TEMA 1

SOCIEDAD Y DERECHO EN EL CONTEXTO INTERNACIONAL

El Derecho internacional es el ordenamiento jurdico de un grupo peculiar, es el
ordenamiento jurdico de la sociedad internacional.
Respecto a las consecuencias, nos encontramos que es el grupo ms complejo por su
heterogeneidad puesto que en l se encuentra el individuo, los Estados, los actores que no son
sujetos pero que modifican los contenidos.
Las caractersticas vienen determinadas por la evolucin de la sociedad internacional.
La actual sociedad internacional est marcada por la globalizacin.
Es un orden jurdico autnomo y tiene sus propios medios de produccin normativa.
Las normas tienen primaca sobre las normas de derecho interno e impone al Estado na
obligacin de coherencia.
LA EVOLUCION HISTORICA DE LA SOCIEDAD INTERNACIONAL
La sociedad internacional est caracterizada:
Por un pasado de varios siglos como sociedad de Estados soberanos
Por cambios tras la I Guerra Mundial
Por cambios a partir de la aparicin de la ONU (1945)
Se divide en tres etapas:
1. Desde la Edad Media hasta el siglo XVI y desde el siglo XVI al XX
2. Siglo XX
3. Siglo XXI
1.- Edad Media al Siglo XVI y desde el siglo XVI al XX
En la Edad Media nos encontramos con la Repblica cristiana que est formada por los reinos
de Occidente, el Papado, el Imperium y algunos poderes inferiores. Todos ellos poseen en
comn la fe religiosa y la usan para luchar contra el Islam.
La Repblica da lugar a la sociedad de Estados que surge con la nocin de Estado-Nacin y
abarca los siglos XIII al XVI. Aparece por la reivindicacin de los reinos de su soberana y
tambin surge porque se produce una expansin de Europa hacia otras civilizaciones que
domina. Adems ese vinculo de unin que tenan, la fe cristiana, se rompe porla Reforma de
Lucero (la cristiandad occidental, se escinde en el ao 1517 debido a la separacin de Roma
de una serie de iglesias cristianas. Sus causas fueron muchas y de diversas ndoles. El
detonante fue la publicacin por Lucero de las 95 tesis contra las Indulgencias en las puertas
del Castillo de Wittenberg). Tambin se produce un progreso tcnico, econmico,
Esta sociedad de Estados se caracteriza porque los propios Estados son los protagonistas de
las relaciones internacionales. Es el principio de la soberana. Se produce una
descentralizacin del poder poltico y al mismo tiempo una concentracin del poder poltico y
es algo muy importante, en manos del Estado.
En los siglos XVI y XVII se produce la expansin colonial.
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El derecho internacional de las sociedades de Estado responde a dos funciones:

Garantizar un Estatuto de los derechos y deberes de estos Estados
Limitacin exacta de las consecuencias entre los Estados
2.- Siglo XX
Se produce una evolucin de la sociedad internacional por diversos factores:
-Aparece el fenmeno de las Organizaciones Internacionales. Junto a los Estados aparece la
estructura internacional.
- A partir de 1960 se produce una universalizacin de la sociedad de Estados porque el
fenmeno colonizador llega a su fin.
- Se generaliza la prohibicin del recurso a la fuerza. La paz aparece como una aspiracin
comprometida por el conjunto de la sociedad.
-Aparecen nuevos valores sociales, entre ellos se impone el respeto de los derechos humanos.
3.- Siglo XXI
Nos vamos a referir al fenmeno de la MUNDIALIZACIN (es un movimiento neoliberal,
es un proceso de homogeneizacin del modo de produccin capitalista, se mundializan los
mercados, las transacciones financieras, las redes de comunicacin, y la lgica que preside
este movimiento es la COMPETENCIA. Es un proceso impulsado por los Estados ms
desarrollados y las grandes empresas. Las consecuencias son:
1. La independencia de los Estados soberanos se encuentra disminuida respecto a otros
Estados
2. El Estado se siente impotente para proteger a su grupo humano ante situaciones de
ataques globales, como el terrorismo o la inmigracin descontrolada
3. El Estado- nacin pierde su identidad, se diluye y en contrapartida se produce un
resurgir del nacionalismo. Es un resurgir del principio de libre determinacin llevado
hasta sus ltimas consecuencias.
Los retos del derecho internacional son por un lado, articular la posicin jurdica de los
Estados en una situacin interna caracterizada por la interdependencia y por otro lado, se ve
obligado a dar respuestas a las necesidades de la sociedad (movimiento antiglobalizacion)

LA ESTRUCTURA DE LA SOCIEDAD INTERNACIONAL ACTUAL

Nos encontramos ante una estructura:
Relacional
Cooperacin
Institucional

Relacional

Se corresponde con la sociedad de Estados. Son normas que delimitan la soberana entre los
Estados.
Tiene lugar cuando se reconoce la existencia de intereses comunes entre los Estados.
Se da un paso ms y se crea una institucin para velar por los intereses comunes que es la
Sociedad Internacional.
Un paso ms adelante se da cuando se reconoce el IUS COGENS (normas bsicas). El
problema radica en identificar y llegar a un consenso sobre cuales son esas normas (ius)
bsicas. Hay sobre ello 4 postulados:
1. Nos encontramos con la aspiracin de la humanidad hacia la paz. Hay una prohibicin
del recurso de la fuerza.
2. El respeto de ciertos derechos humanos fundamentales (el derecho a la no
discriminacin, la prohibicin a la esclavitud)
3. Libre determinacin de los pueblos
4. Respeto y proteccin del medio ambiente

LECCIN 2.
LA
PERSPECTIVA
INTERNACIONAL: EL
PBLICO.

JURDICA
DERECHO

DEL
ORDEN
INTERNACIONAL

CARACTERSTICAS BSICAS DEL DERECHO INTERNACIONAL

PBLICO
Cuando hablamos de un sistema jurdico pensamos en la existencia de normas
jurdicas en las que los sujetos deben ajustar sus comportamientos y si se incumplen surgir
un rgimen de responsabilidad.
Cabe la posibilidad que los sujetos lleguen a acuerdos entre ellos, y si surgen una
controversia acudan a un Tribunal conforme a Derecho, dicten Sentencia que sera obligatoria
para las partes, si alguna de las partes no cumple la autoridad pblica actuar por medio del
poder coercitivo.
El Derecho Internacional es particular, tiene muchas de estas caractersticas, pero
tiene algunas carencias, esto hace que el Derecho Internacional, se infrinja sistemticamente.
Caractersticas del Derecho internacional
1. Frente a los sistemas estatales como se crea las normas del Derecho Internacional, los
Estados son soberanos e independientes, esto significa que todos son iguales entre s.
El hecho que el Estado sea el creador del Derecho Internacional supone:
a) El Estado es el principal destinatario. Por lo tanto, crean normas no gravosas.
b) El hecho de que el Estado sea creador por excelencia supone que el
consentimiento del Estado es la base del Derecho Internacional.
Las organizaciones internacionales tambin son sujeto del Derecho internacional y
tambin crean Derecho. Las normas son incluso de obligado cumplimiento para los
miembros. Sin embargo, crea Derecho, porque los Estados quieren que creen
Derecho. Estos son las que crean los tratados de organizacin internacional solo si ello
consiente las normas de organizaciones les ser aplicable. Esto supone que el
consentimiento estatal es la base de la produccin normativa del Derecho
internacional. Esto determina que sea voluntarista, es decir, muy discrecional, solo si
un Estado consiente se le aplica el Derecho.
2. Preeminencia de los Estados como sujetos de Derecho internacional.. Es cierto que
hay otros sujetos de Derecho Internacional pero son actores secundarios, el Estado es
el gran protagonista. Por ejemplo: Las Organizaciones Internacionales tienen ms
subjetivadad funcional, se limitan al logro de sus objetivos determinados por el
tratado internacional con los Estado.

Hay otros sujetos como son los pueblos y los individuos que van teniendo cada
vez ms subjetividad limitada en el plano activo y pasivo. En el plano activo, el individuo
acta como sujeto activo con respecto de los Derechos Humanos. Desde el punto de vista
pasivo se les puede exigir responsabilidades.
Hoy en da se abre ms hacia actores como pueden ser las
multinacionales o las organizaciones antiglobalizacin y en el caso de los
movimientos terroristas en la escala internacional, hoy se habla de un antes y
un despus del 11S.
3. El sistema de sanciones de las violaciones del Derecho es insuficiente. Hay una
pluralidad de Estados lo que hacen difcil aplicar las sanciones del Derecho
Internacional, y ello por no aplicarse as mismo esas sanciones.
En el orden estatal se produce una centralizacin del poder poltico, el orden
internacional es eminentemente descentralizado.
La descentralizacin del poder poltico hace ms difcil la aplicacin de la
sancin, vara cuando nos encontramos en una relacin Estado-Estado o si en la
relacin interviene una organizacin internacional porque la aplicacin es ms
perfecta.
De Estado a Estado se aplica el rgimen de autotutela (ojo por ojo) sistema
primitivo que se aplica cuando se produce una infraccin, no obstante se ha prohibido
el recurso de la fuerza.
Cuando un Estado se siente agraviado toma medidas de presin econmica, ya
sea de forma individual (EEUU contra CUBA) o ya sea de forma concertada (Estados
miembros de la UE cuando se incumplen normas de Derechos Humanos)
Este sistema primitivo tiene una eficacia desigual porque depende del Estado
que la aplique, los ms poderosos hacen ms daos que los ms dbiles.
Las sanciones es ms perfecta cuando es aplicada por una organizacin
internacional, por antonomasia la organizacin internacional ms perfecta sera la
ONU.
Los arts. 41 y 42 de la carta de Naciones Unidad se atribuye al Consejo de
Seguridad, la facultad coercitiva en quebrantamientos de paz o actos de agresin,
pero tienen que ser violaciones graves del Derecho internacional y adems las
disposiciones de la carta no se han desarrollado, hay una coalicin que cuando acta
est sometida a otro Estado, esto hace que EEUU haya adquirido un protagonismo
excesivo en organizaciones internacionales.
Existe la posibilidad que se aplique sanciones contra individuos.
4. Los derechos y obligaciones en el derecho internacional son bastantes RELATIVOS,
una obligacin vincule a un Estado o una concreta situacin tenga efectos jurdicos es
necesario que conste el consentimiento del Estado. Eso significa que las normas en
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Derecho internacional no se pueden aplicar de forma abstracta, lo que se puede decir

de un ncleo determinado de normas. Hay que ver cada situacin si es aplicado o no a
ese Estado.
El relativismo es tangible cuando analizamos costumbres internacionales, tratados
internacionales y los distintos sistemas de arreglo judicial de controversias.
La costumbre internacional es una norma de carcter general universalmente vlida
que se crea a partir de repeticiones de actos iguales a lo largo del tiempo, y es necesario
un convencimiento de los sujetos que esa normas es jurdica.
La costumbre por definicin es una norma general, obliga por igual a todos los
Estados. Pero hay Estado que se opusieron a la aplicacin de esa costumbre, son los que
se llaman objetores persistentes
En cuanto a los tratados, es ms clara porque la participacin se fundamenta en la
soberana de un Estado, solo si el Estado quiere participar en el Tratado. El art. 34 de la
Convencin de Viena de 1969 (CV69) sobre el Derecho de los Tratados, supone que un
tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado, sino su consentimiento lo
que supone al aplicar el Derecho, si ese tratado es aplicable a ese Estado, esto crea
situaciones particulares.
Ese relativismo tambin se observa en el arreglo jurdico de controversias
internacionales. En el orden interno en virtud del art. 24.1 de la Constitucin, todos tienen
unos derechos a la tutela efectiva de los tribunales en el orden internacional. En el orden
internacional solo es relativamente como dice el art. 2.3 de la Carta de Naciones Unidas.
Los Estados solucionarn por medios pacficos pero lo solucionan con la libertad, de tal
forma que la jurisdiccin depende de la voluntad de las partes (Ejemplo caso Fletan, en
Canad se present objecin de competencia porque prevea conflicto ante Espaa y
Portugal), esto significa que el Tribunal Internacional de Justicia no tiene el derecho de
actuar en todos los Estados. Un Estado es el que decide si este tribunal conoce de un
asunto. El sistema jurdico depende del Estado. Por lo tanto hay carencias de
instituciones.
Hay una incertidumbre normativa, hay decadencia en el sistema de insuficiencia en
prevencin y aplicacin de el sistema de infracciones, hay una gran politizacin en el
sistema de controversias porque depende del consentimiento estatal, esto tiende a que se
descalifique el derecho internacional.
Se olvida sin embargo que los Derechos internos se producen violaciones, en este
Derecho se aplica absolutamente, en casos como en la reciprocidad, y en el mbito de
cooperacin.
La Constitucin estatales se preocupan mucho por el derecho internacional.

EL PAPEL Y EL ALCANCE DEL DERECHO EN LA

SOCIEDAD INTERNACIONAL CONTEMPORANEO.
a) Respecto a la soberana internacional en una sociedad descentralizada con el
consentimiento del Estado es primordial (caractersticas anteriores) b y c
Esta tensin es relativa, la sociedad intelectual actual se ha globalizado, es ms
universal eso implica que el derecho internacional es universal, hay un conjunto de
normas del derecho internacional que es universal, por ejemplo, las que regulan el
reparto de competencia entre los estados, se refiere a privilegios diplomticos, el
Derecho internacional tiene normas aceptadas de carcter universal.
Distintos sectores han introducido en el Derecho internacional, notas de
particularismo, esto hace que se creen subsistemas normativos para regular intereses
de grupos de Estados reducidos.
Junto al Derecho internacional universal sera el Derecho internacional
regional, hay sectores geogrficos que son intereses, se regulan por el Derecho
internacional, ejemplo: Derecho de la UE, este derecho es un subsistema dentro del
Derecho internacional, tiene encuentra factores determinantes que crean intereses.
Qu es el ius congens? Es el conjunto de normas sobre las cuales se apoya la
convivencia de la Comunidad Internacional y sin las cuales no podra existir esa
comunidad. Cualquier norma en contra del ius congens es nula de pleno derecho.
Las normas bsicas de Derechos Humanos, normas que establecen como
principio bsico proteccin de medio ambiente o libre determinacin del medio
ambiente, La Resolucin 2625 XXV en estas resoluciones se recoge las normas del
ius congens.
La infraccin de una norma da lugar a un rgimen de responsabilidad
internacional, tanto en Estado como en individuos y la comunidad internacional lo
persigue, rige el sistema de persecucin, aplicando sanciones de carcter
internacional.
La sociedad internacional es una sociedad universal con un sistema que se
caracteriza en una universalidad con alcance de carcter general entre los Estados al
ser los sujetos por excelencia del Derecho internacional.
Dentro de el conjunto del derecho internacional pblico nos encontramos con
otros sistemas, es cierto que la sociedad an que sea universal es heterogenia, eso
supone que entre los distintos sujetos de derecho internacional hay factores diversos
que les une entre si y los separa los otros grupos. Los que les une hace que surja
subsistemas , as surge el regionalismo jurdico como el Derecho interamericano,
normas que regulan el derecho de Latinoamrica, subsistema jurdico de la UE,
Derecho internacional que est dentro de las normas de derecho internacional general
como la igualdad soberano del Estado, la proteccin de la agresin, etc.. Otro caso es
el Derecho surgido al amparo del Consejo de Europa.
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Hay otros factores que han determinado el surgimiento del subsistema como
los factores ideolgicos, sistema socialista, Grupos de Estados que tienen los mismos
intereses para conseguir buenos resultados, ejemplo en la regulacin del mar en el
Grupo de los 77.
Otros factores dan lugar a otros particularismos. Espaa fue objeto persistente
en el Estrecho del Gibraltar.
Ese Derecho internacional particular que se forma dentro de las normas del
Derecho internacional en ciertos casos puede conducir a modificacin de normas
vigentes del Derecho internacional general.
En el Derecho internacional se produce un cambio que se basa en la infraccin
del Derecho porque consigue que otros que tienen sus mismos intereses le apoyen, y
al final puede llegar a convertirse en Derecho, como la Zona econmica exclusiva
(ZEE). Ya que el Estado es sujeto del Derecho internacional y si el Estado consiente
se crean normas de Derecho internacional de comn aplicacin. Esto no solo se ha
producido en el Derecho del Mar, normas del nuevo orden de economa internacional
(NOEI).

NORMAS DEL IUS COGENS INTERNACIONAL O

NORMAS DE CARCTER IMPERATIVO.
Las normas imperativas son normas con oposicin al carcter dispositivo.
El Derecho dispositivo puede ser modificado por acuerdo entre las partes, por
ejemplo: un tratado que regula relacin de amistad entre dos pases, sin embargo, el
Derecho imperativo no admite pacto en contrario, cuanto mayor sea el volumen de
normas dispositivas mayor autonoma de sujetos del ordenamiento jurdico y al
contrario.
Las normas imperativas tambin existen en el ordenamiento interno (CC 6.3).
En el Derecho internacional han sido tardo el reconocimiento de normas de
sistemas ius congens internacional, gracias a resoluciones de NU, Carta de Naciones
Unidas, y decisiones del Tribunal Internacional de Justicia.
El convenio de Viena en su art. 53.3 define las normas de ius congens, una
norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y
reconocida por la Comunidad Internacional de Estado en su conjunto como normas
que no admiten acuerdos en contrario y que solo pueden ser modificadas por una
norma ulterior del mismo carcter.
Tres caractersticas se desprende.
1- Normas aceptadas y reconocidas por la Comunidad Internacional de Estados.
2- El ius congens sea reconocida y aceptada.
3- Solo puede ser modificada por otra norma ulterior del ius cogens de sentido
distinto.
El gran problema que se plantea es la determinacin de las normas del ius
congens, no hay ningn catlogo, esto no significa que haya incertidumbre porque
tampoco hay un catlogo de costumbres y existen.
Adems desde la Carta de Naciones Unidas y posterior a la resolucin 2625 de
la Asamblea Nacional interpreta los principios de la Carta de Naciones Unidas.
Bsicamente los principios reconocidos en la Resolucin 2526 Principios
estructurales al ordenamiento internacional recoge valores de la sociedad actual y
son los principios de organizacin imprescindible para una relacin pacfica y de
cooperacin. No cabe el pacto contrario, este conjunto de normas escapan del
consentimiento de Estado todos deben acatarlas como el principio de libre
determinacin de los pueblos, principio de arreglo de controversia, principio de
buena fe, proteccin de Derechos humanos ms fundamentales, lo que incluye la
prohibicin de la discriminacin racial o proteccin del medio ambiente.

SOCIEDAD Y EL DERECHO INTERNACIONAL QUE

EXISTA EN 1990 Y COMO HA EVOLUCIONADO
(PUNTOS 1 Y 4)

La sociedad y el Derecho en 1990 eran universales porque a mediados

del siglo XX el principio de libre determinacin triunfa y los pueblos
oprimidos la utilizan para liberarse.

Era una sociedad muy heterognea.

Haba diversos sujetos a parte de los Estados: pueblos, organizaciones

internacionales y otros factores.

Es una sociedad en va institucionalizada, se haba pretendido de

valores de democratizacin.

Esta sociedad internacional dio lugar a un derecho internacional que tena muchos
rasgos del pasado reconociendo las normas del ius congens, de organizacin erga
omnes. Era un Derecho internacional humanizado.
El monopolio de la fuerza armada queda en manos del Consejo de Seguridad
de Naciones Unidas. Ello determina que en 1990 en la Primera Guerra del Golfo se
consiguiera a cabo con la Guerra Fra, los miembros del Estado cooperan frente a un
acto de agresin, este espritu se estacion a la pacificacin de pases tercermundistas.
En Europa en 1990 se respira un cambio importante, cae el muro de Berln, la
Unin Sovitica se desintegra.
El padre de Bush dice que hay un nuevo orden internacional. Su hijo despus
de los atentados del 11S, invoca la legtima defensa de forma excesiva y el Consejo de
Seguridad se queda impotente a partir del 2001 el Derecho internacional ha
experimentado unos cambios, EEUU acta por encima de la ley internacional, con
unos riesgos, ya que el derecho internacional se crea con impulso, a partir de esta
fecha tenemos un orden depresivo conservados bajo la hegemona de EEUU,
discriminatorio, intervencionalista.

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II LAS FUENTES
PUBLICO.

DEL DERECHO

INTERNACIONAL

LECCIN 3
1 LA FUNCINDEL ACUERDO EN EL PROCESO DE
CREACCIN DE LAS NORMAS JURDICAS
INTERNACIONALES.

El Estado es el sujeto primordial de Derecho internacional, crea y desarrolla el

Derecho internacional y ello es as porque en el Derecho internacional no existe un legislador
internacional, el Estado es quien crea y al mismo tiempo el destinatario.
Para que una situacin obligue a un Estado es necesario que haya reconocido esa
situacin.
El art. 38.1 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia (TIJ/CID) forma parte
de la Carta de Naciones Unidas. Se da un peso al reconocimiento estatal, hay una importancia
esencial del consentimiento del Estado.
La fuente ltima es el consentimiento pero en los ltimos tiempos esto hay que
relativilizarlo.
En la actual sociedad el consentimiento es el punto inicial del proceso de creacin de
normas internacionales pero no es el punto final, el punto final viene constituido por el
consenso comn o el consentimiento recproco de todos los entes internacionales, conviene y
es necesario que las normas se unan, es decir, la validez del ordenamiento internacional se
fundamenta en el consenso de su base social, es decir, a el conjunto de intereses y
combinaciones del grupo social internacional que conduce a que se cumplan las normas del
ordenamiento. Es decir, la obligatoriedad de las normas de Derecho internacional se basa en
el conjunto del consentimiento, la manifestacin positiva es necesaria que dichas normas se
cumplan y sean exigibles, porque no se protege los intereses particulares y comunes del
grupo en resumen ese consentimiento, comn pone de manifiesto que los sujetos del Derecho
internacional reconocen y aceptan en comn que las relaciones del Derecho internacional
tiene que regularse por el ordenamiento jurdico.

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ACTOS UNILATERALES DEL ESTADO

El acto unilateral es toda manifestacin del consentimiento de un Estado respecto de
cualquier situacin de hecho o de derecho que pueda originar efectos jurdicos obligatorios
para el Estado autor y ello independientemente de la conducta del resto de los Estados.
(PRACTICA: El gobierno francs en 1974 hizo declaraciones pblicas hablando de las
pruebas nucleares, presidente y ministros de la repblica francesa, venan a decir que Francia
haba dado por terminado con sus pruebas nucleares atmosfricas. Australia afectada reclama
ante el Tribunal, Francia desarrollo experimentos subterrneos incumpliendo las
declaraciones.)
El acto unilateral era una promesa por parte de Francia. Respecto a las Declaraciones
de voluntad, los actos unilaterales para existir no necesita ningn requisito especial. Lo
importante es que queda claro el comportamiento estatal el sentido respecto a una situacin o
una obligacin jurdicas.
La obligatoriedad de un acto unilateral se basa en el principio de buena fe, la
necesidad de seguridad en las relaciones jurdicas la ausencia de contradiccin. Por ejemplo:
Asunto nucleares cuando se anunci la ltima prueba nuclear atmosfrica de Francia. El
mundo confi en esas declaraciones.
Ello no implica que pueda ser consecuente en el tiempo. Por lo tanto, en el principio
de buena fe apoyamos la obligatoriedad del principio de buena fe.
EFECTOS JURIDICOS.
El Estado creador del acto queda vinculado a sus declaraciones y acciones en virtud
del principio de buena fe.
Hay un efecto de carcter procesal conocido como estoppel significa que un Estado ,
un sujeto no debe ser autorizado a beneficiarse de sus propias contradicciones en perjuicio de
otro. Es el efecto procesal que hace que el Estado no pueda reclamar ante un tribunal.
(Practica: Haba un convenio en 1904 que fija una frontera. En 1908 los franceses levantan un
mapa beneficiando a Camboya. Tailandia no manifest su oposicin. Posteriormente reclama
el efecto procesal estoppel se aplicara a Tailandia ya que las personas que conocan el mapa
no tenan los suficientes conocimientos ni exista una oposicin. No se puede sacar ventaja de
consecuencia de actos anteriores).
EFECTOS DEL ACTA UNILATERAL PARA TERCEROS.
Los actos unilaterales solo atribuyen derechos no generan obligaciones. El silencio,
bajo determinadas circunstancias puede entenderse como una presuncin del consentimiento
y obligar jurdicamente
REQUITOS FORMALES
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Con respecto a requisitos formales, estn ausentes.

(Prctica: El tribunal considera que la declaracin se desprende que no se oponen
dificultades. Perdindose un territorio.)
Capacidad para vincular al Estado con sus declaraciones art. 7.2 del CV 1969 sobre
los derechos de los tratados, recoge las personas que pueden participar:
1- Tiene capacidad para vincular el Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Ministro de
Asuntos Exteriores respecto a cualquier tipo de cuestiones internacionales.
2.- Los Jefes de Misin Diplomtica para todos los actos que pueden plantearse entre el
Estado acreditante y el Estado acreditado.
3.- Representantes acreditados por los Estados ante una Conferencia Internacional o ante
una organizacin internacional o ante uno de sus rganos, en los actos o cuestiones
internacionales entre el estado acreditante ante quien se encuentre acreditado.
Por lo tanto, comprobado el carcter de rgano y el contenido de sus manifestaciones
recae sobre el Estado actuante la carga de la prueba.
Lo fundamental es la claridad y la manifestacin.
REQUISITOS DE FONDO DEL ACTO UNITALERAL PARA QUE SEA VALIDO
1.- La manifestacin de voluntad tiene que ser clara y precisa. Tiene que interpretarse
restrictivamente.
2.- Con su declaracin unilateral, el declarante tiene que haber pretendido una declaracin
jurdica.
3.- Esa declaracin no puede ser contraria a las normas de ius congens internacional, si va
en contra podra generar responsabilidad internacional.
CLASES DE ACTOS UNILATERALES
Las denominaciones carecen de relevancia, se trata de manifestaciones.
Se clasifican en:

NOTIFICACIN: Es el acto por el que un Estado pone en conocimiento de otro un

hecho o pretensin de los que se deducen consecuencias jurdicas sobre la intencin
de este Estado. Es un acto condicin, para su validez es necesario ser conocido por el
sujeto que la compone.

LA PROMESA: Acto que el que un Estado se compromete a adoptar un determinado

comportamiento sin esperar nada a cambio.
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RECONOCIMIENTO: Reconocimiento de Estado , de gobierno es la manifestacin

de voluntad por la que se considera legtima una situacin jurdica.

PROTESTA: Surte efecto contrario al reconocimiento mediante ello no reconoce

vlida una situacin jurdica. Por ejemplo, un Estado no reconoce a otro.

LA RENUNCIA: Es un acto por el que un Estado abandona voluntariamente un

Derecho que le asiste.

SILENCIO: Ms que un acto unilateral es una forma de manifestacin tcita de

voluntad (El que calla otorga).

CONCLUSIONES DE LOS ACTOS UNILATERALES

1.- Los actos unilaterales son autnomos, significa que el acto unilateral no se manifiesta en
el contexto de una relacin internacional, no es necesario que los dems acepten el contenido
del acto unilateral.
Significa que los efectos se producen sobre la base del principio de buena fe.
2.- Son actos consistentes en manifestaciones pblicas de voluntad.
3.- Los actos unilaterales tienen que ser realizados y manifestados por rganos del Estado
competentes para vincular a ese Estado (art. 7.2 CV 69).
4.- La forma del acto es la misma, lo importante es que sea expresa.
5.- El acto unilateral crea obligaciones o extingue derechos subjetivos, es decir, origina o
extingue relaciones jurdicas entre sujetos determinados. Pero no es un modo de produccin
de derecho internacional.

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3. LA COFICIACIN Y EL DESARROLLO PROGRESIVO

DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO.
(NO COGER APUNTES)
Cuando hablamos de codificacin es el sistema de derecho internacional que ya
exista. Consiste en recoger normas consuetudinarias y codificarlas.
El desarrollo progresivo sera la elaboracin de proyectos de convenciones sobre
proyectos que todava no han sido desarrolladas. Consistira en cubrir las lagunas.
Etapas del proceso de codificacin:
La codificacin comprende 3 etapas:
1.-) Eleccin de la materia que se va a codificar, as como su discusin y elaboracin de un
proyecto.
2.-) Consiste en la convocatoria de una conferencia internacional. En esta convocatoria se
discute el proyecto elaborado anteriormente y se adopta un texto por mayora.
3.-) Bsqueda del consentimiento final de los Estados.
Estas etapas se desarrollan en la actualidad a nivel institucional, han sido diversos: por
un lado de carcter pblico, destacando la ONU, y de carcter privado.
Nos centramos en el proceso codificacin de la ONU, los rganos que se han ocupado
de la codificacin: Asamblea Nacional (AGNU), dentro de esta la Comisin de asuntos
jurdicos (VI Comisin), Comisin de Derecho Internacional (CDI), y otros organismos como
comisin NU para el Derecho Mercantil (UNCITRAL) hay que sumar las Conferencias
Diplomticas que se convocan por las NU y otros sujetos.
1 ETAPA. LA ELABORACIN TECNICA DE UN PROYECTO.
Normalmente sobre la base de una materia de inters se inicia las discusiones sobre un
proyecto normativo, lo normal es que la Asamblea General elija las materias de discusin, no
obstante, hay veces que la discusin pasa por la CDI (Comisin de Derecho Internacional).
La CDI designar una persona, el relator, este relator distribuye un cuestionario que
remite los gobierno y sobre la base de estos comentarios elabora un anteproyecto. Aprobado
en primera lectora se remite de nuevo a los gobiernos para que presentes observaciones y
sugerencias, y se elabore un proyecto que es aprobado por la CDI en segunda lectura y lo
normal que aprobado el proyecto se remita a la Asamblea General para que decida si es
conveniente convocar una Conferencia Internacional o elaborar una resolucin sobre el
proyecto que no tenga el carcter vinculante.
Otra de las posibilidades es que se salte el trmite de la CDI y quien acte
directamente es la Asamblea General actuando la VI Comisin. La Asamblea General es la
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propia Conferencia Diplomtica, por lo tanto, puede decidir la codificacin de un tema y si es

urgente se convierte en Conferencia. (Ejemplo: NU 1982 Sobre el Derecho del Mar). Con
este sistema los textos normativos son ms vagos ya que hay intereses polticos en juego.
2 ETAPA. CONFERENCIA DE CODIFICACIN.
Las conferencias de codificacin en sede de NU pueden ser una recomendacin a la
Asamblea para que convoque una Conferencia de Codificacin . Y la segunda es que no
intervenga la CDI, sino la Asamblea sea directamente la Conferencia de Codificacin. Este
sistema se elige cuando hay muchos intereses polticas, manifestndose al final del texto.
3 ETAPA. CONSENTIMIENTO FINAL DEL ESTADO.
Terminado esta fase, se procede a la elaboracin de cada uno de los estados, que es el
Juez ltimo de prestar su consentimiento al texto negociado y aprobado, aunque haya
contribuido a redactarlo.
Cada manifestacin del consentimiento de un Estado se une a los dems, y cuando
todas estn juntas en proporcin suficiente y adems se cumple los requisitos para la entrada
en vigor del texto, nos encontramos con una norma en vigor.
Hay situaciones en las cuales no se logra el suficiente grado de consentimiento, no
ratifica, esto hace que tenga un peso relativo. La prestacin final del consentimiento estatal
es el momento supremo de la manifestacin poltica de los Estados, es el momento en que el
Estado consiente de forma inequvoca. Y aqu termina el proceso codificador.
Estructura normativa del sistema jurdico internacional:
a) La degradacin normativa. Se plantea si existe una jerarqua en el sistema normativo
del Derecho internacional.
La doctrina en general ha rechazado que el art. 38 del Estatuto del Tribunal
Internacional de Justicia haya atribuido una jerarqua en las fuentes del Derecho
internacional por la sucesin que se sigue: La sucesin c), b) y a) indica un orden por
parte del Juez, incluso de mayor a menor, pero nada ms.
Esto significa que el Derecho internacional, las tcnicas normativas para resolver
contradicciones son las mismas que cualquier otro sistema jurdico. Como la ley superior
deroga a la inferior.
En segundo lugar, la ley posterior deroga a la anterior salvo que la ley posterior est
subordinada a la anterior.
Y tercero, la ley especial deroga a la general.
La primera norma de aplicacin de prelacin parece contradictoria ya que no existe
una jerarqua. Pero paulatinamente se ha admitido en Derecho internacional la existencia de
unas normas bsicas para la convivencia de toda comunidad internacional.
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Esto sera un primer sntoma de jerarquizacin.

En principio el ius congens son costumbres, normas consuetudinarias que en muchos
casos se ha recogido en tratados. Su vida es independiente en el tratado y en la costumbre, en
el tratado puede que no se aplique pero en la costumbre siempre existir.
La segunda manifestacin de jerarquizacin es la prelacin de las obligaciones
impuesta sobre la carta de NU, art. 103 que dice que en caso de conflicto prevalece las
obligaciones de la carta de NU siendo un supertratado internacional.
En resumen, en el art. 38 se hace enumeracin de las fuentes formales. Se habla de
tratados internacionales en primer lugar, costumbre en segundo lugar, principios generales en
tercer lugar y la doctrina en el cuarto lugar. En el Derecho internacional no existe orden de
degradacin, vale igual un tratado que una costumbre. Se aplica ese orden para facilitar la
intervencin del Derecho.
Tratado, costumbre y acto unilaterales estn en el mismo orden. Los principios
generales del Derechos inspiran todo el ordenamiento, tienen una funcin supletoria en el
derecho internacional e informadora de todo el ordenamiento jurdico, ahora bien, sin
embargo, si hay una existencia de un orden pblico (ius cogens) normas imperativas
reconocidas internacionalmente este ius cogens estara en la cspide pero se manifiesta o bien
a travs de un tratado o una costumbre.
Un segundo sntoma de jeraquizacin es el art. 103, CNU que establece el
sometimiento de todas obligaciones anteriores y posteriores a las obligaciones contenidas en
la carta, buena parte de las normas del ius congens se recoge en la carta.
b) La plenitud normativa. Nos planteamos si el Derecho internacional es pleno, completo
y cerrado y si tiene solucin para todos los litigios posibles.
El Derecho internacional es un orden con lagunas, es decir, hay mbitos en los que no hay
normas para regularlo o hay normas que son insuficientes. Hay situaciones en las que el
Derecho va con posterioridad al hecho. (Principio de efectivisdad=hay una laguna).
Sin embargo la existencia de lagunas no permite a los jueces de eximirse de dictar
justicia. En Derecho internacional pblico no es posible un non liquen.
Ante la existencia de lagunas se podra plantear todo lo que no est prohibido est
permitido, pero se llegara a una anarqua en las relaciones internacionales porque adems
hay actos indiferentes, porque se permite y prohbe al mismo tiempo.
Lo lgico que se acuda al orden de prelacion a los tratados en vigor, Derecho escrito,
si all no se encuentra respuesta se acude a la costumbre, tanto la particular como la general.
Si se consulta tratados y costumbres, y no hay solucin se acude a los Principios Generales
del Derecho y si esto tampoco aporta solucin, se acude a la equidad secundum o infla legem,
praeter legem, contra legem.

17

La equidad secumdum o infra legem es la que usa el Juez en tanto como elemento de
interpretacin, es inherente a la aplicacin racional del Derecho, consiste en adecuar las
normas abstractas al supuesto litigioso, tener en cuenta la situacin particular a travs de una
intuicin de lo que es justo.
La equidad praeter legem es la que se usa cuando hay lagunas del ordenamiento. Es la
analoga, es decir, los casos regulados por medio de analoga no son regulados por normas
nuevas, lo que se hace es que se extiende el mbito de aplicacin de una norma cuando existe
esa laguna (se plantea en los aos setenta en Espaa, la compaa de Barcelona Tratcin que
quebr, se aplic esta analoga).
El ordenamiento jurdico aunque no sea pleno, el Juez internacional tiene que extraer
esa laguna porque tiene fuentes, cuenta primero con los tratados, costumbre, principios
generales y la equidad.
Desde el punto de vista del legislador la situacin es distinta. La realidad nos muestra
que hay casos controvertidos que incurren en un non liquen.

18

LECCIN 4
LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO. LA
COSTUMBRE. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.
1.- LA APRECIACIN DE LAS FUENTES A LA LUZ DEL ART. 38 DEL
ESTATUTO DEL TRIBUNAL INTERNACIONAL DE JUSTICIA.
El art. 38 establece:
1.- La Corte, cuya funcin es decidir conforme al derecho internacional las controversias que
le sean sometidas, deber aplicar:
a) las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas
expresamente reconocidas por los Estados litigantes:
b) la costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada como
derecho;
c) los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d) las decisiones judiciales y las doctrinales de los publicistas de mayor competencia de las
distintas naciones, como medio auxiliar para la determinacin de las reglas de derecho, sin
perjuicio de lo dispuesto en el art. 59.
2.- La presente disposicin no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo
et bono, si las partes as lo convinieren.
Las fuentes es en sentido estricto solo son las principales o primarias, esto es, Tratado,
costumbre, principios generales del derecho.
La jurisprudencia y la doctrina son medios auxiliares, aunque se anuncia en este art.
38 TIJ no crea o modifica una norma jurdica, simplemente ayudan al Juez a determinar el
exacto contenido de las normas jurdicas.
El orden de numeracin no supone jerarqua, porque el propio artculo no utiliza
nmeros, sino letras y adems la doctrina es unnime en cuanto al valor de las fuentes.
El apartado 38.2 contiene una referencia a la jurisprudencia de equidad (ex aequo et
bono) faculta al tribunal para que si las partes consienten decidan en equidad. Para que se
produzca un decisin de equidad del tribunal es necesario el consentimiento expreso de
ambas partes.
Equidad:
infla legem
Praeter legen
Contra legem
Contra legem es la jurisprudencia ex aequo et bono, los jueces deciden segn su
arbitrio prudente dejando al margen el Derecho, lo que introduce un factor de arbitrariedad
eso explica que se necesite el consentimiento de los Estados.
Hay casos en el arbitraje internacional. Nos referimos a este artculo porque esta
abierto a la participacin total de los estados miembros, en segundo lugar porque el Comit
que redacta el Estatuto tena en mente recoger las fuentes de la comunidad internacional y
finalmente porque el art. 38 dice: La Corte, cuya funcin es decidir conforme al derecho
internacional las controversias que le sean sometidas
19

2.- LA COSTUMBRE INTERNACIONAL: A) FUNCIN DE LA

PRCTICA EN EL CONTEXTO JURDICO INTERNACIONAL; B) LA
PRODUCCIN JURDICA CONSUETUDINARIA COMO PROCESO;
C) LOS ELEMENTOS DE LA COSTUMBRE.
A)

FUNCIN DE LA
INTERNACIONAL

PRCTICA

EN

EL

CONTEXTO

JURDICO

La costumbre es la forma de expresin ms adecuada en un medio descentralizado

como es la comunidad internacional en buena parte.
Los tratados internacionales han restado protagonismo a la costumbre, porque se ha
sentido la necesidad de regular nuevos mbitos internacionales y porque se necesitan hoy en
da reglas precisas, es decir, los tratados internacionales ofrecen mayor certidumbre que la
costumbre, pero los tratados tienen un problema, tiene un valor relativo mientras que la
costumbre tiene efectos.
La costumbre gana al TI porque su vigencia es general y el TI tiene un valor relativo.
El TI vincula a los Estados, parte en el TI mientras que la costumbre vincula a todos salvo a
los objetores persistentes.
La costumbre es difcil de probar. La costumbre vincula a todos.
El art. 38 da una definicin de la costumbre. El TIJ aplicar la costumbre
internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada como derecho.
Ms adecuada a esta definicin sera: Es una norma resultante y una prctica
general, constante, uniforme y duradera llevada a cabo por los sujetos de derecho
internacional y realizada con la conviccin de ser jurdicamente obligatoria.
Esta definicin nos pone en contacto con el elemento material y el espiritual.
A. Prctica

- general
- constante
- uniforme
- duradero

B Conviccin
(opinio iuris)
B)

LA PRODUCCIN JURDICA CONSUETUDINARIA COMO PROCESO.

Evidentemente es un proceso, la duracin de la prctica era muy importante, la primera

repeticin de un acto integra la opinio iuris, lgicamente no constituye una norma, lo
normal es que esto surja con posterioridad pero el proceso de formacin de la costumbre
20

ha sufrido una evolucin. Actualmente es un proceso flexible, se requiere un espacio de

tiempo menor para la formacin de una costumbre.
Es un proceso ms flexible porque la apariencia de organizaciones internacional es
como la ONU ha servido como el medio ms adecuado como expresin de la opinio iuris,
lo que se estaba haciendo era obligatorio.
En las organizaciones internacionales es anterior a la prctica porque tenemos
resoluciones innovadoras que han sido posteriormente ratificada por los estados.

21

C)

ELEMENTOS DE LA COSTUMBRE.

Elementos materiales
Consiste en la necesidad de repeticin de los comportamientos de sujetos de derecho
internacional de manera general, constante, uniforme y duradera en el tiempo, repeticin
de idnticos comportamientos ante idnticas situaciones.
La prctica ha podr se tanto acciones como omisiones.
La prctica debe incluir a los Estados interesados.
Plataforma continental del Mar del norte, se habla de los estados interesados.
Prctica general
La generalidad no impide que haya costumbre regionales, particulares y bilaterales
(ejemplo el asunto de derecho de auxilio o de derecho de paso por el territorio de la
India).
Solo el objeto persistente que es aquel que se opone a al costumbre puede escapar a la
aplicacin de la costumbre. Ello le obligar a invertir la carga de la prueba en un
contencioso internacional (caso de Noruega).
Prctica constante y uniforme
Tiene que ser constante y uniforme la costumbre. Es decir, las respuesta de sujetos de
derecho internacional ante situaciones ha de ser homognea , similares, o no
contradictoria. No obstante, la existencia de ciertas contradicciones a veces reafirma la
prctica sobre todo si se trata de justificar la excepcin en la propia costumbre (EEUU en
las actuaciones contra Nicaragua, el hecho de apoyarse en la costumbre reafirma la
costumbre).
Prctica duradera.
La prctica debe tener duracin en el tiempo.
No cabe una nica respuesta, porque la duracin no es un fin sino un medio. Nos sirve
para probar los otros elementos de la prctica, se habla de costumbre instantnea, si es
cierto que ciertos factores han acelerado el proceso de la costumbre:
1.- La necesidad social de regular reas abiertas por el avance tecnolgico.
2.- Otro factor, la aparicin de organizaciones internacionales donde la prctica de la
opinio iuris ha ido de la mano.

22

Respecto del primer apartado, hay que precaverse. Los estados interesados son los
ms desarrollados y pueden crear costumbre que solo les interese a ello y no al resto.
En el caso de la costumbre estatal, la prctica tiene que estar formada por
comportamientos imputables a sus rganos a travs del Estado y ser variadas: orales,
escritas, declaraciones polticas en una organizacin internacional, actos del poder
legislativo, leyes, reglamentos, sentencias.

Elementos Espirituales
Opinio iuris
Es el convencimiento de que la prctica es jurdicamente obligatorio. Es lo que
distingue la costumbre de la cortesa internacional.
La opinio iuris es ms difcil de probar por la prctica. Nos basamos en el hecho de
que muchos precedentes son el inicio de la opinio iuris y en la buena fe.
La forma de manifestarse la opinio iuris, importante para la prueba de la misma,
puede ser muy diversa, pero siempre se manifestar a travs de la prctica de los Estados
y otros sujetos, bien en las notas diplomticas dirigidas a otros Estados, en una
Conferencia diplomtica por medio de sus delegados o al adoptar una resolucin en el
seno de una Organizacin Internacional, entre otras posibilidades.
LA OPONIBILIDAD DE LA COSTUMBRE.
LA COSTUMBRE GENERAL
Estaran las normas del ius cogens. Nos encontramos:
1.- Normas del ius congens oponibles a toda la comunidad internacional.
2.- Costumbres generales. Obligan a todos los Estados que han contribuido a su
formacin o no se han opuesto a las mismas, porque el que se opone es el objetor
persistente, y el objetor tiene que probar su situacin por sus declaraciones publicas,
legislacin, sentencias, u otros medios probatorios.
Los Estados que se han descolonizado entre los aos 60 y 70, al no poder oponerse en
el momento de la creacin de la costumbre, en este caso, se ha llegado a un proceso
selectivo conforme a sus intereses de esta manera le son oponibles:
. Costumbre a las que no se hayan opuesto de forma inequvoca en un plazo razonable
desde el momento de su independencia.
. Costumbre particular, regional y bilateral: se convierte la carga de la prueba, el sujeto
que la invoca debe probar que les oponible a su adversario.

23

24

3.- LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO: A) SU

FUNCIN, B) SU CONTENIDO.
Por nuestra cuenta
- qu son?
- para qu se han usado?

25

LECCION 5 LA FUENTE CONVENCIONAL (I)

1. EL TRATADO INTERNACIONAL: CONCEPTO Y CLASES
Concepto
El Tratado Internacional es un negocio jurdico con unas caractersticas
peculiares que vienen dadas fundamentalmente por la categora de los sujetos de
derecho pblico (DP) que intervienen como son Estados, organizaciones
internacionales (OOII) y tambin por otras peculiaridades como por ejemplo
organizaciones institucionales reserva.
Para conceptuar los tratados internacionales (TI) recurrimos al art. 2.1.1
del Convenio de Viena de 1969 (CV69) donde nos define el Tratado como un
acuerdo internacional celebrado por escrito entre estados y regido por el
derecho internacional (DI), ya conste en un instrumento nico o en 2 o ms
instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominacin particular.
Caractersticas del CV69
1. La denominacin de tratados se reserva a los convenios celebrados por
escrito, si bien, pueden ser en un instrumento (un tratado que tiene varios
protocolos) o varios conexos.
2. Solo contempla los tratados concluidos entre estados.
3. CV estipula que para que los tratados sean regulados por el mismo tienen
que ser regidos por el DI.
4. Segn el concepto de tratado del art. 2.1.A pueden tener diferentes
denominaciones, como acuerdos, convenciones, pactos, concordatos, estatutos,
protocolos, etc.
Lo dicho hasta ahora no resta para que existan otros acuerdos
internacionales con caractersticas distintas y que no estn regulados por el
CV69, y as lo reconoce el art. 3 del mismo CV que seala que pueden existir
otros acuerdos con valor jurdico a los que no se le aplique la convencin.
Ejemplo: acuerdos entre otros sujetos del DI y Estados, o entre otros sujetos de
DI o incluso se admite la posibilidad de que existan tratados que no tengan
forma escrita, que sean verbal.

26

Clases de Tratados
1 atendiendo al numero de partes los tratados pueden ser:
- bilaterales entre 2 sujetos.
- multilaterales entre ms de 2 sujetos. Pueden ser: generales y restringidos.
abiertos y cerrados
Los generales tienden a la universalidad, ej. Carta de UN.
Los restringidos tienden a un nmero limitado de Estados, ej. Tratado
Atlntico Norte, Tratado Institucional de las Comunidades Europeas.
Los abiertos se pueden formar parte aunque no se haya participado en el
procedimiento de conclusin.
Los cerrados son aquellos que estn restringidos a los participantes
originarios de los mismos, y para que participe un nuevo Estado es necesario un
nuevo acuerdo entre las partes originarias y los candidatos a ser Estado parte.
2 por la materia objeto del tratado
- polticos, culturales, humanitarios, etc.
3 por su duracin
- determinada que pasado un tiempo se extingue, ej CECA
- indeterminada salvo denuncia se pueden retirar del TI
4 por la forma de conclusin
- solemne, se exige la intervencin del Jefe de Estado a travs de la ratificacin
autorizada por el Parlamento.
- simplificada, la manifestacin del consentimiento coincide con una de las
fases de la autenticacin, o bien para manifestar el consentimiento sera otra
forma que no sea la ratificacin como la pueda ser la notificacin o adhesin.

27

2. LA CODIFICACIN DEL DERECHO DE LOS TRATADOS:

LAS CV69 Y 86 no es nada importante, Tema introductorio
En 1949 se incluy el tema de la codificacin de los tratados en la agenda
de la Comisin de Derecho Internacional (CDI).
En 1969 se elabora un proyecto de artculos sobre derechos de los
tratados, pero no cubre todos los derechos.
En el 86 se elabora otro que versa sobre los ya existentes del 69.

3. LA CELEBRACIN DE LOS TRATADOS:

ORGANOS COMPETENTES este s es importante

FASES,

. Celebracin de tratados desde un punto de vista general.

. Regulacin espaola.
El propio CV69 dice que sus normas son dispositivas, los sujetos tienen
libertad de regular sus convenios, rige la libertad de las partes.
Fases
Normalmente se habla de 4 fases (negociacin, adopcin, autenticacin y
manifestacin del consentimiento) aunque se distinguen sobretodo dos grandes
y una intermedia:
- Una inicial que corresponde con las 3 primeras, negociacin, adopcin,
autenticacin.
- otra intermedia que sera propiamente interna y no se daran en todos los TI.
- una final correspondera con la manifestacin del consentimiento.
FASES TRADICIONALES
NEGOCIACIN DEL TEXTO DEL TRATADO
Dice poco el CV de esta fase, normalmente es el desarrollo de las
negociaciones donde hay propuesta, contrapropuesta y decisiones, se suele
desarrollar de 2 formas:
28

- Por disposicin directa entre las partes entre representantes de los Estados,
donde intervienen representantes del M de Asuntos Exteriores; suele ser en
tratados bilaterales.
- Conferencia diplomtica, que puede ser convocada por un Estado que invita a
los dems o por una organizacin internacional.
ADOPCIN DEL TEXTO DEL TRATADO
Es la manifestacin de que el texto adoptado una vez negociado es el
convenido y no vincula por si mismo a los estados, hay 2 precedentes de
adopcin aunque rige la libre disposicin de las partes.
1. Una forma sera por unanimidad, que es la ms usada en un tratado bilateral.
2. En los casos de las Conferencias Diplomticas el art. 9 del CV dice que es
por 2/3 de los estados presentes y votantes salvo que se diga otra cosa.
AUTENTICACIN DEL TEXTO DEL TRATADO
Acto jurdico formal revestido de solemnidad a travs del cual los
negociadores certifican que el texto del tratado es autntico y correcto y lo
establecen de forma definitiva, es como una forma de acta notarial.
Fases de autentificacin en el art. 10 CV69 son tres que a su vez tienen
diversas formas, las ms habituales son:
- rubrica (parecida a la firma)
- firma
- firma ad referndum
La Firma, es el acto acto polivalente que plantea ms problemas porque
pueden servir como forma de autenticacin o como manifestacin del
consentimiento.
La firma suele ser el acto que comnmente se utiliza de forma
simplificada porque servir de las dos formas.
Pero la firma supone una promesa especialmente firme de acabar
obligndose por el Tratado.
De la firma se derivan dos consecuencias:
29

1- la fecha del tratado, ejemplo CV de 23 mayo 1969 es la fecha del Tratado.

2- y se desprenden obligaciones de comportamiento para el asignatario o
firmante, basado en el principio de buena fe, segn el art. 18 CV exige al Estado
firmante que se abstenga de realizar actos que frustren el objeto del fin del
tratado antes de manifestar el consentimiento.
Firma del Referndum. Lo firmado por el Ministro tiene que ser
ratificado por el Consejo de Ministros.
MANIFESTACIN DEL CONSENTIMIENTO
Existe la libertad de forma. Sin la prestacin del consentimiento ele
acuerdo nunca llega a ser obligatorio en la fase final.
La prestacin del consentimiento convierte al estado en parte contratante,
aunque hay que distinguirla de la entrada en vigor del tratado. La entrada en
vigor le convierte en parte del Tratado.
En cuanto a las formas del consentimiento rige la libre eleccin, pero la
ms habitual es:
- la ratificacin: que es la ms rancia y solemne. Su nombre procede de cuando
los reyes absolutos mandaban a sus plenipotenciarios y luego los ratificaban.
En el s. XVIII rige la soberana popular con la divisin de poderes. Existe
una transformacin de la ratificacin de los plenipotenciarios, hasta que el
parlamento se reserva el control de lo actuado por el ejecutivo.
- La firma: que tambin tiene una disfuncionalidad, ya que adems de
autenticacin es consentimiento.
- canje de instrumentos: utilizados para tratados bilaterales para intercambio de
cortes.
- aceptacin y aprobacin: es difcil de distinguir y sera una forma informal
- adhesin: incompatible con la participacin en el acto de autenticacin, es la
forma de manifestacin de consentimiento en los tratados unilaterales, tambin
es la forma con la cual el Estado que no ha firmado por no haber dado el
consentimiento se une porque no le queda ms remedio, es decir, de los tratados
no firmantes.
30

El proceso de perfeccionamiento del consentimiento solo queda completo

cuando en el plano internacional se deja constancia del consentimiento que se
ha manifestad, para que a su vez se incluya en la entrada en vigor del tratado.
Existe libertades de formas para dejar su constancia, la CV ha establecido
como posibles las siguientes:
- canje de instrumentos
- depsito de instrumentos, frecuente en tratado multilaterales, consiste en la
entrega de instrumento o documento donde se manifiesta el consentimiento a un
depositario que suele ser el Secretario General de NU u otra organizacin, o
secretario de un Estado.
- notificacin a las dems partes o al depositario que se ha prestado el
consentimiento, se hace normalmente a travs de una nota verbal.
Partes u rganos competentes
Segn el CV los sujetos internacionales son entes colectivos de base
territorial que actan a travs de personas que son los rganos del Estado.
Los rganos habilitados dependen de cada derecho interno, el CV recoge
unas reglas generales y especficas donde rige la libertad de eleccin entre las
partes (art. 7 y 8).
Las Generales dice quienes son competentes para la adopcin,
autenticacin y manifestacin del consentimiento, los que tengan plenos
poderes o sea plenipotenciarios, designados por la autoridad competente y cuyo
documento emana del Ministro de Asunto Exteriores en nombre del Rey.
Tienen plenos poderes: los que los exhiben y tengan el documento de la
autenticacin competente. Cabe la posibilidad que haya personas que participen
sin exhibir esos poderes en la fase de conclusin de poderes. Se presume que
tienen esos poderes: El Ministro de Asuntos Exteriores, Jefe de Estado, Jefe de
Gobierno y pueden participar en todos los actos de participacin del Tratado.
Tambin se deduce que los Jefes de Misiones Diplomticas o
Embajadores y los representantes ante una conferencia u organizacin interna
pero solo hasta la fase de adopcin del texto.

31

El art. 8 del CV dice que incluso si se produce la participacin de una

persona no autorizada puede surtir efectos si su Estado lo confirma.
rganos competentes y procedimiento del derecho espaol interno
El art. 46 de CV seala la importancia de las normas de derecho interno.
Una violacin de una norma de derecho interno puede ser causa de nulidad de
un tratado, aunque se requiere que la violencia sea manifiesta y afecte a norma
de importancia para el derecho interno.
En el Derecho interno espaol nos encontramos con unos rganos que
participan en la fase externa de conclusin de un Tratado y otros rganos que
participan en la fase interna.
En la fase externa van a participar:
- Jefe de Estado
- Cortes
- Gobierno
Los rganos en la fase interna son:
- Consejo de Estado
- CCAA
- en algunos casos el Tribunal Constitucional
La normativa existe en caso espaol es:
Constitucin espaola
R. Decreto 801/72 que regula la actividad de la Administracin en Tratados
Internacionales.
- L. Orgnica del TC
- L. Orgnica del Consejo Estado
- L. Rgimen Jurdico de la Admn. del Estado
rganos que representan a Espaa segn el art. 5 del RD 801/72: Jefe de
Estado, Jefe de Gobierno y M Asuntos Exteriores, estos tres anteriores
participan en todas las fases de celebracin en un tratado sin necesidad
plenipotenciaria.
Tambin dice el art. 5 que los Jefes de Misiones Diplomticas, Jefes de
Misiones Especiales, Representantes o Acreditados ante organizaciones
32

internacionales o Conferencias Internacionales, puede participar sin necesidad

de plenipotenciacin en las siguientes fases de conclusin del tratado:
negociacin, adopcin y autenticacin.
En el resto de los casos se necesita acreditar los plenos poderes, para
cualquier acto o fase de celebracin de tratados. Esos plenos poderes son un
documento que emana de la autoridad competente del Estado, en este caso el
Ministro de Asuntos Exteriores en nombre del rey, por el que se asigna a una o
varias personas, aunque dependiendo del tema puede participar otros
ministerios. Estos representantes tienen que atenerse a la autorizacin del
Consejo de Ministros y a las e instrucciones del MAE al que tienen que tener
informado.
El art. 97 de la CE establece que corresponde al gobierno dirigir la
poltica interior y exterior. El gobierno tiene la iniciativa exclusiva de
celebracin de tratados, por ello en el mbito externo del proceso que se ve
empaada por el control parlamentario. (art. 66, 93 y 94 CE).
Como se produce la participacin de las CCAA. Fase Introspectiva.
Se produce en la fase introspectiva.
El art. 149.1.3 CE, establece que el Estado tiene competencia exclusiva
sobre las relaciones internacionales, pero la lectura de este artculo debe hacerse
de siguiente modo, la reserva estatal solo comprende las competencias de
proyeccin exterior, ejemplo: Prioridades de la poltica exterior, Representacin
exterior, cuestiones de extranjera y nacionalidad, participacin y conferencias
internacionales, conclusin externa de los tratados.
Sin embargo hay competencias que estn ligadas a las relaciones
internacionales con proyeccin exterior, o sea introspectivas, ejemplo:
formacin de delegacin en un TI, informacin a organismos que puedan estar
interesados en la constitucin de un TI, posibles solicitudes por grupos de
presin que pueden estar ligadas a con poltica exterior. En esta fase tiene
cabida las CCAA, en este sentido los Estatutos de Autonoma de las CCAA
contemplan la posibilidad de que la CCAA participen en ese proceso interno de
creacin de los TI por medio de dos mecanismos: la CCAA posean un Poder de
Solicitud al Gobierno.
Las CCAA pueden instar al gobierno a que concluya determinados TI de
materias que le son de inters como tratados que versan sobre relaciones
culturales con estados con lazos histricos, lingsticos, temas de inmigracin,
33

etc. Este poder que tiene las CCAA es pequeo, ya que la ltima palabra la tiene
el gobierno.

Las CCAA tienen el poder introspectivo que consiste en que el

gobierno tiene el deber de informar sobre los Tratados a las CCAA que sean de
su inters, no es necesario que tengan la competencia asumida. Deber informar
en el momento en que se inicie la negociacin del Tratado.
Si se da la informacin y la CCAA emite un dictamen sobre el tratado que
se piensa concluir diciendo que no es conveniente para ella, antes de la
prestacin del consentimiento del gobierno, la CCAA debe ser informada de
nuevo, porque esto servira para el control parlamentario a la hora de autorizar
al gobierno para concluir el TI.
Las CCAA tienen un poder de intervencin, una capacidad de solicitud ya
que le poder de decidir est en manos del gobierno.
INTERVENCIN DE LAS CORTES O CONTROL PARLAMENTARIO
El art. 66 CE prev el control por parte del Parlamento sobre el ejecutivo
en la accin exterior.
Hay 2 sistemas de control parlamentario en materia de TI:
1- Sistema de Autorizacin (ms rpido).
2- Sistema de Informacin
SISTEMA DE AUTORIZACIN O PERMISO . Ya que en ltimo trmino el
gobierno quien tiene la ltima palabra, ya que es l quien decide recabar la
autorizacin.
La previa autorizacin de las Cortes se recoge en el 93 y 94.1 CE, son
tratados sobre materias de especial trascendencia y por ello, lo que hace el
gobierno es recabar la autorizacin de las Cmaras como condicin previa para
prestar el consentimiento del Estado.
El poder del gobierno es grande ya que tiene la iniciativa para recabar la
autorizacin.
El gobierno tiene que enviar a las cortes:
34

1 el Acuerdo del Consejo de Ministros

2 una copia autorizada del texto del TI
3 memoria que justifique su solicitud
4 estados negociadores
5 en caso de que ya est en vigor el tratado los estados parte
6 remitir cualquier documento anexo al TI
7 cualquier acto relativo a su aplicacin provisional del Tratado
8 Reservas o declaraciones formuladas por Espaa o por otros Estado.
(Reservas= acto unilateral por el que no desea que le sea aplicado o si lo es con
ciertas restricciones)
Las cmaras deben actuar en pleno y pueden conceder o denegar la
autorizacin, tambin pueden proponer reservas, modificar o suprimir las que
vaya a proponer el gobierno.
Si hay un desacuerdo entre las cmaras se forma una comisin mixta que
elabora un texto que ser sometido a probacin del Congreso y del Senado, en
caso de no obtener la aprobacin del Congreso o Senado o de ambos, quien
decide es el Congreso por mayora absoluta.
Lo que se recaba una autorizacin previa de Tratado del art. 93 y 94, estos
tratados son. Aquellos que se prev en atribuciones de competencia derivadas de
la CE a travs de una organizacin internacional.
Los TI del art. 93 CE son aquellos de mayor trascendencia, los que
transfieren una atribucin de competencias de una organizacin internacional.
Los tratados del art. 9.3 por su trascendencia jurdica se exige que la
autorizacin de las Cortes vengan expresada por votacin de mayora absoluta y
articulado en ley orgnica.
Los TI del art. 94.1 son:
a) carcter poltico, incluido los de Paz
b) carcter militar
c) los que afecten a la integridad territorial del Estado o a los derechos y deberes
fundamentales de la CE
d) tratados que impliquen obligaciones financieras para la hacienda pblica.
e) tratados que supongan modificacin o derogacin de alguna ley o exijan
medidas para su ejecucin.

35

Estos tratados (art. 94.1 CE) se prev que la autorizacin de las Cortes
puede ser obtenida por mayora simple.
SISTEMA DE INFORMACIN. El resto de tratados de las Cortes sern
informados segn el art. 94.2 CE.
Lo lgico en este caso es que las Cortes sean informadas en el momento
de la negociacin.

36

5.

EL VALOR DE LOS ACUERDOS NO NORMATIVOS

Puede ser de dos tipos:
- De intencionalidad poltica abstracta, ejemplo declaraciones
comunicados conjuntos.
- Son menos abstractos polticamente aunque no crean obligaciones
desde el punto de vista del derecho constitucional interno, si tiene
eficacia jurdica en el orden internacional, es decir, aunque no crean
normas, si que originan un compromiso a comportarse de buena fe
respecto de lo acordado, es decir, son algo parecido a un acto
unilateral.

Estos acuerdos que no son vinculantes se denominan de muchas

formas: Memorando of understing (MOU), en la doctrina espaola
Acuerdos entre caballeros
En este tipo de acuerdos el gobierno no se ve obligado a solicitar la
autorizacin de las Cortes. Sin embargo, pueden versar sobre materias que
afectan a contenidos del art. 94.1 CE.
No hay, por lo tanto, un control, por el hecho de no crear
obligaciones jurdicas en el Derecho Internacional .
Desde un punto de vista lgico no obstante debera haber un control,
para que el control parlamentario del gobierno sea efectivo.

PARTICIPACION DEL REY

El Rey es la ms alta representacin en Espaa (art. 56.1) en
relaciones internacionales. Le corresponde manifestar el consentimiento
segn dispone el art. 63 CE.
El hecho de ser la ms alta representacin no le exime de contar con
la autorizacin de las Cortes para los Tratados del art. 63.3, 94.1 y art. 93.
El gran poder del gobierno se pone de manifiesto en que todos los
tratados tiene que ir refrendados por el Ministro de Asuntos Exteriores.
Adems se puede tener autorizacin parlamentaria y ser negado por
el gobierno. Ahora bien, el Rey slo presta consentimiento en los
concluidos de forma solemne, generalmente los que se concluye por
ratificacin o adhesin para el resto de manifiesta el consentimiento el
Ministro de Asuntos Exteriores, o un representante autorizado por el
mismo.
37

El CONTROL DE CONSTITUCIONALDIAD DE LOS

TRADADOS.
PARTICIPACIN EN LA FASE INTROSPECTIVA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL (CONTROL CONSTITUCIONAL)
EL Consejo de Estado es un rgano de carcter consultivo que acta
cuando se tiene que calificar el contenido del Tratado, es decir, cuando
surge el problema de que procedimiento emplea para concluir un Tratado
Internacional . Si es necesario la autorizacin por mayora absoluta, art. 93,
o si es necesario la autorizacin de mayora simple, art. 63 y 94.1, o si cabe
la notificacin a posteriori, art. 94.2.
Segn el art. 22.1 de la Ley Orgnica del Consejo de estado su
comisin Parlamentaria debe de conocer en todo caso, y para evitar una
parlisis funcional se emite en ocasiones de su dictamen. Se especifican los
casos en que acta que son:
1.- Cuando se piensa que la prestacin del consentimiento no necesita
autorizacin parlamentaria (art. 94.2).
2.- cuando hay duda del sistema como elegir si la va de mayora absoluta o
mayora simple (art. 93 y 94.1)
El dictamen del Consejo de Estado no es vinculante, no obstante,
podra llegar a generar un conflicto de competencia entre los Cortes y el
gobierno, esto se ha planteado con la ratificacin de la Constitucin
Europea.

ACTUACIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

(veremos en el tema 9) importante

Hay dos tipos de control de constitucionalidad:

1.- Cuando se da una inconstitucionalidad de forma, es decir, una
contradiccin entre el contenido de nuestra constitucin y el tratado que se
va a concluir.
Este control es a priori con carcter previo a que entre en vigor el
Tratado.

38

Este control inconstitucionalidad intrnseco se contiene en el art. 92

de la CE, el art. 95.2 prev que cualquiera de las cmaras por mayora
simple o el gobierno observe una contradiccin entre la CE y el Tratado
cuyo texto sea definitivo pero respecto el cual no se ha prestado el
consentimiento podrn requerir al TC para que determine si hay o no
incompatibilidad.
Si el TC considera que hay una inconstitucionalidad:
1.- Solucin. Como no obliga a ser parte en el Tratado, no se presta el
consentimiento.
2.- Iniciar la revisin de la CE por la va art. 95.1.
Ejemplo: modificacin del art. 13 CE de sufragio pasivo en las elecciones
municipales.
La contradiccin de forma inconstitucionalidad externa:
Puede ser a priori o a posteriori. La CE regula ms fcil el control a
posteriori porque se presume que los intereses polticos son tan grandes que
no se controla un tratado en vigor.
Constitucionalidad externa se da cuando un Tratado es compatible
con la constitucin pero es inconstitucional. Ejemplo. Las Cortes son
informadas cuando deba haber una autorizacin.
Otra posibilidad es otorgar autorizacin por la va del art. 94.1 y
tena que ser por la va del art. 93.
En este caso si el Tribunal declara la inconstitucionalidad cabe dos
posibilidades:
1.- Se subsane el error en el sentido decidido por el TC.
2.- Declarar la nulidad del tratado segn prev el art. 46 de la CV.
El art. 46 de dicha convenio dice:
1. El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido
manifestado en violacin de una disposicin de su Derecho interno concerniente a la
competencia para celebrar tratados no podr ser alegado por dicho Estado como vicio de su
consentimiento, a menos que esa violacin sea manifiesta y afecte a una norma de importancia
fundamental de su derecho interno.
2.- Una violacin es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier estado que
proceda en la materia conforme a la prctica usual y de buena fe.

39

LECCIN 6
LA RESERVA
(tema importante)
La institucin de la reserva es una de las ms originales del Derecho
internacional.
Se ajusta a la idea de una sociedad universal descentralizada y liberal.
Una reserva es una declaracin unilateral formulada por escrito, condicin
indispensable, por un sujeto de derecho internacional al manifestar el consentimiento
al obligarse por el Tratado, y lo que se pretende es excluir o modificar los efectos
jurdicos de ciertas disposiciones del Tratado en aplicacin sobre el sujeto.
Evidentemente solo tiene sentido la reserva en tratados multilaterales porque
plantearla a un tratado bilateral equivale a una nueva propuesta de negociacin.
La reserva es una institucin vinculada a la idea universal, a una participacin lo
ms amplia posible.
Desde el punto de vista histrico se ha enfrentado a dos posturas:
En el derecho internacional clsico la postura predominante es la integridad del
tratado, se tena que aprobar por unanimidad, no se admita reserva. Sin embargo, en la
sociedad universal se abre paso al principio de la universalidad del tratado, significa que
existe la posibilidad que se aprueben tratados por 2/3, y con ello, se trata de proteger a
minoras discrepantes, es decir, a travs del principio de la universalidad. Se pretende la
mxima aceptacin del tratado y abrirse a las mayores partes posibles.
El CV adopta esta postura universalista en cuanto a la reserva despus de
disposiciones en la CDI.
La reserva se regula en la CV en los artculos 19 al 23 inclusive.

b)

formulacin, aceptacin y objecin.

Respecto a la formulacin el CV exige que la reserva se plantee por escrito, por

lo tanto, es una declaracin formal a travs de depositario se comunica al resto de
contratantes o partes dependiendo del caso, con el fin de que el resto de estados puedan
reaccionar ante la reserva y expresar su acuerdo o desacuerdo.
El art. 19 del CV nos dice que un estado puede formular una reserva en el
momento de manifestar el consentimiento. (fecha tope).

40

Sin embargo se dan casos en que los negociadores en un tratado acuerdan

ensanchar hacia delante o hacia atrs el momento de la formulacin de la reserva.
El CV es un tratado de tratados, en donde rige la voluntad de las partes.
Tipos de reserva. Hay dos categoras:
-

Estado reservante
Estado objetante
El objeto de una reserva excluir o modificar los efectos de un tratado.
Puede haber reserva de modificacin y de exclusin.

La reserva de exclusin son aquellas que pretenden descartar la aplicacin de

clusulas de un tratado, con un lmite que se recoge en el art. 17.1 CV (la reserva no
puede excluir partes enteras de un tratado).
Reservas de modificacin son aquellas que aspiran a no excluir sino a reducir,
restringir, limitar efectos de la disposicin del tratado.
En un terreno intermedio estn las declaraciones interpretativas, que no son una
reserva pero tienen el efecto de tal. Son aquellas por las que se atribuye a una
disposicin una interpretacin entre varias.
La poltica de tratados en materia de reserva puede ser diversa:
1.-Hay tratados que prohbe reservas, como la Convencin de Derechos del Mar que si
admite declaraciones interpretativas.
2.- Prohbe reserva a un tipo de disposiciones se tiene por autorizadas implcitamente las
no prohibidas.
3.- Autorizar determinadas reservas en cuyo caso hay que considerar prohibidas las no
autorizadas.
4.- Que el tratado guarde silencio sobre poltica de reserva, en ese caso, se puede
formular aquellas reservas compatibles con el objeto fin del tratado.
Este caso no deja de plantear problemas, en Noviembre de 1950 la Asamblea
General de UN plantea al TIJ la solicitud de un dictamen, para saber cual sera la
situacin, como reserva sobre el genocidio, si otros objeto objetarn esas reservas, la
convencin de genocidio guarda silencio.
En 1951 el TIJ emiti un dictamen considerando que cuando un Tratado no
contiene referencia en materia de reserva no se puede considerar que estas estn
prohibidas y, que por lo tanto, es el objeto y fin del tratado lo que hay que tener en
cuenta para formular esa reserva.

41

El art. 20 CU establece una serie de requisitos para que la reserva surta efectos:
1.- En el caso de Tratados que autoricen expresamente reservas. En este caso no se
exige la aceptacin ulterior de los otros estados salvo que el Tratado as lo disponga.
2.- Si la reserva no est autorizada por el Tratado para ser efectiva, requiere de la
aceptacin expresa o tcita de alguna de las partes en el Tratado.
La aceptacin tcita se presume transcurrido 12 meses desde la notificacin sin
que haya habido objecin.
Como consecuencia, la aceptacin de la reserva por otro Estado constituye al
Estado autor de la reserva en parte en el Tratado respecto del Estado aceptante, basta
con que acepte uno solo.
Si el Estado objeta la reserva ello no osta para que el Tratado entre en vigor entre
el Estado objetante y el reservante salvo que el Estado objetante manifieste lo contrario
en forma inequvoca.
Las objeciones a la reserva tienen que tener unos requisitos formales: Las
objeciones tienen que ser expresas, por escrito y dentro del plazo de 12 meses desde la
notificacin de la reserva.

Efectos de la reserva.
Se recoge en el art. 21 CV, son clara manifestaciones del relativismo que
impregna el Derecho Internacional.
La Reserva provoca una descomposicin de las obligaciones del Tratado en
crculos, incluso hace que el Tratado no rija en algunos casos.
Supuestos:
1.- Entre el Estado que hace la reserva y el Estado que acepta rige el Tratado pero deben
considerarse las disposiciones objeto de la reserva modificadas en el sentido de la
misma reserva.
2.- Entre el Estado que hace la reserva y el Estado que la objeta sin manifestar la
intencin inequvoca de considerar al Estado reservante, como no parte rige las
disposiciones del Tratado que no hayan sido objeto de la reserva.
3.- Entre el Estado que hace la reserva y el Estado que la objeta pero manifiesta de
forma inequvoca de no considerar parte en el Tratado al Estado reservante, el Tratado
no rige.
4.- Entre el resto de los Estados el Tratado rige en su integridad.
Es por lo tanto un rgimen liberal que responde a una sociedad universal
profundamente dividida.

42

2.- LA ENTRADA EN VIGOR Y LA OBSERVANCIA DE

LOS TRATADOS.
La entrada en vigor es donde un tratado adquiere la eficacia jurdica susceptible
de aplicacin en los trminos previstos por el tratado.
Es el momento en que los contratantes pasan de ser contratantes para ser partes
en el tratado.
Existe la institucin de aplicacin provisional.
Cmo y cundo un tratado entra en vigor depende de la voluntad de las partes.
En el CV da preminencia a la voluntad de las partes y en su ausencia de una regla.
El art. 24 regula la entrada en vigor de un Tratado. La regla general es que un
tratado entrar en vigor de la manera y en la fecha que en l se disponga o que acuerden
los Estados negociadores. Si no est prevista la fecha se aplica una regla supletoria.
El art. 24.2 seala que a falta de tal disposicin o acuerdo, el tratado entrar en
vigor tan pronto como haya constancia del consentimiento de todos los Estados
negociadores en obligarse por el tratado. Esta regla que establece que es necesario el
consentimiento de obligarse condena a la entrada de no en vigor de tratados
multilaterales y abiertos y prevn en su mayora la fecha de entrada en vigor. Esta
previsin hace referencia a que un cierto nmero de estados hayan prestado su
consentimiento (Tratado del Espacio 1967).
El art. 24.3 dispone que cuando el consentimiento de un Estado en obligarse por
un tratado se haga constar en una fecha posterior a la entrada en vigor de dicho tratado
ste entra en vigor para ese estado en la fecha en la que se manifieste el consentimiento
a no ser que se disponga otra cosa.
Este art. (24.3) establece la distincin entre la entrada en vigor en general y la
entrada en vigor en particular, individual.
La general sera la que se produce cuando alcanza el nmero de notificaciones
fijada por el tratado. Y particular sera la que afecta a los estado que manifiestan su
consentimiento con posterioridad a la entrada en vigor del tratado.
En Espaa se rige por el art. 96 CE, y el art. 1.5 CC ms el RD 801/72. En este
RD se exige que conste la fecha de entrada en vigor del tratado para que no haya
discordancia con la entrada en vigor interna. Se plantea esta cuestin porque podra
darse una situacin de no cumplir los requisitos en el tratado espaol, podra haber
descoordinacin, y los particulares no pueden reclamar al no ser publicado en el mbito
interno. En el caso de retraso se retrotraiga a la entrada en vigor de la fecha
internacional de tratado.

43

La observancia hace referencia a los principios bsicos que es el principio pacta

sunt Servando, es decir Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido
por ellas de buena fe. Es una regla bsica que se recoge en el CV en el art. 26.
Adems, otra regla que impera en el perodo de tiempo que transcurre desde que
se manifiesta hasta que se perfecciona el consentimiento, esa regla se recoge en el art.
18 CV que obliga a los Estados contratantes a que se abstengan de actos que frustren el
objeto y el fin del tratado siempre que la entrada en vigor no se retarde indebidamente.
Esta mxima del art. 18 responde al desarrollo progresivo del principio de buena
fe, en este sentido habra que pensar en la conducta de tratado (firma de Clinton en que
se constituye el Tribunal Penal Internacional, sin embargo la administracin Bust a
hecho por frustrarla.)
Se pretende fijar unas normas bsicas.
Los tratados deben observarse aunque sean contrario al derecho interno de
alguna de las partes (art. 27 , art. 46).
Qu es la aplicacin provisional del tratado. Consiste en la observacin de todas
o algunas de las disposiciones del tratado antes de la entrada en vigor. Normalmente se
coge la autenticacin del texto (la firma).
El art. 25.1 CV prev la posibilidad de aplicacin provisional antes de la entrada
en vigor:
a) si el propio tratado as lo dispone; o
b) si los Estados negociadores han convenido en ello de otro modo.
si el propio tratado a si lo dispone o si los Estados negociadores han convenido en ello.
En todo caso, se presume que cada cual tiene el derecho de poner fin a la aplicacin
provisional notificando a los dems y notificando que no va a ser parte en el tratado.
La aplicacin provisional es un remedio para procesos lentos de derecho interno
como pedir permiso al parlamento. Por lo tanto, la aplicacin provisional es vlida:
situacin de urgencia, ahora bien, cuando se da una aplicacin provisional con previa
autorizacin parlamentaria (caso espaol) va a ser difcil que esa autorizacin se
deniegue, aunque puede darse.
Las reglas que impera en la aplicacin provisional en los tratados su provisiones
son:
1.- La aplicacin provisional debe ser un recurso excepcional que solo se debe recurrir
en situaciones extraordinaria y de urgente necesidad.
2.- Si en el orden interno en situaciones de urgencia no puede ser regulada materias por
RD (art. 86 CE) por igual motivo debe rechazarse tratados que se apliquen
provisionalmente.

44

3.- Debe evitarse la aplicacin provisional de tratados que requieran autorizacin

parlamentaria cuya ejecucin provisional provoque una situacin irreversible que
coloque a las cmaras en hechos consumados. Ejemplo: un tratado que obliga a una
obra importante, no puede nada que concederlo.
4.- Hay que mirar un recelo cuando suponga una merma de derechos de los espaoles
por tratados anteriores.
5.- Requiere autorizacin de las Cortes, debe ser enviado al Congreso urgentemente
para que se inicie el trmite marcando un lmite para la aplicacin provisional del
tratado.
6.- De ser denegada la autorizacin, el gobierno debe de notificar al resto de sujetos su
intencin de no llegar a ser parte.

45

4.
LA APLICACIN DE LOS TRATADOS: A) EN EL
TIEMPO (irretroactividad; tratados sucesivos concernientes a
la misma materia); B) EN EL ESPACIO; C) EN CUANTO A
LOS SUJETOS (efectos entre las partes y respecto de
terceros).
A) EN EL TIEMPO.
En cuanto se refiere a lmites temporales, hay que decir que en el CV los
negociadores tienen plena libertad a la hora de fijar la clusula que regula esta cuestin,
pero a falta de estas clusulas la regla que rige CV es el principio de irretroactividad, as
se consagra en el art. 28 CV, de acuerdo con ello, el tratado no es aplicado a hechos
anteriores a su entrada en vigor, si a los posteriores a su entrada en vigor, ahora bien, no
se viola la regla de irretroactividad, si se aplica el tratado de los hechos pendientes
(naca anteriormente pero sus hechos se prolongan en el tiempo) por ejemplo Comisin
Europea de Derechos Humanos.
El art. 28 seala que la irretroactividad desaparece cuando en el tratado las
partes hayan manifestado su voluntad contrario, es decir, las negociadores tienen
libertad por establecer los lmites temporales del tratado, as puede darles efectos
retroactivos.
En cuanto al efecto final del tratado suele vincularse normalmente a una clusula
de denuncia que se difiere de cierto tiempo (6 meses a 1 ao).
Lo importante es que no queden situaciones sin regular. Por ejemplo sustituir un
tratado a otro anterior, lo importante que no queden abandonados ni por un lado ni otro.

Esta cuestin se regula en el art. 30 CV que establece una regla bsica que tiene
en cuenta situaciones particulares en la cual no todas las partes le sean en el tratado
posterior. Nos lleva a la relatividad de las obligaciones internacionales porque no todas
las partes del primer tratado lo son en el segundo tratado.
Este artculo contiene cuatro prrafos que regula esa cuestin.
El primer prrafo, primaca de la Carta de las Naciones, frente a cualquier otro
tratado.
En el prrafo segundo se recoge el supuesto en el cual un tratado especfico que
est subordinado a un tratado anterior o posterior o que simplemente no debe se
considerado incompatible con ese tratado prevalecern las disposiciones de este ltimo.
(art. 30 Convenio de Ginebra).
El prrafo tercero del art. 30 recoge el supuesto en el cual todas las partes en el
tratado anterior sean tambin partes en el tratado posterior. En ese caso la regla que se
recoge en el art. 30 es que las disposiciones del tratado anterior se aplicarn en la
46

medida que sea compatible con el tratado posterior, (si son incompatibles el primer
tratado se da por terminado).
El prrafo cuarto. Cuando las partes en el tratado anterior no sean todas ellas
partes en el tratado posterior, en este supuesto se aplica la lgica entre los estados que
son parte en ambos tratados, se aplica la regla anterior (prrafo 3). Se hace una
descomposicin de obligaciones de aplicar ambos tratados en la medida que sean
compatibles entre s.
Entre los estados que solo son parte en uno y los que lo son en los dos, sus
derechos y obligaciones se rigen por el tratado en el que ambos son partes.

B)

APLICACIN DE TRATADOS EN EL ESPACIO.

Tratamos su lmite territorial.

A falta de clusulas expresas el art. 29 CV presume la territorialidad de los
tratados, es decir, que el art. 29 presume que es aplicado en la territorialidad de su
territorio, Un tratado ser obligatorio para cada una de las partes por lo que respecta a
la totalidad de su territorio, salvo que una intencin diferente se desprenda de ese. Esa
primaca bsica de territorialidad de tratados puede ceder si es otra la intencin de las
partes. Ejemplo hay tratados que pueden fijar un mbito territorial no coincidente con el
tratado de todas las partes, hay otra que excluyen territorios.
Hay tratados en los cuales si los estados tienen una reclamacin territorial se
cuida en hacer una reserva para excluir de la aplicacin territorial de ese territorio, por
ejemplo el caso de Gibraltar.

C)

EN CUANTO A LOS SUJETOS.

La cuestin que se plantea es la que una vez que existe una norma internacional
tenemos que ver a que sujetos se aplica. La cuestin tiene que ver con el efecto relativo
de las normas internacionales.
Eso significa que entre las partes el tratado tiene plenitud de efectos mientras
que entre terceros es ajeno, segn el art. 34 CV Un tratado no crea obligaciones ni
derechos para un tercer Estado sin su consentimiento.
Sin embargo hay tratados que establecen derechos para terceros, unindose
aquellos tratados que se rigen por el principio de efectividad.
Un tratado crea derecho y obligaciones para un tercero:
1.- Es necesario que conste la intencin de las partes y aceptacin expresa y por
escrito del tercero. (Tratado de neutralizacin de un territorio). Esa obligacin (art. 35 y

47

37 CV) no puede ser modificado ni revocado salvo que conste el consentimiento de las
partes y del tercer estado.
2.- Se regula en el art.36. Se requiere intencin de las partes, aceptacin del
tercero y cumplimiento del tercero de las condiciones impuestas. En este caso ese
derecho no puede ser modificado ni revocado sin el consentimiento del tercero.
3.- Hay tratados que crean derechos y obligaciones apoyndose en el principio
de efectividad donde se impone la fuerza de los hechos. Con el principio de efectividad
nos encontramos con tratados que:
1.- crean costumbres, por lo tanto, puede obligar frente a un tercero (efecto
generador, art. 38 CV).
2.- tratados que establecen objetivos, tiene efectos erga omnes. Ejemplo tratados
de paz de delimitacin de frontera, libertad de navegacin.
3.- tratados que instituyen organizaciones internacionales. Especialmente si
tienen una personalidad efectiva y son reconocidos erga omnes (ejemplo UN).

48

LECCIN 7.
LA FUENTE CONVENCIONAL
3.
NULIDAD, TERMINACIN Y SUSPENSIN DE LA
APLICACIN DE LOS TRATADOS: A) REGLAS GENERALES; B)
NULIDAD (CAUSAS Y CONSENCUENCIAS); C) TERMINACIN
(CAUSAS Y CONSECUENCIAS); D) SUSPENSIN DE LA
APLICACIN (CAUSAS Y CONSECUENCIAS); E)
PROCEDIMIENTO QUE DEBE SEGUIRSE CON RESPECTO A
LOS TRES SUPUESTOS.
REGLAS GENERALES
Patologa de los tratados que se regulan en el captulo V del CV. Motivo que
provoc la lentitud y las reservas al CV.
La parte V del CV entramos en la regla de la no aplicacin del tratado. El CV
parte de la excepcionalidad del rgimen. Parte de la voluntad de las partes sin embargo
el CV rige el rey, es conservador.
Parte de la prescripcin de validez de los tratados, est a favor de su
permanencia, por eso las causas de nulidad, suspensin son las que establece el CV
independientemente del acuerdo de las partes.
Recoge principios correctivo para evitar arbitrariedad en la legislacin de causas
de nulidad o terminacin. Esos principios correctivo se recogen en los art. 43 a 45
ambos inclusive.
El art. 43 regula la inaplicacin de un tratado el cual establece que no afectar al
cumplimiento de las obligaciones que tengan su fuerte en otra norma de derecho
internacional (generacin de costumbre). El tratado puede terminar, la costumbre no.
La nulidad, terminacin o denuncia de un tratado, el retiro de una de las partes no
menoscabe el deber de un Estado de cumplir toda obligacin anunciada en el tratado a
la que est sometida en virtud del DI de ese tratado.
El art. 44 seala que la inaplicacin de un tratado ha de hacerse respecto a todo
el tratado.
El art. 45 es una especificacin (actos unilaterales esstope). Una parte no puede
alegar la inaplicacin de un tratado si habiendo conocido la causa de inaplicacin ha
convenido que el tratado es igualmente vlido o ha dado su equiescencia a la validez
del tratado.

49

B) NULIDAD (CAUSAS Y CONSECUENCIAS)

Las causas de nulidad son:
a)
b)
c)
d)

Competencia sujeto.
Validez consentimiento.
Sancin crimen internacional.
Licitud del objeto.

La nulidad en Derecho Internacional se define de manera similar a la nulidad de

contratos, es un supuesto de inaplicacin del tratado por vicios originarios en la
celebracin del tratado o en sus disposiciones.
A) Competencia sujeto.
La competencia para expresar la voluntad del sujeto comprende dos tipos de causas:
1.- Violacin de normas de derecho interno relativo a las competencias para celebrar
tratados, se regula en el art. 46 CV.
2.- Se contiene en el art. 47 se hace referencia a la inobservancia por el representante
del estado de una restriccin de sus poderes para manifestar el consentimiento.
1.- Vinculacin de disposiciones de derecho interno, art. 46.
El CV exige unas condiciones:
1.- Que la violacin afecta a normas de derecho interno de carcter fundamental
(CE o bloque de constitucionalidad).
2.- La norma se refiere a la competencia para celebrar tratados. En la CE prev
la autorizacin parlamentaria.
3.- La violacin se manifiesta evidente para todos los negociadores del tratado.
2.- Inobservancia de las restricciones especficas de que ha sido objeto los poderes
de un representante del Estado por manifestar el consentimiento.
Con anterioridad a la manifestacin del consentimiento dichas restricciones han
de ser puesta en conocimiento del resto de los negociadores. Art. 47 Si los
poderes de un representante para manifestar el consentimiento de un estado en
obligarse por un tratado determinado han sido objeto de una restriccin
especfica, la inobservancia de esa restriccin por tal representante no podr
alegarse como vicio del consentimiento manifestado por l, a menos que la
restriccin haya sido notificada con anterioridad a la manifestacin de ese con
sentimiento a los dems estados negociadores.
50

B) Validez del consentimiento

Las causas son el error, el dolo, corrupcin del representante del estado y la
coaccin del representante del estado.
El error se recoge en el art. 48, ha de recaer sobre un hecho o situacin
cuya existencia diera por su puesta quien invoca la nulidad en el momento de la
celebracin del tratado. Adems el error ha de quedar reflejado en el tratado y
para ser alegado como causa de nulidad se requiere:
-

Que sea tal que la vctima no haya prestado el consentimiento.

El error no ha de ser imputable al sujeto que lo alega. Es decir, quien lo alega no
ha de haberlo conocido antes ni por su negligencia o posible culpabilidad.

El dolo se recoge en el art. 49. El dolo es un error provocado por otro, es decir,
el sujeto que alega dolo ha manifestado el consentimiento inducido por el
comportamiento engaoso o fraudulento de otro negociador, Un estado ha sido
inducido a celebrar un tratado por la conducta fraudulenta de otro Estado
negociador, podr alegar el dolo como vicio de su consentimiento. Lo que se est
sancionando es la intencin maliciosa de inducir a error a otro sujeto.
La corrupcin se establece en el art. 50 CV. Es la corrupcin del representante.
De lo que se trata es de actos que han sido concebidos con la intencin de ejercer
una influencia fundamental en la disposicin del representante para concertar el
tratado, puede considerarse como actos corrupcin. El lmite es realmente difuso
donde llega la cortesa y hasta donde llega la corrupcin.
La coaccin, art. 51 CV , nos referimos a todas las formas de intimidacin o
violencia que puede sufrir el representante a los que afecta a la intimidacin fsica y
a la libertad como los que se refiere al patrimonio, situacin social de la vctima.
La manifestacin del consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado que
haya sido obtenido por coaccin sobre un representante mediante actos o amenazas
dirigidos contra l carecer de todo efecto jurdico.
Los actos y amenazas han de dirigirse contra l, como persona, no como rgano
del Estado.
C ) Sancin crimen internacional.
El art. 52, bajo la rbrica Coaccin sobre un Estado por la amenaza o el uso de
la fuerza, establece que Es nulo todo tratado cuya celebracin se haya obtenido
por la amenaza o el uso de la fuerza. La prohibicin es del ius cogens
internacional, y amenazar con el uso de la fuerza lleva a una captacin viciada.
El momento en que ha de apreciarse es la conclusin del tratado, puede
haber presiones anteriores, pero la amenaza a de ser en la conclusin.

51

D) Licitud del objeto.

Un tratado es nulo cuando va en contra de una norma ius cogens internacional,
es necesario que los estados se acojan a las normas del ius cogens internacional, art. 53
CV. Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebracin, est en oposicin con
una norma imperativa de derecho interno general.
El art. 69 regula las consecuencias de nulidad de un tratado. Las disposiciones de
un tratado nulo carecen de fuerza jurdica desde el momento, tiene efectos EXTUNC
como si el tratado no haya existido.
Puede exigir a otro estado parte que reestablezca la situacin que hubiera
existido de no producirse la causa de nulidad.
Los actos ejecutados de buena fe son vlidos o no, y sobre todo eliminar los
actos ejecutados y reestablecer la situacin anterior es posible hasta donde es posible.
La CV recoge ciertos supuestos de nulidad relativa que parte de la divisibilidad
de las disposiciones de un Tratado.
La nulidad relativa nos lleva a las posible subsanaciones de un tratado nulo, son
todas salvo tres casos:
-

coaccin sobre presentante del estado.

Coaccin sobre un estado por la amenaza o el uso de la fuerza.
Incompatibilidad por una norma del ius cogens internacional.

En estos tres casos la nulidad puede ser invocada por cualquiera de las partes en
el tratado, incluso puede ser apreciada de oficio.
En el resto de supuestos es la vctima quien debe alegar la nulidad.

C) TERMINACIN (causas y consecuencias)

Consiste en el cese definitivo en los efectos de un tratado para todos o algunas de las
partes o en el momento final de aplicacin de un tratado en este caso para todas las
partes (tratado de la CECA).
. supuestos no traumticos
. supuestos traumticos de terminacin de un tratado.
Supuestos no traumticos, hay dos causas generales:
. Que el tratado termine de conformidad con sus propias disposiciones.
. El tratado termine en cualquier momento para todas o algunas de las partes por
consentimiento de todas las partes.
Es muy frecuente que los tratados contengan disposiciones sobre su terminacin.
Terminacin de un tratado por consentimiento, tratados sucesivos en el tiempo,
el anterior es incompatible con el posterior, siendo dado por terminado el anterior.

52

Supuestos traumticos
1. Violacin del Tratado (Art. 60 CV)
Supuesto especialmente grave, para que se considere que se ha violado debe
haber tocado a una disposicin esencial para la consecucin del objeto y fin del
tratado.
2. Imposibilidad del cumplimiento (Art. 61 CV)
Se tiene que dar unas condiciones:
a) la imposibilidad debe sobrevenir con posterioridad a la conclusin del T, no
puede ser prevista por cualquier de las partes.
b) La imposibilidad debe ser definitiva e irreversible
c) Debe implicar la destruccin o desaparicin de un objeto esencial o
indispensable para el cumplimiento del T
3. Cambio fundamental de circunstancias (Art. 62 CV)
Se tiene que dar unos requisitos:
a) tiene que ser un cambio realmente fundamental
b) el cambio ha de establecerse en comparacin con las circunstancias que
existan en el momento de celebracin del T.
c) el cambio no ha de estar previsto en el propio T.
d) el cambio debe versar sobre circunstancias que fueran base esencial para la
prestacin del consentimiento
5. Aparicin de una nueva norma imperativa de Ius Cogens Internacional (Art. 64
CV) que sea contraria al sentido del T que se pretende denunciar (terminar).
6. Desuetud, es decir, el T cae en desuso, el T sigue en vigor formalmente pero en
la prctica no se aplica.
La Convencin sin embargo, considera que no son causas de terminacin de un
tratado las siguientes:
-

La reduccin del nmero de Partes a un nmero inferior del que fue necesario
para su entrada en vigor.
La ruptura de relaciones diplomticas o consulares entre las Partes. Salvo que
sean indispensables para la aplicacin del T.

Consecuencias
El efecto de la terminacin del T es EX NUNC (desde la terminacin del T)
La terminacin exime a las partes de la obligacin de seguir cumpliendo el
tratado, pero a partir de ese momento. Cualquier derecho, obligacin o consecuencia
que se hubiera creado en funcin del tratado siguen siendo vlidos.

53

D)

SUSPENSIN DE LA APLICACIN (causas y consecuencias)

Es el cese temporal de los efectos jurdicos del T o inaplicacin momentnea. Los casos
en los que se pueden suspender son muy parecidos a los de la terminacin, tanto no
traumticos como los traumticos.
Supuestos no traumticos
-

que pueden estar previstos en el T

que exista acuerdo de las Partes o bien, cabe la posibilidad de que afecten a algunas
de las Partes en el T.
algunos Estados, con el consentimiento del resto, suspenden sus relaciones con el
resto de las Partes.
Supuesto traumticos

Son las mismas que para la terminacin, pero en este caso provocan el cese temporal. A
veces la suspensin no se delimita por un perodo de tiempo concreto y el T no se
vuelve a aplicar. Con el transcurso del tiempo se considera terminado.
Efectos o consecuencias
-

exime a las Partes afectadas por la suspensin de cumplir el T en sus relaciones

mutuas durante el perodo que dure la suspensin.
Los Estados tienen que abstenerse de cualquier acto que pueda obstaculizar la
reanudacin del T

E) PROCEDIMIENTO QUE DEBE SEGUIRSE CON RESPECTO

A LOS TRES SUPUESTOS
El Art.65 CV seala que el Estado que pretenda la nulidad, terminacin o suspensin de
un T tiene una serie de obligaciones:
-

tiene que notificar, por escrito, a las dems Partes su intencin. Esa notificacin
tiene que realizarse de forma solemne, es decir, debe ir firmada por quien tiene los
plenos poderes como representante del Estado.
Si en 3 meses ningn Estado presenta objecin alguna a la notificacin sta
devendr firme y definitiva.
Pero si alguna de las Partes objeta, surgir una controversia entre el notificante y el
objetante. Si ha pasado un ao y no se ha resulto la controversia de modo pacfico,
se puede recurrir por medios jurdicos.

54

LECCION 8
EL DERECHO CONSUETUDINARIO Y EL DERECHO
CONVENCIONAL:
SUS
INTERACCIONES.
LAS
RESOLUCIONES
DE
LAS
ORGANIZACIONES
INTERNACIONALES. LOS MEDIOS AUXILIARES
1. LAS
TRES
MODALIDADES
DEL
DERECHO
CONSUETUDINARIO RESULTANTE DE LOS CONVENIOS
DE CONDIFICACIN
La doctrina recoge 3 tipos de efectos de interaccin:
a) efecto declarativo
b) efecto cristalizador
c) efecto generador o constitutivo
-

El efecto declarativo se produce cuando una costumbre preexistente es recogida por

un T.

El efecto cristalizador es aquella situacin en el cual hay una costumbre en

formacin que es recogida en un T y eso le va a permitir cristalizar como norma
internacional.

El efecto constitutivo o generador es el efecto en el cual se forma una costumbre a

partir de una disposicin de un T y ello gracias a la prctica posterior de los Estados
conforme con sa disposicin y con la opinio iuris.
Debido a la interaccin entre costumbres y tratados se producen dos efectos:
1. La existencia paralela de reglas de idntico contenido, pero de diferente
naturaleza (la costumbre y los tratados son independientes an cuando tengan el
mismo contenido).
2. El derecho consuetudinario no admite reservas. En este sentido, cabra la
posibilidad de que una determinada norma no le fuera aplicable a un Estado en
virtud de un T, si ese Estado ha interpuesto una reserva al T en el que se recoge
la norma. Sin embargo, la norma sera aplicable en el Derecho consuetudinario.
a) Efecto declarativo

Supuestos:
Tenemos una costumbre ya existente que es recogida y declarada en un convenio
codificador de carcter multilateral con el fin de precisarla y automatizarla por escrito.

55

Efectos:
La entrada en vigor del T es relevante, sin embargo, an cuando el T no entrara
en vigor la costumbre existira.
Si el T entra en vigor lo que tendremos son dos instrumentos distintos que
recogen una misma norma. Entonces nos encontraremos con que habr Estados que se
encuentren vinculados por la costumbre y el T (los que ratifican al T) y otros que estarn
obligados por la costumbre (siempre que no sean objetores persistentes).
Si el T termina, los Estados que eran parte en el mismo seguirn obligados por la
costumbre.
Ejemplos:
-

Convencin de la NU sobre Derecho del Mar

CV69 sobre Derecho de los Tratados
CV61 sobre Relaciones Diplomticas y Consulares

b) Efectos Cristalizador
Supuestos:
Se trata de una norma consuetudinaria en vas de formacin, que logra cristalizar
gracias a un acto suficientemente relevante. Ese acto va a ser la adopcin de un tratado
multilateral, que va a recoger el mismo contenido de la conducta objeto de la prctica
anterior al tratado.
Efectos:
La norma va a obligar, en el mbito consuetudinario, a todos los Estados que no se
hayan opuesto a ella durante su proceso de formacin. En el plano convencional, la
norma va a obligar a los Estados partes en el T (ambos tienen una vida independiente, el
T ha servido para cristalizar la costumbre).
Ejemplo:
-

Los tres primeros artculos de la C58 sobre la Plataforma Continental

c) Efecto generador
Ciertas disposiciones de un T se convierten en modelo de conducta en el plano
consuetudinario, en cuyo caso los Estados no parte en el T no tienen que cumplir el T.
Para que una norma de un T pueda generar una costumbre se exigen
determinados requisitos:
-

La norma recogida en el T tiene que tener carcter normativo. Es decir tiene que
ser una regla vlida para un nmero determinado de situaciones anlogas.
La prctica posterior tiene que ser general, uniforme y constante; y en el mismo
sentido que la norma del T.

56

Efectos:
En la costumbre, en general, el silencio de los Estados se entiende como que la
admiten. En este caso el silencio no se entiende como afirmacin: el Estado que no
aplica la costumbre, ni se pronuncia sobre ella no la da por vlida.
Ejemplo:
- Convencin a cerca de la Luna y otros Cuerpos Celestes.

2. LAS RESOLUCIONES
INTERNACIONALES:

DE

LAS

ORGANIZACIONES

La Asamblea General no tiene un poder legislativo, en ella estn representados todos

los Estados de Naciones Unidas, aunque s puede hacer recomendaciones. Es un rgano
de naturaleza poltica, designada por los Estados miembros, encargada de estimular el
desarrollo progresivo del inters general.
La Doctrina y la Jurisprudencia son unnimes a la hora de reconocer a ciertas
Resoluciones de la AG los mismos efectos que se producen entre la Costumbre y los
Tratados: efectos declarativos, cristalizador y generador.
No todas las resoluciones dan el mismo tipo de efectos, solo algunas lo dan;
tienen que cumplirse unas condiciones para que se puedan darse:
a)

Que la Resolucin tenga un contenido normativo, principios jurdicos y no

meramente polticos.
Resoluciones de la AG son (recomendaciones y declaraciones), las que interesan
son las declaraciones que son de gran importancia, crean en la AG la expectativa
de que sern cumplidas en sus objetivos por el conjunto de los Estados.
Estas declaraciones se redactan de forma similar en los T, que pueden tener
funcionamiento permanente o no.
Para apreciar los efectos declarativos, cristalizador y generador es importante ver
el apoyo que han tenido en el momento de su adopcin. Puede apoyar una
declaracin pero no le obliga en el futuro el hecho de haberla apoyado porque es
un simple acto poltico, no jurdico.
Practica subsiguiente a la adopcin de la declaracin.

b)
c)
d)

e)

Efectos de las Resoluciones de la AG

-

Efecto declarativo, cuando rige una norma ya existente y contribuye a precisar la

prctica y la opinio iuris.
Efecto cristalizador, se produce generalmente si la declaracin desarrolla
algunos de los principios de la Carta de N.U. o recoge nuevos principios de
derecho internacional y sirven para cristalizar nuevas costumbres emergentes
por unanimidad. Caso de una declaracin que genera una prctica
consuetudinaria que se considera conveniente por el conjunto de los Estados.
Efecto generador, tienen a menudo un papel convocante de las conciencias de
cara el futuro y pueden generar resoluciones. O sea se repiten resoluciones que
se confirman por la prctica y matizadas por la opinin pblica. Estas
resoluciones pueden minar a las conciencias.

57

III EL ORDENAMIENTO INTERNACIONAL Y EL

ORDENAMIENTO INTERNO
LECCION 9
LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y
EL DERECHO ESTATAL
1. LAS RELACIONES ENTRE AMBOS SISTEMAS DESDE UNA
PTICA GENERAL.
Cuando hablamos de las relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho
Interno nos encontramos con una doble problemtica, porque nos vamos a encontrar por
una lado, con el Derecho Internacional que regula las relaciones entre los distintos
sujetos de la comunidad internacional y por otro lado, esos mismos sujetos,
especialmente los Estados, regulan las relaciones de las personas fsicas y jurdicas que
residen dentro de los Estados.
Nos encontramos con dos ordenamientos jurdicos: el internacional y el conjunto
de los ordenamientos estatales. Es aqu donde se plantea el principio de coherencia, es
decir, en qu medida los Estado son coherentes en sus ordenamientos internos con las
obligaciones que han asumido internacionalmente. Tambin se plantea que jerarqua
tiene el Derecho Internacional en el Derecho Interno. Qu prevalece en caso de
conflicto.
2. LAS RESPUESTAS DOCTRINALES
-

posturas monistas
posturas dualistas o pluralista
posturas moderadas

Postura pluralista o dualista

Parten de la separacin absoluta entre Derecho Internacional y Derecho Interno.
El Derecho internacional no obligaba a los individuos hasta que no fuera incorporado al
Derecho Interno.
Postura monista
Postura radicalmente opuesta. Parten de la unidad absoluta del ordenamiento
jurdico. Como representante destaca la Teora normativa de Kelsen. Determina que la
supremaca jerrquica est en el Derecho Internacional, por lo que tiene supremaca
frente al Derecho Interno.
Postura moderada
Dice que aunque existe una unidad del ordenamiento jurdico, no se puede negar
que el Derecho Internacional y el Derecho Interno tienen una individualidad
58

El Derecho Internacional por muy superior que se proclame, no tiene poder para
derogar las normas de Derecho Interno que se contrapongan al Derecho Internacional.
Es decir, que si un estado legisla y produce una norma de Derecho Interno que es
contraria a una norma de Derecho Internacional no pasa a ser nula, pero si que puede
general responsabilidad internacional.
3. EL ESTADO DE LA CUESTIN EN LA PRCTICA
a) LA RECEPCIN DE LAS NORMAS JURDICAS INTERNACIONALES EN EL
DERECHO INTERNO.
La Costumbres (O DERECHO INTERNACIONAL GENERAL
Por lo que respecta a la costumbre, no encontramos en el Derecho espaol
ninguna norma que de forma expresa se refiera a la relacin entre el Derecho espaol y
la costumbre internacional. La doctrina viene considerando la existencia de una norma
tcita de adaptacin automtica de las normas consuetudinarias en el Derecho espaol.
Desde el momento en que se produce la cristalizacin de la costumbre, Espaa quedara
vinculada por tal costumbre internacional, salvo que se hubiese opuesto
manifiestamente en el momento de su formacin. Esto es as en virtud del principio de
coherencia: lo que obliga internacionalmente a nuestro pas, es lgico que tambin le
obligue internamente.
Podemos encontrar apoyos que nos permitan entender que en el derecho interno se
recepciona automticamente del Derecho Internacional General.
- En el Prembulo de C.E.
- En el Art. 96.1 CE
- El 10.2 CE, se remite a la DUDH
- El 21.2 L. O. Poder Judicial Inmunidad Jurisdiccional de los Estados Extranjeros, se
hace una revisin amplsima al DIG en la materia
El Derecho Internacional General desde la cristalizacin y salvo oposicin manifiesta de
Espaa se integra en el ordenamiento jurdico espaol y es aplicable por todos los
rganos de la administracin y judiciales.
Con respecto a su jerarqua, la costumbre tiene el mismo rango que los tratados
internacionales y segn el Art. 96 CE, los tratados y las costumbres internacionales
tienen jerarqua superior a las leyes.
Los Tratados (INCORPORACIN DEL DERECHO
CONVENCIONAL EN EL DERECHO INTERNO).

INTERNACIONAL

En este caso s hay normas expresas, como el Art. 96.1 de la Constitucin y el

1.5 del Civil, en ambos casos se viene a decir que los tratados internacionales, una vez
hayan sido publicados oficialmente, formarn parte del Derecho Interno espaol. Desde
su entrada en vigor, los tratados obligan a Espaa: pero slo son fuente de Derecho
cuando son publicados oficialmente.

59

Lo lgico sera que la publicacin oficial coincidiera con la entrada en vigor del
tratado o fuese anterior. Sin embargo no siempre ocurre as. En este caso, tienen que
retrotraerse los efectos del tratado al momento de la entrada en vigor internacional.
El D 801/72 exige que la incorporacin sea del texto ntegro del T, adems de las
reservas o cualquier otro documento anexo, entre otras cosas. Tambin se debe publicar
si el consentimiento se prest por ratificacin o adhesin, y s se recav autorizacin
parlamentaria por la va del art. 93 o 94.1.
Adems exige que el Secretario General Tcnico del Ministerio de Asuntos
Exteriores indique la fecha en la que el Tratado obliga a Espaa.
En virtud del principio de seguridad jurdica, slo a travs de la publicacin se
pueden exigir obligaciones a los ciudadanos. Sin embargo cabe la posibilidad de que el
tratado recoja derechos para los particulares y si el Estado se retrasa en la publicacin
del tratado, puede perjudicar al particular. En este caso, el ciudadano podra exigir
responsabilidades a la Administracin porque sta sera responsable de una falta de
diligencia en la ejecucin de sus obligaciones internacionales.
Con respecto a su rango, partiendo de la supremaca del Derecho Internacional
respecto del Derecho interno, todo Estado est obligado a respetar sus compromisos
internacionales por encima del Derecho interno. Si un Estado aplicase su Derecho
Interno contrario al DI, cometera un acto ilcito internacional e incurrira en
responsabilidad internacional. Sin embargo, la CE no declara de modo directo la
primaca del DI frente al Derecho Interno.
En el Art. 96.1 declara la primaca de forma indirecta, pero inequvoca, porque
dice en el prrafo final que las disposiciones de un tratado slo podrn ser derogadas,
modificadas o suspendidas de acuerdo con el propio tratado o las normas de Derecho
Internacional general. Una ley interna no tiene poder para derogar, modificar o
suspender un tratado. Si tuviramos una ley contraria a un TI, esa ley no puede ser nula
directamente, sino que quedara inaplicada.
B)
EL
RANGO
JERARQUICO
DE
LAS
INTERNACIONALES EN EL DERECHO INTERNO.

NORMAS

JURDICAS

Control Constitucional de los tratados.

La relacin de jerarqua entre los Tratados Internacionales y la Constitucin
tiene que primar el principio de coherencia.
Soluciones en caso de contradiccin: Primero. Mecanismo de reserva:
En algunas ocasiones la reserva no se puede plantear porque el Tratado no lo permite, en
estos casos se puede recurrir al control previo de la Constitucin recogido en el art. 95.2
CE, ejemplo: Reforma del art. 13 CE con el Tratado de Maastrich.
Esto pone de manifiesto que la CE cede frente al Tratado Internacional. Eso
significa que, ya sea con el recurso de inconstitucionalidad a priori (art. 95 CE) o a
posteriori (art. 161) el hecho que se sometan al control constitucional hacen que los TI
tengan una posicin inflaconstitucional y la CE tenga una posicin superior. Por lo
tanto, los Tratados Internacionales deben respetar la Constitucin.

60

Cuando un Tratado Internacional se declara inconstitucional, no lo declara nulo,

sino que se declara inaplicable en el orden interno, y sigue siendo valido
internacionalmente, y sigue siendo valido internacionalmente.
Si el TC aprecia una inconstitucionalidad por defecto de forma o extrnseca, en
este supuesto, Espaa tiene que alegar la nulidad del tratado por infraccin de normas
bsicas de los Tratados del Derecho espaol. Pero esta va es difcil de conseguir ya que
se debe de violar una norma fundamental del Derecho interno.
Otra posibilidad sera subsanar el vicio del procedimiento dando marcha atrs e
iniciando nuevamente el proceso. Esto plantea problemas de poltica de hechos
consumados. Ejemplo: Las Cortes no conceden autorizacin parlamentaria.
En el caso de inconstitucionalidad material o de fondo; es decir, que exista una
antinomia entre el Tratado Internacional y la CE, en ese caso cabe las siguientes
posibilidades:
1.- Denunciar el Tratado, darle por terminado.
2.- Modificar el Tratado.
3.- Reforma CE, en este caso nuestro Constitucin cedera ante el Tratado que se dara
en supuestos lmites.
Control de Constitucionalidad
A priori

A posteriori
(T. ha entrado en vigor)

El control es material

formal

C)LA
EJECUCIN
INTERNACIONALES.

INTERNA

DE

LAS

material
NORMAS

JURDICAS

La aplicacin del Derecho internacional compete a todos los rganos del

Derecho espaol, poder legislativo, ejecutivo y judicial, ya sea en el orden estatal como
en el Autonmico.
Se suelen distinguir 2 disposiciones:
1.- Self Executing.- Directamente aplicable.
2.- Not Self Executing.- No directamente aplicable.
Las disposiciones Self Executing son aquellas que engendran derechos y
obligaciones para particulares sin necesidad de medidas normativas de desarrollo, tienen
eficacia directa. Ejemplo: Convenio OTI.
Tienen un contenido preciso, incondicional, por lo tanto, los poderes pblicos
deben velar por su aplicacin directamente sin necesidad de normativa interna.

61

Sucede con frecuencia que los Tratados no pueden ir aplicados directamente y

precisan de un desarrollo legislativo de las Cortes o CCAA.
Si los rganos autonmicos no cumplieran con sus obligaciones, el Estado sera
el responsable de su incumplimiento, en este caso el art. 155 de la CE establece que el
Gobierno, previo requerimiento de la CCAA y, de su caso de no ser atendido, con la
aprobacin de mayora absoluta del Senado, podr adoptar las medidas necesarias para
obligar al cumplimiento forzoso de dichas obligaciones o para la proteccin del inters
general.
4

ESPECIAL REFERENCIA AL DERECHO DE LAS

ORGANIZACIONES INTERNACIONALES Y SUPRANACIONALES.
Actos de Organizaciones Internacionales.
Hay organizaciones internacionales que en sus tratados constitutivos se prev
que sus rganos tengan competencias normativas externa; es decir, la posibilidad de
crear normas jurdicas obligatorias para los Estados miembros e incluso para personas
fsicas y jurdicas que habitan en Estados miembros como son las decisiones de la
Comunidad Europea.
Aunque son escasas las organizaciones con esta potestad hay organizaciones
como la ONU que sus resoluciones son de obligado cumplimiento para los Estados
incluso para los particulares.
En general, la Constitucin no hace referencia a como se incorpora en el
Derecho interno. Se aplica implcitamente el sistema de recepcin con el mismo
criterio de los Tratados Internacionales (art. 96.1 CE) que sera la publicacin del
Derecho Internacional con la misma jerarqua que los Tratados Internacionales.
La primera resolucin del Consejo de Seguridad del Estado en 1993. La
publicacin oficial no se consideraba indispensable con respecto a las resoluciones a
cargo del Estado y no a los particulares.
Hasta 1993 haba un sistema incoherente porque la norma de derecho
internacional se transform en derecho internacional. Esto fue subsanado y
actualmente se publica en el BOE.
Con el Derecho Comunitario Derivado el art. 93 de la CE prev la posibilidad de
atribuir a los organismos supranacionales competencias para proceder a publicaciones
oficiales que emanen de esas instituciones.
La exigencia de la publicacin oficial de Tratados se ve satisfecha con la
publicacin del Derecho Comunitario derivado con el DOUE (Diario Oficial de la
Unin Europea). Esta exigencia de publicacin de las organizaciones internacionales
se ve satisfecha con la publicacin en su Diario Oficial.
Adems, el Derecho Comunitario Derivado tiene primaca con el derecho
interno incluida la Constitucin.

62

TEMA 10
LA SUBJETIVIDAD INTERNACIONAL
La persona jurdica es definida como un ser capaz de derechos y obligaciones.
Los sujetos de derecho internacional son:
1.- Destinatarios de las normas jurdicas internacionales.
2.- Participan en su proceso de elaboracin.
3.- Tienen legitimacin para reclamar en caso de incumplimiento
4.- Incurren en responsabilidad internacional si son ellos quienes las infringe.
El problema radica en identificar quien puede ser sujeto de Derecho
Internacional. Hasta la II GM era el Estado, las relaciones internacionales estaban
pensada por el Estado y para el Estado.
Al final de la II GM hay un atisbo de otros entes, en concreto la ONU siendo
extrapolable su dictamen a otras organizaciones internacionales.
En 1949 la Asamblea General de las Naciones Unidas solicit al TIJ el dictamen
conocido como Reparacin de daos y servicios de las Naciones Unidas. Folke
Bernadotte muri en un atentado terrorista se plantea reclamar internacionalmente frente
al Estado responsable los daos sufridos. El TIJ reconoci que junto con los Estados
pueden haber otros sujetos de derecho internacional legitimados para reclamar.
El Estado es el sujeto por antonomasia del Derecho Internacional primario y
original y el resto solo lo son parcialmente con una subjetividad internacional con
relacin al Estado.
Los factores que han determinado esos cambios son:
1.- La Comunidad Internacional se ha universalizado.
2.- El mbito de material regulado por organizaciones internacionales se ha expandido.
3.- Las actividades colectivas de los Estados han crecido.
4.- Las organizaciones internacionales proliferan.
Todo ello pone de manifiesto el declive del estado nacional. El Estado no puede
abarcar todas las gestiones de las comunidades humanas, por lo tanto, es necesario
acudir a grupos transnacionales.
Todos estos factores han replanteado la subjetividad internacional, el Estado
sigue siendo el sujeto por excelencia del derecho internacional, pero junto a l hay unos
sujetos con subjetividad internacional, como las organizaciones internacionales, los
individuos, los pueblos, los movimientos de liberalizacin nacional (MLM), la Santa
Sede y la Soberana Orden de Malta.
Todos estos entes en algn supuesto son titulares de situaciones jurdicas
internacionales y pueden actuar por s mismo para defender sus intereses en el marco
jurdico internacional.

63

En Derecho Internacional no hay normas que imponga un nmero limitado de

sujetos internacionales, por lo tanto, esta lista es subjetiva.
Hay nuevos actores que participan en relaciones internacionales que actan con
un protagonismo como las sociedades no gubernamentales siendo sujetos no ocasionales
del derecho internacional.
Por lo tanto, solo los Estados soberanos tienen en derecho internacional una
subjetividad bien delimitada, el resto de sujetos su subjetividad es particular, relativa y
parcial, nunca universal como los Estados.

64

TEMA 11
EL ESTADO
1.- EL ESTADO EN EL SENTIDO DEL DERECHO INTERNACIONAL:
A) LOS ELEMENTOS BSICOS DE LA ESTATALIDAD.
Desde el punto de vista del Derecho internacional, el Estado lo definimos a
travs de cuatro elementos bsicos:
1.- El Estado es una organizacin de poder independiente sobre una base territorial. Esta
definicin nos permite ver los elementos de estatalidad del Derecho internacional.
Los elementos son:
- Territorio
- Poblacin
- Organizacin del poder poltico.
Estos elementos tienen que estar abrigados por la idea bsica de soberana.
Poblacin.
Conjunto de personas que habitan sobre el territorio del Estado y que estn
unidas al Estado por el vnculo de la nacionalidad.
Da igual que sea numerosa, homognea, en trminos generales pero la
homogeneidad puede contar en la libre determinacin de los Estados.
Otro factor es que habiten de modo permanente. La poblacin es aquella unida al
Estado por el vnculo de la nacionalidad. Si el Estado controla a los nacionales ejerce su
poder pero si stos estn en el extranjero podr extenderse su control
Territorio
Es el espacio fsico dentro del cual se ejerce el poder del gobierno excluyendo el
ejercicio por parte de un estado extranjero.
El territorio es un concepto ms amplio, es la tierra firme, pero hay que incluir
los espacios martimos como el mar territorial. El territorio estatal tambin est
comprendido por aguas de ros, canales y est delimitada por las fronteras. Sin embargo
no es necesario que las fronteras entes precisadas para que el Estado exista.
Para que exista estado es suficiente que tenga una consistencia sin que las
fronteras sean fijadas.
El Estado tiene el Derecho exclusivo de ejercer las competencias estatales, se ve
protegido esta idea con el principio que atente con la territorialidad del Estado, la
soberana se ejerce desde el punto de vista jurdico, poltico y econmico.

65

En relacin con los territorios coloniales, la resolucin 2625 seala que tiene una
condicin jurdica distinta de los Estados que lo administran.
Es decir, solo cuando esos territorios ejercen el Derecho de libre determinacin
tendr una soberana territorial. Slo ellos son soberanos de su destino.
Gobierno.
Es la expresin poltica del Estado. Se manifiesta a travs de los rganos
encargados de llevar la actividad del Estado, tanto ene. Interior como en el exterior.
El gobierno tiene que ser efectivo y controlar el territorio y la poblacin.
Al derecho internacional le importa poco como es el gobierno, si es o no
democrtico.
Existe el derecho fundamental a recibir y poner en prctica su derecho poltico y
social.
B) LA SOBERANA DEL ESTADO Y SU PROYECCIN JURDICA EN EL
PLANO INTERNACIONAL.
La soberana en derecho internacional se relaciona con la idea de independencia.
Tiene una proyeccin interior y exterior.
El Estado es una colectividad humana que dispone de poblacin, territorio y
organizacin poltica, estas caractersticas no son exclusivas del Estado, lo que hace que
el Estado sea Estado es la idea de soberana.
Proyeccin exterior de la soberana.
El Estado soberano se caracteriza porque no depende de ningn otro sujeto
internacional, es independiente, slo est sometido al derecho internacional.
La soberana hacia el exterior implica la capacidad para participar en las
relaciones internacionales con condicin de independencia.
El Estado adopta libremente sus propias decisiones en el marco de las normas
internacionales.
Los principios de la idea de independencia son:
1.- Igualdad soberana, se recoge en el art. 2, prrafo primero de la Carta de Naciones
Unidas y en la resolucin 2625.
Es una igualdad jurdica ante el derecho internacional que supone que todos los
Estados tienen iguales derechos y deberes.

66

Esta igualdad jurdica se encuentra en la realidad con desigualdades y ello se

pone de manifiesto en mecanismos que ponen de relieve esa desigualdad y en otras
organizaciones internacionales tratan de paliar las igualdades de pases desfavorecidos.
2.- La no intervencin de los asuntos internos. Se recoge en la resolucin 2625. Todo
Estado tiene derecho a elegir su sistema sociopoltico y econmico, es el derecho de
autodeterminacin aplicado al Estado que lleva aparejado la soberana econmica. Este
principio opera frente a organizaciones internacionales.
Proyeccin interna de la idea de soberana.
La soberana se refiere a la distribucin de competencia entre Estados soberanos
y se manifiesta a travs de la soberana territorial y personal.
La soberana es plena y exclusiva, en principio el Estado monopoliza a todos los
poderes y obliga al resto de sujetos de derechos internacional a abstenerse de ejercer sus
competencias en el mbito territorial y personal. No obstante, hay lmites como cumplir
las normas del ius cogens y proteger los derechos de los Estados extranjeros y
desarrollar las funciones propias del Estado.

67

2.- EL RECONOCIMIENTO DEL ESTADO.

Es un acto unilateral. Se define como un acto libre por el cual uno o varios
sujetos de derecho internacional constatan la existencia sobre un territorio
determinado de una sociedad humana polticamente organizada, independiente de otro
estado existente y capaz de observar sus obligaciones internacionales.
El reconocimiento lo presta otro estado o una organizacin internacional. Si es
otro estado el que reconoce es una competencia al poder ejecutivo a travs de unos
rganos encargados de la accin exterior (Ministerio de Asuntos Interiores).
Cuando es la organizacin internacional ser un reconocimiento colectivo.
Cuando un nuevo estado es admitido en una organizacin internacional supone
que esa organizacin reconoce a un nuevo Estado y no implica que el resto de Estado
reconozca a ese Estado.
Caractersticas. Es un reconocimiento libre y discrecional plagado de aspectos polticos,
cada sujeto decide cuando reconoce. El derecho internacional no impone una obligacin
de reconocer, el retraso en el reconocimiento no supone una violacin sino una cuestin
poltica.
La libertad de no reconocer a un estado es absoluta, sin embargo, la libertad de
reconocer tiene unos lmites:
1)
Observancia de normas imperativas del Derecho Internacional.
Esto supone que el reconocimiento por el uso de la fuerza es un acto ilcito e
internacional.
Juega importancia el principio de efectividad donde a veces hace vlida
situaciones jurdicamente injustas.
2)
Otro lmite es que se verifiquen los elementos de estatalidad en
el sujeto reconocido.
Hay reconocimiento prematuro cuando por motivos polticos se otorga el
reconocimiento a un ente sin que en l concurran todos los elementos de la estatalidad.
Hay que distinguir reconocimiento prematuro del reconocimiento de facto y de
iure. El reconocimiento de facto es un reconocimiento provisional, condicional. Estan
preocupado por su seguridad y por la suerte del grupo humano que pretende constituirse
en Estado.
La forma del reconocimiento.
No hay formalismo, el reconocimiento puede ser expreso o tcito. Se deduce que
es tcito cuando se intercambian agentes diplomticos, se concluye un tratado con el
nuevo Estado o cuando se vota a favor de una admisin de una organizacin
internacional que se es miembro.
Efectos. El reconocimiento es un acto declarativo no constitutivo. El reconocimiento no
hace que el Estado sea Estado, es como una admisin en sociedad. Tiene indudables
efectos:
1.- El nuevo Estado se incorpora a la sociedad internacional.
2.- El reconocimiento provoca cambios en las situaciones.

68

3.- Determina la capacidad del Estado extranjero para litigar.

LECCIN 12
LA INMUNIDAD DEL ESTADO EN EL ORDEN INTERNACIONAL
1.- CONCEPTO Y FUNDAMENTO DE LA INMUNIDAD DEL ESTADO.
Desde el punto de vista jurdico, la caracterstica fundamental del Estado que la
distingue de otros territorios es la SOBERANA, es decir, que no se encuentre sometido
a ningn poder superior. As pues, la soberana es tributo que se reconoce a los Estados.
El principio de inmunidad soberana nos dice que los Estados extranjeros en
determinadas circunstancias no estn sometidos a los rganos administrativos o
tribunales de otro Estado.
Se habla de inmunidad de jurisdiccin y de inmunidad de ejecucin.
La inmunidad de jurisdiccin consiste en que el Estado extranjero no pueda ser
demandado ni sometido a juicio ante los tribunales de otro Estado.
La inmunidad de ejecucin consiste en que los bienes del Estado extranjero no
pueden ser objeto de medidas de ejecucin por otro Estado.
En el caso que Estados extranjeros realice actividades con particulares se han
arbitrado medidas para proteger a los particulares en aras del principio de inmunidad de
los Estados.
Las normas que regulan la inmunidad son la costumbre internacional y existen
normas especficas que regulan la inmunidad. El Convenio de Basilea de 1972 sobre
inmunidad de los Estados pensado para aplicar las decisiones judiciales que se hayan
dictado de materia de inmunidad.
La CDI elabor un proyecto en 1931 sobre normas consuetudinarias.
Hasta el S. XIX slo actuaba en el terreno poltico, las actividades econmicas
quedaban en manos de los particulares, eso haca que cuando hay una demanda se
aplique la doctrina de inmunidad.
Se plantea la inmunidad absoluta abriendo paso a la inmunidad restringida con
lmites a medida que los Estados intervienen en la vida cotidiana.
Esto supone que cuando el Estado extranjero acta en tanto que soberano, se le
reconoce la inmunidad, pero si acta como particular no se le reconoce

69

2.- ORGANOS A LOS QUE EXTIENDE A INMUNIDAD.

La inmunidad del Estado hace referencia al Gobierno y a todos los rganos
superiores de la Administracin estatal.
Las CCAA, municipios, entidades locales aqu la prctica no es clara. Habr que
ver si la CCAA acta con soberana o no para concederle la inmunidad.
Lo que ha planteado ms problemas han sido los entes que han sido los entes que
han ido surgiendo a medida que se produca la intervencin del Estado en la vida
econmica.
Se maneja la personalidad jurdica y la naturaleza mercantil para suponer que
sus actos no estn sujetos a inmunidad.
Ejemplo: Banco Central de los Estados, tiene personalidad jurdica propia y
realiza funciones revestidas de soberana, al mismo tiempo realiza actividades privadas
de la Banca propia.
3.- INMUNIDAD DE JURISDICCIN: ALCANCE Y EXCEPCIONES.
La Inmunidad de jurisdiccin supone que un Tribunal no puede juzgar a un
Estado extranjero. Se abre paso a la Inmunidad restringida que consiste en la distincin
entre acto de soberana (Acti Iure Imperio) que se les aplica la inmunidad; y actos de
gestin o administracin que el Estado realiza como particular en el mbito laboral,
econmico, mercantil, que no se les aplica la inmunidad, por lo tanto pueden ser
sometidos a la jurisdiccin de los tribunales internos extranjeros.
El criterio para distinguir estos actos son:
1.- La finalidad del acto.
2.- La naturaleza del acto.
Siendo el ms adecuado el criterio de la naturaleza del acto. Consiste en que un
acto que se realiza en nombre del Estado es un acto de poder pblico, de soberana, por
lo tanto est sujeto a la inmunidad. Si se trata de un acto que realiza el Estado pero que
podra realizar cualquier particular, aunque tenga una finalidad pblica, no gozar de
inmunidad jurisdiccional.
Actos que suponen una excepcin a la inmunidad o no se aplica la inmunidad.
Para ello nos serviremos del derechos consuetudinario, en concreto de la Convencin de
Basilea de 1972 que recoge como actos de gestin:
1.- La sumisin voluntaria por parte de un Estado a los Tribunales de otro estado. Por
sumisin voluntaria entendemos cualquier acto procesal que no sea la impugnacin de
la jurisdiccin. El consentimiento no puede presumirse. La sumisin voluntaria tiene un
alcance limitado, no implica la inmunidad restringida de ejecucin.
2.- Renuncia a la inmunidad.

70

3.- Actividades de naturaleza comercial o mercantil realizadas por el Estado o sus

rganos.
4.- Actividad de naturaleza civil, laboral o referentes a inmuebles situados en el Estado
del foro (quien juzga).
Espaa no es parte de la Convencin de Basilea. En principio la norma bsica es
el art. 21.2 de la LOPJ y el R.D 1654/1980 sobre Servicios de lo Contencioso del Estado
donde Espaa se somete a Tribunales extranjeros.

71

4.- INMUNIDAD DE EJECUCIN.

Se refiere a la imposibilidad de aplicar medidas de ejecucin sobre los bienes de
Estados extranjeros que se encuentren en otro Estado.
La renuncia a la inmunidad de jurisdiccin no implica la renuncia a la inmunidad
de ejecucin.
Se plantea el problema de qu bienes tiene inmunidad y se aplica de nuevo la
inmunidad restringida. Se resuelve de la siguiente forma: No son ejecutables los bienes
que se destinan al ejercicio de funciones pblicas, mientras aquellos bienes que se
destinan a funciones privadas sin son ejecutables.
Los bienes que se realizan en actividades pblicas son aquellos indispensables
para el adecuado funcionamiento de la actividad pblica, ejemplo: Fondos Pblicos,
incluidos bienes de la representacin diplomtica, oficinas consulares, banco propiedad
del Estado
La cuestin ms problemtica es la de si se puede proceder contra las cuentas
corrientes del Estado extranjero cuando stas se utilizan tanto para el ejercicio de
funciones pblicas como para operaciones privadas.
Se ha seguido la aplicacin de inmunidad absoluta a partir de la Sentencia de un
Tribunal alemn.
Cuando los bienes sean destinados a la funcin pblica se considerarn
inembargables.

72

TEMA 14
SUJETOS NO ESTATALES DEL DERECHO INTERNACIONAL.
1.- LAS ORGANIZACIONES INTERNACIOLES
La sociedad internacional se ha ido diversificando con el tiempo. El Estado sigue
siendo el sujeto por excelencia del derecho internacional, pero junto a l hay sujetos con
subjetividad internacional como los individuos, los pueblos, las organizaciones
internacionales.
Pero no todas las organizaciones internacionales tienen la misma subjetividad
internacional. Tienen una personalidad de carcter funcional atendiendo a sus objetivos.
Las Organizaciones Internacionales las definimos en relacin a 4 elementos:
1.- Asociaciones voluntarias del Estado.
2.- Han sido creadas por Acuerdo Internacional.
3.- Estn dotadas de rganos propios y permanentes que se encargan de gestionar
intereses colectivos.
4.- Son capaces de expresar una voluntad distinta de sus miembros. Tienen autonoma
jurdica, voluntad independiente de la de sus miembros.
La personalidad de las organizaciones est regida por el principio de
especialidad, es una personalidad funcional limitada al logro de los objetivos y
funciones asignadas en su Tratado creado o que pueda deducirse o bien se enriquece por
la prctica de al organizacin.
Por lo tanto para determinar la personalidad hay que estar al Tratado. Eso hace
que la personalidad no sea igual en todas las organizaciones, algunas sean ms fuertes
que otras.
El funcionamiento de la personalidad del Estado arranca de un dictamen de 1949
Sobre la responsabilidad de daos al servicio de las Naciones Unidas FolKe
Bernadathe.
El TIJ reconoce la personalidad jurdica de la ONU es diferente a la de los
Estados que la integra y reconoce que la personalidad de la ONU se deduce de sus
Tratado y la personalidad jurdica de la ONU es erga omnes, oponible al resto de sujetos
internacionales porque sus objetivos eran muy amplios.
Estas ideas seran transferibles con matices al resto de organizaciones
internacionales.
En la actualidad se puede afirmar que tienen una personalidad objetiva erga
omnes y existe una norma consuetudinaria que se recoge.

73

El contenido de la personalidad de las organizaciones internacionales

bsicamente sus competencias se concretan:
1.- Derecho a celebrar Tratados Internacionales
2.- Derecho a establecer relaciones internacionales.
3.- Derecho a participar en procesos de solucin de diferencias internacionales.
4.- Derecho a participar en responsabilidad internacional.
5.- Derecho ha disfrutar de privilegios e inmunidad internacional.

74

LOS PUEBLOS
(suele caer)
Partimos que del Estado se predica una subjetividad plena y de los pueblos de
una subjetividad relativa.
Los nicos pueblos que tienen derecho a la autodeterminacin son los pueblos
oprimidos.
1.- Libre determinacin. Esto es, el derecho de los pueblos a la soberana permanente
sobre sus riquezas y recursos naturales y el derecho de los pueblos a su desarrollo.
Estos son derechos que tienen todos los pueblos.
Sin embargo, en el mbito internacional slo se reconoce la capacidad a
determinados pueblos que son los SOMETIDOS A DOMINACIN COLONIAL,
PUEBLOS SOMETIDOS A DOMINACIN EXTRANJERA Y PUEBLOS
SOMETIDOS A REGMENES RACISTAS, en general a los pueblos oprimidos.
Esos derechos asisten a todos los pueblos y a los integrados en el seno de un
Estado democrtico que los representa, se presume que ejercen sus derechos de libre
determinacin a travs de las elecciones.
Se deslegitima pretensiones separatistas de pueblos integrados suficientemente
en un estado democrtico.
El derecho internacional en este sentido es conservador.
DERECHO A LA LIBRE DETERMINACIN.
La subjetividad de los pueblos va ligada al perodo de descolonizacin.
En la Carta de N.U. se observa un antinomia.
En el Cap. XI se habla de territorios no autnomos y en el Cap,. XII y XIII se
reconoce el derecho colonial. Referencias expresas en art. 1.2 y art. 55.
En la Carta de UN se reconoce la libre determinacin y la colonizacin.
Tradicionalmente se dictan las resoluciones:
1.- Resolucin 1514 (XV) Declaracin sobre la independencia a los pases y pueblos
coloniales
2.- Resolucin 1541 (XV)
3.- Resolucin 2625 (XXV). Se establece que es un derecho de los pueblos y un deber
reconocer la libre determinacin y adems se le da un contenido muy amplio, no slo
poltico, sino econmico, social y cultural.

75

En esta resolucin se distingue una proyeccin interna y una proyeccin externa.

En la proyeccin interna se refiere a un sistema democrtico, libre y representativo. La
Proyeccin externa habla de Estatutos polticos a los que llega el Derecho a la libre
determinacin aplicado a todos los pueblos que sera:
1.- Independencia.
2.- Asociacin con otro Estado.
3.- Integracin con otro Estado.
4.- Se acoja a otro estatuto que haya sido decidido libremente por el pueblo.
La resolucin 2625 seala que los pueblos coloniales tienen una condicin
jurdica distinta de los estados que los administra y esa condicin se mantiene hasta que
se ejerce el derecho a la libre determinacin. Significa que las potencias coloniales no
pueden tratarlos como territorios propios.
Los 3 estados estn obligados a respetar la condicin distinta de los Estados
coloniales.

18-01-2005
Nos podemos hacer la pregunta de que si el Estado administrador o la metrpolis
puede usar la fuerza frente a las pretensiones separatista del pueblo colonial?
pueden los pueblos sometidos a algn tipo de opresin de sometimiento colonial,
solicitar el apoyo e incluso armado de otros Estados?
Como regla general se debe omitir el uso de la fuerza menos para mantener el Orden
Pblico, sin embargo esta situacin no es el caso del orden pblico, porque la colonia no
es parte del Estado que la administra.
Algunos autores dicen que el recurso a la fuerza art. 2.4 CNU afecta solo a los Estados,
no sobre los pueblos. Adems el pueblo que lucha para liberarse o autodeterminarse y
usa la fuerza para ello, est transgrediendo el uso de la legtima defensa y en tanto que
tal podra recibir apoyo de otros Estados.
El DI est a favor de un derecho ilimitado a la sucesin que todos los pueblos tengan
que separarse, pero el DI es conservador y esto supondra un caos, por lo que la R1514
y la 2625 hablan del derecho de la autodeterminacin, pero frente prima el derecho del
principio de integridad territorial del Estado.
No obstante hay dos situaciones en los que s pueden separarse los pueblos del Estado
en el cual estn integrados:
1 Un Estado Anexionado por la Fuerza

76

Caso de estados Blticos, Letonios, etc que se les anex a la antigua URSS. Pero no
siempre hay que echar marcha atrs y liberar a todos, existe el principio de efectividad.
2 Los Pueblos Oprimidos
Opresin significa una violacin masiva y sistemtica de los derechos del pueblo. Existe
una lista abierta de pueblos que est en esta situacin de opresin o situacin colonial
que estn en proceso de descolonizacin.
La estabilidad de las fronteras y la integridad territorial tiene que ver con un principio
que favorece la delimitacin fronteriza, este principio es el UTI POSSIDETIS IURIS,
en trminos generales este parte del respeto de las fronteras heredadas de la situacin
colonial, aunque estas fronteras trazadas por las metrpolis no tuvieran en cuenta al
separarlas a determinados pueblos.
Ej. Lneas rectas que se trazaron a la hora de delimitar las fronteras en frica
El principio de Libre Determinacin es una norma de Ius Cogens internacional y su
violacin supone el sinnimo de un crimen.
En cuanto al contenido econmico del derecho a la libre determinacin: derecho a
disponer libremente de las riquezas y recursos naturales
Se desarrollo mucho en los aos 70 que proponas un nuevo orden econmico mundial,
que consiste en mantener la idea de que la soberana de un pueblo debe enfocarla sobre
la riqueza y recursos naturales para desarrollarse. Surge el debate de si tinen que
indemnizar los Estados, sobretodo las grandes potencias, que sacaron el mximo fruto
de las colonias que posean y las dejaron sin dichas riquezas y recursos. Sera deseable
pero de difcil realizacin.
Derecho de supervivencia que consagra la conviccin de Ginebra frente al genocidio y
sobre todas las formas de discriminacin
Obligaciones: hay que tener en cuenta los que se derivan de los usos de la guerra, sobre
la Conviccin de Ginebra.
El Movimiento de Liberacin Nacional, es la manifestacin de una parte del territorio
que est sometido a una opresin y lucha para la autodeterminacin que normalmente es
por el uso de las armas. Ej La OLP organizacin de liberacin para el pueblo de
Palestina.

77

LECCIN 25
LOS RGANOS GENERALES. LAS MISIONES DIPLOMTICAS
PERMANENTES.
INTRODUCCIN.
Partimos una insuficiencia orgnica en la sociedad internacional.
La sociedad internacional es descentralizada. Eso significa que las
funciones no podan ser desempeadas por rganos propios de dicha
sociedad y se remedia a travs de rganos nacionales que experimentan un
desdoblamiento funcional, llevando sus funciones estatales e
internacionales.
La estructura de la sociedad internacional conlleva una activa vida de
relacin entre Estados que han implicado ms mbitos de competencia. La
relacin entre los sujetos internacionales se ha diversificado desde que se
toma en conciencia la existencia de intereses comunes entre ellos.
Entre los Estados se dan las siguientes relaciones:
1.- Cuando se dan cuenta que tienen intereses comunes tienen relaciones
diplomticas mantenidas a travs de rganos especficos.
2.- Con el tiempo se han enriquecido y evolucionado y junto a estas
relaciones estn las relaciones consulares que se centra en la defensa de los
nacionales en el extranjero.
3.- Estas manifestaciones
entre la cooperacin entre sociedades
internacionales (relaciones diplomticas y relaciones consulares) han sido
objeto codificador de las relaciones de las Naciones Unidas.
Los textos resultados de la codificacin son:
-

CV1961 Sobre Relaciones Diplomticas

CV1963 sobre Relaciones Consulares
Convencin de Misiones Especiales 1969
Convencin de prevencin y castigo de delitos contra personas
internacionalmente protegidas, inclusive agentes diplomticas de
1973.

78

rganos del Estado

internacionales.

que

intervienen

en

las

relaciones

1.- Internos
2.- Perifricos
Los internos son aquellos que formando parte del poder ejecutivo,
pueden comprometer al Estado en el orden internacional y por ello este
ordenamiento le reconoce privilegios e inmunidades y facilidades, y son:
- Jefe del Estado
- Jefe de Gobierno
- Ministro de Asuntos Exteriores.
rganos con poderes plenipotentes.
Los perifricos estn encargados de la gestin en el exterior de las
relaciones internacionales del Estado y son:
-Las Misiones Diplomticas.
-Las Misiones Especiales
-La representacin ante la OI y Conferencias Internacionales.
-Oficinas Consulares.
La regulacin en Espaa se contempla en: RD 632/1987 de 8 de
Mayo sobre Organizacin de la Administracin del Estado en el Exterior.
En su art. 2 expresa: La administracin del estado espaol se articula en
los siguientes rganos:
1.- Misiones diplomticas: que pueden ser permanentes o especiales para el
desarrollo de las relaciones diplomticas bilaterales.
2.- Representaciones permanentes ante OI y delegacin ante un rgano de
OI o Conferencia Internacional para el desarrollo de relaciones
diplomticas multilaterales.
3.- Oficinas Consulares para su ejercicio.
4.- Instituciones y servicios de la Administracin del Estado en el exterior.

79

1.- LOS RGANOS GENERALES: A) EL JEFE DEL ESTADO Y EL JEFE DEL

GOBIERNO; B) EL MINISTRO DE ASUNTOS EXTERIORES.
A) EL JEFE DEL ESTADO Y EL JEFE DEL GOBIERNO.

El rgano supremo del Estado es el Jefe del Estado, figura que en

determinados pases puede recaer en el Jefe de Gobierno (caso EEUU).
Tanto el Jefe del Estado como el Jefe del Gobierno acta en nombre
del Estado y pueden comprometerse internacionalmente al Estado, prueba
de ello son los Actos unilaterales (declaracin de Francia en relacin a los
ensayos de nucleares). El CV69 seala: Los Jefes de Estado y de
Gobierno tienen pleno poderes para la celebracin de un Tratado
Internacional, incluida la manifestacin del consentimiento.
En el plano constitucional su capacidad puede conceder limitaciones.
En el caso de Espaa es necesario recibir el poder legislativo para recabar
el consentimiento.
Privilegios e inmunidades de ambos Jefe de Estado y Jefe de
Gobierno que se encuentre en pases extranjeros tiene su fundamento en la
igualdad soberana de los Estados.
As lo seala el art. 21.1. CV69 sobre Misiones Especiales que
remite en ltimo trmino a las normas consuetudinarias.
Inviolabilidades, tanto en viajes oficiales o privados.: Imposibilidad
de medidas coercitivas contra su persona, y familiares, propiedades,
correspondencia, equipaje, documentos oficiales.
Adems el Estado territorial tiene que tomar las medidas para
garantizar la seguridad de estas personas.
Inmunidad, goza de inmunidad jurisdiccional penal absoluta. En lo
civil la prctica no es uniforme.
Privilegios, tiene exencin de impuestos personales y mxima
facilitad aduanera.
En el CV de 1973 incluye al Jefe de Estado y Jefe de Gobierno entre personas
internacionalmente protegidas y obliga a los Estados partes a tipificar como delito los
actos realizados en contra de estas personas y obliga a los Estados partes a cooperar
para evitar que los culpables puedan refugiarse en un Estado extranjero.
En Espaa est previsin se encuentra: Art. 605 y 606 CP (XXIV)

80

Esta normativa a conocido sus lmites en inmunidad en el asunto Pinochet que

ha planteado los lmites de inmunidad con los crmenes de Guerra y los crmenes contra
la humanidad. As el art. 27 del Estatuto de la Corte Penal I seala el cargo oficial de
una persona (sea Jefe de Estado o Jefe de Gobierno) no le exime de responsabilidad
penal.

81

B) MINISTRO DE ASUNTOS EXTERIORES.

El Ministro de Asuntos Exteriores tiene capacidad puede
comprometer, representan al Estado desde el punto de vista poltico y
diplomtico. Manifiesta el consentimiento en la celebracin de Trabados en
todas sus fases.
Puede comprometer al Estado en actos unilaterales (ejemplo: ensayos
nucleares franceses). Tambin tiene un papel decisivo en la diplomacia
bilateral, es el rgano del poder central a travs del cual se desarrollan las
OI.
El Ministro de Asuntos Exteriores no tiene el monopolio de la accin
exterior del Estado aunque lo dirige.
Todos los departamentos ministeriales tiene una vertiente exterior y
su funcin es coordinar y encauzar las actividades de esa accin exterior
del resto de Ministerios. Por lo tanto, tiene que haber una relacin fluida.
Es una relacin de jerarqua frente al Jefe de Gobierno.
El CV`69 en su art. 21.1 reconoce al Ministerio de Asuntos Exterior
facilidades, privilegios e inmunidades.
El art. 1 CV73 sobre prevenciones y castigos de delitos contra
personas internacionalmente protegidas, inclusive agentes diplomticas, no
le incluye dentro de leas personas protegidas. En trminos generales sus
privilegios son:
Inviolabilidad personal. No puede ser objeto de medidas coercitivas.
Inviolabilidad civil y de polica y el resto de privilegios son
equiparables a los Jefes de Estado y Jefes de Gobierno, pero hay que ver la
prctica estatal.
La cuestin se ha planteado ante el TIJ en el asunto de la orden de
retencin del Ministro del Congo de Blgica involucrado en crmenes de
guerra, detenido en Blgica y el Congo recurri ante el TIJ y su sentencia
concluye que el Ministro tiene inmunidad penal en el extranjero y no tiene
en cuenta el levantamiento de inmunidad en relacin a crmenes de
guerra o contra la humanidad.

82

83

2.- LAS MISIONES DEPLOMATICAS PERMANENTES: A)

CONCEPTO Y FUNCIONES; B) INICIO Y TERMINACIN DE LAS
FUNCIONES DE LA MISIN; C) PERSONAS INTEGRANTES DE
LA MISIN; D) PRIVILEGIOS E INMUNIDADES.
(importante)
RGANOS PERFERICOS.
2.- MINISIONES DIPLOMATCAS PERMANENTES.

Dos conceptos: El Estado acreditante el que enva.

El Estado receptos el que lo recibe en su Estado.
El origen de las Misiones Diplomticas Permanentes se encuentra en
Italia en la Baja Edad Media, lo que propicia la permanencia de estos entes.
La consolidacin llega en el siglo XVI y XVII, desde entonces se ha
generado una prctica estatal donde las normas estn ms consolidadas.
El CV61 sobre Relaciones Diplomticas entr en vigor en 1964,
prueba que se estaba recogiendo normas consuetudinarias consolidadas.
Rasgos CV61 son los siguientes:
1.- Solo regula relaciones diplomticas permanentes entre Estados.
2.- La Codificacin es declarativa sobre las normas ya existentes.
3.- Los privilegios e inmunidad se establece sobre una base funcional. Es
decir, se concede los privilegios e inmunidades no en beneficio de las
personas sino con el fin de garantizar el desempeo de las funciones de las
misiones diplomticas en calidad de representante del Estado.
CONCEPTO
Definimos la Misin Diplomtica Permanente como un rgano
perifrico del Estado de carcter representativo acreditado ante otro
Estado con el fin primordial de asegurar las relaciones permanentes entre
ambos Estados.

84

FUNCIONES
Es importante para saber los lmites de la Misin en caso de superar
estos lmites pueden ser declaradas personas ingratas.
El art. 3.1 seala:
1.- Representar al Estado acreditante ante el Estado receptor.
2.- Proteger en el Estado receptor los intereses del Estado acreditante y sus
nacionales dentro de los lmites permitidos por el DI.
3.- Negociar con el Estado receptor.
4.- Enterarse por todos los medios lcitos de la evolucin de
acontecimientos en el Estado receptor e informar sobre ello al Estado
acreditante.
5.- Fomentar relaciones amistosas y desarrollar relaciones culturales,
econmicas y cientficas entre el Estado acreditante y el Estado receptor.
En el ejercicio de sus funciones hay dos importantes lmites:
- Deber de respeto a las leyes y reglamentos locales.
- No inmiscuirse en asuntos internacionales del Estado receptor
(ejemplo: el embajador tome partido en una campaa electoral,
subvencionar a un partido poltico, abstenerse de criticar al
gobierno). Para evitar la intervencin el CV dispone que todos los
asuntos oficiales de que estn encargada la Misin sern tratados por
el Ministerio de Asuntos Exteriores del Estado receptor o por
conducto de el Ministro convenido.
Como se pone en marcha su funcin.
No existe el deber de mantener relaciones diplomticas, su
establecimiento est regido por el mutuo acuerdo.

85

C ) PERSONAS INTEGRANTES DE LA MISIN

El CV61 seala que son los siguientes:
1.- Jefe de la Misin.
2.- Miembros de personal diplomtico.
3.- Miembro del personal administrativo y tcnico.
4.- Miembros de personal al servicio de la misin.
Estas categoras son relevantes en la escala.
Nombramientos:
Agentes diplomticos. Son Jefes de la Misin Diplomtica y los miembros
del personal diplomtico.
Es importante conocer como estas personas pasan a formar parte de
la Misin Diplomtica por el Estado receptor como miembros de personal
diplomtico en el Estado Extranjero.
Jefe de la Misin. Para su nombramiento el Estado acreditante a travs de
negociaciones tiene que asegurarse de que la persona que pretende
acreditar como Jefe de Misin a obtenido el placet del Estado receptor, es
el V B del Estado receptor y nicamente se somete a placet el
nombramiento del Jefe de la Misin . El Estado receptor puede retierar el
placet.
Por otra parte, el Estado receptor respecto al Jefe de la Misin que
est en funciones puede en cualquier momento y sin explicar los motivos
comunicar al Estado acreditante que es persona non grata; en ese caso, el
Estado acreditantes retira a esa persona o pone fin a sus funciones de
manera inmediata.
Del resto de miembros no precisan del placet del Estado receptor sin
embargo el Estado receptor puede declarar en cualquier momento a los
miembros de la Misin Diplomtica persona non grata, incluso antes de la

86

llegada al territorio de estas personas. El Estado acreditante en ese caso

puede retirar o poner fin a sus funciones.

D) PRIVILEGIOS E INMUNIDADES
Existen dos tipos de privilegios e inmunidades:
Misin Diplomtica:
1.- Inviolabilidad de los locales de la Misin, art. 22 CV61. Se concreta en:
1.- El Estado receptor tiene la obligacin de adoptar todas las
medidas adecuadas para proteger a los locales de la misin de cualquier
intrusin o dao. En el caso de Espaa se han vivido situaciones dramticas
en Lima, como la entrada de la polica en Guatemala a locales de la
embajada espaola.
2.- Los locales y su mobiliario, as como los medios de transporte no
pueden ser objeto de embargo.
3.- Los archivos y documentos tambin son inviolables.
2.- La libertad e inviolabilidad de las comunicaciones que se concretan en:
1.- Para comunicarse la Misin utiliza todos los medios adecuados al
efecto, pero slo puede instalar una emisin de radio con el consentimiento
del Estado receptor.
2.- La correspondencia oficial es inviolable.
Se ha elaborado un proyecto de artculos que permite el acceso
cuando hay algo sospechoso.
3.- Derecho a colocar bandera y escudos en sus locales incluido en su
coche oficial en el Estado acreditante.
87

4.- Privilegios fiscales y aduaneros.

Privilegios e inmunidades de los Agentes Diplomticos. (Personal)
1.- Inviolabilidad personal. La persona del agente diplomtico no puede ser
objeto de arresto o detencin.
2.- Inviolabilidad de residencia, documentacin y correspondencia.
3.- Inmunidad de jurisdiccin que es el caso de la jurisdiccin penal es
absoluta. Y eso hace que en caso de que cometa un delito solo puede ser
declarado persona non grata.
Civil y administrativo- Es absoluta salvo en:
a) Accin real sobre bienes e inmuebles particulares en el Estado
receptor.
b) Actividades profesionales privadas.
c) Acciones sucesorias a ttulo privado.
Esta inmunidad sera en ejecucin salvo estos tres casos.
Estas inmunidades no evita que el agente diplomtico deba cumplir
las leyes y reglamentos del Estado receptor.
Los Agentes diplomticos deben pagar multas de trfico.
Inmunidad fiscal- Salvo Impuestos Indirectos (sucesiones)
Inmunidad aduanera. Est exento de pagas de prestaciones de la
Seguridad Social salvo que voluntariamente quieran aceptar prestaciones
personales como el servicio militar.
Estos privilegios se extiende a los miembros de su familia, siempre
que no tenga la nacionalidad del Estado receptor.
TERMINACIN.

1.- Por rotura de relaciones diplomticas , conflicto armado.

2.- Desaparicin de personalidad jurdica de uno de los Estados.
3.- No se reconozca al gobierno de otro estado y terminen las relaciones
diplomticas.
4.- Acto de enemistad.
88

5.- No sea posible mantener la Misin Diplomtica, pero no rompe las

relaciones diplomticas.
El Estado receptor an en caso de conflicto armado est obligado a
respetar y proteger los locales de la misin, bienes y archivos. Adems, el
Estado receptor en caso de conflicto armado tiene que facilitar para que las
personas que gocen de privilegios e inmunidad y no son nacionales del
Estado receptor puedan salir del Estado acreditante as como su familia.
Una vez terminado, el Estado acreditante puede confiar los locales,
bienes, archivos y la proteccin de sus intereses a un tercer estado
aceptable para el estado receptor.

89

LECCIN 26
OTRAS FORMAS DE DIPLOMACIA. LAS OFICINAS
CONSULARES.
1.- OTRAS FORMAS DE DIPLOMACIA: A) LAS MISIONES ESPECIALES; B)
LA REPRESENTACIN DE LOS ESTADOS EN LAS CONFERENCIAS
INTERNACIONALES Y ANTE LAS ORGANIZACIONES O ALGUNOS DE SUS
ORGANOS.
INTRUDICCIN
DIPLOMACIA AD HOC: Es una diplomacia que se limita a un supuesto determinado.

Se encuentra en Misiones Especiales

Diplomacia Multilateral.
Por qu surge estas nuevas formas de diplomacia?. La respuesta es que
surge porque:
1.- La diplomacia ya no es tan ventajosa, no sirve para determinadas
cuestiones.
2.- Los medios de comunicacin se han desarrollado de tal forma que no es
necesario enviar a un enviado ya que los Jefes de Estado y Jefes de
Gobierno se pueden desplazar.
3.- Los objetivos de accin exterior se han hecho ms concretos.
4.- Ha sido determinante la aparicin de OI. La OI han servido para crear
misiones permanentes de los Estados ante dichas organizaciones y tambin
misiones de las propias organizaciones ante Estados y ante otras
organizaciones.
Adems las OI han servido para que se desarrollen las disposiciones
multilaterales o parlamentarias (delegaciones en el seno de Conferencias o
representacin ante rganos de las OI).
Estas formas de diplomacias se caracterizan por la representatividad,
temporalidad y por la especificad de objetivos.

90

MISIONES ESPECIALES
Se regulan en el CV69.
Definicin. Es una Misin temporal con carcter representativo del Estado
enviada por un Estado ante otro Estado con el consentimiento de este
ltimo y para tratar con el asunto determinado o realizar un comentario.
Esta misin se puede dar en OI.
El convenio a aplicar no hace referencia a la OI sino solo a los
Estados.
Composicin. El nombramiento y la decisin de la composicin es
competencia del Estado enviante. Las personas que integran la Misiones
Especiales pueden ser declaradas non gratas por el Estado receptor en cuyo
caso el Estado deber retirarlas.
Puede ser colegiado o unipersonal.
Est encabezada por: rganos del Gobierno o Administracin pero
puede estar encabezada por cualquier otra persona a la que se confiere la
representacin del Estado.
Funciones.- Son concretas y especficas, quedan establecido por acuerdo
entre el Estado enviante y el Estado receptor.
El envo de la Misin no se encuentra subordinada a relaciones
consulares de hecho la ruptura de relaciones consulares no provoca la
ruptura de Misiones Especiales, son independientes.
Privilegios e inmunidades.- Son parecidas a las de las Misiones
Diplomticas Permantes.
Privilegios e inmunidades de personal de la misin.- Hay que tener en
cuenta que la encabezan personas protegidas como el Jefe de Estado y Jefe
de Gobierno y las Inmunidades sern ms extensas que los Agentes
Diplomticos. Incluso afectan a los accidentes de trfico.
91

B)
LA REPRESENTACIN DE LOS ESTADOS EN LA
CONFERENCIAS
INTERNACIONALES
Y
ANTE
LAS
ORGANIZACIONES INTERNACIONALES O ALGUNOS DE SUS
RGANOS.
DIPLOMACIA MULTILATERAL.
Se desarrolla en el seno de Conferencia Internacionales y OI.
Hay una doble distincin:
1.- Delegaciones
2.- Misiones Permanentes de Estado ante OI. (Ejemplo: Embajada de
Espaa ante ONU).
DELEGACIONES.- Son enviados por los Estados para representar sus
intereses ante los rganos de una OI o bien a un Conferencia Internacional.
Se regulan mediante la Convencin de Viena de 1975 sobre
representacin de los Estados en sus relaciones con las OI de carcter
universal.
Ese convenio no ha entrado en vigor, por la oposicin de los
principales Estados de sede (Los Estados sedes son aquellos que tiene su
sede la OI tambin llamado Estado husped) las obliga a conceder
inmunidades y privilegios accesorios.
Para ver la prctica es especialmente importante fijarse en los
acuerdos de sede, tratados que regulan la relacin entre el Estado de sede y
la OI.
En estos acuerdos de sede vemos que lo relativo al nombramiento y
funciones es similar a las Misiones Especiales (Ad hoc).

92

MISIONES PERMANENTES DE ESTADO ANTE OI.

El CV75 en su parte 2 regula estas misiones, pero sus disposiciones
son consuetudinarias, ya que no han entrado en vigor.
Nos tenemos que fijar en: Los acuerdos de sede, las normas
consuetudinarias que se hayan podido desarrollar y tambin tenemos en
cuenta o aplicamos por analoga las normas de las Misiones Diplomticas
Permanentes de Estados a Estados.

LA REPRESENTACIN DE LOS ESTADOS

ORGANIZACIONES INTERNACIONALES.

ANTE

LAS

Hay alguna diferencia dentro de las Misiones Diplomticas

Permanentes ante un Estado y ante OI:
1.- La Misin Diplomtica Permanente ante una OI establece una relacin
triangular entre el Estado de sede la OI y el Estado enviante.
2.- Las funciones de la Misin Diplomtica Permanente ante una OI son
parecidas pero tienen especialidades:
-

representan al Estado.
Velan por los intereses de su Estado
Garantizan la comunicacin con la OI
Informa sobre sus actividades.
En cierta medida tiene capacidad de negociadores.

3.- Para el establecimiento de una misin es necesario que las reglas de la

OI permita la existencia de Misiones Diplomticas de los Estados. Si lo
permite las reglas de la organizacin las Misiones Diplomticas podrn
establecerse aunque no cuente con la opinin de los huspedes.
4.- Nombramiento de los miembros de la misin. Algunos acuerdos de
sede, ejemplo NU en Nueva York exige el placet del Secretario General de
la Organizacin. Con respecto al nombramiento de las personas que
integran el CV75 no prev las personas no grata, pero el acuerdo de sede si
93

lo prev, ejemplo acuerdo entre EEUU y las UN en caso de infraccin de

legislacin penal de EEUU en comunidad, retira a tal persona o pone fin a
sus funciones. Se trata de evitar colocar a personas no deseables.
Privilegios e inmunidades. El CV75 extiende a favor tanto de la Misin
como de miembros los mismos privilegios e inmunidades que en el CV61.
El CV75 no es norma consuetudinaria, por lo tanto, hay que atender
a los Acuerdos de Sede aunque se tiende a la asimilacin de la Misin
Diplomtica Permanente ante las OI con las de la Misin Diplomtica
Permanente de Estado.

94

LECCIN 27
EL HECHO INTERNACIONALMENTE ILCITO
1.- DESARROLLOS Y TENDENCIAS EN RELACIN CON EL HECHO
INTERNACIONALMENTE
ILCITO
Y
LA
RESPONSABILIDAD
INTERNACIONAL.
-

Nuevas orientaciones
Proceso codificacin

NUEVA ORIENTACIN
La regulacin del hecho internacionalmente ilcito y la responsabilidad
internacional se apoyaba en las siguientes premisas.
1.- El origen de la responsabilidad internacional era el hecho internacionalmente ilcito.
2.- La responsabilidad internacional era una relacin de Estado a Estado; es decir,
bilateral y directa entre el Estado titular del derecho lesionado y el Estado al que se
atribuye el hecho ilcito.
3.- La obligacin de reparar a cargo del Estado responsable era la principal
consecuencia que se deriva de la responsabilidad internacional.
Estas tres premisas en que se apoyaba el derecho internacional clsico se han
visto matizadas, de hecho, ha habido cambios en la sociedad internacional que han
influido en la regulacin de la responsabilidad internacional.
Los cambios que han tenido en la sociedad internacional:
1.- Aparicin de nuevos sujetos de derecho internacional como las organizaciones
internacionales, o la creciente aceptacin de la subjetividad de la persona humana. Lo
que hace que surja la responsabilidad de los nuevos sujetos.
2.- Riesgos derivados del uso de la tecnologa.
3.- Aparicin de una conciencia pblica que ha llevado al reconocimiento progresivo de
la especial gravedad de comportamientos ilcitos.
Este cambio ha tenido incidencia en la responsabilidad internacional incidiendo:
1.- Se ha tendido a admitir junta a la responsabilidad internacional como hecho ilcito
una responsabilidad internacional por riesgo; es decir, derivada de la realizacin de
actividades no prohibidas pero que producen un riesgo importante como el uso de la
tecnologa nuclear.
2.- Aparecen nuevos sujetos activos y pasivos de la responsabilidad internacional, como
las organizaciones internacionales y en cierta manera los individuos.
3.- Se tiende a admitir las obligaciones erga omnes; es decir, un tipo de obligaciones que
se tiene para la comunidad internacional de su conjunto, no para un Estado en concreto.

95

Ante el incumplimiento de alguna de estas obligaciones estara habilitada para

reclamar cualquier Estado y no solo el directamente perjudicado, y adems, la influencia
de estas obligaciones genera un tipo de responsabilidad agravada.

PROCESO CODIFICADOR
Intento de codificacin de la RI del Estado que ha llevado a cabo la Comisin de
Derecho Internacional (CDI).
La CDI incluy el tema de la RI del Estado en su agenda en 1949. La Asamblea
General de Naciones Unidas le pidi a la CDI iniciar la codificacin de los principios
que rige la RI. Sobre la base de esta peticin, la CDI decidi emprender su trabajo
basndose en una triple distincin:
La CDI decidi:
1- Abordar el estudio de toda la RI sin ceirla a un aspecto determinado.
2- Decidi proceder la exclusin de algunas materias. La primero que hace es que
solo codifica las normas secundarias sobre la RI y no las primarias. Las normas
secundarias son aquellas que se ocupan de las consecuencias jurdicas del hecho
ilcito o infraccin del DI.
3- La CDI decide dejar fuera las cuestiones relativas a la obligacin de reparar las
consecuencias perjudiciales por actos no prohibidos por el DI (que se incluy en
1978).
Ha dado lugar a un proyecto de artculo aprobado en el 2001 Prevencin del dao
transfronterizos resultante de actividades peligrosas (Punto 7 tema 28)
Los relatores ms especiales fueron:
-

Roberto Ago.- Dio la concepcin general y estructura del proyecto con un

carcter progresista al incorporar el crimen internacional.
Riphagen
Arangio Rui
Crawford

(importante el primero y el ltimo)

En 1996 el proyecto se aprueba en 1 lectura y en 1998 a la luz de los
comentarios del Gobierno da comienzo la segunda lectura: Finalmente en agosto del
2001 se aprueba El Proyecto de Artculos sobre la Responsabilidad del Estado por HII.
-

El proyecto se divide en 4 partes:

Sobre el HII
Sobre las consecuencias de la RI del Estado
Sobre el modo de hacer efectiva la RI del Estado
Disposiciones Generales

96

La valoracin del conjunto del proyecto el 8 de agosto del 2001 es que simplifica el
anterior, mantiene la estructura del aprobado en primera lectura pero introduce un
importante cambio (Proyecto Agosto) desapareciendo la nocin de crimen internacional.
La CDI recomienda a la AGNU que consideraba la posibilidad de convocar una
Conferencia Codificadora Internacional sobre la materia. La posibilidad que se abren
son varios:
-

Sea un Tratado Internacional con las modificaciones.

La AGNU adopte una resolucin
La AGNU recomienda el texto a los Estado.

2.- EL HECHO INTERNACIONALMENTE ILICITO: CONCEPTO

El HII es el origen de la RI. Lo definimos como: un hecho atribuible a un sujeto
jurdico internacional que constituyendo una infraccin del DI lesiona derechos de
otros sujetos de derecho internacional incluso del conjunto de la comunidad
internaciona y adems da lugar a la RI del sujeto autor del hecho.
1.- Hablamos de hecho y no acto. Porque con el trmino hecho incluimos no solo los
actos sino tambin omisiones y acciones.
2.- Ilcito. Para que sea relevante tiene que ser de Derecho Internacional
3.- ELEMENTOS: a) SUBJETIVO; b) OBJETIVO.
Los elementos bsicos son:
- subjetivo
- objetivos
Los elementos subjetivos consiste en la posibilidad de atribuir el hecho a un sujeto de
DI (a un Estado).
Los elementos objetivos consisten en una conducta activa o pasiva con la que se viola
una norma de derecho internacional en vigor y de la que deriva un dao en sentido
amplio (no tiene que ser econmico.)
ELEMENTOS SUBJETIVO
1.- Tiene que tratarse de una conducta activa o pasiva. Tiene que existir la
posibilidad a atribuir a un Estado.
2.- El comportamiento puede ser una accin o una omisin (una omisin sera directivas
comunitarias obliga a transponerlas).
3.Se plantea si es necesario la existencia de la culpa; es decir, si para que exista
responsabilidad internacional es necesario que el sujeto de derecho internacional haya
actuado de forma culposa.

97

No obstante la cuestin de la culpa, la doctrina la considera que lo mejor es

partir de la responsabilidad objetiva del Estado independientemente de la culpa del
rgano. No obstante se puede tener en cuenta la culpa a la hora de atenuar o agravar la
responsabilidad internacional.
ELEMENTO OBJETIVO
Consiste en que ese comportamiento atribuido al Estado constituye una
violacin de una obligacin internacional a su cargo.
1.- Lo primero que se exige es el carcter internacional de la obligacin. No general RI
la contravencin de una norma DI es un contrato entre Estados.
2.- El origen de la violacin de la norma internacional es indiferente.
3.- Otra cuestin es que la obligacin violada tiene que estar en vigor en el momento en
que se produce la violacin; es decir, un hecho jurdico debe valorarse y juzgarse a la
hora del HII.
4.- Se plantea la cuestin del dao. La CDI no hace referencia al dao no obstante el
dao puede ser un factor decisivo para valorar el alcance de la RI.
Por otra parte, a veces es necesario que haya dao para que haya hecho.
La CDI considera que el dao es inherente al HII, puesto que la simple violacin
de una norma internacional produce un dao moral.

98

4.- EL FACTOR TEMPORA: a) CONDICIN DE ESTAR EN VIGOR LA

OBLIGACIN; b) MOMENTO Y DURACIN DE LA VIOLACIN DE LA
OBLIGACIN.
a) CONDICIN DE ESTAR EN VIGOR LA OBLIGACIN.
La regla bsica que contiene en el artculos art. 13 del Proyecto de Artculos, es
que la obligacin violada tiene que estar en vigor, en el momento en que se cometa el
hecho. Si ha dejado de estar en vigor en el momento en que se juzga el caso habr que
juzgarlo teniendo en cuenta la coetaneidad entre el acto y la obligacin.
b) MOMENTO Y DURACIN DE LA VIOLACIN DE LA OBLIGACIN.
Sentido el derecho aplicable es importante la determinacin del momento en que
se produce la violacin de la obligacin y cuanto dura esa violacin de la obligacin y
cuanto dura esa violacin.
El hecho se puede producir de la siguiente manera:
- hechos instantneos
- hechos continuos
- hechos compuestos
Los hechos instantneos son aquellos que la violacin de la obligacin se produce en
el momento en que el hecho se produce. Se definen como Aquel hecho ilcito que no se
prolongue en el tiempo.
El problema lo presenta los de tracto nico y se prolonga en el tiempo. Son los
problemas:
- El hecho ilcito continuo
- El hecho ilcito compuesta.
El hecho ilcito continuo (art. 14) lo define como aqul hecho ilcito que continua en
el tiempo (ejemplo la detencin del personal diplomtico continuado en la embajada de
Tehern). El ilcito comienza cuando asalta y permanece en cuanto no se termina y tiene
consecuencia en la reparacin.
El hecho internacionalmente compuesto (art. 15). Se desarrolla en un lapso ms o
menos prolongado de tiempo, surge de hechos individuales encadenados y son
concurrentes a la realizacin de una suma global. Por ejemplo: infraccin de una
obligacin incluida en un Tratado Bilateral que prohbe toda prctica discriminatoria a
las autoridades de ambos pases, relativa al acceso de los ciudadanos de ambos pases a
una determinada profesional. Un solo hecho no provoca la prctica discriminatoria, es la
reiteracin de negativas las que lleva a la infraccin.
Para la CDI el momento de la comisin del hecho internacionalmente ilcito
compuesto es la realizacin del hecho estatal que determina la norma compuesta.

99

Estos hechos plantean problemas, hay que determinar el tiempo en que se

comete el hecho ilcito que en estos dos casos se prolonga en el tiempo que tiene sus
consecuencias:
1.- Influye en la cuanta de reparacin.
2.- Puede incidir en la determinacin de la competencia a un tribunal internacional
para conocer la competencia.
CRMENES INTERNACIONALES.
(punto 27.5, 28.5 y 28.6)

Todo hecho constitutivo

internacionalmente ilcito.

de

una

violacin

es

un

hecho

Nos planteamos sino hay unos hechos que generan una

responsabilidad internacional agravada incluso puede habilitar a estados
que no son perjudicales a iniciar la responsabilidad internacional.
El relator Roberto Ago estableci la distincin entre crmenes y
delitos internacionales (art. 19 PA de 1996) que era delito internacional
y que era crimen.
Un delito internacional son todas las infracciones que nace de una
relacin bilateral clsica entre el Estado infractor y el Estado lesionado.
Son los ilcitos ordinarios. Sus consecuencias no transcienden del
mencionado crculo de los Estados infractor-Estado lesionado, solo si se
reclama genera relaciones internacionales y son adems ilcitos que no
atentan contra intereses esenciales de la comunidad internacional.
Crimen internacional.- Es aqul que afecta a la comunidad internacional
en su conjunto. Su comisin transciende a la mera relacin bilateral
entre el autor y la vctima y cabe la posibilidad incluso de que un
Estado sea autor de un crimen internacional sin lesionar a ningn Estado
(cometiendo un genocidio contra su propio pueblo).
Lo que hace el crimen es la violacin de obligaciones de importancia
esencial para la comunidad internacional y la violacin sea de especial
gravedad.
En el Proyecto de 1996 se enumeraban los crmenes internacionales
en el art. 19. Seran:
- La agresin.
- Mantenimiento por la fuerza de la dominacin colonial
- Mantenimiento de una poltica coercitiva de discriminacin racista.
100

- Violaciones graves del deber de preservar el medio ambiente.

La consecuencia que se deriva eran particularmente graves puesto
que daba lugar a una mayor amplitud de la reparacin y a la posibilidad
de sancin.
Problemas que plante:
1.- Los gobiernos eran reticentes a la idea del crimen internacional,
porque evocaba un rgimen de responsabilidad penal de los Estados.
2.- El art. 19 recoga una enumeracin abierta introduciendo una
inseguridad jurdica con un margen de discrecionalidad muy amplia.
En el proyecto de 1996 la determinacin del crimen internacional se
dejaba en manos del Estado lesionado.
El relator James Crawford cambi el enfoque y elimin el art. 19 del
Proyecto. Se aprob en segunda lectora el Proyecto de Artculo de Agosto
de 2001. En donde se sustituye la nocin del crimen internacional en el
Captulo II por el ttulo siguiente: Violaciones graves de obligaciones
emanadas de normas imperativas de derecho internacional general.
Se contiene en los art. 40 y 41. El art. 40 determina a que violaciones
se aplica al Cap. II que seran las violaciones de derecho internacional
general identificada con 2 criterios:
1.- Han de ser violaciones de obligacin derivada de normas imperativas de
derecho internacional general.
2.- Las violaciones han de ser graves, incumplimiento fragrante de la
violacin en cuestiones.
La CDI consider que las obligaciones contempladas surgen de aquellas
normas subjetivas de conductas que prohben lo que consideren intolerable
porque suponan una amenaza para la supervivencia del estado, de su
poblacin.
El art. 41 se ocupa de las consecuencias particulares de la violacin
grave de una obligacin de una norma imperativa de derecho internacional
general estableciendo obligaciones para el Estado autor como para los
dems Estados.
Los dems Estados no autores de la violacin implica lo siguiente:

101

1.- Cooperar para poner fin a la violacin.

2.- No reconocer como lcita la nueva situacin creada por la violacin
recada.
3.- No presta ayuda para mantener esa situacin ilcita.
Obligacin del Proyecto 2001 reorganiza las consecuencias del
Proyecto de 1996 porque las consecuencias que se derivan son las
obligaciones generales que se derivan de todo HII, que es la obligacin de
reparar; es decir, cesar del HI ofreciendo seguridades de no repeticin y
cumplir en adelante la obligacin violada.
Del proyecto de Agosto 2001 aunque ha desaparecido la idea de
Crimen Internacional, sin embargo se mantiene la idea de obligaciones para
la CI en su conjunto; es decir, se retiene la idea bsica del crimen
internacional aunque se rebaja su alcance, sobre todo a las consecuencias y
la nocin de crimen internacional desaparece por su carcter simblico.

102

TEMA 28
LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL
1.- LA RELACIN JURDICA
INTERNACIONAL ILCITO.
(introduccin)

NUEVA

SURGIDA

DEL

DERECHO

La relacin de RI es una relacin nueva entre el Estado autor del HI y el Estado

lesionado de modo que aparecen dos situaciones jurdicas subjetivas:
RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL
Activa

Pasiva

Estado lesionado

Estado infractor

Demandante

Demandado

2.- RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO: A) POR HECHOS

DE SUS RGANOS O AGENTES; B) POR HECHOS DE LOS
PARTICULARES; C) POR HECHOS
DE LOS MOVIMIENTOS
INSURRECIONALES.
(importante)
El estado acta a travs de individuos, lo que se plantea es Cundo se atribuye
al Estado la Responsabilidad Internacional por los hechos ilcitos que pudieran cometer
sus rganos.
a) POR HECHOS DE SUS RGANOS O AGENTES
(examen)
La regla general es la siguiente: Se atribuye al Estado los hechos de sus rganos
o agentes. En este sentido partimos de la capacidad de autoorganizacin de los Estados
y entenderemos por rganos los que segn el derecho interno del Estado tenga la
condicin como tales
2. As lo dispone el art 4.2 del Proyecto de Artculos de 2001.
Por otra parte solo se atribuye al Estados los hechos de sus rganos que actan
como tales no como particulares. Si bien, la prueba de que el rgano acte como
particular es difcil de probar.
Da igual la posicin jerrquica del rgano para atribuir la responsabilidad del
Estado puede ser un rgano superior o un rgano subordinado.

103

Es indiferente a que poder (legislativo, ejecutivo o judicial) pertenece al rgano

en cuestin.
El Estado responde en un concepto ampliado lo que entendemos por rgano en
los siguientes casos:
1.- Por actos de las entidades pblicas territoriales o cualquier otras entidades facultada
para ejercer perrogativa del poder pblico (art. 5) Ejemplo: corporaciones locales,
regiones, CCAA.
2.- El Estado tambin responde de rganos puestos a disposicin del Estado por otro
Estado o una OI (art. 6) siempre que el rgano acte con pleno control del Estado
territorial.
3.- El Estado responde tambin por la conducta de rganos propios que excedan de sus
competencias (acte ultra vires). Ello es as favoreciendo la Seguridad Jurdica de RI
(art. 7).
B.- POR HECHOS DE LOS PARTICULARES.
La regla general sera que el Estado no responde por actos de los particulares.
Hay excepciones:
1.- Cometido por una persona o entidad que ejerce atribuciones del Poder Pblico sin
que sea rgano del Estado.
2.- Personas que actan bajo la direccin o control del Estado.
Esta cuestin se recoge en el art. 8 y se plante en el asunto 1986 en el asunto de
Nicaragua contra EEUU. El TIJ distingui entre los actos directamente atribuidos a
EEUU en Nicaragua y los que era atribuidas de forma indirecta por ser realizados por la
contra nicaragense.
3.- Personas que ejercen atribuciones del poder pblico en ausencia o defecto de
autoridades oficiales (art. 9). En este caso se pueden dar situaciones de revolucin.
Revolucin- Hay vaco de poder.
En este caso es necesario tres condiciones para poder atribuir el hecho ilcito
internacional al Estado:
1.- La conducta debe relacionarse con el ejercicio de la autoridad gubernamental.
2.- La conducta ha de ejercitarse en ausencia o defecto de autoridades oficiales.
3.- Las circunstancias han de ser tales que requieran el ejercicio de esos elementos de
autoridad.
Salvo estos tres casos, la regla general es que la conducta de particulares no es
atribuida al Estado.

104

C)

POR HECHOS DE LOS MOVIMIENTOS INSURRECIONALES.

La regla general es que no responde el Estado del movimiento insurreccional.
Hay dos casos que se atribuye al Estado, se recoge en el art. 10 del Proyecto 2001:
1.- Se considera hecho del Estado el movimiento insurreccional que se convierte
en nuevo gobierno del Estado.
2.- Se considera hecho de un nuevo Estado el del movimiento insurrecional que da
lugar a la creacin de dicho nuevo Estado en una parte del territorio del Estado
preexistente.

3.- LA REPARACIN: A) LA REPARACIN DEL PERJUICIO, B) LA

OBLIGACIN DE REPARAR Y SUS MODALIDADES.
A) LA REPARACIN DEL PERJUICIO.

La RI es la consecuencia del HII. Por lo tanto nos encontramos con un HII

crea un derecho lesionado y de ah se deriva un dao el cual genera una
obligacin de reparar.
RI

HII
Provoca un dao

Obliga a reparar
Compensacin del perjuicio

cesacin ilcito.

El nuevo proyecto de RI de agosto del 2001 no establece diferencia

en cuanto a las consecuencias del HI, tanto si se trata de una violacin de
una obligacin normal como de una grave de una norma imperativa.
En ambos casos, las consecuencias son las mismas y son:
1.- Cesar con el ilcito y dar garanta de no repeticin (art. 30).
2.- La obligacin de reparar el perjuicio causado que comprende tanto el
dao material como el moral (art. 31).
La nica consecuencia adicional que se recoge en el Proyecto del
2001 para el caso de una violacin grave de una norma imperativa de DI
General, es la prevista en el art. 41 y que impone determinadas
obligaciones al resto de los Estados.
105

Segn el art. 41 del Proyecto del 2001, el resto de los Estado estn
obligados a:
- Cooperar para poner fin a la violacin
- A no reconocer como lcita la situacin creada por la violacin
grave
- A no prestar ayuda al Estado autor o responsable
Por lo tanto y resumiendo, en el Proyecto del 2001 se prevn iguales
consecuencias para la violacin del hecho ilcito internacional comn que
para la violacin grave de una norma imperativa de Derecho Internacional
General, pero con una consecuencia adicional, las obligaciones para el
resto de los Estados que hemos mencionado.
Quin puede exigir la responsabilidad internacional al Estado autor del
hecho ilcito?
El proyecto del 2001 hace ampliacin de los sujetos habilitados para ejercer
una accin de RI. El art. 42 del Proyecto 2001 recoge 3 posibles Estados
lesionados y las concreta en 3 hiptesis.
a) El Estado lesionado sera aquel con respecto a la cual la obligacin
violada existe individualmente.
b) Aquel que forma parte de un grupo de Estados siempre y cuando la
obligacin cumpla a su vez:
- afecte a ese Estado
- sea de tal ndole que modifique la situacin de todos los
Estados
c) Aquel con respecto al cual la obligacin violada existe con respecto a
toda la Comunidad Internacional en su conjunto. Ej. una obligacin
de desarme.
Adems el art. 48 tambin habilita a ciertos Estados no lesionados, pero
respecto de los cuales se produce una obligacin de una norma erga omnes.
Ej. Estado que interpone una RI frente a otro por haber realizado un
genocidio
Otros artculos tambin contemplan que en el caso de no
cumplimiento de reparar por el Estado infractor se puede adoptar
contramedidas por el Estado lesionado y se extendera a los Estados
habilitado de los Estados del art. 48 (Recoge la posibilidad de que Estados
106

distintos de los Estados lesionados interpongan una accin de

responsabilidad internacional).
El art. 52 del Proy. 2001 prev unas medidas que han de reunir las
contramedidas para sean lcitas, y son:
1. Requerir el Estado responsable a que cumpla con sus obligaciones
2. Notificar a dicho Estado la decisin de adoptar las contramedidas y
ofrecerle negociar.
3. Las contramedidas no podrn tomarse si el hecho ilcito ha cesado o
si ha sido sometido a dictamen de un Tribunal I.
4. Las contramedidas han de cumplir el principio de proporcionalidad
A su vez, el art. 50 del Proy. 2001 contiene un catlogo de
contramedidas prohibidas por el DI. Por lo tanto, las contramedidas no
podrn afectar a las siguientes obligaciones para que puedan ser
consideradas (las contramedidas) lcitas, y son:
1.
Las contramedidas no pueden afectar a la obligacin de no
recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza.
2.
No afectarn tampoco a las obligaciones relativas a la
proteccin de los Derecho Humanos
3.
No afectarn a las obligaciones de carcter humanitario que
prohben las represalias.
4.
No afectarn a otras obligaciones que emanen de normar
imperativas de DI general
B)
LA OBLIGACIN DE REPARAR Y SUS MODALIDADES.
(importante)
El art. 34 del Proyecto recoge 3 modalidades:
a) Restitucin
b) Indemnizacin
c) Satisfaccin.
Se pueden usar de manera nica o combinada.
a)RESTITUACION.
Es la forma ms perfecta de reparacin, consiste en eliminar las
consecuencias del dao causado. Un Estado que ha adoptado una ley la
anule o un Estado que no ha adoptado una medida obligado por el DI la
adopte, devolucin de un buque cazturado ilegalmente, trata de volver a la
situacin anterior.

107

Ahora bien en la prctica es difcil llevar a cabo la reparacin por

imposibilidad material como por ejemplo ha muerto una persona es
imposible devolver la vida a alguien que ha muerto.
Otras veces hay una imposibilidad jurdica y finalmente an existiendo
la imposibilidad material y jurdica de restituir se prefiere la
indemnizacin.
b) LA INDEMNIZACIN
La indemnizacin en la reparacin por equivalencia. Es decir, el
resarcimiento de los daos sufridos por el pago efectivo.
La indemnizacin debe regirse por las reglas contenidas en el art. 36:
1.- Proporcionalidad.
2.- Hay que tener en cuenta las circunstancias y naturaleza de la obligacin.
Debe cubrir el lucro cesante.
C) LA SATISFACCIN.
La satisfaccin se contiene en el art. 37 del proyecto y reviste diversas
modalidades:
1.- Las disculpas.
2.- Declaracin oficial del gobierno o pidiendo disculpa a travs de la va
diplomtica.
3.- La satisfaccin pecuniaria, un apoyo econmico que no es equivalente a
la indemnizacin.
4.- CAUSAS DE EXONERACIN Y
RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL .

DE

MODIFICACIN

DE

LA

(examen)
La RI debe ser apreciada a la luz de diferentes circunstancias. Hay que tener en
cuenta aquellas en las cuales hace que el HII no lo sea al concurrir.
Dichas circunstancias no excluye de RI hace que un HII no lo sea en esas
circunstancias. Falta el elemento objetivo del HII.
Estas causas de exoneracin RI son diferentes de las circunstancias atenuantes y
agravantes que no se han recogido.
El art. 26 del Proyecto contiene una salvaguardia en relacin a las normas del ius
congens porque las circunstancias que excluye la ilicitud no la excluirn en el caso que
108

lo que est en juego sea una norma imperativa de DI general seala: aunque concurra
una de esas causas de exoneracin de la RI, el hecho continuara siendo ilcito si lo que
se vulnera es una norma imperativa de Derecho Internacional General.
Circunstancias que eximen de responsabilidad.
1.- Consentimiento (art. 20) consiste en que la ilicitud de un hecho. Queda excluido
cuando el Estado titular del derecho violado ha consentido en que se produzca tal
ilicitud. Para que el consentimiento sea vlido es necesario una serie de requisitos:
a.- El consentimiento ha de ser vlido desde el punto de vista del derecho internacional,
que no adolezca de defecto (error, dolo).
b.- Puede ser el consentimiento tcito, pero nunca presunto; es decir, ha de tenerse la
certeza de que el consentimiento se ha prestado.
c.- Slo puede operar dentro de los lmites que le asigna el Estado que consiente; es
decir, el Estado que contravenga las normas internacionales no puede extralimitarse.
2.- Legitima defensa. Es el Estado de necesidad. En el caso de que un Estado reacciona
ante un peligro grave contra un HI de otro estado que le habilita para usar la fuerza en
los trminos del art. 51 CNU. Es decir es un uso legtimo de la fuerza pero temporal
hasta que el Consejo General de Naciones Unidas (CGNU) adopte medidas apropiadas.
La legitima defensa podra incluirse en las contramedidas, tiene un fin represivo.
3.- Contramedidas (art. 22). Es el caso de un Hecho del Estado que no est en
principio en conformidad con el DI pero no es internacionalmente ilcito si constituye la
aplicacin de una medida admitida por el DI como reaccin frente a un infraccin
internacionalmente por otro Estado que sufre las contramedidas.
Las contramedidas pueden ser:

- Autotutela.- unilaterales, aunque puede adoptarse por un grupo de Estado, se basan

-

en actos unilaterales, esos actos pueden ser una medida lcita (rotura de relaciones
diplomticas) o ilcita.
Sanciones institucionalizadas (Cap. VII CNU que pone en marcha el sistema de
Seguridad Colectiva).

4.- Es la fuerza mayor (art. 23). El Estado que est obligado a respetar una norma de DI
no puede respetarla o causa de una fuerza irresistible o un acontecimiento exterior
imprevisto ante las cuales no puede hacer nada.
Ese factor que impide la obligacin puede ser:
- Un desastre natural.
- Una accin humana (prdida de soberana).
La imposibilidad de cumplimiento puede ser:
- Definitiva

109

- Temporal por ejemplo: Se destruya una mercanca que debera ser entregado a otro
Estado.
Es necesario que la fuerza mayor sea: irresistible, que el acontecimiento sea
imprevisto que el Estado no haya contribuido a que se produzca ese hecho. Tampoco
se puede invocar la fuerza mayor si se ha sumido ese riesgo.
5.- Causa de exoneracin de responsabilidad. Es el peligro extremo que se contiene en
el art. 24.
El peligro extremo lo es para los rganos de Estado que realiza el hecho y no
para la existencia del Estado mismo, afecta directamente a los individuos. Eso lo
diferencia del Estado de necesidad que afecta a la existencia misma del Estado.
Pero el peligro extremo el sujeto no tiene un comportamiento involuntario tiene
una opcin de actuar de conformidad con el DI, pero es una opcin relativa, porque si se
acta de conformidad con el DI existen posibilidades de que la persona que acta de esa
manera y las personas que tenga a su cargo muere. Ejemplo: Un capitan de un buque
que huyendo de la tempestad busca refugio en un puerto extranjero. Un piloto aterriza
en suelo extranjero sin autorizacin por emergencia.
El requisito que se observa es que el estado obligado no contribuya con su
comportamiento a que la situacin de peligro se produzca.
6.- Estado de necesidad (art. 25). El estado tiene una opcin terica de no cometer el
hecho ilcito pero ha diferencia del peligro extremo el peligro espara el Estado mismo.
Por ejemplo para su supervivencia poltica y econmica.
Sera el caso en el cual un petrolero pierde petrleo ante las costas, el Estado
opta una medida extrema.
Para el Estado de necesidad es necesario:

- Que el inters sea esencial

- Que el estado que invoca no haya contribuido con su conducta a esta
situacin.
- El inters del estado que se sacrifica debe ser menos importante del que se
debe preservar.

7.- LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL NO BASADA EN LA

ILICITUD:
110

RESPONSABILIDAD POR LAS CONSECUENCIAS PERJUDICIALES DE

ACTOS NO PROHIBIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL - poner
interrogantes en examen
Es una responsabilidad objetiva. Es decir es la que resulta de actividades que no
estn prohibidas por el DI pero son potencialmente peligrosas. Nos lleva a distinguir 2
tipos de responsabilidad:
- Responsabilidad que deriva de un HII.
- La responsabilidad por riesgo en la que no hay un HII porque no se est haciendo nada
prohibido.
Las reglas y principios se recogen en convenios particulares dispersos.
Rasgos del Convenio particular:
1.- A veces esas reglas recogen una cooperacin en el plano de la prevencin.
2.- Otras abordan la cuestin de reparacin de daos.
3.- Otras se centran en la Responsabilidad civil con la regla de derecho interno
aplicable.
Fue por ello que la CDI lo abord a parte de la RI de los HII. As en el ao 2001
se ha aprobado el Proyecto de Artculos con el ttulo Prevencin de daos
transfronterizos resultante de actividades peligrosas.
Esto se aplica actividades no prohibidas por el DI que se realicen en el territorio
de un Estado o que estn bajo la jurisdiccin de un Estado y que entrae riesgo en
causar un dao transfronterizo.
Por riesgo se entiende el que implique pocas posibilidades de un dao
catastrfico y muchas de causar un dao insensible.
En este Proyecto la CDI pone especial nfasis en la idea de prevencin y ello
supone lo siguiente: Para realizar las actividades prevista en el proyecto:
1.- Es necesario autorizacin previa del Estado bajo cuya jurisdiccin se realizan las
actividades y dicha autorizacin se basa en la evaluacin de la actividad sobre las
personas y bienes del medio ambiente de otros estados.
2.- Esa idea de prevencin le lleva a la regla de obligacin debida en funcin de la cual
el Estado debe adoptar todas las medidas para prevenir o minimizar el riesgo.
3.- La obligacin o prevencin nos lleva a la obligacin de informar a cargo del Estado
de origen antes de iniciar la actividad a los Estados que resultan afectados por la misma.
4.- Los Estados interesados deben cooperar e intercambiar informacin en las medidas
preventivas.
Finalmente la medida de prevencin hace que se tenga en cuenta (art. 10):
- Riesgo de daos y mecanismos para repararlo.
- Importancia de la actividad econmica que se va a desarrollar.
- Viabilidad de esa actividad en relacin con los gastos que genera.
Es necesario que se produzca el dao para que surja la RI.
Estamos ante una responsabilidad de hechos que no est prohibida por el DI y
plantea la cuestin de si nos encontramos con normas primarias o normas secundarias.

111

En el derecho consuetudinario existe la no utilizacin no lesiva del territorio; es

decir, utilizar el territorio sin causar perjuicio a los dems. Este principio ha sido
reconocido por la jurisprudencia del TIJ y en la Declaracin de Estocolmo o en la
Declaracin de Ros de Medio Ambiente y Desarrollo, se plantea si nos encontramos
ante una responsabilidad por riesgo o una responsabilidad normal.
LECCIN 29
LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DE SUJETOS DISTINTOS DEL
ESTADO.

2.- LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL INDIVIDUO POR

DELICTA IURIS GENTIUM: A) PRESUPUESTO, B) CRMENES DE GUERRA
Y CONTRA LA PAZ Y LA HUMANIDAD; C) EL GENOCIDIO, D) EL
TERRITORIO INTERNACIONAL; E) HACIA UNA JURISDICCIN PENAL
INTERNACIONAL DE CARCTER PERMANENTE.
A) PRESUPUESTO
No hay obstculo para considerar al individuo como sujeto que represente una
conducta de un HII. Una de las caractersticas de la evolucin del DI ha consistido en
reconocer como sujeto a nuevos actores que no quita el protagonismo pero si comparte
con l, en la medida que tiene capacidad jurdica y capacidad de obrar. Posibilidad de
reclamar y de ser reclamado.
En la prctica slo excepcionalmente a los actos ilcitos de especial gravedad
cometidos por los individuos revela RI. Por ejemplo en la mayora de sujetos los
crmenes como trata de esclavos, trfico de drogas o los delitos contra las personas
internacional protegidas. En todos estos casos cuando su cometido por individuos su
responsabilidad no suele trascender del plano interno.
B) CRMENES DE GUERRA Y CONTRA LA PAZ Y LA HUMANIDAD
La evolucin en el DI en la persecucin de las personas responsables de este
tipo de actos.
Partimos de 1945 las potencias vencedoras de la IIGM, EEUU, Gran Bretaa,
Francia y la URSS llegan a un acuerdo para redactar el Estatuto Militar Internacional
que estara encargado de juzgar 4 tipos de delitos:
1.- Crmenes contra la paz, es decir, Crmenes de agresin.
2.- Crmenes de Guerra.
3.- Conspiracin y complot; es decir, un plan concertado entre los investigadores.
En Nuremberg se establece en 1948 un Tratado Militar para extremo oriente. De
lo que se trata es de perseguir a los grandes crmenes de guerra fundamentalmente 3
Reight.
El primer problema que se plante fue: Nulum crimen sine lege No hay
crimen sin ley previa, existen indicios de haberse producido una aplicacin retroactiva
de supuestas reglas de DI, especialmente en los que se refiere a los crmenes de guerra.
112

Se juzgaron hechos que no estaban tipificados, por lo tanto los principios de justicia
quedaron en entredicho.
Con posterioridad y teniendo en cuenta los grandes avances la propia Asamblea
General de Codificacin los principios de Nuremberg y la CDI comenz un Proyecto de
Cdigos de crmenes contra la paz y la seguridad de la humanidad. Fue aprobado en
1996 en el seno de la CDI y tiene dos partes este proyecto.
- Primera parte, recoge la definicin de los crmenes contra la paz y la seguridad
internacional y los principios generales de aplicacin son:
1.- Responsabilidad penal del individuo sin perjuicio de la RI en que puede incurrir el
Estado.
2.- Obligacin de juzgar a los responsables a cargo del estado o conceder la extradicin.
3.- No exencin de responsabilidad a quien haya actuado como Jefe de Estado de
Gobierno.
- La segunda parte recoge los tipos penales. Provoc controversias a la hora de
gestacin del proyecto, de manera que son lo tipos tuvieron que reducir un nmero.
Los tipos penales que se recogen en la CPI (Corte Penal Internacional) son:
- Agresin
- Genocidio
- Crmenes contra la humanidad
- Crmenes de guerra
- Crmenes contra el personal de la ONU y personal asociado.
Se crean los Tribunales Penales Internacionales ad hoc (creados para ese
momento), que se han creado por el CSNU para juzgar conductas individuales que
constituya violacin del principio de reglas generales de carcter taxativo.
En 1993 ante la informacin que llega de continuas violaciones graves de DI
cometido en el territorio de la antigua Yugoslavia desde 1991 como los cometido en
Ruanda. El GONU adopta una serie de resoluciones entre las cuales nombra una
comisin de expertos imparcial para examinar la informacin que va llegando y adopta
dos resoluciones en el marco del CAP VII Sistema de Seguridad Colectiva, ambas de
1993 decide establecer un Tribunal Internacional para el enjuiciamiento de los
responsables de violaciones graves de DI humanitaria desde 1991.
La competencia del TPI AY (antigua Yugoslavia) es la siguiente:

- Razn de territorio en el que se amplia (antigua Yugoslavia).

- Competencia por razn del tiempo (abarca 1-1-1991).
- Por razn de la materia la competencia versa por violaciones graves del DI
humanitario comprendieron tanto el derecho convencional como consuetudinario.
- Por razn de las personas que tiene competencia. El Tribunal ejerce jurisdiccin
sobre las personas naturales sin tener en cuenta el cargo.

113

En 1999 se crea el TI para Ruanda por una resolucin del CGNU. Han tenido
como misin enjuiciamiento presuntos por responsabilidad del genocidio, crmenes
contra la humanidad y violaciones graves del DI humanitario del terrorismo de Ruanda.
Adems de estos tribunales el Secretario General de Naciones Unidas en Agosto
del 2000 incluy un acuerdo con Sierra Leona para crear un tribunal especial que
juzgara las infracciones del DI y del derecho interno por hechos cometidos en su
territorio desde 1996.
Y tambin en virtud de un acuerdo especial entre UN y Comboya se ha creado
un principio para crear un Territorio Nacional pero con participacin de personal
internacional y que tiene como misin enjuiciar las violaciones entre 1975 y 1979
cometidos por los Jinetes Rojos cometidos en territorio de Camboya.
Adems ha habido dos operaciones de paz: Kosovo y Timor Oriental. Que ha
permitido la Constitucin de Sendos tribunales para Juzgar personas de genocidio,
crmenes en contra la humanidad y crmenes de guerra.
Lo normal es que sea el derecho interno y se encargue de juzgar los crmenes de
guerra internacionales.
En nuestra constitucin se recoge en el art. 24 y a travs de dos leyes orgnicas
de 94 y 98 se ha establecido la obligacin de cooperacin en el TP para Ruanda y la
antigua Yugoslavia.
C) EL GENOCIDIO
Se encuentra regulado en la Convencin para la Prevencin y Sancin del delito
de genocidio es de 1948.
El genocidio es la ms rara expresin de crimen contra la humanidad.
El art. 1 CPSDG declara que el genocidio son cualquiera de los actos que han
sido cometidos con el propsito de destruir total o parcialmente a un grupo nacional
tnico, racial o religioso tales como:
1.- matanza de los miembros del grupo
2.- produccin de graves daos corporales o mentales
3.- sumisin deliberados del grupo para producir su destruccin fsica total o parcial.
4.- Imposicin de medios encaminados a evitar nacimientos en el grupo.
5.- Transferencia forzada de nios de un grupo u otro.
La CPSDG plantea aspectos cuestionables de 1948
1.- Quedan fuera de los grupos polticos y culturales.
Se ha lamentado que no se extendiera el genocidio al genocidio natural.
2.- Por lo que respecto a los objeto responsable la CPSDG recoge el crimen de
genocidio como
3.- El convenio apenas contiene disposiciones para prevenir el crimen de genocidio.
4.- La represin del crimen de genocidio queda en manos de Tribunales Nacionales.
Esto determina que si los actos genocidios son ordenados por un gobierno la
convencin solo podra aplicarse en caso de cambio revolucionario de gobierno (Esto
era as hasta CPI porque de competencia a los Estados que se acogen a su Estatuto por
tanto se puede perseguir ante Tribunales Internacionales) Por lo tanto, solo en caso de
cambio de Gobierno podran llegar a catigarse.

114

En derecho espaol, art. 607 CP de genocidio.

D)

EL TERRORISMO INTERNACIONAL

Definicin: Podra definirse como cualquier acto o amenaza de violencia, cometido por
un individu o grupos de individuos contra personas, rganos, lugares y sistemas de
transportes internacional protegidos con la intencin de causar daos o muertes y con el
objeto de forzar a un Estado a tomar determinadas medidas o determinadas
concesiones.
La preparacin de una reglamentacin relativa al terrorismo internacional ocupa
a ONU y otras OI, y Estados desde hace tiempo pero hay que tener en cuenta que los
resultados no son fciles de lograr en esta materia por las implicaciones polticas.
En ese sentido a lo nico que se ha llegado es a logros parciales en la
persecucin del terrorismo internacional. Por lo tanto, en esta materia estamos a falta de
una Convencin que lo regule de manera universal.
En el marco regional tenemos simplemente la convencin para prevenir y
sancionar los actos de terrorismo de 1971 en seno OEA, y Convenio Europeo para
Represin del Terrorismo de 1977 en el marzo del Consejo de Europa.
En el marco universal: Convencin de New York para prevencin y castigo de
los delitos contra personas internacionalmente protegidas, incluye agentes diplomticos
de 1973 etc
En toda Convencin de mbito universal aunque cada uno se refiere a un mbito
especfico, se prev bsicamente que los Estados incluyan el terrorismo como derecho
en su legislacin, y que adems persigan y castiguen y se comprometan a castigar a los
actores de los mismos; o bien, a conceder la extradicin de esas personas y que los
Estados cooperen en los delitos de terrorismo.
En el mismo sentido se han sucedido las actividades a raiz 11S en marco de las
NU.
E) HACIA UNA JURISDICCIN PENAL INTERNACIONAL DE CARCTER
PERMANENTE.
(importante)

El 17 julio de 1998 se adopt en Roma el Estatuto de la Corte Penal

Internacional (CPI) que ya ha entrado en vigor (2002) y ha empezado a
funcionar.
Entr en vigor pese que EEUU retir su firma, por tanto, no
manifest su conformidad Clynton firm el Estatuto el ltimo da
establecido como feb tope que Bush retir.
Por tanto se produjo un hecho inusual. En derecho Espaol para
ratificar el Estatuto de CPI se sigui el cauce del art. 93CE porque se
confiere competencias jurisdiccionales a un Tribunal Internacional.
115

Caractersticas CPI
1.- Carcter complementario respecto del tribunal jurisdiccionales penales
nacionales (art. 20). Lo que significa que es posible que la CPI no admita
a trmite un asunto que le es planteado cuando dicho asunto est siendo
objeto de enjuiciamiento o investigacin en el Estado que tiene
jurisdiccin sobre dicho acto criminal.
Ahora bien esta regla general conoce excepciones:
- Cuando se demuestre que el Estado que tiene jurisdiccin sobre el asunto
no est dispuesto realmente a investigar ese asunto.
- Cuando en el Estado que tiene jurisdiccin sobre el asunto se abre
efectivo un proceso sobre el mismo, pero es un proceso ficticio lo que
pretende es que los responsables los aplique una pena suave o no se le
aplique.
- Cuando el tribunal nacional no se instituya de forma independiente o
imparcial.
2.- Los principios generales que inspiran a la CPI:
- Principio responsabilidad penal individual (art. 25)
- Principio de que el cargo oficial no exime de responsabilidad ni sirve para
reducir la pena incluso ser jefe Estado o jefe gobierno (art. 27)
- Principio de legalidad (nulum crimen sine legem)
- Art. 24 Principio de irretroactividad.
- Principio de no prescripcin de los crmenes de competencia de la CPI.
3.- Tipos penales y competencia en razn de la materia de la CPI:
- Crimen de genocidio
- Crmenes contra la humanidad o tambin llamados crmenes lesa
humanidad
- Crmenes de guerra
- Crimen de agresin. A diferencia de las tres anteriores sealados. Este
crimen no ha sido tipificado. Se ha decidido que hay que esperar a una
conferencia de revisin del Estatuto que ser en 2009 para que se vuelva a
def. el crimen de agresin.
- Limitacin de CPI. El Estatuto prev que cualquier Estado parte podr
responder de competencia de la CPI, respecto de dichos crmenes de guerra
que durante los primeros siete aos de la entrada en vigor del Estatuto
respecto de dicho Estado.
Hasta hoy solo la han usado: Francia y Colombia.
4.- Quin tiene legitimacin (activa y pasiva ) ante la CPI
116

La CPI puede ejercer su competencia respecto de cualquier crimen

recogidos en el Estatuto, excepto salvedades de crmenes de guerra y
agresin que hayan sido cometidos en el territorio o por nacionales de
cualquier Estado que haya ratificado el Estatuto. Pero tambin puede iniciar
la consideracin de supuestos crmenes en el caso que el CSNU, actuando
en el marco Captulo 7 de la carta remite un asunto a la CPI. En cuyo caso
ser competente an sin que Estado sea o no parte en el Estatuto. Por lo
tanto los poderes del CSNU son muy amplios. Adems a peticin del
CSNU cualquier investigacin que haya iniciado la CPI debe ser
suspendida si as lo solicita el CSNU actuando en el marco del Captulo 7
de la carta. Por un tiempo mximo de suspensin de 1 ao, pero puede ser
renovado.
El CSNU a instancia de EEUU ha solicitado esta detencin de las
actividades de CPI en 2 ocasiones, respecto de operaciones de paz. En los
dos primeros casos EEUU cont con apoyo de UE y la tercera vez que
solicit (durante la guerra Irack) no le dieron su apoyo a EEUU.
5.- Los Estados estn obligados a prestar a esta institucin toda su
cooperacin, en relacin con la investigacin y el enjuiciamiento de los
crmenes de su competencia

117

LECCIN 32
LAS DIFERENCIAS INTERNACIONALES Y LOS DISTINTOS MEDIOS
EMPLEADOS PARA SU SOLUCIN. LOS MEDIOS POLTICODIPLOMTICOS.
1.- NOCIN DE DIFERENCIA INTERNACIONAL
DIFERENCIAS INTERNACIONALES.

CLASE

DE

En las relaciones entre sujetos de derecho internacional normalmente Estados, se

plantean a veces situaciones de crisis que enturbian sus relaciones mutuas. Por tanto,
Qu es una diferencia internacional? Cmo surge?.
DIFERENCIA. Surge una diferencia internacional cuando un sujeto internacional hace
valer ante otro una reclamacin concreta basada en un incumplimiento de una
obligacin, y la parte hacia la que dirige la rechaza una diferencia es una desacuerdo
sobre un punto de hecho o de derecho. Glosamos la definicin:
1.- Los sujetos a los que afecta la diferencia tienen que ser sujetos del ordenamiento
internacional, preferentemente estados.
2.- Debe existir oposicin o discrepancia en relacin a un punto de hecho o de derecho.
Qu es discrepancia hecho? Captura de buque ilegtima, por una de las partes. Por
ejemplo fletn negro Espaa/Canad, discrepan punto Derecho versa sobre el
incumplimiento presunto de una obligacin jurdica a cargo de alguna de las partes en
las controversias.
3.- El objeto de la misma sea identificables se haya exteriorizado en la controversia,
tenga un contenido concreto. Se manifestar examinando la correspondencia
diplomtica entre los dos estados parte.
Principios que rigen la solucin pacfica de las diferencias:
1.- Principio de prohibicin del recurso a la fuerza en sus relaciones mutuas.
Significa que si en la actualidad se prohbe este recurso a la fuerza los Estados
resolvern por medios pacficos. Por tanto de sta se deriva otro principio (2.3 CNU).
Principio de arreglo pacfico de controversias. As como 2526 XV. Ese principio se
apoya en el principio de igualdad soberana de los Estados. Lo que implica:
a)
b)

Que los terceros estados debern respetar la independencia de las partes

en el arreglo de controversias pendiente entre ellos, abstenindose de
intervenir en controversias de otros.
Que cuando las partes en una controversia han elegido un tipo de arreglo,
ambos tendrn igualdad de oportunidades, igualdad procesal en el
desarrollo de la misma

El principio del arreglo pacfico de controversias:

118

Se pone en relacin con artculos recogido en art. 33.1 y resolucin 2625 (XXV)
que consiste: Principio de libertad de medios: Libre determinacin de los medios para
solucionar la controversia

El art. 33 plantea lista abiertas para que las partes puedan elegir cualquier medio
para resolver sus controversias.
Adems el CSNU como rgano que tiene que preservar la paz internacional
interviene en controversias que ponga en peligro la paz y seguridad internacional y
puedan hacer recomendaciones a las partes respecto de los procedimientos adecuados,
pero no impone un medio.
El principio libre eleccin de medios (art. 33 Carta). Puede traer consigui dos
consecuencias:
1.- Que los estados no se pongan de acuerdo en cuanto medio a elegir.
2.- Que convenga un medio que no sea el adecuado.
En ambos casos la controversia continuar. Y si se prolonga en el tiempo puede
llegar a poner en peligro la paz y seguridad internacional lo que determinara que el
CSNU entrar a conocer de la controversia en cuestin.
Clases de diferencias internacionales.
Tradicionalmente se han distinguido:
1.- carcter poltico.
2.- carcter jurdico.
1.- Diferencias polticas. Seran aquellas en las que un Estado pretende una
modificacin del comportamiento de otro sin invocar en una obligacin jurdica el
supuestamente obligado.
2.- Diferencias jurdicas. Son aquellas cuyo objeto tiene que ver con el derecho
internacional y por tanto pueda ser resuelta en base a derecho.
Ahora bien, la distincin entre estos dos puntos es anticuada porque toda
controversia tiene aspectos polticos y jurdicos a la vez. Porque el derecho
internacional es pleno, por tanto, toda controversia es susceptible de valoracin jurdica
lo que vamos a encontrar es respecto diferentes tipos de controversias unas en las que
los estados adoptan actitudes polticas, e intenta resolverlas por medios polticos,
conservando plenamente plena soberana y plena libertad de accin. Normalmente son
los que tienen que ver con sus intereses esenciales. Pero hay otras controversias respecto
de las que la actitud de los Estados es jurdico porque consienten someterse a una
instancia imparcial. Por tanto hablar de --------de diferencias internacionales y referirlo a
diferencias polticas y jurdicas tiene que ser ms con actitud de los Estados que con la
diferencia en s.

119

Es decir la distincin no radica en la naturaleza intrnseca de la diferencia sino

en el enfoque que se da en los mismos.

120

2.- LOS DIVERSOS MEDIOS DE SOLUCIN

(Resumen de medios de solucin tema 32 ms tema 33).

Se habla de 2 medios de solucin:

1) Medios polticos-diplomticos
2) Medios jurisdiccionales
1) MEDIOS POLTCOS DIPLOMTICOS.
Los Estados ms margen de maniobra poltica
Decisin nunca vinculante.
1- Son aquellos en los que interviene normalmente los organos de las
relaciones internacionales. Como por ejemplo: agentes diplomticos,
Ministro de Asuntos Exteriores, etc.
2- Se caracteriza porque generalmente no dan lugar a la controversia
pero preparan el camino para la solucin a travs de un Acuerdo
entre Estados.
3- Los ms tpicos: negociaciones diplomticas, buenos oficios y
mediacin, Comisin de Investiga.
2) MEDIOS JURISDICCIONALES.
Decisin vinculante.
1.- Arbitraje.
2.- Arreglo judicial
CIJ o TIJ
CPA
En que consisten. En que las partes voluntariamente se someten a un
rgano judicial que ha sido creado ad hoc para el caso del arbitraje y es
predeterminado en el caso del arreglo judicial.
Se someten a este organismo jurisdiccional para que resuelven la
diferencia con base en el DI normalmente, porque por las decisiones ex
aequo et bono que se adoptan dejando al Tribunal su libre arbitrio (art. 38
TIJ).
Y dicha solucin se contiene en una sentencia judicial o arbitral que
obliga a las partes. Es punto de inflexin respecto de los medios polticos
diplomticos porque su decisin nunca es vinculante.

121

3.- LOS MEDIOS POLTICO-DIPLOMTICOS: A) LAS NEGOCIACIONES

DIPLOMTICAS, B) LOS BUENOS OFICIOS Y LA MEDIACIN; C) LA
INVESTIGACIN DE LOS HECHOS; D) LA CONCILIACIN.
A) LAS NEGOCIACIONES DIPLOMTICAS

Es uno de los medios regulados en el art. 33.

Las negociaciones diplomtica son el cauce ms habitual del
entendimiento entre las partes afectadas por la controversia. Constituye el
primer medio pacfico de controversia.
Es un cauce flexible, de carcter directo, aplicado a cualquier tipo de
controversias y se suele realizar a travs de los servicios diplomticos
normales de ambas partes en la controversia.
Se caracteriza por la flexibilidad, la rapidez y la discrecin.
Hay una serie de principios que se deben respetar y son:
1.- Una parte no puede servirse para negociar o coaccionar a la otra parte,
ni puede imponerle la solucin de la controversia que estime apropiado.
2.- Existe el principio de buena fe. Las partes tiene que comportarse con
una cierta flexibilidad.
3.- Ninguna de las partes puede llevar una negociacin unilateral que
empeore la situacin.
Las negociaciones diplomticas a veces estn previstas en los
tratados como medio previo a la va jurisdiccional.
Cabe la posibilidad que las negociaciones se siguan desarrollando ya
que pueden convivir con otro medio.
B) LOS BUENOS OFICIOS Y LA MEDIACIN.

En estos dos procedimientos de arreglo interviene un tercero,

normalmente un Estado o una OI si bien en los ltimo tiempos han
intervenido personalidades para la medicin entre las partes.
Interviene un tercero a peticin de ambas partes o a iniciativa del
tercero aceptada por las partes.
La diferencia entre los buenos oficios y la mediacin radica en la intervencin
del tercero porque en los buenos oficios el tercero trata de acercarse a las partes para
ponerlas de acuerdo, sirve de cauce de comunicacin entre las partes.

122

En la mediacin la intervencin del tercero da un paso ms, no slo intenta

poner de acuerdo a las partes, propone una solucin que puede o no ser aceptada por las
partes (Intervencin de EEUU en la crisis de Bosnia).
C) LA INVESTIGACIN DE LOS HECHOS.
A veces la causa que genera la controversia es un acuerdo de los Estados sobre una
cuestin de hecho.
En estos casos los hechos se pierden en el tiempo, son controversias histricas. La
determinacin de los hechos por un tercero imparcial puede coadyuvar en la
controversia. As las Comisiones de Investigacin son tiles en las controversias
consisten en la diferencia apreciacin sobre cuestiones de hecho.
La misin de las Comisiones de Investigacin es simplemente esclarecer los
hechos a travs de un examen imparcial.
Pero la comisin de investigacin tiene que atenerse a una serie de reglas:
- La investigacin tendr carcter contradictorio.
- La comisin puede realizar investigaciones in sito, es decir trasladarse a los sitios
que juzgue necesario.
- Puede solicitar explicaciones e informes.
La Comisin de Investigacin se contribuye por un Convenio especial entre las
partes en litigio y puede ser en un medio accesorio de otro medio de controversia o
puede ser un medio autnomo.
En los ltimos tiempos la Comisin de Investigacin han sido realizadas en el
marco de las Naciones Unidas. Hay una declaracin al efecto.
El efecto de la Comisin de Investigacin es limitarse a la comprobacin de los
hechos origen de la cotroversia y deja entera libertad de las partes respecto de las
consecuencias de esa comprobacin.
D) LA CONCILIACIN
La Conciliacin es lo ms parecido a un arreglo judicial, pero su informe no es
vinculante.
Interviene un tercero imparcial, la Comisin de Conciliacin que se le somete al
examen de toda controversia; es decir:
- La investigacin de los hechos
- Las reglas aplicables de Derecho Internacional
- Los factores de oportunidad poltica.
Sobre estos datos la Comisin Investigacin propone una solucin materializada
con un informe que en cualquier caso no es obligatorio para las partes.
As pues las funciones bsicas de la Comisin de Conciliacin son dos:
1.- Tratar de dilucidar las cuestiones de la controversia recabando de las partes la
informacin adecuada.
2.- Tratar de conciliar los puntos de vista de las partes materializndolo en un informe.

123

En la Comisin de Conciliacin se puede agilizar en cualquier tipo de

controversias, incluso las jurdicas y se prev en mltiples TI, por ejemplo el CV69 o
sobre el derecho de los tratados o la CNU sobre Derecho del Mar.
La Conciliacin se est judicializando en cierto sentido porque el informe de la
Comisin de Conciliacin no es vinculante, pero cuando emana de una institucin
relevante o se ha dado publicidad hace obligatoria la decisin.

LECCIN 33
LOS MEDIOS JURISDICCIONALES.
Consiste el arreglo jurisdiccional en que la controversia se somete a un tercero
independiente que tras un procedimiento contradictorio dicta una sentencia para las
partes.
Hay dos medios jurdicos:
- Arbitraje judicial
- Arreglo judicial
ANALOGAS
1.- En ambos casos se necesita el consentimiento de ambas partes para que el rgano
judicial conozca del mismo.
2.- El procedimiento es el mismo.
3.- Aplican el DI
4.- El asunto termina por Sentencia o por Laudo arbitral.
DIFERENCIAS.- Los rganos jurisdiccionales son rganos preconstituidos,
permanentes.
En cambio en el Tribunal arbitral los jueces son elegidos por las partes; es decir, su
nombramiento es para un asunto y resuelto el rgano judicial se resuelve.
Respecto al arbitraje la voluntad de las partes es determinante.
VENTAJAS Y DESVENTAJAS. La principal ventaja es que las partes tienen mayor
control del proceso.
Desventajas.- Los gastos se reparten entre las partes de forma equitativo. Por otra parte
aunque la solucin es ms rpida que las de la Corte Internacional de justicia en los
ltimos aos el arbitraje se a prolongado y por otra parte el establecimiento del Tribunal
arbitral puede llevar mucho tiempo salvo que se recurra al TPA con sede en la Haya.
Ventajas de la corte Internacional de Justicia:
1.- Es un rgano permanente una vez establecido sus jueces esta disponibles para
mltiples casos. Eso quiere decir que es conocida de antemano.
2.- Aunque la CIJ ha sido criticada ha habido arbitraje que han llevado mucho tiempo.
En los ltimos tiempos se ha producido una doble tendencia: Institucionalizacin
del arbitraje, a dotar de cierta permanencia a ciertos rganos arbitrales en razn de los
litigios que tena que conocer.

124

La otra tendencia ha sido arbitralizacin del arreglo judicial ante la CII porque
el Estatuto y su reglamento interno se han flexibilizado. Se prev la constitucin de
Salas donde se eligen a los jueces.
Adems en los ltimos tiempos se ha producido doble tendencia:
1) Se ha tendido a la institucionalizacin del arbitraje, dotando cierta permanencia
a ciertos rganos arbitrales por magnitud de asuntos que deban conocer.
2) arbitralizacin del arreglo judicial ante CIJ Porque el Estatuto y Reglamento
de CIJ se han flexibilizado (ejemplo: se prev incluso la constitucin de salas en
las que las partes eligen a los jueces).
Examen. Forma que se expresa el consentimiento partes con respecto TIJ y T. Arbitraje.
1.- EL ARBITRAJE
A) EVOLUCIN HISTRICA
Tiene orgenes remotos, antigua Grecia, E.M., guerra de secesin americanas
fundamentalmente para dirimir diferencias entre EEUU-Gran Bretaa se estableci un
Tribunal arbitral.
1 Conferencia de la Paz de la Haya de 1989 se concluy una Convencin sobre el
arreglo pacfico de controversias recogindose el arbitraje como un arreglo pacfico de
las controversias.
2 Conferencia de la Paz de la Haya de 1907 que reform la anterior Convencin y
elabor un Convenio en 1907 sobre solucin pacifica de controversias en vigor para
ms de 50 Estados.
Por su parte la CDI tambin inscribi en su agenda de trabajo la codificacin de las
normas relacionadas con el arbitraje internacional. Pero este proyecto no prosper,
entonces la CDI simplemente elabor un modelo de reglas sobre el procedimiento
arbitral que remiti a la Asamblea General y sta en Resolucin de 1958 en la que
reconociendo a los Estados el empleo de estas reglas.
Desde el punto de vista uso: Grecia EM y Guerra de Secesin americana. El
recurso del arbitraje internacional pareca haber cado en desuso (SXX) pero
ltimamente se ha revitalizado su uso. Determinados CV y Convencin Derecho
Tratado y recogen el recurso de arbitraje internacional. (Por ejemplo ltima prctica se
recurre al arbitraje internacional)
Rasgos Principales o elementos sobre los que se apoya el arbitraje
internacional.
Examen. - CONSENTIMIENTO
1.- La sumisin de la controversia del arbitraje depende del consentimiento de las
partes. Porque hablamos de un medio al que recurren los Estados en el uso de su
soberana acatan la decisin de un Tribunal porque lo consintieron.

125

2.- El consentimiento se manifiesta de diferentes formas:

a) El consentimiento se puede expresar a travs de un acuerdo internacional
denominado compromiso arbitral. Que es un tratado concluido entre las partes en la
controversia, con posterioridad al surgimiento de las mismas, y destinado a resolver
esa controversia.
En el compromiso arbitral normalmente se contiene:

objeto de la controversia
derecho aplicable
forma de designacin de los rbitros.
Los poderes del rgano arbitral
Las reglas de procedimiento del mismo.

b) Si el consentimiento es anterior a la controversia se manifiesta a travs de una

clusula compromisoria contenida en un tratado. En la que se establece la
obligacin de recurrir a arbitraje respecto de las controversias que puedan surgir
respecto de la interpretacin o aplicacin del tratado.
c) Tratado general o en funcin del cual las partes se comprometen a someter a
arbitraje todas las controversias que puedan surgir entre ellos.
ORGANO ARBITRAL
2.- Participacin en la controversia de un tercer parcial, que resolver la controversia.
ORGANO ARBITRAL.
Y adems hay un carcter que las partes intervienen en la designacin de los
rbitros (ventaja respecto arreglo ante TIJ).
El organo arbitral puede tener diferentes formas, diferentes clasificaciones:
1.- rgano Ad hoc o temporales .
2.- Tribunal permanente de Arbitraje (TPA) es permanente su lista de rbitros.
1.-(Ad hoc). Hay diferentes formaciones.
a) Puede ser rbitro nico. Es un supuesto poco frecuente. Suele ser un Jefe de Estado.
Pero en los ltimos tiempos no se usa. El Jefe de Estado se asesora.
b)Comisiones mixtas. Es un supuesto en el que normalmente se forma por cada una de
las partes en la controversia y en caso de diferencia o no llegar a acuerdo entre los
miembros designados en las partes, en la resolucin interviene un superrbitro.
c)
Tribunal arbitral. En l forman parte personas designadas por
cada una de las partes, no necesariamente son nacionales sino suelen ser personas
relevantes de los terceros pases. Estos nombran a otra persona de comn acuerdo entre
ellos- Los tribunales arbitrales se suelen componer de 3-5 personas. Por tanto cada
parte: 1 rbitro y entre los dos nombran al tercero y si son cinco cada parte nombran dos
y entre los cuatro eligen al restante.

126

2.- TPA a pesar del adjetivo permanente no es tal. Su nombre es equvoco. Su origen es
de Conferencia de Paz de la Haya de 1907 y 1989.
El TPA es propiamente una lista de rbitros. Y esa referencia a la permanencia
no lo es propiamente al Tribunal, como si a la Secretara del Tribunal que s es
permanente. Sede en el Palacio de la Paz de la Haya
Con el TPA tiene como objetivo facilitar el recurso de arbitraje de forma
inmediata. Para ello el TPA tiene la lista de rbitros, cada uno de los Estados parte en el
Estatuto del TPA designa a 4 candidatos, que son personas con reconocida competencia
en la materia de reconocida moralidad, son nombrados por 6 aos con posibilidad de
renovacin.
Para la constitucin del TPA cada parte designa dos rbitros, uno de los cuales
slo puede ser nacional suyo, y los 4 designados eligen un superrbitro (un 5)
DERECHO APLICABLE
3.- Cul es el Derecho aplicable?

- En principio el Derecho internacional pblico

- Pero las partes pueden solicitar que el Tribunal resuelva conforme a la equidad
- Adems con el instrumento de manifestacin del consentimiento las partes en la
controversia pueden determinar cual es el derecho internacional aplicable.

4.- VALOR DE LA SENTENCIA ARBITRAL.

4.1 Efecto jurdicos de la sentencia
4.2 Ejecucin de la sentencia
4.3 Recursos que caben contra la sentencia.
4.1 Efectos jurdicos de la sentencia
1.- Que la sentencia es obligatoria. Con autoridad la cosa juzgada entre las partes. Por
tanto la sentencia no crea derecho sino que sirve en apoyo de los medios habituales. Por
tanto las sentencias tienen un valor relativo. Su obligatoriedad se limitan a las partes.
2.- Resuelve la controversia de forma definitiva. No cabe recurso de apelacin ante
instancias superiores (Slo existe excepciona de apelacin).
4.2 Ejecucin de la sentencia.
Es competencia de las partes en la controversia. Por tanto la ejecucin de la
sentencia reposa en el principio de buena fe. Eso significa que si las partes han
consentido en someter su controversia a un Tribunal internacional e imparcial, es de
pensar que las partes ampliaran con su parte del trato (Pero a veces no es as).

127

Si no se cumple con la sentencia arbitral:

Solo cabe acudir al rgimen de responsabilidad internacional.
4.3 Recursos Hay tres tipos:
Dos de ellos necesitan el previo acuerdo de las partes para poder interponerse el
recurso de remisin y el de interpretacin.
El tercer recurso, recurso de nulidad responde al poder inherente del tribunal
para rectificar sobre errores materiales que puedan contener la sentencia.
1.- Recurso interpretacin. Surge cuando existe diferencias entre las partes en cuanto a
la ejecucin de la sentencia.
2.- Recurso remisin. Surge cuando se descubre un hecho nuevo, desconocido por el
tribunal, por parte que lo alega en perodo de tiempo posterior a la sentencia y que si se
hubiera conocido antes hubiera cambiado el sentido de la sentencia.
3.- Recurso de nulidad. Puede darse por exceso de poder por fraude y corrupcin,
porque se resuelve infla petita (menos de lo que las partes pidieron al tribunal), o
defecto de motivacin.

2.- ARREGLO JUDICIAL ANTE EL TIJ

El TIJ es la nica sede internacional con competencia general para entender de
derecho internacional.
Siglas que usamos: CIJ/TIJ (indistintamente)
Antecedentes en TPJI. Vinculado a la Sociedad de Naciones (SN).
El TIJ es uno de los rganos principales de NA (art. 9.2 CNU). Y el Estatuto del
TIJ forma parte integrante de la Carta de Naciones Unidas (CNU).
Todos los miembros de la CNU y de UN son automticamente partes en el
Estatuto del TIJ. Pero cabe la posibilidad de que Estado no parte de UN lleguen a ser
miembros del Estatuto del TIJ en las condiciones que fije la AGNU a recomendacin
del CSNU .
Composicin y organizacin del TIJ. (se estudia tema 37 ms detallado)
128

Composicin del TIJ: 15 magistrados, la eleccin de los jueces se hace sobre la base de
la lista de rbitros del TPI. Se necesita la mayora absoluta de votos en AGNU y CSNU.
No hay derecho de veto en el CSNU para elegir a los jueces.
Dos magistrados no puede tener la misma nacionalidad. Se eligen por representacin
geogrfica equitativa. Se eligen entre ms alta cualificacin. Su mandato por 9 aos.
Son reelegidos. Se renueva el TIJ por tercios cada 3 aos.
Los miembros del tribunal eligen presidente por perodo de 3 aos. Dirige los
trabajos y tienen voto de calidad en caso de empate.
Deben existir jueces ad hoc: art. 31 Estatuto del TIJ admite la posibilidad para el
caso de que alguna de las partes o las dos en la controversia carezcan de un juez de su
nacionalidad en el TIJ entonces pueden designar a un juez ad hoc que no tiene porqu
ser de su nacionalidad, pero ser prxima a sus intereses. (Por ejemplo Torres
Hernndez).
No es obligatorio designar jueces ad hoc. Adems esta posibilidad vale para
procedimientos contenciosos y procedimientos consultivos.
Por tanto los jueces ad hoc pueden darse que el n de jueces sea par. De ah que
el voto del Presidente sea de calidad (Y a veces hay polmica. Por ejemplo uso de armas
nucleares, empate y el voto del presidente hizo que la balanza se inclinase hacia licitud
del tema).
Funcionamiento y organizacin del TIJ
El tribunal funciona en pleno y en salas.
Hay salas: -ordinarias
- ad hoc
1.- Ordinarias. Son los de procedimiento sumario y especiales
2.- Ad hoc. Son los que respondan a cierta arbitralizacin del TIJ. Porque se forman en
solicitud de las partes en la controversia y designan a sus miembros. Por tanto
flexibilizan el procedimiento.

Competencia contenciosa y consultiva del TIJ (importante) Pregunta de examen.

A que no referimos: A diferencias jurdicas entre partes. (Diferencia consultiva: nos
referimos a preguntas o cuestiones que un rgano pide.

Controversias entre partes

Asuntos determinados
Formas que reviste la manifestacin del consentimiento.

Hablar de jurisdiccin en materia contencioso supone hablar de: 1- quienes pueden

llevar sus controversias ante el TIJ. 2.- y tambin de competencia material.

129

1.- Competencia personal. Quines tienen legitimacin para acudir ante el TIJ?
Competencia ratione legione: Solo los Estados pueden llevar sus controversias en
materia contencioso al TIJ por el art. 34 Estatuto TIJ. Pueden llevar su caso en materia
contenciosa ante el TIJ:
- Todos los Estados que sean parte en el Estatuto del TIJ.
- Los Estados que no sean miembros de la ONU que pueden llegar a ser parte en el
Estatuto del TIJ.
- Estado que no son parte en el Estatuto ni son miembros de la ONU pueden llevar sus
asuntos ante el TIJ en las condiciones fijadas por el CSNU.
Por tanto nicamente los Estados son los que tienen competencia.
2.- Competencia material.
El tribunal puede conocer cualquier controversia que verse sobre un punto de DI
o sobre una situacin de hecho.
Es importante determinar como se manifiesta el consentimiento de los estados al
TIJ: (examen)
1.- EL COMPROMISO
Es un acusado ad hoc, posterior al surgimiento de la controversia. Consiste en un
acuerdo entre las parte donde se determina tanto la competencia del tribunal como el
objetivo del litigio.
2.- LA CLAUSULA de un tratado en vigor en el momento de surgir la controversia
entre las partes. Es decir, un tratado sobre un tema especfico, que prev acudir al
Tribunal para resolver la controversia. Es la manifestacin del consentimiento de un
Estado de someter sus controversias ante el Tribunal respecto de cualquier otro Estado
que tambin haya hecho esa misma declaracin.
3.- TRATADO GENERAL de arreglo pacfico de controversia en la que se prev el
recurso ante el TIJ.
4.- CLAUSULA FORUM PROROGATUM.
(distinto al T. arbitral).
Consiste en la realizacin de cualquier tipo de actos ante el TIJ. No es una declaracin
expresa de que se manifiesta el consentimiento. Sino que son actos concluyentes
realizados ante el TIJ cuando un Estado es demandado por otro. (Por ejemplo contestar
la demanda)
Por tanto cualquier acto procedimental supondra admitir la competencia salvo la
excepcin de la declaracin de incompetencia del TIJ.
5.- Forma. CLAUSULA FACULTATIVA.
(distinto al T. arbitral)
Del art. 36 del Estatuto del TIJ
Contenida en el art. 36.2 Estatuto TIJ:

130

- La clusula facultativa prev la aceptacin de la jurisdiccin del Tribunal por parte de

los Estados partes en el Estatuto y respecto de cualquier otro Estado que tambin haya
suscrito la declaracin aceptndolo.
- La clusula facultativa se apoya en dos principios bsicos:
a) Mutualidad. Porque los Estados partes en la controversia tienen que haber
depositado la aceptacin de la competencia del TIJ.
b) Reciprocidad. Ambos Estados en sus declaraciones tiene que haber aceptado,
para la concreta controversia de que se trate, la misma obligacin de someterla a
arreglo judicial.
El juego de la clusula facultativa es importante porque se puede someter a reservas de
carcter material y temporal es decir la clusula facultativa no supone aceptar la
competencia del Tribunal para todo tipo de casos sino que se puede restringir para unos
determinados. Eso hace que cuando prev diferencias con otro Estado l puede
modificar la competencia del Tribunal que tengan que ver con un tema o con pases con
los que podr tener problemas. Para estas reservas hay un plazo de preaviso.
Puede ser que la demanda entre antes del plazo de preaviso.
Los gastos de puesta en marcha del juicio van a cargo de las cuentas de la ONU
pero sino es parte de la ONU. Hay que ser parte del Estatuto.
Manifestacin Consentimiento.
Hay tres formas.- Coinciden con el arbitraje:
- Compromiso
- Clusula forum
- Clusula facultativa art. 36 Estatuto.
- admite reserva: - tempora.
- material
La clusula facultativa es una declaracin que hace un Estado, admite reservas de
carcter material y temporal, es decir la clusula facultativa no supone aceptar la
competencia del Tribunal para todo tipo de casos sino que se puede restringir para unos
determinados y se pueden excluir algunos que sean previsibles. Para estas reservas hay
un plazo de preaviso. Puede ser que la demanda entre antes del plazo de preaviso.

131

Sentencias del TIJ

b. Deliberacin y Votacin
c. Efectos de las sentencias y posibles recursos
d. Ejecucin de las sentencias
1) Deliberacin y Votacin
Solo el arreglo amistoso entre las partes o el desistimiento del demandante hacen que el
asunto termine antes que la sentencia.
La sentencia es votado por miembros del T. por mayora del voto de los magistrados
presentes (para que haya qurum 9 jueces, y en caso de empate decide el voto de
calidad del Presidente)
(La opinin de Torres Bernrdez)
A) Caben opiniones individuales que las ha suscrito un Juez a favor de decisin del
tribunal pero que est en desacuerdo con la fundamentacin de la sentencia.
B) Tambin caben opiniones disidentes que son los que explican las razones porque
un juez est en contra de la fundamentacin y ha votado en contra de la
sentencia.
C) Caben las declaraciones, los jueces a travs de las declaraciones hacen pblico
su acuerdo o desacuerdo con sentencia sin explicar los motivos.
2) Efectos de la sentencia y recursos contra ella
La sentencia tiene efectos definitivos e inapelables. Son obligatorias; producen el efecto
de cosa juzgada entre las partes (nos lleva igual sentencias arbitrales).
Caben dos posibles recursos:
a) Interpretacin: que aclara el alcance o sentido del fallo
b) Revisin: que surge al descubrirse un hecho nuevo y decisivo. Que al producirse
el fallo fuera desconocido por la parte que lo alegue y por el Trib. con plazo para
presentarlo. Que puede tener un peso decisivo para cambiar el sentido de la
sentencia (ninguna demanda ha prosperado hasta el momento por esta va).
3) Ejecucin de la sentencia
Los estados son soberanos, partiendo del principio de Buena fe podemos entender que si
asumieron la competencia del Tribunal para conocer sobre su controversia, la sentencia
admiten que sea obligatoria para ellos. Por tanto ah reposa el deber de ejecutar la
sentencia en la responsabilidad y en la Buena Fe. Ahora bien existen casos de
incumplimiento.
Qu se hace si un Estado no cumple sentencia del TIJ?
Existen medios para la ejecucin forzosa:
a) Medidas de auto tutela, represalias, retorsiones.
b) Cooperacin de los terceros Estados, ejerciendo medidas de presin contra el Estado
que incumple

132

c) Intervencin del NU, que no puede intervenir ante el incumplimiento de sentencia

arbitral (Art. 94.2 de la CNU), pero no se puede extrapolar a sentencias arbitrales, por
tanto si el CSNU se podra ver forzado a intervenir. Ha sido escasamente aplicada la va
del Art. 94.2.
(art. 94.2 dice que si una de las partes puede recurrir ante el Consejo de
Seguridad de las Naciones Unidas)
Competencia en materia consultiva
Supuestos en los que el TIJ emite dictmenes que no son obligatorios para las partes,
salvo excepciones
1) Competencia Personal
En lo referente a quin tiene la legitimidad para plantear una preguntar o solicitar el
dictamen de TIJ, solamente lo tendrn las OI y determinados organismos de NA estn
legitimadas para solicitar una opinin consultiva del TIJ.
Eso significa que los Estados no pueden plantear una solicitud de dictamen el TIJ, pero
los Estados s que pueden intervenir en materia consultiva ante el TIJ mediante
exposiciones o informes orales y escritos. Y de hecho el TIJ tiene la obligacin de
comunicar a todos los Estados interesados la solicitud del dictamen.
Respecto de las OI que pueden presentar la solicitud el CSNU y la AGNU pueden
plantear la solicitud de dictamen sobre cualquier cuestin jurdica sin autorizacin. El
resto de las OI, u organismos autorizados por CNU slo podr plantear la solicitud de
opinin consultiva sobre cualquier cuestin jurdica que entre en el mbito de su
actividad.
2) Competencia por razn de la materia
En la competencia consultiva la competencia material es ms reducida porque el TIJ
slo se puede pronunciar sobre cualquier cuestin jurdica (que es una cuestin vaga y
por tanto se ha llegado a plantear el caso de pedir solicitud al TIJ y entender que la
cuestin es poltica). Adems el TIJ no est obligado a pronunciar el dictamen
solicitado. Si bien, en trminos generales, pronunciar el dictamen salvo que haya
motivos imperiosos para ello.
3) Efectos del dictamen
El dictamen no posee eficacia obligatoria, pero por su autoridad, y por la autoridad de
quien emana tiene una poder cuasi obligatoria, y en algunos casos se ha reconocido el
dictamen valor obligatorio (caso del Convenio de Viena sobre D de los Tratados entre
Estados y OI o entre OI entre s.

133

LECCIN 34
LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
INTRODUCCIN
El sistema actual es heterogneo. Junto con el Estado estn las OI tambin sujeto
de derecho internacional con una personalidad funcional.
El sistema internacional se ha diversificado, el fenmeno de la OI ha
modernizado el sistema internacional. Otra de las aportaciones de las OI ha sido el
hecho de que se han institucionalizado sectores de la cooperacin entre los Estados.
Otro de los cambios que ha introducido la OI es que han servido para dar al DI
una notas caractersticas al derecho actual, como son: La humanizacin, socializacin y
democratizacin del derecho.
1.- ORIGEN Y DESARROLLO HISTRICO
La aparicin de las OI ha tenido lugar como consecuencia de un proceso lento y
emprico. Se encuentra en su origen la Conferencia Internacional. Las necesidades
creciente de la cooperacin internacional motivan a estas Conferencias Internacionales y
hacen que se multipliquen de tal forma que llega un momento que estas Conferencias
Internacionales funcionen de modo permanente y para ello se data de un rgano
administrativo de carcter permanente que es la Secretara.
Cuando aparece una estructura permanente se habla de la aparicin de la OI de
tal forma que en la actualidad generalmente son las organizaciones internacionales las
que auspician a las Conferencias Internacionales.
Las primeras OI tendran a satisfacer necesidades precisas y limitadas
fundamentalmente de carcter tcnico, por ejemplo: mbito de comunicaciones, las
Comisiones Pluviales que regulan el trnsito de ros.
El rasgo ms caracterstico de las OI primitivas funcionan a travs de dos
rganos:

134

- Conferencias Peridicas entre los Estados miembros.

- Secretara de carcter permanente.
A medida que la OI van diversificando sus fines de tal forma que aparecen
organizaciones con una aspiracin tan amplia como la paz y el progreso.
Los primeros grmenes de estos fines (paz y progreso) se encuentran a
principios del siglo XIX, por ejemplo: Congreso de Viena 1815 establece un concierto
europeo. Lo que pretenda era la celebracin de conferencias peridicas para mantener
el equilibrio de las potencias, ejemplo el status quo.
A principios del siglo XX el germen de las OI se diversifica, ya se celebran
grandes Conferencias Internacionales, se universalizan, por ejemplo: 1 y 2 Conferencia
de la Paz de la Haya (1899-1907).
Posteriormente despus de la 1 GM vendr la Sociedad de Naciones, la OIT
(Organizacin Internacional del Trabajo), Naciones Unidas.

CONCEPTO Y CLASES
Concepto
Definicin de OI: son asociaciones voluntarias de Estados
establecidas por acuerdo internacional dotadas de rganos permanentes
propios e independientes, encargados de gestionar intereses colectivos y
capaces de expresar una voluntad distinta de la de sus miembros.
A partir de esta definicin extraemos las siguientes caractersticas:
- Interestatalidad: Una OI es una sociedad voluntaria de Estados. Eso
significa que excluimos a las ONG a pesar que algunos OI prev la
posibilidad que algunas ONG cooperen con ella.
El carcter interestatal supone que los rganos ms importantes son
intergubernamental; es decir, representados los gobierno de los Estados
miembros.
-Carcter voluntario. Las OI se crean a travs de un Tratado entre Estados.
Ese Tratado es el Tratado Instituyente aunque hay casos excepcionales, en
donde la OI no es creada por un Tratado Internacional sino una resolucin
de una Conferencia Internacional. Ejemplo: La OPEP. Tambin hay casos
que un rgano de la OI a travs de una resolucin puede crear una
organizacin, pero este caso lo que crea es un organismo subsidiario por

135

ejemplo: UNCTAD (Conferencia de Naciones Unidas para el Comercio y

desarrollo) creada en 1964.
-Es un sistema permanente de rganos. Este es un rasgo definitivo de la OI
frente a la Conferencia Internacional que no tiene la existencia de esos
rganos. Su existencia es de extremada magnitud porque por que
contribuye a firmar su independencia frente a los Estados Miembros.
La permanencia no tiene que afectar a todo el organigrama basta con
que se de en rganos administrativos.
-Tiene una voluntad autnoma. El proceso de adopcin de decisiones por
sus rganos le permite expresar una voluntad distinta de la de los Estados
miembros; ahora bien, esa voluntad est limitada, solo se refiere a materias
de competencia de OI y tiene que adecuarse a lo establecido en el Tratado
Instituyente.

Clases de OI
3 grandes criterios de clasificacin. Atendiendo a lo Universal,
competencia general y cooperacin.
1.- Participacin.
2.- Materia
3.- Competencias
1.- Participacin.
Organizaciones Universales
Organizaciones Restringidas
-Organizaciones Universales.- Persiguen una cooperacin entre los Estados
de la Comunidad Internacional basados en el principio de inclusin.
La participacin de nuevos estados requiere el consentimiento de los
antiguos.
-Organizaciones Restringidas.- Se basan en el principio de exclusin.
Intentan la cooperacin entre un nmero limitado de Estados. Normalmente
136

responden a una comunidad de intereses de base geopoltico, ejemplo:

organizaciones regionales, subregionales, intercontinentales.
Tambin satisfacen otro tipo de intereses como las organizaciones
para la cooperacin y desarrollo de Europa (OCDE) agrupa a Estados de
Europa Occidental.
Finalmente esta organizacin restringida, el regionalismo ha
adquirido una vitalidad tremenda en los ltimos tiempos.
2.- Materia.
Por razn de la materia o fines que persiguen hay organizaciones con
competencia especial y general.
General: El Tratado Instituyente prev la cooperacin en cuestiones tiles,
con fines amplios pero a veces se excluyen sectores.
Especiales: Son aquellos cuyo Tratado Instituyente, prev cooperacin en
sectores definidos como culturales militares, materia econmica, social.
Competencias.-

- OI de cooperacin y coordinacin.
- OI de integracin.
OI Cooperacin y Coordinacin.- son aquellas que no se producen la cesin de
competencia soberana de Estados miembros a la organizacin. Es el ms respetuoso y
numeroso.
OI de Integracin hay transferencia de competencias soberanas de Estados miembros a
la organizacin. Significa que los Estados miembros se someten a una autoridad exterior
a los mismos que se concentran en las instituciones de la organizacin. Ejemplo:
Comunidad Europea o Naciones Unidas cuando se pone en marcha el captulo 7.
ESTRUCTURA:
A) ORGANOS
Las OI son personas morales, actan a travs de sus rganos.
El sistema orgnico le da estabilidad y permanencia. A travs de los rganos se
forma la voluntad independiente de lo Estados miembros.
En trminos generales distinguimos una estructura tripartita que responde a los
siguientes tipos de rganos:
1.- Plenarios Ests representados todos los estados miembros con competencia general.
2.- rgano de carcter restringido que asegura el gobierno de la organizacin
internacional.

137

3.- rgano de carcter burocrtico o administrativo que asegura la Administracin de

la OI.
En atencin a la forma de creacin de los rganos se distinguen distintos tipos de
rganos:
La forma de creacin pueda ser de dos tipos:
1.- Se contiene en el Tratado Institucional de la OI o protocolo anejos al mismo.
2.- Se produce cuando la estructura internacional originaria es insuficiente y se hace
necesario crear nuevos rganos.
Los nuevos rganos se crean:
a) A travs de una decisin tomada por rganos preexistentes lo que da lugar a
un rgano subsidiario art. 7.2 Carta NU prev que cuando la estructura sea
insuficiente se crea rganos subsidiarios. Esto no implica subordinacin,
depender de las tareas encomendadas. Eje: ECOSOC.
b) Los Estados miembros crean un nuevo rgano a travs de un Acuerdo
Internacional, o bien modifica los existentes. Eje: el Consejo Europeo
institucionalizado en el Acta nica Europea.

Clases de rganos.
Tres criterios clasificatorios:
1.- Composicin de los rganos
2.- Representatividad de los rganos
3.- Funcin que desempean los rganos.
1.- Composicin de los rganos.
a) Hay rganos de representacin gubernamental que son aquellos que
manifiestan la voluntad poltica del Estado. Los Estados representados lo estn a
ttulo gubernamental y los participantes deben rendir cuentas al gobierno.
b) Hay rganos formados por personas independientes de los gobiernos, como
los rganos de carcter administrativos formado por funcionarios. Ejemplo: La
Secretara de una OI. Hay rganos formados por expertos independientes como
la comisin de DI.
c) Hay un tercer sector que sera el rgano formado por los sectores polticos
sociales y econmicos de los estados miembros. Ejemplo: Comit Econmico
Social de la UE.

138

2.- Representatividad de los rganos.

Hay dos tipos de rganos:
a) Plenarios.- Asamblea General UN (AGNU).
b) Organos restringidos como la CSNU (5 rganos permanentes).
3.- Atendiendo a la funcin que desempean:
- Organos deliberantes. Define la orientacin de la OI. Aprueban el presupuesto y
a veces deciden la expulsin de admisin de miembros suelen ser plenarios y de
composicin internacional gubernamental.
- Organo de decisin.- Suelen ser de carcter restringidos, con composicin diversa
FMI/RIRD su composicin otras veces consagrada al poder de las grandes potencias
CSNU. Otras veces se acude a una combinacin de criterios.

- Organos

administrativos. Pueden tener funciones administrativas,

representativas, polticas. Estn formados por agentes de la OI y dirigidos por
agentes de la OI, un Secretario General o Presidente.
- Organos de control.- Tribunal de Justicia de las CE, ya que tiene como misin
velar por la legalidad comunitaria.
1.- Organos de control poltico. Asambleas Parlamentarias, siempre que
representen a los pueblos de los Estados miembros.
2.- Hay rganos de carcter financiero como Tribunal de Cuentas.
- Organos consultivos. Emiten dictamen no obligatorios, son rganos consultivos
como su propio nombre indica.
- Organos subsidiarios.- Se crean por decisin de un rgano preexistentes,
preparan el trabajo de rganos principales. CDI.
B) PARTICIPACIN DE LOS ESTADOS.
El fenmeno OI surge por la iniciativa de Estados que a travs de un Tratado
internacional crean la OI.
La entrada en vigor del tratado internacional supone el nacimiento de la OI.
Los estados miembros que ratifican son los originarios y fundadores de la
organizacin. Pero cabe generalmente la participacin de otros Estados.
Los tipos de participacin son:
1.- Participacin plena
2.- Participacin restringida.

139

En derecho internacional la participacin es libre y voluntaria siempre que se

adecue a la organizacin. Cabe la posibilidad que est abierto a otros sujetos de DI
como el Movimiento de Liberacin Nacional.
1.- Participacin plena
Corresponde a los miembros de pleno derecho que puede ser Estados fundadores
como Estados admitidos con posterioridad y se les aplican los derechos y obligaciones
derivada de la organizacin.
La condicin de miembros de pleno derecho se adquiere de forma
automtica, en el momento que ratifica el tratado de fundacin, si es con posterioridad
hay que tener en cuenta las normas de la OI, hay que tener en cuenta tambin el
concurso de voluntades.
Tienen la condicin de miembro de pleno derecho internacional:
1.- Los Estados. Los rganos de la OI verifican si el candidato es verdaderamente un
estado y si cumple los requisitos para formar parte de la organizacin.
2.- Entidades no Estatales. No suelen adquirir condicin de miembro plenario sino
tienen una participacin restringida.
Para ser miembro de pleno derecho vara de una organizacin a otra. El control lo
efecta los rganos encargados.
En la OI de integracin (UE) se requieren negociaciones ms intensas y cuyo
desenlace es discrecional y se plasman en un Tratado Adhesin ratificados por el Estado
que se adhiere y el resto de estados.
Derechos y obligaciones de los miembros de pleno derecho:
1.- Derecho a participar en la adopcin de las decisiones en igualdad de condiciones.
2.- Obligaciones. Iguales para todos:
- Tienen que cooperar.
- Asumir cargas financieras.
- Respetar la independencia de los funcionarios de la organizacin, etc.
Como se pierde la condicin de miembro de pleno derecho:
Hay a veces que es voluntariamente y se reconoce como retirada y exposicin
si es de obligacin:
1.- Retirada equivalente a la denuncia de los tratados. En casi todos los Tratados se
prev el derecho de retirada. Pero no en todos.
Ejemplo: Tratado Unin Europea no lo prev. Sin embargo esta cuestin ya ha sido
regulada.

140

Las causas de retiradas de una OI son las previstas en la CV69 sobre el Derecho
de los Tratados.
Habr que tener en cuenta que los Tratados instituyentes impone ciertas
condiciones.
2.- Expulsin. Va en contra de la voluntad del excluido. Si la exclusin es temporal se
trata de un SUSPENSIN. Se trata en ambos casos de una sancin por el
incumplimiento de las obligaciones esenciales de la OI.
Cuando el que incumple es una gran potencia habr dificultades en la aplicacin
de sancin.
Caso de suspensin: Africa del Sur e Israel, en los organismos especializados de la
ONU.
Caso de expulsin: Unin Sovitica fue expulsada de la Sociedad de Naciones.
2.- Participacin Restringida.
Al miembro en cuestin no se le concede la plenitud de derecho y deberes pero
se le permite la actuacin de la OI.
Hay dos tipos bsicos:
1.- miembro asociado
2.- estatuto de observador.
1.- Miembro asociado. Se resuelve situaciones de miembro que no pueden serlo de
pleno derecho. Supone la participacin restringida, limitada en la organizacin.
Ejemplo. Participa en la reunin los plenarios y a veces se le concede voz pero no voto.
En la prctica de la UE puede ser el camino para llegar a ser miembro de Pleno
Derecho el ser miembro asociado y tambin la Asociacin permite el establecimiento de
unas relaciones ms intensas pero no conduce a la de miembro de Pleno Derecho. A
cambio se le impone una condicin poltica.
2.- Estatuto de observador. Se concede a ciertos estados, Movimientos de Liberacin
Nacional, territorios dependientes y la posibilidad se recoge en el Tratado fundacional o
en la prctica posterior. A veces se concede entre s este Estatuto a la OI cuando
desarrollan funciones coincidente como organismo especializado de la ONU. Participan
con voz y sin voto en las reuniones.

4.- FUNCIONES Y COMPETENCIAS.

141

Importante
Nos referimos a la personalidad jurdica internacional de la OI.
Las OI poseen personalidad jurdica, supone decir que tiene capacidad para
ejercer unos derechos y cumplir unas obligaciones en los marcos jurdicos internos e
internacionales.
La gran diferencia consiste en el hecho de que la personalidad jurdica de la OI
es de carcter funcional, limitada a los objetivos y funciones que le fueron asignados a
la organizacin, eso supone adems que no es idntica para todas las organizaciones,
varan de unas organizaciones a otras.
Para determinar el grado de personalidad jurdica funcional de una OI hay que
atender a su Tratado fundacional al desarrollo del mismo a travs de la prctica y a la
interpretacin jurisprudencial de ese Tratado y de esa prctica.
Esto se conoce como reglas de la organizacin. Por lo tanto acudiendo a las
reglas de organizacin conoceremos la personalidad jurdica.
Partiendo de la personalidad de la OI podemos saber cuales son sus
competencias a travs de las reglas de la O. En trminos generales nos referimos a
competencias de la OI, si bien no todas tienen estas competencias.
1.- El derecho a celebrar Tratados internacionales con otros sujetos de derecho
internacional.
La prctica internacional nos muestra que las OI celebran Tratados con Estados
miembros de la propia organizacin, con Estados no miembros y con otras OI.
La capacidad para celebrar TI se ha reconocido en el CV sobre Derecho de los
Tratados entre Estados y OI o entre OI entre si de 1986.
La capacidad para celebrar TI resulta de las reglas de la organizacin, el tratado
instituyente, la prctica y las resoluciones judiciales al respecto. Esta afirmacin, sin
embargo, no se puede generalizar, no cualquiera organizacin puede concluir un TI.
As en ausencia de disposiciones expresas en el Tratado instituyente se
presumir que las organizaciones son competente para celebrar Tratados en aquellos
sectores que pueden adoptarse normas obligatorias.
2.- Otra de las competencias es el derecho a establecer relaciones internacionales que
se concretan en el derecho de legacin activa y derecho de legacin pasiva.
Legacin Pasiva.- Los Estados de sede son reaccionados, a aceptar acuerdos en donde
se prev privilegios e inmunidades para los funcionarios.
Se establece una relacin triangular.
Las Misiones Diplomticas Permanentes se acreditan ante la OI. El Estado
donde la organizacin tiene su sede conceder las facilidades diplomticas.

142

Legacin activa. La organizacin enva representantes ante otra OI, ante Estados
miembros e incluso, en casos particulares como comunidades europeas.
3.- Por otra parte, el derecho que tiene las organizaciones en particular en los
procedimientos de solucin de diferencia de OI. Las OI deben resolver sus controversias
por medios pacficos libremente elegidos.
La controversia no tiene porqu darse entre la organizacin y un tercero, puede
darse contra la organizacin y un estado miembro (como el recurso de incumplimiento
de un derecho).
El Tribunal que resuelve la cuestin puede ser de la propia organizacin o un
Tribunal ajeno a las partes.
4.- Derecho a participar en las relaciones de responsabilidad internacional.
Cuando la organizacin es demandada puede plantear problemas de deslinde
entre la organizacin y los estados miembros se debe a que existe distintos tipos de
acuerdo. Hay algunos que son concluidos en nombre de la OI, se produce un
incumplimiento, los terceros pueden recurrir a Estados miembros.
Hay acuerdos mixtos que participan la organizacin y los estados miembros se
establecen clusulas de deslinde.
La participacin de la OI cuando es sujeto activo no plantea problemas. Si es
pasivo puede haber problemas ya que deja a los estados miembros en una situacin
imprecisa.
5.- Concesin de privilegios e inmunidades que se rigen por el principio de
especialidad y se contiene en los acuerdos de Sede como en los Convenios
Multilaterales.

5.- LOS ACTOS

A) LA FORMACIN DE LA VOLUNTAD INSTITUCIONAL
Una de la caractersticas es la existencia de una voluntad de la OI separada de la
de los Estados miembros.
La voluntad institucional se forma:
1.- La unanimidad para adoptarse decisiones se necesita el consentimiento de los
estados miembros y tienen el derecho de veto. Si uno dice que no, el acto no se adopta.

143

Hay unas ventajas, tiende al respecto de soberana e igualdad y adems garantiza

que ningn Estado se vea obligado por una decisin que no haya aceptado.
Esto ralentiza el trabajo de la organizacin, para evitar este impedimento se han
adoptado unos paleativos:

- La desidencia.- Mtodo OPTING OUT. Es decir la decisin solo es aplicable

-

a los que han votado a su favor.

Abstencin o no participacin. El que se abstiene no cuenta como voto
negativo. En el reglamento del Consejo de Seguridad no se prev, pero se ha
generado una prctica que no supone vetar una abstencin.

2.- Mayora. Da lugar a una decisin con carcter formal. Plantea problemas o
aplicacin a los Estados que no ha votado a favor. Como Paliativo: Con ponderacin de
la mayora que en vez de otorgar a un Estado el voto se tiene en cuenta criterios por
establecer ms votos a un estado y menor otro en el Consejo Europeo se tiene en cuenta
el espacio geogrfico para concederle un voto en el parlamento.
3.- Consenso.- Consiste en que el Presidente o el representante del grupo de Estado
negocian un proyecto de texto y las negociaciones continua hasta que no surgen, hay
quien no haya una objecin.
No recurren a la votacin el resultado son texto imprecisos o ambiguos.

B) EL VALOR JURDICO DE LOS DISTINTOS ACTOS.

Nos referimos a los actos normativos de las OI. Son los ms relevantes para el
DI.
Las OI tienen una competencia normativa interna y externa.
Las Internas como su propio nombre indica, es la que tiene lugar o se dirige
hacia el propio interior de la organizacin. Ejemplo:
- Reglamentos Interiores
- Instrucciones que se dirigen a un rgano subordinado
- Recomendaciones interorgnicas.
Externa.- Afecta hacia fuera de la organizacin que en casos excepcionales
afecta a Estados que no son miembros de la OI.
144

Es un mandato genrico a Estados que no son miembros.

- Decisiones obligatorias art. 95 Carta NU.
- Las recomendaciones intersugerivas, competencias que tiene la organizacin de cara a
la preparacin de Tratados como la convocatoria de una Conferencia Internacional.
El valor jurdico de los actos de las NU encontramos las resoluciones de la
Asamblea General de las Naciones Unidas, regulacin de relaciones internacionales.
(Repasar Costumbre y Asamblea General)
A veces las costumbres que se haban ido cristalizando a travs de Resoluciones de la
AGNU.
La AGNU es un rgano importante porque:
- En l estn representados todos los miembros de ONU
- Porque tiene amplias competencias
La AGNU emite resoluciones relativas al mantenimiento de la Paz y la Seguridad
Internacional.
Pero ni las resoluciones ni declaraciones son creadoras de DI pero pueden servir para
cristalizar y generar normas de derecho consuetudinario.
Hay distintos tipos de resoluciones como las declaraciones.

TEMA 35
LAS NACIONES UNIDAS: ASPECTOS GENERALES

1.- ANTECEDENTES
Grandes acontecimientos que da lugar a NU.
1.- Hito Declaracin de Aliados. Firmado en Londres en 1941, por lo cual
los aliados en la 2GM se comprometen a trabajar juntos en la guerra y en la
paz.

145

2.- La Carta del Atlntico.- En 1941 en el Atlntico. Roosevelt Churchuil,

se proponen unos principios para el mantenimiento de la Paz y la
Seguridad.
3.-Declaracin NU 1942. A poyo a la Carta del Atlantico.
4.- Conferencias de Mosc y Tehern 1943. Se pide el establecimiento de
una organizacin para preservar la paz y seguridad.
5.- Conferencia Dumbarton Oaks. 1944. Se disea el Primer Modelo de
NU. Se sienta las bases de la estructura de la OI.
6.- Conferencia Yalta. Se resuelve el problema del voto de la Conferencia
de Seguridad.
7.- Conferencia de San Francisco 1945. Se renen delegados de 50
naciones (CNU) Aprobada el 25 de Junio de 1945 por unanimidad.
8.- 24-Oct-1945. La Carta de NU es ratificada y entra en vigor.

2.- PERSONALIDAD JURDICA

El problema si tiene Personalidad jurdica se plantea en los art. 104 y

105 de la Carta de Naciones Unidas que no permiten deducir con claridad
su personalidad jurdica.
En la determinacin de Personalidad Jurdica internacional de
Naciones Unidas y las OI en general tuvo una importancia el dictamen del
TIJ sobre reparacin de daos al servicio de las UN sobre 1949, se plantea
a raz del atentado del sueco I. Bernadotte y las personas que lo
acompaaban.
146

La ONU se plante si ella misma tendra capacidad para reclamar al

Estado responsable una indemnizacin por daos.
El TIJ en el dictamen de 1949 reconoce capacidad jurdica y
capacidad de obrar en la ONU. Adems sealar que esta personalidad no
tiene que aparecer expresa sino que puede ser implcita; es decir, deducible
del Tratado y de la prctica posterior.
Adems el dictamen del TIJ seala que la ONU personalidad
objetiva, posee una personalidad oponible a terceros, independientemente
que reconozca ese reconocimiento por los terceros.
El art. 34 CV. Ello es as porque los Tribunales obliga a las partes no
a terceros. El TIJ consideran que era oponible a terceros por:
1.- La activa participacin en la vida internacional.
2.- Por la amplitud de sus fines y objetivo.
3.- Amplia participacin de lo Estados en dicha organizacin.
El TIJ al analizar la cuestin pensaba en la ONU, por lo tanto, lo que
dijo el Tribunal es aplicable por analoga a otras OI semejantes a la ONU
(con un alto grado de representatividad).
Con ello el hecho de que la ONU sirva como prototipo no quiere
decir que todas las organizaciones tenga el mismo grado de personalidad
que la ONU. A diferencia que ocurre con lo Estado que todos tienen el
mismo grado de personalidad.

3.- LA CARTA
A) NATURALEZA JURDICA
B) REFORMA Y REVISIN.
A) NATURALEZA JURIDICA DE LA CARTA DE ONU. examen

147

Se plantea el valor de la Carta de Naciones Unidas en relacin con Tribunales

anteriores y por tanto a ella que sea contrario.
Se plantea el hilo de lo que es un Tratado o una Constitucin
La respuesta est en su ttulo es un Tratado.
El artculo que plantea la naturaleza jurdica es el art. 103 que proclama su
supremaca frente a cualquier otra obligacin jurdica posteriores o anteriores a la propia
Carta.
El art. 103 dice Que en caso de conflictos.prevalece la carta
En caso de conflicto entre las obligaciones contradas por los Miembros de las
Naciones Unidas en virtud de la presente carta y sus obligaciones contradas en virtud
de cualquier otro convenio internacional, prevalecern las obligaciones impuestas por la
presente carta.
El art. 103 da lugar a cuatro supuestos de incompatibilidad:
1.- Conflicto entre obligacin estipuladas en acuerdos anteriores a la carta y la propia
carta entre Estados miembros de la organizacin.
2.- Conflicto entre acuerdos posteriores a la Carta y la propia carta entre Estados
miembro de la organizacin.
3.- Conflicto entre acuerdos anteriores a la Carta y la propia carta. El conflicto se da
entre Estados miembros y no miembros de la organizacin.
En materia de la Paz y Seguridad Internacional cabra citar el art. 206 Carta de
NU que establece la oponibilidad a terceros de los principios de las Naciones Unidadas
siempre que sea necesario para el mantenimiento de la Paz y Seguridad Internacional.
Por aplicacin de las reglas bsicas de la CV no tendra que afectarle a los
terceros la carta ni la supremaca al art. 103. Habra que salvar los derechos de los
terceros: El Estado miembro de las Naciones Unidad no ejercitarn la clusula de
Tratados anteriores contrarios a la Carta de Naciones Unidas.
Si resulta un dao para el tercero, el Estado miembro podr incurrir en
responsabilidad internacional (Lo normal es que el estado denuncie el Tribunal anterior,
an as puede incurrir en responsabilidad internacional)
4.- Es equivalente al segundo y tercero, el segundo porque es el conflicto que pudiera
surgir por contradiccin entre acuerdos posteriores a la carta y la propia Carta entre
Estados miembros y Estados no miembros. En este supuesto habr que buscarse la
solucin de no aplicar las clusulas del Tratado posterior contrarios a la carta, si surge
un perjuicio el Estado miembro incurre en responsabilidad.
La Carta de Naciones Unidas es un Tratado especial que mediatiza la vida de
Tratados anteriores y posteriores. Esta preminencia hace que sea un tratado sui generis.

B) Reforma y revisin

148

En el procedimiento de Reforma y Revisin (art. 108 y 109) de la

Carta de Naciones Unidas se manifiesta el acuerdo poltico entre las
potencias vencedoras de la 2GM y el resto de la Comunidad y ello se pone
de manifiesto en la necesidad de que las reformas de un procedimiento y
otro cuenta con la ratificacin de los 5 miembros permanentes Consejo de
Seguridad y respaldos de 2/3 de los miembros de la organizacin.
Art. 108 establece la reforma
Art. 109 establece la revisin
El hecho de que se requiere una amplia mayora para la aceptacin
de la reforma y que se necesita el asentamiento de los 5 miembros
permanentes del Consejo de Seguridad pone de manifiesto el ncleo del
equilibrio que se persigue y que es el siguiente:
No puede imponerse una reforma de la carta sin el asentamiento de
los 5 miembros permanentes y tampoco si cuenta con oposicin
significativa de los miembros Naciones Unidas.
Las enmiendas del art. 108 y 109 entran en vigor para todos los
miembros de la organizacin incluso tambin para los que se opusieron.
Las enmiendas que se han producido lo han sido por el
procedimiento del art. 108 nunca se ha convocado la revisin del art. 109.
Sin embargo, el art. 109 establece que tiene que convocarse la Conferencia
de Revisin en 1955 en la X Asamble, no se convoc sino que se creo un
Comit de preparativos que se fue renovando y en 1970 se envan
sugerencias, en 1975 se crea un Comit especial, la actual Secretara
General K. Annan ha propuesto una reforma de las Naciones Unidas, ha
adoptado unas medidas, se celebr la Cumbre del Milenio en el ao 2000
con grandes objetivos y metas, se ha empeado en una reorganizacin del
sistema de las Naciones Unidas campaa contra el Sida y ha creado una
serie de grupos sobre amenazas, desafios y cambios.
Actualmente las Naciones Unidas se han enmarcado en un
procedimiento de reforma evocadas al fracaso que no cuenta con el apoyo
de EEUU.

149

4. PROPOSITOS Y PRINCIPIOS
La Carta de Naciones Unidas (CNU) tiene una estructura tpica de un Tratado
Internacional que se abre con un prembulo y se proclama las intenciones comunes de
los pases que participaron en la Conferencia de San Francisco.
El valor jurdico del Prembulo se plante ante el TIJ y seala que el Prembulo
constituye la base moral y poltica de la Carta de Naciones Unidas (CNU), pero eso no
significa que contenga reglas de derecho. Por lo tanto, el Prembulo carece de
obligatoriedad jurdica salvo por un aspecto: la denominacin de la organizacin,
Naciones Unidas cuyo fundador de dicha denominacin es el norteamericano
Rooselvelt.
No est desprovista de toda relevancia jurdica, el art. 31 CV establece que para
la interpretacin de un Tratado hay que tener en cuenta el texto en que se gest y el
prembulo forma parte de ese contexto y sirve para interpretar teleolgicamente la carta.
Los propsitos son los grandes objetivos que deben guiar las Naciones Unidas,
representa un inters para la interpretacin teleolgica de la carta y tambin para las
averiguaciones de las interpretaciones de las Naciones Unidas.
Los propsitos se contienen en el art. 1, los principios de la Carta de Naciones
Unidas son:
La pauta de la conducta a seguir por los miembros de la ONU si no se siguen esas
pautas puede llegar a la expulsin de la organizacin segn expone el art. 6. Los
principios ha sufrido una extensin tanto vertical como horizontal, han crecido desde el
punto de vista vertical porque han pasado a ser principios fundamentales del orden
internacional, se han ensanchado desde el punto de vista horizontal porque se han ido
desarrollando a medida que ha evolucionado los valores de la Comunidad Internacional.
Esta tendencia de ampliacin ha tenido un valor fundamentan en las resoluciones
jurdica de la AGNU para determinar el alcance de los principios de la CNU.
La resolucin 2625 recoge los principios de la CNU e incorpora nuevos
principios.
Los propsitos.
Segn el art. 1 de la CNU, el objetivo prioritario de la organizacin es el
mantenimiento de la Paz y Seguridad Internacional y para ello la organizacin
pretende actuar en dos direcciones:
1.-Por una parte mediante una accin coyuntural, en caso de crisis de las relaciones
internacionales que puedan poner en peligro la Paz y Seguridad Internacional o sea una
amenaza a la paz o un acto de agresin a la paz.

150

2.- Una accin preventiva que tienda al cambio pacfico de las relaciones
internacionales, se propone actuar en las mejora de condiciones en la indemnidad de
vida.
Se recoge en los prrafos 2 y 3 del art. 1, y finalmente para lograr la paz y
seguridad el prrafo 4 prev que la organizacin ser el medio de canalizacin para
cumplir ese ambicioso plan.

Propsitos:
1.- Accin conyuntural de pacificacin. Art. 1 de la CNU.
Mantener la paz y seguridad internacional, eso significa no inmiscuye en la
competencia domstica de los estados, salvo que ponga en peligro la paz y seguridad
internacional.
Internacional este objetivo indica que la ambicin de la OI no es solo
mantener la paz y seguridad internacional sino en general de toda la Comunidad
Internacional.
El prrafo 1 del art. Enuncia una accin conyuntural en una doble vertiente en
casos de crisis:
- Seguridad colectiva. Captulo V
- Arreglo pacfica de controversia internacional. Captulo VI
2.- Accin estructura de pacificacin y democratizacin de relaciones internacionales.
El prrafo 2, tiene un propsito muy amplio que es fomentar entre las Naciones
Unidas relaciones de amistad y tomar medidas para fortalecer la paz universal. Este
propsito comprende una serie de medidas :
- Fomentar la cooperacin internacional en el campo poltico.
- Fomentar la codificacin y desarrollo progresivo del derecho internacional.
- Fomentar el arreglo pacfico de controversias.
- Regulacin de armamente, etc.
Es decir el prrafo 2 cubre aquellas medidas que tiende a favorecer un cambio
democrtico en la Sociedad Internacional.
3.- Cooperacin para el Progreso. El tercer prrafo del art. Pretende lograr como metas:
el progreso, incremento del bienestar de la poblacin en cada Estado.
Se distinguen dos lneas de cooperacin que se consideran de la competencia
domstica de los Estados: Una es las materias econmicas, sociales, culturales que se

151

integran en el objetivo global de desarrollo. Dos lneas: derechos y libertades

fundamentales de las personas.
4.- Armonizacin de los esfuerzos. Es un propsito de carcter instrumental para
conseguir los propsitos anteriores.
Principios de las Naciones Unidas.
Son las pautas de conductas, marco general de obligaciones que se ha de
desenvolver los miembros y la organizacin de las Naciones Unidas.
Ha sufrido una extensin, tanto vertical y horizontal y desarrollado por medio de
la AGNU.
Ha interpretado y dado normas de ius congens, como la Resolucin 2625 que
recoge los principios de la CNU y agrega otros. No solo esta resolucin ha sido la que
ha servido para precisar el contenido de estos principios, tambin ha servido las
resoluciones TIJ y Conferencia auspiciadas por las Naciones Unidas.

Principios de la Igualdad Soberana de los Estados. (art, 2.1 CNU)

Este principio plantea dos cuestiones:
1.- Pone de manifiesto que los estados conservan su soberana.
2.- La igualdad jurdica de todos los Estados miembros que debe entenderse en igualdad
ante la ley.
La resolucin 2625 se pronunci en igual trminos y aade dos elementos:
- Es deber de cada estado de vivir en paz con los dems Estados.
- Derecho a la libre determinacin, es decir elegir su sistema poltico, econmico, social
y cultural.
Principio de Buena Fe. (art. 2.2 CNU)
Es el principio en funcin del cual los Estados cumple de buena fe de todas las
obligaciones contraidas por ellos de conformidad con la CNU, es un lmite a la
discrecionalidad de los Estados. La Buena Fe segn TIJ es un principio bsico que
gobierno la creacin y observacin de las normas jurdicas, sea cual sea su fuente.
Principio de arreglo pacfico de controversias. (art. 2.3 CNU)
De la Resolucin 2625 este principio se recoge con una idea de universalidad.
Comprende dos obligaciones fundamentales:
1.- Obligacin de hacer. Darle una solucin a la controversia por medios pacficos.

152

2.- Obligacin de omisin o de no hacer. Los Estados deben abstenerse de cualquier

medida que pueda agravar la controversia que ponga en peligro la paz y la seguridad
internacional.
El art. 33 de la CNU complementa el art. 2.3, establece el libre acceso de los
medios de controversia pero conoce dos lmites:
- El medio elegido debe adecuarse a la controversia en cuestin.
- Someterse a las normas generales del arreglo pacfico de controversia.
Principio de prohibicin de la amenaza o uso de la fuerza (art. 2.4. de la CNU)
Los antecedentes los encontramos al principio del siglo en el Convenio segundo
se la Conferencia de la Haya de 1907 que se refiere a la limitacin de las fuerzas.
El pacto no recoga un uso de la fuerza pero si como ltimo recurso a emplear.
Pacto de Briand-Kelloggf 1928. como antecedentes. Los esfuerzos realizados de
Amrica Latina.
Este principio imperativo de Derecho Internacional es una norma de ius congens
internacional, cuya violacin puede suponer la comisin de un crimen internacional.
Caracterizacin del principio:
Alcance subjetivo.- Viene referido a los Estados tanto individualmente como grupos de
Estados.
Los acuerdos y organismo regionales para utilizar la fuerza necesitarn de la
autorizacin de la CSNU tal como prev el art. 53 de la Carta de Naciones Unidas.
Alcance objetivo:
1.- El principio hace referencia a la fuerza armada, las coacciones no se integran en este
principio sino en el de no intervencin.
2.- Se consideran grave la Comisin de actos de agresin, es el crimen ms grave
tipificados en el Tribunal Penal Internacional.
Se considera agresor al primero que utiliza la fuerza armada.
3.- La prohibicin del uso de la fuerza se extiende incluso a supuestos en los que no
existe guerra en sentido tradicional del trmino. Ejemplo sera uso de la fuerza actos de
represalia, organizar bandas armadas, participar en acto de terrorismo.
4.- Es ilcita la amenaza de la fuerza que no solo su uso tal y como determina el TIJ.
Es posible usar la fuerza de determinados supuestos.
La CNU prev el uso de la fuerza por parte de la organizacin o en su nombre,
tambin prev la posibilidad que las operaciones de mantenimiento de la paz (OMP)

153

puedan utilizar la fuerza, y que las organizaciones regionales con su autorizacin utilice
la fuerza.
Excepcin art. 51 CNU. El derecho inmanente de legtima defensa. Para que sea
legtima es necesario un ataque armado y no de otra naturaleza.
El derecho consuetudinario exige que la defensa para que sea legtima se tiene
que someter a las condiciones proporcionalidad y de necesidad. Adems tiene que
cumplirse las condiciones son de naturaleza convencional que es comunicar
inmediatamente medidas adoptadas al Consejo de Seguridad y este puede actuar para
reestablecer la paz y seguridad internacional.
Existe distintos tipos de legtima defensa.
Colectiva.- A llevado a Tratados como el Tribunal de la OTAN.
La resolucin 2625 ha incorporado algunas reglas complementarias en concreto
dos:

- No se considera legal la adquisicin de territorio producido por la fuerza.

- Insta a los Estados a negociar de Buena Fe para concurrir un Tratado de
desarme total y fortalecer confianza entre s.
Principio de asistencia a las Naciones Unidas (art. 2.5)
El art. 2.5 impone a los Estados miembros dos obligaciones complementarias:
- Prestar ayuda a la organizacin.
- Abstenerse de dar ayuda a cualquier Estado contra la que la Organizacin est
actuando.

No existe completa coincidencia entre ambos, por ejemplo Suiza no se incorpor a la

ONU. Esto es compatible con la neutralidad de Estado.
En principio la respuesta se soslaya cuando el Consejo de Seguridad tiene en
cuenta el estatus de un Estado para no incluirse entre los que llevan acabo la accin
coercitiva o prohibitiva.
Principio contenido en el art. 2.6 autoridad de las Naciones Unidas sobre los
Estados no miembros.
Se trata de una obligacin contenida en un Tratado que afecta a terceros no
partes en el Tratado.
El fundamento de este artculo lo encontramos en el principio de efectividad.
Principio de la excepcin de la jurisdiccin interna de los Estados (art. 2.7).

154

Existe un ncleo de materia de la competencia domstica de los Estado es lo que

se conoce en francs: Domaine Reserve.
La amplitud de este mbito depende del desenvolvimiento de las relaciones
internacionales, por lo tanto, el contenido del precepto esta indeterminado, depende
como evoluciones las relaciones internacionales.
El art. 2.7 contiene una excepcin. Prev medidas coercitivas en amenaza de
paz.
Cuando se pone en marcha este artculo es igual que sea una competencia
domstica.
Otros de los principios que han enriquecido a la CNU son los que recoge la R2625
Hay tres principios que se recogen en el R2625, son normas estructurales del DI:
1.- Principio de no intervencin.
2.- Principio de cooperacin pacfica entre los Estados.
3.- Principio de la igualdad de derechos y libre determinacin de los pueblos.
Ninguno de estos principios carece de tradicin, pero se ha desarrollado en los
ltimos 50 aos. Junto a ellos y no incluido en la R2625 es el Principio de Respecto a
los Derechos Humanos, incluido en el Derecho de nuestros das y como valores
moduladores del principio: Proteccin del Medio ambiente, democracia y economa de
mercado.
Principio de no intervencin.
La intervencin sera el empleo de una coaccin capaz de limitar el libre
ejercicio de la soberana del Estado y sin su consentimiento.
Este principio tiene su origen en los Estados americanos fundamentalmente en
EEUU.
No debemos confundir este principio con la competencia domstica del art. 2.7
CNU.
En cuanto a la fundamentacin jurdica se encuentra en el Principio de la
Igualdad Soberana (art. 2.1 CNU) fundamentalmente porque tutela la soberana de los
Estado para la fundamentacin del principio de no intervencin se puede encontrar en
libre determinacin de los pueblos o incluso en el Principio de la Amenaza o el uso de la
fuerza.
El texto RD2625 consigna una legtima defensa como el uso econmico con un
propsito coactivo. Pero el Principio R2625 hace referencia al uso de la fuerza para
privar a los pueblos de su identidad nacional.
El sentido de este principio en la R2625 responde a una anticipacin del futuro.
Es decir con ello de la misma forma que el principio del uso de la fuerza a pasado a ser
una norma, es posible que quede integrado en el principio de no intervencin.

155

El principio de no intervencin tiene una excepcin importante que se ha hecho

uso de ella en exceso en los ltimos tiempo que es el derecho a la ingerencia
humanitaria; es decir, surge en situaciones de catrstofe natural o en situaciones de
grave conflicto interno y consistir en el suministro de ayuda estrictamente humanitaria
a personas que se encuentren en otro pas, ahora bien puede ser la va para intervenir en
asuntos internos Estado, por lo tanto, los Estados son reacionarios a permitir esta ayuda.
La ingerencia humanitaria para ser lcita se tiene que basar en una serie de
principios:
1.- La asistencia humanitaria debe prestarse con:
- humanidad
- imparcialidad
- neutralidad
2.- Debe respetarse la soberana, la integridad territorial y la unidad de los Estados.
3.- La asistencia humanitaria debe tener consentimiento y sobre la base de una peticin
de ese pas.
El derecho de gerencia humanitaria es una cuestin controvertida.
Principio de cooperacin pacfica entre Estados
En la R2625 se recoge una obligacin de alcance universal y de cooperar al
orden del mantenimiento de la paz.
Principio de igualdad de derecho y libre determinacin de los pueblos.
La R2625 supone un esfuerzo en el desarrollo del principio de la libre
determinacin de los pueblos.
Este principio aparece en el art. 1.2 de la CNU y adems su contenido se ha
perfilado gracias a la prctica de las Naciones Unidas.
El principio tiene una doble dimensin interna y externa.
Se aplica a todos los pueblos y no solo a las colonias. Es un derecho que
disponen los pueblos sometidos a presin como los pueblos integrados en un Estado
democrtico.
La externa se corresponde en afirmar la identidad en el mbito internacional; es
decir, el derecho de ejercer la libre determinacin corresponda a los pueblos oprimidos.
La interna corresponde a aquellos pueblos que encuentran representacin en los
pueblos que se integran, tiene que ver con la estructura democrtica del Estado. Es un
derecho universal y ello se explica porque se reconoce a todos los pueblos y no solo a
los coloniales, es un derecho bsico que se recoge en el Pacto civiles y Polticos de
1966.

156

Cmo puede ejercer un pueblo oprimido la libre determinacin en el mbito

internacional? La R2625 reconoce:
1.- El establecimiento de un Estado soberano e independiente.
2.- La libre asociacin a un Estado independiente.
3.-Integracin en un Estado independiente.
4.- Cualquier otra forma libremente decidida por el pueblo. Lo que importa es que haya
sido libremente decidida.
Tambin es un derecho de los pueblos y un deber de Estado su respeto. Los
Estados que no respete la obligacin del derecho de libre determinacin incurren en
responsabilidad internacional.
Los pueblos pueden utilizar la fuerza legtimamente porque el derecho de
prohibicin del uso de la fuerza atae a los Estados y OI pero los pueblos pueden
ejercerla en la lucha de su liberacin.
Tal principio libre determinacin tiene una salvaguardia y es el principio de
integridad territorial de los Estados. La Resolucin 2625 cuando impone el respeto a los
principios de integridad territorial deriva dos reglas:
1.- Proteccin de integridad territorial de los Estados.
2.- Sirve para proporcionar un indicio de regularidad.
La R2625 tambin seala que el territorio colonial tiene una condicin separada
del territorio que lo administra. Ello tiene consecuencia para el Estado que lo administra
y para terceros que tiene que respetar esta condicin separada e independiente de todo
territorio no autnomo.
Existe una relacin entre el Principio de libre determinacin de los pueblos y el
principio de soberana permanente sobre los recursos y riquezas naturales. Ejemplo:
Timor Oriental.
Principio del Respeto de los Derechos Humanos.
Durante la Guerra Fra exista distintas concepciones acerca de los Derechos
Humanos, una propia rbita socialista y otra capitalista.
Los derechos econmicos sociales y culturales era fundamental para la rbita
socialista.
Con la desintegracin de la Unin Sovitica van a terminar permitiendo que los
derechos humanos es un valor a admitir, son patrimonio de la humanidad y su
promocin es responsabilidad de todos los gobiernos. Sin embargo la Conferencia
Mundial 1993 y 1995 Conferencia Mundial sobre los Derechos de la mujer, es cierto
que existen distintas tradiciones culturales, es decir, existen diversos patrimonios
histricos, culturales, econmicos que inciden en Derechos Humanos como la
circuncisin.
Es acuciante a raiz del atentado del 11S porque en cierta medida ha surgido una
ruptura entre el mundo occidental y el islmico que afecta a los Derechos humanos.

157

Hay un ncleo bsico universal y que todos los Estados estn obligados a
proteger, el derecho a la vida es el primero que nos viene a la cabeza. Los derechos
humanos son universales, si bien no por ello hay que tener en cuenta las
particularidades regionales, culturales, histricas de los Estados.
Los principios moduladores citados son porque resulta difcil mantener que sean
principios, son influencias en los principios aludidos.

1.- Proteccin de medio ambiente que se abre paso progresivamente.

El reconocimiento de respetar y proteger el medio ambiente se realiza en 1972
en Estocolmo cuando se rene la Conferencia sobre el Medio Humano donde se aprueba
la Declaracin del Medio Humano a partir de entonces esta materia a proliferado.
Destacamos la Conferencia de las Naciones Unidas de Medio Ambiente y
desarrollo celebrado de 1992 en Ro de Janeiro.
El problema que plantea es la incompatibilidad con el desarrollo econmico de
Desarrollo sostenible.- Este principio es un lmite al principio de libre determinacin
de los pueblos sobre todo a su libre determinacin econmica porque supone que los
Estados no es un derecho omnvoro porque los Estados tienen que tener en cuenta el
medio ambiente que van a dejar para generaciones futuras.
El desarrollo sostenible produce una confrontacin entre pases desarrollados y
pases en va de desarrollo que ahora se les exigen que cumplan unas determinadas
normas que en su fecha no exista para pases desarrollados.
2.- Auge de valores democrtico. Tambin es un lmite al principio de libre
determinacin, porque supone opciones polticas y en una organizacin social
determinada de acuerdo con la idea de democracia de corte occidental.
No obstante, se ha tenido en sucesivas resoluciones en evitar imponer un modelo
de Democracia de corte Occidental y respetar la soberana y el principio de ingerencia
de los Estados. Pero los ms poderoso impone unas condiciones para imponer
relaciones a desfavorecedores como esta democracia.
Si la Guerra Fra se caracteriza por la indiferencia ideolgica, en la actualidad el
valor democracia se est imponiendo en las relaciones internacionales como valor de
legitimidad.
3.- Economa el mercado. Cada Estado es libre de elegir su organizacin econmica. En
la prctica encontramos como la comunidad internacional incide en la orientacin
econmica de los Estados imponiendo principios en la economa de mercado como la
cada del Muro de Berln.

158

LECCIN 43
LA UNIN EUROPEA
1.- ANTECEDENTES Y EVOLUCIN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS.
La evolucin de la unidad se puede explicar porque en Europa ha existido una
comunidad de culturas. Ha habido movimientos artsticos, culturales, pensamientos
polticos homogneos, creencia religiosas comunes, guerras comunes ello explica la
voluntad europea.
En el siglo XX apareca los primeros intentos de unificacin entre los perodos
entre guerras.
De hecho en la 2GM aparece el BENELUX (Unin econmica de Pases Bajos).
Tras la 2GM Europa se encuentra que ha perdido la zona oriental, aparecen
movimientos federalistas. El principal error de estos movimientos se produce porque
buscan inspiraciones en Estados federales y Europa no estaba preparada para ser una
federacin de Estados.
Despus de la 2GM lo que une a los europeos es el Plan Marshall que pasa a ser
dependiente de EEUU. Este plan Marshall lo que haca era introducir productos
norteamericanos y contribuir con favorecer a EEUU.
En el Congreso de la Haya de 1948 se renen las grandes corrientes proeuropeistas. En este Congreso surgen dos grandes corrientes: Una primera corriente que
pretenda la cooperacin intergubernamental que sera el germen del Consejo de Europa
y una segunda que sera cooperacin de tipo supranacional que sera el germen de la
actual Unin Europea, inicindose el proceso con la CEC actualmente extinguida.
La CECA surge como una organizacin tendente a la internacionalizacin de la
Cuenca del Rhur abriendo la participacin a Alemania. Se decidi integrar a Alemania
en este proyecto que se crea en 1951 y entr en vigor en 1952 y se coloca la produccin

159

del carbn y acero bajo una alta autoridad comn, los miembros originarios fueron
Blgica, Italia, Luxemburgo, Pases Bajos, la Repblica Federal Alemana.
El Tratado de Pars prevea su expiracin a los 50 aos, por lo que dej de existir
el 23-4-2002.
El proceso de construccin Europea continua y en 1955 se produce una reunin
de los seis ms Francia el Messina, Silicia. Italia para progresar en la construccin
Europea. Se plantea la posibilidad de crear un mercado comn y en 1957 se firma en
Roma los Tratados constitutivos de la CEE y de la CEEA o EURATOM. Los objetivos
de la CEE era promover el desarrollo armonioso de actividades econmicas en el
conjunto de la comunidad, expansin, estabilizacin creciente, elaboracin creciente del
nivel de vida y mantenimiento de relaciones estrechas.
Se prev dos medios:
- establecimiento de un mercado econmico
- unin poltica europea.
Los objetivos generales de la CEEA era el establecimiento econmico para el
crecimiento de industrias nucleares, difusiones de estudios cientficos, garantizar la
utilizacin pacfica de las nucleares y crear un mercado para la libre circulacin de
equipos..
En 1957 haba tres organizaciones internacionales:
CECA
CEE
CEEA o EURATON
Cada comunidad tiene personalidad jurdica, pero la Unin Europea no tiene
personalidad jurdica.
Se produce una evolucin del proceso, Gran Bretaa intent entrar sin xito ante
la oposicin de Francia hasta que en 1972 se adhiere Gran Bretaa, Dinamarca e
Irlanda.
En 1979 se integra Grecia.
En 1985 concluye el Tratado de adhesin con Portugal y Espaa.
En 1995 Austria, Filandia y Suecia.
El 1-5-2004 ingresan Estados miembros de Europa del Este con una Unin
Europea en la actualidad de 25 miembros y abierta a candidaturas como Turqua que
plantea hasta donde llega las fronteras de Europa.
Los Tratados orgnicos tambin ha sufrido importantes reformas.
En 1986 entra en vigor el Acta Unica Europea (AUE).
En 1993 Tratado de Maastrich (TUE)
160

En 1999 Reforma Tratados msterdam TA

2003 Tratado de Niza TN
Pendiente el Tratado de la Constitucin Europea pendiente de ratificacin en
cada uno de los Estados miembros Constitucin Europea (CE). Es otro tratado lo que
fue innovador en su creacin fue el mtodo de redaccin, aunque se haba recurrido con
anterioridad para elaborar la carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea que
no tiene valor jurdico, es una declaracin. Cuando entre en vigor la Constitucin tendr
un valor.
Las CIG (Conferencia Intergubernamental) renen expertos y representantes de
los gobiernos de los estados miembros para hacer las propuestas de reformas de la
constitucin.
Esta carencia se subsan, llegndose ms cerca del ciudadanos y que pudieran
opinar, haba un portal en la pag. Wed donde los jvenes tenan un foro para opinar. Este
mtodo es lo que se conoce Convencin Europea presidida por el Frances GDEstaing
(Presidente de la Convencin Europea) se pretendi que hubiese representantes de la
ciudadana europea, de los gobiernos, comisiones, pases candidatos a la adhesin y
parlamentos nacionales.
Abri sus trabajos en el 2002 y continuaron sus trabajos hasta junio 2003 donde
se present el Proyecto de CE.
El proyecto pas por el filtro de la CIG. La CIG donde estaban los
representantes de gobierno comenz sus trabajos en Oct/03 y se produjo un importante
parn por la oposicin del gobierno espaol en el reparto de votos del Consejo. El
desbloqueo se produce cuando llega al poder Zapatero y se produce el Consenso y
firmado el 30-10-04 en Roma.
La CE estn en un proceso de ratificacin. Espaa ha ratificado la CE con una
alta abstencin.
2.- LA UNIN EUROPEA Y SUS 3 PILARES.
El Tratado de la Unin Europea engloba a los tratados de Pars y Roma. Es por
lo tanto un Tratado de Tratados.
El TUE produjo importantes cambios en los tratados sobre todo en la CEE se
caracterizan porque incorpora una nueva estructura el sistema de Tratados vigentes. El
TUE es un Tratado de Tratado, es la envoltura de los Tratados constitutivos de la U.E y
tradicionalmente se suele recurrir a un Templo griego.

Un frontispicio o parte superior, pilares y un balsamento.

El frontispicio art. 1-7.
El pilar central es el ms slido, es comunitario origen de las comunidades europeas.
Mediante el art. 8 del TUE se introduce el Tratado de la Comunidad Europea (CE).

161

El art. 9 incorpora el T CECA. Ha quedado obsoleto.

El art. 10 completa el pilar comunitario introduciendo el Tratado de EUTAM
A ambos lados estn los pilares intergubernamentales.
El segundo pilar comprende 11-28 Ttulo V del TUE y recoge la poltica exterior
y seguridad comn.
III Titulo VII TUE comprende cooperacin policial y judicial en material penal.
Ttulo VII y VIII incorporado por msterdam y reforzado en Niza contiene las
cooperaciones reforzadas.
Ttulo VIII contiene disposiciones.
La unin Europea no tienen personalidad jurdica no es una nueva OI (es en
Palabras de Antonio Ramiro La Santsima Trinidad y el Espritu Santo). La CE y la
EURATOM si tienen personalidad jurdica internacional eso determina que las
manifestaciones vengan representadas para la conclusin de TI.
Sin embargo estamos asistiendo a un procedimiento de evolucin.
Pero decir que la UE no tiene personalidad jurdica es ficticio.
En el momento en que entre en vigor quedar superado ya que su art. 7
considera personalidad jurdica a la Unin Europea.
La Unin Europea es en principio evolutivo, se funda en los tres pilares, aunque
se apoya en dos, uno ya se ha extinguido. Tambin se apoya en las polticas
gubernamentales ambas polticas intergubernamentales PESC y CADI/CPJP conduce a
los objetivos de la Unin pero no utiliza instrumentos de integracin ni el mtodo
comunitario que se basa en la iniciativa exclusiva de la Comisin, Mayora cualificada
del consejo la aprobacin en el Parlamento.
Los dos pilares intergubernamentales estn fuera del sistema jurdico de la UE.
La UE es un ideal poltico, es una idea de sntesis que responde a un ideal
comn, global coherente de proceso de integracin europeo.
3.- LOS PRINCIPIOS Y OBJETIVOS DE LA COMUNIDAD EUROPEAS Y DEL
CONJUNTO DE LA UNIN EUROPEA.

Por lo que se refiere a los objetivos:

1.- Econmicos. Consiste en el progreso econmico y social mediante la
creacin de un espacio sin frontera (libre circulacin de personas,
mercancas, de servicio y de capitales). Fortalecimiento de una unin
econmica comunitaria.
2.- Creacin de una ciudadana europea. Reforzar los derechos y libertades
de los Estados miembros. Ciudadana Europea es un complemento no un
sustituto. Y en funcin de ello los ciudadanos de la Unin Europea tienen
un conjunto de derechos y libertades comunes.

162

3.- Realizacin de una poltica exterior de PESC Y PESD.

4.- Se corresponde en el tercer pilar. Consiste en la cooperacin judicial y
policial que se recogi por primera vez en 1993 en el Tratado de Maastrich
y modificado por el Tratado de msterdam, se crea el espacio de libertad,
seguridad y justicia.
En funcin de estos los Estados miembros se comprometen a
prevenir y luchar contra la delincuencia, terrorismo, etc.
5.- Mantenimiento de acervo comunitario y desarrollo futuro.
Principios.
1.- Principio de democracia y respeto de los derechos humanos. Se recoge
en el art. 6 del Tratado Unin Europea y se incorpora tardiamente.
Todo acto comunitario para ser conforme a derecho debe respetar los
derechos humanos tal como se garantiza en el Convenio de Roma y
tradiciones constitucionales de los Estados miembros.
Los principios de democracia y derechos fundamentales tienen dos
dimensiones:
Externo.- su respeto es una exigencia bsica para todo Estado que desea
adherirse.
Interior.- Para permanecer en la Unin Europea El respecto de ser
continuado hasta el punto que la UE dispone medios jurdicos tanto para
sancionar como prevenir posibles violaciones.
Se prev sanciones y un sistema de prevencin de las violaciones de
los principios democrticos.
2.- Respecto de identidad nacional Estados miembros 6.3 TUE. Significa
que los principios polticos , tnica, cultural tiene cabida dentro de la
Unin.
Se respecta la estructura constitucional de cada Estado miembro con
un lmite que no vulnere la democracia y derechos fundamentales.
3.- Principio de cooperacin leal.- Art. 10 TCE.
Es una especificacin del Principio
concreta en los siguientes deberes:

pacta sun Servando que se

163

a. Colaboracin activa para asegurar el cumplimiento del

derecho comunitario.
b. Abstenerse de adoptar medidas que ponga en peligro fines del
Tratado.
c. Deber de facilitar el cumplimiento a la institucin el deber de
desarme.
4.-Principio de Solidaridad. Art. TUE.
Art. 1 TUE. La insolidaridad se pone de manifiesto cuando se
defiende a ultranza el derecho internacional. Tambin cuando la actuacin
de Estados miembros perjudican a algn Estado miembro. Es muy frgil en
poltica exterior y seguridad comn.
En el mbito comunitario se ve claro en los fondos estructurales y de
cohexin. Es un principio que informa al ordenamiento comunitario y
nunca podra invocarse.
5.- Principio de transparencia art. 1 TUE. Se trata de evitar la complejidad
del sistema comunitario y la oscuridad de su programa decisivo, se
pretende que la UE est ms cercana al ciudadano. Se ha producido algunos
avances aunque el sistema comunitario sigue siendo complicado y los
ciudadanos difusamente tienen un inters.

5.- POLTICA EXTERIOR Y DE SEGURIDAD COMN.

Cooperacin Intergubernamental.

164

Tanto la PESC como la Cooperacin Judicial y Penal fueron creada por Estados
miembros al margen de las Comunidades Europeas; es decir, mientras el proceso de
integracin se limit a cuestiones econmica y comerciales. Los pilares 2 y 3 se
desarrollaron en mbitos no aceptados por ese proceso de integracin. Eso ha
determinado que sean pilares intergubernamentales. El tercer pilar sufri una
comunitarizacin.
Estos pilares se han consagrado de una forma peculiar y ello ha determinado
unas caractersticas que son:
1.- Menor grado de institucionalizacin.
2.- El mecanismo de adopcin de decisiones est controlado por los Estados.
3.- Ha habido ausencia de transferencias del ejercicio de competencia desde el estado a
las instituciones, sino que funciona como una organizacin a travs de la cooperacin
intergubernamental.
PESC
Los orgenes se encuentran en la Cooperacin Poltica Europea (CPE).
La CPE se gesta a partir de los aos 80 al margen de los tratados como una
estructura de coordinacin de la accin exterior de los Estados miembros, pretenda la
formulacin de una poltica exterior europea. En el Tratado de Maastricht (TUE) se da
un salto y se habla de poltica exterior y seguridad comn, reforzada por el Tratado de
Amsterdam y Tratado de Niza.
Los objetivos de la PESD son ambiciosos:
- la defensa de valores comunes.
- independencia e integridad europea
- fortalecimiento de la seguridad
- fomento de la cooperacin internacional
- mantenimiento de la paz y seguridad internacional.
Los principios en que se inspira la PESC en el apoyo activo y sin reserva y abstenerse
de realizar actos que ponga en peligro la PEC.
Se ha pretendido desde el principio una unidad institucional (= pilar comn
unitario) sin embargo en la prctica los procedimientos y competencias de las
instituciones son diferentes en los pilares gubernamentales que en los comunitarios.
Los protagonistas son las instituciones donde tienen gran peso los Estados
miembros, ejemplo: Consejo de Ministros, Consejo Europeo.
Una papel menor en esta materia tiene la Comisin y ningn papel el TJCE. Una
prueba de que el peso de los Estados miembros se ponen de manifiesto en la adopcin
de decisiones en donde la unidad de todos los Estados miembros sigue teniendo gran
importancia, en la Constitucin Europea se mantiene el sistema de unanimidad.
Respecto de los actos que se adoptan, tiene su propio sistema de actos:
- como orientaciones generales del Consejo europeo
- estrategias comunes
- las acciones y posiciones comunes.
165

Responde al sistema de derecho internacional pblica que en la formacin de

normas de derecho comunitario.
Los mbitos materiales de la PESC ha tenido inters en determinados momentos,
por ejemplo ha tenido unan poltica exterior hacia Oriente Medio ha ido variando segn
sus intereses.

LECCIN 45
LA UNIN EUROPEA
SISTEMA DE FUENTES
1.- LAS FUENTES DE DERECHO COMUNITARIO EUROPEO.

En el Derecho comunitario existe una pluralidad de fuentes.

- Derecho primario.- Constituido por tratados constitutivos y sus reformas.
- Normas de derecho derivado.- Actos normativos de los rganos
comunitarios con apoyo en los tratados constitutivos.
Junto al derecho primario y el derecho derivado analizamos otros
modos de instrumentos jurdico como los Convenios Complementarios los
293 del TCE o decisiones de los representantes del gobierno de los
Estados miembros reunidos en el Seno del Consejo.
Adems, al Derecho Primario y derivado se suman los particulares
actos de las instituciones cuando acten en el pilar central comunitario.
A)

DERECHO PRIMARIO U ORIGINARIO.

Esta formado por los Tratados Constitutivos y todos los Tratados de

modificacin de los Tratados constitutivos. Esto es; el acta nica Europea
(AUE), el TUE, TA, TN, TC.
Tambin forma parte del derecho originario los actos de naturaleza
convencional que se produce con el motivo de adhesiones de nuevos
Estados miembros as como los tratados que ponen fin a la adhesin de un
miembro (Solo se ha dado en el caso de Groelandia).
Caractersticas del Derecho Originario:
Tanto material como formal.- Son normas jurdicas internacionales,
son tratados internacionales, por lo tanto estn regulados por el CV69
como los Tratados Internacionales.
Tienen una dimensin constitucional, es decir, estas normas
establecen los principios determinan los poderes atribuidos y sus lmites.

166

Estructura en el sistema internacional la distribucin de poderes en el

sistema institucional, por lo tanto tiene preminencia en el sistema
normativo comunitario.
Las normas originarias de la Unin Europea a veces entran en
cuestiones especficas, ejemplo cuando regulan libertades comunitarias,
polticas comunitarias, las reglas de competencia. Todas estas cuestiones
podran haber sido resueltas por el derecho derivado, sin embargo se trata
en el derecho originario por la importancia que el derecho comunitario
atribuye a estas cuestiones.
B)

DERECHO SECUNDARIO O DERIVADO.

Son los actos normativos de las instituciones comunitarias que se adoptan con
base a las normas de derecho originario teniendo en cuenta las competencias atribuidas
a cada institucin.
Se recoge en el art. 249 TCE (Tribunal Comunidad Europea) y vienen
constituidas por los reglamentos, directivas, las decisiones, recomendaciones y
dictmenes.
1.- Hace referencia a los actos tpicos y actos atpicos.
Actos tpicos. Estn previstos en los Tratados originarios.
Actos Atpicos. Son aquellos respecto a que nada estaba previstos en los Tratados pero
en la prctica a derivado a ellos por cuestiones diversas.
Son fundamentalmente las decisiones del Consejo y las Declaraciones
Interinstitucionales.
2.- Distingue entre actos vinculantes y no vinculantes.
Actos vinculantes. Obligatorios jurdicamente.
Actos no vinculantes. No son obligatorios.
CARACTERSTICAS DEL DERECHO DERIVADO.
Actos tpicos y vinculantes.

- Reglamentos
- Directivas
- Decisiones.
Reglamentos.
Actos normativos de carcter general, los destinatarios no estn individualmente
determinados.
Las normas son aplicables a una pluralidad de situaciones y el mbito de
aplicacin es la totalidad del territorio comunitario.

167

El contenido de los reglamentos es vinculante. Crea directamente derecho y

obligaciones para los particulares sin necesidad de un procedimiento interno de
transformacin de esa norma.
Es preceptiva la publicacin en el Diario Oficial de la Unin Europea. (DO
(UE)).
Los reglamentos entran en vigor a los 20 das de su publicacin o cuando se
determinen en el propio reglamento. Hay dos tipos:

- Los adoptados sobre la base del derecho originario.

- Los reglamentos de ejecucin de otros reglamentos a los que estn
subordinados.

Directiva.
Es un acto que obliga al Estado miembro en cuanto al resultado a conseguir pero
le deja libertad en los medios para conseguir ese resultado.
Es un instrumento de armonizacin de la legislacin de los Estados miembros no
siempre se alcanza el resultado y no siempre es adecuado su transposicin.
(En el recurso por incumplimiento ante el TJCE la Comisin de la Unin Europea
investiga las infracciones de Estados miembros y puede interponer un recurso sino se ha
transpuestos las decisiones)
Los destinatarios de las directivas son uno, varios o todos los Estados miembros,
porque no tienen que ser todos los Estados miembros su publicacin no es preceptiva en
el DO pero es habitual.
Cuando no se publica surte efecto desde su notificacin a los destinatarios como
un acto administrativo.
La decisin
Es obligatorio en todos sus elementos para todos sus destinatarios en esto es
comn a la directiva. Cambia elementos del reglamento y directiva.
Adems la decisiones pueden ir dirigidas a particulares en ese caso las
decisiones pasan a ser acto de eficacia individual y sin carcter normativo.
La publicacin no es preceptiva en el DO, pero es frecuente cuando se dirige a
todos los Estados miembros. Si no se publica es eficaz desde su notificacin a su
destinatario.

168

Los actos tpicos obligatorios son recurribles ante el Tribunal de Justicia de la

C.E. (TJCE).
Actos tpicos no obligatorios.
Son las recomendaciones y los dictmenes.
Recomendaciones.- Son la invitacin a un comportamiento.
Dictamen.- Es la expresin de un juicio o una valoracin.
No son imponibles ante el TJCE.
Actos atpicos
Son el derecho derivado que surgen por la prctica, son actos adoptados por
rganos comunitarios en su ejercicio y no previsto en el Tratado y son:
decisiones atpicas del Consejo. Un ejemplo son las que han instituidos los
procedimientos de coordinacin de las polticas econmicas nacionales.
- Decisiones del Consejo y representantes del gobierno.
- Los programas.
- Resoluciones.- Son declaraciones de intenciones desprovistas de efectos jurdicos
obligatorios, si bien algunas tienen una significacin porque constituyen el marco
donde se desarrolla la actividad comunitaria.- No encontramos la Resolucin de UEM
(Unin Econmica Monetaria).
C)
LOS CONVENIOS COMPLEMENTARIOS ENTRE LOS ESTADOS
MIEMBROS.

Se prev en el art. 293 TCE los Convenios Complementarios entre

los Estados miembros. Consiste en la posibilidad de que una serie de
materias sin carcter limitativo puedan ser negociadas por los Estados
miembros para favorecer a sus nacionales.
Se pretende un estndar comn de derechos para los nacionales de
los Estados miembros sobre esta base se ha celebrado dos Convenios
ambos de Bruselas de 1968.
Sobre el R. de mutuo de Sociedades que no ha entrada en vigor y
otro sobre competencia Judicial reconocimiento y ejecucin de
resoluciones judiciales en materia civil y mercantil entrada en vigor en
1973 y ha sido modificacin.
Estos convenios los interpretamos como subordinados en la jerarqua
de fuentes del derecho originario, sin embargo, la jurisprudencia no lo
considera como Derecho Comunitario pero los Tratados de Adhesin
establece la obligacin de adherirse a los convenios complementarios. Si
169

bien no son estrictamente actos comunitarios si tiene carcter

complementario con respecto a los Tratados constitutivos.
D)

LAS DECISIONES DE LOS REPRESENTANTES.

Es una categora especial de actos son adoptados por el Consejo

colectivamente. Pero no en su calidad de rgano comunitario sino como
representante de los Estados miembros.
En cuanto a su naturaleza tiene una categora mixta entre el Derecho
comunitario y el Derecho Internacional.
Son acuerdos internacionales pero en parte son normas comunitarias
porque los sucesivos Tratados de adhesin de nuevos Estados miembros se
obligan a este tipo de decisiones.
Se publican en el DO y se interpretan de conformidad con el Derecho
Comunitario y superioridad jerrquica de Tratado Constitutivos.

E) LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.

Han tenido gran importancia en la jurisprudencia del TJCE.
El TJCE ha sido quien ha interpretado los principios generales del derecho
comunitario y los ha extrados de las normas escritas del derecho comunitario del
derecho internacional y de los derechos internos de los Estados miembros.
Gracias a la aplicacin jurisprudencia de los principios generales del derecho se
han incorporado los derechos humanos al contenido del propio derecho comunitario.
Hasta el Tratado de Niza (2001) no exista una carta de derechos humanos
recogida en los Tratados constitutivos y de hecho el Tratado de Niza no lo incorpora
sino que es una mera declaracin.

170

Eso ha determinado que el TJCE para subsanar esa laguna ha elaborado una
construccin jurisprudencial por lo que ha incorporado los derechos humanos al
conjunto del derecho comunitario y la base ha sido los principios generales del derecho.
Principios que han sido extrados por una parte de las tradiciones constitucionales de los
Estados miembros y por otra parte tambin han sido extrados de los diferentes
instrumentos internacionales de proteccin de los derechos humanos (Convenio de
Roma).
Hay otras fuentes representativas por la costumbre, la jurisprudencia es el
derecho internacional general o convencional.
La costumbre est admitida la posibilidad que se forme una costumbre
comunitaria, existe poca posibilidad, casi todo es escrito, algunas instrucciones o
prcticas si tienen un carcter consuetudinario como las relativas a la PESCA.
La jurisprudencia.- La decisin judicial es derecho comunitario, tiene autoridad
jurdica, no crea derechos. Tiene un valor de orientacin muy importante. Porque el
TJCE con su jurisprudencia tiene el monopolio de la interpretacin del derecho
comunitario y quien sienta jurisprudencia es el Tribunal de Justicia.
Cmo se encardina el derecho con el derecho internacional general y
convencional?. El derecho comunitario es un derecho subsistema dentro del derecho
internacional, falta una definicin de la eficacia de la norma internacional en el mbito
comunitario. Alguna Sentencia como el asunto RAPE recoge las normas del derecho
internacional y las incorpora para el derecho comunitario.
En relacin al Derecho Internacional convencional la Comunidad Europea se
vinculan a los Tratados anteriores a la propia existencia de las Comunidades de los que
fueron parte los Estados miembros y que refieran a materia que han sido objeto de
transferencia de competencia de las comunidades como acuerdos de comercio y
aranceles.
Los acuerdos concluidos por la Comunidad Europea previstos en el art. 300 son
normas de derecho internacional y son vinculantes para los Estados miembros como las
instituciones de la comunidad.
En definitiva es un subsistema muy perfeccionado generado dentro del derecho
internacional que no lo contradice pero que se subordina al mismo.
2.- DERECHO COMUNITARIO EUROPEO Y DERECHO INTERNO
A) LOS PRINCIPIOS DELEFECTO DIRECTO Y DE LA PRIMACIA;
B) LA APLICACIN DEL DERECHO COMUNITARIO EUROPEO POR LOS
ORGANOS ESTATALES.

El ordenamiento jurdico comunitario coexiste con el de Estados

miembros, esto puede crear problemas. Esos problemas han tenido a
salvarse de dos principios que son el efecto directo y el principio de
primaca.
171

El efecto directo. Consiste en que las normas de derecho comunitario crean

directamente derechos individuales que los rganos jurisdiccionales de los
Estados miembros deben salvaguardar.
El efecto indirecto. Es lo contrario, consiste en que las normas
comunitarias se incorporen en el derecho de Estados miembros a travs de
normas de desarrollo, caso tpico sera la directiva a primera vista.
Para que tenga efecto directo tiene que reunir una serie de
caractersticas:
1.- Las normas establezca obligaciones claras e incondicionales, sin que
sea necesario que interponga el poder de desarrollo legislativo del Estado.
2.- La fuente no es determinante. Los reglamentos producen un efecto
tpico directo, pero pueden desplegar efectos directos, los Tratados
constitutivos, las decisiones, los preceptos contenidos en Convenios
concluidos por la Comunidad Europea y directiva cuando tienen
obligaciones claras y precisas.
El TJCE ha reconocido efecto directo a las disposiciones
incondicionales y suficientemente precisas de las directivas en los casos de
no transposicin o de desarrollo correcto de las mismas por parte de
autoridades de Estado miembros.
La consecuencia del efecto directo es que los particulares pueden
reclamar a su Estado el efecto directo de las normas comunitarias y los
reglamentos (en una relacin vertical: de particular a particular y
horizontal: de particular al Estado)
Sin embargo; en la directiva solo puede ser invocado por los
particulares frente al Estado en una relacin vertical.
LA PRIMACIA DEL DERECHO COMUNITARIO.
Su origen tiene que ver con la convivencia del derecho comunitario
con el derecho nacional. Se plantea que ordenamiento prima.
El derecho comunitario tiene primaca frente al derecho interno. En
la Sentencia COSTA C. ENEL el TJCE fundamenta la primaca en 4 bases:
1.- Naturaleza y carcter especficos de las Comunidades Europeas y de su
ordenamiento.
172

Las Comunidades Europeas tienen unos poderes que emanan de la

transparencia de competencia que los Estados miembros ceden a las
Comunidades Europeas.
2.- Carcter obligatorio y directamente aplicable de las normas
comunitarias del derecho derivado.
Lo que tiene sentido si los Estados los pudieran anular con el derecho
interno posterior.
3.- Tratados de Justicia en el art. 10 TCE establece el principio de
cooperacin leal en el cumplimiento de los Tratados y del Derecho
derivado. Los Estados miembros tendran que abstenerse a ser contrarios a
ellos.
4.- Principio de no discriminacin. Los Estados miembros han aceptado
que el derecho originario y el derivado se aplique sin importar la
nacionalidad, art. 12 TCE.
Como consecuencia de todo ello la primaca es la regla fundamental
de la existencia de la Comunidad Europea.
La ms importante consecuencia es la inaplicacin de las normas
internas incompatibles con el derecho comunitario.
Se ha planteado en Italia donde impera un rgimen dualista. Se
consider una ley posterior a los tratados constitutivos. El Sr. Costa
recurri ante los Tribunales sentando jurisprudencia. Con la ley posterior
incompatible en el derecho comunitario no es nula pero el Juez debe de
dejarla sin aplicar, y ello es vlido tanto para la ley anterior como la
posterior.
Esa obligacin de excluir la norma interna compete a todos los
poderes pblicos y tambin compete a los particulares que deben dejar
inaplicada la ley nacional que sea incompatible con el derecho comunitario
en sus relaciones mutuas.
Se plantea una situacin conflictiva, y es la constitucin de un
Estado. El posible conflicto es hipottico entre la construccin y el derecho
comunitario y ello porque todos los estados miembros tienen un
fundamento en la propia constitucin nacional.
Lo lgico es que todo Estado miembro adecue su constitucin antes
de su ingreso a la comunidad para que as se desplieguen todos sus efectos.
173

3.- LA APLICACIN JUDICIAL DEL DERECHO COMUNITARIO EUROPEO.

A) EL SISTEMA JUDICIAL COMUNITARIO; B) LA COOPERACIN ENTRE
EL JUEZ NACIONAL Y EL TRIBUNAL DE JUSTICIA.

Es un sistema peculiar. El Juez comunitario y el Juez nacional ste

est obligado a cumplir el derecho comunitario.
El Juez natural del derecho comunitario es el Juez del derecho
interno que tiene que aplicar la norma comunitaria, se establece un
principio de cooperacin.
Hay dos principios de la aplicacin judicial:
1.- Cooperacin leal. Art. 10 TCE. Los Estados miembros asumen la
obligacin de cumplir el derecho comunitario. Esta obligacin se impone a
todos los poderes del Estado (ejecutivo, legislativo y judicial).
2.-Autonoma institucional y procedimental. Si en funcin del principio
anterior tiene que dar cumplimiento al derecho comunitario en funcin de
este principio pueden hacerlo como ellos quieran en cada Estado miembros
en el respeto a las competencias de las instituciones nacionales y
procedimentales administrativas y judiciales del derecho interno.
Es competencia de los jueces nacionales proteger los derechos de las
normas comunitarios. Todas las vas procesales internas son vlidas para
hacer valer derechos fundados en el derecho comunitario.
Adems se exige el acceso de las vas procesales nacionales para
hacer valer el derecho comunitario tiene que ser igual de fcil o difcil que
para hacer valer el derecho interno. Las vas procesales no pueden ser
gravosas cuando se pretende valer el derecho comunitario frente al derecho
interno.
Para controlar la correcta aplicacin judicial del derecho comunitario
este ordenamiento cuenta con mecanismo de control:
1.- Recurso de incumplimiento. La comisin vigila las infracciones de los
Estados miembros.
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2.- Cuestiones prejudiciales que tiende a la aplicacin uniforme del derecho

comunitario para evitar diferentes interpretaciones.

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