EL ART.

1277 (consentimiento conyugal) Y EL

CONFLICTO DE LEYES EN EL TIEMPO
por
Luis MOISSET de ESPANS
La Ley, 1979 - B - 1040
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SUMARIO:
I.- Introduccin
II.- Ley aplicable a la constitucin de situaciones jurdicas
III.- La doctrina notarialista
IV.- El nuevo artculo 1277
V.- Solucin correcta: efecto inmediato de la ley
VI.- Conclusiones
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I.- Introduccin
Motiva estas reflexiones una situacin concreta planteada ante los tribunales que consista en lo siguiente: en
marzo de 1968 el seor P.A., por instrumento privado, promete
en venta a V. 252 hectreas de campo. En 1971 el adquirente
exige judicialmente la escrituracin y obtiene sentencia favorable, otorgando la escritura el juez en febrero de 1973.
Veinte das despus comparece la esposa del demandado,
pidiendo la nulidad de todo lo actuado, por tratarse de un bien
ganancial y faltar su consentimiento, alegando tambin que el
precio era vil o irrisorio.

Debemos destacar primeramente que la exigencia del

asentimiento conyugal (nueva redaccin, artculo 1277 del Cdigo
civil), est vigente desde el 1 de julio de 1968, de manera que
nos encontramos con un boleto de compraventa firmado con anterioridad a la nueva ley, que se eleva a escritura pblica con
posterioridad.
En casos similares la jurisprudencia ha entendido que
la negativa de la esposa deba desestimarse, pudiendo la justicia obviar el problema otorgando supletoriamente la autorizacin
para escriturar. Dica solucin nos parece inobjetable, y pudo
tambin fundamentar el rechazo de la pretensin de nulidad, pues
en los considerandos del fallo, luego de analizar las objeciones
de la esposa del enajenante, las desecha por no existir razones
fundadas pra su oposicin a la venta.
Pero el fallo recado en la cuestin arriba descripta
dice algo ms: afirma que tratndose de boletos de compraventa
anteriores a la reforma, si el instrumento tiene fecha cierta,
no hace falta el asentimiento conyugal para la escrituracin.
Esta afirmacin se basa en cierta doctrina, difundida especialmente en el mbito notarial, que fundada en la irretroactividad
de la ley consagrada por el artculo 3 del Cdigo civil, estima
que el nuevo artculo 1277 es inaplicable a los boletos de
compraventa anteriores. Creemos que es necesario analizar el
punto en profundidad y efectuar algunas precisiones para la
correcta dilucidacin del problema.
II.- Ley aplicable a la constitucin de situaciones jurdicas
a) Hecho constitutivo de carcter nico o instantneo
El nuevo artculo 3 del Cdigo civil est inspirado en
la obra del jurista francs Paul Roubier1, y para su adecuada

. Paul ROUBIER, Le droit transitoire, 2 ed., Dalloz et Sirey, Pars, 1960.

aplicacin es menester distinguir los hechos constitutivos,

modificatorios o extintivos de la relacin jurdica, de los
efectos o consecuencias de una relacin jurdica ya constituda.
Por otra parte el artculo 3 consagra el principio
cardinal de la irretroactividad de la ley, unido al de su efecto
inmediato2.
La creacin, modificacin o extincin de una relacin
jurdica es efecto de un hecho jurdico, por lo general simple
y de realizacin instantnea, que debe regirse por la ley vigente en el momento en que ese acontecimiento sucede3. Si con posterioridad se pretendiese juzgar la creacin de la situacin
jurdica por las nuevas leyes, se les estara dando un efecto
retroactivo, prohibido categricamente por el segundo prrafo
del artculo 3 del Cdigo civil.
As, por ejemplo, la situacin jurdica de heredero se
adquiere de manera instantnea en el momento del fallecimiento
del causante4; la ley antigua conceda este carcter a los parientes hasta el sexto grado colateral y la vocacin se ha reducido ahora al cuarto grado. Si la muerte se produjo antes del
1 de julio de 1968 los parientes de quinto o sexto grado adquirieron en ese momento el derecho de herederos del difunto, y
aunque el juicio se tramite un tiempo despus, ya vigentes las
reformas introducidas por la ley 17.711, no podr negrseles el
carcter de herederos, porque el hecho constitutivo de la situacin jurdica se rige por la ley vigente en el momento en que

. Ver nuestro libro: Irretroactividad de la ley y el nuevo artculo 3 del

Cdigo civil, distribuye ed. Zavala, Imprenta Universidad Nacional, Crdoba,
1976.
3

. Obra citada en nota anterior, Cuadro I, p. 22.

. Obra citada, p. 72. En igual sentido Elas P. GUASTAVINO: Eficacia temporal

de las nuevas normas sucesorias, J.A., serie contempornea, T. 8-1979, p. 3 (en
especial apartado II, p. 4).

se produjo5.
b) Hechos continuados, o de carcter complejo
El problema se complica cuando el hecho constitutivo
no tiene carcter instantneo, sino que se proyecta en el tiempo
de manera continuada, o es de tipo complejo, y para integrarse
necesita que se sumen varios factores. Las dificultades se plantean cuando la ley reemplaza a la anterior mientras no se ha
completado el hecho constitutivo, sea porque todava falta un
lapso para su integracin, sea porque slo se han realizado
algunos de los actos que forman el complejo total requerido para
la constitucin de la relacin jurdica.
Ejemplo de un hecho constitutivo, o extintivo, de proyeccin temporal prolongada sera la prescripcin, punto a cuyo
estudio hemos dedicado la parte 3 del libro que ya mencionamos6. Por lo general, en virtud del efecto inmediato de la ley
nueva, los tramos no cumplido sern atrapados por esta legislacin y sometidos a ella.
Cuando se trata de hechos complejos la situacin o
relacin jurdica no se forma mientras no se hayan reunido todos
los factores exigidos por la ley vigente; si se produce un cambio legislativo mientras la situacin est en curso de constitucin la ley nueva atrapa ese supuesto de hecho, y tendr
aplicacin inmediata, sin que ello signifique retroactividad7.
Pueden aqu presentarse dos variantes principales: a)
la nueva ley tiene exigencias menores, y reduce el nmero de
condiciones de constitucin; se agregan nuevas condiciones o se

. Conf. Pedro WOLKOWICZ: aplicaciones de la ley 17.711 a las relaciones

jurdicas existentes, Juris, T. 33, p. 270
6

. Obra citada, p. 135 y siguientes.

. Ver nuestro libro citado, p. 17, nota 18.

sustituyen por otras algunas de las que en ese momento se exigan.

En el primer caso la situacin jurdica que se pretende
constituir gozar de mayores facilidades para su formacin, pues
solo ser necesario que complete las condiciones ahora exigidas,
y si ellas estaban ya dadas al tiempo de entrar en vigencia la
nueva ley, en ese momentos quedar constituda la relacin jurdica, pues a partir de entonces rene todos los requisitos exigidos por la ley vigente. As vemos, por ejemplo, que antes de
las reformas introducidas por la ley 17.711, para poder solicitar la disolucin de la sociedad conyugal deban reunirse dos
requisitos, a saber: 1) existir sentencia de divorcio; 2) ser
cnyuge inocente. La actual redaccin de esa norma se reduce a
exigir que haya divorcio, de manera que a partir del 1 de julio
de 1968 tanto el inocente como el culpable pueden solicitar la
liquidacin, siempre que exista sentencia de divorcio.
En el segundo caso, si la ley agregase nuevos requisitos, y la situacin estaba en curso de formacin, ser menester
completar todas las exigencias legales, incluidas las que incorpora el nuevo texto legal, para que la situacin jurdica queda
vlidamente formada. Lo mismo sera si se sustituyesen requisitos, mientras no se ha integrado la totalidad de ellos, y todava no se ha constitudo la nueva situacin jurdica; supongamos, por ejemplo, que en materia de la transmisin de derechos
reales sobre inmuebles se sancionase una nueva ley que al exigir
ttulo y modo, en lugar de la tradicin, como modo, exigiese
la inscripcin registral constitutiva, y estuvisemos frente
a casos en que ya se haba otorgado la escritura, pero no se
haba efectuado la tradicin; al haberse reemplazado este ltimo
requisito, la constitucin del derecho se sujetara a la nueva
ley, y la transmisin del derecho cobrara efectividad en el
momento en que se procediese a efectuar la inscripcin registral, aunque no mediase tradicin. En cambio la tradicin no

sera suficiente, si no se efectuase la inscripcin.

Pues bien, como lo veremos luego, el nuevo artculo
1277 incorpora un requisito, el asentimiento conyugal, para la
transmisin de bienes inmuebles gananciales.
En resumen, cuando la situacin o relacin jurdica
estaba en curso de formacin, la ley nueva -en virtud de su
efecto inmediato- alcanza al hecho constitutivo, y los requisitos o condiciones de formacin debern juzgarse por esta nueva
norma.
III.- La doctrina notarialista
Al sancionarse la ley 17.711 los escribanos se enfrentaron con el problema de la escrituracin de actos de disposicin sobre bienes inmuebles de carcter ganancial, que reconoca
como antecedente boletos de compraventa suscriptos con anterioridad a la vigencia de los nuevos textos legales. Esto motiv
una serie de consultas a los colegios profesionales, y la inclusin del tema en jornadas y congresos.
Sin duda no poda negarse la validez de esos compromisos de venta, que se ajustaban a los requisitos legales vigentes
al momento de suscribirse, pero como se trataba de instrumentos
privados comenz a hablarse de la exigencias de fecha cierta.
Vemos as que el Colegio de Escribanos de la Capital Federal,
respondiendo a una consulta, el 3 de septiembre de 1969 expresaba:
La escritura traslativa de dominio de un bien inmueble
de carcter ganancial, que debe otorgarse en base a un boleto de compraventa suscripto con anterioridad a la sancin
de la ley 17.711, que carece de fecha cierta en los trminos del artculo 1035 del Cdigo civil, requiere el asenti-

miento conyugal que prescribe el artculo 1277"8.

Y tres meses despus, el 3 de diciembre de 1969, refirindose al caso de que el boleto tena fecha cierta anterior
a la vigencia de la ley 17.711, contestaba que, en esa hiptesis:
... no requiere para su otorgamiento el consentimiento conyugal a que se refiere el artculo 1277 del Cdigo
civil9.
En el mismo sentido se expidi el Instituto de Cultura
Notarial:
I. No es necesario el consentimiento conyugal para
escriturar un inmueble si existe boleto de fecha cierta
anterior a la ley 17.711. Tambin puede prescindirse del
consentimiento conyugal cuando en sede judicial se prob la
procedencia de la operacin o cuando el notario interviniente pueda llegar a esa conviccin mediante otros elementos de juicio que valorar con la prudencia de su responsable situacin10.
Sin duda estos pronunciamientos estaban ntimamente
vinculados con los despachos que sobre este tema produjo la XIII
Jornada Notarial Bonaerense (Mar del Plata, 1969), especialmente
cuando el primero de ellos dice:
I. Atento a las disposiciones del artculo 3 (nuevo
texto) la comisin considera innecesario el consentimiento
que el cnyuge del titular vendedor debe prestar, de acuerdo a la norma del artculo 1277, en el acto dfe escrituracin, cuando existe boleto de compraventa con fecha cierta

. Revista del Notariado, ao 1969, p. 1509.

. Revista del Notariado, ao 1970, p. 149.

10

. Revista del Notariado, ao 1969, p. 1254.

anterior a la vigencia de la ley 17.711...

La referencia al artculo 3 que encontramos en ese
despacho, y la insistencia en la fecha cierta, permiten comprender el error de enfoque en que ha incurrido esta doctrina.
Se ha tomado como acto constitutivo de la situacin
jurdica de derecho real al boleto de compraventa, y se ha
estimado que el principio de la irretroactividad de la ley impeda que se agregasen exigencias a un acto ya agotado, que gozaba
de fecha cierta anterior al nuevo texto legal.
IV.- El nuevo artculo 1277
Con la finalidad de proteger a los cnyuges, e impedir
que uno de ellos -en vsperas de la disolucin de la sociedad
conyugal- ejecute maniobras de ocultamiento o desintegracin del
patrimonio familiar, el legislador ha includo el requisito del
asentimiento, para que puedan tener validez los actos de disposicin o gravamen de los bienes gananciales, estableciendo as
una medida de vigilancia, que permite a cada cnyuge estar informado del manejo de los bienes gananciales, y tomar medidas
de proteccin si fuere necesario. Pero el asentimiento no
significa de ninguna manera un poder de codisposicin, y la
negativa injustificada puede ser suplida con el asentimiento
judicial.
En la prctica de nuestras costumbres esos actos de
disposicin tienen carcter complejo, y su gestacin reconoce
varias etapas, entre las cuales puede contarse la redaccin de
un instrumento privado, vulgarmente llamado boleto de compraventa, pero -cualquiera sea la teora que se adopte respecto
a la naturaleza de estos boletos- hay coincidencia general en
que la disposicin no ha quedado completa mientras no se haya
firmado la escritura pblica correspondiente.
El contrato privado, o boleto de compraventa, es vlido

y concede accin para exigir la escrituracin, pero no es suficiente por s solo para disponer o gravar al bien inmueble.
El verdadero contrato de compraventa de inmuebles es el que se
celebra por escritura pblica (artculo 1183), y si todava no
se haba realizado antes de la vigencia del nuevo artculo 1277,
ser menester que en el momento de su otorgamiento se cumplan
los requisitos exigidos por la ley ahora vigente, lo que no
significa dar al artculo 1277 efecto retroactivo, sino cumplir
con las exigencias de su aplicacin inmediata, para regir el
complejo de requisitos que deben reunirse para constituir la
nueva situacin jurdica de derecho real, que estaba en curso
de formacin al momento de entrar en vigencia la nueva ley.
V.- Solucin correcta: efecto inmediato de la ley
El otorgamiento de la escritura pblica es una condicin, indispensable, para la disposicin o gravamen de bienes
inmuebles; mientras no se haya suscripto ese instrumento la
situacin jurdica est en curso de constitucin. Ha comenzado
a formarse bajo el imperio de la antigua ley, con la firma del
boleto de compraventa, pro el cual el enajenante se obligaba
vlidamente a suscribir la escritura, pero no ha concluido su
gestacin y, por lo tanto, queda atrapada por los dispositivos
de la nueva ley, razn por la cual ser necesario que en el
momento de firmarse la escritura el cnyuge preste su asentimiento.
Esta solucin es la nica de acuerdo con lo que dispone
el artculo 3 sobre derecho transitorio, y coincide con lo que
sobre el punto ensea Roubier: las leyes nuevas tienen, en
principio, efecto inmediato sobre los derechos en curso de formacin11, luego de efectuar un anlisis pormenorizado de las

11

. Paul ROUBIER, obra citada, p. 303.

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distintas hiptesis que pueden presentarse12.

Cuando la situacin no se ha formado ntegramente, y
se agrega la exigencia de nuevos elementos o condiciones (el
asentimiento conyugal, en este caso), es menester cumplir con
ellos.
Por otra parte, es la que mejor armoniza con la finalidad perseguida por el legislador, pues permite al cnyuge tomar
conocimiento del manejo que se est haciendo del patrimonio de
la sociedad y adoptar medidas si con esos actos se pretende
perjudicar sus intereses; en cambio, si se negase injustificadamente a prestar su asentimiento, siempre queda expedita la va
judicial para lograr la autorizacin supletoria del magistrado.
VI. Conclusiones
1) La formacin o constitucin de una situacin jurdica
en curso, se rige -en principio- por la nueva ley.
2) Mientras no se ha otorgado la escritura pblica, la
situacin jurdica de disposicin o gravamen est en curso de
constitucin.
3) En toda escritura posterior a la vigencia de la ley
17.711 debe cumplirse con la exigencia del asentimiento conyugal (artculo 1277), que tiene efecto inmediato. La negativa
injustificada se suplir con la autorizacin judicial.

12

. Autor y obra citadas, p. 293 y siguientes.