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MARLIA
2014
Orientador (a):
Prof (a). M.
SOARES.
MARLIA
2014
ANDREA
ANTICO
AGRADECIMENTOS
Primeiramente a Deus, que permitiu minha chegada at aqui, abenoando meus
caminhos, me fazendo entender que tudo nesta vida tem sua hora, e que basta confiar Nele
que no final tudo dar certo.
minha amada me, que sua maneira, me apoiou, e ao meu pai, que apesar de
todas as dificuldades, me fez ser a pessoa que sou hoje. A vocs eu devo tudo.
Ao meu amado esposo, pela compreenso, apoio e amor.
A minha querida orientadora, Professora Andrea Antico Soares, pelo empenho e pela
confiana a mim depositada, e que apesar de minhas dificuldades, suas palavras de incentivo e
motivao foram fundamentais para a concluso do presente trabalho.
Meus sinceros agradecimentos aos amigos e companheiros de trabalho, minhas
irms na amizade, Sol e Annie, que fizeram parte da minha formao que vo continuar
presentes em minha vida com certeza.
RESUMO
ABSTRACT
SUMRIO
INTRODUO .......................................................................................................................... 9
CAPTULO 1 ASPECTOS PROCESSUAIS CONSTITUCIONAIS ............................... 11
1.1 Da Jurisdio ..................................................................................................................... 11
1.2 O processo Constituio Federal de 1988 ......................................................................... 14
1.2.1 Princpios Constitucionais ....................................................................................... 17
1.2.1.1 Princpio do Devido Processo Legal .............................................................. 17
1.2.1.2 Princpio da Inafastabilidade da Jurisdio ou Acesso Justia .................... 18
1.2.1.3 Princpio da Igualdade ou da Isonomia das partes ......................................... 20
1.2.1.4 Princpio do Contraditrio e da Ampla Defesa .............................................. 21
1.3 Princpios do Processo do Trabalho .................................................................................. 23
1.3.1 Princpio da Finalidade Social ................................................................................. 23
1.3.2 Princpio da Proteo ............................................................................................... 24
1.3.3 Princpio da Busca da Verdade Real ........................................................................ 25
CAPTULO 2 DAS PROVAS ........................................................................................... 26
2.1 Conceito e Objeto da Prova ............................................................................................... 26
2.2 Princpios Probatrios ....................................................................................................... 27
2.3 Meios de prova .................................................................................................................. 30
2.3.1 Da Prova Documental .............................................................................................. 31
2.3.2 Do Depoimento Pessoal e Interrogatrio ................................................................. 34
2.3.2.1 Da Confisso .................................................................................................. 35
2.3.3 Da Prova Testemunhal ............................................................................................. 37
2.3.4 Da Prova Pericial ..................................................................................................... 39
2.3.5 Da Inspeo Judicial ................................................................................................ 42
CAPTULO 3 DO NUS DA PROVA E SUA INVERSO NO PROCESSO UM
ESTUDO DA TEORIA DINMICA DE DISTRIBUIO DAS CARGAS PROCESSUAIS .
.......................... ................................................................................................................... 44
3.1 nus da Prova ................................................................................................................... 44
3.2 A Inverso do nus da Prova Segundo a Teoria Dinmica de Distribuio das Cargas .. 48
CONCLUSO .......................................................................................................................... 57
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ..................................................................................... 59
INTRODUO
Este trabalho tem como objetivo estudar as possibilidades de aplicao da Teoria
Dinmica de Distribuio das Cargas Processuais no direito Processual do Trabalho
Contemporneo, uma vez que nas demandas trabalhistas surgem cada vez mais situaes em
que a distribuio do nus da prova regida pelas normas de direito processual no atende s
necessidades das partes, ou no caso da parte que no tenha mnimas condies de provar suas
alegaes, fazendo com que a inverso do nus da prova seja a medida que se impe.
Para tanto, resta necessrio iniciar-se o presente trabalho com uma breve anlise dos
aspectos processuais constitucionais, apresentando-se o conceito de jurisdio e suas
caracterstica mais relevantes, inclusive distinguindo-a da competncia, sendo abordadas sua
origem histrica e suas fases de evoluo no Direito Brasileiro. Posteriormente, analisar-se-
o processo, conceituando-o e apontando seu objetivo, bem como, abordando-o segundo a
Constituio Federal de 1988, com nfase para o surgimento do Neoprocessualismo. E
finalmente, discorrer-se- sobre os Princpios Constitucionais de suma importncia para o
Processo, e ainda, apresentando-se os Princpios do Direito Processual do Trabalho.
J no segundo captulo, almeja-se estudar as provas no Processo do Trabalho,
abordando-se suas principais caractersticas e os princpios norteadores das provas no
processo judicial, inclusive o princpio do Contraditrio e da Ampla Defesa, da Necessidade
da Prova, da Unidade da Prova, da Proibio da Prova Obtida Ilicitamente, do Livre
Convencimento Motivado ou da Persuaso Racional do Juiz, da Mediao, da Aquisio
Processual, do In Dubio Pro Misero e da Busca da Verdade Real. Tambm, necessrio estudar
os meios de provas, apresentando-se seus conceitos e particularidades, onde num primeiro
momento a prova documental, uma vez que sabido que, na prtica, os documentos devem
constar j na pea inicial. Em continuidade ser abordado depoimento pessoal e
interrogatrio, a confisso, a prova testemunhal, a prova documental, a prova pericial e a
inspeo judicial.
Finalmente, no terceiro captulo, objetiva-se estudar o nus da prova e sua inverso
no processo segundo a Teoria Dinmica de Distribuio das Cargas Processuais, analisando se
sua aplicao seria ou no mais favorvel para as partes no processo, considerando a
necessidade de flexibilizar a distribuio do nus da prova, em alguns casos especficos,
buscando a efetivao dos direitos fundamentais garantidos s partes, pretendendo-se abordar
os aspectos do nus da Prova e suas regras inverso, destacando as possibilidades de
10
aplicao da Teoria Dinmica de Distribuio das Cargas, com o fim de garantir a igualdade
das partes no Processo do Trabalho.
Para a realizao do presente trabalho, utilizar-se- a metodologia dedutiva, que tem
como pressuposto que a razo a nica forma de chegar ao conhecimento verdadeiro,
partindo-se das premissas gerais para a particular. Ainda, a pesquisa utilizada ser a
bibliogrfica, legislativa e jurisprudencial.
Pretende-se com o presente trabalho contribuir com a comunidade acadmica,
favorecendo a pesquisa, inclusive contribuir para a sociedade que busca o poder judicirio
com intuito de solucionar seus conflitos, e muitas vezes no obtendo xito, por no ter o
conhecimento necessrio sobre as possibilidades de se buscar outros mecanismos de inverso
do nus da prova, aplicveis no somente as relaes de consumo.
11
1.1
Da Jurisdio
12
jurdico para o caso concreto e, se for o caso, fazer com que as coisas se disponham, na
realidade prtica, conforme essa vontade. Contudo, verifica-se que a realidade nem sempre foi
essa.
Nas fases primitivas da civilizao dos povos, inexistia um Estado
suficientemente forte para superar os mpetos, individualistas dos homens e
impor o direito acima da vontade dos particulares: por isso, no s existia
um rgo estatal que, com soberania e autoridade, garantisse o cumprimento
do direito, como ainda no havia sequer as leis (normas gerais a abstratas
impostas pelo Estado aos particulares). Assim, quem pretendesse alguma
coisa que outrem o impedisse de obter haveria de, com sua prpria fora e na
medida dela, tratar de conseguir, por si mesmo, a satisfao de sua
pretenso. A prpria represso aos atos criminosos se fazia em regime de
vingana privada e, quando o Estado chamou para si o jus punitionis, ele o
exerceu inicialmente mediante seus prprios critrios e decises, sem a
interposio de rgos ou pessoas imparciais independentes e
desinteressadas. A esse regime chama-se autotutela (ou autodefesa) e hoje,
encarando-a do ponto-de-vista da cultura do sculo XX, fcil ver como era
precria e aleatria, pois no garantia a justia, mas a vitria do mais forte,
mais astuto ou mais ousado sobre o mais fraco ou mais tmido (CINTRA,
DINAMARCO e GRINOVER, 2003, p. 21).
Considerado o direito romano, sabe-se que a denominada justia pblica
consolidou-se no perodo denominado de cognitio extra ordinem. Foi nessa
fase que o Estado, por ter poder suficiente, passou a ditar a soluo para os
conflitos de interesses, no importando a vontade dos particulares, que na
verdade j estavam submetidos ao poder do Estado, e deste seu poder de
decidir os conflitos no podiam esquivar-se (ARENHART e MARINONI,
2008, p. 31-33).
Vale ressaltar que, tanto Cintra, Dinamarco e Grinover, quanto Arenhart e Marinoni,
afirmam que os fins da jurisdio so sociais, polticos e jurdicos.
Cintra, Dinamarco e Grinover (2003, p. 24-25) apontam que a distino entre a
jurisdio com as demais funes do Estado (legislativa e administrativa) precisamente, em
primeiro plano, o fim pacificador com que o Estado exerce.
13
Enfatiza, ainda, Cintra, Dinamarco e Grinover (2003, p. 133) que o Estado ao criar a
jurisdio no quadro de suas instituies, visou garantir que as normas de direito substancial
contidas no ordenamento jurdico efetivamente conduzam aos resultados enunciados, ou seja,
que se obtenham, na experincia concreta, aqueles precisos resultados prticos que o direito
material preconiza. E assim, atravs do exerccio da funo jurisdicional, o que busca o
Estado fazer com que se atinjam, em cada caso concreto, os objetivos das normas de direito
substancial.
Conforme preleciona Arenhart e Marinoni (2008, p. 37), certo que o Estado, para
exercer seu poder jurisdicional, precisa vrios juzes, juzos e tribunais, principalmente em um
pas como o Brasil, que tem uma extensa dimenso territorial, onde para que a justia possa
ser ordenada e efetivamente exercida. necessrio que os vrios casos conflitivos concretos
sejam classificados e agrupados de acordo com pontos que tm em comum, que os processos
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que a eles servem de instrumento tm em comum, ou que as pessoas que neles esto
envolvidas possuem em comum, distribuindo-se o poder jurisdicional na medida dos casos
que forem agrupados.
Por fim, faz-se necessrio abordar segundo mencionados autores, o poder
jurisdicional deve ser distribudo, e as formas como isso ser realizado d-se o nome de
competncia jurisdio que pode ser exercida por rgo, ou por vrios rgos, em face de
um determinado grupo de casos. A competncia, portanto, nada mais do que uma parcela da
jurisdio que deve ser efetivamente exercida por um rgo ou um grupo de rgos do Poder
Judicirio.
Em suma, verifica-se que o incio da jurisdio se deu pelo fato de ser necessrio,
para a soluo de conflitos que vo surgindo na sociedade, da interveno do Estado, para que
se possa determinar para cada qual o seu verdadeiro direito.
No prximo tpico ser estudado o processo, apresentando-se seu conceito e seu
objetivo.
1.2
Para Gonalves (2012, p. 27) o juiz deve estar sempre atento ao fato de que o
processo no um bem a que se aspira por si mesmo, mas um meio de obter a soluo dos
conflitos de interesses e a pacificao social. Ele o instrumento da jurisdio. Alm do
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mais, embora a lei imponha a obedincia a determinadas formas, o ato processual ser vlido,
a despeito de sua inobservncia, desde que tenha atingido o resultado para o qual foi previsto
e ningum tenha prejuzo, no se decretar a nulidade do ato.
Para que o Estado, por seus juzes, possa aplicar a lei ao caso concreto,
preciso que se realize uma sequncia de atos, que vo estabelecer relaes
jurdicas e que so destinados a um fim determinado: a prestao
jurisdicional.
Como condio inafastvel para o exerccio da jurisdio, o processo, ente
abstrato, constitui-se por uma sequncia de atos, indicados na Constituio
Federal e nas leis, que devem ser observados por aqueles que integram a
relao jurdica processual (GONALVES, 2012, p. 138-139).
Alm disso, preleciona o citado autor que o processo tem por objetivo produzir um
resultado que corresponda quele determinado pelo direito material. Por isso, deve se
amoldar ao tipo de pretenso que se busca realizar e utilizar uma tcnica que seja apropriada
para o tipo de conflito que levado a juzo. Pode ser considerado uma espcie de caminho
que deve ser percorrido pelas partes e pelo juiz para que, ao final, se chegue ao fim almejado,
que a prestao jurisdicional.
Por fim, Schiavi (2009, p. 52) diz que o processo o meio de soluo dos conflitos e
o instrumento pblico, previsto em lei, por meio do qual o Estado exerce sua jurisdio para
dirimir os conflitos de interesses, aplicando o direito ao caso concreto dando a cada um o que
seu por direito, e impondo coercitivamente o cumprimento da deciso.
Por conseguinte, em relao ao objetivo do processo, Gama (1999, p. 37-39), explica
que o Estado, ao elaborar as leis, assume para si, tambm a funo de pacificador social,
pondo fim aos litgios. Diante de litgios, as partes envolvidas contribuem para produzir
provas, cada qual em seu favor, no seio do processo. Ainda, destaca que a iniciativa das partes
respeitada, s havendo a interferncia do Estado quando chamado para aplicar a lei ao caso
concreto, aps a anlise da ocorrncia, justificando, assim, a adoo do princpio dispositivo.
Porm, no so todas as atividades que geram leso de direitos e pode ser que o titular do
direito no se sinta lesado, por isso, ningum melhor do que o autor para revelar a existncia
do conflito.
Assim, cumpre salientar que, conforme o entendimento do autor acima mencionado,
a pacificao social, com a distribuio da Justia, a funo mais importante do Estado.
Com ou sem conflitos resolvidos, as pessoas vivem melhor e no contam com a angstia da
indeterminao ou das questes insolveis.
Vale ressaltar que, Nery Junior (1997, p. 15) citado por Gonalves (2012, p. 29)
assevera que o Direito Processual Civil regido por normas e princpios que esto previstos
16
na Constituio Federal de 1988 e nas leis infraconstitucionais, tanto que se costuma falar em
direito constitucional processual, quando quer se referir ao conjunto de normas de natureza
processual civil que se encontra na Constituio; e em direito processual constitucional, que
o conjunto de normas que regula a aplicao da jurisdio constitucional.
A evoluo histrica do direito processual costuma ser dividida em trs
fases: a) praxismo ou sincretismo, em que no havia a distino entre o
processo e o direito material: o processo era estudado apenas em seus
aspectos prticos, sem preocupaes cientficas; b) processualismo, em que
se demarcam as fronteiras entre o direito processual e o direito ma-terial,
com o desenvolvimento cientfico das categorias processuais; c)
instrumentalismo, em que, no obstante se reconheam as diferenas
funcionais entre o direito processual e o direito material, se estabelece entre
eles uma relao circular de interdependncia: o direito processual
concretiza e efetiva o direito material, que confere ao primeiro o seu sentido
(...) (DIDIER JNIOR, 2014, p. 31).
Cambi (2006, p. 662-683) citado por Didier Jnior (2014, p. 31-32) fala-se, ento, de
um Neoprocessualismo, que seria o estudo e a aplicao do Direito Processual de acordo com
esse novo modelo de repertrio terico. Alm disso, o termo Neoprocessualismo tambm
pode ser til por bem caracterizar um dos principais aspectos deste estgio metodolgico dos
estudos sobre o direito pro-cessual, qual seja a reviso das categorias processuais (cuja
definio a marca do processualismo do final do sculo XIX e meados do sculo XX), a
partir de novas premissas tericas, o que justificaria o prefixo "neo".
Ainda, Lafer (1984, p. 20) citado por Dinamarco (2009, p. 26) dispe que a ideia
central que est base dessa moderna viso metodolgica consistente na preocupao pelos
valores constitucionalmente consagrados, em especial a liberdade e a igualdade.
Nas ltimas dcadas o estudo do processo civil desviou nitidamente sua
ateno para os resultados a serem concretamente alcanados pela prestao
jurisdicional. Muito mais alm do que com os clssicos conceitos tidos como
fundamentais ao direito processual, a doutrina tem-se ocupado com remdios
e medidas que possam redundar em melhoria dos servios forenses. Ideias
como a de instrumentalidade e efetividade passaram a dar a tnica do
processo contemporneo. Fala-se mesmo de "garantia de um processo justo",
mais do que um "processo legal", colocando no primeiro plano ideias ticas
em lugar do estudo sistemtico apenas das formas e solenidades do
procedimento (THEODORO JNIOR, 2011, p. 5).
17
Enfatiza, tambm, Grinover (1975, p. 8) citada por Dinamarco (2009, p. 26) que o
processualista moderno adquiriu conscincia de que, como instrumento a servio da ordem
constitucional, o processo precisa refletir nas bases do regime democrtico.
Deste modo, conclui-se o quo importante se tornou o estudo sobre as caractersticas
do processo, at porque sua evoluo vem buscando, de tal maneira, a cada vez mais cumprir
seu objetivo principal, qual seja a pacificao social, visando garantir queles que buscam o
poder judicirio, com o fim de resolver seus conflitos, fiquem, ao final, cada vez mais
satisfeitos com os resultados obtidos.
No prximo tpico sero estudados os Princpios Constitucionais aplicveis ao
processo.
Nos tpico a seguir apresentados, sero abordados alguns dos mais importantes
Princpios Constitucionais aplicveis ao processo, notadamente o Princpio do Devido
Processo Legal, o Princpio da Inafastabilidade da Jurisdio, o Princpio da Igualdade e, por
fim, o Princpio do Contraditrio e da Ampla Defesa.
No mesmo sentido, Cintra, Dinamarco e Grinover (2003, p. 82) acrescentam que pela
primeira vez numa Constituio Brasileira tem expressamente garantido o devido processo
legal a todos os cidados.
18
Theodoro Jnior (2011, p. 26) afirma que a garantia do devido processo legal, porm
no se esgota na observncia das formas da lei para a tramitao das causas em juzo. Cita-se
algumas categorias fundamentais, que decorrem do princpio do devido processo legal, assim
como a garantia do juiz natural (CF, art. 5., inc. XXXVII) e do juiz competente (CF, art. 5.,
inc. LIII), a garantia de acesso Justia (CF, art. 5., inc. XXXV), de ampla defesa e
contraditrio (CF, art. 5., inc. LV) e, ainda, a de fundamentao de todas as decises judiciais
(art. 93, inc. IX).
Como se v, o devido processo legal um direito fundamental de contedo
complexo. Nesse sentido, "tanto se pode referir ao direito fundamental ao
processo devido, como um direito fundamental dotado de um contedo
complexo, como tambm possvel referir-se a cada uma das exigncias
aninhadas nesse contedo complexo como constituindo um direito
fundamental. (...) A vantagem em se identificar cada uma dessas exigncias
e denomin-las individualmente a de facilitar a sua operacionalizao pelo
intrprete, isto , auxili-lo na soluo de questes relacionadas com a
concretizao de tais valores" (GUERRA, 2003, p. 100 citado por DIDIER,
2014, p. 48).
19
constitucional se trata de uma garantia que tem como finalidade o meio de proteo desse
direito, no se restringindo s aes constitucionais. Alm do mais, acima de tudo uma
medida assecuratria, pois no basta reconhecer e declarar direitos, havendo sempre a
necessidade de garanti-los.
Segundo Cintra, Dinamarco e Grinover (2003, p. 33) o direito de ao,
tradicionalmente reconhecido no Brasil como direito de acesso justia para a defesa de
direitos individuais violados, foi ampliado, pela Constituio Federal de 1988, via
preventiva, para englobar a ameaa, tendo o novo texto suprimido a referncia a direitos
individuais, tendo agora a seguinte redao do inc. XXXV do art. 5. A lei no excluir da
apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.
Para Schiavi (2009, p. 71) no Direito Brasileiro, h a chamada jurisdio nica ou
una, pois a lei no pode excluir, por mais absurdo ou invivel o direito postulado, o direito de
postular em juzo a qualquer pessoa.
Como decorrncia de tal princpio, apontado pelo referido autor, tem-se o disposto
no art. 5., LXXIV, da Constituio Federal, que assim dispe: O Estado prestar assistncia
jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos.
Desse modo, conclui-se, segundo o autor, que a insuficincia de recursos financeiros
da partes no pode inviabilizar o acesso justia. Para os pobres, na acepo da palavra, e
desde que comprovada tal situao, o Estado deve assegurar um advogado gratuito, custeado
pelo Estado, que promover a ao.
Ramires (2002, p. 17-18) aponta que o acesso justia vem sendo alargado, pois o
acesso justia no se limita somente ao acesso aos tribunais, mas envolve tambm outros
requisitos, como a questo dos custos e o tempo de durao do processo, bem como a
segurana e efetividade das decises judiciais.
Nas lies de Cintra, Dinamarco e Grinover (2003, p. 33) seja nos casos de controle
jurisdicional indispensvel, seja quando simplesmente uma pretenso deixou de ser satisfeita
por quem podia faz-la, a pretenso trazida pela parte ao processo clama por uma soluo que
faa justia s partes do conflito e do processo. Por isso que se diz que o processo deve ser
manipulado de modo a propiciar s partes o acesso justia, o qual se resolve, na expresso
trazida pela doutrina brasileira recente, em acesso ordem jurdica justa.
Acesso justia no se identifica, pois, com a mera admisso ao processo,
ou possibilidade de ingresso em juzo. Como se ver no texto, para que haja
o efetivo acesso justia indispensvel que o maior nmero possvel de
pessoas seja admitido a demandar e a defender-se adequadamente (inclusive
em processo criminal), sendo tambm condenveis as restries quanto a
determinadas causas (pequeno valor, interesses difusos); mas, para a
20
Alm disso, Ramires (2002, p. 18) complementa que "a garantia de acesso dos
indivduos justia o mnimo que o Estado deve assegurar, visto que reservou para si a
tarefa de resolver os conflitos de interesse ocorridos entre as pessoas".
Mediante o exposto, resta claro que, segundo os referidos autores que no importa o
tema que ser objeto da demanda, nem tampouco se o cidado possui recursos financeiros
para manter as despesas processuais, a todos ser garantido o direito a apreciao de suas
causas pelo Poder Judicirio.
21
onde a lei no deve estabelecer qualquer diferena entre os indivduos, clamou-se pela
passagem igualdade substancial. E hoje, na conceituao positiva da isonomia, ou seja,
iguais oportunidades para todos, a serem propiciadas pelo Estado, realce-se o conceito
realista, que pugna pela igualdade proporcional, a qual significa, em sntese, tratamento igual
aos substancialmente iguais. Ainda, sobreditos autores destacam que a aparente quebra do
princpio da isonomia, dentro e fora do processo, obedece exatamente ao princpio da
igualdade real e proporcional, que exige tratamento desigual aos desiguais, justamente para
que, supridas as diferenas, se atinja a igualdade substancial.
Por fim, Gonalves (2009, p.53) ressalta que o juiz deve conduzir o processo de
maneira a garantir a igualdade das partes, dando-lhes as mesmas oportunidades de
manifestao, e decidindo a questo posta em juzo de forma que assegure a isonomia. A
busca da igualdade substancial vai exigir do julgador que, muitas vezes, seja mais tolerante
com uma das partes, desde que observe desequilbrio econmico ou tcnico entre eles. Deve o
juiz ser mais paciente com pequenas falhas formais que a parte mais fraca ou o seu advogado
perpetrem e examinar com mais condescendncia s provas por ela produzidas. No se trata,
evidentemente, de perder a imparcialidade. Muito ao contrrio, por meio desse tratamento
desigual que o magistrado poder assegurar um resultado mais justo para as partes, o que
mostra que os princpios da igualdade e da imparcialidade interagem. Alm do mais, para que
isso acontea e se conceda tratamento diferenciado aos litigantes, segundo o autor,
necessrio que haja um efetivo desequilbrio entre eles. Somente os desiguais demandam
tratamento distinto, que deve ser dado na medida das diferenas.
Desta forma, compreende-se que o princpio da igualdade das partes deve ser
observado pelo magistrado de acordo com cada caso concreto, com o fim de garantir que
nenhuma das partes seja prejudicada em benefcio da outra.
22
isso, nenhuma dvida pode restar quanto necessidade de obedincia ao contraditrio, tanto
no processo civil quanto no administrativo.
preciso dar cincia ao ru da existncia do processo, e s partes, dos atos
que nele so praticados, permitindo-lhes reagir queles que lhes sejam
desfavorveis. As partes tm o direito de ser ouvidas e de expor ao julgador
os argumentos que pretendem ver acolhidos (GONALVES, 2009, p. 55).
Ainda, Schiavi (2009, p. 71-72) explica que o contraditrio tem suporte no carter
bilateral do processo. O autor prope a ao, o ru a defesa e o juiz profere a deciso. Dois
so os elementos que prevalecem no contraditrio, sendo eles a informao e a reao. Assim,
as partes devem ter cincia dos atos processuais e a faculdade de praticar os atos que a lei lhe
permite.
Enfatizam, Cintra, Dinamarco e Grinover (2003, p. 55-56) que o princpio do
contraditrio tambm indica a atuao de uma garantia fundamental de justia, e em virtude
da natureza constitucional do contraditrio, deve ele ser observado no apenas formalmente,
mas, sobretudo pelo aspecto substancial, sendo de se considerar inconstitucionais as normas
que no o respeitem.
Evidencia Didier Jnior (2014, p. 57) que se no for conferida a possibilidade de a
parte influenciar a deciso do rgo juris-dicional, ou seja, o poder de influncia, de interferir
com argumentos, ideias, alegando fatos, a garantia do contraditrio estar ferida. Destaca-se
ser fundamental perceber que o contraditrio no se efetiva apenas com a ouvida da parte, isto
, exige-se a participao com a possibilidade, conferida parte, de influenciar no contedo
da deciso.
A ttulo exemplificativo, Didier Jnior (2014, p. 57), expressa-se a seguinte dvida
de como poderia o rgo jurisdicional punir algum, sem que lhe tenha dado a chance de
manifestao quanto aos fundamentos da punio. Por exemplo, demonstrando que os fatos
em que se baseia o magistrado podem no ter ocorrido ou no permitem a aplicao da
sano. Ressalta-se que no lcita a aplicao de qualquer punio processual, sem que se d
oportunidade de o possvel punido manifestar-se previamente, de modo a que possa, de
alguma forma, influenciar no resultado da deciso.
Deste modo, referido autor expe que se pode apontar como mais condizente com a
essa viso do princpio do contraditrio o art. 599, II, do Cdigo de Processo Civil, que
prev que o juiz deve, em qualquer momento da fase executiva, advertir ao devedor que o seu
procedimento constitui ato atentatrio dignidade da justia. Ora, antes de punir, adverte
sobre o comportamento aparentemente temerrio, para que a parte possa explicar-se.
23
1.3
Finalmente, para finalizar o presente captulo, faz-se necessrio estudar alguns dos
mais relevantes princpios aplicveis do Direito Processual do Trabalho, notadamente os
princpios da Finalidade Social, da Proteo e da Busca da Verdade Real.
certo que para que um processo se torne clere e efetivo, devem ser observadas
suas regras, interpretando-as de acordo com as finalidades para as quais foram criadas. Assim,
para isso sero a abordados os aspectos fundamentais do princpio da finalidade social.
Leite (2011, p. 83) citado Theodoro Junior (2001, p. 62), ensina que o primeiro e
mais importante princpio que informa o processo trabalhista o da finalidade social, de cuja
observncia decorre uma quebra do princpio da isonomia entre as partes.
Em primeiro lugar, bvio que tanto o direito substantivo como o processual
intentam a realizao da justia social. Para esse efeito, ambos estimam que
existe uma evidente desigualdade entre as partes, substancialmente derivada
da diferena econmica e, como consequncia, cultural, em que se
encontram.
Em virtude disso a procura da igualdade como meta. O direito substantivo,
estabelecendo de maneira impositiva, inclusive acima da vontade do
trabalhador, determinados direitos mnimos e certas obrigaes mximas. O
direito processual, reconhecendo que o trabalhador deve ser auxiliado
durante o processo pela prpria autoridade julgadora, de maneira que, no
momento de chegar o procedimento ao estado de soluo, a apartao
processual das partes permita uma soluo justa. (LEITE, 2011, p. 83 citado
por THEODORO JUNIOR, 2001, p.62).
Ainda, o autor acima mencionado, aponta que a diferena bsica entre o princpio da
proteo e o princpio da finalidade social que, no primeiro, a lei confere a desigualdade no
plano processual; no segundo, permite-se que o juiz tenha uma atuao mais ativa, na medida
em que auxilia o trabalhador, e em busca de uma soluo justa, at chegar o momento de
proferir a sentena. Entretanto, esses princpios se harmonizam e, pelo menos em nosso
24
ordenamento jurdico, permitem que o juiz, na aplicao da lei, possa corrigir uma injustia da
prpria lei.
Conforme Schiavi (2009, p. 96) deve o Juiz do Trabalho direcionar o processo no
sentido de que este caminhe de forma clere, justa e confivel, assegurando-se s partes
igualdades de oportunidades, dando a cada um o que seu por direito, bem como os atos
processuais sejam praticados de forma razovel e previsvel, garantindo-se a efetividade
processual, mas preservando-se, sempre, a dignidade da pessoa humana tanto do autor como
do ru, em prestgio da supremacia do interesse pblico.
Diante do exposto, resta claro que a importncia do princpio acima explicado, pois
como se pode ver, este princpio faz relao com todos os outros princpios j mencionados,
uma vez que o magistrado deve sempre atender a finalidade social da norma, e somente desta
forma que se obter justia nas demandas processuais.
25
26
2.1
Neste tpico sero estudados alguns aspectos sobre provas, assim como seu conceito
e seu objeto.
Martins (2011, p. 315) ensina que ao partir do preceito de que provar significa
convencer algum sobre alguma coisa, verifica-se que no processo, o ato de provar significa
convencer o juiz sobre os fatos da causa.
Acrescenta, ainda, o sobredito autor que tanto no processo civil, quanto no processo
do trabalho, prevalecemos princpios do livre convencimento motivado e da persuaso
racional da prova, conforme demonstra o art. 131, do Cdigo de Processo Civil O juiz
apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstncias constantes dos autos, ainda
que no alegados pelas partes; mas dever indicar, na sentena, os motivos que Ihe formaram
o convencimento, ou seja, o juiz livre para apreciar as provas apresentadas no processo,
porm dever indicar quais foram os motivos que lhe fizeram chegar determinada deciso.
Nas lies de Leite (2011, p. 573) o vocbulo prova tambm pode ser empregado
no sentido de meio de prova, ou seja, o modo pelo qual a parte intenta evidenciar os fatos
que deseja demonstrar em juzo.
Para Bueno (2011, p. 269) o tema no significa, contudo, provar qualquer fato, mas,
apenas e to somente, os fatos que, direta ou indiretamente, relacionem-se com aquilo que o
juiz precisa estar convencido para julgar, caracterizando, assim, como objeto da prova os fatos
relevantes e os pertinentes para aquilo que deve ser enfrentado pelo juiz.
Gonalves (2012, p. 500) explica que Nem tudo o que se discute no processo
precisa ser comprovado. O objeto da prova so exclusivamente os fatos. O direito no se
prova, porque deve ser do conhecimento do juiz
27
Por fim, menciona-se que, segundo Nascimento (2010, p. 614), a prova tem a
finalidade de trazer, para o processo judicial, a realidade externa dos fatos que geraram a
demanda, traduzindo-os para que possam ser conhecidos pelo juiz e para que sirvam de base
para os debates entre as partes. Por isso, destaca-se a importncia das provas e de sua anlise,
tanto pelas partes, como pelo juiz, para que o processo possa cumprir seus fins.
2.2
Princpios Probatrios
Neste tpico, estudar-se- alguns dos princpios norteadores das provas no processo
judicial, inclusive com nfase nos princpio do Contraditrio e da Ampla Defesa, da
Necessidade da Prova, da Unidade da Prova, da Proibio da Prova Obtida Ilicitamente, do
Livre Convencimento Motivado ou da Persuaso Racional do Juiz, da Mediao, da
Aquisio Processual, do In Dubio Pro Misero e da Busca da Verdade Real.
28
importante destacar, segundo Martins (2011, p. 316), que ningum est obrigado a
fazer prova contra si mesmo.
Em continuidade ao presente trabalho, pode-se elencar o princpio da unidade da
prova, que de acordo com Nascimento (2010, p. 615) embora constituda de diversas
modalidades, forma uma s unidade a ser apreciada em conjunto, globalmente.
A ttulo de exemplo para este princpio, nas lies de Leite (2011, p. 577) a confisso
no deve ser analisada isoladamente, mas sim em conjunto, assim como se houver divergncia
entre a prova pericial e a prova testemunhal, caber ao Juiz examinar ambas conjuntamente
para formar seu convencimento motivado.
Ainda, o art. 5., LVI, da Constituio Federal de 1988 dispe que so
inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos. Este dispositivo trata do
princpio da proibio da prova obtida ilicitamente, o qual significa dizer que nas palavras de
Leite (2011, p. 577) as partes tm o dever de agir com lealdade em todos os atos processuais,
mormente na produo de prova.
factvel afirmar que prova ilcita aquela que implica violao de norma
do direito material, uma vez que obtida por meio de ato ilcito. J as provas
que decorrem de violao de norma processual so chamadas ilegtimas.
(LEITE, 2011, p. 577).
bom mencionar, segundo o sobredito autor, que referido princpio vem sendo
mitigado de acordo com cada caso concreto, com base no princpio da proporcionalidade,
29
razo pela qual, entende-se que essa negativa no deve ser to extrema a ponto de no aceitar
toda e qualquer prova obtida ilicitamente. Um claro exemplo dessa mitigao seria uma
gravao de uma empregada que deseja provar que sofreu assdio sexual pelo seu empregador
ou superior hierrquico, sem que este saiba.
Os princpios do livre convencimento motivado ou da persuaso racional do juiz,
tratados no art. 131 do Cdigo de Processo Civil, estabelecem que, segundo Bueno (2011, p.
280), o juiz livre para apreciar as provas, mas deve as razes que levaram seu
convencimento.
certo que, nas palavras de Leite (2011, p. 580), a CLT tambm contempla esse
princpio em seu art. 765 que dispe que Os Juzos e Tribunais do Trabalho tero ampla
liberdade na direo do processo e velaro pelo andamento rpido das causas, podendo
determinar qualquer diligncia necessria ao esclarecimento delas, e tambm o art. 832 Da
deciso devero constar o nome das partes, o resumo do pedido e da defesa, a apreciao das
provas, os fundamentos da deciso e a respectiva concluso.
Ainda, faz-se necessrio acrescentar o princpio da mediao ou imediatidade, que
segundo Bueno (2011, p. 280), o qual significa que o juiz que colhe as provas diretamente,
conforme o disposto no art.446, inciso II, do Cdigo de Processo Civil. Isso no quer dizer
que em nenhum momento as partes, por meio de seus advogados no possam dirigir perguntas
umas s outras, ou at mesmo fazer perguntas para as testemunhas ou para os peritos. Na
prtica, verifica-se que o juiz ao ouvir as perguntas tem a condio de decidir sobre a sua
relevncia ou no para o processo, evitando atos protelatrios.
Ocorre que, para Leite (2011, p. 582), esse princpio recebe denominao diversa,
uma vez que para ele o nome mais apropriado princpio da imediao, e que, ainda, no se
confunde com o princpio da imediatidade, que instituto do direito material o qual se
entende pelo lapso de tempo razovel entre a falta cometida pelo empregado e a punio
aplicada pelo empregador.
Dentre os princpios j mencionados, temos ainda, o princpio da aquisio
processual, que nas lies de Leite (2011, p. 584) as provas no pertencem s partes, mas sim
ao processo, no podendo ser dele desentranhadas, salvo em alguns casos previstos em lei,
como por exemplo, as provas previstas nos arts. 195, 392, pargrafo nico, e 1.215, 1., do
Cdigo de Processo Civil.
Trata-se de princpio segundo o qual irrelevante quem tenha sido aquele
quem produziu a prova em juzo que passa a pertencer ao prprio processo,
longe da disponibilidade ou dos interesses das partes ou de eventuais
terceiros (BUENO, 2011, p. 280).
30
Por fim, mas no menos importante, tem-se o princpio da busca da verdade real, que
segundo Leite (2011, p. 589) esse princpio foi extrado do art. 131 do Cdigo de Processo
Civil e tambm dos arts. 765 e 852-D da CLT, o qual se conclui que o juiz livre para
conduzir o processo em busca de elementos probatrios que formem seu convencimento para
a prolao de uma sentena fundamentada e justa.
Embora muitos autores asseverem que na esfera do Processo Civil no se
aplica este princpio, pois o processo no penal se contenta com a chamada
verdade formal, qual seja: a que emerge dos autos, a moderna doutrina, em
razo do carter publcista do processo e efetividade da jurisdio, tem se
posicionado no sentido de que mesmo no campo processual civil o Juiz deve
sempre buscar a verdade real, ou o acertamento mais prximo da realidade.
No Processo do Trabalho, a busca da verdade real princpio que se encaixa
perfeitamente no campo processual, inclusive por mandamento legal (art.
765, da CLT). Vale lembrar que o Direito do Trabalho tem como um dos
seus princpios vetores o da primazia da realidade [...]. (SCHIAVI, 2009,
p.515).
2.3
Meios de prova
31
A partir deste tpico, sero expostas algumas das caractersticas mais relevantes no
que diz respeito aos meios de prova aplicados ao Processo do Trabalho, fazendo-se necessrio
dispor sobre o que tratado na Consolidao das Leis do Trabalho, bem como o que
aplicado subsidiariamente o Cdigo de Processo Civil por fora do art. 769 da CLT.
Primeiramente, faz-se necessrio apresentar um conceito para documento, cuja
definio doutrinria segundo Gonalves (2012, p. 521) se entende por qualquer
representao material que sirva para provar um determinado fato ou ato. Costuma-se reservar
essa qualificao prova escrita. Mas o conceito de documento abrange tambm outras
formas conforme disposio do art. 383 do Cdigo de Processo Civil.
bastante frequente a lio de que a prova documental a mais importante
entre os demais meios de prova porque, diferentemente do que se d com
relao aos outros, ela permite uma compreenso direta do fato por ela
retratado e, dessa forma, afasta inevitveis falhas da memria humana
(depoimento pessoal ou testemunha) e, at mesmo, o inegvel subjetivismo
que pode existir, em maior ou em menor grau, na realizao de uma percia
(prova pericial) [...]. (BUENO, 2011, p. 312).
Nas lies de Schiavi (2009, p. 553), verifica-se que muito discutida na doutrina a
prevalncia da prova documental sobre a prova oral, o que no impede que se acolha o
entendimento de que no existe hierarquia entre essas provas, uma vez que o juiz livre para
apreciar as provas e formar sua convico. Para o autor, essa discusso ainda mais visvel no
Processo do Trabalho, principalmente porque muitas vezes, no caso concreto, o empregado
no possui documentos que comprovem suas alegaes, ficando em regra os documentos na
posse do empregador, o que faz com que o Juiz deva analisar a prova documental com
reservas, sempre pautado nos princpios da primazia da realidade e da razoabilidade.
Conforme Leite (2011, p. 614) sabido que a CLT no se preocupou tanto com a
prova documental, como fez o Cdigo de Processo Civil, podendo este ser aplicado
subsidiariamente ao processo do trabalho no que diz respeito prova documental, com
exceo do que a CLT dispuser sobre o assunto.
Explica, ainda, o referido autor que os documentos que estiverem em posse do autor
devem acompanhar a petio inicial, e do ru devem acompanhar a defesa.
O descumprimento dessa regra pode ensejar: a) o encerramento da instruo
sem direito das partes suspenso ou adiamento da audincia para
apresentao dos documentos que deveriam acompanhar a petio inicial e a
contestao, salvo se a parte provar motivo relevante ou se o documento
tiver por objetivo contrapor; b) a desconsiderao do documento juntado
serodiamente; c) a precluso. (LEITE, 2011, p. 615).
32
33
Nas lies de Martins (2011, p. 337), resta claro que a sentena que resolver o
incidente de falsidade ser declaratria, no cabendo recurso por se tratar de deciso
interlocutria. Ainda, verifica-se que de acordo com as explicaes do autor, tambm se tem a
disposio do art. 395 do Cdigo de Processo Civil que prev que A sentena, que resolver o
incidente, declarar a falsidade ou autenticidade do documento.
Vale ressaltar, segundo Leite (2010, p. 592), que no tocante aos documentos
eletrnicos, os arts. 11 e 13 da Lei n. 11.419/2006, aplicveis expressamente ao processo do
trabalho (art. 1., 19), eles dispem sobre a produo, juntada e exibio de documentos
produzidos eletronicamente.
Como se v, os documentos eletrnicos, desde que garantidos quanto a
origem e aos seus signatrios, sero considerados originais, enquanto os
extratos digitais e os documentos digitalizados pelos rgos da Justia e seus
auxiliares, pelo Ministrio Pblico e seus auxiliares, pelas procuradorias,
pelas autoridades policiais, pelas reparties pblicas em geral e por
advogados pblicos e privados, tem a mesma forca probante dos originais,
salvo se houver arguio de falsidade, de forma motivada e fundamentada,
consubstanciada em adulterao ocorrida antes ou durante o processo de
digitalizao. A arguio tambm ser processada eletronicamente. (LEITE,
2010, p. 592).
Diante de todo exposto, verifica-se que a produo da prova documental pode ser
considerada uma das mais importantes, da surge o motivo de estar localizada no presente
trabalho como o primeiro meio de prova a ser estudado. Ressalta-se que, como j
mencionado, talvez no Processo do Trabalho a prova documental no seja a mais importante,
uma vez que muitos documentos podem no conter afirmaes verdicas, levando em
considerao que, na prtica, o empregado obedece a ordens, o que o torna a parte
hipossuficiente na relao de trabalho.
Nos tpicos a seguir, sero expostos os demais meios de provas aplicveis ao
Processo do Trabalho.
34
De acordo com Leite (2010, p. 575), no processo civil, o juiz pode, de ofcio, em
qualquer estado do processo, determinar o comparecimento pessoal das partes, a fim de
interrog-las sobre os fatos da causa, nos termos do art. 342, do Cdigo de Processo Civil.
Ocorre que, o art. 343 do mesmo Cdigo dispe que, quando o juiz no o determinar de
oficio, compete a cada parte requerer o depoimento pessoal da outra, a fim de interrog-la na
audincia de instruo e julgamento.
Schiavi (2009, p. 545) assevera que resta aplicvel ao Processo do Trabalho "as
vedaes do art. 347 do CPC que desobriga a parte a depor sobre fatos criminosos ou torpes,
35
que lhe forem imputados e a cujo respeito, por estado ou profisso, deva guardar sigilo", uma
vez que a CLT omissa no assunto.
A Consolidao das Leis do Trabalho disciplina o interrogatrio no art. 848 que tem
a seguinte redao: Terminada a defesa, seguir-se- a instruo do processo, podendo o
presidente, exofficio ou a requerimento de qualquer temporrio, interrogar os litigantes, o que
conforme preleciona Schiavi (2009, p. 546), parte da doutrina e jurisprudncia tem sustentado
que no existe o depoimento pessoal e somente o interrogatrio da parte no Processo do
Trabalho, que, ademais, faculdade do Juiz, no implicando cerceamento de defesa, o Juiz
dispensar a oitiva das partes, ainda que a parte contrria tenha requerido o depoimento
pessoal. Todavia, o citado autor entende de modo diverso, o que significaria que o
indeferimento do depoimento pessoal, sob argumento de incompatibilidade com o Processo
configura, portanto, cerceamento de defesa, passvel de nulidade total da relao jurdica
processual a partir do indeferimento.
2.3.2.1 Da Confisso
36
Para Leite (2010, p. 577) o objetivo principal do depoimento pessoal das partes e a
obteno da confisso real, que a principal prova, a chamada rainha das provas. Na
confisso real, portanto, visa-se ao reconhecimento da veracidade dos fatos alegados pelas
partes, obtida com seu prprio depoimento ou feita por procurador com poderes expressos
para tal ato. A confisso real goza de presuno absoluta. J a confisso ficta goza de
presuno relativa, sendo que prevalece enquanto no houver outros meios probatrios
constantes dos autos capazes de elidi-la ou, at mesmo, a confisso real.
Todavia Schiavi (2009, p. 551) afirma que no nosso sistema legal a confisso no
mais a rainha das provas, sendo que no h mais como se sustentar que a confisso prevalece
sobre os demais elementos de prova. A confisso deve ser entendida como um meio de prova
e com a mesma efetividade que os demais (art. 332 do CPC), tendo que ser sopesada em
compasso com o conjunto probatrio dos autos e do livre convencimento motivado (art. 131).
No que diz respeito ao procedimento, Nascimento (2010, p. 630) explica que o
depoimento pessoal ser tomado pelo juiz e sero permitidas perguntas da parte contrria.
Ainda, o citado autor informa que o autor e o ru sero ouvidos nesta ordem, sendo que o juiz
tem poderes para indeferir perguntas que julgar impertinentes, conforme previso no art. 130
do Cdigo de Processo Civil.
Nascimento (2010, p. 630-631) preleciona que, embora a lei trabalhista no esclarea
alguns pontos em relao ao depoimento pessoal, possvel encontrar em outros diplomas
legais uma soluo para essas lacunas. A ttulo de exemplo, o sobredito autor destaca que a
Consolidao das Leis do Trabalho no esclarece se o depoimento pessoal de uma parte pode
ser presenciado pela contrria, o que pode ser respondido no art. 344, pargrafo nico, do
Cdigo de Processo Civil, prevendo que " defeso a quem ainda no deps assistir ao
interrogatrio da outra parte".
Por fim o citado autor afirma que uma dvida surge ao pensar que no processo
trabalhista a parte pode exercer o jus postulandi, o que explica que a parte no exerccio de sua
defesa poder assistir o depoimento da contrria, sob pena de ferir o princpio do
contraditrio.
Assim e considerando as afirmaes exposta, pode-se ver a importncia do
depoimento pessoal, ou no caso do interrogatrio, que conforme visto que alguns dos autores
mencionados entendem que o que aplica no Processo do Trabalho.
37
38
documental para o pagamento do salrio nas relaes de trabalho domstico em razo das
peculiaridades da relao do domstico e empregador domstico.
Nos termos do art. 405 do Cdigo de Processo Civil no podem depor pessoas
incapazes, impedidas ou suspeitas.
Porm, segundo Nascimento (2010, p. 637), caso seja imprescindvel ao xito da
demanda, o juiz poder ouvir essas pessoas (art. 405, 4., do CPC), respeitando sempre o
sigilo profissional (art. 406, II, do CPC). Embora a CLT seja mais restrita quando s
proibies para depor, conforme o art. 829, ela tambm omissa quanto ao assunto, o que
autoriza a aplicao do que dispuser o Cdigo de Processo Civil.
No que diz respeito ao procedimento da oitiva das testemunhas, Nascimento (2010,
p. 638) menciona que "as testemunhas sero ouvidas depois do depoimento das partes,
tambm por meio do juiz, primeiro as do autor, depois as do ru, salvo inverso do nus da
prova".
Assevera o citado autor que o art. 821 da CLT: "Cada uma das partes no poder
indicar mais de 3 (trs) testemunhas, salvo quando se tratar de inqurito, caso em que esse
nmero poder ser elevado para 6 (seis)". J no rito sumarssimo, dispe o art. 852-H, da
CLT: As testemunhas, at o mximo de duas para cada parte, comparecero audincia de
instruo e julgamento independentemente de intimao.
importante salientar que o princpio inquisitivo permite ao juiz, no
obstante o limite fixado na lei, determinar a intimao de testemunhas
referidas nos depoimentos das partes ou de outras testemunhas, cuja oitiva
seja essencial para o deslinde da controvrsia. Essas testemunhas so
chamadas de testemunhas do juzo. E o que autoriza o art. 418,1, do CPC,
aplicvel ao processo do trabalho por forca do art. 769 da CLT. (LEITE,
2010, p. 582).
Acreditamos que para o Juiz do Trabalho no h limite mximo de
testemunhas, pois em busca da verdade (art. 765 da CLT) o Juiz poder
ouvir outras testemunhas que excedam o nmero mximo legal. As
testemunhas que excedam o nmero mximo legal sero ouvidas como
testemunhas do juzo. De outro lado, o art. 821 da CLT se refere a limite
mximo de testemunhas para a parte e no para o Juiz (SCHIAVI, 2009, p.
572).
39
Segundo Schiavi (2009, p. 574) o momento oportuno para a contradita deve ser aps
a qualificao da testemunha e antes do compromisso, sob consequncia de precluso. Caso
durante o depoimento, aps compromissada, ficar comprovada alguma hiptese de
impedimento, incapacidade ou suspeio da testemunha, acredita-se que o Juiz no poder
descompromissar a testemunha, mas ter que levar em conta tal fato na fase de valorao do
depoimento.
Ao contrrio do que pensa parte da jurisprudncia e doutrina, a parte no tem
o direito de ouvir a testemunha cuja contradita foi deferida pelo Juiz, na
qualidade de informante, pois o art. 829, da CLT no obriga que o Juiz do
Trabalho o faa, apenas assevera que o depoimento da testemunha que for
parente da parte at o 3. grau, amiga ou inimiga no prestar compromisso.
(SCHIAVI, 2009, p. 574-575).
Ante o exposto, verifica-se que a prova testemunhal sempre ser admitida, com
exceo de algumas previses legais, devendo o magistrado analis-la com cuidado, sabendo
separar aquilo que for inverdico daquilo que a testemunha interpretou de maneira diversa do
que realmente aconteceu.
40
41
provas produzidas no processo (art. 437 do CPC), onde, inclusive, pode determinar a
realizao de uma segunda percia para corrigir eventual inexatido ou omisses nos
resultados da primeira.
No tocante a possibilidade do Juiz determinar a realizao de uma segunda percia,
esta no descarta a primeira j realizada, podendo o Juiz formar sua convico livremente
com os elementos constantes dos autos, de acordo com Schiavi (2009, p. 587).
De acordo com Schiavi (2009, p. 583) se a verificao do fato por percia for
impraticvel, em razo, por exemplo, da desativao do local de trabalho nas hipteses de
insalubridade e periculosidade, a jurisprudncia dominante tem admitido, acertadamente, a
prova pericial emprestada.
H controvrsia sobre o cabimento da prova pericial emprestada, que
aquela produzida em outro processo judicial e aproveitada em outro processo
distinto. Para uns, a prova emprestada e nula por violar os princpios do
contraditrio e da ampla defesa. Outros sustentam a sua validade, por estar
em conformidade ao princpio da efetividade da tutela jurisdicional. (LEITE,
2010, p. 600).
Nas lies de Schiavi (2009, p. 584-585) o perito nomeado pelo Juiz est sob
compromisso e deve agir com imparcialidade, embora a lei no exija a formalidade de que o
perito preste juramento por escrito nos autos (art. 422 do CPC), cumprindo o ofcio que lhe
foi designado com diligncia e presteza (art. 146 do CPC). As partes podem invocar, contra o
perito, as excees de suspeio e impedimento previstas nos arts. 134 e 135 do CPC,
conforme disposio do art. 138 do CPC. J os assistentes tcnicos so nomeados pelas partes
e no est sob compromisso de imparcialidade. O assistente remunerado pela parte e deve
entregar o laudo no mesmo prazo do perito nomeado pelo Juiz, nos termos do pargrafo nico
do art. 3., da Lei n. 5.584/71.
No nosso sentir, embora algumas Varas adotem postura de realizar a percia
aps a audincia de instruo, pensamos que a percia deve ser designada
antes da audincia de instruo, a fim de que o laudo pericial possa ser
complementado com a prova oral, inclusive com a possibilidade de se ouvir
o perito em audincia, conforme os arts. 827 e 848, 2., ambos da CLT e
tambm o art. 435 do CPC. (SCHIAVI, 2009, p. 585).
42
faculdade da parte, a qual deve responder pelos respectivos honorrios, ainda que vencedora
no objeto da percia.
Corroborando as afirmaes acima expostas, Nascimento (2010, p. 653) assevera que
"a responsabilidade pelo pagamento dos honorrios periciais da parte sucumbente na
pretenso relativa ao objeto da percia". J no que diz respeito aos assistentes tcnicos, o
citado autor expe que segundo disposio no Cdigo de Processo Civil, a cada parte cabe o
pagamento de seu respectivo assistente tcnico.
Schiavi (2009, p. 587-588) explica que na fase de conhecimento, o responsvel pelo
pagamento dos honorrios periciais a parte sucumbente no objeto da percia. Ainda, caso a
sucumbncia for parcial, ao reclamado tem sido atribuda responsabilidade pelo pagamento
dos honorrios periciais.
J na fase de execuo, referido autor menciona que, em razo da realizao de
percia contbil, o reclamado deve ser responsabilizado pelos honorrios periciais, pois deu
causa percia e tambm em razo de que na execuo no existe sucumbncia prpria da
fase de conhecimento, pois a obrigao j est consagrada no ttulo. No obstante, em casos
de conduta abusiva do autor ao apresentar clculos muito acima dos valores encontrados pelo
perito, deve o reclamante responder pelos honorrios do perito.
Tambm, vale ressaltar que, de acordo com Schiavi (2009, p. 588) vigora no
Processo do Trabalho o princpio da gratuidade, e em razo disso a jurisprudncia pacificou
no sentido de no serem exigidos os honorrios periciais prvios na Justia do Trabalho,
conforme dispe a OJ n. 98, da SDI-II, do C. TST. O que no impede, considerando-se que
no Processo do Trabalho o perito remunerado pela parte, que o Juiz do Trabalho, se o
reclamante tem crditos a receber no processo, reserve uma pequena parcela ao perito, em
razo de justia e equidade.
Por fim, necessrio se faz neste ltimo tpico referente aos meios de prova, ser
estudada a inspeo judicial.
Nascimento (2010, p. 656) conceitua inspeo judicial como sendo "um
reconhecimento ou uma diligncia processual, com o fim de obter provas, mediante uma
verificao direta".
43
Martins (2011, p. 352) expe que "a finalidade da inspeo judicial esclarecer o
juiz sobre fato de interesse da causa, a respeito de pessoas ou coisas (art. 440 do CPC),
podendo ser realizada em qualquer fase do processo".
Em relao ao seu procedimento, Nascimento (2010, p. 657) afirma que o juiz pode,
de ofcio ou a requerimento das partes, em qualquer fase do processo, inspecionar pessoas ou
coisas, a fim de obter esclarecimento sobre fatos que interessem a deciso da causa, podendo,
inclusive, ser acompanhado por peritos.
Ainda, para Martins (2011, p. 352) para que seja respeitado o contraditrio, as partes
devem ser intimadas para manifestao a contar da juntada do auto circunstanciado da
inspeo judicial no prazo de cinco dias, salvo se for fixado outro prazo pelo juiz. Na prtica,
o que ocorre o juiz determinar ao oficial de justia ir ao local onde estiverem as pessoas ou
coisas, fazendo a constatao do que ocorre naquele lugar.
No nosso sentir, embora o CPC diga que as partes tm direito de assistir
diligncia, pode o Juiz do Trabalho, considerando os princpios da
efetividade processual e busca da verdade real (arts. 765, da CLT e 130 do
CPC), postergar o contraditrio para a fase posterior ao trmino da
diligncia, pois a realidade tem demonstrado que, no mbito trabalhista,
dificilmente a inspeo judicial ter eficcia se as partes, e principalmente
determinada empresa for previamente avisada da inspeo judicial. No se
est com isso desconsiderando o contraditrio, mas alterando o seu
momento, uma vez que j est sedimentado na doutrina que, em
determinados casos, o contraditrio no precisa ser prvio, podendo o juiz,
luz dos princpios da razoabilidade, proporcionalidade e efetividade, avaliar
o custo-benefcio em posterga-lo. (SCHIAVI, 2009, p. 591).
Leite (2010, p. 602) afirma que a CLT omissa a respeito da inspeo judicial. No
obstante, o princpio inquisitivo consubstanciado no seu art. 765 confere ao juiz do trabalho
amplos poderes na conduo do processo, sendo certo que a aplicao subsidiria do CPC, no
tocante a esse meio de prova, mostra-se compatvel com a busca da verdade real, que
observada com muito mais nfase no processo do trabalho.
Ainda, o sobredito autor dispe que as partes tm direito a assistir inspeo,
prestando esclarecimentos e fazendo observaes que reputem de interesse para a causa.
Ocorre que h entendimento jurisprudencial no sentido de que a ausncia de intimao das
partes para a realizao da inspeo judicial no caracteriza cerceamento de defesa.
Diante de todo exposto, chega-se ao fim deste captulo, onde foram abordados os
aspectos mais relevantes das provas no Processo do Trabalho, e tambm o que aplicado
subsidiariamente o Processo Civil, incluindo-se seus conceitos e princpios norteadores, bem
como seus meios de provas e suas caractersticas.
44
UM
ESTUDO
DA
TEORIA
DINMICA
DE
3.1
nus da Prova
45
Nascimento (2011, p. 617) ensina que o nus da prova atribudo a quem alega que
um fato existe: a prova das alegaes incumbe parte que as faz, nos termos do art. 818 da
CLT que assim dispe: "A prova das alegaes incumbe parte que as fizer".
Todavia, referido autor menciona que h vasta discusso doutrinria, com alguns
reflexos na jurisprudncia sobre nus da prova. Isso porque, nem sempre a igual distribuio
do nus da prova atende s necessidades do processo trabalhista, porque sobrecarrega o
empregado, que no tem as mesmas condies e facilidades do empregador. Por outro lado,
acarreta cmoda posio para o empregador, bastando ao empregador negar todos os fatos e o
empregado teria que prov-los, o que no fcil. o que ocorre especialmente com as
alegaes de despedimento, impugnadas pelo empregador. Em decorrncia dessas
circunstncias, h uma tendncia para a redistribuio do nus da prova no processo
trabalhista, com maiores responsabilidades para o empregador.
Leite (2010, p. 564) expe que o art. 818 da CLT estabelece textualmente que o
nus de provar as alegaes incumbe parte que as fizer. Essa regra, dada a sua excessiva
simplicidade, cedeu lugar, no obstante a inexistncia de omisso do texto consolidado,
aplicao conjugada do art. 333 do CPC, segundo o qual cabe ao autor a demonstrao dos
fatos constitutivos do seu direito e ao ru a dos fatos impeditivos, extintivos ou modificativos.
Art. 333. O nus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo
do direito do autor.
Pargrafo nico. nula a conveno que distribui de maneira diversa o nus
da prova quando:
I - recair sobre direito indisponvel da parte;
II - tornar excessivamente difcil a uma parte o exerccio do direito.
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Todavia, Leite (2010, p. 567) entende que na verdade, toda negao contm,
implicitamente, uma afirmao, pois, quando se atribui a um objeto determinado predicado,
acaba-se por negar todos os demais predicados contrrios ou diversos do mesmo objeto.
Assim, por exemplo, ao alegar o empregador que no dispensou o empregado sem justa causa
(negao do fato), estar aquele alegando, implicitamente, que este abandonou o empregou ou
se demitiu.
O exame de ambos os incisos do art. 333, quando feito no seu devido
contexto, acaba por revelar o que lhes mais importante e fundamental: o
nus de cada alegao das partes compete a elas prprias: quem alega, tem o
nus de prova o que alegou. Desincumbir-se do nus da prova significa a
produo adequada das provas em juzo, sempre com observncia dos
ditames legais e judiciais, com vistas formao do convencimento do
magistrado a favor da pretenso daquele que as produz. (BUENO, 2011, p.
283).
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Verifica-se de suma importncia o estudo do nus da prova, pois este define quem
ter a incumbncia de provar o que foi alegado pelas partes. Todavia, as regras de distribuio
do nus da prova nem sempre fazem igualdade entre a partes, at porque, muitas vezes parte
incumbida de provar o fato no tem condies de realiz-la. Diante disso, faz-se necessrio
estudar outros mecanismos capazes de garantir a real igualdade entre as partes no processo.
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Ainda, Marinoni (2007, p. 05) afirma que existe um grande equvoco ao se pensar
que o juiz apenas pode inverter ou atenuar o nus da prova quando pode aplicar o Cdigo de
Defesa do Consumidor. O fato de o art. 6., VIII, do CDC, afirmar expressamente que o
consumidor tem direito a inverso do nus da prova no significa que o juiz no possa assim
proceder diante de outras situaes de direito material.
Mareco (2010, p. 04) explica que uma das possibilidades legtimas de adequao do
sistema de distribuio do nus da prova no processo trabalhista seria a adoo de
mecanismos de inverso dos encargos probatrios. Todavia as leis trabalhistas no preveem
essa possibilidade, ao contrrio do que ocorre em sede de direito do consumidor, seara na qual
o mecanismo de inverso do nus da prova est amplamente institudo e consolidado.
Em verdade, segundo a citada autora, a regra prevista no art. 6., VIII, do CDC, que
leva em considerao as peculiaridades da relao material de consumo, onde a desigualdade
entre as partes manifesta, tal como ocorre na relao de trabalho - cumpre o importante
papel de reduzir o nus argumentativo imposto ao magistrado que deseja recorrer ao
mecanismo da inverso. Porm, caso no houvesse o legislador includo a previso no
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diploma legal, o magistrado ainda teria argumentos jurdicos vlidos para legitimar a opo
pela inverso do nus probatrio.
Tambm, Mareco (2010, p. 05) acrescenta que segundo o art. 125 do CPC que trata
sobre os poderes de direo do processo atribudo ao magistrado impem ao juiz o dever de
assegurar s partes a igualdade de tratamento. O princpio da igualdade, como sabido,
reiteradamente enunciado atravs da mxima tratar igualmente os iguais e desigualmente os
desiguais, na medida de sua desigualdade.
O sistema de partilha do nus da prova previsto no art. 333 esttico e
rgido. Na experincia da vida, entretanto, constata-se que as causas
disputadas em juzo, nem sempre permitem uma satisfatria separao de
fatos constitutivos e fatos extintivos de direito em compartimentos
estanques. No poucas as vezes o acesso verdade real por parte do juiz fica
comprometido ou prejudicado se se mantiver o esquema de apreciao do
litgio rigorosamente imposto no momento de concluir a instruo
processual, e de enfrentar o julgamento do mrito segundo a fria aplicao
das presunes que haveriam de defluir da literalidade do art. 333
(THEODORO JUNIOR, 2011, p. 436).
Mareco (2010, p. 06) expe que uma das principais razes invocadas pelos tribunais
para afastar a regra geral de distribuio do nus da prova o princpio da aptido para a
prova, onde segundo este, a distribuio proporcional, razovel e adequada do nus probatrio
deve considerar quem detm as melhores condies, no caso concreto, para produzir a prova
necessria. Em alguns casos, verifica-se que a prova necessria para confirmar a alegao de
uma das partes extremamente dificultosa ou at mesmo impossvel, enquanto a contraprova
seria de fcil realizao pela parte oposta.
Constata-se que, nas lies de Mareco (2010, p. 06), o princpio da aptido para a
prova possui intrnseca relao com a teoria da distribuio dinmica do nus da prova,
popularizada pelo argentino Jorge Peyrano. Segundo essa teoria, deve realizar a prova aquele
que, no caso concreto, detiver melhores condies, sejam elas fticas, tcnicas, econmicas,
jurdicas, etc., para se desincumbir de tal nus.
[...] Da porque, no processo do trabalho, deve prevalecer a teoria da
distribuio dinmica do nus da prova, a ser sempre racionalmente
demonstrada em deciso fundamentada, mas sem as peias dos arts, 818/CLT
e 333/CPC (que servem, apenas, como modelos residuais - especialmente o
ltimo, que confere alguma racionalidade a regra inerme do primeiro
preceito). Para tanto, o Magistrado pode e deve recorrer a modelos
alternativos j consagrados pela doutrina [...] (Feliciano, 2008, p. 921).
Vale ressaltar que, conforme Mareco (2010, p. 06) essa teoria no incompatvel
com o modelo processual brasileiro, pois no renega completamente as regras legais sobre a
matria, fundadas em critrios estticos. Ao contrrio, pretende oferecer um elemento capaz
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de aperfeioar o sistema, possibilitando a soluo mais adequada nos casos complexos em que
a regra geral no se mostrar suficiente e satisfatria.
Nesse sentido, cita-se os seguintes julgados:
INSALUBRIDADE. CARGA DINMICA DA PROVA - Apesar da
existncia de regras para a distribuio do nus da prova, possvel que este
seja atribudo a quem, originalmente, no o teria. No se trata de invalidar o
sistema atual do processo relativo ao nus da prova, mas de implement-lo
luz de princpios constitucionais. luz da Teoria da Carga Dinmica da
Prova, caberia empresa - e no ao reclamante - provar a salubridade plena
do ambiente de trabalho. Entretanto, a empresa fracassou em faz-lo,
demonstrando-se inerte e inbil para reunir elementos favorveis que
corroborassem, acentuadamente, com a essncia de sua pea de defesa.
Recurso que se d provimento. (RIO DE JANEIRO, 2012).
DIFERENAS NO DEPSITO DO FGTS. TEORIA DINMICA DE
DISTRIBUIO DO NUS DA PROVA. A demonstrao da integralidade
dos depsitos do FGTS, no caso, nus do empregador em virtude da
aplicao do princpio da aptido para prova, que serve de fundamento para
teoria da dinmica de distribuio do nus da prova, segundo o qual a prova
deve ser produzida pela parte que tem acesso facilitado a ela. Como a
reclamada tem o dever de manter em seus arquivos os recolhimentos
efetuados nas contas vinculadas de seus empregados, nos termos dos artigos
626, 630, 3 e 4, da CLT e 23, da Lei 8036/90, para fins de fiscalizao
dos rgos competentes, inegvel a sua facilidade em demonstrar o correto
recolhimento da parcela. (MINAS GERAIS, 2012).
Como exemplo de fato que, por suas caractersticas, causa grande dificuldade parte
que alega a sua existncia, pode-se mencionar a prova diablica e o Assdio Moral.
Primeiramente, necessrio esclarecer o conceito de prova diablica, que segundo
Cmara (2005, p. 12), citado por Didier Jnior, Braga e Oliveira (2014, p. 99) aquela que
considerada impossvel, seno muito difcil, de ser produ-zida, ou seja, expresso usada na
doutrina para fazer referncia queles casos em que a prova ela veracidade da alegao a
respeito de um fato extrema-mente difcil, nenhum meio de prova sendo capaz de permitir
tal demonstrao.
A respeito do assunto, menciona-se o seguinte julgado:
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
AO
INDENIZATRIA.
PROCESSUAL CIVIL. APLICAO DA TEORIA DA CARGA
DINMICA DA PROVA. CABIMENTO. Verificado nos autos que a parte
demandada possui maiores condies tcnicas de demonstrar a forma em
que ocorreram os fatos descritos na exordial, referentes alegada falha na
aplicao de agrotxicos em lavoura prxima propriedade da requerente,
impe-se atribuir quela o nus probatrio, sob pena de se exigir da parte
suplicante a produo de prova considerada diablica. Albergada, pois, a
teoria da carga dinmica da prova. NEGADO PROVIMENTO AO
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISO MONOCRTICA. (RIO
GRANDE DO SUL, 2013)
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fato contrrio, poder o juiz atribuir o nus da prova de modo diverso, desde
que o faa por deciso fundamentada. Neste caso, o juiz dever dar parte a
oportunidade de se desincumbir do nus que lhe foi atribudo.
2 A deciso prevista no 1 deste artigo no pode gerar situao em que a
desincumbncia do encargo pela parte seja impossvel ou excessivamente
difcil.
3 A distribuio diversa do nus da prova tambm pode ocorrer por
conveno das partes, salvo quando:
I - recair sobre direito indisponvel da parte;
II - tornar excessivamente difcil a uma parte o exerccio do direito.
4 A conveno de que trata o 3 pode ser celebrada antes ou durante o
processo. (BRASLIA, 2014).
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Teoria Dinmica de Distribuio das Cargas, uma vez que se pode entender que ela visa
garantir a efetividade de alguns dos princpios fundamentais ao processo.
de se mencionar que referida teoria est de acordo com o Princpio do acesso
justia, at porque como j menciona do no captulo 1 deste trabalho, visa garantir que todos
os cidados tenham direito a uma prestao jurisdicional justa e efetiva.
Tambm, relaciona-se com o princpio do devido processo legal, pois um processo
devido aquele que produz resultados justos.
E por fim, acredita-se que o principal princpio garantido por esta teoria seria o
princpio da igualdade entre a partes no processo, uma vez que deve haver uma paridade real
de armas das partes no processo, promovendo-se um equilbrio substancial entre elas, o que s
ser possvel se atribudo o nus da prova quela que tem meios para satisfaz-lo.
Resta claro que no so somente estes os princpio que a aplicao da Teoria
Dinmica de Distribuio das Cargas visa garantir, mas parece-nos, por ora, necessrio citar
os princpios mais importantes.
Acerca do assunto, menciona-se o seguintes julgado:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AO CAUTELAR INOMINADA LIMINAR - LANAMENTO DOS DADOS NO CADASTRO DOS
INADIMPLENTES - PROVA DIABLICA - DANO DE DIFICIL
REPARAO -POSSIBILIDADE - DECISO REFORMADA. - Para que
seja concedida a medida liminar devem estar presentes os requisitos
autorizadores, quais sejam, o "fumus boni iuris" e o "periculum in mora". Todavia, tratando-se de prova negativa, no se pode exigir do autor a
demonstrao da plausibilidade do seu direito, porquanto tal prova
extremamente difcil de ser produzida, aplicando-se, nestes casos, a teoria da
distribuio dinmica do nus da prova, em que o onus probandi
distribudo para quem puder suport-lo. - Recurso provido. Deciso
reformada. (MINAS GERAIS, 2014).
Godinho (2006, p. 182-123 e 194), Souza (2004, p. 67) e Peyrano (2004, p. 141),
citados por Didier Jnior, Braga e Oliveira (2014, p. 104-105) explicam que o Cdigo de
Processo Civil, no adota expressamente essa teoria. No entanto a doutrina acolhe essa
concepo, a partir de uma interpretao sistemtica de nossa legislao processual.
Ainda, referidos autores afirmam que a distribuio dinmica do nus da prova seria
uma decorrncia dos seguintes princpios:
a) princpio da igualdade (art. 5, caput, CF, e art. 125, 1, CPC), uma vez que
deve haver uma paridade real de armas das partes no processo, promovendose um equilbrio substancial entre elas, o que s ser possvel se atribudo o
nus da prova quela que tem meios para satisfaze-lo;
b) princpio da lealdade, boa-f e Feracidade (art. 14, 16, 17, 18 e 125, III,
CPC), pois nosso sistema no admite que a parte aja ou se omita, de forma
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CONCLUSO
O presente trabalho teve como objetivo estudar as possibilidades de aplicao da
Teoria Dinmica de Distribuio das Cargas Processuais no direito Processual do Trabalho
Contemporneo, uma vez que se constatou que nas demandas trabalhistas surgem cada vez
mais situaes em que a distribuio do nus da prova regida pelas normas de direito
processual nem sempre atendem s necessidades das partes, pois pode acontecer de que uma
das partes no tenha mnimas condies de provar suas alegaes, fazendo com que a
inverso do nus da prova seja a medida que se impe.
Para tanto, restou-se necessrio se iniciar o presente trabalho com uma breve anlise
dos aspectos processuais constitucionais, onde se apresentou o conceito de jurisdio e suas
caracterstica mais relevantes, inclusive distinguindo-a da competncia, abordando-se sua
origem histrica e suas fases de evoluo no Direito Brasileiro. Posteriormente, analisou-se o
processo, conceituando-o e apontando seu objetivo, bem como, abordando-o segundo a
Constituio Federal de 1988, com nfase para o surgimento do Neoprocessualismo. E
finalmente, discorreu-se sobre os Princpios Constitucionais de suma importncia para o
Processo, bem como os aplicveis Princpios do Direito Processual do Trabalho.
J no segundo captulo, almejou-se estudar as provas no Processo do Trabalho,
abordando-se suas principais caractersticas e os princpios norteadores das provas no
processo judicial, inclusive o princpio do Contraditrio e da Ampla Defesa, da Necessidade
da Prova, da Unidade da Prova, da Proibio da Prova Obtida Ilicitamente, do Livre
Convencimento Motivado ou da Persuaso Racional do Juiz, da Mediao, da Aquisio
Processual, do In Dubio Pro Misero e da Busca da Verdade Real. Tambm, necessrio se fez
estudar os meios de provas, apresentando-se seus conceitos e particularidades. Ser estudada
num primeiro momento a prova documental, uma vez que sabido que, na prtica, os
documentos devem constar j na pea inicial. Em continuidade ser abordado depoimento
pessoal e interrogatrio, a confisso, a prova testemunhal, a prova documental, a prova
pericial e a inspeo judicial.
Finalmente, no terceiro captulo, objetivou-se estudos sobre o nus da prova e sua
inverso no processo segundo a Teoria Dinmica de Distribuio das Cargas Processuais,
analisando se sua aplicao seria ou no mais favorvel para as partes no processo,
considerando a necessidade de flexibilizar a distribuio do nus da prova, em alguns casos
especficos, buscando a efetivao dos direitos fundamentais garantidos s partes,
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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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