As interaes judiciais em matria constitucional e a tenso entre identidade e

alteridade
Vitor Soliano

1 Introduo
induvidoso que a sociedade mundial contempornea marcada pela globalizao de
uma srie de esferas da vida social. Deve-se estar atento, contudo, para o fato de que as relaes
entre culturas diferentes, sejam elas realizadas diretamente pelos indivduos sejam elas realizadas
pelos Estados, no um fenmeno to recente. Em verdade, este tipo de interao j era
perceptvel nos grandes movimentos expansionistas, como o Imprio Romano, e na inteno e
ao de grandes conquistadores como Alexandre Magno e Genghis Khan (TEIXEIRA, 2011, p. 3).
Da mesma forma, a Era das Navegaes e descobrimentos tem um papel fundamental.
O sculo XX, entretanto, responsvel pela substantiva ampliao deste processo. Movida
inicialmente por questes econmicas, a progressiva globalizao do mundo foi altamente
acelerara e acarreta consequncias em diversas esferas como, por exemplo: a poltica, a cultural,
a blica (TEIXEIRA, 2011, p. 5-69) e, o que mais importante para ns, a jurdica. Nesta ltima
esfera, merece especial destaque o desenvolvimento e expanso do constitucionalismo moderno.
A partir da segunda metade do sculo XX o constitucionalismo moderno se aprimorou e se
expandiu. O aprimoramento se deve tomada de conscincia da necessidade de normatividade
constitucional e de um sistema judicial apto a proteger o ncleo normativo inviolvel que a
Constituio representa. A expanso perceptvel desde o momento em que se observa a
constitucionalizao de diversos sistemas jurdicos pelo mundo ocidental, todos eles altamente
preocupados com a proteo de direitos humanos-fundamentais e o controle do arbtrio estatal.
Estes dois fenmenos colocam uma nova questo globalizao, at ento enfocada
pelas cincias sociais apenas pelo vis econmico: a transnacionalidade do direito
(constitucional). Observa-se tal fenmeno no apenas com a proliferao de tratados
internacionais e de constituies com normas textualmente semelhantes, mas, principalmente,
porque problemas essencialmente constitucionais e suas respectivas resolues judiciais so
similares em diversas ordens jurdicas. Ao mesmo tempo, passam a surgir questes
1

Mestrando em Direito Pblico do Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal da

Bahia (PPGD/UFBA) com bolsa financiada pela Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel
Superior CAPES. Especialista em Direito Pblico pelo JusPodivm/Faculdade Baiana de Direito. Bacharel
em Direito pela Universidade Salvador UNIFACS. Advogado.
225

constitucionais cuja complexidade e abrangncia exigem que seu deslinde recorra a solues j
tomadas e processadas por outros sistemas, ou seja, insuficiente ou menos produtivo o
resultado embasado apenas na produo constitucional do interior do Estado. neste contexto
que passa a ser possvel falar em dilogos e aprendizados constitucionais recprocos entre Cortes
e juzes constitucionais ao redor do mundo, dilogo este que ocorre atravs de suas respectivas
decises. Ou seja, juzes de um sistema jurdico determinado (receptor) observam como outros
juzes e Tribunais vm decidindo matria semelhante, contribuindo para a resoluo do problema
em questo Uma postura para o dilogo e aprendizado mtuo entre os centros dos sistemas
jurdicos estatais uma, embora no a principal, forma de integrao.
Atravs de uma interao judicial o constitucionalismo interno pode se aprimorar sem
perder sua identidade, ou seja, receber de alter sem comprometer ego. A grande dificuldade de tal
postura, contudo, ser a de equalizar esta dicotomia (alter-ego). O dilogo/interao, apesar de
poder ser frutfero, pode acarretar em situaes (ainda que no desejados) de submisso e perda
de autonomia interna. Justamente por isso deve-se questionar se se est falando em integrao.
A presente investigao procura analisar os benefcios e prejuzos que os dilogos judiciais
entre Cortes e juzes ao redor do mundo trazem/podem trazer tendo como foco principal a tenso
inexorvel entre a identidade da ordem receptora e a alteridade da ordem doadora. Justamente
por se situar no momento decisrio a pergunta principal deve ser por uma possvel metodologia da
deciso judicial. Exatamente por este motivo a investigao objetiva pensar as bases de uma
metodologia adequada para lidar com a situao descrita, mesmo que apenas de forma
embrionria.
Para cumprir este objetivo o texto se divide em trs partes. Na primeira (item 2), ser
mapeado o cenrio de expanso do constitucionalismo ao redor do globo bem como indicado as
caractersticas de um constitucionalismo para alm do Estado, ainda em formao. Na segunda
(item 3), sero analisadas criticamente algumas das propostas de interao judicial em matria
constitucional afim de buscar pontos de consenso e de dissenso sobre a matria. Por fim, no item
4, ser apresentado um esboo de metodologia adequada para este crescente movimento de
interao judicial em matria de direito constitucional. Na concluso, far-se- uma sntese reflexiva
dos argumentos.

2 A expanso do constitucionalismo e seu processo de transnacionalizao

O processo de globalizao tem influncia e gera consequncias para o sistema jurdico.
Estas influncias e consequncias tanto afetam o direito estatal, atravs de sua modificao e
adaptao, quanto exigem a construo de regulaes e instituies extraestatais que, por sua
vez, retroalimentam mudanas na esfera estatal. Ou seja, mesmo o direito, considerado sob o
ponto de vista nacional, recebe influncia determinantes, substanciais e procedimentais, sobre os

226

diversos fluxos e influxos da mundializao em curso (BOLZAN DE MORAIS; SALDANHA;

VIEIRA, 2011, p. 117).
Assim, quase inconteste o surgimento de ordens jurdicas transnacionais e
supranacionais que, muitas vezes, independem completamente do direito internacional pblico e
do Estado nacional. Em verdade, muitas dessas ordens tm a pretenso de se impor contra o
Estado e outras prescindem absolutamente deste (NEVES, 2010, p. 9). Ao lado das fontes
normativas, surgem instncias de resoluo de controvrsias que tambm no se subordinam ao
Estado e ao direito estatal. Tratam-se de fenmenos com alta carga de heterogeneidade, tendo
em comum apenas o fato de envolverem o exerccio de poder poltico [e jurdico, acrescente-se]
fora do mbito dos Estados nacionais, bem como o seu impacto sobre a soberania constitucional
(SARMENTO, 2012, p. 115). Tudo isso tem relao direta com a constatao de que o Estado, na
atualidade, no consegue lidar sozinho com as diversas reas de interesse jurdico que se
espalham pelo globo: criminalidade internacional, comrcio transnacional, meio ambiente e
proteo

dos

direitos

humanos

fundamentais

(Ibidem,

p.

115).

Neste

processo

de

transnacionalizao do direito merece especial destaque o direito constitucional.

Como afirma Nico Krisch, o constitucionalismo, pedra angular do imaginrio jurdicopoltico ocidental por mais de dois sculos, emergiu na dcada de 90 (ps Guerra Fria) sem rival e
se tornou o modelo poltico fundamental no apenas da Europa central e oriental, mas para maior
parte do mundo. Ao mesmo tempo, o direito internacional pblico se transformou em um farol de
esperana capaz de cumprir com a promessa de um mundo melhor e mais justo. A arena
internacional pareceu se mover da anarquia para a ordem, com novas instituies e Cortes
estruturando o novo cenrio e valores comuns provendo uma moldura principiolgica para ele
(KRISCH, 2012, p. 3) 2.
Nos mais de 20 anos seguintes houve uma relao de trocas e presses permanentes
entre estes dois ramos do direito pblico. O constitucionalismo estatal questionado pela
progressiva internacionalizao ao mesmo tempo em que com ela aprende. Concomitantemente,
o direito internacional pblico pressionado pelo iderio constitucional a se modificar e, como
isso, cria uma nova vertente: o direito internacional dos direitos humanos. Esta constante relao
dialtica faz com que as duas esferas se aproximem cada vez mais, tornando obscura uma linha
que separava com nitidez o mbito estatal e o internacional e modelando interaes formais e
informais entre ambos. Neste contexto, plausvel dizer que o direito vem se tornando psnacional (KRISCH, 2012, p. 3-4).
Ao mesmo tempo em que o direito se transnacionalizou e os direitos humanos passaram a
estar na ordem do dia do direito internacional pblico, o iderio constitucionalista se espalhou pelo
mundo ocidental, ensejando a promulgao de novas constituies e ampliando a conscincia de
2

Afirma o autor: A disseminao da democracia constitucional no nvel domstico parece ser reforada por
uma crescente ordem internacional robusta e justa (Ibidem, loc. cit.) (Traduo livre).
227

que o direito constitucional fundamental para a salvaguarda do indivduo e o desenvolvimento

pleno da democracia. Ao mesmo tempo, cresce a importncia dos juzes e Tribunais, supremos ou
no, na proteo desses textos.
As questes que so levadas aos juzes e Tribunais dos diversos sistemas jurdicoconstitucionais ao redor do mundo no interessam apenas ao respectivo sistema ou, no mnimo,
tendem a se assemelhar a problemas enfrentados e decididos por outros sistemas. O
constitucionalismo tem um ncleo. Melhor dizendo, ele foi a resposta a duas perguntas: 1) como
garantir direitos fundamentais aos indivduos?; 2) como limitar o poder estatal? A resposta foi a
refundao do Estado nacional a partir de uma constituio estatal, voltada a resolver essas
questes territorialmente delimitadas. O cenrio globalizante, contudo, passa a exigir que o
constitucionalismo se abra para alm do Estado. Esta exigncia uma consequncia necessria
do incremento substancial das relaes transnacionais. Os problemas de direitos humanosfundamentais e de limitao do poder ultrapassam fronteiras, o que faz com que o direito
constitucional estatal deixe de ter privilgio sobre suas solues (NEVES, 2009, p. 119-120).
A substancial alterao do direito internacional pblico ocorre pela progressiva
incorporao do iderio constitucionalista a este ramo do direito. Em verdade, a expanso da
proteo e garantia de direitos humanos-fundamentais nada mais do que a expanso do
constitucionalismo moderno para as diversas esferas do globo, ainda que atravs de tratados e
convenes internacionais firmadas entre Estados e fiscalizados por rgos internacionais,
regionais ou supranacionais. O direito constitucional modifica o direito internacional, e no o
contrrio. Mas, sem dvida, no se trata de um direito constitucional vinculado ao
constitucionalismo clssico-estatal. Trata-se de um constitucionalismo transnacionalizado.
Tem se tornado pauta do dia na doutrina estrangeira a anlise e construo de um
fenmeno que ainda no tem um nome definido. Alguns autores falam de constitucionalismo
transnacional (YEH; CHANG, 2008), outros de constitucionalismo mundial/global (ACKERMAN,
1996), outros em moderno jus gentium (WALDRON, 2005), outros em constitucionalismo
internacional, outros, ainda, em constitucionalismo compensatrio (PETERS, 2006; 2009) e outros
apenas se referem ao fenmeno de forma mais genrica: constitucionalismo para alm do Estado
(WALKER, 2008). Tal fenmeno, como fica evidente, diz respeito ao processo de expanso do
constitucionalismo para alm do Estado.
J. J. Gomes Canotilho assevera que a ideia de constitucionalismo global ainda um
paradigma emergente. Contudo, aponta traos que caracterizam este movimento. O primeiro
deles um aumento do alicerce do sistema jurdico-poltico internacional: ao lado da relao entre
Estados, uma relao entre Estados e povo. O segundo a emergncia de um jus congens
internacional

materialmente

informado

por

valores,

princpios

regras

universais

progressivamente plasmados em declaraes e documentos internacionais. Por fim, a tendncia

228

 elevao da dignidade da pessoa humana como a base de qualquer direito constitucional

(CANOTILHO, 2011, p. 1370).
O constitucionalista portugus adverte que este paradigma emergente ainda no apto
para suplantar o constitucionalismo moderno clssico, ou seja, voltado para o Estado nacional. H
conceitos e fundamentos bsicos neste constitucionalismo que ainda pautam o sistema jurdico
(CANOTILHO, 2011, p. 1370-1371). No s imperioso concordar com a descrio do autor
como foroso afirmar que um constitucionalismo para alm do Estado no deve substituir o
constitucionalismo estatal. Este indispensvel para que se possa falar em identidade
constitucional e do prprio sistema jurdico nacional.
Pensar e construir um constitucionalismo para alm do Estado no significa renegar o
constitucionalismo estatal. Este continuar sendo fundamental para a identidade do sistema
jurdico e mesmo para resolver problemas jurdico-constitucionais. Nem toda questo
constitucional ser, necessariamente, um problema de constitucionalismo transnacional embora
possa se afirmar que nenhuma questo deva ser somente estatal pois h sempre a possibilidade
de aprendizado. A construo de um constitucionalismo para alm do Estado no pretende,
assim, a destruio da dogmtica e das instituies do constitucionalismo estatal 3.
Um constitucionalismo transnacional tem o potencial de incrementar e complementar o
constitucionalismo estatal. Pensar para alm dos limites construdos pela dogmtica e pelas
instituies do constitucionalismo estatal contribui para a prpria renovao deste. O
constitucionalismo transnacional, assim, (retro)alimenta o constitucionalismo estatal com novas
possibilidades e horizontes compreensivos. Em relao ao constitucionalismo estatal o lugar do
constitucionalismo transnacional ao seu lado. Este no substitui aquele. Da mesma forma, no
h uma relao hierrquica entre os constitucionalismos. O que ocorre que o ncleo deste
projeto se dirige para fora do Estado. E este o segundo ponto relevante.
Pensar o constitucionalismo para alm do Estado no significa, tambm, a morte deste.
No possvel, mesmo em um mundo globalizado, pensar na extino do Estado nacional. Este
ainda o modelo estrutural que capaz de direcionar a reduo dos dficits de um projeto
inacabado (CARNEIRO, 2011, p. 146). Afinal, no h nenhuma razo a priori, tampouco
existencial, para que o direito [constitucional] se torne sinnimo de Estado nacional (Ibidem, p.
146). Como dissemos, h uma relao entre constitucionalismo moderno e Estado nacional na
aurora deste movimento. Esta relao, contudo, foi contingente e historicamente delimitada. A
evoluo da sociedade no tempo torna possvel e mesmo necessrio, falar em uma desvinculao

essa ainda constitui uma dimenso importante do sistema jurdico da sociedade mundial e h problemas
constitucionais intraestatais de suma importncia. Mas a abertura do direito constitucional para alm do
Estado, tendo em vista a transterritorializao dos problemas jurdico-constitucionais e as diversas ordens
para as quais eles so relevantes, torna necessrio o incremento de uma teoria e uma dogmtica do direito
transconstitucional (NEVES, 2009, p. 131).
229

destes dois conceitos modernos. Defendemos, portanto, a possibilidade de pensar um

constitucionalismo sem um Estado nacional.
Por fim, cabe falar da relao entre constitucionalismo e Constituio. Pensamos que
invivel, mesmo em um contexto de constitucionalismo transnacional, falar em uma Constituio
global ou transnacional. A complexidade e contingncia da sociedade internacional ainda no
permitem se falar em um texto unificador, vinculante e aplicvel imediatamente por juzes e
Tribunais ou mesmo por um Tribunal global. Mesmo que projetemos o pensamento para o futuro,
parece-nos, inclusive, prejudicial falar em Constituio global. Ao contrrio, entendemos que a
melhor forma de o constitucionalismo transnacional realizar sua funo de reflexo, dilogo,
aprendizado, enfim, (retro)alimentao com o constitucionalismo estatal, garantindo a presena
apenas de Constituies estatais aptas a dar identidade e conformidade ao ordenamento estatal.
Desta forma, no haver uma imposio direta sobre o constitucionalismo estatal de uma ordem
internacional, mas reconstruo da identidade atravs do aprendizado.
Esta, portanto, a cara de um constitucionalismo transnacional: desvinculado tanto do
Estado nacional quanto de uma Constituio global, tendo por funo estar ao lado do
constitucionalismo estatal para com este interagir de forma produtiva e reconstrutora sem sobre
ele se impor. Enfim, um constitucionalismo reflexivo.
O constitucionalismo para alm do Estado e sua funo reflexiva especialmente
relevante quando se trata de direitos humanos-fundamentais. Como afirma Gunther Teubner
(2012, p. 124), a plausibilidade de um constitucionalismo transnacional fica evidenciada com esta
espcie de direito. Quem poderia negar, pergunta o autor, a validade transfronteiria e a posio
constitucional dos direitos humanos?
Uma especial manifestao deste constitucionalismo para alm do Estado, e objeto central
do presente trabalho, pode ser observada na interao judicial entre juzes e Cortes de diversos
sistemas jurdicos, estatais ou no. Mark Tushnet, ao tratar da globalizao do direito
constitucional (que ele considera inevitvel), afirma que esta conexo entre julgadores caracteriza
este processo de forma de-cima-para-baixo (top-down process) (2013, p. 4). Ou seja, o
processo de transnacionalizao do constitucionalismo a partir de autoridades institucionais,
vinculadas ao Estado.
Como afirmado na introduo, este tipo de interao uma decorrncia da percepo de
que questes intrinsecamente constitucionais so decididas por diversas instncias da sociedade
global pelos respectivos centros do sistema jurdico. Vale dizer que este tipo de relao , ao
mesmo tempo, descrita e defendida por autores os mais diversos. Ou seja, trata-se de fenmeno
que j ocorre ao redor do mundo (descrio) e que pode ocorrer de forma mais adequada ou,
ainda, pode ser algo positivos para o constitucionalismo (prescrio).

230

No item seguinte sero analisadas algumas propostas tericas que tentam descrever este
fenmeno e, ao mesmo tempo, indicar como ele deve ocorrer para que se torne seja algo
produtivo. Como ficar evidente, todos os autores afirmam que o modelo de interao judicial
deve buscar um meio termo entre a reverncia total e o afastamento provinciano de materiais
decisrios advindos de outros sistemas jurdicos. Ou seja, nem a morte da identidade, nem a
repulsa pela alteridade.

3 Interao judicial em matria constitucional: algumas propostas

Como j deve ter ficado claro, a angstia que move a presente investigao como
equacionar a tenso entre identidade e alteridade nas relaes dialgicas entre julgadores de
diversos sistemas jurdicos em matria constitucional. Tem-se em mente, como supracitado, que
este tipo de fenmeno passa a ser especialmente relevante na medida em que se toma
conscincia do fato que matrias essencialmente constitucionais (relacionadas como direitos
humanos-fundamentais e limitao do poder estatal) so relevantes para diversas ordens
jurdicas.
Anne-Marie Slaughter trata desta temtica dentro de outra mais abrangente que a autora
chama de globalizao judicial (judicial globalization). A globalizao judicial descreve uma
realidade confusa de interao entre fronteiras, intercmbio de ideias e cooperao em casos
envolvendo direito internacional e nacional. um fenmeno perceptvel em cinco nveis principais:
a relao entre a Corte de Justia Europeia e as cortes nacionais da Europa; a relao entre a
Corte Europeia de Direitos Humanos e as cortes nacionais; a emergncia de comunidades
judiciais; os encontros entre juzes e, mais importante para a presente anlise, a fertilizao
cruzada (SLAUGHTER, 2000, p. 1104).
Os exemplos de juzes olhando, conversando e agindo para alm das fronteiras nacionais
uma resposta diversidade das foras envolvendo a globalizao. Alm disso, todos esto
envolvidos em um profundo senso de participao em um projeto global em julgar, o que promove
uma base para a fundao de uma comunidade global. As decises do Tribunal tm apenas uma
influncia persuasiva. O seu peso decorre do respeito legitimidade, cuidado e qualidade dos
julgadores e dado por julgadores ao redor do mundo engajados em um projeto global de defesa
dos direitos humanos (SLAUGHTER, 2000, p. 1111-1112).
A ideia de fertilizao cruzada entre Cortes e juzes a forma mais informal de contato
judicial transnacional. Embora as decises de outras cortes nacionais nunca sejam vinculantes, as
cortes constitucionais de diversos estados se viram uma para outra para encarar um problema
similar a partir de perspectivas diversas. Este fenmeno aumentou em demasia a partir dos anos
90 do sculo XX. O surgimento de novas democracias fez com que as respectivas cortes se
virassem para decises proferidas em democracias mais estabelecidas para com elas aprender
(SLAUGHTER, 2000, p. 1116-1119).
231

Fica claro na argumentao da autora que ela entende as interaes judiciais de forma
positiva, como mecanismo de abertura de horizontes compreensivos, de aprendizado, de dilogo.
Contudo, Anne-Marie Slaughter no se preocupa com as possibilidades danosas de um tal dilogo
nem apresenta uma metodologia adequada para este tipo de postura.
Cass Sunstein apresenta seu pensamento sobre a interao judicial entre julgadores de
sistemas jurdicos diversos a partir do que ele chama de argumento das muitas mentes (many
minds argument). Este argumento afirma que se muitas pessoas acreditam em algo ou decidem
de determinada forma, este algo ou esta forma merecem alguma considerao (SUNSTEIN, 2009,
p. ix). Nas palavras do autor: If many people have accepted a particular view about some
important issue, shouldnt the Supreme Court, and others thinking about the meaning of the
Constitution, consult that view? 4 (Ibidem, p. 7).
A fundamentao principal para este raciocnio a adoo, pelo autor, do Teorema do Jri
de Condorect (Condorect Jury Theorem). Trata-se de uma premissa aritmtica simples, segundo a
qual a probabilidade de um grande grupo alcanar uma resposta correta aumenta em direo a
100% quanto maior for o grupo. Parte-se de duas premissas: utilizao da regra da maioria e a
assuno de que a probabilidade de uma pessoa estar certa maior do que a de estar errada.
Para o autor, possvel a utilizao deste tipo de raciocnio para um melhor entendimento do
direito constitucional (SUNSTEIN, 2009, p. 9).
Embora veja no argumento das muitas mentes uma postura adequada para lidar com a
interpretao do direito constitucional o autor faz restries interao judicial entre julgadores de
sistemas jurdicos diversos. Afirma que este tipo de postura pode ser positiva para colheita de
dados factuais, mas no indica um critrio para informar quais fatos sero importantes ou no.
Coloca como problema a questo da correta compreenso do material judicial colhido, bem como
a possibilidade de um eventual consenso ser, na verdade, o entendimento de determinada elite
influente. Ainda, assevera que a utilizao pode no ser honesta e sim oportunista. Afirma que a
consulta a material estrangeiro no deve ser uma prioridade, mormente nos EUA. Segundo o
autor, a pequena amplitude do ganho no justifica o trabalho (SUNSTEI, 2009, p. 190-206).
Apesar disso, apresenta uma srie de requisitos e condies para que a interao judicial
ocorra de forma adequada. A amplitude da consulta deve ser razovel (10 a 20 Estados
relevantes); no recorrer a precedentes de Estados autoritrios; o material deve estar traduzido
para a lngua nativa e; deve ser recente. Aps esta sondagem, o material ser frutfero se: forem
relativamente uniformes; os problemas resolvidos sejam similares e os julgamentos tenham sido
independentes (SUNSTEIN, 2009, p. 206-208).

Em traduo livre: Se muitas pessoas aceitaram uma viso especfica sobre um determinado assunto
importante, no deveria a Suprema Corte, e outros preocupados com o significado da Constituio,
consultar esta viso?.
232

O grande mrito de Cass Sunstein apresentar um procedimento para a colheita do

material no-estatal a ser utilizado pelos julgadores. Este passo-a-passo indica um caminho
razoavelmente seguro para que juzes e Tribunais saibam lidar com o que vem de alter.
Tal procedimento, contudo, no resta bem fundamentado. O autor no apresenta um
fundamento filosfico, terico ou epistemolgico bem desenvolvido o que pode acarretar uma
insegurana nos momentos de dvidas no procedimento. Recorrer a um teorema matemtico
parece insuficiente para justificar uma postura de interao. Alm disso, fica claro que o autor no
enxerga esta interao como algo realmente produtivo para Estados democrticos desenvolvidos,
sendo mais interessante para democracias recentes.
Vicki Jackson enxerga a questo da interao judicial entre julgadores de diversos
sistemas jurdicos a partir da constatao da existncia de trs modelos: um modelo de
convergncia (convergence), um modelo de resistncia (resistance) e um modelo de engajamento
(engagement). Os dois primeiros devem ser evitados/repudiados e o terceiro produtivo e deve
ser estimulado/defendido (JACKSON, 2005, p. 112-115).
O modelo de convergncia uma postura de interao judicial que prioriza o que vem de
fora. Concede-se ao material decisrio no-estatal uma hierarquia superior e o julgador acaba por
optar por uma harmonizao perigosa ao que produzido no estrangeiro. Este tipo de postura
pode ser uma exigncia normativa da Constituio, pode ser movida por fatores institucionais ou
por fatores exgenos (econmicos e polticos) (JACKSON, 2007, p. 164-167).
O modelo de resistncia o extremo oposto convergncia. Trata-se de uma postura de
total indiferena ao que produzido e decidido em outros sistemas jurdicos. Este material, para a
compreenso da Constituio, irrelevante. , enfim, uma postura de isolamento interpretaes
sobre casos similares decididos em outros lugares (JACKSON, 2007, p. 168-171).
Por fim, no modelo de engajamento o julgador no resistente a levar em conta o material
decisrio produzido no exterior, mas tambm no se submete a uma harmonizao apressada.
Valoriza os insights do material decisrio estrangeiro sem deixar que este imponha um
determinado caminho a se seguir (JACKSON, 2007, p. 171). O que requerido neste modelo
uma considerao sria do que j foi dito e processado em outros lugares (Ibidem, p. 177). As
vantagens de uma tal postura passam pelo oferecimento de diferentes perspectivas para lidar
com um problema comum, ao mesmo tempo em que se testa o que j est consolidado; pela
observao de decises ruins que no devem ser seguidas; por indicar caminhos que podem ser
construdos e por contribuir para a imparcialidade do julgador, uma vez que a postura de
engajamento simulada um debate com perspectivas diversas e distantes do caso concreto em
anlise (Ibidem, p. 177-181).
Percebe-se que o argumento de Vicki Jackson tem estreita relao com a preocupao da
presente investigao, embora no de forma expressa. O modelo de convergncia, que a autora
233

rejeita, um modelo de negao da identidade constitucional em nome da alteridade. O modelo

de resistncia, igualmente descartado, um modelo que prega a identidade autista negando
totalmente a alteridade e a possibilidade de aprendizado com o outro. Por fim, o modelo de
engajamento corresponde a uma postura de sria considerao da alteridade sem desconsiderar
a importncia de uma identidade bem construda. O que falta proposta da autora a indicao
de como, ainda que de forma aproximada, esta equalizao pode ser alcanada.
No Brasil, Andr Ramos Tavares apresenta uma tese que se aproxima do defendido por
Vicki Jackson. Afirma que existem cinco modelos: de submisso, de repulsa, de uso decorativo,
de unilateralismo e de interlocuo. Os quatro primeiros devem ser evitados e o ltimo positivo.
Segundo o autor, todos os modelos descritos podem ocorrer com uma s deciso ou com um
conjunto delas. O relevante a justificao e demonstrao de como ela(s) est(o) sendo
usada(s) (TAVARES, 2012, p. 122-123).
O modelo de submisso corresponde a uma postura de total deferncia ao material
estrangeiro. No limite, pode tornar-se um tipo de neocolonialismo (TAVARES, 2012, p. 123-126).
um modelo de morte da identidade. O modelo de repulsa assume uma postura de rechaar
totalmente o que no ego (Ibidem, p. 126-127). um modelo autista. No modelo decorativo,
utiliza-se o que vem de fora apenas para confirmar o que j se pretendida decidir. , em verdade,
uma no utilizao, uma no considerao com a alteridade (Ibidem, p. 127-128). O modelo de
unilateralismo no rejeita expressamente o dilogo com outras fontes judiciais, mas tambm com
elas no interage (Ibidem, p. 128).Trata-se de um isolacionismo no intencional.
O modelo de interlocuo consiste na abertura para a compreenso, discusso, reflexo e
eventual aproveitamento dessas decises e de suas razes de decidir (TAVARES, 2012, p. 129).
Para este modelo no basta que se conhea o resultado final tomado pelo juzo (alter). preciso
conhecer o caso concreto em questo e as razes que fundamentaram a deciso (Ibidem, p. 132).
A abertura e considerao no significa no-rejeio. Aps o processo dialgico totalmente
possvel que o juiz ou Tribunal estatal opte por no seguir a influncia externa (Ibidem, p. 131). O
importante o contato. Trata-se de um modelo em que a identidade se abre para a alteridade
para como ela aprender.
A proposta mais elabora sobre a temtica em questo apresentada por Marcelo Neves
sob o signo do Transconstitucionalismo (NEVES, 2009). A principal proposta do autor
apresentar a necessidade e as possibilidades de se enxergar solues para os problemas nsitos
ao constitucionalismo a partir de um olhar que v alm de uma concepo meramente estatal do
direito constitucional.
O autor assevera que na sociedade mundial proliferam ordens jurdicas diferenciadas que
seguem o mesmo cdigo binrio (lcito/ilcito), mas que possuem critrios e programas
diferenciados. Entre essas ordens comea a surgir, na contemporaneidade, entrelaamentos que
no dependem de tratados jurdicos-internacionais, ou seja, de um corpo normativo
234

unindo/aproximando/integrando tais ordens. O mais relevante que essas pontes de transio

so formadas a partir, assim afirma o autor, do centro do sistema jurdico: os juzes e tribunais.
Ora, se o centro do sistema jurdico so os juzes e tribunais correto afirmar que o
sistema jurdico mundial multicntrico. O centro de um sistema jurdico estatal constitui uma
periferia para o centro de outro sistema jurdico estatal. Esse cenrio possibilita a observao
mtua, o aprendizado e o intercmbio entre esses sistemas sem que haja primazia de um sistema
sobre o outro. Pode-se falar, assim, em conversao ou dilogo entre Cortes e juzes.
O que marcar o transconstitucionalismo que o entrelaamento das ordens jurdicas
ocorre no plano reflexivo. Ou seja, a partir da observao, intercmbio, aprendizado e dilogo
entre ordens jurdicas possvel a reconstruo de sentido luz da ordem receptora. Ao interagir
com uma ordem distinta novos horizontes de sentido podem emergir para a soluo de
determinado caso constitucional. Sem abdicar das estruturas normativas internas, bem como a
dogmtica constitucional estatal, o transconstitucionalismo possibilita uma racionalidade
transversal entre ordens jurdicas diversas fazendo interagir perspectivas mltiplas sobre casosproblema tipicamente constitucionais. Essa postura, para o autor, a que melhor se adqua
sociedade mundial multicntrica da contemporaneidade.
A construo de Marcelo Neves, fortemente influenciada pela teoria dos sistemas de Niklas
Luhmann em dilogo com o conceito de racionalidade transversal de Wolfgang Welsch, tambm
aponta para a necessidade de interao entre identidade e alteridade criticando posturas tanto
sobrevalorizao da primeira quanto posturas de negao da segunda. O aprofundamento terico
dado pelo autor, contudo, superior s demais propostas. A interao judicial, para ele,
fundamental na contemporaneidade.

4 A tenso entre identidade e alteridade na interao judicial-constitucional: um problema

de como
No restam dvidas de que uma postura de interao judicial em matria constitucional
entre julgadores de diversos sistemas jurdicos no pode ceder aos extremos. Todos os autores
analisados, cada um a seu modo, defende que, se se escolhe uma postura de interao, preciso
faz-lo com parcimnia, com cuidado, para evitar tanto o isolacionismo autista, provinciano,
quanto uma deferncia submissa ao que produzido no estrangeiro. Ou seja, nos termos que
este trabalho utiliza, nem sobrevalorizar a identidade nem refutar, por princpio, a alteridade.
A postura de interao judicial, embora no seja, em regra, uma imposio normativa,
parece ser uma atitude adequada atualidade. Observado que problemas comuns ou similares
so decididos por diversos atores jurdicos ao redor do mundo atravs de uma mesma linguagem
(o constitucionalismo) no h nada que, a priori, caracterize a postura de interao como danosa.

235

Ao contrrio, a abertura reflexiva pode contribuir bastante com o aprimoramento do

constitucionalismo.
A grande questo como colocar esta postura em funcionamento. Ou seja, qual o aparato
terico/metodolgico/epistemolgico apto a possibilitar que uma interao judicial que no destrua
a identidade nem negue a alteridade? Enfim, quais as condies de possibilidade para uma
interao positiva, construtiva e atenta tenso identidade-alteridade?
Andr Ramos Tavares apresenta preocupao expressa nesse sentido ao afirmar que a
utilizao da jurisprudncia estrangeira apresenta forte trao interpretativo, embora falea, ainda,
uma metodologia quanto ao seu uso funcional e consistente. Essa caracterstica lana a
discusso no complexo contexto da hermenutica constitucional (2012, p. 144). No mesmo
sentido aponta Marcelo Neves: Antes do que de autoridade, o transconstitucionalismo precisa de
mtodo (2009, p. 277).
Evidentemente, a construo de um tal aparato terico exigiria uma espao que
transcende aos limites do presente estudo. O que se segue so os primeiros passos para esta
empreitada. A inteno traar uma base para a formulao de um mecanismo que possibilite,
ainda que de forma aproximada, a equalizao entre identidade e alteridade no contexto da
interao judicial.
Marcelo Neves apresenta o que ele mesmo chama de um esboo de uma metodologia do
transconstitucionalismo (2009, p. 270-277). Embora seja uma construo voltada para a tese do
autor, aparentemente suas bases servem para a elaborao de uma metodologia da interao
judicial como um todo.
O ponto de partida do autor o conceito sistmico de dupla contingncia. Este conceito
relaciona-se com a relao de observao recproca entre ego e alter na sua interao. Presumese que ego no pode saber, com certeza, qual ser a ao/deciso de alter. O conceito carrega
consigo, tambm, a questo do reconhecimento. Desta forma, uma metodologia da interao
judicial no pode se pautar por uma identidade cega. Impe-se que, quando confrontadas com
problemas constitucionais similares ou comuns, as ordens jurdicas se abram para a alteridade. A
identidade, segundo o autor, precisa ser constantemente reconstruda pela alteridade. Isto no
significa a morte da identidade, mas sim o entrelaamento entre ela e a alteridade mediante a
abertura.
Como afirma o autor, a postura de interao se relaciona com a
capacidade de surpreender-se com os outros, na admisso de um futuro aberto,
que no pode ser predefinido por nenhuma das ordens entrelaadas no caso.
fundamental a disposio de procurar as descobertas normativas dos outros,
para fortificar a prpria capacidade de oferecer soluo para problemas comuns
(NEVES, 2009, p. 275).

236

Enfim, a partir da prioridade do caso concreto em questo (e no da ordem jurdica) a

interao judicial deve possibilitar a construo de articulaes produtivas entre os sistemas
(pontes de transio) (NEVES, 2009, p. 275-277). O autor encerra sua contribuio sinalizando
para uma inevitabilidade de toda observao: o ponto cego. O observador, qualquer que seja ele,
tem um limite de viso. H sempre um ponto cego que no pode ser enxergado pelo observador.
Contudo, outro observador, de frente para o primeiro, consegue ver esse ponto e, mediante
comunicao, alert-lo. E disso que trata o transconstitucionalismo: a ampliao e reconstruo
de uma identidade mediante um dilogo com o outro, ou seja, com a alteridade (Ibidem, p. 297298).
Embora a contribuio do autor pernambucano seja valiosa, parece ser possvel dar alguns
passos alm na construo de um modelo apto a lidar com a interao judicial de forma mais
adequada, ou seja, no desvendamento do como esta postura pode ser produtiva e, ao mesmo
tempo, equalizar a tenso entre a identidade e a alteridade. Para tanto, recorre-se mais
fortemente a modelos provenientes de um paradigma de cunho hermenutico e no sistmico.
Partindo do mito do semideus grego Hermes, Andr Karam Trindade e Fausto Santos de
Morais, afirmam que o juiz domstico deve adotar o mesmo tipo de postura desta figura
mitolgica. Ou seja, deve procurar mediar a relao entre as ordens jurdicas nacionais e
estrangeiras, embora os autores reconheam que no se trata de tarefa fcil, tendo em vista o
manancial pr-compreensivo dos julgadores estar vinculado ao direito estatal (TRINDADE;
MORAIS, 2012, p. 95).
Para eles este conjunto de pr-compreenses pode ser revisada e sua inautenticidade
superada na medida em que se toma conscincia da amplitude compreensiva que a observao
de materiais decisrios estrangeiros pode oferecer (TRINDADE; MORAIS, 2012, p. 95). Para os
autores uma abertura para essa nova concepo de Direito transconstitucional [...] imprime
uma fuso de horizontes ao intrprete. E prosseguem: Se antes o mundo jurdico estaria limitado
ao mbito domstico, em que os institutos jurdicos se reportam ao poder do Estado nacional, a
partir de uma abertura do horizonte hermenutico no seria mas possvel sustentar que as
relaes nacionais no repercutem em outras esferas do planeta (Ibidem, p. 96). Desta forma,
necessrio um esforo hermenutico para romper com a compreenso de que os julgadores
brasileiros devem estar limitados ao material nacional (Ibidem, p. 97).
Os autores citados do alguns indcios de mecanismos hermenuticos que devem ser
melhor explorados e aprofundados. A contribuio oferecida por Wlber Araujo Carneiro parece
ser a que melhor ilumina os caminhos adequados a serem seguidos na construo de um modelo
para a interao judicial.
A principal inteno do autor baiano elaborar uma teoria da deciso judicial que,
adotando um paradigma hermenutico e, por isso, ciente das limitaes compreensivas e da

237

finitude humana, possibilite a insero do dilogo no pensar jurdico como mecanismo

heterorreflexivo.
reflexiva porque se movimenta especularmente no sentido que j acessamos,
quebrando com o distanciamento falacioso e mitolgico entre o sujeito e o objeto.
hetero porque no s permite como tambm exige a diferena trazida pelo outro,
a diferente perspectiva sobre o ente, a marca de uma filosofia da alteridade
(CARNEIRO, 2011, p. 30).

A teoria fundamenta-se na filosofia hermenutica de Martin Heidegger e na hermenutica

filosfica de Hans-Georg Gadamer (CARNEIRO, 2011, p. 57-96), mas o ncleo filosfico que
possibilita a identificao e construo de um espao epistemolgico com consequncias
produtivas para o direito a dicotomia verdade/no-verdade atrelado ao conceito de verdade
como desvelamento (Heidegger) na sua relao com a dupla estrutura da linguagem
(hermenutica e apofntica) (Ibidem, p. 117-130). A impossibilidade de suspender compreenses
e de transitar no mundo sem pr-compreenses fora a epistemologia para um nvel secundrio,
mas no menos importante: a reflexividade.
Dentro de um contexto jurdico, o dilogo ser o melhor caminho para essa epistemologia.
O dilogo , por excelncia, comunicao com o outro e, por isso, a ele cabe um papel secundrio
no sentido de que no por ele que se chega verdade, mas atravs dele que a melhor
verdade pode ser desvelada. O dilogo, no paradigma aqui adotado, ser responsvel por mostrar
quele que compreende algo que ainda no se viu, embora j fosse possvel ver.
Aposta-se no dilogo pois, alm de ser ele o responsvel por novas compreenses sobre o
mesmo fenmeno, pretende-se fugir da dissimulao e por estar ele historialmente legitimado,
uma vez que a tradio democrtica se impe autenticamente nas sociedades ocidentais
constitucionalizadas 5. O dilogo entrar em curso como mecanismo reflexivo e, por ser realizado
atravs e com o outro (o alter), a hermenutica aqui adotada ser Heterorreflexiva.
Este , portanto, o fundamento terico-filosfico de uma postura de abertura e dilogo com
materiais decisrios a possibilidade de revisitao (via interpretao no sentido heideggeriano)
de projetos compreensivos desvelados por julgadores estatais. A contribuio decisiva deste
modelo a de alertar para as limitaes compreensivas do intrprete ao mesmo tempo em que
exige e justifica/fundamenta recorrer a uma abertura dialgica. Conforme o autor a interpretao
[...] o espao reflexivo da hermenutica e o local onde poderemos construir uma epistemologia
jurdica de carter reflexivo (CARNEIRO, 2011, p. 235).
No modelo proposta por Wlber Araujo Carneiro a reflexividade ficaria a cargo das
estruturas que o sistema jurdico como um todo oferece: os princpios jurdicos, as regras, a
5

A opo pelo dilogo e a necessria relao entre ele e a busca por repostas corretas em direito no
uma necessidade a priori para que se obtenha o conhecimento vlido, mas uma marca da histria que nos
atropela na contramo de um movimento que se inicia com uma tentativa de ultrapassar os nossos limites
(CARNEIRO, 2011, p. 127).
238

doutrina e a jurisprudncia. A apreciao e interlocuo com materiais decisrios provenientes de

outros sistemas jurdicos seria acrescentada a essas estruturas, provocando uma nova
reflexividade e, assim, novas circularidades compreensivas.
Mas, como este modelo pode contribuir para a equalizao da tenso entre identidade e
alteridade? Parece que esta contribuio vem da anlise que o autor faz de duas das citadas
estruturas do sistema jurdico: a doutrina e a jurisprudncia. So elas que sero capazes de
salvaguardar a identidade e possibilitar uma abertura consistente para a alteridade. Como?
A doutrina aqui entendida como o produto de construes acadmicas voltadas para a
modelao de um sistema jurdico melhor. a academia, ligada extenso, que deve ter a
pretenso de moldar a forma com que os julgadores iro decidir. ela a responsvel por testar
caminhos possveis e mais adequados a serem seguidos pelo Poder Judicirio. ela, enfim, que,
de fato, constri o saber que marca a identidade de um sistema jurdico. Desta forma, a doutrina
jurdica, atravs da academia e da extenso, tem o papel de construir e guardar a identidade de
um sistema jurdico. ela que deve, primeiro, analisar criticamente tudo o que vem de fora e, em
seguida, oferecer resultados construtivos para a jurisprudncia. Os julgadores devem, antes de se
voltar para o material decisrio estrangeiro, aprender com a doutrina e entender o que ela vem
afirmando sobre o tema em questo. Este um passo fundamental para a salvaguarda da
identidade sem que se prejudique a abertura para a alteridade.
A jurisprudncia nacional cumprir papel semelhante. A jurisprudncia, no modelo aqui
adotado, um dizer sobre o modo como o direito est sendo concretizado (CARNEIRO, 2011, p.
260). A atuao judicial, tambm neste modelo, pode ser encarado como a escrita de um romance
em cadeia. Todo julgador um escritor de uma parte desta grande novela. No possvel,
portanto, que se ignore o que est escrito no captulo anterior nem que se esquea que algo ser
escrito na sequncia (Ibidem, p. 277). Ora, tal como a doutrina acadmica, esta grande histria
marca a identidade. A atuao parcimoniosa e consistente dos diversos julgadores estatais
contribuem para a construo de uma identidade do sistema. Assim, antes de se voltar para o
material decisrio estrangeiro, o juiz ou Tribunal deve levar em conta o que a jurisprudncia vem
dizendo sobre o tipo de caso sub judice. Desta forma, preserva-se a identidade sem que se
inviabilize a abertura para a alteridade.
Fica claro, portanto, que este estudo adota postura diametralmente oposta de Cass
Sunstein quando este afirma que a interao judicial deve ser priorizada em democracia recentes,
com pouca tradio constitucional. Ora, justamente o inverso! s em uma democraciaconstitucional razoavelmente estabilizada, com doutrina e jurisprudncia nacionais slidas que o
dilogo transconstitucional pode ocorrer sem que se corrompa a identidade em nome da
alteridade. s em sistemas razoavelmente enraizados e com identidade prprio que as
interaes podem ser realmente construtivas.

239

5 Concluso
A globalizao gera consequncias e fora a revisitao e reconstruo de diversos
conceitos e princpios forjados em outros cenrios. O direito, de forma geral, e o direito
constitucional, de forma especfica, no fogem esta constatao. Ao mesmo tempo em que
diversas esferas da vida social eram globalizadas o constitucionalismo democrtico se expandiu
para a quase totalidade do mundo ocidental e o direito como um todo se transnacionalizou.
Vivemos em um tempo de concomitantes instncias de regulao jurdica, todas influenciando a
todas e, especialmente, o direito constitucional estatal.
Neste cenrio, um fenmeno que merece especial destaque o surgimento e crescimento
de dilogos judiciais entre juzes e Tribunais ao redor do mundo. o que se pode chamar de
globalizao judicial, fertilizao cruzada, engajamento judicial, interlocuo comunicativa ou
transconstitucionalismo. Entendemos que este fenmeno uma marca da expanso do
constitucionalismo para alm do Estado nacional, do aumento da conscincia da importncia que
o constitucionalismo tem para a construo de uma sociedade mais livre, justa e solidria.
Este tipo de interao, embora aparentemente produtiva, coloca a questo da tenso entre
identidade e alteridade. Como aprender com algo que vem de fora, com o outro, sem que se
prejudique a construo de uma identidade prpria, nica, que a diferencie das demais? A
individualidade, mesmo a de sistemas jurdicos, fundamental. Isto s pode ocorrer com a adoo
de posturas/modelos que incentivem o uso reflexivo, dialgico, com intuito de aprendizado com o
alter.
Um tal modelo, contudo, precisa de um mecanismo terico que lhe d sustentao slida.
Parece que as construes vinculadas ao paradigma hermenutico tm muito a oferecer neste
quesito. A fundamentao filosfica e terica apresenta por esses modelos para a reflexividade, o
dilogo e o aprendizado altamente produtiva. Da mesma forma, ela capaz de oferecer os
mecanismos, filosficos e analticos, que contribuem para a preservao da identidade ao mesmo
tempo em que no rejeita a possibilidade de abertura para a alteridade. Parece ser possvel
enxergar um Hermes (CARNEIRO, 2011, p. 273-280) cosmopolita no horizonte.
certo que muito ainda precisa ser elaborado para que um mecanismo apropriado para
lidar com a interao judicial entre juzes e Tribunais esteja disposio. A inteno do presente
estudo, mormente seu final, foi contribuir para este desiderato. Parece que as bases restaram
evidenciadas.

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