. Esto sucede, agrega Caldern, con las normas que establecen definiciones (como la configuracin del establecimiento permanente), las que
establecen deducciones inexistentes en el derecho interno, entre otras. CALDERN CARRERO, Jos Manuel y
MARTN JIMNEZ, Adolfo. Convenios Fiscales Internacionales. Editorial CISS. Madrid, 2005. p. 33.
30 TAVEIRA TORRES, Heleno: El derecho Internacional Tributario: Tratado y disposiciones nacionales. En: Est
dios de derecho tributario constitucional e internacional. p. 893.
250
En segundo lugar pasaremos a analizar la expresin: a menos que de su contexto se infiera una
interpretacin diferente, como condicin que debe agotarse con carcter previo a la aplicacin de
la legislacin interna.
Podramos interpretar que solo se acudir a la legislacin interna si del contexto del CDI no se llega
a un resultado distinto, por lo que primero se interpretar en base al texto, luego al contexto y por
ltimo en base al derecho interno. Por lo que incluso en el supuesto de trminos no definidos en el
CDI primara la interpretacin segn el contexto, respecto del derecho interno.
No obstante, como seala Van der Bruggen, el propio trmino contexto no es unvoco, por lo que
su multiplicidad semntica podra conducir en cada caso a resultados y consecuencias diversas.31
As, el referido autor sostiene que en su sentido ms estricto el trmino contexto alude al texto
inmediatamente anterior y posterior al trmino o expresin cuya interpretacin se demanda, preferentemente dentro de una misma sentencia o prrafo.
De igual modo, otra lectura del trmino contexto parte del concepto de contexto intrnseco y extrnseco que acoge la CVDT, pero la ampla para incluir otros supuestos: los comentarios al MC OCDE,
los antecedentes del trmino en el MC OCDE, otros CDI similares en contenido y poca, las decisiones de los tribunales y entes administrativos aceptados en los dos Estados, etc. Descartamos la
inclusin de la ley interna vigente al momento de la celebracin del CDI.
En suma, si no hay definicin en el texto del CDI y del contexto del CDI no fluye una interpretacin
diferente de dicho trmino no definido,32 nos remitiremos a la legislacin interna al amparo de la clusula 3.2 del CDI que se trate. Debe prevalecer una definicin contextual, que tenga como finalidad
cumplir con el acuerdo de voluntades.
Otro problema es el que se suscita con el sentido del trmino aplicacin desde la perspectiva de
Avery Jones, el convenio nicamente se aplica cuando se limita a un Estado contratante en la aplicacin de su derecho interno.33
Tal como advierte Giuliani, la referencia al derecho interno lleva implcita una serie de problemas en
la medida que si cualquiera de los Estados contratantes adopta su propio derecho interno, cualquier
posible diferencia acerca del significado de un trmino en el derecho interno de un pas puede conducir a una doble imposicin o a una doble exencin.34
Para evitar este efecto distorsivo que atenta contra la finalidad y esencia propia de los CDI, el mencionado autor comenta que una lectura autorizada del artculo 3.2 hara referencia prima facie a la
aplicacin e interpretacin del CDI de acuerdo con el derecho interno del Estado de la fuente de la
renta. Posicin con la que concordamos aun cuando la misma no est exenta de crticas. Principalmente con una potencial cesin de soberana fiscal por parte del Estado de residencia en favor del
31 VAN DER BRUGGEN: Unless the Vienna Convention otherwise requires: notes on the relationship between article 3(2) of the OECD Model tax convention and articles 31 and 32 of the Vienna Convention on the Law of treaties
En: European Taxation. Vol. 5 May/2003. pp. 143-144.
32 Como explica el profesor Csar Levene, cuando se trata de la definicin de un concepto no definido en el CDI ni
en la legislacin interna (como puede ser el de Beneficiario Efectivo), queda descartada la aplicacin del artculo
3.2 y a travs del mismo la posibilidad de recurrir a la ley de fuente interna con el fin de establecer el alcance del
trmino Beneficiario Efectivo, por lo que el intrprete deber recurrir para estos fines al objeto y finalidad del CDI,
pudiendo entonces recurrir a la Convencin de Viena y a las diversas fuentes del Derecho Tributario Internacional.
LEVENE, Csar. El Concepto de Beneficiario Efectivo. Ventajas y Desventajas de su adopcin en convenios
firmados por la Argentina. En: Interpretacin Econmica de las Normas Tributarias. Editorial baco de Rodolfo
Depalma. Buenos Aires, 2004. p. 727.
33 RIBES RIBES, Aurora, op. cit. pp. 147 y 148.
34 En materia de precios de transferencia, por ejemplo, la aplicacin de la legislacin interna de cada uno de los
Estados contratantes a fin de determinar si dos entidades son o no vinculadas puede traer serios problemas si ambas legislaciones contienen definiciones divergentes del trmino empresas asociadas. ROTONDARO, Carmine.
The application of article 3.2 in case of differences between domestic definitions of associated enterprises. En:
International Transfer Pricing Journal. Vol. 5. Setiembre/Octubre. 2000. pp. 166-175.
251
estado de la fuente.35
Tambin hay quienes sealan que el reenvo debiera efectuarse al Estado contratante al que se le
ha atribuido la competencia de gravar y otros, solo sealan que se deber atribuir a aquel Estado
que mejor cumpla los objetivos del CDI.
Otro punto de discusin que se deriva de la aplicacin de la legislacin interna en el marco del artculo 3.2 del MC OCDE es cul derecho interno resulta aplicable para resolver los problemas de
interpretacin, si la legislacin comn o prioritariamente la legislacin de carcter tributario, y solo
en defecto de sta, la legislacin del derecho civil o comercial.
Conforme se desprende del texto del artculo 3.2 del MC OCDE, la solucin adoptada por OCDE
es que cuando se requiera la aplicacin del ordenamiento jurdico interno de un Estado contratante,
debe prevalecer la interpretacin conforme a la legislacin fiscal del referido Estado sobre las otras
ramas del derecho.36
Desde otra perspectiva, Debera aplicarse la legislacin vigente en el momento de la celebracin
del CDI (posicin esttica) o la legislacin interna vigente en el momento en el que el Estado de la
fuente aplica el tratado (posicin dinmica)?
Ahora bien, en este nivel debemos sealar que tanto la doctrina mayoritaria como la posicin de la
OCDE coinciden, y ambas se muestran a favor de la solucin que adopta la aproximacin dinmica.
En efecto, conforme se desprende del texto del artculo 3.2 del MC OCDE, cuando se remita a la
legislacin interna de un Estado contratante para la aplicacin de lo dispuesto en el CDI en un momento determinado debe tomarse en cuenta la legislacin vigente en dicho momento.37
VI. EL CASO DE LOS ESTABLECIMIENTOS PERMANENTES

A raz de la incorporacin a la legislacin peruana de los Convenios de Doble Imposicin CDI,
suscritos con Chile, Canad y Brasil y recientemente, con la firma de los CDIs con Mxico, Corea
y Suiza, se vienen produciendo diferentes problemas de interpretacin vinculados a la forma como
dichos CDIs, en su calidad de normas jurdicas, se integran a la legislacin del impuesto a la renta.
Segn lo establecido por la sentencia del Tribunal Constitucional 1277-99-AC/TC, los CDIs tan pronto son aprobados por el Congreso de la Repblica, se incorporan a la legislacin interna de modo
automtico, no requirindose de ninguna norma de desarrollo posterior. Asimismo, por resolucin
del Tribunal Fiscal de observancia obligatoria 341-A-2004, se estableci que las normas de los CDIs
tienen rango supra legal y prevalecen sobre la ley interna, por directa aplicacin de la Convencin
de Viena de obligatoria aplicacin en el caso del Per.
Tenemos entonces que los conceptos que estn expresamente definidos en los CDI, como son los
conceptos de residencia, establecimiento permanente, trfico internacional, dividendos, intereses,
regalas, el principio de no discriminacin, etc., que califican como normas autosuficientes, se incorporan automticamente a la legislacin interna y no solo no requieren de otras normas internas que
las validen sino que incluso tienen rango superior a la ley del impuesto a la renta.
Es en este proceso de interpretacin que se produce la integracin de las normas del CDI con la
legislacin nacional, crendose un micro sistema jurdico, cuyo principal lmite es la no creacin de
supuestos no gravados por la legislacin interna, pues, resulta evidente que los CDIs no pueden
35 GIULIANI, Federico M. La interpretacin de los convenios internacionales para evitar la doble imposicin sobre
las rentas En: Curso de Derecho Tributario Internacional. Tomo I. Editorial Temis. Bogot, 2003. p. 124-125. Asimismo, con relacin a las objeciones de esta propuesta, se sostiene que implica cierta dosis de cesin adicional
de soberana fiscal a favor del pas de la fuente que muchos pases no estn dispuestos a aceptar, as como el
peligro de que a partir de su legislacin fiscal interna el estado de la fuente ample la atribucin de poder tributario
que originalmente se estableci en el convenio. Ver al respecto, CALDERN CARRERO, J. Manuel, op. cit. pp.
94-95.
36 En el caso del Per, los tres CDIs que siguen el MC OCDE (Chile, Canad y Brasil) establecen esta prevalencia
de la normativa fiscal. La misma regla ha sido seguida por el CDI entre Per y Mxico, an no vigente.
37 WATTEL, Meter y MARRES, Otto: The legal status of the OECD Commentary and static or ambulatory interpretation of tax treaties. En. European Taxation. Vol. 4 Jul/Aug. 2003. p. 223.
252
crear impuestos sino tan solo repartir potestades tributarias entre los Estados y calificar los hechos
imponibles.
En tal sentido, si el CDI define como establecimiento permanente EP, a las prestaciones de servicios realizadas por sujetos no domiciliados que permanecen en el Per por ms de 183 das, este
tipo de servicios estarn gravados en el Per, pues la voluntad de las partes que firmaron el CDI fue
que sea el Per el pas de la fuente que grave a dichos servicios. A tal efecto, no importar que dichos
servicios no califiquen como establecimientos permanentes en la legislacin interna, sino tan solo ser
relevante que dichos servicios califiquen como servicios gravados por la ley del impuesto a la renta.
Por tanto, definido el EP de servicios por el CDI, se integra a la ley interna y se grava con el impuesto
a la renta, teniendo el tratamiento fiscal comn que la legislacin del impuesto a la renta aplica a los
otros EP distintos a aqul descrito en el CDI.
Este tema al parecer tan simple es el que ha originado uno de los temas de mayor discusin en
nuestro pas. Existiendo incluso diversos pronunciamientos de las autoridades tributarias de Per y
Chile. Cabe resaltar que a la fecha, la Administracin chilena ha modificado su opinin inicial y ya
no hay pronunciamientos contradictorios sino ms bien equivalentes.
Analizando ya en detalle las definiciones de los CDIs, podemos sealar que en el caso de los CDIs
celebrados con Canad y con Chile, constituyen EP, los proyectos de construccin, instalacin o
montaje y actividades de supervisin relacionadas con ellos, pero slo cuando dicha obra, proyecto
de construccin o actividad tenga una duracin superior a 6 meses.
Tambin pueden estar constituidos por la prestacin de servicios prestados por la empresa canadiense o chilena, incluidos los servicios de consultoras, por intermedio de empleados u otras
personas naturales encomendadas por la empresa para ese fin, pero slo en el caso de que tales
actividades prosigan en el pas durante un periodo o periodos que en total excedan de 183 das,
dentro de un periodo cualquiera de 12 meses.
En el mismo sentido, los nuevos convenios suscritos con Mxico, Corea y Suiza, con algunos matices, tambin reconocen a los servicios prestados por no domiciliados por ms de 183 das o en
algn caso 9 meses, como EP de servicios.
Por su parte, la ley del impuesto a la renta no contiene definicin de EP y solo el reglamento de la ley
del impuesto a la renta seala que constituye EP cualquier lugar fijo de negocios en el que se desarrolle, total o parcialmente, la actividad de una empresa unipersonal, sociedad o entidad de cualquier
naturaleza constituida en el exterior, requirindose necesariamente de una estructura fija o mvil.
Resulta claro que si bien el EP de servicios no est regulado como tal por nuestra ley del impuesto
a la renta, si est gravada con el impuesto, la prestacin de servicios por sujetos no domiciliados.
Como puede observarse, el CDI contiene una definicin de EP mucho ms amplia que la de la legislacin peruana, pues incorpora dentro del concepto de EP, al EP de servicios, distribuyendo, a favor
del Per la posibilidad de gravar a los EP en el pas de la fuente de la renta.
All se produce entonces el microsistema legal, al incorporar a la ley interna la definicin dada por
el CDIs. Por lo que, si bien existe divergencia respecto de la definicin de EP, es claro que la definicin de EP del CDI, en su condicin de norma supra legal de recepcin automtica, es la que
debe aplicarse, por encima de lo establecido en la ley interna, integrndose a la misma. Ahora bien,
ello solo es posible debido a que no implica someter a los EP a una mayor afectacin, ni tampoco
supone crear un nuevo supuesto que no estaba gravado por la legislacin interna, por el contrario,
se cumple y respeta el principio de no discriminacin.
En efecto, a este nivel simplemente se est repartiendo la imposicin, se est determinando si el
EP va a tributar como tal en el Per. La definicin que el CDI otorga al EP es autosuficiente, pues,
define el concepto de EP de modo claro y detallado y permite que dicho concepto se integre con
la legislacin del impuesto a la renta. Concebido el EP como tal por el CDI, se aplica la legislacin
interna a fin de completar la forma que va a tributar.
Al respecto, la ley del impuesto a la renta, establece expresamente que los EPs de personas jurdi5 ENCUENTRO TRIBUTARIO REGIONAL LATINOAMERICANO IFA 2013 MEXICO
253
cas constituidas en el exterior se consideran domiciliados en cuanto a sus rentas de fuente peruana.
Esto es, segn la ley interna tributan como sujetos domiciliados.
En ese mismo sentido, el informe No. 039-2006-SUNAT/2B0000 la SUNAT, precis que el inciso e)
del artculo 7 de la ley del impuesto a la renta otorga a los EP en el Per de personas naturales o
jurdicas no domiciliadas en el pas el tratamiento tributario de personas jurdicas domiciliadas en el
Per en cuanto a su renta de fuente peruana.
De esta forma, comentando la aplicacin del CDI suscrito entre el Per y Chile en lo que se
refiere a los EP, la SUNAT agrega lo siguiente:
Tratndose de una empresa del Estado Chileno que tenga un establecimiento permanente en el Per, a travs del cual realice actividades en este pas, los beneficios
que se atribuyan a dicho establecimiento permanente se encontrarn gravados con
el Impuesto a la Renta peruano de acuerdo con lo establecido en el artculo 7 del
Convenio, ms no estarn sujetos a la retencin contemplada en el artculo 76 de la
Ley del Impuesto a la Renta, debiendo tales beneficios tributar el referido impuesto
conforme a lo establecido en el artculo 55 de la Ley del Impuesto a la Renta.
Coincidimos plenamente con el informe de SUNAT que concluye que los EPs de empresas chilenas
constituidos en el Per, en los trminos del CDI suscrito con Chile, deben de tributar como sujetos
domiciliados en el Per, independientemente de si la legislacin peruana contenga una definicin
similar de EP. No procediendo la aplicacin de la retencin, aplicable a los sujetos no domiciliados
sino ms bien el tratamiento de los sujetos domiciliados en el Per.
La opinin anterior ahora ya es compartida por la Administracin Tributaria chilena que ha modificado su pronunciamiento original opuesto, en los recientes Oficios 2438 del 28 de diciembre 2010 y
614 del 14 de marzo del 2011.
VII. RESUMEN Y CONCLUSIN

En los pases en los cuales los CDIs gozan de primaca sobre la ley interna y se integran de modo
automtico a la legislacin nacional, se crea un micro sistema jurdico, cuyo lmite es la no creacin
de un nuevo supuesto de renta gravada y la no aplicacin de un impuesto mayor a la ya existente.
En tal sentido, si un CDI define como EP, a las prestaciones de servicios realizadas por sujetos no
domiciliados que permanecen en el Per por ms de 183 das, este tipo de servicios estarn gravados
en el Per como EPs, aun cuando dichos servicios no califiquen como EP en la legislacin interna.
Por tanto, definido el EP de servicios por el CDI, dicho concepto se integra automticamente a la ley
interna y se grava con el impuesto a la renta, teniendo el tratamiento fiscal comn que la legislacin
del impuesto a la renta peruana aplica a los otros EP distintos a aqul descrito en el CDI.
Al respecto, la ley del impuesto a la renta, indica expresamente que los EPs de personas jurdicas
constituidas en el exterior se consideran sujetos domiciliados en el pas respecto de sus rentas de
fuente peruana. Por tanto, los EPs de servicios son contribuyentes domiciliados que determinan y
liquidan el impuesto sobre renta neta y no en base al sistema de retenciones sobre renta bruta aplicable a los contribuyentes no domiciliados, que no califican como EPs. Situacin esta ltima ms
gravosa y que sera la aplicable de no reconocerles a los EP de servicios la calidad de EP para
efectos internos.
La interpretacin anterior, es una interpretacin conforme al texto del CDI que respeta el contexto y la
finalidad del tratado, por lo que cumple con la CVDT, de obligatorio cumplimiento en nuestro pas y el
artculo 3.2 del MC OCDE. En efecto, cuando el CDI ampla la definicin de EP de la ley del impuesto
a la renta e incorpora al EP de servicios, distribuye, a favor del Per, como pas de la fuente, la posibilidad de gravarlos como tales, atribuyndoles el mismo tratamiento de los residentes y respetando el
principio de no discriminacin.
254
Elusin vs Planificacin Fiscal Internacional

Marcelo Gutirrez
Resumen
Lo que para un pas es Elusin fiscal, puede ser considerado Planificacin Fiscal en otro. La diferencia en el concepto generalmente depende del grado de desarrollo de las normas anti-elusin que
existan en cada pas. La definicin de Elusin fiscal no es clara ni a nivel domstico en Uruguay ni
a nivel de la OCDE aunque existe una tendencia internacional muy marcada de los Fiscos a intentar
que las estrategias de Planificacin Fiscal sean consideradas abusivas.
En pases donde las normas anti-elusin no estn tan desarrolladas (Uruguay por ejemplo) es posible aplicar estrategias de Planificacin Fiscal Internacional slo con analizar las estrategias aplicadas en los pases ms desarrollados. Del mismo modo, el trabajo para las Autoridades Fiscales de
estos pases es ms fcil al poder emular legislaciones ms avanzadas.
Existen algunas estrategias de Planificacin Fiscal Internacional respaldadas con Precios de Transferencia que permiten mover la base tributaria entre pases de forma legal. En Uruguay el Fisco
tuvo resultados negativos con el Tribunal de lo Contencioso Administrativo cuando intent gravar
operaciones entre empresas vinculadas. En otros pases estas estrategias no son cuestionadas ya
que son muy desarrolladas y aceptadas.
I. Introduccin
Debido a presiones de mercado y de las economas actuales los empresarios tienden a buscar
mecanismos de planificacin y elusin fiscal internacional para intentar reducir al mximo la carga
fiscal. Del mismo modo las Autoridades Fiscales de los pases estn presionadas a aumentar la
recaudacin de impuestos. Existen formas legales, ilegales y dudosas de lograr estos objetivos.
Depende del pas y del momento, las estrategias que unos y otros pueden utilizar sin abusar de
las normas y los derechos de uno y otro. Hoy en da las estrategias de planificacin y elusin son
cada vez ms reguladas y complicadas y existe una gran divergencia en la regulacin entre pases
desarrollados y los dems: esto genera una oportunidad grande de aprovechar estrategias que para
algunos pases son consideradas planificacin y para otros elusin. Sin embargo, gracias a la globalizacin Autoridades Fiscales de muchos pases se estn actualizando a gran velocidad.
Tanto Empresarios, Multinacionales, Asesores Fiscales como Autoridades Fiscales tienen derecho
a optimizar su trabajo, sin embargo es muy importante que las leyes sean respetadas, y el marco
regulatorio otorgue las garantas necesarias para el correcto funcionamiento de la economa.

1. Fraude, Evasin, Elusin y Planificacin Fiscal
Brevemente vamos a tratar de explicar la diferencia entre fraude, evasin, elusin y planificacin
fiscal.
La traduccin de Elusin Fiscal al ingls es Tax Avoidance pero la traduccin de Tax Avoidance al
francs es lvasion fiscale, lo cual no ayuda a que la distincin sea igual en todo el mundo.
No voy a profundizar sobre fraude y evasin1, ya que el foco de este trabajo ser elusin y planificacin. Simplemente mencionar algunos elementos y consecuencias generalmente presentes en la
evasin y fraude fiscal que no aparecen en la elusin y planificacin:
1
Por mayor info ver: Back to Basic Stages of International Tax Planning: Getting the Grip on a Rocky Road Intertax Volume 35 issue 6/7 Kluwer Law International 2007
255
Marcelo Gutirrez
Evasin fiscal: no existe una intencin especfica de evadir impuestos, el contribuyente evita el
pago de impuestos sin evitar la responsabilidad tributaria. Las consecuencias generalmente son
altas multas.
Fraude Fiscal: existe una intencin especfica de evadir impuestos, el contribuyente realiza acciones para no pagar. Las consecuencias generalmente son altas multas y sanciones penales
(muchas veces llega hasta la crcel). Otra consecuencia es que en estos casos generalmente
se acepta la asistencia y cooperacin internacional (Suiza por Ej.).
Las diferencias entre Elusin y Planificacin fiscal son muchas veces menos marcadas y no siempre
iguales ya que varan de pas en pas y en un mismo pas varan con el tiempo. En el Informe de
la OECD DE 1987: International Tax Avoidance and Evasion Four Related Studies se menciona
lo siguiente: La dimensin de lo que se entiende por Elusin Fiscal puede variar de pas en pas
dependiendo () en la actitud de los gobiernos () quienes pueden variar en el mismo pas en el
tiempo.
Aunque en el Informe mencionado no se define especficamente la Elusin fiscal, se menciona: los
detalles de los esquemas de elusin fiscal varan de acuerdo a las leyes de un pas en particular(),
las actividades tpicamente tienen las siguientes caractersticas:
Casi invariablemente est presente un elemento de artificialidad
Secreto puede ser otro elemento;
La Elusin fiscal generalmente se aprovecha de zonas grises en la ley o aplica provisiones legales con propsitos que no fueron intencionados por el legislador
El informe no es completamente claro con respecto a estos tres elementos, en los tres deja lugar a
discusin: casi invariablemente, secreto puede ser, la elusin fiscal generalmente.
Hoy en da, ms de 20 aos despus, los pases miembros de la OECD estn de acuerdo que la
definicin de elusin fiscal no es clara.
2. Trmino Elusin en los Convenios para evitar la Doble Imposicin Internacional (CDI)2
En el Comentario al Modelo de Convenio de la OECD 2005 dice: El Comit de Asuntos fiscales
contina examinando el uso indebido de los CDIs y la evasin fiscal internacional () en particular
el Art. 26 () autoriza a los Estados a intercambiar informacin para combatir estos abusos3.
El Comentario al Art. 1 del Modelo de Convenio de la OECD 2000 El principal propsito de los CDIs
es promover, eliminando la doble tributacin internacional, intercambio de bienes y servicios, y el
movimiento de capital y personas. Tambin es un propsito de los CDIs prevenir la elusin fiscal y
la evasin4.
Aunque no defina claramente la elusin fiscal, el prrafo 9.5 del Comentario al Art. 1 OECD 2000
dice: () un principio bsico es que los beneficios de los CDIs no deberan estar disponibles cuando el principal propsito de entrar en una transaccin o acuerdo fue asegurar un tratamiento fiscal
ms favorable y obtener ese tratamiento fiscal favorable sera contrario al objetivo y propsito de las
disposiciones relevantes.
Algunas formas de elusin fiscal ya han sido expresamente tratados en una versin anterior del Modelo de Convenio de la OECD, por ejemplo, mediante la introduccin del concepto de beneficiario
efectivo (Art. 10, 11 y 12) y de disposiciones especiales como el prrafo 2 del Art. 17 sobre las compaas-artistas. Varias formas de elusin fiscal tambin han sido mencionados en los comentarios
al Modelo de Convenio de la OECD 2005 en los Art. 10 (prrafo 17 y 22), 11 (parr. 12) y 12 (parr. 7).
2
3
4
256
A partir de ahora CDI.

Prrafo 41 de la introduccin al Modelo Y Comentario OECD .
Prrafo 7 del Comentario al Art. 1 del Modelo de Convenio de la OECD.
3. Planificacin Fiscal: Principio de libertad de contrato y Principio de certeza legal

Para la mayora de los pases es muy difcil distinguir entre elusin y planificacin fiscal. De conformidad con el Principio de libertad de contrato, el punto de partida generalmente es que los contribuyentes son libres de arreglar sus negocios de forma tal de poder ahorrar impuestos. De esta forma,
sin necesariamente aprobar la elusin fiscal, en varias ocasiones las Cortes de varias jurisdicciones
han fallado a favor de los intentos de contribuyentes para minimizar el impacto fiscal.
Por ejemplo en el caso Commissioners of Inland Revenue vs Ayshire Pullman Motor Services &
Ritchie y tambin en Commissioners of Inland Revenue vs Duke of Westminister (1936) 19 TC 490,
Lord Tomlin declar: Todos los hombres estn autorizados, si pueden, a ordenar sus asuntos personales de forma tal que los impuestos que afecten los actos apropiados sean menores que de otra
forma seran.
En Francia en 1970:No hayninguna razn para quelos contribuyentes opten porrealizar una
operacin, dela forma ms onerosa del punto de vista de impuestos, siempre y cuando stassean
legalesy no se pretendecon el pretextode los actosregularesde ocultar las ganancias5
En Australia, en el caso Jaques vs Federal Commissioner of Taxation 19246, Starke J. dijo: No hay
nada malo en que Compaas y accionistas entren, si pueden, en transacciones con el propsito de
eludir o aliviarlos de impuestos ().
En Estados Unidos en Gregory vs Helvering, el Juez Learned Hand dijo: Cualquiera puede organizar sus asuntos de negocios de forma tal que sus impuestos sean lo ms bajo posibles; no est
obligado a escoger la opcin que mejor paga al fisco; ni siquiera existe un deber patritico de incrementar los impuestos de cada uno.7
Tambin tenemos que tener en cuenta el Principio de la certeza legal. Bajo este principio los contribuyentes deberan poder confiar que sus transacciones, a las cuales entraron de forma legal, sern
respetadas por las Autoridades fiscales y por las Cortes de su pas.
Por otro lado tambin, est claro que bajo las bases de la eficiencia econmica y la justicia fiscal
no debera poder usar esquemas y transacciones legales y lograr que similares situaciones tengan
diferentes impactos fiscales. En otras palabras, el contribuyente no debera abusar de su derecho de
minimizar los impuestos, encontrar la lnea entre el uso y el abuso no es una tarea fcil8.
4. Planificacin vs Normativa Anti-elusin

En un informe divulgado por la OECD9 las autoridades fiscales americanas dijeron que a septiembre
2003, los esquemas de Planificacin y elusin fiscal haban generado prdidas de recaudacin al
IRS por USD 33 billones slo en transacciones conocidas por ellos.
La Elusin Fiscal es legal aunque generalmente no es aceptada por las autoridades fiscales que
tienden a generar legislacin que la limite, la OECD recientemente utiliza otro trmino que parece
incluir a la elusin fiscal: planificacin fiscal agresiva.
Las Normas anti-elusin son leyes y regulaciones que limitan la elusin fiscal que erosionan la recaudacin tributaria. En general cuando nuevas estrategias de Planificacin fiscal internacional son
cuestionadas por Autoridades Fiscales, la reaccin es no aceptarlas, aplicar sanciones y a veces
iniciar demandas en contra de los contribuyentes. Ahora bien, si los contribuyentes pueden demostrar que su estrategia est respaldada y no es violatoria de la legislacin local vigente, la reaccin
de la Autoridad Fiscal, una vez que el proceso judicial termina con resultado negativo para ellos, es
cambiar la legislacin vigente. Este procedimiento se repite nuevamente cuando un nuevo Esquema
de Planificacin fiscal internacional es cuestionado.
5 C.E.16/04/1969- 1970Ley del Impuesto SobreN 5Com.1474
6 34 C.R.L. 328 al 362
7 Suprema Corte de Estados Unidos, Gregory vs Helvering, Commissioner of Internal Revenue (1934) 6464 F2d
809 a 810.
8 Fundamentals of International Tax Planning Chris Finnerty, Pulus Merks, Mario Petriccione, Rafaelle Russo.
9 Magazine Tax Analysts de 2005.
257
Marcelo Gutirrez
De esta forma tenemos hoy en da pases donde este proceso de Planificacin vs Normativa Anti-elusin est mucho ms avanzado que en otros. Gracias a la globalizacin y mayor interaccin
entre asesores internacionales encuentros IFA por ej. - y Autoridades Fiscales de diferentes pases - OECD por ej. Tanto las estrategias de Planificacin Fiscal Internacional como las Normativas
anti-elusin son conocidas y aplicadas de forma mucho ms gil. Algunas normativas anti-elusin
ms tradicionales y conocidas son por ej.: Transparencia Fiscal Internacional (CFC Rules), normas
de subcapitalizacin, disposiciones especiales para parasos fiscales, medidas anti Treaty Shopping
y Precios de Transferencia, aunque no se agotan ah. Este proceso es llamado Zebra Fiscal por
Paulus Merks:
Podemos sacar tres conclusiones de lo anteriormente mencionado:

1. Lo que para un pas es Elusin fiscal, puede ser considerado Planificacin Fiscal en otro. La diferencia en el concepto generalmente depende del grado de desarrollo que el proceso encima
mencionado tenga en los pases.
2. Una segunda conclusin es que en pases donde este proceso no est desarrollado es posible
aplicar estrategias de Planificacin Fiscal Internacional slo con analizar las estrategias de los
pases ms desarrollados. Del mismo modo, el trabajo para las Autoridades Fiscales de estos
pases es ms fcil al poder emular legislaciones ms avanzadas.
3. Por ltimo, podemos concluir que las regulaciones anti-elusin surgen como consecuencia de
estrategias de planificacin fiscal que salen a la luz, o tambin puede decirse que los asesores
fiscales internacionales desarrollan ideas siempre antes que las autoridades fiscales.
Para detener esta tendencia, recientemente se han hecho conocer algunas normativas anti-elusin
ms avanzadas a travs de un Reporte emitido por la OECD: Tackling Aggressive Tax Planning
through improved transparency and Disclosure (Febrero 2011)10. Las recomendaciones incluidas en
ese trabajo se basan en tratar de obtener informacin acertada y a tiempo para tomar decisiones en
forma anticipada. Las iniciativas de Revelacin anticipada obligan a contribuyentes a revelar estrategias que disminuirn la recaudacin fiscal antes de aplicarlas.
5. Jurisprudencia: Caso Vodafone

En 2007 la Compaa Holding en Holanda de la empresa inglesa Vodafone11, adquiri el 67% de
las participaciones de Hutchison Essar, una de las mayores empresas de telecomunicaciones de la
India.
10 Preparado por el ggressive Tax Planning Steering Group of Working Party No 10 of the Committee on Fiscal
Affairs (CFA).
11 Vodafone International Holdings B.V.
258
La transaccin tuvo lugar a nivel de las empresas accionistas de Hutchison Essar y el precio pagado fue de USD 11,1 Billones. Como se puede apreciar en el grfico a continuacin, se transfiri la
participacin indirectamente al vender las acciones de una Compaa de las Islas Caymn, que a su
vez es accionista de una Compaa de las Islas Mauricio que finalmente es accionista de Hutchison
Essar en la India.
Esta estrategia de fusiones y adquisiciones est ampliamente desarrollada en todo el mundo ya que
como la venta de acciones en Caymn no tiene impacto fiscal, la cesin de las mismas es fiscal-
mente eficiente para ambas partes de la transaccin. Es ms, si la transaccin es lo suficientemente

confidencial, el traspaso de propiedad no es ni siquiera visible a nivel de la Compaa objetivo.
Sin embargo, en el caso Vodafone la noticia tuvo gran repercusin por el monto involucrado y las
partes son mundialmente conocidas. Adems Vodafone comenz una campaa publicitaria en seguida despus de la adquisicin para extender sus servicios en uno de los mercados ms grandes
del mundo. La Autoridad fiscal hizo una denuncia ya que entiende que la venta de acciones en
Caymn tuvo como propsito principal transferir activos indios y esa transaccin en India tiene que
pagar impuesto a la renta por la ganancia de capital generada. En las transacciones de adquisicin
en la India, el comprador tiene que actuar como agente de retencin del impuesto del vendedor y
por esta razn la denuncia era contra Vodafone por un monto de USD 2,5 billones.
Es opinin personal del autor (y de gran parte de la Doctrina fiscal) que aunque el propsito era la
transferencia de activos en la India, la autoridad fiscal no dispona de un marco jurdico apropiado
como para desechar la transaccin, la forma se haba cumplido al igual que las leyes vigentes. La
nica forma de gravar esa transaccin era modificar la ley, si las leyes no son respetadas por las
autoridades, qu garantas se les ofrecen a cualquier empresario, inversor o contribuyente que
sus derechos sern respetados. Cuanto ms difcil es tomar decisiones si las reglas no son claras?
Lo ms preocupante es que el Alto Tribunal Fiscal de Bombay en 2011 fall a favor de la Autoridad
Fiscal en una decisin que llam la atencin de todo el mundo fiscal y no fiscal.
Las leyes tributarias en la India no se diferencian de los principios generales utilizados en Tributacin Internacional, estn bajo imposicin los residentes indios y los no residentes por su renta india.
Vodafone argumenta que ninguna de estas hiptesis se cumpli ya que no existe ninguna ley que
argumente que la venta de acciones de compaas cuyo activo est formado principalmente, directa
o indirectamente, por activos en la India sea considerada renta de fuente india. El tribunal tampoco
ha aclarado otro punto:Vodafone argued that if the transaction had been done through Mauritius, it
259
Marcelo Gutirrez
would not have been taxable. Vodafone argumenta que si la transaccin se hubiera realizado a travs de Mauricio, entonces no hubieran sido sujetos a impuestos respaldados por el CDI. The High
Court has not replied to this argument, says Bhatia of ELP. El Tribunal Supremo no ha respondido
a este argumento12, So it is not clear what happens if there is a treaty country that is involved in the
por lo tanto, no est claro qu pasa si hay un pas con CDI que limite la potestad tributaria en caso
de venta de acciones.
En general, segn la prctica internacional y el modelo de la OCDE del acuerdo fiscal para evitar
la doble tributacin, las ganancias de capital sobre la transferencia de los activos se gravan en el
pas de residencia del vendedor solamente. La mayora de CDIs de la India siguen el modelo de las
Naciones Unidas y por lo tanto las ganancias de capital derivadas de la transferencia de acciones
de una empresa de la India est sujeta a impuestos en la India, sin embargo, algunos CDIs determinados celebrados por la India - sobre todo con Mauricio, Chipre y Singapur - establecen que las
ganancias de capital, no sern sujetas a imposicin en la India, sino slo en el pas de residencia
del inversor.
Finalmente en enero de 2012 la Corte Suprema de India fall a favor de Vodafone, anulando la decisin del Alto Tribunal Fiscal, la Sentencia del Tribunal Supremo de India ha dado la razn a Vodafone al interpretar que la norma domstica objeto del litigio no poda extenderse extraterritorialmente.
Los legisladores indios tenan pronto un proyecto de ley, que entr y fue rpidamente aprobado en
el Parlamento, que grava la transferencia de acciones extranjeras que tengan como propsito la
transferencia de activos indios sea directa o indirectamente. Esta ley fue emulada rpidamente por
varios pases del mundo (recientemente Brasil aprob la ley).
Sin embargo, en mayo de 2012 el gobierno de la India reabri el desacuerdo modificando la legislacin tributaria para permitir reclamaciones tributarias retroactivas relativas a los acuerdos histricos
alcanzados por las empresas internacionales con filiales indias, incluyendo Vodafone. El caso an
no est definido, lo que s es seguro que los inversores extranjeros estn pensando dos veces antes
de realizar una inversin en la India por esta tendencia de la autoridad fiscal y el poder judicial.
1. Anlisis de la estrategia en caso de ser aplicada en Uruguay

Si observamos la Cebra Fiscal del grfico 1, Uruguay se ubicara a la izquierda de donde se ubicara
la India. Llegamos a tal conclusin suponiendo que una empresa extranjera llegara a Uruguay con
deseos de comprar una Compaa local, podra hacerlo indirectamente comprando las acciones de
una sociedad Holding de Caimn sin tener ninguna consecuencia fiscal.
6. Elementos de la Planificacin Fiscal Internacional

Podemos encontrar seis elementos inherentes a la planificacin fiscal internacional:
Ubicacin: la jurisdiccin para una compaa holding, financiera o de Trading depender de muchos aspectos pero la tributacin es uno de los ms importantes.
Forma Legal: subsidiaria o sucursal? Sociedad annima o Partnership? Es una cuestin a estudiar antes de disear una estructura fiscalmente eficiente.
Mtodo de Financiamiento. Los prstamos entre sociedades vinculadas o el apalancamiento
externo pueden ser estrategias fiscalmente muy eficientes.
Precios de Transferencia: herramienta tradicional de las empresas Multinacionales para optimizar la carga tributaria global.
Diferimiento fiscal: aunque el diferimiento fiscal generalmente implica diferimiento de la renta, en
la prctica es una tcnica que reduce el monto de impuestos a pagar.
Convenios para evitar la Doble Tributacin: evitando la doble tributacin podemos asegurarnos
que la renta quede gravada solo en un pas de baja tributacin.
12 Bhatia del ELP.
260
A Continuacin analizaremos algunos casos prcticos de estructuras de Planificacin fiscal internacional donde aparecen estos elementos, algunos fueron a Corte y otros no. Algunos fueron favorables a los contribuyentes y otros favorables a las Autoridades fiscales.
7. Jurisprudencia en Uruguay:
A. Caso Sociedad Uruguaya de Control Tcnico de Automotores S.A. (SUCTA)
El caso fue presentado ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo (TCA) en el ao 2007 el
Fisco uruguayo determin una deuda en concepto de Impuesto a la renta a la Sociedad Uruguaya
de Control de Automotores S.A. (SUCTA S.A.) por haber deducido gastos pagados a su casa Matriz
ubicada en Suiza, SGS Group Management Ltd, por concepto de Honorarios por rea Management. Suiza es conocida por disponer de bajas tasas de impuestos a la renta en algunos de sus
Cantones, en Zug por ej. es del 8%.
Al momento de la demanda no existan en Uruguay Normativa vigente de Precios de Transferencia,

sin embargo estaba claro en Uruguay, de conformidad con el art. 13, ttulo 4, del Texto Ordenado
1996, que existen tres requisitos para que los gastos realizados en el extranjero puedan ser deducidos de la renta bruta; stos son: que estn documentados, que sean razonables, y que resulten
imprescindibles para obtener o mantener renta de fuente uruguaya.
SUCTA manifest que tiene un contrato con su casa matriz y los servicios fueron prestados en beneficio de SUCTA y eran imprescindibles para obtener la renta de fuente uruguaya, y que el monto
pagado a la casa matriz fue razonable (entre el 1% y 3% del total de gastos). SUCTA present un
estudio de Deloitte respaldando estas declaraciones.
En el anlisis del contrato de servicios de Management firmado entre la Filial y la Matriz se describen los servicios englobados por ese concepto: asistencia en las reas de sistemas de informacin
y telecomunicaciones, financieras, administrativas y contables, manejo de personal, asuntos legales, fiscales y seguros. Los montos facturados se calcularon en base a los gastos de la Matriz en
Suiza dividido a prorrata de los ingresos de las filiales de la empresa.
El argumento principal del Fisco durante el juicio fue tratar de demostrar la no imprescindibilidad del
gasto diciendo que se trata de gastos en los que incurre la empresa del exterior para controlar la
gestin de las distintas empresas subsidiarias del grupo. O sea que no son gastos que impliquen un
beneficio para la empresa uruguaya, sino que son gastos que hace la casa matriz, para beneficio
propio, a los efectos de controlar el adecuado funcionamiento de su subsidiaria a los efectos de
proteger la inversin realizada por la matriz. Por lo tanto esos gastos no cumplen con los requisitos
para ser deducibles en Uruguay.
La defensa de SUCTA S.A. solicit la nulidad de la demanda amparada no slo en que los gastos
fueron correctamente documentados a travs del contrato de Management sino que prob que los
gastos pagados eran razonables e imprescindibles para obtener renta de fuente uruguaya. El Fisco
no present pruebas en contrario, el Tribunal fall a favor del Contribuyente.
261
Marcelo Gutirrez
B. Caso Philips Uruguay S.A.

El caso fue presentado ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en el ao 2005 el Fisco
uruguayo determin una deuda en concepto de Impuesto a la renta a la Sociedad Philips S.A. por
haber deducido gastos pagados a su casa Matriz ubicada en Holanda, Philips B.V., por concepto de
Asistencia Tcnica.
Philips era filial de la sociedad holandesa que factur los servicios y con quien haba suscrito un
Convenio de Servicios Generales que en una de sus clusulas estableci que la Casa Matriz pro-
porcionar a la Filial determinados servicios entre los que se encuentran: asesora comercial, asesora contable, auditora financiera, fiscal y social, debiendo como contraprestacin abonar el 1.75%
del volumen local de las ventas.
Como analizado en el Caso SUCTA ms arriba existen tres requisitos para que los gastos realizados
en el extranjero puedan ser deducidos de la renta bruta, en sntesis: deber ser un gasto imprescindible; deber ser razonable y estar debidamente documentado.
El Fisco aleg que los gastos no fueron debidamente documentados, no resultando imprescindibles
ni razonables. Se exigen dos tipos de lmites: uno cualitativo, referido al carcter del gasto, que debe
ser imprescindible y otro cuantitativo, referido a su monto, que debe ser razonable segn el juicio
de la Direccin.
La defensa de Philips Uruguay solicit la nulidad de la demanda amparada en que el contrato era
documentacin suficiente y que los gastos eran imprescindibles para obtener renta de fuente uruguaya, adems los gastos deben ser admitidos como deducibles segn normativa vigente en Uruguay en esa poca. En todo caso era derecho del Fisco ajustar el monto de los gastos a lo que ellos
entendan como razonables y no ser rechazados como era el caso. Esto tambin fue respaldado
con citas a la doctrina nacional e tributaria mundial al citar a la OCDE.
En cuanto al aspecto cuantitativo, se demostr que aplicando los criterios patrocinados por la
O.C.D.E., que ambas partes admiten como valederos, para la fijacin de los precios de transferencia
entre empresas vinculadas (o sea el cost plus Method), el monto pagado se ubic en parmetros
aceptables.
El TCA fall a favor del Contribuyente.
8. Caso SabMiller13
La segunda compaa cervecera ms grande del mundo fue acusada en 2010 por la ONG Action
Aid que estudi las cuentas de ocho filiales de SABMiller en India y en frica -Zambia, Ghana,
Mozambique, Tanzania y Sudfrica- y detect prcticas que facilitan la elusin de impuestos en
una cuanta que supera con creces las ayudas humanitarias a estos pases. El grupo SABMiller
13 http://www.guardian.co.uk/business/2010/nov/29/sabmiller-india-africa-actionaid-report
262
cotiza en la Bolsa de Valores de Londres y gana aprox. 2 Billones al ao. Algunas de sus marcas
son Grolsch, Peroni y Miller, y las cervezas africanas Castle y Stone Lager.
Para la ONG estas estrategias privan a los pases pobres de recursos fiscales con los cuales se
podran desarrollar planes de educacin y salud, vitales para su salida del subdesarrollo. SABMiller
ha hecho hincapi que de acuerdo a sus cuentas auditadas, la compaa paga 7 veces ms en impuestos que lo que reporta como ganancias a los accionistas.
Las subsidiarias de Ghana, Mozambique, Tanzania, Sudfrica, Zambia e India donde tienen gran
facturacin anual, arrojaron prdidas fiscales durante los aos 2007 2010. Algunas de las estrategias de Planificacin Fiscal internacional que la firma utiliza y que son consideradas planificacin
agresiva en el informe son:
1. La Propiedad Intelectual de las Marcas est registrada en la Isla de Mann y en Holanda, todas
las subsidiarias pagan Royalties por el uso de las Marcas. 43 MM en 2009.
2. La subsidiaria de Ghana pag Management Fees a una sucursal suiza del cantn de Zug llamada Bevman Services AG: 4,7 % de las ventas en 2009. En la India, las comisiones de gestin
son suficientes para acabar con los beneficios imponibles. SABMiller ha dicho que los gastos
de gestin de su filial suiza Bevman refleja el valor razonable de los servicios prestados a las
empresas locales y les ayud a reducir sus costes administrativos. Neg que la estructura se
ha establecido a efectos fiscales.
3. Las ventas africanas son canalizadas desde 2008 a travs de una subsidiaria en las Islas Mauricio donde la tasa de impuesto a la renta es 3%. El secreto de Islas Mauricio hace imposible
saber cunta ganancia queda en esa Compaa.
4. Apalancamiento, en 2009 y 2010 otra subsidiaria de Islas Mauricio le otorg un prstamo a la
planta Accra Brewery de Ghana por un monto 7 veces superior a su capitalizacin. El prstamo
fue por US$ 13 millones cuyos intereses superaron la carga fiscal de la empresa. SABMiller
argumenta que en este caso el prstamo era necesario para que la cervecera en una situacin
de tesorera crtica pudiese pagar a sus proveedores y empelados. Adems, apunt que el tipo
de inters era justo y estaba en lnea con el riesgo de la operacin.
La declaracin de la Compaa dice: El informe en el que se basan las acusaciones est lleno de
especulaciones. Las estructuras corporativas responden a razones comerciales de centralizacin
de los recursos, financiamiento intra grupo y expertise de Management. Adems, las ganancias
retenidas en parasos fiscales pagan impuestos en UK por legislacin de Transparencia fiscal internacional (CFC Rules).
263
Marcelo Gutirrez
Podemos encontrar varios elementos tpicos de la planificacin fiscal internacional en esta estructura: ubicacin fiscalmente ventajosa (Mauricio, Mann, Zug), el financiamiento va deuda y los precios
de transferencia aplicados a los Management Fees. El Caso nunca lleg a las cortes.
A pesar de queSABMiller tiene numerosas filiales Off shore, incluyendo 11 en Mauricio, 8 en las
Islas Vrgenes Britnicas, 6 en Suiza y 6 en territorios dependientes de la corona britnica, la cervecera mantiene fuertes vnculos con sus operaciones locales. Solo en frica ha invertido el ltimo
ao ms de US$ 500 millones.
Varios analistas creen que este tipo de acciones por parte de las ONGs ms que ayudar a procesos
concretos y tangibles, despiertan un nimo contrario a la libre empresa.
1. Caso Google
Google Inc. redujo sus impuestos por $ 3,1 mil millones desde 2007 a 2010, utilizando una tcnica
que traslada la mayor parte de sus ganancias en el extranjero a travs de Irlanda y los Pases Bajos
a las Bermudas.
La estrategia de Google ayud a reducir su tasa de impuestos en el extranjero a un 2,4 por ciento,
el ms bajo de las cinco principales empresas de tecnologa de EE.UU. por capitalizacin burstil.
La filial de Dubln, que emplea a casi 2.000 personas y vende publicidad en toda Europa, Oriente
Medio y frica, ha ms que triplicado su plantilla desde el ao 2006 y se le atribuye casi el 90 por
ciento de las ventas al exterior de Google, que ascendieron a US$ 12,5 mil millones en 2008.
En los EE.UU. la tasa impositiva sobre la renta corporativa es del 35 por ciento.En el Reino Unido, el
segundo mayor mercado de Google en los ingresos, es del 28 por ciento. Google, el propietario del
motor de bsqueda del mundo ms popular, utiliza una estrategia que ha ganado aceptacin entre
las empresas como Facebook Inc. y Microsoft Corp. La estrategia utiliza varias ventajas, entre ellas:
bajo impuesto a la renta de Irlanda (12,5%) y las ventajas de retenciones reducidas de la Comunidad
Europea. Las ganancias terminan en un paraso fiscal que no recauda ningn impuesto de sociedades. Las oficinas en Bermudas estn domiciliadas en las oficinas de la firma de abogados Conyers,
Dill & Pearman en Clarendon House ubicado en Church Street en Hamilton, Bermuda.
Google, la tercera compaa ms grande de tecnologa de EE.UU. por capitalizacin burstil, no ha
sido acusada de violar las leyes de impuestos.Las prcticas de Google son muy similares a los de
un sinnmero de otras compaas globales que operan en una amplia gama de industrias.
Facebook, la red social ms grande, est preparando una estructura similar a la de Google, que
enviar los ingresos procedentes de Irlanda a las Islas Caimn.
1) Estrategia
El punto de partida de esta estrategia fue la transferencia de derechos, derechos de la propiedad
intelectual, a una empresa de Irlanda por un precio razonable.Google transfiri su tecnologa de
bsqueda y publicidad para Europa, Oriente Medio y frica de Google Holdings, Irlanda.El acuerdo
fue aprobado por el IRS en virtud de un acuerdo de precios avanzados (APA).Por lo tanto, la barrera
de precios de transferencia inicial fue superada por la bsqueda de la aprobacin del IRS.
La tcnica requiri de dos empresas de Irlanda:Google Holdings, Irlanda, con la gestin administrativa en las Bermudas (residente fiscalmente ah) es la duea de las licencias de los derechos de
propiedad intelectual de Google. Google Ireland Limited vende en todo el mundo la publicidad y
recoge los ingresos por publicidad.Retiene un pequeo porcentaje de los ingresos por publicidad y
luego paga el saldo en concepto de regalas a Google Holdings en Holanda. Los derechos de autor
estn protegidos de los impuestos, porque las Bermudas no aplica impuesto de sociedades.
En Holanda utiliza una estrategia conocida como sociedad conducto, esta tctica entra en juego
antes de que Google le pague las regalas a Google Holdings.Las empresas irlandesas no estn
obligadas a retener los impuestos sobre las regalas pagadas a empresas de otros pases de la
CE.Para evitar la retencin fiscal del 20%, Google Ireland Limited paga las regalas a una filial ho264
landesa, que a su vez paga prcticamente todos los derechos de autor a Google Holdings, Irlanda.
Este caso nunca fue a Corte ya que varios elementos determinaron que no pudiera ser considerada
Elusin Fiscal: el acuerdo con el IRS para ceder la licencia fue el punto de partida. El cambio de
ubicacin a Bermuda y las ventajas de Holanda. Por ltimo el diferimiento fiscal es la tcnica ms
utilizada para los contribuyentes americanos.
Cientos de otras corporaciones multinacionales emplean estas estrategias, entre ellas Microsoft
Corp., Oracle Corp., y Eli Lilly & Co. Hoy las empresas siguen utilizando estas estrategias para lograr una mayor igualdad de condiciones con sus competidores extranjeros.Desde el punto de vista
de la autoridad fiscal que busca denunciar los abusos, el acuerdo de licencia inicial entre la empresa
de EE.UU. y una filial irlandesa es el punto ms vulnerable.
Google paga 35% de impuesto a la renta sobre su renta de fuente Americana, sin embargo solo
265
Marcelo Gutirrez
2,4% en su esquema del exterior. Si la subsidiaria de Bermuda distribuye dividendos, stos quedaran gravados al 35% en EE.UU.
Las ganancias de la subsidiaria en Bermuda son incluidas en el consolidado de empresas e informacin pblica debido a su cotizacin en la bolsa de Valores de Nueva York. Esas ganancias se ven
reflejadas entonces en el precio de la accin sin ser necesaria su distribucin efectiva, eludiendo as
el impuesto Americano sobre dividendos del exterior.

Lo que para un pas es Elusin fiscal, puede ser considerado Planificacin Fiscal en otro. La diferencia en el concepto generalmente depende del grado de desarrollo de las normas anti-elusin que
existan en cada pas. La definicin de Elusin fiscal no es clara ni a nivel domstico ni a nivel de
la OCDE aunque existe una tendencia internacional muy marcada de los Fiscos a intentar que las
estrategias de Planificacin Fiscal sean consideradas abusivas.
En pases donde las normas anti-elusin no estn tan desarrolladas, Uruguay por ejemplo, es posible aplicar estrategias de Planificacin Fiscal Internacional slo con analizar las estrategias aplicadas en los pases ms desarrollados. Del mismo modo, el trabajo para las Autoridades Fiscales de
estos pases es ms fcil al poder emular legislaciones ms avanzadas.
Debido a presiones de mercado y de las economas actuales los empresarios y multinacionales
tienden a buscar mecanismos de planificacin y elusin fiscal internacional para intentar reducir al
mximo la carga fiscal. Del mismo modo las Autoridades Fiscales de los pases estn presionadas
a aumentar la recaudacin de impuestos. Existen formas legales, ilegales y dudosas de lograr estos objetivos. Depende del pas y del momento, las estrategias que unos y otros pueden utilizar sin
abusar de las normas y los derechos de uno y otro.
Existen algunas estrategias de Planificacin Fiscal Internacional respaldadas con Precios de Transferencia que permiten mover la base tributaria entre pases de forma legal. En Uruguay el Fisco
tuvo resultados negativos con el Tribunal de lo Contencioso Administrativo cuando intent gravar
operaciones entre empresas vinculadas. En otros pases estas estrategias no son cuestionadas ya
que son muy desarrolladas y aceptadas.
Tanto Empresarios como Autoridades Fiscales tienen derecho a optimizar su trabajo, sin embargo
es muy importante que las leyes sean respetadas, y el marco regulatorio otorgue las garantas necesarias para el correcto funcionamiento de la economa.
IV. Bibliografa
Back to Basic Stages of International Tax Planning: Getting the Grip on a Rocky Road Intertax
Volume 35 issue 6/7 Kluwer Law International 2007
Informe OECD DE 1987: International Tax Avoidance and Evasion Four Related Studies
Categorizing Corporate Cross-Border Tax Planning Techniques. Paulus Merks Tax Notes
International October 2, 2006
Fundamentals of International Tax Planning Chris Finnerty, Paulus Merks, Mario Petriccione, Raffaele Russo.
Tax Analysts dec. 2005. Abusive Tax Shelters: Weapons of Tax Destruction? By Jeffrey
Owens.
Categorizing Corporate Cross Border Tax Planning Techniques. By Paulus Merks, 2006
Tax Justice Network, Why Tax Heavens cause Poverty, November 29, 2010.
The Guardian: http://www.guardian.co.uk/business/2010/nov/29/sabmiller-india-africa-actionaid-report
266
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Revista Business Standard
Publicado: 23 de septiembre de 2010 en la India Knowledge @ Wharton
OECD Tax Policy Studies 16: Fundamental Reform of Corporate Income Tax 2007
Corporate Tax and the OECD: Paulus Merks, Ernst & Young\Vrije Universiteit, Amsterdam.
The OECDs Work on Aggressive Tax Planning, by John Nash and Achim Pross
Tax News Global Tax News, January 2012.
La Ley Online
http://www.clubdarwin.net/seccion/negocios/sabmiller-es-acusada-de-evasion-de-impuesto.
267
Marcus Lvio Gomes. Juez Federal
LA INTERPRETACIN JUDICIAL DE LOS CONVENIOS DE DOBLE IMPOSICIN Y LA TRIBUTACIN DE LOS SERVICIOS SIN TRANSFERENCIA
DE TECNOLOGA PRESTADOS POR NO RESIDENTES SIN ESTABLECIMIENTO PERMANENTE EN BRASIL
Marcus Lvio Gomes. Juez Federal.1
I. SUMARIO
1. El principio de la territorialidad. El principio de la fuente. El principio del pago. 2. La tributacin
de la renta de los no residentes en la normativa brasilea. Aspectos generales. 3. El tratamiento
analtico o aislado de los rendimientos producidos por los no residentes. Rgimen general del
impuesto sobre la renta en la normativa brasilea. 3.1. Tributacin de las prestaciones internacionales de servicios sin transferencia de tecnologa por no residentes sin establecimiento
permanente en el territorio brasileo. 3.2. La tributacin de los pagos efectuados a residentes
en el exterior en razn de servicios totalmente ejecutados en el exterior. 4. Las prestaciones internacionales de servicios sin transferencia de tecnologa por no residentes sin establecimiento
permanente y las convenciones internacionales para evitar la doble imposicin y prevenir la
evasin fiscal en materia de impuesto sobre la renta. 4.1. Prestaciones de servicios. 4.2. Servicios tcnicos y de asistencia tcnica, de asistencia administrativa y semejantes en la normativa
brasilea. 4.3. Ato Declaratrio Normativo SRF n. 1, de 05 de janeiro de 2000 y Ato Declaratrio Normativo n. 4, de 17 de maro de 2006. 5. Jurisprudencia. 5.1. Sentencias contrarias a los
contribuyentes. 5.2 Sentencias favorables a los contribuyentes. 6. Conclusin. 7. Bibliografa.
2. EL PRINCIPIO DE LA TERRITORIALIDAD. EL PRINCIPIO DE LA FUENTE. EL PRINCIPIO DEL PAGO
El presente trabajo delimitar los problemas relativos a la tributacin de las prestaciones internacionales de servicios sin transferencia de tecnologa por no residentes sin establecimiento en el territorio en la normativa brasilea. As, las cuestiones previas abordadas sirven de fundamento para alcanzar el objetivo del texto, no teniendo la intencin de agotar o profundizar cuestiones dogmticas
que pueden ser tema de otras monografas. Es decir, su estudio es instrumental y preparatorio para
que se pueda llegar al tema propuesto.
El concepto de territorialidad refleja la nocin de soberana jurdica de un ordenamiento sobre un
determinado espacio territorial, teniendo especial relevancia el aspecto de la soberana tributaria, es
decir, en el poder de tributar de los Estados en sus respectivos territorios.
La soberana se traduce por la no subordinacin de la autoridad estatal a ningn otro Estado u
organizacin internacional, bien como por la autodeterminacin del Estado frente a las dems naciones y sus nacionales. As, la soberana acta externa e internamente, distinguiendo el Estado de
las otras instituciones o personas, permitiendo la autodeterminacin interna y reconocimiento de
reciprocidad externa. En el plano interno las limitaciones estn establecidas por las diversas formas
de Constitucin que los Estados pueden poseer. Ya en el plano internacional, estn establecidas
por las costumbres, tratados y convenciones internacionales delimitados por los Estados y por las
instituciones internacionales supranacionales como ONU, UE, OCDE, MERCOSUR, etc.
Como hemos dicho, en el campo tributario la soberana est delimitada internamente por la consti1 Doctor en Derecho Financiero y Tributario por la Universidad Complutense de Madrid. Profesor de Derecho Tributario de la Universidade do Estado do Rio de Janeiro - UERJ y de la Fundao Getlio Vargas FGV Direito Rio.
Coordinador de la Comisin de Derecho Tributario de la Escola da Magistratura do Tribunal Regional Federal da
2 Regio. Miembro del Comite Executivo del ILADT.
268
La interpretacin judicial de los convenios de doble imposicin y la tributacin de los servicios sin transferencia de
tecnologa prestados por no residentes sin establecimiento permanente en Brasil
tucin, la cual sistematiza analtica o sintticamente, dependiendo del Estado estudiado, el Poder de
Tributar de la nacin, siendo un aspecto tcnico y delimitado de la soberana jurdica. En la fiscalidad
internacional2 el principal problema es definir los lmites del sistema tributario interno de los Estados,
en la medida en que estos puedan coger hechos imponibles realizados por no residentes o fuera del
propio territorio estatal. Es decir, cules son los lmites de la soberana tributaria de los Estados, de
la actividad legislativa de estos en materia tributaria, del poder de tributar del Estado frente a la orden internacional de naciones jurdicamente organizadas, o sea, cuando el sistema tributario interno
toca otros sistemas tributarios extranjeros.
La fiscalidad internacional ha construido principios y normas consuetudinarias, los cuales intentan
estipular delimitaciones formales a los respectivos poderes de tributar de los Estados, como ha sido
apuntado por HELENO TORRES3:
. La iniciativa legislativa del Estado es lcita y libre cuando utilice elementos o criterios de conexin4 material - hechos o cosas (ejercicio de actividad empresarial efectiva practicada directamente o por intermedio de establecimiento permanente, fuente de produccin o pago, sitio de
ejercicio de actividad, sitio de localizacin de los bienes, sitio de celebracin de un contracto)
o personal - subjetivo (existencia de vnculo de residencia, domicilio o nacionalidad), que expresen un contacto efectivo entre el hecho imponible con elementos de extraterritorialidad y el
Estado que tiene la pretensin fiscal (genuine link).
. El ejercicio del poder de tributar de un Estado slo se aplica en su territorio, salvo la existencia
de normas permisivas en contrario previstas en tratados o convenciones internacionales.
Sin embargo, resalta el autor que tales proposiciones no son vinculantes para los Estados, por lo
que el fenmeno pluriimpositivo 5 no puede ser considerado como un ilcito internacional por la ausencia de veto en el ordenamiento internacional sobre el mismo. Las limitaciones impuestas por las
convenciones y tratados internacionales son respetadas y cumplidas al estar dispuestas en concurso de voluntades, auto limitaciones consensuales.
En este momento es interesante distinguir y definir el principio de la territorialidad (source income
taxation) y el principio de la universalidad (worldwide income taxation) como criterios o principios
de conexin, a la luz del concepto de soberana jurdica ya abordado. Se debe recordar que estos
principios delimitarn los hechos imponibles dotados de elementos de extraterritorialidad, es decir,
cundo pueden estar sujetos a ms de un ordenamiento jurdico.
ALBERTO XAVIER6 afirma que en el sentido comn del trmino, las leyes tributarias slo se aplicaran a los hechos ocurridos en el territorio de la orden jurdica a que pertenecen, independientemente de otras caractersticas que eventualmente pudieran concurrir en la situacin, tales como la
nacionalidad, el domicilio o la residencia del sujeto pasivo. Todava, afirma que se pueden distinguir
2 Se utiliza el termo fiscalidad internacional de forma genrica, evitando la divergencia dogmtica entre los conceptos de Derecho Tributario Internacional y Derecho Internacional Tributaria. Todava, se puede afirmar que estos
trminos tratan de autonoma slo didctica en el plan de la ciencia del derecho. Segn HELENO TORRES, in
Pluritributacao internacional sobre as rendas de empresas, 2. ed. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, el primero se
refiere al grupo de normas de derecho tributario interno destinados a calificar y localizar los elementos de extraterritorialidad de los hechos imponibles, definiendo las conexiones con el propio sistema para ulterior incidencia de
tales normas impositivas especficas. Ya el segundo trata de normas de derecho interestatal, dirigidas a regular la
actuacin de los Estados en el mbito de la comunidad internacional.
3 TORRES, H. T.: Principio da Territorialidade e Tributao de No-residentes no Brasil. Prestaes de servios
no exterior. Fonte de Produo e Fonte de Pagamento, en la obra colectiva dirigida por TORRES, H. T.: Direito
Tributrio Internacional Aplicado, So Paulo, Quartier Latin, 2003, pg. 76.
4 Cf. XAVIER, A.: Direito Tributrio Internacional do Brasil, 5. ed. Forense, Rio de Janeiro, 2002, pg. 218, los
elementos de conexin consisten en las relaciones o ligaciones existentes entre las personas, los objetos y los
hechos con los ordenamientos tributarios, distinguindose en subjetivos o objetivos. Determinarn la localizacin
de una situacin de la vida en un cierto ordenamiento tributario, fijando el mbito de aplicacin de las leyes de este
ordenamiento a esta misma situacin.
5 El fenmeno pluriimpositivo est conectado al concepto de pluralidad de normas, adems del concepto de identidad de hechos. Ocurre cuando hay un concurso de normas impositivas, es decir, cuando el mismo hecho se
integra en la previsin normativa de dos o ms pases.
6 XAVIER, A., Direito Tributrio Internacional do Brasil, 5. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2002, pg. 21
269
tres criterios distintos para formular el concepto de territorialidad: en sentido positivo o negativo, en
sentido real o personal y en sentido material o formal, los cuales resumidamente pasamos a enumerar.
En sentido positivo, las leyes tributarias internas se aplican en el territorio nacional,

de modo general, incluso a los que no son nacionales del respectivo Estado. En sentido
negativo, las leyes fiscales extranjeras no se aplican en el territorio del pas en causa, o sea,
que los rganos de aplicacin del derecho de cada Estado slo aplicaran las sus propias
reglas tributarias. En sentido real, cuando en conexin con los elementos objetivos, tales
como el local de la situacin de los bienes, local de ejercicio de las actividades, local de
la fuente de produccin del rendimiento, local del establecimiento permanente. En sentido
personal cuando los elementos de conexin estn ligados a aspectos subjetivos del tributo,
tales como la nacionalidad, la sede, el domicilio o la residencia del contribuyente. En
sentido material, cuando la norma tributaria coge una situacin tributaria internacional que
contenga un elemento o elementos de conexin real o personal con el territorio, los llamados
elementos de extraterritorialidad. Y, por fin, en la acepcin formal cuando conectada a la
posibilidad de ejecucin coercitiva de las leyes en el territorio de la orden jurdica en que se
integran.
Sin embargo, la actual tendencia de los pases es la utilizacin del principio de la
universalidad, en especial por aquellos Estados exportadores de capital, como forma de
abarcar rentas producidas fuera de sus lmites territoriales, ampliando la base imponible de
sus impuestos.
En este ambiente surge la dicotoma entre los Estados exportadores e importadores
de capital, aqullos pretendiendo tributar los rendimientos en el Estado de residencia de
sus contribuyentes, y stos tendiendo a tributar los rendimientos en el Estado de la fuente
de produccin del rendimiento, aunque no exista vnculo legtimo que conecte esta renta a
su territorio, surgiendo el principio del pago para justificar y fundamentar esta tributacin.
El problema es que puede generar una de las hiptesis de doble imposicin internacional.
Por el criterio de la universalidad el contribuyente es tributado ante su pas de
residencia, domicilio o nacionalidad, por toda la renta producida, sea interna o externamente.
Sin embargo, tal principio alcanzar rendimientos de residentes, domiciliados o nacionales
dotados de elemento de extraterritorialidad, es decir vinculados por conexin subjetiva o
personal con el territorio del Estado tributante. Esta forma de tributacin se justifica por
diversos factores, entre los principales el creciente movimiento de capitales internacionales,
la necesidad de aplicar el principio de la capacidad contributiva y, por fin, la necesidad de
controlar y prevenir la elusin y evasin fiscal internacional hecha por la planificacin fiscal
internacional.

Los dos principios citados se complementan en la medida en que la aplicacin del
principio de la universalidad es posibilitada por el principio de la territorialidad, por cuenta
de la conexin del sujeto al territorio, caracterizador del vnculo personal o subjetivo que
har posible alcanzar rendimientos por este producidos fuera de los lmites territoriales del
Estado tributante. Esta distincin, por ende, es didctica y no ontolgica7.

Por lo tanto, la territorialidad tiene dos aspectos principales y fundamentales, ya
introducidos anteriormente, la territorialidad en sentido material y en sentido formal. El
sentido material, est relacionado con la vigencia8 de las normas tributarias en el espacio, o
sea, el lmite espacial y territorial dentro del cual la norma puede producir efectos. El sentido
formal, est relacionado con el concepto de soberana del Estado.
7
TORRES, H. T., Pluritributacin internacional sobre as rendas de empresas, 2. Ed., Sao Paulo, Revista dos Tribunais, 2001, pg. 89.
8 Segn REALE, M.: Lies Preliminares de Direito, So Paulo: Saraiva, 1987, pg 35. 105, vigencia es la validad
formal o tcnico-jurdica de la norma, es decir, la insercin de la norma en el mundo jurdico. Ya la eficacia es la
aptitud de la norma para producir efectos, la aplicabilidad.
270
Otro concepto relevante, pero distinto al anterior, es el relacionado con el aspecto espacial del hecho
imponible, lo cual ir a definir la localizacin de los rendimientos. Estos pueden ocurrir internamente
o externamente del territorio del Estado tributante, desde que exista un criterio de conexin vlido y
legtimo (conexin material o personal), en especial cuando se utiliza el principio de la universalidad
para alcanzar rendimientos producidos fuera del territorio de este Estado.
Es decir, el Estado no tiene poder de someter a tributacin hechos ocurridos fuera de su territorio,
salvo previsin convencional en contrario, pero la normativa interna puede prever que un residente,
domiciliado o nacional sea tributado en su territorio por un rendimiento cuya fuente se sita en el
exterior (foreing income), por cuenta del vnculo subjetivo o personal entre este Estado y el contribuyente.
Se vislumbran los tres aspectos de la norma tributaria interna dotada de elementos de extraterritorialidad. El criterio de calificacin, el criterio de atribucin o localizacin y el criterio de cuantificacin
o imposicin sobre las categoras de rentas, por lo general condensados en un nico texto normativo. Los criterios de localizacin, ms relevantes al estudio del tema propuesto, identifican, conforme
a la categora de renta, el lugar de la presencia del contribuyente y el local de la fuente productora
del rendimiento, indicando si el sujeto pasivo est dentro o fuera del territorio del Estado o si la produccin del mismo ocurri dentro o fuera de este territorio9.
Lo que se cuestiona es la autonoma del principio o criterio del pago o de residencia del pagador en
las prestaciones de servicios sin transferencia de tecnologa por no residentes sin establecimiento
permanente. Vamos a profundizar esta cuestin.
3. LA TRIBUTACIN DE LA RENTA DE LOS NO RESIDENTES. ASPECTOS GENERALES
Las personas no residentes pueden actuar de dos formas fuera de su territorio. La primera es a
travs de actos aislados en el territorio de un determinado pas, sujetos al tratamiento tributario por
retencin en la fuente, por el valor bruto de la operacin, por cuenta del principio de la territorialidad
en sentido real (presencia de la fuente efectiva de la renta en el territorio del Estado tributante).
Sin embargo, pueden actuar de forma permanente y no eventual, donde la normativa tributaria
interna les puede atribuir la calificacin de establecimiento permanente a los no residentes. Esta
actuacin directa, no eventual y permanente sufrir los efectos de la fuerza atractiva unificadora de
las rentas imputables a la persona jurdica, cambiando el tratamiento aislado de las categoras de
rentas a un tratamiento unificado de las rentas, equiparadas a los residentes. La fuerza atractiva
puede ser global, llamada fuerza de atraccin plena, o limitada, llamada fuerza de atraccin restrictiva10, que explicamos a continuacin.
Por lo general, los Estados adoptan modelos distintos para tributar los rendimientos de las personas
jurdicas no residentes. El modelo analtico, donde la normativa interna establece criterios autnomos de calificacin, localizacin y tratamiento de las diversas categoras de rentas; y el modelo
globalizante, en que la produccin de la renta de la persona jurdica no residente es atribuida al
establecimiento permanente. Cuando se atribuye al establecimiento permanente los componentes
de la renta cuya fuente efectiva no sea originaria de este, sino que de otras fuentes, porque producidos por la correspondiente matriz, autnomamente, actuando en el territorio en que se sita el
establecimiento permanente, denominamos de fuerza de atraccin plena. En la fuerza de atraccin
restrictiva, como en el modelo analtico, la fuerza de atraccin se limita a algunas categoras de
rentas vinculadas efectivamente a la fuente productora (effetively connect income) percibidos en el
territorio del Estado tributante por la persona jurdica no residente, tratndose de forma analtica y
aislada las diversas categoras de rentas no atribuidas al establecimiento permanente.
Espaa, por ejemplo, utiliza el modelo de la fuerza de atraccin plena, mientras Brasil el principio de
la fuerza de atraccin restrictiva, disponiendo de varias normas sobre el tratamiento aislado de las
diversas categoras de rentas no atribuidas al establecimiento permanente.
9 BARROS CARVALHO, P. apud TORRES, H. T.: Principio da Territorialidade...cit. Pg. 80.

10 TORRES, H. T.: Pluritributacin..., cit., pg. 327.
271
Resulta que para la aplicacin de estos mtodos debe existir una normativa interna que califique
las categoras de rentas, localice tales categoras de rendimientos, conecte al territorio del Estado
tributante (source rules) y, por fin, establezca las normas de tributacin de estas rentas (tax rules).
El mtodo globalizante no ofrece mayores problemas, respecto a la equiparacin del establecimiento permanente a los residentes. Las particularidades ocurrirn en el tratamiento aislado, que
pasaremos a estudiar a continuacin. Antes, todava, describiremos los aspectos ms relevantes de
la tributacin de los residentes.
4. EL TRATAMIENTO ANALTICO O AISLADO DE LOS RENDIMIENTOS PRODUCIDOS
POR LOS NO RESIDENTES. RGIMEN GENERAL DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA
El Cdigo Tributario Nacional brasileo, en adelante CTN, ofrece en el artculo 4311 un concepto de
rendimientos y ganancias de capital, bien como prescribe una regla de calificacin y localizacin
de estas rentas (prrafos 1o y 2o). Este artculo ha sido reglamentado por la Lei n. 9.779/991213,
que tiene su fundamento en la Constitucin de la Replblica Federativa do Brasil de 1988, art. 153,
pargrafo 2, II14.
11 Art. 43. O imposto, de competncia da Unio, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem
como fato gerador a aquisio da disponibilidade econmica ou jurdica:
I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinao de ambos;

II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acrscimos patrimoniais no compreendidos no inciso
anterior.
1o A incidncia do imposto independe da denominao da receita ou do rendimento, da localizao, condio jurdica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepo.
2o Na hiptese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecer as condies e o momento em
que se dar sua disponibilidade, para fins de incidncia do imposto referido neste artigo. (Includo pela LC n. 104,
de 10.1.2001)
12 Art. 7 Os rendimentos do trabalho, com ou sem vnculo empregatcio, e os da prestao de servios, pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos a residentes ou domiciliados no exterior, sujeitam-se incidncia
do imposto de renda na fonte alquota de vinte e cinco por cento.
Art. 8 Ressalvadas as hipteses a que se referem os incisos V, VIII, IX, X e XI do art. 1 da Lei n 9.481, de 13 de
agosto de 1997, os rendimentos decorrentes de qualquer operao, em que o beneficirio seja residente ou domiciliado em pas que no tribute a renda ou que a tribute alquota mxima inferior a vinte por cento, a que se
refere o art. 24 da Lei n 9.430, de 27 de dezembro de 1996, sujeitam-se incidncia do imposto de renda na fonte
alquota de vinte e cinco por cento.
13 Se debe resaltar que la Medida Provisria n. 1.749, de 02.06.99, en su art. 3, reduci de 25% para 15% el tipo
del impuesto, cambiando el art. 710 del RIR/99. Despus, la Medida Provisria n. 2.062, de 21.06.01, reduci
para 15% el tipo del impuesto sobre la renta de las rentas remetidas al exterior a ttulo de pagamento de servicios
tcnicos de asistencia tcnica y a ttulo de royalties de cualquier naturaleza, a partir del inicio de la institucin de
la Contribuio de Interveno Domnio Econmico - CIDE instituida por la Lei n. 10.168/00. Por fin, la Lei n.
10.332, de 19.12.01, incluy el art. 2-A en la Lei n. 10.168/00, por lo cual quedo reducida para 15%, a partir de
01.01.02, el tipo del impuesto sobre la renta incidente sobre las remesas al exterior a ttulo de pagamento de servicios de asistencia administrativa y semejantes. En el mismo sentido, el acto normativo cambi la redacin del 2
do artigo 2 da Lei n. 10.168/00, determinando la incidncia de la CIDE sobre contratos de prestacin de servicios
de asistencia administrativa y semejantes, a partir de 01.01.02.
Por estes motivos, temos a seguinte situao:
Servios tcnicos de assistncia tcnica, administrativa e semelhantes, com transferncia de tecnologia: IR-Fonte
de 15% a partir do advento da MP 2.062/01 e CIDE de 10%.
Servios administrativos e semelhantes, com transferncia de tecnologia: IR-Fonte de 15% a partir do advento da
Lei n. 10.332/01 e CIDE de 10%.
Servios tcnicos e de assistncia tcnica, administrativa e semelhantes, que no impliquem transferncia de tecnologia (artigo 685 do RIR/99): IR-Fonte de 25% na forma da Lei n. 9.779/99. Nestes contratos, no h incidncia
da CIDE.
14 Art. 153. Compete Unio instituir impostos sobre:
(...)III - renda e proventos de qualquer natureza;
272
La renta de las personas fsicas est sistematizada de acuerdo con el principio de la universalidad
(World-wide-income). La normativa interna est prevista en el art. 3, Lei n. 7.713, de 22 de dezembro de 1988, consolidada en los artculos 2 e 3 del Regulamento do Imposto de Renda - RIR/9915.
Con relacin a las personas jurdicas, la normativa interna es la Lei n. 9.249/95, en su art. 2516,
que instituy el principio de la universalidad, permitiendo el alcance de los rendimientos donde sean
producidos, por conexin personal, saliendo del principio de la territorialidad real para los sujetos
2 - O imposto previsto no inciso III:
I - ser informado pelos critrios da generalidade, da universalidade e da progressividade, na forma da lei;

15 Art. 2 As pessoas fsicas domiciliadas ou residentes no Brasil, titulares de disponibilidade econmica
ou jurdica de renda ou proventos de qualquer natureza, inclusive rendimentos e ganhos de capital, so
contribuintes do imposto de renda, sem distino da nacionalidade, sexo, idade, estado civil ou profisso (Lei n. 4.506, de 30 de novembro de 1964, art. 1, Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966, art. 43,
e Lei n. 8.383, de 30 de dezembro de 1991, art. 4).
(...)Art. 3 A renda e os proventos de qualquer natureza percebidos no Pas por residentes ou domiciliados
no exterior ou a eles equiparados, conforme o disposto nos arts. 22, 1, e 682, esto sujeitos ao imposto de acordo com as disposies do Livro III (Decreto-Lei n. 5.844, de 1943, art. 97, e Lei n. 7.713,
de 22 de dezembro de 1988, art. 3, 4).
16 Art. 25. Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior sero computados na determinao do lucro real das pessoas jurdicas correspondente ao balano levantado em 31 de dezembro
de cada ano.
1 Os rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior sero computados na apurao do lucro
lquido das pessoas jurdicas com observncia do seguinte:
(...) 2 Os lucros auferidos por filiais, sucursais ou controladas, no exterior, de pessoas jurdicas domiciliadas no Brasil sero computados na apurao do lucro real com observncia do seguinte:
I - as filiais, sucursais e controladas devero demonstrar a apurao dos lucros que auferirem em cada um
de seus exerccios fiscais, segundo as normas da legislao brasileira;
II - os lucros a que se refere o inciso I sero adicionados ao lucro lquido da matriz ou controladora, na
proporo de sua participao acionria, para apurao do lucro real;
III - se a pessoa jurdica se extinguir no curso do exerccio, dever adicionar ao seu lucro lquido os lucros
auferidos por filiais, sucursais ou controladas, at a data do balano de encerramento;
IV - as demonstraes financeiras das filiais, sucursais e controladas que embasarem as demonstraes
em Reais devero ser mantidas no Brasil pelo prazo previsto no art. 173 da Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966.
3 Os lucros auferidos no exterior por coligadas de pessoas jurdicas domiciliadas no Brasil sero computados na apurao do lucro real com observncia do seguinte:
I - os lucros realizados pela coligada sero adicionados ao lucro lquido, na proporo da participao da
pessoa jurdica no capital da coligada;
II - os lucros a serem computados na apurao do lucro real so os apurados no balano ou balanos
levantados pela coligada no curso do perodo-base da pessoa jurdica;
III - se a pessoa jurdica se extinguir no curso do exerccio, dever adicionar ao seu lucro lquido, para apurao do lucro real, sua participao nos lucros da coligada apurados por esta em balanos levantados
at a data do balano de encerramento da pessoa jurdica;
IV - a pessoa jurdica dever conservar em seu poder cpia das demonstraes financeiras da coligada.
4 Os lucros a que se referem os 2 e 3 sero convertidos em Reais pela taxa de cmbio, para venda, do dia das demonstraes financeiras em que tenham sido apurados os lucros da filial, sucursal,
controlada ou coligada.
5 Os prejuzos e perdas decorrentes das operaes referidas neste artigo no sero compensados com
lucros auferidos no Brasil.
6 Os resultados da avaliao dos investimentos no exterior, pelo mtodo da equivalncia patrimonial,
continuaro a ter o tratamento previsto na legislao vigente, sem prejuzo do disposto nos 1, 2 e
3.
273
cualificados como residentes, permaneciendo ste solamente para los sujetos cualificados como no
residentes.
Para los no residentes, la normativa interna prev un rgimen general y un rgimen especial de
retencin en la fuente. En el rgimen general ocurre la retencin en la fuente, de forma definitiva,
sobre el rendimiento bruto (tratamiento aislado sin equiparacin). En el rgimen especial ocurre la
equiparacin de los no residentes a los residentes en Brasil (tratamiento aislado con equiparacin a
los residentes) de las ganancias de capital por la enajenacin de bienes y derechos, aplicaciones financieras de renta fija, aplicaciones financieras en fondos y clubes de inversiones, ganancias netas
en operaciones de renta variable, cnones, dividendos, etc. As, en el reglamento sobre el Impuesto
de la Renta17, RIR/99, artculos 682, 684 y 685.
17 Art. 682. Esto sujeitos ao imposto na fonte, de acordo com o disposto neste Captulo, a renda e os
proventos de qualquer natureza provenientes de fontes situadas no Pas, quando percebidos:
I - pelas pessoas fsicas ou jurdicas residentes ou domiciliadas no exterior (Decreto-Lei n. 5.844, de 1943,
art. 97, alnea a);
II - pelos residentes no Pas que estiverem ausentes no exterior por mais de doze meses, salvo os mencionados no art. 17 (Decreto-Lei n. 5.844, de 1943, art. 97, alnea b);
III - pela pessoa fsica proveniente do exterior, com visto temporrio, nos termos do 1 do art. 19 (Decreto-Lei n. 5.844, de 1943, art. 97, alnea c, e Lei n. 9.718, de 1998, art. 12);
IV - pelos contribuintes que continuarem a perceber rendimentos produzidos no Pas, a partir da data em
que for requerida a certido, no caso previsto no art. 879 (Lei n. 3.470, de 1958, art. 17, 3).
Art. 684. Os residentes ou domiciliados no exterior sujeitam-se s mesmas normas de tributao previstas
para os residentes ou domiciliados no Pas, em relao aos (Lei n. 8.981, de 1995, art. 78):
I - rendimentos decorrentes de aplicaes financeiras de renda fixa;
II - ganhos lquidos auferidos em operaes realizadas em bolsas de valores, de mercadorias, de futuros
e assemelhadas;
III - rendimentos obtidos em aplicaes em fundos de renda fixa e de renda varivel e em clubes de investimento.
Pargrafo nico. Sujeitam-se tributao, nos termos dos arts. 782 e 783, os rendimentos e ganhos de
capital decorrentes de aplicaes financeiras, auferidos por fundos, sociedades de investimento e carteiras de valores mobilirios de que participem, exclusivamente, pessoas fsicas ou jurdicas, fundos
ou outras entidades de investimento coletivo, residentes, domiciliados ou com sede no exterior (Lei n.
8.981, de 1995, art. 78, pargrafo nico).
Art. 685. Os rendimentos, ganhos de capital e demais proventos pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos, por fonte situada no Pas, a pessoa fsica ou jurdica residente no exterior, esto
sujeitos incidncia na fonte (Decreto-Lei n. 5.844, de 1943, art. 100, Lei n. 3.470, de 1958, art. 77,
Lei n. 9.249, de 1995, art. 23, e Lei n. 9.779, de 1999, arts. 7 e 8):
I - alquota de quinze por cento, quando no tiverem tributao especfica neste Captulo, inclusive:
a) os ganhos de capital relativos a investimentos em moeda estrangeira;
b) os ganhos de capital auferidos na alienao de bens ou direitos;
c) as penses alimentcias e os peclios;
d) os prmios conquistados em concursos ou competies;
II - alquota de vinte e cinco por cento:
a) os rendimentos do trabalho, com ou sem vnculo empregatcio, e os da prestao de servios;
b) ressalvadas as hipteses a que se referem os incisos V, VIII, IX, X e XI do art. 691, os rendimentos decorrentes de qualquer operao, em que o beneficirio seja residente ou domiciliado em pas que no
tribute a renda ou que a tribute alquota mxima inferior a vinte por cento, a que se refere o art. 245.
1 Prevalecer a alquota incidente sobre rendimentos e ganhos de capital auferidos pelos residentes ou
domiciliados no Pas, quando superior a quinze por cento (Decreto-Lei n. 2.308, de 1986, art. 2, e Lei
274
Por lo tanto, se distinguen dos conceptos. La fuente de produccin del rendimiento, que es el origen
de la renta, y la fuente de pago o de residencia del pagador, que es el origen financiero de la renta,
conectada con la persona que efecta su pago. Los conceptos presentados no son definidos expresamente en el CTN, suscitando varios problemas de aplicacin de la normativa tributaria, pues
la doctrina cuestiona cul es la regla general para la determinacin del criterio de la fuente, si la
presencia de la fuente de produccin o si la presencia de la fuente del pago o, por fin, si la presencia
acumulativa de ambas en el territorio.
Para ALBERTO XAVIER18, la tributacin de la renta de los no residentes exige la acumulacin en el
territorio del Estado tributante de la fuente de produccin y de la fuente pagadora del rendimiento.
LUCIANA GALHARDO19 afirma que desde 1975 el Decreto-Lei n 1.418, adopt el principio de la
fuente del pago como elemento de conexin para la tributacin de los rendimientos recibidos por
no residentes, siendo irrelevante para el fisco brasileo el local de produccin de los rendimientos.
HELENO TORRES20 critica los dos posicionamientos anteriores, adoptando la regla de la presencia
tan slo de la fuente de produccin del rendimiento para la tributacin de no residentes. Resalta,
todava, las hiptesis en que la normativa interna prevea expresamente el criterio del pago como
criterio de conexin, desde que existentes otros criterios de conexin - material o personal -, por lo
tanto legtimos. As, la localizacin de la fuente sirve como parmetro positivo y negativo. Positivo
al establecer la tributacin en el territorio en que el rendimiento se ha sido producido. Negativo al
establecer la no tributacin de los no residentes cuando la fuente de produccin de los rendimientos
se sita fuera del territorio del Estado tributante (no configurada la existencia de un establecimiento
permanente).
El autor ejemplifica con una situacin en la cual se firma un contrato de mutuo, con un acreedor en
el exterior y un deudor no Brasil. Si los intereses son pagados a partir de una cuenta en los EUA
no sera debido el impuesto sobre la renta en Brasil?
Lo que se cuestiona es si el cambio normativo derivado del art. 43 del CTN antes referido permite la
tributacin de los rendimientos de los sujetos no residentesTendra el cambio normativo la fuerza
de criar un criterio o principio de pago o de residencia del pagador autnomo de otros criterios de
conexin, tales como el material o el personal? Cul sera el impedimento legal o constitucional
para este nuevo criterio?
HELENO TORRES21 afirma que esto slo sera posible si hubiera un vnculo o criterio de conexin
legtimo, material o subjetivo, entre la fuente de rendimiento y el Estado Tributante.
3.1. TRIBUTACIN DE LAS PRESTACIONES INTERNACIONALES DE SERVICIOS SIN
TRANSFERENCIA DE TECNOLOGA POR NO RESIDENTES SIN ESTABLECIMIENTO PERMANENTE EN EL TERRITORIO BRASILEO
Las empresas pueden actuar en el escenario internacional de diversas formas, teniendo cada una
de ellas un tratamiento tributario no que se refiere a los residentes y no residentes, actuando directamente o indirectamente.
En cuanto acten directamente, por sus propios medios, pueden instalar una filial, sucursal o agencia (branch) o cualquier otra forma de base fija de negocios, la cual se configura el la fiscalidad
n. 9.249, de 1995, art. 18).
2 No caso do inciso II, a reteno na fonte sobre o ganho de capital deve ser efetuada no momento da
alienao do bem ou direito, sendo responsvel o adquirente ou o procurador, se este no der conhecimento, ao adquirente, de que o alienante residente ou domiciliado no exterior.
3 O ganho de capital auferido por residente ou domiciliado no exterior ser apurado e tributado de acordo com as regras aplicveis aos residentes no Pas (Lei n. 9.249, de 1995, art. l8).
18 XAVIER, A, Direito Tributario Internacional...cit., pg. 399.

19 GALHARDO, L. G. Servicios tcnicos prestados por empresa francesa e imposto de renda na fonte. en Revista
Dialtica de Direito tributrio, num. 31, 1998, pg. 37.
20 TORRES, H. T., Pluritributacin..., cit., pg. 339/340.
21 TORRES, H. T., Principio da Territorialidade... , cit., pg. 92.
275
internacional como establecimiento permanente material, desprovista de autonoma en relacin a la

matriz; o si no le interesa actuar a travs de base fija material, puede actuar mediante intermediarios,
que pueden o no constituir un establecimiento permanente personal, dependiendo de la forma de
contrato adoptado, del grado de dependencia y la prctica estable o no de su actuacin.
De forma indirecta, pueden actuar de forma permanente, a travs de adquisiciones internacionales
de participaciones societarias - controladas, coligadas y subsidiarias -, o de forma temporal, a travs
de joint ventures y consorcios.
Nos limitaremos al estudio del tratamiento fiscal de la actuacin directa de los no residentes sin
3.2. LA TRIBUTACIN DE LOS PAGOS EFECTUADOS A RESIDENTES EN EL EXTERIOR EN RAZN DE SERVICIOS TOTALMENTE EJECUTADOS EN EL EXTERIOR.
En cuanto los prestadores de servicios internacionales son no residentes y practican actos aislados
en Brasil, sin establecimiento permanente en el territorio, los rendimientos debern ser tributados
por retencin en la fuente, con fundamento en el art. 685, II, a, RIR/9922, por cuenta de la conexin
material de la fuente del rendimiento con el territorio brasileo.
Existiendo un tratado internacional, pueden ocurrir dos regmenes. La tributacin exclusiva en el
Estado de residencia, por previsin expresa de la convencin, una vez reconocido el criterio material
de conexin entre la fuente de produccin del rendimiento y el territorio; o, adquiriendo residencia
en el territorio brasileo, cuando los sujetos no residentes tengan sus rendimientos atribuidos a tales
establecimientos permanentes, equiparados a los residentes, tributacin exclusiva en el Estado de
la fuente, por cuenta de la conexin personal (pues el artculo 7.223 del Modelo de Convenio de la
OCDE -MCOCDE, adoptado por Brasil, por lo general, en sus tratados internacionales para evitar la
doble imposicin, establece la tributacin en el Estado de residencia).
En este sentido, se debe indagar si los servicios tomados por residentes y prestados por no residentes fuera del territorio nacional se sujetan a retencin en la fuente, siendo tributados.
HELENO TORRES24 asevera que no existe criterio de conexin legtimo que fundamente esta tributacin, pues no hay conexin personal o material con el territorio brasileo en estos casos, siendo
la competencia tributaria exclusivamente del Estado de la fuente, del Estado del local de la efectiva
prestacin del servicio, o del Estado de residencia (cuando no se verifique en los dominios de un
determinado territorio o exista tratado internacional). Prosigue el autor aduciendo que existiendo
tratado internacional para evitar la doble imposicin entre el Estado de residencia del prestador del
servicio y Brasil, el artculo 24, del MCOCDE, por fuerza del principio de la no discriminacin, determina que los nacionales de los pases signatarios, cuando estn en situacin equivalente, reciban
22 Art. 685. Os rendimentos, ganhos de capital e demais proventos pagos, creditados, entregues, empre-
gados ou remetidos, por fonte situada no Pas, a pessoa fsica ou jurdica residente no exterior, esto
sujeitos incidncia na fonte (Decreto-Lei n. 5.844, de 1943, art. 100, Lei n. 3.470, de 1958, art. 77,
Lei n. 9.249, de 1995, art. 23, e Lei n. 9.779, de 1999, arts. 7 e 8):
(...)II - alquota de vinte e cinco por cento:

23 Art. 7. MCOCDE
1. Los beneficios de una empresa de un Estado contratante solamente pueden someterse a imposicin en ese Estado,
a no ser que la empresa realice su actividad en el otro Estado contratante por medio de un establecimiento permanente situado en l. Si la empresa realiza su actividad de dicha manera, los beneficios de la empresa pueden
someterse a imposicin en el otro Estado, pero slo en la medida en que sean imputables a ese establecimiento
permanente.
2. Sin perjuicio de las disposiciones del apartado 3, cuando una empresa de un Estado contratante realice su actividad en el otro Estado contratante por medio de un establecimiento permanente situado en l, en cada Estado
contratante se atribuirn a dicho establecimiento permanente los beneficios que el mismo hubiera podido obtener
si fuera una empresa distinta y separada que realizase actividades idnticas o similares, en las mismas o anlogas
condiciones y tratase con total independencia con la empresa de la que es establecimiento permanente.
24 TORRES, H.T., Principio da Territorialidade, cit, pg. 92.
276
el mismo tratamiento. As, concluye que no se podr tratar a los sujetos que prestan servicios fuera
del territorio de modo ms gravoso que aquellos que prestan servicios en el mbito del territorio,
pues sera inaceptable que se aplique a los no residentes que presten servicios en los lmites del
territorio brasileo el rgimen del artculo 7.2, protegindoles contra la doble imposicin, a la par que
a los no residentes que prestan servicios fuera del territorio se haga la retencin en la fuente que
no se reconoce en el Estado de residencia. Pondera tambin que el Decreto-Lei n. 1.418/75, que
fundamenta el art. 685, II, a, RIR/99, trata apenas del criterio temporal del hecho imponible, pero no
de la localizacin de la fuente de produccin de la renta25.
ALBERTO XAVIER26, de forma distinta, exige una doble acumulacin de criterios. Dispone que en
Brasil se deba encontrar la fuente de produccin y la fuente de pago. Por lo tanto, los servicios prestados fuera del territorio por no residentes no seran tributados por la ausencia de la acumulacin.
No obstante, adems del artculo 685, II, RIR/99, el artculo 7 de la Lei n. 9.779/99 27 y el artculo 43
del CTN (cambiado por la Lei Complementar n. 104/2001), parecen intentar instituir el criterio del
pago en la normativa brasilea.
En una primera aproximacin al tema, podemos decir que en la normativa brasilea el criterio del
pago o de la residencia del pagador fue elegido implcitamente como un elemento de conexin autnomo, como si fuera un tercero criterio al lado de los dems - conexin material o personal -. Es
lo que podemos desprender de los articulados antes citados. Sin embargo, en el Sistema Tributario
brasileo este aspecto fiscal implcitamente tiene dudosa constitucionalidad por cuenta del Principio de la Legalidad Tributaria previsto en la Carta Constitucional Brasilea28.
El argumento ms fuerte para alejar el criterio del pago previsto implicitamente en la normativa citada es aquello que afirma que el precio bruto pagado por la venta de servicios sin transferencia de
tecnologa no se puede calificar como renta para los fines de tributacin del prestador no residente,
tal como en el caso de las mercancas adquiridas en importacin, cuando esta operacin sea tpica
de la actividad fin de la empresa prestadora del servicio. En este sentido ALBERTO XAVIER29 y
HELENO TORRES30. El rendimiento obtenido en esta operacin es receta bruta de la empresa extranjera. El impuesto sobre la renta slo incidir sobre el lucro obtenido en el pas de residencia de la
empresa exportadora, atendiendo al principio de la capacidad econmica (artculo 7 del MCOCDE).
4. LAS PRESTACIONES INTERNACIONALES DE SERVICIOS SIN TRANSFERENCIA
DE TECNOLOGA POR NO RESIDENTES SIN ESTABLECIMENTO PERMANENTE Y
LAS CONVENCIONES INTERNACIONALES PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIN
Y PREVENIR LA EVASIN FISCAL EN MATERIA DE IMPUESTO SOBRE LA RENTA
4.1. PRESTACIONES DE SERVICIOS
Las convenciones tratan, por lo general, de dos grupos de normas. Normas de reconocimiento de
competencia tributaria de los Estados contratantes y normas de limitacin de competencia, cuando
haya reconocimiento de competencia acumulativa de ambos los Estados, estableciendo reglas que
limitan el ejercicio de la competencia concurrente de ambos, eliminando o atenuando los efectos de
la doble imposicin, adems de contener reglas para prevenir la evasin fiscal internacional.
La regla general del artculo 7 MCOCDE es la de que el derecho de tributar los beneficios empresariales es de atribucin exclusiva del Estado en que tales empresas son residentes. Esta regla general es derogada por el principio del establecimiento permanente, consagrando una competencia
25 TORRES, H. T., Principio da Territorialidade. Cit, pg. 92.
26 XAVIER, A., Direito Tributario Internacional... cit., pg. 395.
27 Art. 7 Os rendimentos do trabalho, com ou sem vnculo empregatcio, e os da prestao de servios, pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos a residentes ou domiciliados no exterior, sujeitam-se incidncia
do imposto de renda na fonte alquota de vinte e cinco por cento.
28 Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabelea; ...
29 XAVIER, A.: Direito Tributario Internacional, cit. .Pg. 399.
30 TORRES, H. T.: Principio da Territorialidade...cit., pg. 97.
277
acumulativa del Estado de la fuente31.

En la diccin de ALBERTO XAVIER32 el fenmeno de la tributacin de los servicios tiene una naturaleza sustancialmente idntica a la de una compraventa internacional de mercancas. Cuanto a
stas, es regular y normal que no se considere el pago del precio de la cosa importada como renta y
nunca se ha pretendido la incidencia del impuesto sobre la renta respecto al valor de la importacin.
Distingue el citado autor que el trmino renta corresponde a la remuneracin de un factor de produccin, en cuanto pago de capital corresponde a una transaccin que abarca cambio de bienes
que integraban previamente el patrimonio de las partes. As, el producto de la venta de bienes no
es renta, sino el volumen de operaciones. La renta, si existiera, resultar de la diferencia entre el
resultado de las ventas y los costos o prdidas necesarios a la produccin de los bienes vendidos,
consistiendo en el lucro tributable. Podr ocurrir que en el precio pagado por la mercanca importada exista lucro o beneficio empresarial por la persona que en el exterior realiza la operacin.
Sin embargo, ese lucro resulta de la produccin de la mercanca en el exterior, constituyendo renta de fuente externa, obtenida en el exterior. Este raciocinio, segn el autor, se puede aplicar a la
prestacin de servicios realizados por personas jurdicas no domiciliadas en el territorio, en lo cual
el precio corresponde a un pagado de capital, el volumen de facturacin, ganancia de la empresa
exportadora y no un rendimiento atribuible a un factor de produccin interno. Resulta que el precio
pagado por la prestacin de servicios, igual que el precio pago por la importacin de mercancas,
no constituye renta, sino volumen de facturacin, pago de capital, a la empresa extranjera. La renta,
si existiera, ser el lucro, que slo puede ser mensurado en el extranjero, por la comparacin entre
el volumen de facturacin y el total de los costos y gastos.
Por esta razn, las convenciones para evitar la doble imposicin que siguen el MCOCDE incluyen
las rentas derivadas de prestaciones de servicios sin transferencia de tecnologa como volumen de
facturacin integrantes del concepto de beneficios empresariales, no asimilndolos a la tributacin
de los rendimientos aislados sujetos a la retencin en la fuente, como los cnones o roylaties (art.
12 MCOCDE) y otros rendimientos (art. 21 MCOCDE). As, estn sujetos a tributacin exclusiva
en el pas de residencia de la empresa, excepcin hecha, en cuanto se atribuya al establecimiento
permanente localizado en el pas de la fuente.
Es decir, slo en el pas de residencia del prestador del servicio, excepcionada la hiptesis de existencia de establecimiento permanente en el pas de la fuente del pago, bajo su contabilidad global y
el principio de la capacidad contributiva, es posible determinar la eventual existencia de lucro tributable, por la comparacin de la totalidad del volumen de facturacin, constituidas por los precios de
ventas de servicios, y los costos y gastos incurridos para su produccin.
31 Artculo 7. BENEFICIO DE LAS EMPRESAS.
1. Los beneficios de una empresa de un Estado contratante solamente pueden someterse a imposicin en este Estado, a no ser que la empresa efecte operaciones en el otro Estado por medio de un establecimiento permanente
situado en l. En este ltimo caso, los beneficios de la empresa pueden someterse a imposicin en el otro Estado,
pero slo en la medida en que puedan atribuirse al establecimiento permanente.
2. Cuando una empresa de un Estado contratante realice su actividad en el otro Estado contratante por medio de un
establecimiento permanente situado en l, en cada Estado contratante se atribuirn al establecimiento permanente los beneficios que ste obtendra si fuese una empresa distinta y separada que realizase las mismas o similares
actividades, en las mismas o similares condiciones, y tratase con total independencia con la empresa de la que
es establecimiento permanente.
3. Para la determinacin del beneficio del establecimiento permanente se permitir la deduccin de los gastos realizados para los fines del establecimiento permanente, comprendidos los gastos de direccin y generales de administracin realizados para los mismos fines.
4. No se atribuir ningn beneficio a un establecimiento permanente por el mero hecho de que ste compre bienes o
mercancas para la empresa.
5. Cuando los beneficios comprendan rentas reguladas separadamente en otros artculos de este Convenio, las disposiciones de aqullos no quedarn afectadas por las del presente artculo.
32 XAVIER, A., Direito Tributario Internacional, cit. pg. 457/459.
278
No obstante, lo que se percibe es que Brasil se ha apartado de los principios

generales del MCOCDE, pues establece hechos imponibles distintos del modelo. Las
manifestaciones de la Secretaria da Receita Federal SRF, en cuanto a la calificacin
de los rendimientos derivados de servicios sin transferencia de tecnologa o know how,
en los tratados para evitar la doble imposicin sobre la renta, en especial en cuanto a las
disposiciones de los artculos 7 (beneficios empresariales), 12 (cnones o royalties) y 21
(otros rendimientos) se ha apartado de la interpretacin y calificacin que hacen los paices
que siguen el MCOCDE.
4.2. SERVICIOS TCNICOS Y DE ASISTENCIA TCNICA, DE ASISTENCIA
ADMINISTRATIVA Y SEMEJANTES
Interesa resaltar que el analice estar contextualizado en el seno de los servicios sin
transferencia de tecnologa. En la normativa brasilea es la Instruo Normativa do Instituto
Nacional de Propriedade Intelectual INPI n. 135I9733, que reglamento el art. 211 de la
Lei n. 9.279/96, que defini cuales serian los contratos con transferencia de tecnologa,
permitindose, por exclusin, sacar el concepto de los dems servicios donde no existira
transferencia de tecnologa o know how.
Los contratos de know how tienen tres caractersticas principales ya consolidadas
por la doctrina internacional y patria: confiabilidad; implantacin por el beneficiario de la
tecnologa; ausencia de garanta del resultado ofrecido por el autor de la transferencia. La
diferencia con los contratos de servicios en general o puros es que en estos existen tpicos
contratos de resultado, en los cuales el prestador del servicio aplica sus conocimientos para
suplir la necesidad especfica del tomador. Podemos decir que en el primero se transfiere
tecnologa y en el segundo se aplica tecnologa.
La distincin es que existen casos en que la transferencia de tecnologa se da por la
transmisin de informaciones (plantas, manuales, dibujos, frmulas, etc.), pero hay otros en
que la transferencia de tecnologa no si agota en estas hiptesis. Se complementa por una
actividad continuada de prestacin de servicios, por los cuales la informacin tecnolgica
es plenamente puesta a disposicin del contratante34. Existe, as, una zona gris, donde la
distincin si los servicios son o no correlatos a la transferencia de tecnologa es muy tenue.
La SRF ha normatizado la materia a travs de la Instruo Normativa SRF n 252,
de 3 de dezembro de 2002, que Dispe sobre a incidncia do imposto de renda na fonte
sobre rendimentos pagos, creditados, empregados, entregues ou remetidos para pessoas
jurdicas domiciliados no exterior nas hipteses que menciona35.
33 Item 2. O INPI averbar ou registrar, conforme o caso, os contratos que impliquem transferencia de tecnologia,
assim entendidos os de licena de direitos (explorao de patentes ou uso de marcas) e os de aquisio de conhecimentos tecnolgicos (fornecimento de tecnologia e prestao de servios de assistncia tcnica e cientfica), e
os contratos de franquia.
34 XAVIER, Alberto, op cit, pp. 625/626.
35 Servios tcnicos, assistncia tcnica e administrativa e royalties
Art. 17. As importncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas a pessoa jurdica domiciliada no
exterior a ttulo de royalties de qualquer natureza e de remunerao de servios tcnicos e de assistncia tcnica,
administrativa e semelhantes sujeitam-se incidncia do imposto na fonte alquota de quinze por cento.
1 Para fins do disposto no caput:
II - considera-se:
a) servio tcnico o trabalho, obra ou empreendimento cuja execuo dependa de conhecimentos tcnicos especializados, prestados por profissionais liberais ou de artes e ofcios;
b) assistncia tcnica a assessoria permanente prestada pela cedente de processo ou frmula secreta concessionria, mediante tcnicos, desenhos, estudos, instrues enviadas ao Pas e outros servios semelhantes, os
279
La asistencia tcnica puede o no estar vinculada a la transferencia de tecnologa, sin embargo, la

normativa enfatiza el carcter accesorio de esta modalidad de servicio, es decir, accesorio a propia
transferencia de tecnologa, objeto principal del contrato de know how. As que la expresin servicios tcnicos, en cuanto utilizada en el contexto normativo citado, tendra que significar complementar a las operaciones de transferencia de tecnologa, y no servicios en general. Queremos decir que
existen servicios tcnicos especializados que no estn vinculados a transferencia de tecnologa,
que son los servicios puros, con relaciones a los cuales no se aplicara la norma citada.
Pues la SRF no ha hecho esta distincin, incluyendo los servicios generales o puros especializados en el concepto de servicios tcnicos y de asistencia tcnica y administrativa, aunque no haya
transferencia de tecnologa, substrayendo esta categora de rendimientos del concepto de beneficios empresariales de los prestadores no residentes sin establecimiento permanente en Brasil
para tributarlas como cnones o royalties. SERGIO ANDRE ROCHA36 ha clasificado este supuesto
interpretativo como un hermeneutic override, pues el texto de la convencin est siendo incumplido
a pretexto de ser interpretado, con lo que nos ponemos de acuerdo.
En el campo del reglamento del impuesto sobre la renta, son los artculos 708 y 710 del RIR/9937
los que delimitan la tributacin de los royalties o cnones (art. 12, MCOCDE)38 y de los servicios de
quais possibilitem a efetiva utilizao do processo ou frmula cedido.
36 Rocha, Sergio Andre. Interpretao dos tratados contra a bitributao da renda. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2008, p. 197.
37 Art. 708. Esto sujeitos incidncia do imposto na fonte, alquota de vinte e cinco por cen-
to, os rendimentos de servios tcnicos e de assistncia tcnica, administrativa e semelhantes derivados do Brasil e recebidos por pessoa fsica ou jurdica residente ou domiciliada no
exterior, independentemente da forma de pagamento e do local e data em que a operao tenha sido contratada, os servios executados ou a assistncia prestada (Decreto-Lei n. 1.418,
de 3 de setembro de 1975, art. 6, Lei n. 9.249, de 1995, art. 28 e Lei no 9.779, de 1999, art. 7o).
Pargrafo nico. A reteno do imposto obrigatria na data do pagamento, crdito, entrega, emprego ou remessa dos rendimentos (Decreto-Lei n. 5.844, de 1943, art. 100).
Art. 710. Esto sujeitas incidncia na fonte, alquota de quinze por cento, as importncias pagas, creditadas,
entregues, empregadas ou remetidas para o exterior a ttulo de royalties, a qualquer ttulo (Medida Provisria n.
1.749-37, de 1999, art. 3).
38 Artculo 12 CNONES
1. Los cnones procedentes de un Estado contratante pagados a un residente del otro Estado contratante pueden
someterse a imposicin en este otro Estado.
2. Sin embargo, estos cnones pueden someterse a imposicin en el Estado contratante del que procedan, y de
acuerdo con la legislacin de este Estado, pero el impuesto as exigido no puede exceder del:
a) 10 por 100 del importe bruto de los cnones provenientes del uso o la concesin de uso de derechos de autor sobre
obras literarias, artsticas o cientficas (incluidas las pelculas cinematogrficas, filmes o cintas de grabacin de
programas de televisin o radiodifusin, cuando sean producidos por un residente de uno de los Estados contratantes);
b) 15 por 100 en todos los dems casos.
3. El trmino cnones empleado en este artculo comprende las cantidades de cualquier clase pagadas por el uso
o la concesin de uso de derechos de autor sobre obras literarias, artsticas o cientficas (incluidas las pelculas
cinematogrficas, filmes o cintas de grabacin de programas de televisin o radiodifusin), de patentes, marcas
de fbrica o de comercio, dibujos o modelos, planos, frmulas o procedimientos secretos, as como por el uso o la
concesin de uso de equipos industriales, comerciales o cientficos y por informaciones relativas a experiencias
industriales, comerciales o cientficas.
4. Los cnones se consideran procedentes de un Estado contratante cuando el deudor es el propio Estado, una de
sus subdivisiones polticas, una entidad local o un residente del mismo. Sin embargo, cuando el deudor de los
cnones sea o no residente de un Estado contratante, tenga en un Estado contratante un establecimiento permanente al cual est vinculada la prestacin por la que se pagan los cnones y este establecimiento soporte el pago
de los mismos, los cnones se considerarn procedentes del Estado contratante donde est el establecimiento
permanente.
5. Las disposiciones de los prrafos 1 y 2 no se aplican si el beneficiario de los cnones, residente en un Estado
contratante, tiene, en el otro Estado contratante del cual proceden los cnones, un establecimiento permanente
280
asistencia tcnica y administrativa.

Antes de la publicacin del Decreto-Lei n. 1.418/75, ya se discuta la cuestin de la tributacin en
Brasil de los pagos efectuados a residentes en el exterior en razn de servicios totalmente ejecutados en el exterior. Conforme ya se ha explicado, la duda resulta de la ambigedad de las expresiones fuente de produccin y fuente de pago constantes del texto normativo.
Haba prevalecido en la jurisprudencia, incluso del Supremo Tribunal Federal39, en adelante STF40,
que deba existir una conexin material o personal legtima para que el rendimiento fuera tributado
en el local del pago.
El Decreto-Lei n. 1.418, de 03 de setembro de 1975, en su articulo 6, dispone que el impuesto
sobre la renta incide sobre los rendimientos de servicios tcnicos y de asistencia tcnica, administrativo y semejante derivados de Brasil y recibidos por personas fsicas o jurdicas residentes o
domiciliadas en el exterior, independientemente de la forma del pago y del local y fecha en que la
operacin haya sido contratada, para los servicios ejecutados o la asistencia prestada.
Esta normativa sufri cambios por el Decreto-Lei n. 2.433/88, pero actualmente tiene su original
redaccin. Aduce ALBERTO XAVIER41 que el art. 6 del DL n. 1.418/75 no comporta una amplitud a
todos los servicios en general, sino aquellos servicios tcnicos y de asistencia tcnica, administrativos y semejantes vinculados a transferencia de tecnologa. Eso es as porque estos servicios tienen
carcter complementario o instrumental con relacin a los contractos de transferencia de capital tecnolgico (como los contractos de know-how, royalties, cnones o regalas), siguiendo la regla de tributacin del principal (artculo 12, MCOCDE), rendimientos sujetos a retencin en la fuente, pues el
tratamiento de servicios en general sera tributado en el pas de residencia (artculo 7, MCOCDE) 42.
Por este motivo, para legitimar esta tributacin equivocada, Brasil ha incorporado en diversas convenciones internacionales, va protocolo, en el concepto de royalties los conceptos de servicios tcnicos
y de asistencia tcnica, ya referidos en el art. 6 del DL n. 1.418/75, aislndose del MCOCDE.
4.1. ATO DECLARATORIO NORMATIVO SRF N. 1, DE 05 DE JANERO DE 2000 Y ATO
DECLARATORIO NORMATIVO SRF N. 4 DE 17 DE MARO DE 2006
Con la finalidad de interpretar la normativa brasilea y cambiar la calificacin hecha anteriormente,
de forma genrica y general, la SRF ha editado la IN SRF 001/200043, de modo que para los fines
con el cual el derecho o propiedad por el que se pagan los cnones est vinculado efectivamente. En este caso se
aplican las disposiciones del artculo 7.
6. Cuando, debido a relaciones especiales existentes entre el deudor y el beneficiario de los cnones o entre ambos y
cualquier otra persona, el importe de los cnones pagados, habida cuenta de la prestacin por la que se paguen,
exceda del importe que habra sido acordado por el deudor y el beneficiario en ausencia de tales relaciones, las
disposiciones de este artculo no se aplicarn ms que a este ltimo importe. En este caso el exceso podr someterse a imposicin, de acuerdo con la legislacin de cada Estado contratante, teniendo en cuenta las dems
disposiciones de este Convenio.
39 Corte Constitucional brasilea
40 Smula 585. no incide o imposto de renda sobre a remessa de divisas para pagamento de servios prestados
no exterior, por empresa que no opera no Brasil.
41 ALBERTO XAVIER, Direito Tributario Internacional..., cit., pg. 461.
42 Ob cit. 462.
43 Ato Declaratrio (Normativo) COSIT n 0 (Normativo) COSIT n 001, de 05 de janeiro de 2000
Dispe sobre o tratamento tributrio a ser dispensado s remessas decorrentes de contratos de prestao de assistncia tcnica e servios tcnicos sem transferncia de tecnologia.
I - As remessas decorrentes de contratos de prestao de assistncia tcnica e de servios tcnicos sem transferncia de tecnologia sujeitam-se tributao de acordo com o art. 685, inciso II, alnea a, do Decreto n 3.000, de
1999.
II - Nas Convenes para Eliminar a Dupla Tributao da Renda das quais o Brasil signatrio, esses rendimentos
classificam-se no artigo Rendimentos no Expressamente Mencionados, e, conseqentemente, so tributados na
281
de los tratados para evitar la doble imposicin, los servicios tcnicos sin transferencia de tecnologa
se sujetan al artculo 21 (rendimientos no expresamente mencionados), incluso en cuanto la convencin no contemplar este artculo, y no al artculo 7 (beneficios empresariales).
Importante esclarecer que los tratados celebrados por Brasil divergen del MCOCDE en lo que toca
al art. 21, pues en cuanto el MCOCDE dispone que la tributacin es exclusiva del estado de la fuente, en los tratados brasileos se atribuyen competencia a ambos los estados contratantes.
Resaltamos que no expresamente mencionados (art. 21, MCOCDE) nos es la regla general, que
compite al artculo 7, pero son los rendimientos que no fueron tratados, subsumidos, en los artculos
especficos de 6 a 20 de las convenciones, poniendo de relieve el error interpretativo de la SRF.
En un segundo momento, como ya hemos dicho, la SRF, de forma a justificar esta imposicin y sustentar no haber incumplimiento de los tratados celebrados por Brasil, ha hecho protocolos anexos a
la mayora de las convenciones firmadas por el pas, en el sentido de que los servicios tcnicos y de
asistencia tcnica sin transferencia de tecnologa seran tributados como royalties.
A ttulo de ejemplo, despus de las tratativas y de firmado el protocolo, la edicin del Ato Declaratorio Interpretativo Secretaria da Receita Federal n. 4, de 17 de maro de 2006, en adelante ADI SRF
4/2006, el cual dispone sobre la aplicacin de los dispositivos de la convencin entre la Repblica
Federativa do Brasil y el Estado Espaol destinada a evitar la doble imposicin y prevenir la evasin
fiscal en materia de impuesto sobre la renta.
El artculo 3 del citado acto normativo dispone que:
Com relao a royalties e a servios tcnicos, deve ser observado o seguinte:
I - incluem-se no conceito de royalties, para fins de aplicao da Conveno, todos os servios
tcnicos ou de assistncia tcnica, independentemente de que, em si mesmos, suponham ou
no transferncia de tecnologia, exceo do disposto no inciso II;
II - aplica-se o art. 14 da Conveno (Profisses independentes) aos servios tcnicos de carter profissional relacionados com a qualificao tcnica de uma pessoa ou grupo de pessoas;
III - no se aplica, em nenhuma hiptese, o art. 22 da Conveno (Rendimentos no expressamente mencionados) aos servios tcnicos prestados por uma empresa de um Estado contratante no outro Estado contratante;
IV - considera-se reduzido o mbito de aplicao do art. 7 da Conveno (Lucros das empresas) no tocante aos servios compreendidos nos incisos I, II e III.
En verdad, el ADI SRF n. 04/2006 ha corregido el tramo del Ato Declaratorio Normativo n. 1, de
05 de janeiro de 2000, en el sentido de excluir esta categora de rendimientos del concepto de otros
rendimientos (art. 21), pero no ha corregido el equvoco mayor, pues no lo ha incluido en al artculo
7 y sin en el artculo 12 (royalties).
forma do item I, o que se dar tambm na hiptese de a conveno no contemplar esse artigo.
III - Para fins do disposto no item I deste ato, consideram-se contratos de prestao de assistncia tcnica e de servios tcnicos sem transferncia de tecnologia aqueles no sujeitos averbao ou registro no Instituto Nacional
da Propriedade Industrial - INPI e Banco Central do Brasil.
El RIR/99 dispone que:
Art. 685. Os rendimentos, ganhos de capital e demais proventos pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos, por fonte situada no Pas, a pessoa fsica ou jurdica residente no exterior, esto sujeitos incidncia na
fonte (Decreto-Lei n 5.844 , de 1943, art. 100 , Lei n 3.470 , de 1958, art. 77 , Lei n 9.249 , de 1995, art. 23 , e
Lei n 9.779 , de 1999, arts. 7 e 8):
II - alquota de vinte e cinco por cento:
282
Lo mismo se ha hecho con relacin a los tratados celebrados con frica del Sur, Argentina, Canad,
Chile, China, Corea del Sur, Dinamarca, Ecuador, Filipinas, Holanda, Hungra, India, Israel, Italia,
Luxemburgo, Mxico, Noruega, Portugal, Checoslovaquia, Ucrania y Per, posicin ratificada en los
comentarios al MCOCDE, prrafo segundo del art. 12, donde se extrae: 7. Brazil, Gabon, Ivory Cost
and Tunisia reserve the right to include fees for assistance and thecnical services in the definition of
royalties4445 .
En cuanto al tratado con Per46, la Portara del Ministerio de Hacienda, n. 553, de 25 de noviembre
de 2010, ha ampliado an ms el concepto de servicios, incluyendo los servicios digitales, empresariales y de consultoras en el concepto de royalties.
Como hemos dicho, si no existe transferencia de tecnologa estos rendimientos no se pueden clasificar como royalties, a luz de su definicin en el prrafo segundo del artculo 12 de los tratados.
5. JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia de los tribunales regionales federales de Brasil, adelante TRFs, puede ser compartida en los fallos que son contrarios y los que son favorables a los contribuyentes.
5.1. SENTENCIAS CONTRARIAS A LOS CONTRIBUYENTES
El TRF de la 2 Regio TRF2, que abarca los Estados de Rio de Janeiro y Esprito Santo, viene
decidiendo que, fundamentado en el prrafo 2 del art. 3 del MCOCDE, el derecho interno podr
definir expresiones no definidas en el tratado, tal cual el trmino beneficios empresariales, pues
a la luz de esta interpretacin los textos de la OCDE no contienen cualquiera definicin para ella.
44 OCDE-Organization for Economic Cooperation and Development. Model Tax Convention on Income and on Capital Condensedversion. July 22 2010, p. 451.
45 CUNHA, F. L. Os servios sem transferncia de tecnologia no contexto dos tratados para evitar a dupla tributao da renda, Revista Dialtica de Direito Tributrio n. 190, julho de 2011.
46 Art. 1 Os dividendos, lucros, juros, royalties, rendimentos de assistncia tcnica e de servios tcnicos, e rendimentos de servios digitais e empresariais, inclusive as consultorias, de que tratam os arts. 10, 11 e 12 da Conveno e os itens 3 e 4 do Protocolo de disposies adicionais Conveno esto sujeitos no Brasil s seguintes
alquotas mximas do imposto de renda na fonte, quando o beneficirio efetivo for um residente ou domiciliado no
Peru, ressalvada alquota mais benfica ou iseno estabelecida na lei interna:
I - quanto aos dividendos e lucros de que tratam os 2 e 6, respectivamente, do art. 10 da Conveno, o imposto
no exceder:
a) 10% (dez por cento) do montante bruto dos dividendos, se o beneficirio efetivo for uma sociedade que controlar,
direta ou indiretamente, pelo menos 20% (vinte por cento) das aes com direito a voto da sociedade que pagar
os dividendos;
b) 15% (quinze por cento) do montante bruto dos dividendos em todos os demais casos; e
c) 10% (dez por cento) dos lucros auferidos por estabelecimento permanente, aps computado o pagamento do imposto de renda da pessoa jurdica (IRPJ) referente aos lucros em questo;
II - no caso de juros (inclusive juros sobre o capital prprio) de que tratam o art. 11 da Conveno e o item 3 de seu
Protocolo, o imposto no exceder 15% (quinze por cento) de seu montante bruto, observando-se que a limitao
da alquota do imposto estabelecida no 2 do art. 11 da Conveno no se aplicar quando os juros forem devidos a agncias, sucursais ou filiais de bancos peruanos situados em terceiros Estados; e
III - em relao aos royalties tratados no art. 12 da Conveno, assim como aos rendimentos de assistncia tcnica
e de servios tcnicos e queles de servios digitais e empresariais, inclusive as consultorias, tratados no item
4 do Protocolo, o imposto no exceder 15% (quinze por cento) do montante bruto dos royalties e de quaisquer
rendimentos de assistncia tcnica e de servios tcnicos, assim como dos rendimentos de servios digitais e
empresariais, inclusive as consultorias.
Art. 2 Os rendimentos no tratados nos arts. 10, 11 e 12 da Conveno e nos itens 3 e 4 de seu Protocolo e passveis
de tributao no Brasil em virtude de outros dispositivos da Conveno estaro sujeitos ao imposto conforme a
legislao interna.
283
As que los rendimientos pagos por la prestacin de servicios tcnicos sin transferencia de tecnologa por sociedad no residente sin establecimiento permanente no constituiran beneficios empresariales y sin receta, remuneracin, lo que alejara la aplicacin del art. 7 del MCOCDE.
Afirman las sentencias que las convenciones, en especial la de Brasil con Francia47, objetivan alcanzar toda y cualquier receta operacional de la sociedad, en la medida en que integra su lucro global.
El lucro contable, que corresponde al lucro neto, no equivale al lucro real, este sin representativo de
la base imponible del impuesto sobre la renta.
El lucro real sera el lucro lquido ajustado por adiciones, exclusiones y compensaciones, siendo
que el propio texto de las convenciones corrobora la acepcin del lucro como resultado de varios
ajustes, conforme se deprendera del prrafo 3 del art. 7 del tratado Brasil y Francia, en especial.
Aduna que por exclusin estos rendimientos se calificaran como otros rendimientos, al abrigo del
art. 21, ya que este no calificara solamente los rendimientos extraos a las actividades operacionales de la sociedad. As el ADI 1/2000 de la SRF estara en armona con los tratados internacionales y
la normativa interna, con fundamento en el art. 685, inc. II, alinea a, del Decreto n. 3000/99, RIR/99,
que reglament el art. 7 de la Lei n. 9.779/99.
En interesante sentencia el TRF2 aborda el tema de los protocolos, aunque llegue a conclusiones
distintas de las cuales sustentamos en la monografa. En Apelao em Mandado de Segurana48
47 Tribunal Regional Federal da 2 Regio, Apelao em Mandado de Segurana n. 2002.51.01.002701-0. Rel. Desembargador Federal Luis Antonio Soares, abril de 2011. En el mismo sentido las siguientes sentencias del mismo
tribunal: Apelao em Mandado de Segurana n. 200102010236510, Rel. Desembargador Federal Ney Fonseca,
maio de 2002; Apelao em Mandado de Segurana n. 20065101012860-8, Rel. Desembargador Federal Luiz
Antonio Soares; Apelao em Mandado de Segurana n. 20015101022478-8, Rel. Desembargador Federal Luiz
Antonio Soares. El tribunal solamente tiene um precedente em sentido contrario, lo cual ser citado em seguida.
48 AMS - APELAO EM MANDADO DE SEGURANA 43415 Relator(a) Desembargador Federal JOSE ANTONIO LISBOA NEIVA TRF2 rgo julgador TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA Fonte DJU - Data::06/11/2009
- Pgina::130 Deciso A Turma, por unanimidade, deu provimento aos recursos e remessa necessria, nos termos do voto do Relator. Ementa TRIBUTRIO IMPOSTO DE RENDA - CONVENO BRASIL-HOLANDA DL
N 60/90 DEC. N 355/91 PRESTAO DE SERVIOS AUSNCIA DE TRANSFERNCIA DE TECNOLOGIA INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 12 DA CONVENO E PROTOCOLO N. 5. 1. Preliminar de ilegitimidade
passiva do Banco Central do Brasil rejeitada, na medida em que, conforme destacado pelo MM. Juiz a quo, o ato
impugnado de exigir a alquota de reteno do IR com base no RIR de 1999 partiu justamente daquela autoridade,
ainda que amparando-se em exigncia da Receita Federal, que veio a final, aps consulta, respaldar a exigncia.
2. Com a ressalva dos tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos, que o 3o do inciso LXXVIII do artigo 5o da CRFB/88 estabelece que, se forem aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em
dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais
(pargrafo includo pela Emenda Constitucional n. 45/2004), hiptese no aplicvel ao caso concreto, no cabe
cogitar em supremacia hierrquica dos acordos internacionais sobre a legislao interna. Portanto, in casu, no h
que se falar em supremacia relativamente lei ordinria, tampouco em conflito entre a Conveno Brasil-Holanda,
regularmente incorporada ao direito interno, e a legislao do imposto de renda. A doutrina abalizada, na esteira
da jurisprudncia do STF, entende que os tratados internacionais situam-se no mesmo plano normativo das leis
ordinrias, no ocorrendo primazia hierrquica sobre a legislao interna, com a ressalva acima mencionada. Por
se cuidar de lei que estabelece disposies especiais ao lado das j existentes, os acordos internacionais no
revogam nem modificam a lei ordinria anterior ou posterior, coexistindo harmonicamente. Assim, eventual conflito
se resolve pelo critrio da especialidade, ou seja, diante da situao especial indicada pelo tratado, no se aplica a
lei interna, afastando-se a norma geral, ou a lei interna aplicvel, porm com a limitao prevista no tratado. 3. A
parte final do artigo 98 do CTN, pela regra de interpretao das leis conforme a Constituio Federal, s alcana
os tratados de natureza contratual, diante do princpio da intangibilidade, e no os de natureza normativa, como
o caso da Conveno Brasil-Holanda, que podem ser afetados por legislao interna superveniente. 4. O acordo
internacional para evitar a dupla tributao atribui o poder de tributar a renda ao Estado em cujo territrio os rendimentos foram produzidos (critrio da fonte produtora) ou em cujo territrio foi obtida a disponibilidade econmica
ou jurdica (critrio da fonte pagadora). 5. Ao contrrio do que entende a impetrante, no caso em tela no se trata
de imposto de renda incidente sobre pagamentos de royalties, mas sim sobre o pagamento de servios prestados
por uma empresa estrangeira, mais especificamente de servios de ensaios no destrutivos no Brasil. 6. O artigo
12 da Conveno Brasil-Holanda se aplica apenas para o pagamento de royalties, ou seja, para o pagamento
pelo uso ou direito ao uso de outros direitos, no sendo esta a hiptese dos autos. Conforme destacado com
acerto pelo representante do Ministrio Pblico Federal, em seu parecer, trata-se de imposto de renda incidente
sobre a prestao dos denominados servios puros na hiptese, servios de inspeo de soldas - , que no
envolvem transferncia de tecnologia e, por isso, no necessitam de averbao no INPI. Os servios puros no
se caracterizam como pagamento de royalties nem tampouco se confundem com dividendos. Parece evidente
284
se ha dicho que no se poda invocar el dispuesto en el protocolo, porque tal reserva protocolar se
aplicara nicamente a servicios y asistencia tcnica donde hubiera transferencia de tecnologa, a la
luz del art. 12 del tratado y del MCOCDE. Esto es muy relevante, pues la interpretacin de la SRF
sobre el tema es en el sentido contrario, por ejemplo el Protocolo celebrado entre Brasil y Espaa,
es decir, determina la inclusin en el art. 12 todas las recetas derivas prestacin de servicios, aunque no haya transferencia de tecnologa. La sentencia determina, as, que estos rendimientos se
incluyan el en art. 21 o 22 (otros rendimientos), aislndose del art. 7, aunque tenga afirmado que
estos rendimientos no eran royalties.
5.2. SENTENCIAS FAVORABLES A LOS CONTRIBUYENTES
El TRF de la 4 Regio TRF4, que abarca los estados de Rio Grande do Sul, Paran e Santa
Catarina, tiene un precedente de 2007, ratificado por otro precedente de 201149, muy sustancial, en
el sentido de que a la luz de la normativa brasilea estos rendimientos obtenidos integran su lucro o
beneficio empresarial, porque la receta operacional es componente del lucro.
Afirma que esta remesa de rendimientos para el exterior, para pagamentos de servicios prestados
por la sociedad extranjera no residente sin establecimiento permanente es coste para la sociedad
tomadora del servicio, integrando el lucro de la prestadora, y no rendimiento, lo cual integra el lucro
de la sociedad que los recibe en el exterior.
As que los tratados tratan de lucros a abarcar toda la receta o rendimiento que lo integra conceptualmente, y no el concepto de lucro real, despus de los ajustes, calificndose en el art. 7 de los
tratados celebrados por Brasil, ya que la receta obtenida con la prestacin del servicio integra el
lucro de la sociedad, luego si sobre el lucro lquido se calcula el lucro real, este es la base imponible
del impuesto sobre la renta, las parcelas que componen el primero integran ste.
Finaliza aduciendo que interpretacin contraria vaciara de contenido el art. 7 de los tratados celebrados por Brasil, pues ningn rendimiento se encuadrara en el concepto de lucro all referido, en
la medida en que los ajustes adiciones, exclusiones y compensaciones legales solo se haran
en el final del ejercicio.
Adems ha dicho que el art. 21 o 22 de los tratados celebrados por Brasil, que tratan de los rendimientos no expresamente mencionados, importan en verdadera clusula subsidiara y de contenido
limitado, alcanzando solamente aquellos rendimientos en cuanto, agotadas todas las posibilidades
que a prestao do servio de inspeo de soldas pela contratada nada tem a ver com o pagamento de royalties.
7. Outrossim, no h que se invocar o disposto na ressalva protocolar, que assim estabelece: Protocolo (...) 5.
Com referncia ao artigo 12, pargrafo 3o: Fica entendido que o disposto no pargrafo 3o do artigo 12 aplica-se
a qualquer espcie de pagamento recebido em contraprestao de servios e assistncia tcnica. Tal reserva
protocolar aplica-se unicamente a servios e assistncia tcnica relacionados a uma das situaes estabelecidas
no art. 12, sem o qual inaplicvel o disposto no protocolo. 8. Conclui-se, assim, que as remessas da impetrante
para o exterior no so definidas como royalties pelo art. 12, item 3, da Conveno, na medida em que no h
prova de que tm como causa o pagamento pela prestao dos servios contratados previstos na aludida norma.
9. Por excluso, portanto, classificam-se os rendimentos oriundos de prestao de servios sem o citado enquadramento no artigo 22 (Rendimentos No Expressamente Mencionados), conforme o critrio da fonte pagadora,
tributando-os no Estado contratante de onde provm. 10. O Ato Declaratrio COSIT n 01/2000, ao classificar as
remessas decorrentes de contratos de prestao de assistncia tcnica e de servios tcnicos sem transferncia
de tecnologia como rendimentos no expressamente mencionados na Conveno para Eliminar a Dupla Tributao da Renda da qual o Brasil signatrio, mostra-se em perfeita consonncia com os Tratados internacionais
e a legislao interna. Sujeitam-se tais remessas, por conseguinte, tributao de acordo com o art. 685, inciso
II, alnea a, do Decreto n 3000/1999, que regulamenta o disposto no art. 7 da Lei n 9.779/1999. 11. Remessa
necessria e apelos providos.
49 Apelao Cvel n. 20027100006530-5, Rel. Desembargador Federal Joel Ilan Panciork, Rel. para la sentencia Rel. Juza Federal Josete Pantaleo Caminha, julho de 2007; Embargos Infringentes Apelao Cvel n.
20027100006530-5, Re. Desembargadora Federal Luciane Amaral Correa Munch, junho de 2009. En el mismo
sentido: la sentencia en la Apelao Civel n. 00015308220024036100 del TRF de la 3 Regio, que abarca los
Estados de So Paulo e Mato Grosso do Sul, Rel. Desembargadora Federal Consuelo Yoshida, novembro de
2010; la sentencia en Apelao em Mandado de Segurana n. 20045001001354-5, Rel. Desembargador Federal
Luiz Antonio Soares, Rel. para la sentencia Desembargador Federal Alberto Nogueira, maro de 2010.
285
de interpretacin, no sea posible incluirlos entre alguna de las especies expresa y especficamente
previstas en los convenios.
6. CONCLUSIN
El punto fundamental es si el cambio normativo Lei n. 9.779/99 y el artculo 43, CTN (cambiado
por la Lei Complementar n. 104/2001) - permite la tributacin de los rendimientos de los sujetos no
residentes sin establecimento permanente. Al que parece la normativa intenta crear - por lo menos
implcitamente - un criterio o principio del pago o de residencia del pagador autnomo de otros criterios de conexin, tales como el material o el personal.
Sin embargo, en el Sistema Tributario brasileo esto aspecto fiscal implcito tiene dudosa constitucionalidad por cuenta del Principio de la Legalidad Tributaria previsto en la Carta Constitucional
Brasilea.
El argumento doctrinal ms fuerte para alejar el criterio del pago previsto en la normativa citada es
aquel que afirma que el precio bruto pagado por la venta de servicios no se puede calificar como
renta para los fines de tributacin del prestador no residente, tal como en el caso de las mercancas
adquiridas en importacin, cuando esta operacin sea tpica de la actividad fin de la empresa prestadora del servicio.
El rendimiento obtenido en esta operacin es volumen de facturacin de la empresa extranjera. El
impuesto sobre la renta slo incidir sobre el lucro obtenido en el pas de residencia de la empresa
exportadora, atendiendo al principio de la capacidad econmica (articulo 7 del MCOCDE y del texto
de los tratados celebrados por Brasil).
Adems, en el plan internacional existe una justificacin jurdico-tributaria, fundamentada en la idea
de que una sociedad residente de un Estado que realiza actividades empresariales en un segundo
Estado no participa de forma relevante de la vida econmica de este ltimo si no opera en su territorio a travs de un establecimiento permanente - EP -.
Por lo tanto, la existencia del EP es que opera y supone la concurrencia de un umbral mnimo
de territorialidad o economic allegiance que justifica, a nivel internacional, el gravamen en el
Estado de la fuente por la renta empresarial obtenida en su territorio, en el marco de su economa
y servicios pblicos.
El criterio del pago debera aparecer como un criterio subsidiario y complementario de la territorialidad en sentido estricto. Por lo tanto, es cuestionable su legitimidad para tributar las rentas producidas por no residentes, sin establecimiento permanente.
Por la interpretacin de la SRF el lugar de utilizacin de la prestacin se ha elegido como criterio
de conexin. As, los rendimientos quedan sujetos al impuesto sobre la renta en funcin del lugar
donde se utilizan total o parcialmente los beneficios.
As que la interpretacin que incluya en el concepto de royalties los servicios tcnicos o de asistencia, con independencia de que, en s mismos, estos servicios supongan o no una transferencia de
tecnologa, viola la interpretacin de los convenios para evitar la doble imposicin celebrados por
Brasil con base en el MCOCDE, aunque ocurra el cambio de protocolos que permitan esta interpretacin entre los Estados contratantes.
Las sentencias no profundizan el tema de los protocolos interpretativos a los tratados, con la finalidad precipua de aclarar la calificacin de estas recetas como cnones o royalties a integrar los
rendimientos del art. 12. Como afirmado, recientemente Brasil ha firmado protocolos a los tratados,
ejemplo el protocolo firmado entre Brasil y Espaa, calificando expresamente estos rendimientos en
el art. 12, aunque no haya transferencia de tecnologa, lo que podra, en teora, cambiar el tenor de
los juzgados citados. No obstante, como no ha sido objeto de las sentencias, ni mismo como obter
dictum, no vamos a profundizar esta cuestin.
La existencia de los protocolos interpretativos, como el celebrado entre Brasil y Espaa, que califican estos rendimientos como royalties, por lo tanto sujetos al art. 12 de los tratados celebrados
286
por Brasil, no imposibilita que los contribuyentes se socorran del poder judicial para que estos rendimientos sean calificados en el art. 7, siguiendo la interpretacin comnmente aceptada por la
comunidad internacional y, en especial los textos de los tratados celebrados por Brasil, que siguen
el MCOCDE.
Por fin, relevante poner de relieve que el Superior Tribunal de Justia STJ, la Corte de Casacin
brasilea an no ha decidi la materia para uniformizar la jurisprudencia de los TRFs, los cuales
siguen decidiendo la materia de forma distinta. En sntesis, en cuanto el TRF4 ha sido favorable a
los contribuyentes, el TRF2 viene decidiendo de forma contraria.
BIBLIOGRAFA
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Metodologa para interpretar Tratados Internacionales Tributarios. Insercin del Artculo 3, (2) del MOCDE
Metodologa para interpretar Tratados Internacionales Tributarios.

Insercin del Artculo 3, (2) del MOCDE
Dr. Manuel Hallivis Pelayo
I. Introduccin
Agradezco a los coordinadores, la amable invitacin para participar en este importante proyecto de
elaborar un libro que contenga las memorias del 5 Encuentro Tributario Regional Latinoamericano,
IFA 2013, lo cual me honra.
Mi participacin se circunscribir a esquematizar cmo se visualiza en Mxico la metodologa que
se debe seguir en la interpretacin de tratados internacionales tributarios, en especial lo relativo a la
aplicacin del artculo 3(2) del MOCDE,1 tomando en cuenta que mi participacin debe servir como
un trabajo inicial que motive la discusin de todos los temas que abarque el Panel.
Como inicio, baste decir que, en la interpretacin de tratados internacionales tributarios ha sido motivo de especial debate si se debe aplicar la Convencin de Viena en forma secuencial y si, adems,
se debe o no acudir al Derecho Interno (o nacional) en algn momento del procedimiento, siguiendo el contenido del Artculo 3, (2) del MOCDE.
Este ltimo tema fue motivo tambin de debate ante el Comit de Precedentes de la IFA-Grupo
Mexicano. La metodologa para ello dista mucho de ser clara ya que todava encontramos voces
que discuten temas que aparentemente ya eran pacficos en la doctrina, como discutir sobre la
pertinencia de utilizar la metodologa contenida en la Convencin de Viena sobre el Derecho de los
Tratados de 1969, para interpretarlos, o aun quien llega a considerar que se debe aplicar un Tratado
sin metodologa alguna.

Teniendo en cuenta el principio de buena fe,2 la interpretacin de tratados internacionales debe
encaminarse a expresar su contenido, (lo que dice, no lo que debera decir). Es decir, expresar
el sentido de lo que se acord, lo que no implica, de ninguna forma, una revisin del tratado (entre
otras cosas porque eso slo lo pueden hacer quienes lo celebraron). La finalidad es, simplemente,
entenderlo y precisar su sentido y alcance.3
Ahora bien, los fines de los CDT4 no podrn ser alcanzados mediante interpretaciones unilaterales
y es por ello que la mayor parte de la doctrina ha propugnado por una interpretacin consistente
o uniforme.5 Vogel y Prokisch consideran que se deberan aplicar sus disposiciones del modo
ms concordante posible, es juicioso buscar la interpretacin que sea aceptable para las dos partes, (principio de la concordancia de la decisin o de la interpretacin comn).6 Por ello es que es
1 Modelo de Convenio de la OCDE.
2 Para un desarrollo adecuado del principio de buena fe, consultar a HALLIVIS PELAYO, Manuel, Interpretacin de
Tratados Internacionales Tributarios, Porra, Mxico, 2011, pp. 271 y ss.
3 CHICO DE LA CMARA, PABLO, Interpretacin y Calificacin de los Convenios de Doble Imposicin Internacional, Captulo 9 de Fiscalidad Internacional, director: Fernando Serrano Antn, 4 edicin, ediciones del Centro de
Estudios Financieros, Madrid, 2010, p. 252. RIBES RIBES, AURORA, Convenios para Evitar la Doble Imposicin
Internacional; Interpretacin, Procedimiento Amistoso y Arbitraje, p. 71, ER, Espaa, 2002.
4 Convenios para evitar la Doble Tributacin.
5 RIBES RIBES, AURORA, op. cit., p. 73, DE JUAN PEALOSA, JOS LUIS, Cuestiones de Fiscalidad Internacional en Espaa, en Crnica Tributaria, nmero 46, p. 107, 1983.
6 VOGEL, KLAUS y PROKISCH G., RAINER, Ponencia General, Version espaola, 47 Congreso de la International Fiscal Association en Florencia, 1993, en Cahiers de Droit Fiscal International, volumen LXXVIII a, subject
289
necesario que, por lo menos, existan reglas uniformes de interpretacin y, en su caso, procedimientos ulteriores que permitan que, al aplicarse de una forma ms uniforme, los tratados internacionales
cumplan con su cometido.
1. Interpretacin de Tratados Internacionales Tributarios

Interpretacin es una palabra que tiene diversas acepciones. Puede referirse a una actividad (la
interpretativa) o al resultado o producto de esa actividad.7 Proviene del latn interpretatio,8 onis, que
quiere decir interpretacin, explicacin, exposicin; juicio conjetura; Traduccin...9
Complementa el concepto Zagrebelsky, quien considera que interpretacin es un trmino compuesto por un sustantivo (praest o praestatio), precedido por la preposicin inter, que indica una actividad
intermedia o mediadora que se puede situar entre el caso real y la norma que debe regularlo, de
forma que vincula la realidad con el derecho,10 aspecto este ltimo que se presenta en la aplicacin,
el que se abordar en su momento.
De todo esto, podemos concluir que, interpretacin se refiere a traducir o explicar algo. Adems, al
utilizarse el verbo interpretar, se alude a una labor de mediacin en la que el intrprete traduce o
explica el significado, fruto de sus conjeturas, que le atribuye a una cosa, a un evento o, en nuestro
caso, a un texto normativo. En esta ltima situacin, el intrprete es un mediador entre el caso y la
disposicin que pretende regular ese tipo de casos.
Como precisan Becerra y Wouters y Vidal, citando a la Comisin de Derecho Internacional,11 la interpretacin de tratados es un arte, no una ciencia exacta,12 y, para realizarla, en principio subyace,
como lo hace ver Aurora Ribes, la prohibicin de recurrir, en lo posible a las reglas interpretativas
del Derecho interno.13
Para determinar su concepto, se plantea la disyuntiva de si el sentido del tratado se refiere a la
intencin de las partes o al sentido del tratado, llegndose a la conclusin de que el texto tiene significacin propia, citando como corolario el informe final (1966) de la Comisin de Derecho Internacional en el cual se puso en claro que el punto de partida de la interpretacin consiste en elucidar
el sentido del texto y no en investigar ab initio la intencin de las partes.14
En los CDT todava es ms complicado, puesto que, adems de la complejidad de las normas tributarias y de las distintas intenciones de quienes intervienen en su aplicacin, entran en juego (no
en conflicto) dos esferas jurdicas distintas: la legislacin interna y el Derecho Internacional, lo que
implica la necesidad de articular ambas para lograr una adecuada interpretacin.15 La finalidad es
simplemente entender el tratado y precisar su sentido y alcance.16
7 Cfr. FERRARIS, Maurizio, La Hermenutica, trad. Jos Luis Bernal, Taurus, Mxico, 2000, pp. 23-27.
8 DE MIGUEL, Raimundo, Nuevo Diccionario Latino-Espaol Etimolgico, 2. ed., Agustn Jubera, Madrid, 1868, p.
142 del Breve Diccionario Espaol-Latino que contiene esa obra.
9 dem, p. 486.
10 ZAGREBELSKY, Gustavo, op. cit., pp. 133-134. Para un desarrollo completo del concepto de interpretacin, consltese: HALLIVIS PELAYO, Manuel, Teora General de la Interpretacin, Porra, Mxico, pp. 20-33.
11 CDI.
12 BECERRA, Juan ngel, Interpretation and Application of Tax Treaties in North America, IBFD, Amsterdam, 2007, p. 47.
13 Porque la interpretacin en el panorama internacional presenta problemas que no tienen porqu concurrir necesariamente en el mbito domstico, por su necesario carcter bilateral, puesto que la unilateral podr ser
utilizada nica y exclusivamente cuando concuerde con la realizada con el otro Estado parte en el tratado, puesto
que slo de esta forma queda garantizada la ausencia de toda controversia hermenutica y en consecuencia, la
aplicacin uniforme del convenio internacional, y por sus problemas singulares y las dificultades tcnicas y para
evitar enfoques parciales o defectuosos, adems de su objetivo de lograr interpretaciones consistentes por las
diferentes partes de un tratado: RIBES RIBES, Aurora, op. cit., pp. 74-77.
14 ONU/, A/Conf.39/11/Add.2, p. 43, citada por MOYANO BONILLA, Csar, La Interpretacin de los Tratados Internacionales segn la Convencin de Viena de 1969, versin electrnica de la revista Integracin Latinoamericana,
octubre de 1985, sntesis del libro La Interpretacin de los Tratados Internacionales, publicado en Montevideo, p. 34.
15 CHICO DE LA CMARA, Pablo, op. cit., p. 252. Las cursivas son nuestras.
16 RIBES RIBES, Aurora, op.cit., p. 71.
290
2. Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados

La CDI de la Asamblea General de las Naciones Unidas inici en 1949 un proyecto de codificacin
que concluy el 22 de mayo de 1969, el cual fue aprobado en la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados (CV),17 que fue firmada por Mxico el 23 de mayo de 1969 y entr en vigor el
27 de enero de 1980.18
La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que representa la codificacin de la costumbre en el Derecho Internacional, tiene como base fundamental el respeto a la Soberana de cada
Estado y el cumplimiento de los compromisos internacionales (pacta sunt servanda), dando una
gua aceptable respecto del procedimiento para negociar tratados internacionales y de las normas
relativas a su cumplimiento. Asimismo, establece que una parte no puede invocar las disposiciones
de su derecho interno o nacional, como justificacin del incumplimiento de un tratado.
Si no existiera el principio Pacta Sunt Servanda, seguiramos frente a un Derecho Internacional
no vinculante a las partes y al no ser vinculante, el cumplimiento de dichas obligaciones resultara
optativo, lo cual no es conveniente, mxime en esta era de globalizacin donde se necesitan reglas
claras de interaccin entre los Estados.
Lo que tiene ms relevancia para nosotros, es que en su articulado se establecen las reglas o cnones de interpretacin, que no pretenden codificar todas las mximas existentes, sino buscar un
balance entre las principales escuelas de la interpretacin. No slo autores de pases de influencia
romano-germnica, sino tambin de pases anglosajones reconocen que la interpretacin de tratados internacionales se encuentra regida por la CV, cuyas reglas de interpretacin se aplican a todo
tipo de tratados, y aun pases que no han firmado dicha Convencin la utilizan para estos efectos.
Por ejemplo, Uckmar, Corasanti, Capitani, Asorey y Billardi consideran que los principios interpretativos de los CDT aparecen hoy en la CV, y consideran que, aunque contiene slo reglas generales,
los CDT deben ser interpretados de conformidad con la CV.19 Por su parte, Lang y Brugger comentan que los tratados tributarios estn sujetos a la interpretacin de acuerdo con los principios de
Derecho internacional y que las reglas de interpretacin de tratados internacionales se encuentran
establecidas precisamente por la CV.20
Mxico es suscriptor de esta Convencin, por lo que sus dictados se constituyen, de conformidad
con el artculo 133 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, en parte de la Ley
Suprema de la Unin.
La Seccin Tercera de la Convencin, denominada Interpretacin de los Tratados, contiene el artculo 31 que establece la regla general de interpretacin y entrelaza los diferentes medios de interpretacin (texto, contexto y circunstancias) y las formas de percibir esos medios en otras palabras,
mtodos. El objetivo es encontrar un mtodo de interpretacin que sea simultneamente obvio (el
sentido ordinario de los trminos), lgico (una norma clara) y efectivo (efecto til).21
Para Sorel y Bor, este primer prrafo contiene las bases para el proceso interpretativo mediante
dar prioridad al texto del tratado a travs de invocar algunos lineamientos generales que implican
que se interpreta de acuerdo con el contenido y resultado final atribuidos al tratado.22
17 CALVO NICOLAU, Enrique, Introduccin al Marco Jurdico de los Tratados y algunas reflexiones al respecto
en Tratados para evitar la doble imposicin, Academia de Estudios Fiscales de la Contadura Pblica del Instituto
Mexicano de Contadores Pblicos, Mxico, 1991, p. 41.
18 Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, datos obtenidos en la pgina http://proteo2.sre.gob.mx/
tratados de la SRE.
19 UCKMAR, Vctor, CORASANTI, Giuseppe, CAPITANTI DI VIMERCATE, Paolo de, ASOREY, Rubn O. y BILLARDI J., Cristin, Manual de Derecho Tributario Internacional, 1 edicin argentina, traductor de la Primera Parte
Cristian Billardi, La Ley, Buenos Aires, 2011, p. 30. Para un desarrollo ms completo de lo que aseveran al respecto
los diversos autores, Cfr. HALLIVIS PELAYO, Manuel Luciano, op. cit., pp. 262-333.
20 LANG, Michael y BRUGGER, Florian, The role of the OECD Commentary in tax treaty interpretation, en Australian Tax Forum, nmero 23, 2008, versin electrnica, p. 3.
21 dem, pp. 807-808.
22 SOREL, Jean-Marc y BOR EVENO, Valrie, pp. 808-809.
291
Dicho en forma simplificada, la regla general de interpretacin de los tratados se encuentra prevista
en el artculo 31 de la Convencin de Viena, y por la cual, un tratado deber interpretarse de buena
fe conforme al sentido corriente de sus textos, considerando el contexto de dichos trminos y teniendo en cuenta su objeto y fin.
nicamente por la importancia que implica analizaremos a la buena fe. El artculo 31 de la Convencin de Viena inicia estableciendo que Un tratado deber interpretarse de buena fe Los
doctrinarios han puesto de relieve la importancia de este principio, pero tambin la dificultad para
definirlo. Por principio de cuentas, es un principio jurdico fundamental, algo que debemos admitir
como supuesto de todo ordenamiento jurdico, algo que es contrario al engao o al abuso (en este
caso del Derecho), una conducta que es digna, honesta y justa.23
Este principio es piedra angular del Derecho Internacional, ya que impone a cada parte la obligacin
de tener en cuenta lo que realmente se negoci. Se ha considerado un principio general que puede
ser entendido en dos sentidos: Subjetivo, que se refiere al espritu de lealtad, de intencin recta,
de sinceridad que debe predominar a nivel conclusin del acuerdo internacional y Objetivo, que es
el criterio utilizable en la interpretacin y aplicacin de situaciones jurdicas nacidas a propsito de
un tratado, es decir, en cada caso concreto.24
De esta forma, y segn Garca Novoa, el principio de buena fe impone a cada parte la obligacin
de tener en cuenta el inters de las dems, que es a lo que, en ltima instancia, remite el concepto
de la buena fe aplicado en el mbito del derecho pblico y a un nivel de evidencia que los Estados
no pueden sobrepasar.25 As, supone otorgar preferencia a la interpretacin que mejor se adecue
al cumplimiento de las obligaciones objeto del tratado de acuerdo con una exigencia de equilibrio
de intereses entre los estados firmantes, lo que excluira, por ejemplo, que una parte obtuviese
ventajas derivadas de expresiones ambiguas del texto o de un error que se hubiese manifestado
en el momento de la redaccin del texto.26 Dicho de otra forma, este principio ilumina la actividad
interpretativa y lleva al intrprete a optar por la interpretacin que mayor eficacia d al tratado.27
Ahora bien, surge la interrogante de cmo se deben utilizar los elementos (principalmente literal,
contextual y teleolgico), si en una forma secuencial u Holista28, es decir, decantndose por una
preferencia por el mtodo literal o por el teleolgico. Nosotros, en virtud de la forma como se decidi la redaccin del artculo 31, consideramos que la aproximacin por la que nos debemos decidir
es la secuencial, lo cual se corrobora con el debate que sobre cul principio (textual, contextual o
teleolgico) debera prevalecer sostuvo precisamente la CDI de la ONU.29
23 De hecho, se corresponde tanto con imperativos ticos de estricta moral, como honestidad lealtad, veracidad,
como con imperativos tico-jurdicos de la intersubjetividad, segn supuestos generales y expresas consecuencias jurdicas previstas en el ordenamiento positivo, que responden a la exigencia de comunicabilidadabstenindose del engao que perjudica, poniendo diligencia inexcusable en la accin, etc.: Cfr. BORGA, Ernesto Eduardo,
Buena Fe, en Enciclopedia Jurdica Omeba ,tomo III, Bibliogrfica Omeba, Driskill, Buenos Aires, 1992, pp. 403410, citas en la 404 y 409.
24 DAZ ALBONICO, Rodrigo, citado por ORTIZ AHLF, Loretta, Derecho Internacional Pblico, 3 edicin, Oxford
University Press, Mxico, 2004, p. 19. En el mismo sentido, WOUTERS, Jan y VIDAL, Maarten, Non-tax treaties:
domestic courts and treaty interpretation, Captulo I de Courts and Tax Treaty Law, coord. Guglielmo Maisto, vol.
3 de EC and International Law Series, IBFD, Amsterdam, 2007, p. 34.
25 GARCA NOVOA, Csar, Interpretacin de los Convenios de Doble Imposicin Internacional, en Estudios de Derecho Tributario Internacional. Los Convenios de Doble Imposicin, coord. Juan Pablo Godoy Fajardo, ICDT-LEGIS, Bogot, 2006, pp. 19-20.
26 WOUTERS, Jan y VIDAL, Maarten, op. cit., p. 34.
27 Cfr. QURESHI, Asif H., Interpreting WTO Agreements, problems and perspectives, Cambridge University Press,
Cambridge, 2006, p. 13.
28 Holista.- El que mantiene que todo sistema es una entidad entera con existencia propia, diferente de la mera suma
de sus partes.
29 MOYANO BONILLA, Csar, op. cit., pp. 36-40; AVERY JONES, John, et al, The interpretation of tax treaties with
particular reference to article 3 (2) of the OCDE Model Convention, British Tax Review, 1984, pp. 15-16.; PASTOR
RIDRUEJO, Jos Antonio, Curso de Derecho Internacional Pblico y Organizaciones Internacionales, 14 edicin,
Coleccin Biblioteca Universitaria de Editorial Tecnos, Madrid, 2010, pp. 120-122; TOVILLAS, Jos M., La interpetacin de los Convenios de Doble Imposicin y la clusla general de interpretacin del modelo de Convenio de la
OCDE, en Revista Latinoamericana de Derecho Tributario, publicacin cuatrimestral, Marcial Pons, Madrid, 1996,
nmero 0, diciembre de 1996; e, INTERNATIONAL LAW COMMISSION, Draft Articles on the Law of Treaties with
Commentaries, Reporte de la 18a Sesin enviada a la Asamblea General, ONU, 2005, p. 220. Tambin visible en
292
De hecho, este procedimiento fue corroborado recientemente en las Jornadas Latinoamericanas de Derecho Tributario, celebradas en Santiago de Compostela en Septiembre de
2012. Asimismo, fue tratado el tema en el III Congreso de la International Association of Tax
Judges, celebrado en Mnich en Octubre de 2012, en un panel ad hoc, en el que me toc
participar como moderador y panelista.
En ese sentido tambin se ha pronunciado la Suprema Corte de Justicia de la Nacin de Mxico
en su Tesis 2a CLXXI/2002, que establece: TRATADOS INTERNACIONALES. SU INTERPRETACIN POR ESTA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIN AL TENOR DE LO ESTABLECIDO EN LOS ARTCULOS 31 Y 32 DE LA CONVENCIN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE
LOS TRATADOS (DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIN DEL 14 DE FEBRERO DE 1975)...como
regla general debe, en principio, acudirse al sentido literal de las palabras utilizadas por las partes
contratantes al redactar el respectivo documento final debiendo, en todo caso, adoptar la conclusin
que sea lgica con el contexto propio del tratado y acorde con el objeto o fin que se tuvo con su celebracin; es decir, debe acudirse a los mtodos de interpretacin literal, sistemtica y teleolgica...30
Como se aprecia, en esta tesis, la SCJN reconoce los principios interpretativos que consigna la
CV, refrendando el criterio arriba comentado de que en virtud de que Mxico es signatario de dicha
Convencin y que sta es, como la denominan muchos, como Garca Novoa, un tratado sobre tratados, sus principios interpretativos son plenamente aplicables en Mxico.
3. Artculo 3 (2) del Modelo de Convenio de la OCDE. Aplicacin del Derecho interno
o nacional
Segn Tovillas, el MOCDE establece dos vas para resolver problemas de interpretacin, la primera
es a travs de las definiciones en el tratado y la segunda es una regla general prevista en el artculo
3 (2).31
De esta forma, para interpretar un tratado tributario, tenemos que atender tambin al contenido del
artculo 3 (2) del Modelo de Convenio sobre la Renta y sobre el Patrimonio de la OCDE, mismo que
establece Para la aplicacin del Convenio en cualquier momento por un Estado Contratante, cualquier trmino no definido en el mismo, a menos de que de su contexto se infiera una interpretacin
diferente, tendr el significado que la atribuya la legislacin de este Estado relativa a los impuestos,
a los que se aplica el presente Convenio, cualquier trmino bajo la legislacin fiscal aplicable de
este Estado prevalecer sobre el significado previsto para dicho trmino bajo otras leyes de este
Estado.32
A este artculo se le ha llamado clusula de reenvo, porque remite a la legislacin de cada pas
cuando exista un trmino no definido en un CDT o de su contexto no se desprenda una interpretacin diferente. Vogel argumenta que esta remisin al Derecho interno del pas donde se aplica el
tratado es una consideracin pragmtica de que las autoridades y los tribunales entienden mejor su
propio Derecho. Adicionalmente, que la vieja regla del Derecho internacional de que las partes de
un tratado renuncian a su soberana slo en la medida de que esto sea claramente evidenciado en
el texto del tratado, lo cual, segn l apoya el criterio lex fori. El argumento en contra, aduce, es que
con esta solucin hay posibilidad de que los Estados apliquen en forma diferente el tratado, lo que
podra llevar a una doble tributacin...33
Reports of the Commission to the General Assembly en Yearbook of the International Law Commission, vol. III,
ONU, 1966, pp. 187-270.
30 Tesis: 2a. CLXXI/2002, Registro No.185, 294, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta XVI, Diciembre
de 2002, p. 292. Amparo en revisin 402/2001. IMCOSA, S.A. de C.V. 16 de agosto de 2002.
31 TOVILLAS, Jos M., op. cit., p. 123.
32 Artculo 3 prrafo 2 del Modelo de Convenio de la OCDE: OECD COMMITTEE ON FISCAL AFFAIRS, Model Tax
Convention on Income and on Capital, condensed version, OECD, Pars, 22 de Julio de 2010, Artculo 3, p. 23.
33 VOGEL KLAUS et al, Klaus Vogel on Double Taxation Conventions, A COMMENTARY TO THE OECD-UNAND US- MODEL CONVENTIONS FOR THE AVOIDANCE OF DOUBLE TAXATION OF INCOME AND CAPITAL
WITH PARTICULAR REFERENCE TO GERMAN TREATY PRACTICE, translator John Marin, Kluwer Law and
Taxation Publishers, Deventer, The Netherlands, 1991, pp. 42-44.
293
4. Metodologa para aplicar el Artculo 3 (2) del MOCDE

Wouters y Vidal nos recuerdan que el reenvo no altera la obligacin de los Estados de cumplir de
buena fe con el CDT, que constituye la piedra angular de los principios del Derecho internacional.
El artculo 3(2) permite acudir a la legislacin interna, pero no en forma indiscriminada, puesto que
si un Estado abusa de su discrecionalidad para desarrollar una terminologa tributaria interna y en
forma artificial disea trminos con el propsito de alterar la distribucin equitativa del ingreso tributario, entonces no est actuando de buena fe.34
Vogel y Prokisch consideran que las referencias a la legislacin interna de los Estados contratantes
deben limitarse nicamente a los casos siguientes: a) Cuando el convenio remita explcitamente
al derecho nacional de un Estado Contratante (circunstancia que debera evitarse en la medida de
lo posible); b) Cuando el contexto de una disposicin o un medio de interpretacin complementario
sugieran de modo convincente la referencia al Derecho nacional (en caso necesario, de un solo
Estado contratante); y, por ltimo, c) cuando el tratado, su contexto y los medios de interpretacin
complementarios no ofrezcan en absoluto ninguna posibilidad convincente de llegar a una interpretacin autnoma concordante.35
Lo nico que tendramos que agregar al respecto, es que si el sentido est en el Convenio, se atiende al propio CDT. Si no est, entonces se atender a la legislacin tributaria del Estado en cuyo territorio se est aplicando el Convenio, salvo, como se dice claramente, que del contexto del Convenio
se infiera una interpretacin distinta.
Algunos autores consideran que no es deseable que los trminos de un tratado sean interpretados
de acuerdo con la ley interna porque esto resulta en un diferente significado respecto del mismo
trmino. Al respecto, Avery Jones considera que lo que importa es que el alivio del tratado corresponda exactamente al cobro de la ley interna en cada estado36
Kees Van Raad sugiere que, como el artculo 3 (2) del Modelo de Convenio de la OECD puede llevar
a aplicaciones divergentes, cuando la legislacin tributaria de ambos Estados no coincida, es mejor
que el convenio contenga las definiciones de todos los conceptos recogidos en sus disposiciones,
para evitar problemas de calificacin.37 Por ello, es que es sano que exista un buen captulo de definiciones que evite que un Estado pretenda incrementar sus derechos impositivos ms all de lo permitido por las definiciones un tratado38 En el mismo sentido se pronuncia Vogel, para quien en la
prctica moderna de los tratados, se desea cada vez ms evitar las referencias al derecho nacional
utilizando definiciones explcitas o reglas de interpretacin de los propios convenios.39
Tovillas plantea una cuestin importante: la remisin a la legislacin interna debe hacerse a la legislacin en vigor en el momento de la firma del Convenio o a la legislacin en vigor en el momento
de aplicacin del Convenio, es decir, en el de exigencia del impuesto? De acuerdo con la redaccin
34 WOUTERS, Jan y VIDAL, Maarten, The international law perspective, captulo 2 de Tax Treaties and Domestic
Law, coord. Guglielmo Maisto, EC and International Law Series no. 2, IBDF, Amsterdam, 2006, p. 16.
35 VOGEL, Klaus y PROKISCH, Ranier, Ponencia General..., op. cit., pp. 125 y ss.; y, CHICO DE LA CMARA,
Pablo, op. cit., p. 259.
36 AVERY JONES, John F., Some Thoughts on Article 3(2), versin electronica, p. 1.
37 VAN RAAD, Kees, Cases Involving Tax Treaties en conferencia impartida el 11 de mayo de 2009 en el International Seminar for Tax Judges, celebrado en Pars, Francia, del 11 al 12 de mayo de 2009, visible en el cuaderno
(OECD, IFA, Universidad de Pars 2 [Panthen-Assas], IBDF, Pars, 11-12 de mayo de 2009, comentario emitido
en relacin con la lmina 5, p. 74.
38 dem, pp. 1-2. De hecho, la SCJN ha dicho que es correcto ocurrir a la legislacin interna si en el propio
CDT se pact hacerlo para conceptos no definidos: RENTA. EL ARTCULO 210, FRACCIN VI, DE
LA LEY DEL IMPUESTO RELATIVO, EN CUANTO EXCLUYE A LOS INGRESOS DERIVADOS DE
CONTRATOS DE FLETAMENTO, NO TRANSGREDE LOS ARTCULOS 16 Y 133 DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, PUES ES ACORDE CON EL ARTCULO
7, PRRAFO 1, DEL CONVENIO ENTRE EL GOBIERNO DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS
Y EL GOBIERNO DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMRICA PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIN
E IMPEDIR LA EVASIN FISCAL EN MATERIA DE IMPUESTOS SOBRE LA RENTA. Por tanto, si
las partes pactaron que respecto de los conceptos no definidos en el Convenio se estar a la definicin
prevista en la legislacin interna de cada pas: 2a. CXX/2007 Registro: 171,641.
39 VOGEL, Klaus y PROKISCH, Ranier, Ponencia General, op. cit., p. 146.

294
dada en 1995 al Artculo 3 (2), para la interpretacin de los trminos empleados en el Tratado debe
acudirse a la legislacin interna en vigor en el momento de aplicacin del Tratado.40 Al respecto,
nosotros consideramos que para evitar abusos o retroactividad lo ms conveniente y justo es que
se atienda al momento de realizacin del hecho generador.
As, para identificar la pertinencia de acudir al derecho interno en la aplicacin de un convenio, conforme al artculo 3 (2) del Modelo Convenio de la OCDE, es importante que primero determinemos:
a) Qu constituye un trmino no definido, b) Metodologa para aplicar el significado domstico, y
c) Identificar si se debe aplicar primero la Convencin de Viena.
Para ejemplificar lo anterior, podemos referirnos a un caso resuelto en Mxico relativo a regalas,
por el que una sociedad controladora A que tiene su sede en un pas europeo, celebra un contrato
de licencia de un software especial no para computadoras, con otra empresa que es su subsidiaria
y residente en Mxico B.
La empresa subsidiaria y residente en Mxico retuvo por regalas, aplicando una tasa del 10%; en
virtud de existir un CDT firmado por Mxico y el pas de la sociedad controladora A, puesto que si
no existiera ese CDT debera haberse retenido el 25%. Sin embargo, la sociedad extranjera solicit
la devolucin de la retencin pagada, argumentando que el software objeto de la operacin no era
considerado objeto de regalas conforme a la legislacin mexicana, por lo que era incorrecto que se
aplicara una tasa de retencin correspondiente a pago por regalas, aun cuando se aplicara la tasa
reducida contemplada por el CDT.
Al respecto, resulta relevante que el artculo 12 (3) del Tratado para evitar la doble Tributacin en
materia de impuesto sobre la renta celebrado por el pas de residencia A y Mxico, estableca que
el trmino regalas significaba los pagos de cualquier clase recibidos como contraprestacin por el
uso o derecho de uso de cualquier derecho de autor.
El argumento de la parte actora era que ese software no poda considerarse objeto de derechos de
autor, y por lo tanto, tampoco de regalas. Para resolver este asunto, que sirvi para definir jurisprudencialmente la metodologa para interpretar CDT, se acudi al CDT relevante y se vio que el trmino derechos de autor no se encontraba definido y entonces, se acudi a la legislacin tributaria y
como tampoco estaba definido, se acudi a la legislacin en materia de propiedad intelectual.
El artculo 3 (2) del Modelo Convenio slo permite la remisin al derecho interno cuando se trate
de un trmino no definido. Por ello, primero debe realizarse una revisin del tratado de que se trate
para verificar si el trmino est o no definido en dicho tratado, siguiendo en forma secuencial las
reglas de interpretacin establecidas en la Convencin de Viena; posteriormente, en caso de que el
trmino no est definido, se tiene que determinar si del contexto del tratado de que se trate puede
considerarse definido dicho trmino, y, slo en caso contrario, ya resulta aplicable lo establecido en
el artculo 3 (2) del Modelo Convenio y por tanto, la remisin al derecho interno o nacional.
Es decir, en atencin precisamente al Artculo 3(2) primero debemos acudir al Tratado utilizando la
metodologa de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados y slo cuando encontremos un trmino no definido y, adems, el contexto no nos diga nada que nos permita resolver el
caso, es cuando acudiremos al Derecho Interno.
La conclusin es, entonces, determinar:
1. Si hay un significado del trmino en el tratado, se aplica ste.
2. Si el contexto da un significado al concepto, no se tiene que acudir a la legislacin local.
3. Aun cuando la legislacin interna sea diferente, se seguir usando el significado del tratado.
4. En ltima instancia, acudiremos al Derecho Interno, en busca de la definicin del trmino
no definido slo cuando se cumpla este ltimo requisito y el contexto no nos diga nada en
contrario.
40 dem, pp. 127 y 128.
295
Sin embargo, se reitera que lo ms sano es que exista un buen captulo de definiciones que evite
que un Estado pretenda incrementar sus derechos impositivos ms all de lo permitido por las definiciones un tratado.41
Hay que tomar en cuenta que cada caso es diferente, pero lo que no cambia es la metodologa.
Primero hay que aplicar la Convencin de Viena, y slo en caso de que encontremos un trmino
indefinido, vamos al derecho domstico, empezando por la legislacin tributaria, y si el derecho tributario no nos da la respuesta, entonces acudiremos al resto de la legislacin nacional.
En un panel realizado en el marco del ltimo Congreso de la IFA celebrado en Boston, en septiembre de 2012, en el que fui panelista, se concluy en relacin con el art. 3(2) del Modelo Convenio de
la OCDE que la remisin directa a esta disposicin puede resultar muy peligrosa porque, de hacerlo
en forma indiscriminada, fragmentara la interpretacin de los tratados internacionales. Adems de
que siempre existe la tentacin de acudir directamente al Derecho nacional, puesto que cualquier
intrprete se siente ms cmodo resolviendo de acuerdo con su propia legislacin pero ello puede
frustrar el objetivo de los CDT.
El dilogo jurisprudencial ya se est dando en el mbito internacional, y se est realizando un mayor esfuerzo por seguir reglas homogneas en la metodologa de interpretacin y aplicacin de los
tratados.
El contar con una metodologa de interpretacin de tratados homognea, aporta seguridad jurdica
a las partes y a los habitantes de ellas. Por ello es que resulta tan importante que nos pongamos de
acuerdo en la forma de aplicar el Artculo 3 (2) del MOCDE. De hecho, en opinin de algunos de los
asistentes a la sesin del Comit de Precedentes en que abord este tema, se manifest por algunos de ellos que existe un riesgo latente de que el artculo 3 (2) del Modelo Convenio de la OCDE,
lleve a interpretaciones que caigan en treaty overriding, por lo que debemos tener mucha prudencia
en su utilizacin.

A manera de resumen y conclusiones, reitero mi propuesta presentada en otros documentos anteriores de un modelo de interpretacin y aplicacin de CDI, diseado siguiendo los modelos de
autores como Baker, Serrano Antn y Tron:42
Primera etapa. Analizar si la operacin internacional realizada genera la posibilidad de algn beneficio o de un pago de impuesto en el pas en que suceda el hecho. Si la respuesta es no, es inocuo
que exista o no tratado, puesto que no habr ni impuesto a pagar ni beneficios que aplicar.
Segunda etapa. Si est gravada esa operacin conforme a la Ley Mexicana, se debe determinar
si el contribuyente es residente de algn pas extranjero y determinar si existe algn CDT firmado
con el pas de que es residente o nacional. Si no hay CDT se deber pagar el impuesto. Si existe
CDT, hay que calificar los hechos y clasificar ese ingreso (por ejemplo determinando si se trata de
beneficio empresarial o de regalas). Es decir, se verifica si el tratado es aplicable a esa materia y a
esos hechos ya calificados, si se aplica respecto del periodo en que se realiz la transaccin y si se
establece algn beneficio.
Tercera etapa. Procede interpretar el precepto correspondiente del CDI de conformidad con el procedimiento interpretativo secuencial de la Convencin de Viena, para determinar si se le pueden
41 De hecho, la SCJN ha dicho que es correcto ocurrir a la legislacin interna si en el propio CDI se pact
hacerlo para conceptos no definidos: RENTA. EL ARTCULO 210, FRACCIN VI, DE LA LEY DEL
IMPUESTO RELATIVO, EN CUANTO EXCLUYE A LOS INGRESOS DERIVADOS DE CONTRATOS
DE FLETAMENTO, NO TRANSGREDE LOS ARTCULOS 16 Y 133 DE LA CONSTITUCIN POLTICA
DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, PUES ES ACORDE CON EL ARTCULO 7, PRRAFO 1,
DEL CONVENIO ENTRE EL GOBIERNO DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS Y EL GOBIERNO
DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMRICA PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIN E IMPEDIR LA
EVASIN FISCAL EN MATERIA DE IMPUESTOS SOBRE LA RENTA. Por tanto, si las partes pactaron que respecto de los conceptos no definidos en el Convenio se estar a la definicin prevista en la
legislacin interna de cada pas: 2a. CXX/2007 Registro: 171,641.
42 Ver HALLIVIS PELAYO, Manuel Luciano, Interpretacin de, op. cit., pp. 443-453.
296
aplicar esos beneficios al contribuyente en cuestin. Para ello, en forma sucesiva: 1. Interpretar el
Convenio atendiendo a los trminos definidos; 2. En caso de que lo anterior no solucione el problema, atender al contexto, acudiendo a los acuerdos que rodearon al Convenio; y, 3. En caso de que
no estn definidos, acudir a los Acuerdos, resultado de los procedimientos amigables. 4. Una vez
hecho esto, y en caso de que no se haya obtenido el resultado de la interpretacin, se acude a la
legislacin Nacional del pas en que se est aplicando el CDI, a menos que del contexto se infiera
una interpretacin diferente: (Art. 3, (2) del MOCDE), prevaleciendo la tributaria. 5. En caso de ser
necesario y slo cuando todava exista duda respecto de la interpretacin del precepto se acude a
los Comentarios MOCDE, cuando sean stos aplicables y, 6. A Jurisprudencia y doctrina internacional. En principio, slo se acudir a los trabajos preparatorios. 7. Para corroborar algn resultado
interpretativo o cuando la conclusin previamente alcanzada resulte ambigua, oscura o manifiestamente absurda, y siempre y cuando estos trabajos preparatorios se encuentren publicados.
Posteriormente, como cuarta etapa, una vez obtenido el resultado de la interpretacin procede subsumirlo a los hechos previamente calificados en la segunda etapa, mediante un silogismo. Por ltimo, como quinta etapa, satisfacer los requisitos de aplicacin (por ejemplo, Art. 5 de la LISR en Mxico) y de procedimiento que prevea la legislacin interna para efectivamente utilizar los beneficios.
Consideramos que este procedimiento puede ser utilizado en toda Iberoamrica, por supuesto,
adaptado a sus correspondientes legislaciones y tratados.
297
Arturo Prez Robles
El artculo 3(2) del MC-OCDE y el Alcance del Derecho Domstico

Arturo Prez Robles
I. Introduccin
En materia de interpretacin de tratados internacionales, es la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados (CVDT) la que recopila los principios o reglas generales con base en las cuales debe llevarse a cabo la labor interpretativa de dichos instrumentos. Los Convenios para Evitar la
doble imposicin (CDIs), al tener la naturaleza de tratados internacionales les resultan aplicables
las disposiciones contenidas en la CVDT.
Aunado a lo anterior, el artculo 3(2) contenido en el Modelo de Convenio Tributario sobre la Renta
y sobre el Patrimonio elaborado por la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico
(MC-OCDE), contiene el estndar que la gran mayora de los pases han adoptado en materia tributaria como regla a efectos de interpretar los trminos usados en los CDIs, pero no definidos en ellos.
Uno de los cuestionamientos que surgen a partir de la redaccin del artculo 3(2) del MC-OCDE, es
el referente al alcance que la regla interpretativa otorga al derecho domstico. Como se ver ms
adelante, la respuesta que al referido cuestionamiento han otorgado las autoridades fiscales y las
cortes, diverge de pas a pas, situacin por la cual se ha sugerido en congresos anteriores de la
International Fiscal Association (IFA) que la regla contenida en el artculo 3(2) debera reformularse
para eliminar equvocos o inclusive suprimirse.1
A este respecto, el presente trabajo tiene como objetivo comentar la postura que han tomado los
tribunales mexicanos en diversos casos para la aplicacin de la regla interpretativa contenida en
el artculo 3(2), y la fuerza que sta otorga al derecho domstico mexicano, los cuales resultan de
inters puesto que en ellos se muestran criterios diversos que han sostenido los referidos tribunales.
II. Marco General

El artculo 3 (2) del MC-OCDE establece que Para la aplicacin del Convenio por un Estado contratante cualquier trmino o expresin no definida en el mismo tendr, a menos que de su contexto
se infiera una interpretacin diferente, el significado que en ese momento le atribuya la legislacin
de ese Estado relativa a los impuestos que son objeto del Convenio, prevaleciendo el significado
atribuido por esa legislacin fiscal sobre el que resultara de otras Leyes de ese Estado.
Como se menciona en los Comentarios al MC-OCDE, la regla antes citada constituye el criterio
general de interpretacin de los trminos utilizados en el Convenio, pero no definidos en ste.2
A este respecto se ha sealado que, por una parte, la regla contenida en el artculo 3(2) constituye
una regla general, respecto de las reglas especiales contenidas en el propio Convenio, vr. gr. artculos 10, 11 y 12 respecto de la definicin de los trminos dividendos, intereses y regalas; sin
embargo, se entiende como una regla especial respecto de las reglas generales de interpretacin
aplicables a los CDIs y por tanto, su aplicacin debe tener preeminencia sobre estas ltimas.3
Ahora bien, se han identificado una serie de cuestiones controversiales respecto de la aplicacin
del artculo 3(2) del MC-OCDE, la mayora de las cuales se encuentran encaminadas a dilucidar
qu fuerza o alcance atribuye dicha regla al derecho domstico, tratndose de la interpretacin de
trminos no definidos en los CDIs.
As, se presentan como temas debatibles, entre otras cuestiones, qu significado debe atribuirse
1
Reporte General, VOGEL, PROKISCH, International Fiscal Association, Cahiers de droit fiscal International, Interpretation of double taxation conventions, Volumen LXXVIII, p 157.
2 Comentario al artculo 3, prrafo 2 del MC-OCDE, prrafo 11.
3 VOGEL, KLAUS, Double Taxation Conventions, Kluwer Law International, Londres, p. 209, prrafo 61.
298
a la frase cualquier trmino no definido, cul es la importancia del contexto para efectos de la
interpretacin de los trminos no definidos contenidos en la Convencin, si resulta posible usar
definiciones contenidas en ordenamientos domsticos diversos al fiscal, el uso de disposiciones
presuntivas. Adems, una vez determinado el uso de la legislacin domstica para efectos de desentraar el significado de un trmino particular, qu legislacin es la que debe emplearse, la del pas
de residencia o la del pas fuente.
La respuesta a los cuestionamientos antes referidos difiere tanto en la teora como en la prctica,
dependiendo del punto de vista que se adopte por las autoridades, tanto administrativas como judiciales, correspondientes de cada pas.
A manera de ejemplo puede decirse que el Tribunal Federal de Suiza transform en principio reconocido el hecho de que todas las cuestiones que no son reguladas por un convenio deben decidirse
conforme al derecho nacional. Esta regla se menciona a veces en relacin con artculo 3(2).
En Austria, se parte de la idea de que existe un principio general de pertinencia del derecho nacional,
de modo que conviene recurrir siempre a ste, en caso de lagunas en el convenio. Se deduce que
el artculo 3(2) tomado en su sentido normativo, no es indispensable. En Noruega, las lagunas de los
convenios quedan resueltas por el derecho nacional sin recurrir al artculo 3(2) del MC-OCDE.4
En USA y Canad, el artculo 3(2) se concibe como una referencia general al derecho nacional
global del Estado Contratante que aplica el Convenio, comprendidos los principios jurdicos y las
instituciones de derecho anlogas.5
Desde el punto de vista de algunos doctrinarios, para la interpretacin de un CDI, la legislacin
domstica debe ser tomada en consideracin nicamente cuando nada ms puede derivarse del
propio tratado. El interprete debe en primer lugar, tratar de encontrar una solucin dentro del propio
CDI de acuerdo con todas las posibilidades metodolgicas. Todos los aspectos sistemticos, teleolgicos e histricos deben ser tomados en consideracin. Es extremadamente raro que no pueda
encontrarse una solucin despus de haber tomado los referidos aspectos en consideracin.6
De lo anterior es claro que tanto las autoridades fiscales como los tribunales de diversos pases e
inclusive los doctrinarios, mantienen posturas diversas respecto de la fuerza que debe otorgrsele
al derecho interno con base en la regla 3(2).
Una vez dicho lo anterior, se procede a comentar diversos casos que se prestan a anlisis respecto
de la forma en la que los tribunales mexicanos han aplicado el artculo 3(2).
III. Aplicacin del artculo 3(2) a la luz de los precedentes judiciales emitidos por los tribunales mexicanos
En el caso concreto de Mxico, tanto los tribunales colegiados de circuito como la Suprema Corte
de Justicia de Mxico (SCJN) se han pronunciado respecto de la regla contenida en el artculo 3(2)
en diversos casos, dos de los cuales se comentan a continuacin por resultar ilustrativos respecto
de la postura que dichos rganos jurisdiccionales han sostenido en nuestro pas.
El primero de los casos, concierne a la interpretacin de lo que debe entenderse por el trmino
derechos de autor, para efectos de la definicin de regalas contenida en el CDI Mxico/USA,
vigente a partir de 1994.
Los hechos del caso se relacionan con una sociedad residente de un Estado X (XCo), la cual era
titular de derechos de autor sobre pelculas cinematogrficas. XCo otorg el derecho a explotar esas
pelculas a una sociedad residente en USA (USCo.), quien a su vez cedi los derechos a retransmitir las pelculas a una sociedad mexicana (MEXCo), a cambio de una contraprestacin.
En el momento de celebracin del CDI Mxico/USA (1994), los pagos por la retransmisin de imgenes no se consideraban regalas en dicho CDI, ni conforme a la legislacin domstica mexicana.
4 Reporte General, VOGEL, PROKISCH, op.cit.,p. 146.
5 Ibdem, p. 151.
6 LANG, Michael Introduction to the Law of Double Taxation Conventions, ed. Linde, IBFD, Viena, 2010, p. 41.
299
Arturo Prez Robles
A este respecto, la Ley Federal de Derechos de Autor, que tutela los derechos morales y patrimoniales del autor, no considera un derecho autoral el que un tercero (licenciatario) transmita la explotacin de una obra a otro sublicenciatario.
En 2008, se modific la LISR mexicana sealando que para efectos impositivos se entiende que
tambin constituyen regalas por derechos de autor los pagos derivados por retransmisin de imgenes, aun cuando el licenciatario no sea el titular de los Derechos de Autor.
La autoridad fiscal mexicana, antes de la reforma a la LISR haba confirmado que los pagos por
retransmisin de imgenes no eran gravables en Mxico (con base en la regla del CDI Mxico/USA
aplicable a beneficios empresariales). A partir de la reforma a la LISR en 2008, exige la retencin
correspondiente (conforme a la regla del CDI Mxico/USA aplicable a regalas).
Tomando en cuenta los hechos anteriores, el tribunal colegiado correspondiente determin que la
norma calificadora del ingreso, en nuestro caso, la aplicable a las regalas, contenida en la legislacin domstica mexicana, no poda ser modificada de manera posterior a la celebracin del CDI
Mxico/USA, para incluir dentro del trmino derechos de autor a la retransmisin de imgenes,
concepto que los Estados parte del Tratado no haban pretendido incluir al momento de celebracin
del CDI en comento.
Es importante destacar que aun cuando el concepto de regalas, se encontraba expresamente definido en el CDI Mxico/USA, el trmino derechos de autor contenido en dicha definicin constituye
un trmino no definido en el convenio de mrito.
Por tanto, el tribunal colegiado tom como regla interpretativa la contenida en el artculo 3(2), a efecto de desentraar el significado de dicho trmino tanto a la luz de la Convencin de Pars sobre los
derechos de autor, como a partir de la legislacin domstica mexicana.
As, el tribunal arrib a la conclusin de que la modificacin de la legislacin fiscal domstica por virtud
de la cual se incluy la retransmisin de imgenes como derechos de autor, tena como nico objetivo modificar el acuerdo tomado entre los Gobiernos de Mxico y USA respecto del trmino regalas,
y por tanto, sta no poda aplicarse pues se estara violando un acuerdo en materia internacional asumido por Mxico. En consecuencia, deba acudirse a la definicin de derechos de autor existente en
el momento de celebracin del CDI, no incluyndose dentro de sta a la retransmisin de imgenes.
En estas condiciones, el tribunal colegiado concluy que el legislador interno no puede modificar
unilateralmente un CDI mediante la elaboracin de conceptos internos que pretendan desvirtuar la
interpretacin o el sentido de los trminos del convenio, pues en esencia se trata de una prctica de
treaty override.
A este respecto, coincido con la conclusin y metodologa utilizada por la SCJN respecto de la interpretacin del trmino regalas al momento en que los hechos del caso ocurrieron, pues de haberse
arribado a un resultado diferente, se habra modificado el acuerdo original sostenido entre Mxico y
USA respecto de los conceptos incluidos como regalas.
El segundo de los casos a comentar, fue resuelto en 2007 y tambin tuvo como objeto la interpretacin de expresiones contenidas en el CDI Mxico/USA, pero esta vez respecto del significado que
deba atribuirse al trmino beneficios empresariales contenido en el convenio en cuestin.
En los hechos del caso, una empresa residente en Mxico (MEXCo), realiza pagos por contrato de
fletamento a un residente en USA (USCo), sin establecimiento permanente en Mxico.
Con base en el artculo 188 bis de la LISR mexicana, los ingresos que obtengan personas residentes en el extranjero derivados de contratos de fletamento, se encuentran sujetos a una tasa de
retencin del 10%.
Por otra parte, el artculo 210, fraccin VI de la LISR, vigente a partir del 2005, excluye del concepto
de actividades empresariales, los ingresos por fletamento que establece el 188 bis antes comentado.
Con base en lo anterior, las autoridades fiscales mexicanas negaron a MEXCo que los pagos que
300
esta realizaba en favor de USCo correspondieran a beneficios empresariales en trminos del artculo 7 del CDI Mxico/USA, pues bajo la normas de derecho interno mexicano, los ingresos derivados de contratos de fletamento se encuentran expresamente excluidos del concepto de actividades
empresariales.
As, MEXCo controvirti la constitucionalidad del artculo 210 por considerarlo violatorio de lo dispuesto en el CDI Mxico/USA.
A este respecto la SCJN determin no conceder el amparo a la empresa quejosa pues consider
que la norma de derecho interno mexicano no resultaba violatoria del CDI Mxico/USA.
Para arribar a la anterior conclusin, la SCJN analiz el contenido del artculo 7 del CDI Mxico/
USA (aplicable a beneficios empresariales), determinando que de la interpretacin semntica de
dicho precepto se puede considerar que el enunciado beneficios de una empresa, comprende
a los ingresos o utilidades susceptibles de gravamen en el Estado contratante que provengan de
actividades empresariales. Por tanto, el prrafo 1 del artculo 7 del CDI Mxico/USA, en cuanto usa
la expresin beneficios de una empresa, se refiere a los ingresos o utilidades susceptibles de gravamen por las actividades empresariales del sujeto pasivo.
As, la SCJN estim que en tanto el 210, fraccin VI de la LISR vigente a partir del 2005, excluye de
la actividad empresarial a los ingresos por contrato de fletamento, no viola el artculo 7 del CDI Mxico/USA, en virtud de que conforme a lo previsto en el artculo 3(2) del citado Convenio, las partes
contratantes dejaron a salvo la potestad legislativa de los Estados para que cada uno definiera en
su legislacin domstica los conceptos, as como los alcances y lmites de aquellas instituciones
jurdicas no definidas en el Convenio.
En conclusin, el rgano jurisdiccional de mrito sostuvo que si las partes contratantes no precisaron en el Convenio qu tipo de ingresos comprenden las actividades empresariales, es de concluir
que, en trminos del artculo 3 (2), de dicho instrumento internacional, habr que estar a lo dispuesto
en la legislacin nacional.
No comparto la postura de la SCJN, respecto del segundo de los casos en comento, pues resulta
altamente criticable y cuestionable el mtodo seguido por el juzgador para llevar a cabo la interpretacin de la expresin beneficios empresariales conforme al CDI Mxico/USA, pues ste acude a la
legislacin interna, sin previamente haberse cuestionado si en el caso particular adquira relevancia
alguna el contexto a efecto de definir el trmino de referencia, o haberse dilucidado si el hecho de
que el precepto cuya constitucionalidad se controvirti (Art. 210 fraccin VI de la LISR), al haber entrado en vigor en una fecha posterior (2005) a la celebracin del CDI Mxico/USA (1994), resultaba
violatorio de los compromisos internacionales asumidos por Mxico al momento de la celebracin
del mismo. Adems de que la resolucin emitida en este caso, contrasta con la metodologa que se
haba utilizado respecto del primero de los casos comentados.7
IV. Conclusiones
De los casos analizados en el cuerpo del presente trabajo se advierte que la metodologa utilizada
por nuestros tribunales para la interpretacin de los trminos no definidos en los CDIs celebrados
por Mxico con otros pases a la luz del artculo 3(2), no ha sido consistente.
7
A este respecto, resulta de inters lo que seala Vogel, en el sentido de que el hecho de que el concepto de empresariales no se encuentra definido en la Convencin, no implica que automticamente debemos remitirnos a la
terminologa usada por la legislacin domstica para interpretar dicho concepto. La metodologa de interpretacin
debe tomar en cuenta la interpretacin sistemtica, teleolgica y los factores histricos del CDI de que se trate.
(VOGEL, en LANG, Introduction to the Law of Double Taxation Conventions, op. cit., p.41.).
Adems, en una confirmacin de criterio emitido por el Conseil dEtat en Francia se sostuvo que conforme al artculo
3(2) el trmino beneficios empresariales deba ser interpretado con referencia a la ley domstica del Estado que
aplica el tratado (Conseil dEtat, req.n.93.187 Dr Fisc. (1976) comm.733, concl Latournerie: CDI Francia/Canada).
En contraste, la High Court of Australia, interpret el referido trmino tomando como base el contexto del tratado
(Thiel v. FCT, 21 ATR 531 (1990): CDI Australia/Suiza). VOGEL, Double Taxation Conventions, op.cit., p. 406,
prrafo 22.
301
Arturo Prez Robles
As, del primero de los casos comentados se observa que el tribunal colegiado utiliz la regla interpretativa contenida en el artculo 3(2) a efecto de definir ciertos trminos contenidos en los CDIs que
Mxico ha celebrado, a la luz de la legislacin domstica, reconociendo como lmite el hecho de
que el legislador interno no puede modificar unilateralmente un CDI mediante la elaboracin de conceptos internos que pretendan desvirtuar la interpretacin o el sentido de los trminos del convenio.
Por otra parte, del segundo de los casos se desprende que la SCJN ha aplicado el artculo 3(2) utilizndolo como una remisin directa a la legislacin interna, sin considerar el contexto o la intencin
de las partes, cuestin que resulta altamente cuestionable.
302
a la frase cualquier trmino no definido, cul es la importancia del contexto para efectos de la
interpretacin de los trminos no definidos contenidos en la Convencin, si resulta posible usar
definiciones contenidas en ordenamientos domsticos diversos al fiscal, el uso de disposiciones
presuntivas. Adems, una vez determinado el uso de la legislacin domstica para efectos de desentraar el significado de un trmino particular, qu legislacin es la que debe emplearse, la del pas
de residencia o la del pas fuente.
La respuesta a los cuestionamientos antes referidos difiere tanto en la teora como en la prctica,
dependiendo del punto de vista que se adopte por las autoridades, tanto administrativas como judiciales, correspondientes de cada pas.
A manera de ejemplo puede decirse que el Tribunal Federal de Suiza transform en principio reconocido el hecho de que todas las cuestiones que no son reguladas por un convenio deben decidirse
conforme al derecho nacional. Esta regla se menciona a veces en relacin con artculo 3(2).
En Austria, se parte de la idea de que existe un principio general de pertinencia del derecho nacional,
de modo que conviene recurrir siempre a ste, en caso de lagunas en el convenio. Se deduce que
el artculo 3(2) tomado en su sentido normativo, no es indispensable. En Noruega, las lagunas de los
convenios quedan resueltas por el derecho nacional sin recurrir al artculo 3(2) del MC-OCDE.4
En USA y Canad, el artculo 3(2) se concibe como una referencia general al derecho nacional
global del Estado Contratante que aplica el Convenio, comprendidos los principios jurdicos y las
instituciones de derecho anlogas.5
Desde el punto de vista de algunos doctrinarios, para la interpretacin de un CDI, la legislacin
domstica debe ser tomada en consideracin nicamente cuando nada ms puede derivarse del
propio tratado. El interprete debe en primer lugar, tratar de encontrar una solucin dentro del propio
CDI de acuerdo con todas las posibilidades metodolgicas. Todos los aspectos sistemticos, teleolgicos e histricos deben ser tomados en consideracin. Es extremadamente raro que no pueda
encontrarse una solucin despus de haber tomado los referidos aspectos en consideracin.6
De lo anterior es claro que tanto las autoridades fiscales como los tribunales de diversos pases e
inclusive los doctrinarios, mantienen posturas diversas respecto de la fuerza que debe otorgrsele
al derecho interno con base en la regla 3(2).
Una vez dicho lo anterior, se procede a comentar diversos casos que se prestan a anlisis respecto
de la forma en la que los tribunales mexicanos han aplicado el artculo 3(2).
III. Aplicacin del artculo 3(2) a la luz de los precedentes judiciales emitidos por los tribunales mexicanos
En el caso concreto de Mxico, tanto los tribunales colegiados de circuito como la Suprema Corte
de Justicia de Mxico (SCJN) se han pronunciado respecto de la regla contenida en el artculo 3(2)
en diversos casos, dos de los cuales se comentan a continuacin por resultar ilustrativos respecto
de la postura que dichos rganos jurisdiccionales han sostenido en nuestro pas.
El primero de los casos, concierne a la interpretacin de lo que debe entenderse por el trmino
derechos de autor, para efectos de la definicin de regalas contenida en el CDI Mxico/USA,
vigente a partir de 1994.
Los hechos del caso se relacionan con una sociedad residente de un Estado X (XCo), la cual era
titular de derechos de autor sobre pelculas cinematogrficas. XCo otorg el derecho a explotar esas
pelculas a una sociedad residente en USA (USCo.), quien a su vez cedi los derechos a retransmitir las pelculas a una sociedad mexicana (MEXCo), a cambio de una contraprestacin.
En el momento de celebracin del CDI Mxico/USA (1994), los pagos por la retransmisin de imgenes no se consideraban regalas en dicho CDI, ni conforme a la legislacin domstica mexicana.
4 Reporte General, VOGEL, PROKISCH, op.cit.,p. 146.
5 Ibdem, p. 151.
6 LANG, Michael Introduction to the Law of Double Taxation Conventions, ed. Linde, IBFD, Viena, 2010, p. 41.
303
Arturo Prez Robles
A este respecto, la Ley Federal de Derechos de Autor, que tutela los derechos morales y patrimoniales del autor, no considera un derecho autoral el que un tercero (licenciatario) transmita la explotacin de una obra a otro sublicenciatario.
En 2008, se modific la LISR mexicana sealando que para efectos impositivos se entiende que
tambin constituyen regalas por derechos de autor los pagos derivados por retransmisin de imgenes, aun cuando el licenciatario no sea el titular de los Derechos de Autor.
La autoridad fiscal mexicana, antes de la reforma a la LISR haba confirmado que los pagos por
retransmisin de imgenes no eran gravables en Mxico (con base en la regla del CDI Mxico/USA
aplicable a beneficios empresariales). A partir de la reforma a la LISR en 2008, exige la retencin
correspondiente (conforme a la regla del CDI Mxico/USA aplicable a regalas).
Tomando en cuenta los hechos anteriores, el tribunal colegiado correspondiente determin que la
norma calificadora del ingreso, en nuestro caso, la aplicable a las regalas, contenida en la legislacin domstica mexicana, no poda ser modificada de manera posterior a la celebracin del CDI
Mxico/USA, para incluir dentro del trmino derechos de autor a la retransmisin de imgenes,
concepto que los Estados parte del Tratado no haban pretendido incluir al momento de celebracin
del CDI en comento.
Es importante destacar que aun cuando el concepto de regalas, se encontraba expresamente definido en el CDI Mxico/USA, el trmino derechos de autor contenido en dicha definicin constituye
un trmino no definido en el convenio de mrito.
Por tanto, el tribunal colegiado tom como regla interpretativa la contenida en el artculo 3(2), a efecto de desentraar el significado de dicho trmino tanto a la luz de la Convencin de Pars sobre los
derechos de autor, como a partir de la legislacin domstica mexicana.
As, el tribunal arrib a la conclusin de que la modificacin de la legislacin fiscal domstica por virtud
de la cual se incluy la retransmisin de imgenes como derechos de autor, tena como nico objetivo modificar el acuerdo tomado entre los Gobiernos de Mxico y USA respecto del trmino regalas,
y por tanto, sta no poda aplicarse pues se estara violando un acuerdo en materia internacional asumido por Mxico. En consecuencia, deba acudirse a la definicin de derechos de autor existente en
el momento de celebracin del CDI, no incluyndose dentro de sta a la retransmisin de imgenes.
En estas condiciones, el tribunal colegiado concluy que el legislador interno no puede modificar
unilateralmente un CDI mediante la elaboracin de conceptos internos que pretendan desvirtuar la
interpretacin o el sentido de los trminos del convenio, pues en esencia se trata de una prctica de
treaty override.
A este respecto, coincido con la conclusin y metodologa utilizada por la SCJN respecto de la interpretacin del trmino regalas al momento en que los hechos del caso ocurrieron, pues de haberse
arribado a un resultado diferente, se habra modificado el acuerdo original sostenido entre Mxico y
USA respecto de los conceptos incluidos como regalas.
El segundo de los casos a comentar, fue resuelto en 2007 y tambin tuvo como objeto la interpretacin de expresiones contenidas en el CDI Mxico/USA, pero esta vez respecto del significado que
deba atribuirse al trmino beneficios empresariales contenido en el convenio en cuestin.
En los hechos del caso, una empresa residente en Mxico (MEXCo), realiza pagos por contrato de
fletamento a un residente en USA (USCo), sin establecimiento permanente en Mxico.
Con base en el artculo 188 bis de la LISR mexicana, los ingresos que obtengan personas residentes en el extranjero derivados de contratos de fletamento, se encuentran sujetos a una tasa de
retencin del 10%.
Por otra parte, el artculo 210, fraccin VI de la LISR, vigente a partir del 2005, excluye del concepto
de actividades empresariales, los ingresos por fletamento que establece el 188 bis antes comentado.
Con base en lo anterior, las autoridades fiscales mexicanas negaron a MEXCo que los pagos que
304
esta realizaba en favor de USCo correspondieran a beneficios empresariales en trminos del artculo 7 del CDI Mxico/USA, pues bajo la normas de derecho interno mexicano, los ingresos derivados de contratos de fletamento se encuentran expresamente excluidos del concepto de actividades
empresariales.
As, MEXCo controvirti la constitucionalidad del artculo 210 por considerarlo violatorio de lo dispuesto en el CDI Mxico/USA.
A este respecto la SCJN determin no conceder el amparo a la empresa quejosa pues consider
que la norma de derecho interno mexicano no resultaba violatoria del CDI Mxico/USA.
Para arribar a la anterior conclusin, la SCJN analiz el contenido del artculo 7 del CDI Mxico/
USA (aplicable a beneficios empresariales), determinando que de la interpretacin semntica de
dicho precepto se puede considerar que el enunciado beneficios de una empresa, comprende
a los ingresos o utilidades susceptibles de gravamen en el Estado contratante que provengan de
actividades empresariales. Por tanto, el prrafo 1 del artculo 7 del CDI Mxico/USA, en cuanto usa
la expresin beneficios de una empresa, se refiere a los ingresos o utilidades susceptibles de gravamen por las actividades empresariales del sujeto pasivo.
As, la SCJN estim que en tanto el 210, fraccin VI de la LISR vigente a partir del 2005, excluye de
la actividad empresarial a los ingresos por contrato de fletamento, no viola el artculo 7 del CDI Mxico/USA, en virtud de que conforme a lo previsto en el artculo 3(2) del citado Convenio, las partes
contratantes dejaron a salvo la potestad legislativa de los Estados para que cada uno definiera en
su legislacin domstica los conceptos, as como los alcances y lmites de aquellas instituciones
jurdicas no definidas en el Convenio.
En conclusin, el rgano jurisdiccional de mrito sostuvo que si las partes contratantes no precisaron en el Convenio qu tipo de ingresos comprenden las actividades empresariales, es de concluir
que, en trminos del artculo 3 (2), de dicho instrumento internacional, habr que estar a lo dispuesto
en la legislacin nacional.
No comparto la postura de la SCJN, respecto del segundo de los casos en comento, pues resulta
altamente criticable y cuestionable el mtodo seguido por el juzgador para llevar a cabo la interpretacin de la expresin beneficios empresariales conforme al CDI Mxico/USA, pues ste acude a la
legislacin interna, sin previamente haberse cuestionado si en el caso particular adquira relevancia
alguna el contexto a efecto de definir el trmino de referencia, o haberse dilucidado si el hecho de
que el precepto cuya constitucionalidad se controvirti (Art. 210 fraccin VI de la LISR), al haber entrado en vigor en una fecha posterior (2005) a la celebracin del CDI Mxico/USA (1994), resultaba
violatorio de los compromisos internacionales asumidos por Mxico al momento de la celebracin
del mismo. Adems de que la resolucin emitida en este caso, contrasta con la metodologa que se
haba utilizado respecto del primero de los casos comentados.7
IV. Conclusiones
De los casos analizados en el cuerpo del presente trabajo se advierte que la metodologa utilizada
por nuestros tribunales para la interpretacin de los trminos no definidos en los CDIs celebrados
por Mxico con otros pases a la luz del artculo 3(2), no ha sido consistente.
7
A este respecto, resulta de inters lo que seala Vogel, en el sentido de que el hecho de que el concepto de empresariales no se encuentra definido en la Convencin, no implica que automticamente debemos remitirnos a la
terminologa usada por la legislacin domstica para interpretar dicho concepto. La metodologa de interpretacin
debe tomar en cuenta la interpretacin sistemtica, teleolgica y los factores histricos del CDI de que se trate.
(VOGEL, en LANG, Introduction to the Law of Double Taxation Conventions, op. cit., p.41.).
Adems, en una confirmacin de criterio emitido por el Conseil dEtat en Francia se sostuvo que conforme al artculo
3(2) el trmino beneficios empresariales deba ser interpretado con referencia a la ley domstica del Estado que
aplica el tratado (Conseil dEtat, req.n.93.187 Dr Fisc. (1976) comm.733, concl Latournerie: CDI Francia/Canada).
En contraste, la High Court of Australia, interpret el referido trmino tomando como base el contexto del tratado
(Thiel v. FCT, 21 ATR 531 (1990): CDI Australia/Suiza). VOGEL, Double Taxation Conventions, op.cit., p. 406,
prrafo 22.
305
Arturo Prez Robles
As, del primero de los casos comentados se observa que el tribunal colegiado utiliz la regla interpretativa contenida en el artculo 3(2) a efecto de definir ciertos trminos contenidos en los CDIs que
Mxico ha celebrado, a la luz de la legislacin domstica, reconociendo como lmite el hecho de
que el legislador interno no puede modificar unilateralmente un CDI mediante la elaboracin de conceptos internos que pretendan desvirtuar la interpretacin o el sentido de los trminos del convenio.
Por otra parte, del segundo de los casos se desprende que la SCJN ha aplicado el artculo 3(2) utilizndolo como una remisin directa a la legislacin interna, sin considerar el contexto o la intencin
de las partes, cuestin que resulta altamente cuestionable.
306
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3. TRIBUTACIN DE LA HOLDING CHILENA

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Tasa impuesto a la renta pas extranjero.

Tasa impuesto a la remesa de dividendos.

Aplicacin de los lmites i y ii:

Total impuestos soportados en el exterior

Crdito mximo reconocido por la LIR

Impuestos no acreditables en Chile

Total impuestos soportados en el exterior

Gastos asociados a renta extranjera

Crdito mximo reconocido por la LIR previo a Renfe

Renta de fuente extranjera para clculo de Renfe

Lmite Renfe (30%)

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