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MARLIA
2012
Orientador:
Prof. Dr. JAIRO JOS GNOVA
MARLIA
2012
Resultado: ________
ORIENTADOR: ________________________________
Prof. Dr. Jairo Jos Gnova
1 EXAMINADOR: ______________________________
Prof. Dr.
2 EXAMINADOR: ______________________________
Prof. Dr.
AGRADECIMENTOS
Agradeo a voc Geny, minha me e a voc Aparecido, meu pai, (in memria),
meus primeiros mestres.
Meus irmos Helthon, Hlcio, Hlder, Helyeth e Helynthon, maiores ligaes que tenho com meu
passado, meus primeiros colegas na escola da vida.
Jos, Enide, Mrcio, Cristiane, Amanda e Fabiana, por sempre comemorarem minhas vitrias e me
ampararem em minhas lutas.
Ao Eduardo, Daniela e Daniele, mais que chefes, amigos que entenderam minhas necessidades e
me auxiliaram e dispensaram na medida do possvel.
Ao Professor Jairo, pelo carinho e profissionalismo. Verdadeiramente me orientou e me fez ver vrias
coisas por novas perspectivas.
Leninha, Taciana e Luizete, pela fora e carinho.
Aos meus amigos e irmos em Cristo, meu alento nas lutas e companheiros nas alegrias.
Por ltimo, mas acima de tudo e de todos, ao meu Deus e Pai,
a quem atribuo tudo que tenho e sou.
A todos, muito obrigado! Creio que este trabalho materializa muito do que estas pessoas fizeram por
mim.
SANTOS, Hlbertt Paulo Leme dos. Aplicao da pena privativa de liberdade e o ativismo
judicial. 2012. 109 f. Dissertao (Mestrado em Direito) Centro Universitrio Eurpides de
Marlia, Fundao de Ensino Eurpides Soares da Rocha, Marlia, 2012.
RESUMO
Este trabalho visa a analisar a fundamentao jurdica da segregao social efetivada por meio
da pena privativa de liberdade em um Estado Democrtico de Direito. Dessa forma, por meio
de reviso bibliogrfica, procura respostas aparente contradio existente entre a pena
privativa de liberdade em face ao direito liberdade do cidado, uma vez que ambas esto
previstas no artigo 5 da Constituio Federal de 1988 que se destina a elencar direitos e
garantias fundamentais do cidado. Alm disso, objetiva levantar algumas questes a respeito
da finalidade da pena privativa de liberdade no Brasil, analisando as caractersticas do pas em
sua nova ordem jurdica instalada a partir de 1988. Por fim, intenta analisar a tripartio dos
poderes na Constituio Federal, bem como o novo papel que o Poder Judicirio brasileiro
possui na atualidade e na condio de Estado Democrtico de Direito, papel este que no pode
mais resumir-se mera subsuno do fato norma. A norma deve ser estudada pelo Judicirio
para conhecer de sua constitucionalidade, bem como se coopera para a construo do Estado
que se deseja, sendo que esta anlise deve ser feita tambm em relao pena privativa de
liberdade.
Palavras-chaves: Pena Privativa de Liberdade; Poder Judicirio; Ativismo Judicial.
SANTOS, Hlbertt Paulo Leme dos. Application of deprivation of liberty and judicial
activism. 2012. 109 f. Dissertation (Master of Law) - University Center Euripides de Marilia,
Education Foundation Euripides Soares da Rocha, Marilia, 2012.
ABSTRACT
This work aims to analyze the legal reasoning of social segregation effected through the
deprivation of liberty in a democratic state. Thus, through a literature review to answer the
apparent contradiction between the deprivation of liberty in the face of the right to freedom of
the citizen, since both are provided for in Article 5 of the Federal Constitution of 1988
intended to list rights and guarantees of citizens. Furthermore, it aims to bring some questions
about the purpose of the custodial sentence in Brazil, analyzing the characteristics of the
country in the new law installed since 1988. Finally, attempts to analyze the tripartite division
of powers in the Constitution and the new role that the Brazilian courts today and has
provided a democratic state, a role that can not be summed up to the mere fact of the
subsumption norm. The standard should be studied by the judiciary to take cognizance of its
constitutionality, as well as cooperation for the construction of the state desired, and
This analysis should also be made in the relation to deprivation of liberty.
Keywords: Deprivation of liberty, Judicial Power; Judicial Activism
SUMRIO
INTRODUO........................................................................................................................ 12
CAPTULO 1 PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE: SIGNIFICADOS,
OPORTUNIDADE DE APLICAO E FINALIDADES...................................................... 15
1.1 Consideraes preliminares................................................................................................ 15
1.2 Significados da pena privativa de liberdade ....................................................................... 18
1.2.1 Justa retribuio............................................................................................................... 19
1.2.2 Vingana.......................................................................................................................... 20
1.2.3 Manifestao do poder do Estado.................................................................................... 22
1.3 Oportunidade de aplicao da pena privativa de liberdade ................................................ 26
1.4 Finalidades da pena privativa de liberdade......................................................................... 27
1.4.1 Ressocializao do indivduo .......................................................................................... 29
1.4.2 Conteno da prtica de novos crimes ............................................................................ 32
1.4.3 Reafirmar os valores ticos-jurdicos da comunidade..................................................... 32
CAPTULO 2 DEMOCRACIA E PRISO: A PONDERAO DE PRINCPIOS NA
APLICAO DA PRIVAO DA LIBERDADE NA ATUAL ORDEM
CONSTITUCIONAL ...............................................................................................................34
2.1 Priso e a Democracia brasileira aps 1988 ....................................................................... 34
2.1.1 Brasil, Estado Democrtico de Direito............................................................................ 35
2.1.2 Garantismo penal e constitucionalismo aplicado ao direito penal .................................. 38
2.1.3 A finalidade da pena privativa de liberdade no Estado brasileiro ................................... 41
2.2 A pena privativa de liberdade e o princpio da fraternidade............................................... 46
2.3 Conflito entre direitos e garantias fundamentais: liberdade e priso.................................. 53
2.3.1 A liberdade do cidado e os direitos e garantias fundamentais....................................... 54
2.3.2 A privao da liberdade como garantia fundamental ......................................................58
2.3.3 A liberdade do cidado e a segregao social ................................................................. 61
2.3.4 Conflitos entre direitos e garantias fundamentais............................................................63
CAPTULO 3 ATIVISMO JUDICIAL REVELADOR E A APLICAO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE...............................................................................................66
3.1. Consideraes preliminares............................................................................................... 66
3.2 Origem e formao do Estado e sua relao com o direito ................................................ 70
3.3 Tripartio do poder e a pena privativa de liberdade ......................................................... 71
3.4 Princpio da legalidade ....................................................................................................... 74
3.4.1 Legalidade formal e legalidade material .........................................................................75
3.5 Ativismo judicial e a pena privativa de liberdade .............................................................. 81
3.5.1 Judicirio e a atual ordem penal constitucional............................................................... 84
3.6 Hipteses de aplicao do ativismo judicial relacionado ao direito penal .........................89
3.6.1 Multa alternativa e transao penal ................................................................................. 89
3.6.2 Nova maneira de se definir delitos de menor potencial ofensivo.................................... 91
3.6.3 Imposio de penas alternativas em casos de trfico de drogas ...................................... 92
3.6.4 Individualizao da pena na fase judicial executiva........................................................ 94
3.6.5 Princpio da bagatela ....................................................................................................... 95
3.7 Sistema de freios e contrapesos e o ativismo judicial ........................................................96
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INTRODUO
fato que o homem um ser essencialmente gregrio. Une-se, desde os primrdios
com seus iguais, visando a uma srie de objetivos em comum. Nascem assim, em noes
gerais, as sociedades.
Entretanto, o mesmo homem que busca aproximar-se de seus semelhantes,
demonstra, desde o passado mais remoto, grande dificuldade em se relacionar de maneira
harmoniosa e pacfica com aqueles a quem chama irmos.
Vivendo em sociedade, essa dificuldade de relacionamento se manifesta contra
diversos bens da vida com intensidade variada, irradiando em cada rea do relacionamento
humano condutas divergentes daquilo que cada sociedade, em momentos especficos,
convencionou chamar de correto, adequado ou direito. Nasce, ento, no mbito da famlia, a
rebeldia; da religio, o pecado; da tica, o indecoro; da administrao, a infrao
administrativa; da vida civil, o ilcito civil e no mbito penal, o crime, que de todas as
condutas citadas, a mais perniciosa para o seio social.
Nota-se que nem todas as condutas que agridem os bens da vida so crimes. Melhor
dizendo, na maioria das vezes tais condutas devem ser protegidas por outros instrumentos de
pacificao social. Temos, ento, o carter fragmentrio do Direito Penal, e somente devem
ser chamadas de criminosas as condutas que violem bens jurdicos relevantes de forma grave.
Se com a sociedade nasce o crime, no momento mesmo em que esse ocorre, nasce
para o Estado o jus puniendi, gerando um conflito de interesses. De um lado, encontra-se o
Estado com a pretenso punitiva; do outro, o cidado resistindo pretenso estatal, tendo em
vista seu direito liberdade. Para a soluo desse conflito descrito, existe o Direito Processual
Penal, que vem a ser o ramo do Direito que objetiva, por meio da aplicao do Direito Penal,
dirimir esse conflito de interesses, observando-se uma srie de princpios e normas
processuais e constitucionais.
Nesse diapaso, no pode o Estado, no exerccio do jus puniendi, utilizar-se de
quaisquer regras. Ou ento, inventar regras novas desrespeitando o direito constitucional do
cidado de se defender. Ainda, no pode valer-se de regra nenhuma. E por fim, tambm no
pode deixar de exercer a persecuo penal. Deve o Estado atentar para as regras processuais e
principalmente constitucionais para submeter o cidado a uma pena.
O Estado, para chegar efetivao de sua pretenso punitiva, pode e deve se valer de
meios legtimos para investigar a prtica do delito e chegar at o cabal esclarecimento sobre
sua autoria e materialidade, e por isso que h anos existem as tcnicas de investigao
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policial. Do mesmo modo, na fase judicial, o Estado deve observar uma srie de regras
constitucionais que regulam o processo para que a acusao se d de forma que garanta a
ampla defesa do acusado.
Porm, se o Estado deve observar regras, princpios e direitos para inovar nas suas
tcnicas de investigao, processamento e execuo, a criminalidade no. Como dito, o crime
nasce no seio da sociedade e esta mutante. A criminalidade segue a mesma regra e evolui
com rapidez, pois o crime no est adstrito a burocracias, nem precisa de quorum para aprovar
uma nova prtica.
O Estado tem o direito de punir sempre visando ao bem comum, protegendo a
sociedade das aes daqueles que violam de forma grave bens juridicamente tutelados. H,
portanto, uma verdadeira guerra declarada do Estado contra a criminalidade. Infelizmente, o
Estado est ficando para trs nessa disputa e a arma mais utilizada para se combater a
criminalidade, a qual, como dita, cresce diuturnamente, o Direito Penal e dentro deste, a
privao da liberdade.
Diante desse panorama, as questes que se impem so: a estratgia vem surtindo o
efeito almejado? A pena privativa de liberdade eficiente? Como a privao da liberdade
deve se manifestar no Estado Democrtico de Direito, e qual deve ser sua finalidade?
A pena privativa de liberdade tema urgente para o Brasil tendo em vista no estar
esgotado, uma vez que o problema no est solucionado. Dessa forma, importante remexer no
que j foi escrito, comparar com o que se tem na prtica, confrontar com a doutrina
constitucionalista para em seguida ver o que e como se pode melhorar.
O problema deve ser constantemente lembrado e debatido, pois todo e qualquer
problema que se pretenda resolver no Brasil deve ser feito com pacincia, ateno e estudo
profundo, tendo em vista ser tudo nesse pas complexo e macro: sade, educao, saneamento
bsico, economia, trabalho informal e a pena privativa de liberdade. Assim, tudo que se
escreve a respeito de pena privativa de liberdade no pode ter outra pretenso a no ser
contribuir para o debate e lembrar que a democracia brasileira recente e suas instituies
engatinham.
No tem o presente trabalho o objetivo de defender o abolicionismo, pois se entende
a privao da liberdade como um instrumento legtimo conferido ao Estado para o combate
criminalidade. Por meio de reviso bibliogrfica, o trabalho, em um primeiro momento,
analisar a pena privativa de liberdade sob a luz de diversos princpios, conceituando-a,
buscando ainda extrair quais so seus significados, as oportunidades de aplicao dessa
reprimenda estatal, bem como suas finalidades.
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Exemplo claro desta prtica pode ser visto no relato bblico a respeito da crucificao
de Jesus Cristo. Conforme narrado por Marcos, Jesus foi preso durante a noite de um dia,
julgado durante a madrugada e pela manh, por volta das nove horas foi crucificado,
permanecendo por cerca de seis horas dependurado, quando morreu em uma sexta-feira,
ressuscitando no domingo1. Observa-se que a priso foi curta, meramente uma medida
cautelar para impedir a fuga e garantir a aplicao da pena principal.
O embrio da pena privativa de liberdade conforme conhecemos nos moldes atuais
encontrado no Direito Cannico, sendo identificada pelos historiadores como sua origem, as
celas eclesisticas no seio da Igreja Catlica. Tais celas tinham como finalidade a punio de
religiosos que cometiam alguma infrao (CARVALHO FILHO, 2002, p. 22).
1
O Evangelho segundo Marcos traz a narrao da priso, julgamento, crucificao, morte e ressurreio de Jesus
Cristo nos captulos 14, 15 e 16.
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Com o passar do tempo, de mera medida cautelar, a priso tornou-se a principal pena
a ser imposta, em detrimento das penas corporais. Incompatveis com o estgio do direito
atual, as penas corporais, pela brutalidade que apresentavam com suas mutilaes, marcas de
fogo e outras crueldades, deu lugar priso, que, inclusive, em face destas penas corporais
terrveis, merecedora de elogios, como os tecidos por Bruno (1967, p. 59) nos seguintes
termos:
Afastam-se da bruteza e violncia das antigas punies, e a esse aspecto
mais humano juntam as condies exigidas pela concepo atual da pena.
Guardam o poder intimidativo, pelo qual realizam a funo de preveno
geral, e atuam sobre o criminoso, segregando-o, para impedir que cometa
novos crimes e para submet-lo a um regime que promova o seu
reajustamento social. S a pena detentiva permite sujeitar o condenado a um
processo de recomposio da personalidade segundo as exigncias da vida
dentro do Direito. Esta a sua grande vantagem e a razo primordial da
ascendncia que tomou entre as medidas punitivas.
Porm, o autor conclui este trecho de sua anlise sobre a priso com a seguinte
observao: embora at aqui os resultados no tenham alcanado o que dela se esperava. Se
de um lado a priso surgiu como a soluo para as penas; de outro, tornou-se um verdadeiro
problema para todos os pases que a adotaram, no sendo o tema novidade e nem problema
recente ou exclusivo do Brasil. Mundo afora, a pena privativa de liberdade enfrenta
problemas. Este instituto sempre foi conturbado e contraditrio. Para Pallamolla (2009. p. 29),
a pena privativa de liberdade um instituto natimorto, pois
[...] quando se fala em falncia deste modelo punitivo que elegeu a priso
como principal instrumento de resposta ao delito, no se est referindo a
falncia recente. As crises da utilizao da priso como pena remontam
poca de seu surgimento. Na anlise feita por Foucault, percebe-se que no
sculo XIX a priso como pena alcanou a condio de meio de punio
mais usado, sendo aplicada quase totalidade dos crimes, substituindo duas
outras formas anteriormente utilizadas: o suplcio e as penas proporcionais
aos crimes (fruto da reforma humanista da segunda metade do sculo
XVIII).
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1.2.2 Vingana
Falou-se em retribuio, que seria em verdade a evoluo do sentimento primitivo de
vingana, entretanto, mesmo havendo justa retribuio, a pena carrega uma carga de vingana
sempre que aplicada, significando desde os tempos mais antigos at a atualidade brasileira,
vingana social, no aplicada pelo particular ou pelo grupo, mas pelo Estado detentor desse
poder/dever. O direito penal, alis, enquanto cincia deve buscar meios para que a pena se
esvazie de emoo e dio que prprio da vingana.
Pena vingana, pois no h como se negar que ao ser submetido execuo de uma
pena, isto traz satisfao ao ofendido, posto que v seu algoz punido. De outra sorte, em caso
da absolvio, tal deciso traz profundo sentimento de desconforto vtima, que se v
desamparada pelo sistema. certo que a privao da liberdade no repara, mas produz no
cidado/vtima, sentimento de justia prpria satisfeita.
Ofendido e sociedade clamam por vingana, fato. No momento em que a pena
aplicada, este desejo de vingana aplacado. O fato da pena estar prevista na lei, bem como
na Constituio e ser cada vez mais humanitria, no tira dela seu significado de vingana.
Contudo, para que haja proporcionalidade e, havendo necessidade de no se eliminar o
infrator, antes, tentar recuper-lo, a vingana no pode mais ser privada, devendo o Estado
tomar esta responsabilidade para si, caso contrrio estaria em risco a prpria existncia dos
Estados. Neste sentido o magistrio de Marques (2000, p. 6):
Pela anlise feita at o presente, pode-se perceber no ter sido a
racionalidade jurdica ou a busca do equilbrio entre a ofensa e o castigo a
razo dos limites impostos vingana, pois esta sempre esteve inserida no
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Basilar Garcia (1975), cita a sntese de Cuello Caln sobre a pena, ou seja, o sofrimento imposto pelo Estado,
em execuo de uma sentena, ao culpado de infrao criminal.
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por vingana em face de um mal promovido pelo crime. E hoje, o principal castigo legtimo
nas mos do Estado a privao da liberdade.
Entretanto, analisando a privao da liberdade pela tica da coletividade, vale dizer,
tendo-se em mente o que sua imposio poder trazer de benfico ou prejudicial para a
sociedade, muda-se o paradigma, e a pena privativa de liberdade deixa de ser castigo e passa a
ser instrumento de aperfeioamento da sociedade.
Mas prevalece, ainda hoje, que a sociedade, por meio da pena, sente-se vingada. O
Estado, sabedor deste desejo de vingana, age, pois sua omisso pode gerar a atuao do
particular e o retorno vingana privada, o que perigoso. Na tica do infrator, a pena
vingana, pois sabe que est a ela submetido, tendo em vista mal anteriormente praticado.
Pode-se dizer que a retribuio dada pelo Estado por meio da pena, significa vingana para a
sociedade.
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onde pode ou no ir, para que injustias no sejam praticadas em nome do combate
criminalidade.
Todo este poder do Estado se justifica, pois a impunidade uma das causas para o
crescimento da criminalidade. Denunciar a impunidade equivale a afirmar ser o soberano
falho. Aproveitar da impunidade zombar do soberano. Assim, deve o Estado se valer de
todas as armas legitimamente possveis para se defender do crime, pois este pernicioso para
o seio social e, havendo impunidade, manifesta-se a ineficincia do Estado.
No se deve, entretanto, confundir ineficincia com fraqueza. Muitas vezes a
criminalidade evolui, criminosos permanecem impunes no pelo fato do Estado ser fraco,
antes, por ser moroso. Ausente a vontade poltica de se solucionar determinado problema com
certos crimes, esses prosperam. Entretanto, a partir do momento em que os rgos estatais
comeam a funcionar na direo do combate ao crime ou ao descobrimento da autoria de um
delito, o cidado se v impotente em face da estrutura do soberano.
Retornando ao magistrio de Foucault na comparao entre suplcios e priso, mais
evoluda a aplicao da pena, na medida em que esta atinge somente o bem da vida
suprimido pela sentena. Ao analisar a pena de morte, lembra o autor que na antiguidade,
antes da eliminao da vida do indivduo, suplcios eram aplicados sobre o condenado,
visando infligir a maior quantidade de dor possvel. O uso de queimaduras pelo corpo, aoites,
arrastamento, a abertura do ventre rapidamente para que o condenado visse a retirada de suas
entranhas, alm de outras aes do carrasco, todas visando imprimir maior quantidade de dor
sobre aquele que seria morto. Aps relembrar essa srie de processos utilizados na execuo
da pena de morte, conclui:
Os rituais modernos da execuo capital do testemunho desse duplo
processo - supresso do espetculo, anulao da dor. Um mesmo movimento
arrastou, cada qual com seu ritmo prprio, as legislaes europias: para
todos uma mesma morte, sem que ela tenha que ostentar a marca especifica
do crime ou o estatuto social do criminoso; morte que dura apenas um
instante, e nenhum furor h de multiplic-la antecipadamente ou prolong-la
sobre o cadver, uma execuo que atinja a vida mais do que o corpo. [...] A
reduo dessas mil mortes a estrita execuo capital define uma moral bem
nova prpria do ato de punir (FOUCAULT, 2004, p. 15).
A anlise de Foucault sobre a evoluo da pena de morte traz luz sobre a evoluo
que deve alcanar tambm a pena privativa de liberdade. Enfocando inicialmente os suplcios,
descreve como o condenado morte sofria por horas at seu suspiro final. Maior quantidade
de dor possvel, o corpo do indivduo era submetido a tudo que se podia suportar at que se
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chegou pena de morte indolor, ou seja, a pena passou a visar somente vida do indivduo,
atingindo seu corpo somente na medida necessria para adiantar a chegada da morte. Segundo
o autor:
preciso refletir no seguinte: um mdico hoje deve cuidar dos condenados
morte at o ltimo instante - justapondo-se destarte como chefe do bemestar, como agente de no-sofrimento, aos funcionrios que, por sua vez,
esto encarregados de eliminar a vida. Ao se aproximar o momento da
execuo, aplicam-se aos pacientes injees de tranqilizantes. Utopia do
pudor judicirio: tirar a vida evitando de deixar que o condenado sinta o mal,
privar de todos os direitos sem fazer sofrer, impor penas isentas de dor. O
emprego da psicofarmacologia e de diversos desligadores, fisiolgicos,
ainda que provisrio, corresponde perfeitamente ao sentido dessa penalidade
incorporea (FOUCAULT, 2004, p. 14-15).
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deve conduzir, cada vez mais, a uma pena privativa de liberdade que atinja exclusivamente a
liberdade, atingindo minimamente outras reas da vida do indivduo.
27
determina que, para combater uma conduta socialmente danosa com a pena,
necessrio que no existam outros meios menos gravosos. Nesse sentido,
Claus Roxin observa que a aplicao da pena deve ser inspirada pelo
princpio da estrita necessidade, posto que o castigo penal pe em perigo a
existncia social do apenado e, com a sua marginalizao, a prpria
sociedade sofre um dano (ROCHA, 2007, p. 16).
Desse modo, da certeza jurdica da prtica de determinado crime que obtida com o
trnsito em julgado da sentena penal condenatria4, surge a ocasio oportuna para a
aplicao de uma pena. Entretanto, da anlise das chamadas circunstncias judiciais que se
verifica a pena mais adequada, que excepcionalmente, somente se for oportuna, poder ser a
privao da liberdade.
Entretanto, o que deve nortear o julgador que a pena privativa de liberdade, como j
lembrado neste trabalho, perniciosa e traz consequncias funestas na vida do cidado e para
a sociedade, portanto, o magistrado no deve buscar um meio de colocar o cidado na priso,
mas um meio de no coloc-lo. Deve tentar encaixar o ru, de todas as maneiras juridicamente
possveis, na regra, que a no privao da liberdade, e, somente em casos isolados, no
havendo outro meio, sendo oportuno, a pena privativa da liberdade, que exceo.
A oportunidade de aplicao da privao da liberdade se observa no momento em que
se verifica a certeza jurdica da autoria e da materialidade, somada s circunstncias judiciais
trazidas estampadas no ordenamento jurdico brasileiro no artigo 59 do Cdigo Penal.
Conclui-se que a pena privativa de liberdade tem duas facetas, uma terica e outra
prtica, sendo as duas, muitas vezes, dspares e antagnicas. Dentro do ponto que est sendo
analisado, verifica-se que na teoria tem se conseguido estabelecer qual a oportunidade
adequada para a imposio da pena privativa de liberdade, entretanto na prtica, encontrar
esta oportunidade tem se demonstrado tarefa rdua, sendo mais fcil defender o uso da priso
como regra, no como exceo.
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Entretanto, apesar de todo respeito que merece o autor, parece que na medida em que
se aplicam polticas de dignificao da pessoa encarcerada, algo de positivo deve acontecer,
tornando a pessoa melhor. Vale dizer, se o cidado fora da priso no trabalhava, no
estudava, no tinha acompanhamento psicolgico, religioso, social e limites impostos, a partir
do momento que passa a ter todas essas oportunidades, a elas submetido por alguns anos,
parece que a consequncia ser a mudana do indivduo, espera-se, para melhor.
A concluso se baseia no fato de que na atualidade, com o cio, e estando os presos
desprovidos de todas essas oportunidades, entram de uma maneira e saem degenerados, com
valores morais piores do que os de outrora.
A ideia de que a priso deve ser um lugar terrvel para o preso equivale ideia de
vingana, e a vingana deve ser rechaada pelo Estado Democrtico de Direito.
Como sabido, o encarceramento promove a excluso social. Sabe-se, tambm, que
muitos dos que esto encarcerados, antes de o ser, j eram excludos socialmente, no tendo
acesso educao, sade, alimentao, transporte, emprego, saneamento bsico, alm de
outros direitos sociais. Todos esses direitos so devidos pelo Estado a todos os cidados,
mesmo ao cidado encarcerado.
Em verdade, muitos esto encarcerados, justamente porque no receberam do Estado,
enquanto estavam livres, esses direitos sociais. Dessa forma, quando o Estado d ao preso
saneamento bsico, alimentao, vestimenta, trabalho, educao etc., est somente entregando
ao cidado seus direitos sociais amparados pela Constituio Federal, os quais no devem lhe
ser privados pelo fato de ter perdido a liberdade.
A ressocializao uma realidade distante da finalidade a ser atingida pela privao
da liberdade, sendo possvel de ser atingida somente se houver vontade poltica e medidas
inteligentes.
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CAPTULO
DEMOCRACIA
PRISO:
PRINCPIOS
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imprio da lei, posto que a partir deste momento, no so mais homens, antes, leis que
governam.
Este tipo de Estado, subordinado s leis, tem como ponto caracterstico a submisso
do poder poltico a um direito objetivo, conhecido (ou possvel de se conhecer) por todos,
exprimindo este direito objetivo aquilo que se considera justo, posto que no derivado da
vontade do governante, segundo o pensamento da poca, antes, emanava da prpria natureza
das coisas (FERREIRA FILHO, 2008, p. 2).
Contudo, no Estado de Direito, a igualdade meramente formal, uma vez que todos
so iguais porque a lei afirma isso, mas de fato igualdade no h. Alm disso, a simples
existncia de um Estado sob o manto de leis no significa necessariamente que esse Estado
seja justo, pois pode um Estado criar leis injustas. Dessa feita, se a lei diz ser judeu crime,
por mais injusta que seja esta lei, dever ser cumprida. Apesar do progresso em relao ao
absolutismo, percebe-se que o cidado saiu dos abusos do monarca para sucumbir aos abusos
do legislador. Nesse sentido, Silva (1997, p. 108) preleciona:
Estado de Direito no se caracteriza apenas pela legalidade. que, se
conceber-se o Direito, apenas como um conjunto de normas estabelecidas
pelo Legislativo, o Estado Democrtico de Direito passa a ser Estado da
legalidade, ou Estado legislativo. Se o princpio da legalidade um elemento
importante do conceito de Estado Democrtico de Direito, nele no se
realiza completamente.
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vontade. certo, tambm, que o poder no se auto-limita, deve ser contido para que no
cometa abusos. Portanto, ao nascer o Estado dotado de poder, limites devem ser estabelecidos.
Os manuais de direito constitucional so unnimes em afirmar que o
constitucionalismo nasce com dois objetivos principais: estruturar o Estado, bem como para
limitar o poder desse Estado. Essas limitaes ao Estado tm uma finalidade bsica: garantir
ao cidado a possibilidade de viver tranquilo, sem a ingerncia discricionria e abusiva do
Estado (MORAIS 2002, p. 58).
O estudo do direito dinmico, e muito tem sido escrito sobre os limites impostos
pela Constituio Federal aos diversos ramos do Direito. Encontram-se na Carta Magna de
1988 dispositivos que geram consequncias em diversos ramos do direito, sendo praticamente
impossvel analisar qualquer um desses ramos sem se atentar para o que a Constituio
Federal disciplina a respeito de cada uma das matrias, direta ou indiretamente.
O texto constitucional atinge todos os ramos do direito, em um primeiro momento,
tendo em vista o princpio genrico e soberano da dignidade da pessoa humana que permeia
todas as reas da vida do cidado, bem como todas as searas do direito. Em um segundo
momento, podem ser encontrados dispositivos constitucionais ligados diretamente a cada um
dos ramos, havendo artigos ou incisos expressos sobre direito civil, infncia e juventude,
tributos, meio ambiente, administrao pblica, direito trabalhista, direito processual etc. H,
portanto, a constitucionalizao do direito em todas suas vertentes, no escapando o direito
penal desse fenmeno.
H vrios dispositivos que de forma expressa disciplinam o Direito Penal brasileiro.
H, ainda, outros dispositivos que, via de regra, no so associados ao Direito Penal.
Entretanto, como a Constituio Federal no possui letras inteis, e como o texto
constitucional deve ser analisado de forma integrada, surgem duas formas de se enxergar o
Direito Penal brasileiro luz da Constituio Federal de 1988: o garantismo penal e o
constitucionalismo aplicado ao Direito Penal, sendo que a diferena entre ambos
quantitativa e no qualitativa. Os preceitos de um no so mais importantes que os do outro,
so somente mais amplos.
O garantismo postula a aplicao da Constituio Federal no Direito Penal, naquilo
que lhe prprio, ou seja, onde se encontram no texto constitucional, de forma explcita,
normas referentes ao crime ou pena. Por exemplo, a reserva legal para a criao de crimes e
40
Pode-se dizer que o garantismo uma teoria que se ampara nos direitos e garantias
fundamentais encontrados na Constituio Federal. E mais, o garantismo a voz que clama
em meio s aberraes e barbaridades que predomina no seio do Direito Penal hodierno,
esboado, por exemplo, no Movimento de Lei e de Ordem, Direito Penal Simblico, Direito
Penal do Inimigo e da por diante.
Por fim, cabe a opinio de Bobbio que, ao prefaciar a primeira edio da obra Direito
e Razo Teoria do Garantismo Penal de Luigi Ferrajoli (2002, p. 8), afirmou:
[...] importante, para a plena compreenso do conjunto, que no se perca de
vista a idia inspiradora da obra: a idia iluminista e liberal [...] segundo a
qual, diante de grande anttese entre liberdade e poder que domina toda a
histria humana [...], boa e por conseguinte desejvel e defensvel a
soluo que amplia a esfera da liberdade e restringe a do poder ou, como
outras palavras, aquela para a qual o poder deve ser limitado, a fim de
permitir a cada um gozar da mxima liberdade, compatvel com a igual
liberdade de todos.
41
de
estruturao
de
um
Estado,
nesse
sentido,
teramos
vrios
42
ao Estado que se almeja, bem como, mais precisamente, no artigo 5, a defesa do cidado, na
medida em que o poder do Estado limitado em face daquele.
Analisando os princpios fundamentais, tal qual descritos nos artigos 1 a 4 da
Constituio Federal de 1988, observa-se que eles fundamentam a Repblica Federativa do
Brasil como Estado Democrtico de Direito. Analisando a literalidade de tais preceitos,
encontram-se alguns caminhos que a privao da liberdade deve trilhar.
No Brasil, o poder tem como titular o povo, observando-se no artigo 1 da
Constituio Federal o fundamento da democracia brasileira, que materializada por meio da
titularidade popular com exerccio representativo. Tem-se, portanto, que o povo, por meio do
sufrgio universal, elege aqueles que representaro o povo, buscando satisfazer a vontade
popular. Conclui-se que as leis elaboradas e as polticas adotadas pelos representantes do
povo devem espelhar os anseios do povo e no so instrumentos de dominao de minorias.
As leis criadas no Brasil, na condio de Estado Democrtico de Direito, por meio do
poder, cujo titular o povo, que o exerce por meio de representantes, devem sempre ter como
vetor os seguintes princpios basilares: soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana,
valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo poltico.
Outra mensagem passada pelos artigos em comento que o Legislativo, o Executivo
e o Judicirio, devem ser independentes e harmnicos entre si, uma vez que so expresses do
Poder Soberano do Estado, o qual, em essncia, uno, e, respeitando os fundamentos acima
descritos, devem adotar polticas coerentes com os princpios j mencionados. 6
Dentro do territrio brasileiro alguns objetivos devem ser buscados irrestritamente:
construir uma sociedade livre, justa e solidria; garantir um desenvolvimento nacional;
exterminar a pobreza e a marginalizao, visando reduzir desigualdades sociais e regionais;
promover o bem de todos sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e qualquer outra
forma de discriminao.7
Ainda, internacionalmente, com outros Estados soberanos, deve se manter
independente, demonstrar respeito pelos direitos humanos, alis, fazer com que estes
prevaleam sempre; incentivar a autodeterminao dos povos, evitar a interveno de um
Estado sobre outro; enaltecer a igualdade entre os Estados e defender a paz, buscando sempre
a soluo pacfica dos conflitos, repudiando irrestritamente o terrorismo e o racismo,
6
7
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44
Artigo 5.6: As penas privativas da liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptao
social dos condenados.
10
Dispem, respectivamente, os pargrafos 2 e 3 da Constituio Federal: Os direitos e garantias expressos
nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a Repblica Federtiva do Brasil seja parte e Os tratados e convenes internacionais
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Continua o autor distinguindo cada uma das geraes, sendo a primeira, tambm
denominada de direitos negativos, aquela ligada s liberdades, podendo o indivduo opor
tais direitos contra o Estado. Na segunda, encontram-se os direitos sociais, culturais e
econmicos, assumindo nesse contexto o Estado uma funo promocional, visando a
igualar os indivduos da sociedade. E na terceira, os direitos da solidariedade, tendo como
destinatrios toda a coletividade, exemplificando com o direito paz, ao meio ambiente e ao
patrimnio comum da humanidade, arrematando sobre a ltima gerao que a essncia
desses direitos se encontra em sentimentos como a solidariedade e a fraternidade,
constituindo mais uma conquista da humanidade no sentido de ampliar os horizontes de
proteo e emancipao dos seres humanos. (BERNARDI, 2003, p. 35-36). Construir uma
sociedade livre, justa e solidria o objetivo do Brasil. Homenageia-se, portanto liberdade,
igualdade e fraternidade.
Sob a organizao de Antonio Maria Baggio, no livro intitulado O Princpio
Esquecido/2 exigncias, recursos e definies da fraternidade na poltica, a fraternidade
tratada em uma srie de textos por alguns autores.
O princpio esquecido parece no haver designao melhor para se tratar a
fraternidade no mbito jurdico. Esquecido, tendo-se em vista que da trade da Revoluo
Francesa, Igualdade, Liberdade, Fraternidade, este ltimo o que menos se consegue
relacionar aos institutos jurdicos dos diversos ramos do direito, iniciando-se pela lei mxima
da Repblica Federativa do Brasil, sua Constituio Federal.
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equivocada a ideia de se ter como fim ltimo da jornada humana o interesse pelos
bens materiais. O lgico seria que todos pensassem em agir de forma fraterna, pois todos os
homens esto na mesma situao e aceitar o outro como ele , deveria ser o fim ltimo de
cada homem. Para tanto, faz-se necessrio uma anlise da evoluo do conceito de pessoa no
transcurso da histria, concluindo-se que a dignidade da pessoa humana, a possibilidade de
encarar o ser humano como um fim em si mesmo, tornando-o, por isso, merecedor do mesmo
respeito que cada um exige para si (LIMA, 2009, p. 79-80).
A consequncia prtica da vivncia em fraternidade o aperfeioamento do homem.
Para tanto, deveria o ser humano viver o preceito do respeito, que nada mais do que a
mxima do cristianismo fazer com os outros o que se quer que faa consigo mesmo. Estas
palavras de Jesus Cristo encontram-se registradas no Evangelho de Mateus, no captulo 7,
versculo 12, as quais se deram ao final de seu mais famoso discurso, O Sermo do Monte. O
versculo, na Nova Verso Internacional, aparece com a seguinte redao: Assim, em tudo,
faam aos outros o que vocs querem que eles lhes faam: pois esta a Lei e os Profetas
(BBLIA, 2000).
Ter em mente a fraternidade em cada deciso que se tome em grupo, parece ser a
opo mais lgica para preservao e desenvolvimento de qualquer grupo em particular e da
humanidade de um modo geral.
Deve-se ter em mente a fraternidade pois ela nos remete aos direitos de terceira
gerao e, se a liberdade um direito de primeira gerao, a priso deve ser vista como
pertencente terceira, pois muito interessa coletividade.
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a fraternidade, uma vez que a liberdade e a igualdade j so observados (ao menos em tese, na
letra da lei).
Crime um fenmeno social. O Direito, de igual modo tambm um instrumento
que existe somente no contexto de uma sociedade. Desse modo, tem-se que o crime a
violao do Direito e o Direito utiliza-se de alguns instrumentos para coibir o crime, em um
ciclo interminvel. Defende-se a ideia deste ciclo tornar-se virtuoso. Vale dizer, para trazer
virtude e crescimento ao Estado, deve ser ungida a pena privativa de liberdade com a
fraternidade. Em outras palavras, quando no se observa a fraternidade quem esquecido o
cidado que foi submetido pena privativa de liberdade, isso no bom para a coletividade.
Nesse sentido, Bittencourt (1973, p. 86) afirma que ainda hoje, nos portes dos presdios
parece estar inscrito o mais profundo dos versos de DANTE lasciate ogni speranza o voi
che entrate.
Na realidade brasileira, possvel se observar que uma srie de polticas adotadas ao
longo dos anos tem cunho egostico. Isto perceptvel na economia, tendo em vista a
quantidade de pessoas pobres ou vivendo abaixo da linha da misria, havendo concentrao
de rendas nas mos de pequeno nmero de indivduos. Tais medidas podem ser observadas
tambm na quantidade de meninos nas ruas, filas nos pronto-socorros etc.
Reduzindo o campo da anlise, para o tema deste trabalho, patente que h muito
tempo a maneira como vem sendo executada a pena privativa de liberdade no Brasil
contrria aos princpios constitucionais e universais que primam pelo respeito dignidade da
pessoa humana e fraternidade. Superlotao, falta de higiene, guerra entre grupos rivais,
cio, falta de reviso das penas, ausncia de programas que efetivamente possibilitem a
ressocializao so alguns aspectos que demonstram os graves problemas deste tipo de pena.
Trazer a fraternidade para a pena privativa de liberdade pode parecer algo utpico,
surreal e intangvel. Contudo, o fato da fraternidade ser um princpio esquecido pelo mundo
jurdico, no significa que seja um princpio inacessvel ao mundo jurdico.
Em verdade, cr-se ser possvel tal proeza. Inicialmente, para tornar a pena privativa
de liberdade algo fraternal, devem ser implantadas polticas que possibilitem a aplicao
efetiva dos direitos e garantias previstas na Lei de Execuo Penal, tornando-a mais
condizente com a realidade econmica e social do Brasil.
Em seguida, deve-se dar mxima efetividade ao princpio da dignidade da pessoa
humana, tal qual previsto no texto constitucional, bem como demais preceitos relativos pena
privativa de liberdade constante na Constituio Federal. Concomitantemente, devem ser
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respeitados os tratados de direitos humanos dos quais o Brasil signatrio e que digam
respeito pena privativa de liberdade.
Por fim, patrocinar alteraes legislativas que possibilitem tornar o Direito Penal a
ultima ratio para o combate de condutas perniciosas sociedade e, dentro do Direito Penal,
ser a pena privativa de liberdade a ultima ratio dentre as possibilidades de sanes existentes.
Vale dizer, a ultima ratio da ultima ratio, a pena subsidiria do ramo do direito subsidirio.
Assim, dever o legislador descriminalizar uma srie de condutas, levando sua soluo para o
mbito de outros ramos do Direito e possibilitar uma maior aplicao de institutos como a
Transao Penal, Composio Civil, Suspenso Condicional do Processo e Suspenso
Condicional da Pena.
J com relao aos crimes graves, para os quais deve ser atribuda a privao da
liberdade, dever a priso ser feita de forma rpida e eficiente, possibilitando a ressocializao
e prevenindo a prtica de novas infraes, respeitando-se, por bvio, a dignidade da pessoa
humana, devendo cumprir com sua funo social para ser legtima no Brasil sob a gide da
atual Constituio Federal.
Os altos custos do Direito Penal devem ser sempre justificados pela
realizao de algo socialmente construtivo. As disposies de um Direito
Penal de ndole humanitria devem considerar a responsabilidade da
sociedade para com o delinqente, de modo a estabelecer a assistncia
necessria e suficiente para sua reinsero social, pois desse modo que se
satisfaz o interesse pblico (ROCHA, 2007, p. 34).
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como no atinge a todos os cidados brasileiros. Apesar de vrios anos terem se passado,
constata-se que entre a lei e a realidade h um abismo a ser transposto.
Alm disso, estes direitos assegurados pela Constituio Federal no so absolutos,
podendo, muitas vezes, ser limitados pelo prprio texto constitucional, emergindo da um
conflito entre os direitos, o qual, de incio, aparentemente intransponvel. o que ocorre
com a liberdade de ir e vir, amplamente assegurada no artigo 5 e a possibilidade da
segregao social advinda da imposio pelo Estado de uma pena privativa de liberdade, pena
esta que tambm vem estampada no mesmo artigo 5. Nesse caso, deve-se analisar a
consequncia jurdica e social na observncia de um em detrimento do outro.
Como os direitos mencionados so igualmente assegurados ao cidado, deve ser
escolhida uma forma para harmonizar o sistema jurdico a fim de no se sacrificar por
completo qualquer dos direitos em questo. Neste momento, o presente trabalho analisar os
caminhos jurdicos escolhidos pela Repblica Federativa do Brasil para atingir tal harmonia.
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direitos dignos de tutela, deve ser feito um balanceamento dos valores presentes para se
saber qual deles deve prevalecer, quando um dos direitos envolvidos deve ser suprimido em
detrimento de outro, devendo ser feita ponderao dos direitos ou bens jurdicos, conforme a
importncia que cada um tenha no caso concreto (WU, 2006, p. 12).
Em relao privao da liberdade, deve ser observado pelo legislador para saber se
proporcional ou razovel que se imponha para determinada conduta a privao da liberdade.
J o julgador, ao caso que lhe submetido, em sendo caso de condenao, deve ponderar se o
acusado deve ser submetido privao da liberdade, e em sendo o caso, qual a quantidade da
privao, bem como em qual regime dever iniciar o cumprimento da pena, tudo com base no
princpio da proporcionalidade.
Portanto, analisando todos estes incisos estampados no artigo 5 da Constituio
Federal, fcil notar que a Repblica Federativa do Brasil cerca de vrios lados o cidado,
objetivando preservar sua liberdade, evitando que esta seja restringida, a no ser em casos
excepcionais.
Observar estes preceitos mnimo para a aplicao de uma pena privativa de
liberdade de forma justa, constitucional e democrtica. Estes so, em linhas gerais, os
postulados do garantismo penal para a priso.
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penas novas a cada dia. Ao contrrio disso, poder criar outras, excetuando-se as de morte, de
carter perptuo, de trabalhos forados, de banimento e cruis, entretanto, pena privativa de
liberdade deve criar e aplicar (XLVI).
Parece contraditrio: como algo que tira a liberdade do indivduo pode ser tido como
direito do cidado? A justificativa para privar a liberdade de algum s pode ser sustentada
relembrando que outra garantia est sendo privilegiada, garantia esta que diz respeito
coletividade em detrimento do bem individual: a segurana pblica.
A privao da liberdade pode ser entendida como manifestao da segurana pblica,
em primeiro lugar porque assegurado a todo cidado, conforme o caput do artigo 5 a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, e
quando um cidado viola qualquer destes direitos assegurados a todos, deve ser privado da
liberdade.
Bem como pode ser entendida tambm como manifestao da segurana pblica por
ser, em muitos casos, a consequncia lgica da atuao das diversas polcias nas atividades de
preveno, represso, investigao, vigilncia de fronteiras e polcia judiciria, tal qual
descrito no artigo 144 da Constituio Federal, artigo nico do captulo destinado segurana
pblica, sendo a privao da liberdade, tambm, consequncia lgica, em determinados casos,
do devido processo legal (artigo 5, LIV).
Deve ser lembrado que os institutos jurdicos devem sempre ser analisados pelo
prisma constitucional, passando pelo princpio genrico da dignidade humana, buscando,
ainda, quais princpios especficos, explcitos ou implcitos, do texto constitucional atingem
direta ou indiretamente o instituto estudado, devendo as penas ser analisadas e aplicadas tendo
os princpios constitucionais como vetor irremovvel (PAZZAGLINI FILHO, 2000, p. 17).
Assim, analisando todo o sistema constitucional, tem-se que a privao da liberdade
somente pode ser considerada como direito e garantia fundamental se aplicada de forma
eficiente, pois a pena aplicada, concretiza o jus puniendi estatal, estando sujeita aos princpios
que vinculam toda a Administrao, nos termos do artigo 37 da Constituio Federal, quais
sejam, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia11 (destacamos). Tudo
que o a administrao pblica se prope a fazer traz consequncias na esfera jurdica dos
administrados, acarretando direitos e obrigaes recprocos. Nesse contexto, o administrado
11
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios obedecer aos princpios e legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficincia e, tambm, ao seguinte.
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Art. 5, XLVI, a.
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esta que tambm vem estampada no mesmo artigo 5. Neste caso, deve-se analisar a
consequncia jurdica e social na observncia de um em detrimento do outro.
Como os direitos mencionados so igualmente assegurados ao cidado, deve ser
escolhida uma forma para harmonizar o sistema jurdico a fim de no se sacrificar por
completo qualquer dos direitos em questo. Devem ser analisados os caminhos jurdicos
escolhidos pela Repblica Federativa do Brasil para atingir tal harmonia.
Se com a sociedade aflora o direito, em determinadas violaes deste, surge o crime,
e em consequncia, no momento mesmo em que este ocorre nasce para o Estado o ius
puniendi, gerando, portanto, um conflito de interesses, pois de um lado se encontra o Estado
com sua pretenso punitiva, quando exercer seu direito de apurar, acusar, julgar e, sendo o
caso, condenar o infrator, submetendo-o a uma pena.
J para o indivduo, floresce o direito de se defender e permanecer livre. Estado e
indivduo. Direito/dever de punir e direito liberdade. Para resolver esse conflito o Estado se
vale de um instrumento jurdico, qual seja, o Direito Processual Penal, por meio do qual
aplica o Direito Penal, observando-se uma srie de princpios e normas processuais e
constitucionais. Nesse sentido o magistrio de Bitencourt (2009, p. 775):
Com a prtica do crime, o direito abstrato de punir do Estado concretiza-se,
dando origem a um conflito entre o direito estatal de punir e o direito de
liberdade do indivduo. O Ministrio Pblico deduz em juzo a pretenso
punitiva estatal atravs da denncia, que, segundo Damsio de Jesus, a
exigncia de subordinao do direito de liberdade do cidado ao direito de
punir concreto do Estado. Assim, praticado o crime e antes de a sentena
penal transitar em julgado, o Estado titular da pretenso punitiva, exigindo
do Poder Judicirio a prestao jurisdicional pedida na acusao.
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outro modo, encarando os mesmos preceitos como princpios, aplica-se ao caso concreto o
princpio mais adequado situao, por exemplo, a liberdade. Entretanto, em outro caso, pode
ser mais apropriado ao caso concreto a aplicao de outro, ou seja, o princpio da segurana
pblica, sendo necessria a imposio da pena privativa de liberdade.
Isto ocorre porque, ao contrrio das regras, os princpios so dotados de
uma dimenso de peso. Tal caracterstica se revela quando dois princpios
diferentes incidem sobre determinado caso concreto, entrando em coliso.
Nesta hiptese, o conflito solucionado levando em considerao o peso
relativo assumido por cada princpio dentro das circunstncias concretas
que presidem o caso, a fim de que se possa precisar em que medida cada um
ceder espao ao outro (SARMENTO, 2004, p. 52).
Esta soluo para o conflito dos direitos e garantias (os quais possuem natureza
principiolgica) possibilita um justo equilbrio entre tais princpios, devendo, pois, ser
utilizado o critrio da ponderao, invocando-se, ainda, o princpio da proporcionalidade,
pois, muito embora exista incompatibilidade entre os dois tipos normativos (liberdade e
priso), no se verifica, contudo, antinomia jurdica, uma vez que no ocorre aniquilao de
uma norma pela outra, antes, ponderao.
Adite-se, finalmente, que a ponderao de bens no deve ser orientada numa
nica direo, como ocorre, por exemplo, para os que sustentam a
prevalncia, como princpio de hermenutica constitucional, da mxima in
dbio pro libertate. induvidoso que a liberdade configura um bem jurdico
extremamente valioso em nossa ordem constitucional. Mas, na ponderao
de bens, ela, assim como qualquer outro bem jurdico, pode eventualmente
ceder passagem a outros interesses da comunidade, tais como o de proteo
da segurana e da ordem pblica (SARMENTO, 2004, p. 57).
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por fim, por meio da administrao penitenciria, faz com que efetivamente o cidado
ingresse no sistema penitencirio, inicie e encerre o cumprimento da pena que lhe foi imposta.
No momento de criao da lei, o legislador ao mesmo tempo em que prev a priso
como sano para a prtica de determinada conduta, fixando uma regra, apresenta excees
para que a privao da liberdade no se d. Por exemplo, para o crime de furto prevista a
pena de privao da liberdade, contudo se o crime se d contra determinados parentes de grau
prximo, h iseno de pena, em face da escusa absolutria prevista no artigo 181, do Cdigo
Penal. Outra situao verificada na possibilidade de substituio da privao da liberdade
por penas alternativas, quando a pena aplicada no superior a quatro anos, nos termos do
artigo 44 do mesmo diploma. Dentre outras situaes que podem ser verificadas em vrios
dispositivos da legislao penal ptria. Sobre o tema, Bitencort (2009, p. 108) diz:
Assim, o que se busca limitar a priso s situaes de reconhecida
necessidade, como meio de impedir a sua ao crimingena, cada vez mais
forte. Os chamados substitutivos penais constituem alternativas mais ou
menos eficazes na tentativa de desprisionalizar, alm de outras medidas
igualmente humanizadoras dessa forma arcaica de controle social, que o
Direito Penal. [GRIFOS NO ORIGINAL].
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algum que descumpriu aquilo que a norma ordenava, contudo, na atual fase do direito penal
todo fundamento deve necessariamente ser buscado na Constituio Federal, tambm deve ser
afastada a ideia de castigo. Com a prtica da infrao penal no se deve premiar pelo bvio,
bem como deve ser rechaada a ideia de castigar. Deve ser perseguida a ideia de medida mais
eficiente no caso concreto.
Se certo que de um lado o direito penal tal qual existente na atualidade, com suas
garantias constitucionais em favor do cidado submetido a uma investigao ou denncia, no
so suficientes em face de uma nova criminalidade que pratica atos de terrorismo, bem como
em relao s organizaes criminosas, sendo o direito penal, tal qual posto na atualidade,
muito frgil para combater os brutais crimes aos quais a sociedade est exposta, a contrariu
sensu, o mesmo direito penal extremamente agressivo para o combate de outras condutas.
Em alguns casos, impossveis de serem vislumbrados pelo legislador no momento da
elaborao da lei, a privao da liberdade deve ser afastada, no imposta, repita-se, em
benefcio da sociedade, no do criminoso, pois no caso concreto a privao da liberdade no
se vislumbra como medida mais adequada.
Se o legislador no prev um mecanismo para afastamento da privao da liberdade,
no caso concreto este papel deve ficar a cargo do poder judicirio. isso que vem sendo
verificado atualmente no Brasil. Juzes afastam a aplicao da pena privativa de liberdade,
posto que verificado no caso concreto no ser a priso medida mais adequada.
A pena privativa de liberdade tal qual vem sendo aplicada no Brasil atualmente
perversa. As disposies legais e constitucionais a respeito desta pena, entretanto, so
utpicas e inacessveis. Abolir a priso do ordenamento jurdico no parece ser a melhor
escolha, sendo a privao da liberdade uma realidade longe de deixar de existir na maioria dos
pases. Como visto no captulo anterior, dois direitos igualmente necessrios para o cidado e
para a coletividade, liberdade e segurana devem ser sopesados constantemente.
A pena privativa de liberdade ideal para o Estado Democrtico de Direito no existe.
A priso no consegue atingir de forma eficaz suas finalidades. Como dito neste trabalho, h
duas finalidades que pode se dizer que so atingidas de forma minimamente satisfatria: a
conteno da prtica de novos crimes pelo apenado, expresso da preveno especial e a
confirmao de valores ticos jurdicos, manifestao da preveno geral. Afora isso, a priso
deixa muito a desejar.
Por esses motivos, a pena deve ser a exceo, no a regra. O operador do direito
deve, de todas as formas, utilizar-se dos mecanismos existentes na legislao, tal qual o
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sursis, a suspenso condicional do processo, a aplicao de penas alternativas etc., para evitar
que a pena privativa de liberdade seja aplicada ao cidado.
Por conta deste binmio: segurana coletiva e liberdade individual, diariamente o
judicirio deve enfrentar a questo de determinar que um cidado v ou no para a priso. O
que se tem observado que, em vrias situaes que a lei prev a privao da liberdade em
face da violao de determinado dispositivo penal, juzes tm, afastando-se da lei, aplicado
princpios e deixado de condenar determinadas pessoas priso, em uma postura que
inicialmente estaria afrontando o ordenamento jurdico. Seria tal prtica legtima?
Com cuidado para no se abrir mo dos aspectos positivos da privao da liberdade,
deve-se analisar a melhor maneira para que referida reprimenda seja exceo, no regra, em
uma mudana de paradigmas. Mudana esta que deve ser feita no de forma leviana, antes,
pautada por elevados valores morais da sociedade (Kivitz, 2008, p. 14).
Atentos a esta realidade, vrios autores tm se debruado sobre o tema e tentado
encontrar solues para que a privao da liberdade no seja aplicada em casos nos quais a lei
prev esta pena. O instrumento utilizado pelo juiz que concretiza este afastamento da pena
privativa de liberdade, apesar da previso expressa em lei, o ativismo judicial, o qual,
defendido por alguns, mas criticado por outros, uma realidade nos tribunais brasileiros.
O ativismo judicial no um fenmeno que se manifesta somente na rea penal. Em
verdade ele verificado em vrias searas do direito, porm para o presente trabalho, somente
interessa manifestaes deste fenmeno relacionado pena privativa de liberdade.
Cabe neste momento, analisar a atuao do Poder Judicirio em relao pena
privativa de liberdade, buscando entender seu papel na implementao de medidas que tornem
a pena privativa de liberdade eficiente, tendo-se em mente a tradicional tripartio dos
poderes do Estado, no perdendo de vista as tendncias do ativismo judicial.
No se pretende elevar o judicirio ao patamar de salvador da ptria, uma vez que a
atuao desse rgo do poder ser somente uma das frentes a serem implementadas, posto que,
Legislativo e Executivo devem tambm atuar de modo a tornar a pena privativa de liberdade
eficiente.
Para se entender o papel do Poder Judicirio, necessrio se faz analisar,
preliminarmente, a questo da tripartio do poder do Estado, e antes disso entender a origem
e formao do Estado, ainda que de forma breve e superficial, sendo que, para tanto, se valer
do magistrio de Dallari (2010, p. 56-121), no qual foi baseado todo o tpico a seguir. Tal
estudo possibilita uma melhor compreenso do presente para poder se conjeturar com mais
segurana sobre o futuro, tendo por base experincias do passado, levando descoberta da
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identidade do Estado brasileiro, alm de se saber o que se pode e o que no se deve copiar de
outros Estados em relao democracia e privao de liberdade, temas deste trabalho.
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Nota-se que para Loewenstein (1970, p. 153) o simples fato de dividir as funes do
poder, passando cada quinho s mos de rgos distintos, j possibilita a limitao do poder.
Em outro trecho, no mesmo trabalho, discorre o autor sobre a dependncia necessria da
existncia no Estado em uma concepo democrtica de instituioes efetivas por meio das
quais o poder poltico esteja distribudo entre os detentores do poder. Prossegue afirmando
que quem detm o poder, deve ter este limitado, posto ser impossvel natureza humana
aquele que exerce o poder limitar a si mesmo voluntariamente, concluindo o tema dizendo
que a constituio se converteu, assim, no dispositivo fundamental para o controle do
processo do poder.
Conclui-se o bvio: tripartio de poder est intrinsecamente ligado pena privativa
de liberdade e pode ser observada esta ligao no ordenamento jurdico ptrio, pois os trs
rgos do poder so acionados no momento em que a liberdade do cidado retirada com a
imposio da pena privativa de liberdade.
A relao do Poder Executivo com a pena privativa de liberdade se observa na
medida em que so construdos presdios de acordo com a dotao oramentria destinada a
esse fim. Alm disso, a administrao penitenciria faz parte de pasta subordinada
diretamente ao Executivo, ou seja, a execuo da pena nos presdios se d sob a gide desse
rgo do poder.
O incio da imposio da privao da liberdade se encontra no momento em que o
Legislativo escolhe essa pena para coibir a prtica de determinado fato tipificado como crime,
obedecendo-se ao princpio da proporcionalidade, ou seja, deve o legislador observar se est
na proporo certa a privao da liberdade para a conduta descrita, devendo ser proporcional
tambm a quantidade da privao da liberdade, posto que tal medida impede ou possibilita a
aplicao de determinados benefcios ao cidado como, por exemplo, a transao penal,
suspenso condicional do processo etc. Deve tambm referido rgo fiscalizar a utilizao da
verba destinada aos rgos encarregados da execuo da pena. Sobre Legislativo e Executivo
o bastante para se entender a relao da tripartio do poder e a privao da liberdade.
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limitador deste mesmo poder, pois o Estado no pode ultrapassar os limites impostos por ele
mesmo para a criminalizao e principalmente punio.
O Direito Penal, ento, apresenta este duplo aspecto de espada e escudo. Serve de
espada para o Estado com a finalidade de combater as condutas mais perniciosas e, ao mesmo
tempo, serve de escudo protetivo ao indivduo; uma vez que estabelece as regras do jogo, s
quais o Estado est subordinado e limitado. Assim, entende-se o Direito Penal como sendo o
ramo do Direito que define os crimes, comina as penas e limita por meio de normas e
princpios o direito/dever de punir do Estado.
Sabe-se que o Direito uno, pois emana somente de uma fonte, o Estado. Ele
dividido tendo em vista a limitao humana de compreender o todo. Por isso, por uma questo
didtica, o Direito dividido em ramos. Assim, pelo fato do Direito advir de fonte nica, o
Direito Penal relaciona-se com todos os demais ramos. Por exemplo, o conceito de patrimnio
nos crimes de furto (art. 155 do CP) e roubo (art. 157 do CP) vem do Direito Civil; o Direito
Penal define crimes falimentares, contra a Administrao Pblica e contra a organizao do
trabalho, relacionando-se, assim, com o Direito Empresarial, Administrativo e Trabalhista,
respectivamente. Mas de todos os ramos do Direito, sem qualquer dvida, o principal
relacionamento se d com o Direito Constitucional.
Infelizmente, a doutrina predominante, apesar de aceitar a ideia de um Direito Penal
Constitucional, no observa todas as possibilidades e consequncias dessa definio.
Atualmente, em se tratando de Direito Penal, a doutrina tem se preocupado to
somente em fazer valer os artigos expressamente relacionados a esse ramo do Direito, ou seja,
principalmente os incisos expressos a respeito da matria previstos no artigo 5 da
Constituio Federal. Mas, pode-se caminhar mais, observando tudo o possvel que se
encontra escrito na Carta Magna, do primeiro ao ltimo artigo, devendo se tornar o Direito
Penal e seus institutos, mormente a pena privativa de liberdade, instrumentos para a
implantao dos anseios do Estado expressos na lei fundamental, conforme j analisado neste
trabalho.
O Estado somente pode definir a conduta como crime por meio de lei em sentido
estrito conforme j dito (art. 1 do CP e 5 XXXIX da CF), a lex populi (lei do povo), ou
seja, aquela que elaborada e votada pelos representantes do povo. No Brasil, segundo a
Constituio Federal, artigo 22, I, esta lei somente poder ser elaborada pelo Congresso
Nacional (Cmara dos Deputados e Senado Federal), no havendo a possibilidade de haver lei
estadual, distrital ou municipal que defina condutas como crime.
77
O ius puniendi, alm de ser um direito tambm um dever que o Estado tem. Ou
seja, aps definir determinada conduta como sendo crime e sua respectiva pena, em este se
configurando, o Estado no pode ficar inerte, deve agir observando as normas e princpios
impostos pela lei penal e processual penal e investigar, acusar, julgar, e, se for o caso,
condenar e executar a pena imposta.
O Direito Penal, ao definir crimes e cominar penas de forma genrica na lei, est se
dirigindo a toda a sociedade, buscando prevenir de forma genrica a prtica de crimes,
ameaando a todos que violem a norma penal com uma pena a ser imposta. Praticado o crime,
impe-se concretamente sobre o agente a pena. Pretende-se com isso prevenir especialmente
em relao quele indivduo a prtica de novos delitos, pois objetiva que aquele indivduo
conscientize-se que no vale a pena delinquir.
O Direito Penal eminentemente sancionador, no objetiva criar bens jurdicos,
antes, proteg-los em um conjunto de leis que definem os crimes e cominam as penas no
direito positivo. Positivo, segundo o Dicionrio Aurlio, aquilo que no admite dvida, que
indiscutvel e evidente. J direito posto, aquilo que est colocado, no caso em tela, aquilo
que est colocado na lei. Assim, Direito Penal objetivo o Direito Penal que objetivamente
pode ser visto, lido e estudado, uma vez que est posto, positivado na lei.
Esta a chamada legalidade formal. crime e pena, aquilo que o legislador,
observando-se o processo legislativo, define como crime e respectiva pena. Diz-se legalidade
formal, tendo em vista que determinada conduta, doravante, poder ser chamada de crime,
posto que tem a forma de crime, e tem a forma de crime porque as formalidades para sua
criao foram observadas. Enfim, pela legalidade formal crime aquilo que a lei diz que ,
bem como a privao da liberdade deve ser aplicada conforme a lei diz que deve ser.
Mas em um Estado Democrtico de Direito, que, como j se disse, tem em sua
Constituio Federal uma srie de dispositivos que de forma expressa ou implcita se
destinam a regular a seara Penal, ser que o Direito Penal deve ficar adstrito aos ditames da
lei para saber o que crime, bem como para se saber quando a privao da liberdade vlida?
A evoluo da legalidade desemboca no sistema jurdico democrtico. Democracia
o regime de governo com participao do povo. Melhor, o regime de governo do povo, pelo
povo e para o povo. O povo escolhe quem sero seus governantes e representantes. O povo
escolhe, por meio de seus representantes, quais sero suas leis. Tanto seus governantes e
representantes quanto as leis visam ao bem comum do povo. Assim, a Repblica Federativa
do Brasil constitudo em Estado Democrtico de Direito pois, alm de ser governado por
78
leis, estas so feitas pelo povo por meio de seus representantes (poder legislativo) e para o
povo, ou seja, a finalidade das leis o bem estar de cada um dos cidados do Estado.
Para Gnova (2010, p. 11), o Direito Penal tem o condo de demonstrar o nvel
democrtico de uma nao, argumentando que
O Direito Penal tem sido o indicador mais confivel do nvel de democracia
das naes. Quanto mais rigoroso o Direito Penal, mais totalitrio o Estado;
quanto mais liberal e garantista a legislao penal, mais democrtica a
nao.
79
Brasil, Imprensa...) devem zelar para que todo tipo penal, formalizado em lei, esteja de acordo
com a Constituio Federal.
O Estado regido pela lei, porm o , antes de tudo, pela lei fundamental. Para que a
privao da liberdade seja imposta ao cidado, esta deve estar prevista na lei, e esta lei em
harmonia com a Constituio Federal. Tem-se a chamada legalidade material.
Enquanto a legalidade formal apresenta os requisitos objetivos a serem observados
para que determinada conduta possa ter a forma de crime e punido com a priso, a legalidade
material o amoldar-se do contedo da lei aos ditames dos direitos e s garantias
fundamentais. Ou seja, para que uma conduta seja tida como criminosa, tanto deve ser
observada a legalidade formal quanto a material.
Luiz Flvio Gomes e Eugnio Zaffaroni so dois autores que tm se dedicado a este
desiderato. O primeiro com sua Teoria Constitucionalista do Delito, o segundo com a Teoria
da Tipicidade Conglobante, ambos fazem distino em suas teorias entre o formalismo e a
materialidade para se saber quando uma conduta pode ser definida como crime e,
consequentemente, punida. (GOMES, 2006, p. 1).
A questo que a imperiosa necessidade de estarem presentes, de forma
concomitante, legalidade formal e material para a caracterizao de uma conduta como
criminosa, tambm deve ser observada na questo da imposio da pena privativa de
liberdade. Simplificando: o fato de estar prevista a privao de liberdade como pena a ser
aplicada (legalidade formal) no deve levar o magistrado a aplic-la caso no seja necessria,
suficiente ou eficiente no caso concreto (legalidade material).
Percebe-se que a especial ateno ao atendimento do requisito da legalidade material
no deixa de ser a submisso da lei Constituio Federal, posto que a legalidade material
pode ser encontrada na medida que se investiga o intento da lei, que tem sua validade extrada
da norma superior. Em outros termos, submisso do Direito Penal ao Constitucionalismo,
cabendo sobre o assunto a lio de Barroso (2007, p. 01):
A constitucionalizao do direito penal suscita um conjunto instigante e
controvertido de idias, a serem submetidas ao debate doutrinrio e
considerao da jurisprudncia. Boa parte do pensamento jurdico descr das
potencialidades das penas privativas de liberdade, que somente deveriam ser
empregadas em hipteses extremas, quando no houvesse meios alternativos
eficazes para a proteo dos interesses constitucionalmente relevantes. Os
bens jurdicos constitucionais obedecem a uma ordenao hierrquica, de
modo que a gravidade da punio deve ser graduada em funo dessa lgica.
A disciplina jurdica dada a determinada infrao ou a pena aplicvel no
deve ir alm nem tampouco ficar aqum do necessrio proteo dos
valores constitucionais em questo. No primeiro caso, haver
80
Foi dito linhas acima que o princpio da legalidade no pode ser encarado como o
pice da evoluo jurdica da humanidade, sob pena de se cair no arbtrio do poder legislativo
e entender que a vontade do legislador, parafraseando Paulo, sempre boa, perfeita e
agradvel, assim como a de Deus13. No, o legislador no Deus, portanto, sua vontade
tambm no sempre boa, perfeita e agradvel. Como solucionar, ento, esse conflito?
No se pode negar que a situao atual no que se refere regulamentao legal da
pena privativa de liberdade complexa. H uma crise posta que deve ser solucionada. O
positivismo, reflexo do princpio da legalidade, conquista da humanidade, no consegue mais
solucionar os problemas da sociedade, tendo em vista que a lei caminha atrs dos fatos sociais
e sendo a sociedade dinmica, o legislador no consegue, por bvio, legislar sobre todas as
possveis situaes surgidas em sociedade, sendo patente, portanto, a deficincia do
positivismo. J as decises baseadas em princpios, solucionam os problemas advindo da falta
de legislao, entretanto, trazem insegurana, pois no se sabe qual a regulamentao para os
casos, indo de encontro s conquistas do princpio da legalidade.
Quando se aplica a pena privativa de liberdade, o princpio invocado o da
segurana pblica, uma vez que se est suprimindo um bem extremamente caro do cidado,
que sua liberdade, a qual, alis, como j explorado neste trabalho, amplamente protegida
no artigo 5 da Constituio Federal, afastando-se, assim, o princpio da liberdade. Tal
providncia justa e legtima em um Estado Democrtico de Direito.
A discusso que se levanta, que, muitas vezes, encerra-se um processo com a
subsuno do fato norma, logo se enquadrando a conduta praticada lei, sendo o ru
condenado pena privativa de liberdade e, muitas vezes, no foi feita justia. A imposio de
referida pena, apesar de se enquadrar nos casos estabelecidos em lei, de plano, observa-se que
no a melhor soluo.
Conclui-se que em um Estado Democrtico de Direito o direito penal no pode ser
entendido meramente como aquilo que o legislador quer, posto que com a legalidade formal
tem-se o incio da proteo da liberdade do cidado, uma vez que, somente naqueles casos
previstos em lei, ser possvel a aplicao da lei penal, estando o Estado adstrito a estas
limitaes da lei.
13
Romanos 12:12.
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82
Observa-se que, o Poder Judicirio ao julgar um caso que lhe submetido, deve,
alm de simplesmente aplicar a lei, aplicar tambm a Constituio Federal, posto que aplicar
a lei to somente quando esta estiver de acordo com aquela. Isto se d tendo em vista que o
legislador limitado em sua criao do direito por meio da lei, uma vez ser impossvel serem
previstas todas as situaes da vida e, no mbito penal, as condutas que sero submetidas
privao da liberdade.
Levando-se em conta ainda que nenhum fato igual a outro, posto que de fato cada
caso um caso, chega-se concluso de que o direito no criado pelo Legislativo e
posteriormente aplicado pelo Judicirio, em verdade, a deciso judicial a continuao, no
o comeo, do processo de criao jurdica (KELSEN, 2009, p.283).
Alis, esta afirmao formulada por Kelsen ao final de sua anlise sobre criao de
normas jurdicas gerais pelos tribunais, bem como o juiz como legislador, apresentando as
consequncias disto, quais sejam, a flexibilidade do Direito, em detrimento da segurana
jurdica que a estrita aplicao da letra da lei pelo judicirio apresenta.
Em sua exposio sobre o tema, Kelsen apresenta dois blocos de formao do direito.
O primeiro se d por meio de um rgo constitucionalmente responsvel pela elaborao de
normas gerais, as quais devero ser aplicadas pelo Judicirio para todos os casos iguais. Este
o modelo predominantemente adotado pelo Brasil.
O segundo bloco apresenta cada caso como nico, sendo, por consequncia,
impossvel a formulao de normas gerais por qualquer rgo que seja, havendo a
necessidade de ser analisado o caso concreto para que, ao final, seja aplicado direito
individual, sendo, para seus defensores, somente este justo.
Kelsen critica ambos. O primeiro ineficaz, posto que incapaz de acompanhar as
mudanas da sociedade, apresentando, portanto, a desvantagem de ser inflexvel. J o segundo
milita contra a segurana jurdica, uma vez que somente com a deciso se saber o que o
rgo julgador entende sobre o caso.
Em outra obra, complementando sua lio sobre o assunto, Kelsen (1998, p. 193198) destaca que a tarefa do Legislativo e do Judicirio so anlogas, porm em momentos
distintos, pois tanto um quanto o outro para atuarem, fazem-no tendo por base uma norma
superior. Quando o legislador decide punir determinada conduta com privao de liberdade,
est em verdade agindo sob o comando de uma norma superior, a Constituio Federal que
83
Essa forma de atuao do judicirio vem sofrendo fortes crticas, uma vez que, em
tese, e em um primeiro momento, h aparente infrao do princpio da tripartio de poder, na
medida em que o judicirio ultrapassa seus limites constitucionais de atuao, invadindo a
seara do legislativo, criando normas ao invs de simplesmente aplic-las. Em outras palavras,
84
O captulo iniciado com uma anlise sobre a dogmtica jurdica, e com esta
afirmao: percebe-se a dogmtica jurdica impermevel problematizao, o que impede a
sua utilizao na sociedade atual (LUHMANN, 2009, p. 80). Prossegue o autor at chegar
concluso de que a deciso judicial responsvel pela soluo dos litgios, devendo expressar
valores da sociedade, o que nem sempre se consegue.
85
Este novo papel do judicirio deve prevalecer tendo em vista a falta de cientificidade
e da proporcionalidade por parte do legislador, que podem ser observadas de forma explcita
em vrios artigos da legislao penal ptria, por exemplo, o crime de ameaa, tal qual descrito
no artigo 147 do Cdigo Penal, que tido como de menor potencial ofensivo, tendo em vista a
pena abstratamente a ele cominada. J a violao de direito autoral descrito no artigo 184 do
mesmo diploma legal no de menor potencial ofensivo. O primeiro atinge a paz. O segundo
o patrimnio. A pergunta que se impe : menor potencial ofensivo para quem? Para o
cidado comum, o que melhor, ter um direito autoral seu violado, o qual poder ter
reparao na esfera civil, ou ter sua paz retirada por meio de telefonemas, cartas, gestos ou
palavras, sem que haja possibilidade de ver de volta as emoes dispensadas com o episdio?
Em outros termos, o que tem mais valor, paz ou patrimnio?
Outro exemplo, dentro do mesmo Cdigo Penal, observado se comparar outros dois
tipos, a leso corporal gravssima (artigo 129, 2) e o estupro de vulnervel (artigo 217-A).
Configura-se o primeiro com o agente cegando um dos olhos de seu desafeto, por exemplo.
Para confirgurar-se o segundo, deve o agente praticar qualquer ato libidinoso com adolescente
com menos de quatorze anos de idade, no sendo necessria a conjuno carnal, e mesmo que
haja o consentimento desta. Qual caso traz mais consequncias irreparveis, devendo,
portanto, ser punido com maior gravidade?
Aplicar o princpio da proporcinalidade significa aplicar um direito que vai alm da
letra da lei, a realizao de um direito mais justo, porque acolhe os valores e os anseios
defendidos pela sociedade, deixando interagir o senso de justia em detrimento da regra fria,
posto que analisado com mais cuidado o caso concreto com todas suas nuanas.
A proporcionalidade deve ser analisada em um primeiro momento pelo legislador,
entretanto, caso este rgo do poder no o faa, o julgador deve sempre interpretar e aplicar a
norma jurdica priorizando as legtimas expectativas sociais, bem como o esprito da lei,
devendo o magistrado analisar a finalidade e a expectativa que se tem para a privao da
liberdade e aplic-la no caso concreto, to somente, quando esta tem a possibilidade de ser
eficaz, ou seja, a lei no pode ser aplicada cegamente pelo juiz.
Quando se verifica que a legalidade formal no basta para proteger o cidado de
arbtrios contra sua dignidade estampados por meio dos direitos fundamentais que se
encontram no artigo 5 da Constituio Federal, bem como indo contra o almejado para o
Estado brasileiro, conforme estabelecido nos artigos 1 a 4 do mesmo diploma jurdico, v-se
que a legalidade material deve ser invocada com a anlise do esprito da lei, bem como tendo
como meta os postulados democrticos estabelecidos na Constituio Federal.
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87
mesmo pelo Ministrio Pblico, deve prevalecer a inteno sobre a letra da lei que limitou o
alcance do instituto.
Exemplificando: qual a inteno do legislador ao estabelecer um instituto como o do
sursis? Segundo Roxin (2007, p. 23), comentando o instituto na Alemanha, a possibilidade
que se vislumbra de que o agente no voltar a delinquir, mesmo sem cumprir a pena. Afirma
o doutrinador alemo que o mesmo raciocnio se d em relao ao instituto do livramento
condicional, que pode ser visto como um sursis estabelecido aps o incio da execuo da
pena.
Estes institutos tambm esto insertos na legislao penal brasileira, e o que vem se
defendendo, neste trabalho, que em vislumbrando o juiz que a finalidade de institutos como
os mencionados, no caso concreto alcance a finalidade da lei, ou seja, que o acusado no
tornar a delinquir, dever aplicar o instituto, sendo legitimado para isso, posto que no se
estar indo contra o esprito da lei, antes, a seu favor, ampliando a possibilidade prevista no
texto legal, verificando-se o ativismo judicial revelador.
A questo de se aplicar penas alternativas em casos para os quais a lei prev a
aplicao de pena privativa de liberdade no est dentro das situaes em que o legislador foi
omisso. Em verdade o legislador cumpriu seu papel, disse quais so as circunstncias que
entende ser necessrio e suficiente a aplicao da pena privativa de liberdade. O que no
houve (e seria na verdade impossvel haver), foi previso de todas as nuances das infinitas
hipteses e situaes limtrofes, nas quais o julgador, no caso concreto, observa ser melhor
no condenar o acusado ao crcere, mas sim a uma pena alternativa ou imposio da
suspenso condicional do processo, ou suspenso condicional da pena, ressalte-se, todas
possibilidades j previstas em lei.
Assim, estar o julgador, nos dizeres j citados de Barroso (2007, p. 01), tornando-se
co-participante do processo de criao do Direito, completando o trabalho do legislador, ao
fazer valoraes de sentido para as clusulas abertas e ao realizar escolhas entre solues
possveis.
No se defende a impunidade. A questo que a aplicao da lei penal, tal qual
descrita pelo legislador, muitas vezes no o caminho mais seguro para atingir o intento da
prpria lei, devendo-se, portanto, ser invocado o princpio da eficincia.
Queiroz (2009, p. 89-90), analisando parte da lei judaica do incio da era crist14 a
respeito do sbado, que era uma providncia legal para que o trabalhador usufrusse do direito
14
O texto bblico no qual o autor baseia sua anlise se encontra no Evangelho de Mateus, captulo 12, versos 113.
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histricos e temporais, a qual deve servir de instrutor para a conduta do cidado a partir de sua
vigncia, em regra, para o futuro, observando-se, sempre, o ato jurdico perfeito, a coisa
julgada e o direito adquirido.
Sendo o legislador limitado e no podendo prever todas as possibilidades da conduta
humana, a lei prevista pelo representante do povo, para ser aplicada com eficincia, atingindo,
consequentemente, a finalidade para a qual foi criada, deve respeitar os princpios gerais do
direito, os princpios especficos do ramo do direito a que pertence, e, principalmente, aos
princpios constitucionais expressos e implcitos da Constituio Federal, principalmente o da
dignidade da pessoa humana.
Extrair a mens legis, o esprito da lei, o princpio norteador da regra, aquilo que o
legislador quis disciplinar com as palavras expressas no texto legal. Esta a funo do
operador do direito no momento em que est judicando, resolvendo o conflito posto diante de
si.
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Para fundamentar sua smula, menciona a redao original do artigo 61 da Lei 9.099
que possua redao que definia o delito de menor potencial ofensivo todas as contravenes
penais, alm daqueles cuja pena mxima no ultrapasse a um ano, discorrendo em seguida, de
forma breve, sobre o histrico at chegar a redao atual, a qual segue: Consideram-se
infraes penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenes
penais, e os crimes a que a lei comine pena mxima no superior a 2 (dois) anos, cumulada ou
no com multa.
Para o autor, existem alguns tipos penais que, apesar de terem em seu preceito
secundrio pena mxima cominada superior ao limite estabelecido no aludido dispositivo,
tambm devem ser considerados de menor potencial ofensivo (PUPO, 2009, p. 10), citando,
exemplificativamente trs tipos penais que se encaixam nesta situao: furto privilegiado,
previsto no artigo 155, 2; apropriao indbita privilegiada, nos termos do artigo 170 e o
estelionato privilegiado, conforme artigo 171, 1, todos do Cdigo Penal.
Defende o autor que, nestes casos, estando presentes os demais requisitos do artigo
76, 3 da Lei 9.099/1995, devem estes dispositivos ser tratados como delitos de menor
potencial ofensivo, pois,
Como se estabeleceu para estes crimes a possibilidade da aplicao
isolada da multa, significa dizer que lhes foi atribudo um desvalor
muito menor do que aquele conferido aos tipos penais em que existe a
cominao exclusiva de privao da liberdade, no importando a
respectiva durao, afinal, a pena pecuniria, como destacado alhures,
muito mais branda que qualquer outra sano penal (PUPO, 2009, p.
11).
Pupo no est s neste seu entendimento. Grinover (2005, p. 70-71) apud Cintra
(2009, p. 2)., sobre o tema diz:
Quando houver previso alternativa de pena privativa de liberdade ou de
multa, deve se levar em conta a pena pecuniria para a caracterizao da
infrao como de menor potencial ofensivo, podendo ser assim considerada
ainda quando a pena privativa seja superior a um ano. Leva-se em conta o
fato de que a previso de multa, mesmo de forma alternativa, indica no ser
inteno do legislador punir o crime com a privao da liberdade, no o
estimando como delito a ensejar maior reprovao social.
Pupo (2009, p. 10) discorre sobre esta inteno do legislador de afastar a imposio
de privao de liberdade aos crimes de menor potencial ofensivo da seguinte maneira:
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inaugurada uma nova fase do Direito Penal ptrio com a criao da figura de
crimes de menor potencial ofensivo, atendendo, assim, aos anseios da
sociedade, que clamava pelo fim dos encarceramentos por curto perodo de
tempo, sabidamente nefastos, em prol de solues no estigmatizantes para
as lides criminais de pequena importncia.
Mas no isso que a lei diz. Em todos os trs exemplos citados, os quais so
previstos em sua forma privilegiada, tendo por base o artigo 155, 2 do Cdigo Penal, o
legislador utilizou a seguinte redao: o juiz pode substituir a pena de recluso pela de
deteno, diminu-la de um a dois teros, ou aplicar somente a pena de multa. Ora, a lei
clara e expressa em sua literalidade que o juiz pode, no que o juiz deve substituir a pena
privativa de liberdade. No est vedada pelo legislador a imposio de privao da liberdade.
Contudo, ao se valer da tese exposta pelo autor citado, o julgador estar atendendo ao
intento da lei 9.099/1995, cujo objetivo, conforme exposio supra, o afastamento da
imposio da pena privativa de liberdade, valendo-se o julgador do ativismo judicial revelador
para afastar a imposio da privao da liberdade, em face da inteno original do legislador,
e da inteno da lei 9.099/1995, que objetiva a imposio de penas mais brandas.
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Em sua concluso, o autor menciona que esta maneira de definir o que venham a ser
os delitos de menor potencial ofensivo, vem ao encontro do direito penal atual, que vislumbra
mais malefcios que benefcios na privao da liberdade de pequenos infratores. (GNOVA,
2007, p. 208).
Novamente, adotando-se a tese exposta no presente tpico, o julgador estar
lanando mo do ativismo judicial revelador para decidir no caso concreto, afastando
hipteses de incidncia da privao da liberdade, ao se constatar, no caso concreto ser mais
eficiente outra medida, diversa da priso para os fins almejados pelo legislador. Baseando-se
referido ativismo em princpios constitucionais, fala-se em ativismo judicial revelador, no
ativismo judicial inovador, o qual, conforme j dito acima, baseia-se em lei nenhuma,
havendo, neste ltimo caso, invaso do judicirio na seara do legislativo, o que deve ser
combatido.
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pois, presume-se que, preso, o apenado no caso hipottico no poderia mais entregar
frequentemente maconha ao seu amigo. Entretanto, como j dito, em um Estado Democrtico
de Direito, a pena privativa de liberdade no pode se limitar simplesmente a causar dor e a
retribuir.
Levando a extremo o exemplo, colocar na priso por trfico um cidado, pai de
filhos, funcionrio pblico ou profissional liberal, primrio, com bons antecedentes, enfim,
produtivo para a sociedade, em determinado momento da histria do Brasil em que se discute
abertamente e diariamente sobre a possibilidade da liberao do uso da maconha, atenta
violentamente contra o princpio da eficincia, posto que o fim da pena, preveno e
ressocializao, no sero alcanados.
Alis, nesse caso, alm do princpio da eficincia, analisando o caso mais
atentamente, tambm o princpio da segurana pblica estar sendo violado, e isto porque a
consequncia jurdica no caso seria desastrosa, ter-se-ia que o condenado por trfico de
entorpecente seria exonerado de seu servio pblico; perderia a guarda de seus filhos;
instalaria uma situao complicada na vida conjugal; diminuiria o padro financeiro da
famlia, ou caso fosse a nica fonte de renda seus vencimentos, deixaria a famlia em situao
financeira delicada; deixaria de produzir para a sociedade e, pior, provavelmente sair da
priso, onde conviveu com verdadeiros traficantes, com conceitos deturpados.
Esta situao atenta contra a segurana pblica pelo bvio. Retira-se um cidado
produtivo por algum tempo da sociedade, deixa um perodo em um local com padres morais
com os quais a sociedade no concorda, e depois o encaminha de volta sociedade, porm,
desta vez, desempregado. A aplicao da letra fria da lei, nesse caso hipottico, mas
verossmil, causaria um grande problema social.
Quanto ao tema, muito embora a Lei 11.343/2006, em seu artigo 33, 4, vede a
aplicao de penas restritivas de direitos para os casos de trfico de entorpecente, mesmo
sendo o agente primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem
integre organizao criminosa, o juiz federal Mrio Azevedo Jambo, da 2 vara federal de
Natal/RN, conforme noticiado no jornal local, Dirio de Natal, aplicou pena restritiva de
direitos a uma estudante, presa pelo crime de trfico internacional de drogas.
Segundo a matria, o magistrado condenou a sueca Hanna Maria Hillerstrom,
flagrada tentando embarcar para o continente europeu com mais de dois quilos de cocana, em
setembro do ano de 2009, a ler livros e continuar a estudar. A sentena substituiu a pena de
priso, superior a trs anos, que poderia ter sido aplicada ao caso. Ao comentar sobre a
deciso na matria jornalstica, o juiz disse:
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96
A utilizao de tal princpio pelo julgador vai alm das outras hipteses apresentadas
acima, uma vez que alm de afastar a privao da liberdade, afasta o prprio direito penal,
sendo declarada a conduta atpica, uma vez entender-se no ter sido violada a norma material
estabelecida, apesar de formalmente prevista em lei.
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Por fim, poder sempre o legislador controlar esses tipos de decises em casos
especficos, caso se torne pernicioso para a sociedade, proibindo expressamente a substituio
da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito ou a proposta de Suspenso
Condicional da Pena, ou ainda a concesso de Suspenso Condicional do Processo, tal qual
foi estabelecido na lei 11.340/2006, conhecida como lei Maria da Penha17.
Decises de juzes de primeira instncia so passveis de recursos e sendo as mesmas
confirmadas, podem se tornar jurisprudncia dos Tribunais. Essa jurisprudncia,
acompanhada de produo cientfica e doutrinria, deve desembocar em alterao legislativa.
Essa srie de fases deve se repetir em uma constncia sem fim, lapidando-se a aplicao da
pena privativa de liberdade. Pelo sistema de freios e contrapesos, a pena privativa de
liberdade se aperfeioar em um constante ciclo virtuoso.
Pode ser argumentado que o juiz decidindo da forma exposta at aqui, estaria fora
dos parmetros da lei, violando o princpio da legalidade. Porm tal argumento apresenta
certo equvoco, tendo em vista o juiz estar aplicando a inteno da lei, saindo de sua mera
literalidade, decidindo segundo o objetivo legal.
A finalidade no a violao ou o descarte do princpio da legalidade, antes, sua
evoluo, posto ser a legalidade uma das grandes conquistas da humanidade no mbito do
direito, principalmente na seara penal.
Entretanto, no se pode esquecer que a aplicao da legalidade de forma literal
nasceu com o objetivo de proteger o cidado de desmandos do Estado. Estaria sendo violado
o princpio da legalidade, caso se ampliasse as hipteses de aplicao da pena privativa de
liberdade, sob o argumento de que esta reprimenda estatal tem como objetivo assegurar o
princpio da segurana pblica, e querendo extrair o esprito da lei, viola-se a liberdade do
indivduo.
Em outras palavras, a aplicao de princpios constitucionais para ampliar a
incidncia da norma penal s tem validade se for a favor do ru, nunca contra este. Afirme-se
novamente, o presente trabalho objetiva trazer para o Direito Penal o que vem sendo
estudado, pesquisado, descoberto e conquistado no mbito constitucional.
Parece que o ativismo judicial revelador, aplicado de forma moderada, observandose o sistema de freios e contrapesos tal qual acima exposto, no contexto atual, a melhor
ferramenta que o Poder Judicirio tem s mos para conseguir, no caso concreto, que a pena
17
O artigo 17 de referida lei prescreve: vedada a aplicao, nos casos de violncia domstica e familiar contra
a mulher, de penas de cesta bsica ou outras de prestao pecuniria, bem como a substituio de pena que
implique o pagamento isolado de multa.
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privativa de liberdade se torne mais eficaz no Brasil enquanto Estado Democrtico de Direito,
pois a privao da liberdade, em alguns casos, eficiente quando fica somente na esfera da
ameaa e no da concretizao, sendo a medida subsidiria do ramo do direito subsidirio que
o direito penal.
100
CONSIDERAES FINAIS
O clamor pela humanizao da privao da liberdade se d tendo em vista as
condies em que se encontra tal instituto, uma vez que o cidado, muitas vezes, quando
lanado ao crcere esquecido. A regra que, adentrando os muros dos presdios o cidado
no tenha qualquer condio de l sair com valores que, de volta sociedade, contribua para a
construo dos princpios estabelecidos na Constituio Federal em seus artigos 1 a 5.
Como dito neste trabalho, deve a privao da liberdade prezar pela dignidade da
pessoa humana, sendo um dos princpios vetores para atingir este desiderato, a fraternidade.
No simples a tarefa do legislador de fixar de forma concreta as condutas que devem ser
retribudas com a privao da liberdade. Um dos critrios adotados a punio de forma mais
grave das condutas que ofendam os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do
Brasil. Contudo, falta cientificidade ao legislador brasileiro na elaborao das leis no que
tange fixao da privao da liberdade. Muitos crimes so tidos como graves, levando-se em
considerao to somente o critrio da pena cominada abstratamente. A busca desta
cientificidade criteriosa, juntamente com o princpio da proporcionalidade de extrema
importncia para dar incio transformao da privao da liberdade em uma pena eficiente.
Foi tambm abordando no trabalho a questo da modificao do paradigma na
apreciao dos casos em que a privao da liberdade deve ser imposta. Pela letra da lei, a
privao da liberdade deve ser imposta quando uma norma proibidora de uma conduta,
ameaada com a privao da liberdade, violada. Alterando-se o paradigma, deve ser
analisada qual a finalidade da privao da liberdade e se, no caso concreto, apesar de ter
sido a norma violada, havendo a possibilidade legal de imposio da priso, se oportuna sua
aplicao.
No atual estgio da democracia, quando se busca uma pena privativa de liberdade
mais humana, o primeiro passo para que assim seja, torn-la de fato a ltima opo do
legislador e posteriormente do magistrado. Nesse contexto, o juiz deve procurar de todas as
maneiras possibilitar que a privao da liberdade no se d, aplicando na condenao ao
cidado uma medida prevista em lei, distinta da priso, tal qual a multa, suspenso
condicional da pena, livramento condicional, restrio de fim de semana, prestao de
servios comunidade, interdio de determinada atividade, restrio de direitos, transao
penal ou suspenso condicional do processo.
101
Contudo, em muitos casos, o esprito motivador da lei que est por detrs de
qualquer um destes institutos, no foi previsto de forma satisfatria pelo legislador. Assim,
deve o julgador, analisando o caso concreto, visando aos ideais da Constituio Federal,
aplicar um destes institutos, mesmo que no expressos na lei, porm, o mais adequado ao caso
concreto. Com base em tudo isso, e no mais que foi exposto neste trabalho, pode-se chegar s
seguintes concluses:
Em primeiro lugar, a pena privativa de liberdade possui significados para os diversos
atores envolvidos no momento de sua aplicao. Possui significados especficos para o
apenado, para a sociedade e para o Estado.
Segundo, a pena privativa de liberdade possui oportunidades de aplicao, no
devendo ser entendido oportunidade de aplicao como momento que no pode ser
desperdiado ou como consequncia jurdica inafastvel contra a prtica de certos crimes,
antes, como o momento mais adequado para sua verificao, desde que haja a confluncia de
alguns fatores, quais sejam, violao de norma penal, em respeito ao princpio da legalidade
formal; necessidade e suficincia para a represso e ressocializao, em homenagem
legalidade material.
Em terceiro, conclui-se que a pena privativa de liberdade possui finalidades, sendo as
principais a preveno geral, preveno especial e a principal delas, a ressocializao. Ao
mesmo tempo que a ressocializao a finalidade mais importante, tambm a mais difcil de
ser alcanada.
Em quarto lugar, conclui-se que no Estado Democrtico de Direito, alm das
finalidades tradicionalmente relacionadas pena, devem tambm ser includas no rol de suas
finalidades, o que est estabelecido na Constituio Federal em seus artigos 1 a 5.
Conclui-se, em quinto lugar, que a fraternidade no pode ser descartada na anlise da
pena privativa de liberdade, pois vetor do Estado Democrtico de Direito, podendo-se, por
meio dela, fazer prevalecer tanto a dignidade da pessoa humana, quanto a liberdade e a
igualdade.
Conclui-se, ainda, que o judicirio tem uma nova maneira de agir dentro da atual
ordem penal constitucional, ou na aplicao do direito penal constitucionalizado, no podendo
somente ser mero aplicador da letra da lei ao caso concreto, antes, deve observar qual a
melhor deciso para o caso concreto, tendo-se por base a Constituio Federal.
Verifica-se tambm que o ativismo judicial revelador o instrumento legtimo que
possibilita o julgador tornar-se construtor do direito em continuidade ao legislador.
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Por fim, conclui-se que o ativismo judicial revelador j vem sendo aplicado na
prtica do judicirio brasileiro, principalmente para aplicar penas restritivas de direitos a casos
que a lei previu abstratamente a privao da liberdade. Nestes casos, tm os julgadores
entendido que o legislador no conseguiu prever certas nuances do caso concreto, e a
aplicao da letra da lei nestas situaes no a melhor opo.
Observa-se que o defendido no presente trabalho no a soluo para a pena
privativa de liberdade no Brasil, entretanto, a primeira medida a ser adotada de forma urgente,
torn-la a ltima opo, no somente do legislador, mas tambm do juiz em sua sentena
condenatria.
Longe de ser abolida, necessrio se faz torn-la mais eficiente o quanto antes, para
que a privao da liberdade deixe de ser instrumento de marginalizao social, tornando-se
ferramenta eficiente e apta para os anseios do Estado brasileiro, que busca em todas as reas
da sociedade ser democrtico e de direito.
103
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