DERECHO DE FAMILIA EN EL PERU

3. EVOLUCION HISTORICA
A lo largo de la concepcin evolutiva de la familia se ha ido cambiando
continuamente los parmetros sociales, y con ellos jurdicos, de la familia frente
a determinadas etapas, ubicaciones geogrficas, y con ello, los diferentes
rdenes sociales que se han desarrollado en el Per.
Nada o poco se sabe de las instituciones familiares de las culturas Pre-Incaicas
dice Cornejo Chvez. Pero se tiene mayores referencias del Derecho Familiar
Incaico, que se bas en el matrimonio monogmico, aunque se cree que el
Inca y los nobles con cierta limitacin practicaban la poligamia, y que los
matrimonios se celebraban entre personas de igual linaje que no sean
parientes, con excepcin del Inca para el que no se aplicaba el impedimento de
parentesco. Se cree que el matrimonio algunas veces adoptaba la forma
contractual de la compra en presencia de los familiares de los contrayentes, o
asuma otras veces la forma administrativa con intervencin de un funcionario,
y que adems funcionaban otras uniones tales como
el Servinakuy o TinkunaKuspa. (Comisin Andina de Juristas, 2009)
Con la llegada de los conquistadores, y la organizacin del Coloniaje, se
introdujo en el Per y Amrica, un rgimen jurdico radicalmente diferente al
Derecho Familiar autctono, desconocido para los aborgenes, como aquel lo
que fue para los recin llegados. No se produjo la amalgama de ambos
derechos, sino que Espaa impuso su propio ordenamiento legal, consagrando
el matrimonio monogmico, con el carcter de Sacramento, y celebrados de
acuerdo con las formalidades cannicas, pero que podra ser contrado entre

personas de diferente raza. Figurando entre las leyes ms importantes la

Recopilacin de las Leyes Indias, las Leyes de Toro, las Pragmticas del Rey,
El Fuero Viejo, Fuero Juzgo, etc. (Basadre, 1937)
Al advenir la Repblica, en medio del desconcierto general, continu rigiendo la
legislacin Espaola hasta la promulgacin del primer Cdigo Civil Peruano,
con excepcin de la breve vigencia del Cdigo Civil Boliviano de Santa Cruz.
Sin embargo, hay que destacar el primer proyecto del Cdigo Civil que en los
primeros aos de la Repblica formul Don Manuel Lorenzo de Vidaurre
importante por haberse adelantado en ms de un siglo en la introduccin de
modificaciones tan sustanciales y revolucionarias, que para ser adaptadas en el
Per tuvo que esperar hasta el 14 de noviembre de 1936, en que comenz a
regir el Segundo Cdigo Civil Peruano, el de 1936.
Despus de la breve vigencia del Cdigo Civil Boliviano de Santa Cruz, con la
Confederacin Per-Boliviana fue dado el Primer Cdigo Civil Peruano, de
1852 que en materia familiar decepcion la Legislacin Espaola (Basadre,
1937), con el matrimonio monogmico indisoluble sujeto a las formalidades del
Concilio de Trento, y sujetando las relaciones internas del grupo familiar, al
principio de sumisin de la mujer al marido y de los hijos a los padres.
En diciembre de 1897 se dio una Ley que modific parcialmente el Cdigo Civil
de 1852 a fin de autorizar el matrimonio de los no catlicos.
En la legislatura de 1918-1920 ambas Cmaras aprobaron un proyecto de Ley
que secularizaba el matrimonio o introduca el divorcio vincular. Observada la
Ley por el Ejecutivo, tuvo que esperar 10 aos, hasta 1930 en que retirada

la observacin del Ejecutivo fue promulgada el 04 de octubre con el nmero

6889, por el gobierno de facto del Comandante Luis M. Snchez Cerro
(Basadre, 1937), y completados por las Leyes 7287 y fundamentalmente por
las Leyes 7893 y 7894, que autorizaron el divorcio vincular por mutuo disenso.
El 14 de noviembre de 1936, entr en vigencia el Segundo Cdigo Civil
Peruano, en cuanto al Derecho de Familia ste Cdigo lo organiz sobre la
base del matrimonio monogmico civil pero disoluble, directamente mediante el
divorcio vincular e indirectamente mediante la separacin de cuerpos por
mutuo disenso y por causales; la subordinacin, aunque atenuada, de la mujer
a! marido: el mantenimiento de un status diferente para la filiacin legitima y la
ilegitima, con mayor aproximacin entre los Derechos reconocidos a los dos.
En el caso del Per podra decirse que el concubinato tuvo dos fuentes, en
primer lugar los espaoles con la conquista trajeron la forma ms popular y
sencilla del concubinato, o sea la barragana, que fue practicada con
entera libertad tanto por los laicos como por sacerdotes (Diaz, 1998). En
segundo lugar, al llegar los conquistadores, encontraron una modalidad de las
uniones de hechos, o unin marital, conocida con el nombre de Servinakuy,
que segn las regiones tomaba otras denominaciones como las de
"marmichakuy" en el Cuzco, "uywanakuy" o "binaykukuy" en Ayacucho, o
"Muschiapanami" en Ancash, etc (Comisin Andina de Juristas, 2009).; formas
de uniones maritales que pese a las terribles persecuciones de que fueron
objeto durante el coloniaje subsisten hasta la fecha.
Puede ser que desde el punto de vista occidental, o del derecho estricto, el
"servinakuy" constituya una modalidad del concubinato, pero desde el punto de

vista del legislador incaico o preincaico podra tener otra naturaleza jurdica, de
ah que en la actualidad no hay conformidad en cuanto a dicha cuestin, puesto
que para algunos se trata de un matrimonio de prueba, para otros de un
matrimonio por compra, en tanto que no faltan estudiosos de la institucin que
prefieren denominarlo matrimonio natural, consuetudinario o sociolgico
(Placido, 2001).
Sin embargo, como dice Hctor Cornejo Chvez (Lopez, 2005), el concubinato
tambin se presenta en los pases industrializados, en los que el progreso,
cientfico, tcnico y econmico parece correr parejo con cierta
descomposicin moral. En efecto, mientras en otros lugares del mundo actual
el concubinato suele originarse en el bajo nivel cultural, la estrechez econmica
o las costumbres, en algunos de los ms avanzados se registra, junto con
estos casos, el de la unin de hecho deliberadamente elegida por hombres y
mujeres de alto nivel cultural, como una expresin de repudio del orden
tradicional o anhelo de una as entendida "Liberacin" (Martin, 2012).
3.1. EPOCA PREINCAINCA
3.1.1. Pre inca
3.1.1.1. La evolucin en el Per a decir de Basadre tuvo la siguiente
secuencia (Basadre, 1937):
- la horda, conjunto de familias sin organizacin
- la banda, conjunto de familias con ciertas costumbres
- el clan, familias que se identifican como descendientes de un tronco
-

comn y que tiene caracteres polticos.

el sib, entidad familiar no organizada polticamente que tienen un
culto comn de los antepasados, orden matrimonial y solidaridad en

los elementos econmicos

la fratria, es la divisin del clan en dos grupos en relacin con el
matrimonio.

la gens, familias con antepasados comunes en lnea paterna que

vivan en un mismo territorio, ella permite la identificacin travs del
gentilicio y da paso a la gran familia cuyos miembros viven juntos en
un mismo lugar subordinados a un jefe dentro de una sociedad

econmica.
el ayllu, concepto del ayllu: el ayllu viene a ser un conjunto de
personas que estaban unidas por vnculos de sangre, territorio,
lengua y religin.
3.1.1.2. Organizacin familiar entorno al ayllu. Como se sabe,
durante este periodo no se puede hablar aun ampliamente sobre el
Estado en sentido estricto del trmino, las relaciones internas y
externas de los ayllus eran regulado por el uso y las costumbres.
Durante este periodo, en el proceso evolutivo de la familia, se tuvo a
la figura del ayllu como la clula bsica de la organizacin de las
sociedades del ande peruano.
En estas circunstancias el trabajo de los hombres adquiri mayor
importancia, por tanto su papel en la organizacin cambio, es decir,
asumi la conduccin de la tribu que es mucho ms grande que la
gens o familia. A esta forma de adquisicin se llam patriarcado.
Cuando se descubre aparece tambin la conformacin de la familia,
constituida por el hombre y la mujer, ambos acuerdan unirse, es decir
aparece el matrimonio.
3.1.1.3. Comienzos del matrimonio. En sus comienzos era un rito
que se realizaba ante el jefe de la tribu de ayllu aparece tambin los
centro ceremoniales religiosos, templos dedicados a los dioses,

dirigidos por una casta sacerdotal, a su vez era el jefe poltico y

militar. (De Trazegnies, 1990)
En esta organizacin social de agricultores los jefes se reservan el
derecho a poseer varias mujeres de las cuales una es la principal,
este rgimen de organizacin se le conoce con el nombre de
poligamia.
3.2. EPOCA INCAICA
3.2.1. En el incanato
Los incas tuvieron una organizacin monrquica y teocrtica,
considerndose hijos del dios sol.
Tenemos el caso del matrimonio monogmico que tena como finalidad
la asistencia reciproca, en donde no se permita el adulterio y en caso de
cometerse era severamente castigado. Sin embargo al Inca y a la
nobleza se les permita practicar la poligamia es decir se podan casar
con muchas mujeres. Durante este periodo la familia tuvo una ase
monogmica. La excepcin a esta regla era el caso del inca ya que este
si poda practicar la poligamia.
3.2.1.1. Los matrimonios se realizaban una vez al ao. El inca regia la
ceremonia en la ciudad del Cuzco, mientras que en los ayllus las
autoridades. La familia autosatisfaca todas sus necesidades y no
dependa de servicios de terceros, lo cual permiti una enorme
consolidacin.
El matrimonio era considerado como un acto civil, aunque algunas veces
adopt la forma contractual de la compra que se realizaba con
intervencin de un funcionario pblico. Adems se presume por ciertos
autores que la finalidad del matrimonio responda a intereses

econmicos como el de la extensin de la propiedad y la conservancia

del usufructo de tie3rras de la comunidad. Inclusive el matrimonio se
formalizaba a travs de un gobernador con el afn de recibir los tributos
y contribuciones. Tambin poda ser celebrado a travs del Inca, aunque
solo poda hacerlo con la nobleza, aquel matrimonio era llamado
entregados por las manos del Inca. Aqu, se puede observar una mayor
complejidad en lo que se refiere a las relaciones de familia, as por
ejemplo, durante esta poca se pueden distinguir con cierta nitidez 3
tipos de matrimonio (Basadre, 1937)
- El matrimonio del soberano
- El matrimonio de la nobleza
- El matrimonio del pueblo
3.2.1.2. El rgimen patrimonial del matrimonio con respecto al pueblo
del Tahuantinsuyo se basa en la donacin del estado incaico mediante la
entrega de un topo al hombre y medio topo a la mujer. adems de los
aportes de la comunidad en la construccin de sus viviendas y el cultivo
de sus chacras, el de sus progenitores y el de los mismos pretendientes
consistentes en prendas y alimentos que le daban seriedad y solidez a
dichas uniones.
3.2.1.3. Impedimento del matrimonio. En el incanato el parentesco era
un impedimento de matrimonio pues prohiba el matrimonio entre
hermanos, ascendientes y descendientes. Pero de igual modo al Inca y
la Nobleza si se les era permitido casarse entre parientes con el nico fin
de mantener el linaje.
Adems del parentesco existan otros impedimentos como la edad pues
para contraer matrimonio era necesario que el hombre tuviese 25 aos y

la mujer 15. El consentimiento de los padres la convivencia, la distinta

procedencia de los pariente con respecto al Ayllu y el estado de viudez
con un plazo de 300 das de la muerte del marido eran otros requisitos
importantes para que la celebracin del matrimonio se hiciera posible.
3.2.1.4. El trmino del matrimonio. El en imperio tambin se dio lo que
hoy en da se llama divorcio es decir la disolucin matrimonial y la nica
razn por la cual se admita era por adulterio y se disolva (el
matrimonio) cuando se daba la muerte.
3.2.1.5. Practicas consuetudinarias. Otro aspecto que debemos
resaltar, es la practica social denominada servinacuy, segn la cual, un
varn y una mujer poda convivir con el objeto de probar sus aptitudes
para la vida conyugal. De tal manera que si durante el periodo de
convivencia no se comprendan simplemente no se casaban, pero esto
significaba un gran reproche social contra la mujer teniendo en cuenta la
cultura machista de la poca que tena una visin de la mujer ms
sumisa con funciones netamente familiares.

Dentro de esta organizacin social son los hombres los que tienen la
mayor responsabilidad en el trabajo de la tierra y por lo tanto son
quienes conducen la organizacin familiar y el ayllu.
En la organizacin social incaica, bastante jerarquizada, con clases
sociales bien diferenciadas, el grupo gobernante tena su propio ayllu o
pacana real y el matrimonio se realiza solamente entre sus miembros.

El inca tomaba por esposa a su hermana. Un miembro del ayllu real

tampoco poda contraer matrimonio con persona de otro grupo social.
Adems, el inca tena privilegio de tener una esposa legtima, llamada
coya y otras esposas secundarias llamadas ustas y mamaconas.
Sin embargo, el heredero del trono tena que ser hijo legtimo, es decir el
hijo habido en la coya, siempre que reuniera los requisitos sealados por
la tradicin.

CONCLUSIONES
1. Las relaciones familiares en las culturas preincaicas Chavn,
Tiahuanaco, Mochica, Chim, Paracas y Nazca estuvieron regidas por
normas consuetudinarias.
Su organizacin familiar fue el Ayllu, el cual era un conjunto de familias
que estaban unidos por vnculos de sangre, de territorio, de lengua, de
religin, y de intereses econmicos.
Adems no solo se basaba en Ayllu sino tambin el patriarcado con
formas matrimoniales exogmicas y endogmicas, inclusive, existan
dos modos de relacin de pareja como el servinacuy.
2. El sistema organizativo familiar del imperio incaico estuvo bajo la
supremaca del varn quien tena poder sobre los bienes, hijos y esposa.
Sin embargo se debe mencionar que a diferencia de otras culturas aqu
el poder del padre se encontraba limitado por el estado.
3. La familia incaica forma parte de su ayllu, que es una organizacin social
conformada por un conjunto de familias que viven en una determinada

circunscripcin territorial y se consideran descendientes de un

antepasado comn.

Bibliografa
Basadre, J. (1937). Historia del Derecho Peruano. Lima.
Castaeda, J. (s.f.). Derecho Civil (Sexta ed., Vol. I). Lima: Talleres Grficos.
Comisin Andina de Juristas. (2009). Derecho de Familia (Primera ed., Vol.
III). Lima: CAJ.
De Trazegnies, F. (1990). La Familia en el Derecho Peruano (Primera ed.).
Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catolica del Per.
Diaz, H. (1998). Derecho de Familia. Arequipa: Decima.
Lopez, C. (2005). Manual de Derecho de Familia y Tribunales de Familia (Vol.
I). Lima: Librotecnia.
Martin, C. (2012). Libro de Especializacin en Derecho de Familia. Lima:
Fondo Editorial del Poder Judicial.
Placido, A. (Enero de 2001). Manual de Derecho de Familia. Gaceta Juridica.