Autora y participacin

Arts. 45, 46, y siguientes del Cdigo Penal

Por Jorge Amlcar Luciano Garca(*)
1) Conceptos generales. Teora unitaria o Diferenciadora de Autor.La cuestin de la "concurrencia de personas en el delito" alude a la comprobacin de la relacin en
que se hallan las responsabilidades de los intervinientes en un suceso delictivo. Se trata de uno de
los problemas ms debatidos en la dogmtica penal. No slo que en su evolucin se puede seguir
la de los respectivos sistemas en la teora del delito, sino que an dentro de lo que de un modo un
tanto descolorido se denomina "doctrina u opinin dominante" (ej. teora del dominio del hecho),
slo se ha llegado a consensos muy genricos, los que desaparecen ni bien se comienza a
concretizar el anlisis.Casi es de perogrullo que cuando una persona en solitario organiza su libertad de un modo ilcito y
en su caso culpable, l es autor, pero la propia ley penal presupone la eventual concurrencia
cuando, al definir la conducta en abstracto prohibida o mandada por la norma, incluye a todo aquel
a quien se le puede adscribir dicho quebrantamiento, as por ej. en el art.79 CP :"...el que matare a
otro...", de ningn modo puede entenderse slo como "el que de propia mano" lo realice.Quizs por esta dificultad es que se haya intentado como solucin aparentemente simplificada
reunir todas las formas imaginables de intervencin en un concepto amplio de causante,
tratndolas de modo equivalente, en la llamada "teora unitaria de autor".Ms all de que luego hemos de referirnos a ciertas apariciones puntuales en nuestra legislacin
especial, es evidente que no es este el sistema adoptado por el codificador, con buenas razones
para ello, por lo que bueno es referirnos brevemente a esta cuestin.1.- El concepto UNITARIO de autor, parte de la innecesariedad e intrascendencia de toda distincin
entre la ejecucin de un hecho propio y la cooperacin en un hecho comn, como del principio de
ACCESORIEDAD sobre el que esta distincin se asienta.An cuando la dogmtica jurdico-penal no se derive ya de criterios ontolgicos sino de principios
legitimadores de raigambre constitucional, entendemos poco plausible a este concepto unitario.
(31)En primer lugar, aparece como una forzada ampliacin lingstica expresar por ej. que quien presta
a una persona una ganza, que ste utiliza das despus para entrar en la morada ajena y se lleva
un valioso Rembrandt, se ha "apoderado ilegtimamente de la cosa ajena", en los trminos del
art.163 inc,3CP, o que quien cierra con llave la puerta para impedir que una joven se escape del
que va a abusar sexualmente de ella, ha mantenido acceso carnal con violencia etc.- No solo
entonces resulta contraintuitivo y contrara el uso comn del lenguaje esta equiparacin, sino que
en toda tipicidad con modalidad determinada, esto conlleva riesgo de afectacin del principio de
legalidad.Pero el problema mayor es que en aquellos delitos que Roxin denominaba de Infraccin de deber,
o Jakobs de competencia Institucional, tambin estos elementos de la autora deberan darse en el
causante "extraneus" ej. el "cmplice" de Peculado , tambin debera ser "funcionario

competente".Esta tesis como bien dice Jakobs, "...atomiza las causalidades que por s solas no constituyen el
comportamiento punible; la teora del autor unitario no conoce una intervencin comn sino slo
aislada.-Esta falta de determinacin del alcance del tipo slo muy imperfectamente cabe
compensarla en la determinacin de la pena". En realidad si se tomase en serio esta tesis, es decir
sin el principio de accesoriedad, todo aporte previo , aunque no se exteriorizase, debera ya ser
considerado ilcito, -sin el requisito del comienzo de ejecucin del autor. Es este principio el que
conjugado en criterios de imputacin normativa lleva a que el aporte previo del partcipe tome el
significado de quebrantamiento normativo conectado a la conducta del autor o autores.-(42:749;
62: 487; una sntesis de las teoras unitarias en 35)
Bacigalupo, en el marco de la dimensin supranacional del Derecho Penal, en su mtodo
comparativo de elaboracin del derecho penal Europeo, se ha esforzado en compatibilizar el
sistema "unitario", vigente en los Derechos Penales de Austria, Italia o Noruega por ej., con el
"diferenciador", mayoritario, con cita de Kienapfel de que en ambos rige la determinacin legal y
judicial de la pena, que debe ser proporcional al grado de participacin.Ms all de que la armonizacin de los derechos nacionales en un marco regional justifique la
compatibilizacin de los sistemas, no caben dudas de que precisamente el tema de la
individualizacin de la pena es de los que menos precisin terica han alcanzado, a diferencia de
las elaboraciones sofisticadas sobre "concurso de personas", por lo que entendemos de notoria
mayor correccin argumental al sistema conceptual de la diferenciacin.El mismo Bacigalupo, que ha dedicado al tema importantes contribuciones, siempre a favor de la
tesis de la diferenciacin, al comentar el art. 28 del CP Espaol, lo critica como poco claro, pues
pese a adoptar esta tesis, "considera" autores a los inductores y partcipes necesarios, lo que debe
entenderse a efectos de la punibilidad.(9:15;11:485;10:456,607).Este sistema es el que sigui nuestra ley penal desde su origen en el Cdigo Tejedor, fiel a su
gnesis en el CP Bvaro de Feuerbach, que basaba la distincin entre autores y cmplices en la
teora material de la necesidad del aporte.Zaffaroni, en la genealoga de nuestra legislacin, ha demostrado cmo del originario sistema del
Cdigo Tejedor, en el que "se consideraba " autores al ejecutor, al auxiliador necesario, al
determinador -que no se agotaba en la figura del instigador-, se simplific el sistema pasando a
uno en el que simplemente a ellos se les aplica la misma pena, es decir se acentu el criterio
diferenciador. (91:296;92:736 )
2.- Teorias sobre la autora
Despejada la cuestin de la preferencia por la tesis de la diferenciacin, como asimismo su
adopcin por nuestra ley, debemos hacer una breve resea de la evolucin dogmtica de los
criterios para establecer la distincin.a) Teora Formal Objetiva

Segn sta, -dominante hasta los aos veinte en Alemania, pero de mucha mayor vigencia en
Espaa y en nuestra doctrina-, es autor slo quien realiza de propia mano, al menos parcialmente,
las acciones descriptas en los tipos de la Parte Especial. Todos los dems intervinientes son solo
instigadores o cmplices.Su denominacin se debe a Birkmeyer, pero su trascendencia es debida a la dogmtica del
naturalismo: Beling, Von Liszt, Max Ernst Meyer , y an las primeras ediciones del Tratado de
Mezger.En realidad sin pensarlo quizs, al pretender estas tesis que por ej. autor del tipo de Abuso sexual
es quien realiza la conducta descripta, resaltaban ya entonces la necesidad del lado subjetivo del
hecho. (mejorar la redaccin explicar mejor)
El defecto ms evidente de esta tesis como es sabido, es su incapacidad para explicar la Autora
Mediata , toda vez que quien se vale de un instrumento que lleva a cabo de propia mano el tipo,
pero en error de tipo, coaccionado o en error invencible de prohibicin, es autor y no ejecuta la
accin expresada en el verbo tpico.Igual flaqueza supone la co-autora, ya que quienes en co-dominio del suceso lo configuran como
divisin de tareas, ninguno de ellos realiza la tipicidad por entero, sino que el hecho toma sentido
social en su unidad. As Beling consideraba cmplice a quien sujetaba a la vctima o entregaba el
cuchillo para que el autor se lo clavara en el corazn. Llevado al absurdo, esta tesis debera
considerar como autor de coaccin con armas y hurto a quienes en un robo calificado se dividen
dichas tareas.Los recursos de Beling al texto legal segn un "uso sencillo del lenguaje", son infructuosos all
donde precisamente ms se requieren, como en los ejemplos sealados "supra", lo que explica
que el continuador de la obra de Von Liszt, Eberhard Schmidt, en consonancia con el mtodo
teleolgico del neokantismo, derivara a una teora extensiva de la autora, desde una perspectiva
normativa, criticando con razn al concepto ontolgico naturalista causal de autora, pero cayendo
en un defecto similar.-Resulta notable cmo en su concepto de que sera autor todo aquel que
lesione materialmente el bien jurdico, culminaba coincidiendo con Von Liszt , en que la ley, -lo
formal-, obligaba a diferenciar (an cuando para ste toda causacin culpable debera significar
autora desde la "ciencia")
Del mismo modo cuando se pretende que es autor quien ejecuta el tipo o interviene en l,
-tomando parte- se renuncia desde el vamos a toda distincin pues los partcipes tambin "toman
parte " en el hecho.-(62:52;. 42: 734; 55:310;50:893;56:363 ;11:490; 10:457 ;38 ;92:740.- )
En sntesis, hoy parece claro que no interesa demasiado quien haya actuado en ltimo lugar o de
mano propia, y menos an la mera causacin, sino en base a qu criterios normativos se decide la
imputacin, ms all de que se pueda intuir competencia de aquello. Y es evidente que en nuestro
Derecho Penal la mera adecuacin lgico -formal al lenguaje tpico sin atender a la significacin
social carece de suficiencia explicativa.- Jakobs trae el ejemplo del delito de contaminacin de
aguas, en el cual el empleado sin calificacin vierte, segn lo ordenado, residuos que sabe txicos,
por haber odo casualmente una conversacin de los ingenieros competentes., siendo stos los
obligados por el deber y, por ende, los coautores de su quebrantamiento.-(43:92)

b).-Teora Subjetiva
La mencin suscinta de esta tesis, rechazada de modo unnime por nuestra doctrina y
jurisprudencia, obedece a que al igual que la Formal objetiva, tiene el vicio de su gnesis en el
positivismo naturalista de la causalidad. Tanto Von Bar como el ya referido Birkmeyer coincidan en
partir de la doctrina de la causalidad, tomando de all Von Buri su asercin que, de acuerdo a la
"equivalencia de condiciones" no exista modo objetivo de diferenciar entre la efectividad de autor y
partcipe, por lo que sta solo podra provenir de la "diferencia de voluntad", es decir de lo
subjetivo.La influencia de este ltimo en el Reichgericht fue determinante para que esta tesis perdurara en la
jurisprudencia alemana pese al rechazo doctrinario, por la manipulabilidad del concepto que se
convierte en meras frmulas vacas. La inicial frmula de Von Buri de la voluntad independiente del
autor, y "dependiente" del partcipe, que deja a aquel la decisin de si va a producir el resultado,
(animus auctoris y animus socii ),deriv en las frmulas del inters, y posteriormente en que la
voluntad de domino del hecho es un indicio del inters en el resultado.Las "soluciones peregrinas" que permite esta incontrolable tesis, se pusieron de manifiesto en las
conocidas sentencias "de la baera" del RG y "Stachinsky" del BGH. En el primero la parturienta
soltera pidi a su hermana que diera muerte a la criatura recin nacida, en un contexto de temor
por la reaccin del padre. El RG consider que aquella haba actuado con "animus auctoris" y la
herma solo con animus socii, considerndola cmplice pese a la realizacin dolosa y culpable del
hecho. Que la solucin era plausible atento la pena de muerte prevista para el Asesinato,-la
hermana- y la mucho menor del infanticidio -solo la madre-, o que an hoy, podamos considerar
tambin a la madre como coautora por competencia institucional junto a la autora material por
organizacin, no quita la absoluta falta de lmites dogmticos de la tesis.En Octubre de 1962, el BGH dict la sentencia "Stachinsky", en la que ste por encargo de una
potencia extranjera - la URSS- , haba matado a dos exiliados polticos en la RFA , con una pistola
de gases venenosos y solo fue condenado como cmplice de Asesinato . El Tribunal utiliz un
curioso y poco racional criterio de distincin para fundamentar la complicidad, en que el ejecutor si
bien no haba ido coaccionado, las ideas de considerar enemigos de su pas a las dos vctimas le
haban sido inculcado en un proceso de adoctrinamiento desde la juventud. Pero estim el Tribunal
que l nunca haba credo estas mximas, sino que busc tranquilizarse en el instante del hecho.
Con razn critica Roxin esta sentencia como arbitrio judicial irracional, si bien se deja entrever en
ella que el Tribunal tuvo en cuenta el arrepentimiento ulterior del acusado quien infludo por su
esposa alemana se entreg posteriormente a las autoridades, cuestin esta, ms propia de una
medida de gracia -indulto o conmutacin-, que de la manipulacin de la teora (62:603.)Jakobs relativiza la crtica en que en la mayor parte de las sentencias la teora subjetiva se
complementa con la del dominio del hecho, y que no es correcta la censura de estos "casos
extremos", que toda teora material debe tener. Pero precisamente la crtica es certera porque son
las falencias de la teora desde su punto de partida falso, los que conllevan su ambigedad y
ausencia de limites racionales.- ( 42:738 )
Exhaustivamente Roxin ha analizado la jurisprudencia del BGH, mostrando los excesos y
arbitrariedad en las soluciones de la teora subjetiva, como asimismo la evolucin del criterio de
dicho Tribunal hacia teoras mixtas, de la combinacin, y an del dominio del hecho, como por

ejemplo en el muy raro caso Sirio.-En ste el acusado haba hecho creer a la joven vctima que l
provena de la estrella Sirio y que la ayudara a una vida nueva y sublime si se separaba de su
viejo cuerpo. Deba introducirse en una baera y dejar caer un secador de cabello conectado, -con
lo cual aparentaba un suicidio cuya instigacin o ayuda es impune en Alemania-. Junto al lago de
Ginebra, la estara esperando un cuerpo nuevo en el que despertara luego de su muerte.
Previamente deba contratar un importante seguro, con el acusado como beneficiario, quien lo
cobrara y se lo llevara a Ginebra. El plan fracas pues el secador de pelo no funcionaba bien, y el
acusado descubierto fue condenado como autor mediato de Asesinato en grado de tentativa, en
virtud del conocimiento superior mediante el que guiaba a su vctima. Acogi as uno de los
criterios materiales de Roxin para la autora mediata, el dominio del sentido concreto de la accin
por el hombre de atrs no obstante que la vctima hubiese conocido que morira para despertar en
su nueva vida.Tambin al tratar los problemas de la criminalidad de las muertes ocasionadas por los guardias de
frontera de la ex RDA, El BGH conden a los altos dirigentes polticos del Consejo de Defensa por
las rdenes ilegales como autores mediatos, empleando tambin la tesis roxiniana del dominio
sobre los aparatos organizados de poder, responsabilizando asimismo a los ejecutores los
tiradores del muro (mauersschutzen) como autores directos, es decir la tesis del autor detrs del
autor.- (62:598;64:160;65:9;5:255)
Ms all de que luego nos hemos de referir a estos problemas, creemos evidente que una teora
subjetiva presenta graves dficits de delimitacin, sea que se formule como voluntad, animus o
inters, siendo entonces contradictoria con la finalidad de seguridad jurdica de la dogmtica
jurdico penal, por lo que es correcto el rechazo generalizado de la doctrina.c) Teoras Material-Objetivas
En su exhaustiva investigacin, Roxin pasa revista a las teoras material-objetivas anteriores a las
actuales formulaciones. As la Teora del la Necesidad ya comentada "supra", que mentara
Feuerbach, por la cual se distingue entre autores o cmplices en funcin que hubieran aportado
una causa principal o accesoria incluyendo entre aquellos junto al autor, al cmplice principal.
Tambin la tesis de la cooperacin anterior o simultnea al hecho; o la de la Supremaca del autor,
operan para la distincin con criterios materiales.Pero sin lugar a dudas la ms importante ha sido la teora del Dominio del hecho. Si bien
ciertamente pueden encontrarse orgenes de esta teora en Hegler, o Bruns, es la obra de Welzel la
que desde los "Studien zum System des Strafrecht, de 1939, lo desarroll en consonancia con su
teora de la Accin Final. En dicho trabajo ya dice Welzel que "la autora final es la forma ms
amplia de dominio del hecho final". En la 11a.ed. de su Manual, sigue considerando que autor es
aquel "...que mediante la conduccin consciente del fin, del acontecer causal en direccin al
resultado tpico, es seor sobre la realizacin del tipo...". (89:80 ;90:145; 62:80;76:251 )
Configurador ser entonces quien, en base a su voluntad, -no necesariamente libre-, ejecuta el
hecho, por si; o sirvindose de un instrumento (autora mediata); o como co-titular de la decisin
comn -co-dominio- del hecho unitario ejecutado por varios, (coautora).La doctrina ha encontrado conexin entre la formulacin de Welzel y la antigua teora subjetiva,
pero complementada con un criterio objetivo: la configuracin -por si o conjunta- del suceso.-"La
conformacin del hecho mediante la voluntad de realizacin que dirige en forma planificada es lo

que transforma al autor en seor del hecho.-Por esta razn la voluntad final de realizacin (el dolo
de tipo) es el momento general del dominio sobre el hecho" (90:145 )
Tambin es usual la formulacin de la tesis por Gallas: se da el dominio del hecho cuando el
suceso es obra del interviniente, cuando ste lo tiene en sus manos de modo equivalente a la
comisin directa (62:91) Del mismo modo Maurach, an en la edicin continuada por Gsell y Zipf:
"...Usando una frmula burda que permite el primer acercamiento, es posible reconocer el dominio
del hecho a todo aquel que puede inhibir, dejar correr o bien interrumpir la realizacin del resultado
completo..." ,"...el tener en las manos el curso del acontecer tpico, en la posibilidad fctica de
dirigir en todo momento la configuracin tpica (55:316).Ha sido Claus Roxin quien desde su magistral obra "Tterschaft und Tatherrschaft", que desde
1963 lleva ya 7 reediciones, (obra una valiosa traduccin castellana de la 6a.ed., "Autora y
Dominio del hecho", de 1998, que es la que hemos de citar), quien ha desarrollado la necesaria
concrecin de lo que l mismo denomina "concepto abierto", es decir no "fijado", pero tampoco
"indeterminado".Esta idea de dominio como "figura central", se concretiza mediante un primer elemento descriptivo,
que indique los elementos imprescindibles amoldndose al contenido de sentido de los casos
divergentes, es decir no cerrado a admitir nuevos elementos.-Un segundo tem de concrecin
incluye a los llamados desde la obra de Henkel, "principios regulativos", en el sentido de
orientativos o de directriz para la tarea de valoracin judicial de los huecos o lagunas , en la
determinacin de si se da o no el dominio del hecho en la situacin particular.Esta concepcin de Roxin, no deriva de una mera yuxtaposicin metodolgica heterognea, sino
de lo que l denomina "sntesis de captacin de sentido y determinacin de fines", que entronca
con la iusfilosofa de los neokantianos Lask y Radbruch, de que la realidad -materia-, es algo previo
dado a travs de legalidades y estructuras de desarrollo ontolgicas , ticas y en sentido lato
sociales, pero que depende del legislador y sus criterios valorativos, cual de stos quiera convertir
en regulacin .-Esta dialctica entre idea jurdica y materia jurdica que reduce el rigor del dualismo
metodolgico, es desarrollado exhaustivamente por Roxin, en las modaldades de Dominio de la
Accin -propio de la autora directa-; de la Voluntad -autora mediata-, y Funcional -co-autora.,
como doctrina que se va elevando -el aufgehoben de Hegel- como sntesis articuladas y
abarcadoras.-(62:127)
Pero ya en aquel momento, Roxin vio que el concepto de Dominio del hecho no poda dar cuenta
explicativa de los tipos penales que se caracterizaban por una infraccin de un deber legal especial
del agente. En este segundo grupo, al que denomin "Delitos de Infraccin al Deber", en un
principio incluy a los delitos omisivos, los de funcionarios, los de propia mano impropios, y los
imprudentes. A travs de las sucesivas ediciones y de la reforma legal alemana de 1975, ya no
incluye a los omisivos e imprudentes, en los cuales se maneja con criterios de dominio e
imputacin normativa, cercano a la postura de su discpulo Schnemann (62:383,700; 64).Extremando la perspectiva Normativista, Jakobs relativiza la importancia del "dominio del hecho",
incluyndolo dentro de los criterios de atribucin. Desde su distincin central entre delitos de
competencia por organizacin y delitos de competencia en virtud de una Institucin, que difumina la
otrora importante distincin entre accin y omisin, sustituyndola por la de deberes negativos y
positivos, Jakobs otorga trascendencia a los principios imputativos de Prohibicin de Regreso y
Accesoriedad, como delimitantes .-Tanto en la comisin propia , en la co-delincuencia o autora
mediata , lo que decide es la competencia por la organizacin, en donde puede haber "seores del

hecho y figuras marginales, es decir "cantidades de dominio" en el colectivo ilcito. En el mbito de

los delitos de competencia Institucional, lo que decide no es el dominio, sino la especial situacin
de deber del autor derivado del rol especial, pudiendo darse tambin "cantidades" anlogas en
funcin de la jerarqua de los obligados.-( 42:117;46:71 )
3.- La autora en los delitos de dominio.a) La autora individual o comisin por uno mismo.En este caso la delimitacin de la autora no representa problemas, ya que si alguien realiza o
ejecuta por s solo la accin que supone el tipo directamente, dolosamente, sin sufrir error y
concurren las necesarias cualificaciones de autor -objetivas o subjetivas- , es siempre autor, y es
de perogrullo decir que posee el dominio de la accin.Las distinciones podrn darse entonces por la falta de algunos de los elementos sealados. As,
por el principio imputativo de Accesoriedad, si alguien efecta un aporte menor en la etapa de
preparacin del hecho y lo lleva a la etapa ejecutiva, solo podr ser a lo sumo cmplice, es decir
que antes de la ejecucin no podr haber realizacin de propia mano.Hemos de volver sobre el punto al tratar el fundamento de la participacin, pero es bueno adelantar
que esta idea refuta la teora autnoma o del injusto propio del partcipe, ya que si se puede
responde por cooperacin en la etapa preparatoria, a condicin del injusto de otro del autor-, si
ello no se funda en la accesoriedad, debera ser punible.-Como dice Lesch, ...debera ser
aclarado por que la fase preparatoria es punible en tanto injusto, en caso de que alguien coopere
en divisin de trabajo, y por el contrario , porque debera quedar impune cuando el todo ha sido
planteado y ejecutado por el mismo autor.-...-El argumento del legislador, aparece como un
fundamento externo y ad hoc. (54:52; muy fundamentado, no obstante entre nosotros ha
expuesto Sancinetti en 67:627 y sig. )An cuando nuestro CP no contiene una frmula como el 28 espaol o 25.1 alemn , que prev
como autor a quien ejecuta el hecho por s mismo, igualmente la doctrina ha interpretado que
nuestro art.45 CP es plenamente compatible con la teora del dominio del hecho, al prever a quien
ejecuta el hecho, amn de hablar de autor o autores. Zaffaroni, que ha rastreado conceptos
anlogos a esta teora en autores nacionales antiguos , como Adn Quiroga, ubica al autor
directo, como dominio de la accin , agregando tambin a quien se vale de otro que no realiza
conducta. No sera este un caso de autora mediata sino directa pues es tan radical la forma de
determinar, que aquel mantiene el dominio del acto, lo que tambin surgira de la figura del
determinador del art.45 CP. Quien, por ej., empuja a otro arrojndolo contra el valioso jarrn
dandolo, es autor directo del art.183CP pues domina una masa mecnica (91:306).b) Autora mediata o comisin por medio de otro
El autor mediato es quien domina el hecho por servirse de otra persona como instrumento, amn
de poseer las dems caractersticas de autora.Esta forma de autora se ha desprendido de su origen en la teora del mandato, de fines de la
edad Media, en la diferenciacin del Uhreber intelectual- inductor- y el uhreber aparente de los

autores hegelianos, en los casos en el que el autor fsico no se muestra como sujeto que acta
libremente, ej. emplear a quien acta subjetivamente inimputable; en error; vis absoluta de modo
ajustado a Derecho etc.. Como dice Hruschka, el hombre de atrs,causa en el sentido de causa
libera, y no opera la prohibicin de regreso pues quien acta inmediatamente no lo hace
libremente. (41; 55:328). Esta tesis se desarroll para colmar la impunidad que significaba la
ubicacin del dolo en la culpabilidad y la postura de la accesoriedad extrema (corrupcin del
autor), pues quien se vala de un inculpable deba quedar impune. Superada la teora formal
objetiva y ya definitivamente arraigada la teora del injusto complejo, la tesis del dominio como
configuracin del suceso, explica de modo mucho ms plausible la superioridad del hombre de
atrs en sentido material y normativo.Formas de aparicin de la Autora Mediata.B1) Instrumento que obra atpicamente.Aqu se menciona el caso muy discutido de autora mediata de quien engaado se autolesiona o
pierde la vida.- Ej. el agente que engaa a otro envindolo a que toque el timbre electrocutado, o
que le engaa de que el arma est descargada y se dispara hirindose en un pi.-Tanto la
autolesin como el suicidio no son tpicas , por lo que el dominio del hecho del autor mediato es lo
que significa el quebrantamiento de los tipos de los arts. 89 o 79 CP.Esta responsabilidad cesa ante la actuacin autoresponsable, en virtud de prohibicin de regreso.
As no responde quien sirve alcohol al parroquiano que luego en estado de ebriedad atropella a un
transente, ni tampoco a quien presta un hacha al vecino, a su pedido, a sabiendas de su torpeza
en el manejo, y este se hiere.En el discutido caso de muerte por sobredosis, el dealer solo responde de trfico de
estupefacientes y no del homicidio de quien se excede en las dosis (competencia de la vcitma)
etc.Existe dificultad de distincin entre las figuras de Autora mediata de homicidio, homicidio atenuado
a ruego, -no tipificado en nuestro pas, s en los CP Alemn y Espaol -, y participacin o induccin
al suicidio -no tipificado en Alemania s entre nosotros y en Espaa. (42:755;14; 72:255;81:177)
Mucho ha de depender tambin la cuestin de si existe posicin de Garante, que ha de restringir
notoriamente el principio de autoresponsabilidad, ya que si el rol del garante, sea por Asuncin o
por Institucin conlleva el evitar la autoeliminacin, por ej. de un hijo con depresin grave, no podr
hablarse de suicido responsable.Roxin, en las primeras ediciones de su obra, inclua el supuesto dentro del "error sobre el sentido
concreto del acto", es decir que la ley solo respeta como suicidio a la decisin personalsima del
autor y no la engaada en cuanto al sentido, y ello no sucede por ej. en el engao a la amante
sobre una decisin conjunta de eliminarse, o al engao a la vctima sobre una enfermedad
incurable (62:250).En la Actualizacin a partir de 1994, y comentando el caso "Sirio", Roxin reconoce haber variado
su criterio ante la dificultad de delimitar los meros errores sobre los motivos del suicidio, que dejan

intacto su dominio y dice :"Aquel que -sea por el fin que sea-, se quita la vida voluntariamente en
estado de responsabilidad tiene, a tenor de esta nueva concepcin el dominio sobre el suceso, no
siendo otra persona ms que partcipe en el suicidio" (punible entre nosotros) (62:626)
Jakobs justifica la decisin del BGH,-autora mediata-, en que influy la necesidad de proteger a la
vctima psquicamente perturbada.Roxin critica tambin correctamente, otra sentencia del BGH, -agosto de 1963- que conden por
homicidio a ruego al sobreviviente de un pacto suicida. Dos novios se encerraron en un rodado
conectando la manguera de los gases del escape, y mientras ella cerraba la puerta l mantena
acelerado el motor, hallndolos en la maana siguientes an con vida, pero solo con sobrevida
para el novio. Entendiendo que comete suicidio quien en el momento crtico mantiene en sus
manos la decisin sobre su vida, es obvio que no puede haber homicidio a peticin, y por ende una
cuasi coautora en el doble suicidio, es decir ayuda impune en el StrGB, punible aqu.(62:607;42:769 ).Importante es tambin su comentario del caso "Wittig"-1984-, sobre los lmites de la posicin de
garante, para un mdico que no haba impedido la muerte de una anciana a quien haba hallado ya
inconsciente.-sta, hastiada de la vida le haba implorado verbalmente y por escrito que la dejara
sin tratamiento, es decir una posicin autoresponsable que eliminaba la posicin de garante del
mdico (62:630).B2) Instrumento que acta sin dolo.En estos casos, la autora mediata del hombre de atrs, es decir su dominio de la voluntad se
funda en el mayor conocimiento -en clave normativa- de las circunstancias del tipo con respecto al
Instrumento.As desde los clsicos ejemplos de cartero que entrega la bomba con temporizador ignorando su
contenido, o de la enfermera que inyecta segn rdenes del mdico una sustancia letal, en error
sobre su contenido.En estos casos, Jakobs considera que el autor ha organizado la condicin de Instrumento y es
competente cuando ello supone un riesgo no permitido, lesionando el derecho de toda vctima a no
sufrir tal configuracin del mundo.-"Quien convierte personas en naturaleza responde de lo
que la naturaleza pueda hacer", aclarando que no es la falta de conocimiento -lo psquico o
fctico- lo que decide sino si forma parte del rol dicho conocimiento, dentro del marco de
Imputacin. (43:112 )
La autora mediata del hombre de atrs no desaparece por error evitable del instrumento, sea
punible la tipicidad imprudente o no.En sus primeras ediciones Roxin hablaba en estos casos de "supra-determinacin final del
instrumento "ciego". Este criterio abarca tambin al "auxilio del instrumento que yerra" ej:.dejarle el
arma cargada a quien va a a gastar una broma, que cree descargada, y lesiona finalmente a la
vctima.-Como asimismo la "influencia inesencial en un curso causal " ej: Un casero entrega a una
inquilina un vaso de agua a su pedido advirtiendo que por su miopa va a volcar veneno en el

mismo en vez de la medicina para su hijo.- No se trata de un conocimiento ajeno al rol, sino que si
interviene "sabiendo" quebranta ya dicho rol tanto el de casero como el de ciudadano, pues ste
transforma en central su figura (62:197).Jakobs formula un ejemplo similar: Se le comunica al tirador que la lnea de tiro est libre, lo que no
es cierto e ignora ste.-La persona encargada de entregar las armas dispone de indicios sobre que
la informacin es errnea, no obstante lo cual hace entrega de ella, resultando herido un tercero.-El
significado especfico de la entrega del arma es hacer posible el disparo, por ello el error del tirador
es tambin asunto suyo -competencia por el comportamiento- ( 44:18; 87:381)
El lmite para Roxin, era si el conocimiento del "instrumento" sobre la probabilidad del resultado era
coincidente con el del hombre de atrs, caso en que solo puede haber instigacin o complicidad.
(62:212 y sig.;685 y sig.). Esta situacin incluira tambin a quien "conoce" el error de quien cree
actuar dentro de los presupuestos objetivos de una causa de justificacin , ej. quien conoce que la
aparente "Agresin Ilegtima " es en realidad una broma.-:autora mediata a travs de quien obra
en error sobre el tipo permisivo, ms all de la punibilidad de ste por el tipo imprudente
subsidiario., o su impunidad en su caso- (62:228 ).B3) Instrumento que acta justificadamente.Un supuesto claro de esta clase de Autor Mediato se da en la llamada Estafa Procesal, en la cual el
autor por ej. hace valer en juicio documentos falsos y logra mediante dicho ardid engaar al
Magistrado que dicta una sentencia errnea perjudicial para la vctima .-Fuera de que la doctrina
hable aqu de Estafa "en tringulo", es obvio que la imputacin se da "a travs" de quien obra de
acuerdo a Derecho, y que dicho error es competencia del autor mediato, quedando en tentativa
-riesgo desaprobado-,si el "instrumento justificado" es alertado o advierte por s el ardid.Roxin, que trata este caso como "dominio del sentido concreto de la accin", la distingue de los
casos de desvalor de actitud ej. la mujer denuncia un delito real de su cnyuge para "quitarlo de en
medio", pues no hay error en dicho sentido. (62:255)
Tambin es un ejemplo de este grupo de casos, el de quien engaa a un funcionario policial sobre
un ilcito acusando a su enemigo, que, resulta errneamente aprehendido,, careciendo aqu de
trascendencia si como dice Zaffaroni, aqu estamos ante un "deber Jurdico " excluyente de la
tipicidad conglobante o de una justificacin.-A mi entender lo que interesa al Derecho Penal es la
lesividad cualificada como injusto, de modo que solo en trminos comunicativos difiere lo prohibido
o mandado en general y lo permitido en concreto.-(91:312)
En este grupo de casos debe incluirse el supuesto de coaccin por parte del hombre de atrs que
obliga al coaccionado a realizar un mal para evitar uno mayor, ej. hurto con la hija de rehn., es
decir un supuesto de Estado de Necesidad Justificante. (87:384;55:349; 42:771)
B4) Instrumento que acta en Error de Prohibicin.Aqu en general se ha estimado que es autor mediato quien provoca o se aprovecha
intencionalmente de un error de prohibicin invencible en el instrumento, -que excluyes su
responsabilidad, pero que por dicho principio responde, en principio, en caso de error meramente

vencible (87:389;11.509; siempre complicidad Welzel,90:148).Roxin distingua en el sentido concreto de la accin , entre dos grados de configuracin del
dominio: uno en el que basta el conocimiento de las circunstancias objetivas del hecho -los
presupuestos del injusto y un segundo y superior grado cuando el agente ha advertido el sentido
del tipo, -antijuridicidad material de su hacer-.- Del superior grado de dominio del hombre de atrs o
de su igualdad depender que se trate de autor mediato o partcipe., diferencindose del principio
de responsabilidad.-(62:687); es decir admitiendo, como se ver en su construccin de "dominio
sobre los aparatos de poder", que hubiese un autor mediato -detrs- y un ejecutor tambin autor.As comenta favorablemente, entre otros casos, la sentencia del BGH en el caso muy raro del "Rey
de los Gatos " (katzenknig), de 1988.-Dos personas aprovechndose de la supersticin de un
tercero con quien convivan, lo convencieron de la existencia de este Rey de los Gatos que
encarnaba el mal y lo determinaron a que eliminara a una vctima , la mujer de un antiguo amigo,
por despecho y celos,.-Segn los determinadores, el maligno exiga un sacrificio humano pues sino
aniquilara a millones de personas.-El Tribunal conden al ejecutor como autor, -no inimputable-, en
error de prohibicin vencible al haber credo actuar justificadamente., y a los determinadores como
autores mediatos, al considerar que tuvieron el dominio del hecho al hacerlo creer en la permisin.
(62:642; como coautora, 87:388). La difcil delimitacin entre el sentido concreto de la accin y el
error en los motivos particulares de quien acta directamente, que no quitaran su competencia en
el hecho, y por ende solo dejaran al hombre de atrs en instigacin o complicidad, es evidente.Jakobs tambin aplica los criterios de "competencia por el comportamiento o por el error, ya
aludidos, al caso de error de prohibicin y trae el ej. en el primer caso, de quien rellena por otro que
ignora el deber de declarar ciertas rentas en el exterior , dejando estos huecos . El otro solo firma y
entrega. la declaracin: autora mediata de delito fiscal en el hombre de atrs .Salvo - entiendo yoque en su rol reglado no pudiese ignorar que dichas rentas deben declararse, supuesto en el que
habra complicidad en el asistente fiscal.-(44:27;42:779) La postura de Jakobs, de todos modos no
admite la tesis del autor detrs del autor que sea plenamente responsable pues all habr
coautora.B5) Instrumento que obra coaccionado.Tradicionalmente existi discrepancia sobre este punto, desde que quien obra coaccionado lo hace
con dolo y tiene por tanto la posibilidad de obrar de otro modo, por lo que el hombre de atrs sera
Inductor, como deca Armin Kaufmann, y entre nosotros, salvo excepciones que deben probarse
Zaffaroni, 92:746;11:508 )
Stratenwerth, dejando a salvo el caso no problemtico de coaccin que determina un actuar
justificado, supedita la autora mediata al grado de constreimiento ejercido.-Habr autora mediata
cuando el instrumento obre en estado de Necesidad exculpante, o en error inevitable sobre su
presupuesto objetivo., negndola si no alcanza esta medida, al ser plenamente responsable el
ejecutor.-En sentido similar Welzel en los casos de coaccin hablaba de "Dominio superior del
hecho mediante la utilizacin de un tercero que acta sin libertad.-En cambio cuando la presin no
era tan intensa, habra instigacin (90:148) De igual manera para Jakobs, como no acepta la tesis
del autor detrs del autor, en caso de dominio de la exculpacin parcial habr co-configuracin, es
decir coautora .(87:390; 42:778;43:113; en contra con mayor amplitud, MaurachGossel.Zipf,55:354 y sig.)

Roxin como ya vimos, como parte de un concepto normativizado y material de "dominio del hecho",
como "figura central", habla aqu de "Dominio de la voluntad" no en sentido psicolgico. El
coaccionante es quien tiene en sus manos el suceso., pues la propia Ley proporciona dicho punto
de apoyo al exculpar al coaccionado pese a que ste tiene el dominio de la ejecucin.- "Una
coaccin que presta al sujeto de detrs el dominio de la voluntad convirtindolo en autor mediato
se da siempre que (pero solo cuando) el ordenamiento jurdico exonera al agente de
responsabilidad penal por su actuacin, merced a la situacin creada por el sujeto de detrs. Roxin
analiza tambin la provocacin dolosa de una situacin de necesidad exculpante; el
aprovechamiento de dicha situacin no creada por l y los casos que l considera como
Exculpante supralegal con las mismas pautas no psicologizantes sino normativizadas.Y en el discutido problema del ejecutor forzado no al punto de la exculpacin, el ej. de Maurach de
quien determina a la mujer influenciable y sometida sexual y psicolgicamente para que mate,
Roxin niega la autora mediata pues el dominio en sentido jurdico del suceso no lo tiene el hombre
de atrs mas all de su influjo semejante.-(62:165 y sig.)
Con el mismo baremo Roxin analiza la posibilidad de autora mediata por coaccin en la autolesin
(62:.681).B6) Dominio de la Voluntad en la utilizacin de inimputables, semi imputables o menores.En la evolucin de la dogmtica, ya no se trata del problema originario de esta cuestin, cual fue la
de cubrir lagunas de punibilidad derivadas de la teora extrema de la accesoriedad, ya que el dolo
se consideraba dentro de la culpabilidad, entonces quien cooperaba con un inimputable resultaba
impune porque no haba dependencia de un hecho culpable.-Es reconocido que el desarrollo de la
teora de la autora mediata fue precisamente el atender estas lagunas.Asentada definitivamente la tesis del injusto complejo y la accesoriedad limitada, la teora del
domino del hecho se ha independizado de esta cuestin, que no obstante presenta aristas
parecidas a las discutidas "supra"(81:386)
En el supuesto de utilizacin por el hombre de detrs de un ejecutor inimputable, -nuestro art.34
inc.1CP-, la opinin predominante es de considerar Autora mediata (81:.387;62:.683;
55:352;50:925 en la doctrina espaola , como "preferible ", aunque no necesaria , 56:377 )
As dice Jakobs, "Quien domina en posicin de superioridad la inculpabilidad del ejecutor del
hecho, no es solo partcipe en el hecho, sino que comete un hecho propio, mediato, a travs de su
dominio superior" (42:777;)
Entre nosotros Zaffaroni por el contrario ha sostenido desde su Tratado que quien determina a un
inimputable no tiene el dominio del hecho pues solo cuenta con la probabilidad de que ste realice
el hecho, por lo que en general ser Instigacin (86:312 y sig.87:746; semejante
Bacigalupo11:509).Roxin entiende que solo puede darse participacin en hechos de enajenados y menores, "..cuando
el apoyo simplemente favorece una decisin de cometer el hecho ya concebido antes por el
ejecutor o sencillamente modifica la configuracin concreta del hecho decidido autnomamente"

(62:.684)
Roxin distingua entre el dficit intelectivo -comprensin- que le daba al hombre de atrs el dominio
del hecho en segundo grado -antijuridicidad material-, del defecto volitivo -incapacidad de
inhibicin-, en que se dar siempre autora mediata.-Pero tambin distingue cuando el inimputable
ya ha decidido el hecho: si el hombre de detrs coopera esencialmente , por ej. le da la bomba
para que explote la casa, ser autor mediato, pues solo l es el eslabn responsable con el
suceso.-Si el auxilio solo lo favorece , solo habr complicidad.Estas distinciones le permiten abordar los problemas de autolesin de inimputables; de
imputabilidad mermada; de nios o adolescentes. (62:.261 y sig.)
Cuando la imputabilidad es disminuda, Jakobs prefiere por razones de seguridad jurdica negar la
autora mediata, aunque puede darse coautora por el dominio de la exculpacin parcial.-(42:778; o
bien concurrencia entre autora mediata y complicidad.-(43:116).B7) Autora Mediata a travs de Aparatos Organizados de Poder
Uno de los aportes ms significativos de Claus Roxin, y que ha motivado mayor debate ha sido el
considerar la fenomenologa de la criminalidad desde los aparatos estatales de poder, como un
caso de Autora Mediata, con base en los casos Eichmann, o Stachinski, y con la insuficiencia de
los criterios utilizados en los procesos de Nuremberg -teora del animus, exclusin de error o
coaccin-.
Como dice Roxin, el aparato de poder funciona automticamente sin que importe la persona
individual del ejecutor, que es "fungible, es decir intercambiable, mientras el hombre de detrs que
se sienta a los mandos y aprieta el botn pude confiar en que la orden de matar ser cumplida, sin
que tenga siquiera que conocer al ejecutor. Este, si bien no puede ser desbancado de su dominio
de la accin , es al mismo tiempo un engranaje sustituible en la maquinaria del poder.En la descripcin del proceso Eichmann en Israel, el an lozano ex-catedrtico de Mnchen,
expresaba que ambas partes -defensa y Acusacin describan adecuadamente la peculiaridad de
este fenmeno. As que de haberse negado Eichmann -un autor de escritorio (Schreibtischtater) de
alta jerarqua pero no de la cspide-, la maquinaria habra seguido funcionando en la muerte de
judos -fungibilidad-.-Pero al mismo tiempo, l no solo era ejecutor, sino que tambin daba rdenes:
Cuanto ms alejado de la vctima est el autor, mas aumenta el dominio organizativo por la escala
jerrquica del aparato.El BGH ha receptado esta tesis en el juzgamiento del Consejo Nacional de Defensa de la ex-Rca.
Democrtica Alemana , al condenarlos como autores mediatos de los asesinatos cometidos por los
guardias de frontera, los llamados tiradores del muro (Mauernschutzen ), contra quienes
intentaban huir a la Rca. Federal Alemana.-Tambin en nuestro pas en la sentencia de condena a
la Juntas Militares del llamado Proceso de Reorganizacin Nacional, emple la tesis del autor
detrs del autor por dominio de aparato de poder en la muerte, torturas y desaparicin forzosa de
personas durante la feroz dictadura de 1976/1983 (CSJN, 30/12/86, JA-1987-II-155 y sig.
exhaustivo e imprescindibles el anlisis de Sancinetti, 68:59;69:310; idem.5:255;6:367).-

Es interesante que en recientes fallos, la Cmara Federal en lo Penal de la Cap. Fed., mantuvo
esta teora, ya no en el caso de la condena de las Juntas de Comandantes de las Fuerzas
Armadas, sino de Jefes y subjefes de Unidades regionales militares, es decir empleando el dominio
del aparato de poder tambin en las escalas intermedias.En la causa Olivera Rovere (elDial.com - AA3B5A)el Tribunal Federal record su doctrina de la
autora mediata:
Al autor le basta con controlar los resortes del aparato, pues si alguno de los ejecutores elude la
tarea aparecer otro inmediatamente en su lugar que lo har sin que se perjudique la realizacin
del plan total" (considerando sptimo, punto 5, a de la causa 13/84).-
En la doctrina esta original tesis ha recibido aceptacin, pero tambin crticas. As Jakobs sostiene
que se trata de co-autora, dado que considera que nunca puede haber autora mediata cuando
concurra una conducta posterior plenamente responsable. Como luego veremos, ello conjuga con
su tesis del ilcito del colectivo y con la innecesariedad de la decisin conjunta, reemplazado por la
decisin de ajustarse , que enlaza su contribucin con el hacer del ejecutor.- (42:783;54:.61 y sig.;
como coautora por la pertenencia a la organizacin, 50:.611;idem.34:327)
Otros autores siguen prefiriendo para estos casos, la consideracin tradicional de Instigacin, como
Khler, por el efecto de bloqueo del ejecutor responsable; idem..41:.214 y sig.;38:.174 y sig.; en la
doctrina nacional, Zaffaroni sigue su idea de Determinador, no viendo la ventaja de la tesis de
Roxin, 92:747; por la Instigacin , 28)
Sancinetti entiende que existe una combinacin de ambos, al hablar de co-autora vertical con
prdida de dominio en tiempos distintos, no obstante que para su posicin de punibilidad
autnoma del partcipe pierde sentido la distincin toda vez que ste sera punible desde que
pierde el control sobre su aporte.-(67:691 y sig.;68:82;69:314).Sin lugar a dudas, el gran mrito de Roxin ha sido el de destacar el valor preponderante del control
del aparato de poder, en los casos de criminalidad desde el Estado, lo que exhorbita totalmente al
concepto tradicional de Induccin sobre todo en su nota de accesoriedad.-Pero tambin es
verdad que el instrumento ejecutor que no adolece de ningn defecto de imputacin es
plenamente responsable-,y por ello es calificado autor, no pierde su condicin de figura central en
la materialidad del suceso.-Por ello creemos que en esta particular fenomenologa no trasladable
a los casos de criminalidad comn-, tiene mayor capacidad de rendimiento explicativo en trminos
normativos la figura de la co-autora vertical, en donde el automatismo de la maquinaria de poder
organizado tiene asegurado que los estratos inferiores ejecutarn el ilcito en forma
desindividualizada fungible-.-Pero el propio ejemplo del caso Eichmann, nos convence de que
tambin los estratos intermedios, o inmediatos al sitio de decisin central tambin son
intercambiables.A partir entonces de la puesta en marcha del plan de criminalidad Estatal, hay co-dominio del
aparato en divisin de tareas pues los ejecutores tambin dominan su parte y ello es mejor
aprehendido por el concepto de coautora.Ello no quita que la menor cantidad de dominio menor entidad de injusto, o la reprochabilidad
disminuda en el ejecutor material, por ej por el adoctrinamiento, no pueda tener su valoracin en la

medicin de la pena. Pero esto no es decisivo por que se puedan dar intensificaciones de ilcito , o
de culpabilidad: ej. indiferencia o particular crueldad o ensaamiento en la ejecucin, que lleven al
aumento en dicha dosificacin.El tema excede en mucho esta anotacin a las normas del Cdigo penal argentino, pero un simple
repaso de nuestra experiencia de los crmenes de la represin ilegal de la autocracia militar
76/83, nos convence en que quienes integraron los grupos de tareas fueron personajes que
actuaron con una saa y ferocidad inusitada, ej. torturas de la ms baja laya, los vuelos de la
muerte, la sustraccin de los hijos nacidos en cautiverio, etc, lo que demuestra que tanto los jefes
intermedios de dichos grupos, como los ejecutores inmediatos tuvieron un desempeo primordial
tambin como (co) seores de los hechos, ms all de su rol intercambiable.(-paradigmtico el
juicio del represor Simn a turco Julin, NDP,2006 /B)
Un entendimiento normativo de la tesis del dominio del hecho solo puede dar el marco y las
grandes lneas de imputacin y en eso reside su valor, y como veremos al tratar la coautora, la
conclusin anterior no supone renunciar a la decisin comn, sino precisamente no confundir ello
con el acuerdo previo.C) La coautora
Hans Welzel en el difcilmente igualable texto de 1939 los Studien..., defina a esta modalidad
como la ...realizacin dirigida repartida entre varias personas de actos parciales concatenados en
una decisin de accin conjuntamente resuelta por todos .-El dominio le corresponde ac a todos :
no al individuo , tampoco a la actuacin particular sino a todos juntos como portadores de la
decisin de acciones....-Cada uno es coautor (Mit-tater) en la totalidad ..(89:96).Aos ms tarde, Roxin enfatizara que aqu el fundamento de lo que llama autora funcional es la
divisin de trabajo sin la cual la realizacin del tipo elegido sera irrealizable: Cada uno de los
coautores ..lo tiene en sus manos a travs de su funcin especfica en la ejecucin del suceso
total, porque si rehusara su propia colaboracin, hara fracasar el hecho..Alguien es coautor si ha
ejercido una funcin de significacin esencial en la concreta realizacin del delito (63:65) en los ya
conocidos ejemplos del Robo en el cual uno amenaza con armas y otro sustrae el dinero, no hay
coaccin armada y hurto, sino coautora de robo calificado por el uso de armas.Si bien en este caso el dominio del hecho reside en manos del colectivo, ya que el autor individual
interviene como miembro, ello no quita que el concepto de autor individual debe fundar tambin la
coautora.Ello ha generado controversia, pero en general se requieren dos elementos: la decisin comn al
hecho y la realizacin comn con divisin de trabajo.En cuanto al primero se dice que solo la decisin comn vincula los actos individuales en unidad, lo
que permite gravarles la parte realizada por los otros.-Es admitido que el solo acuerdo recproco no
basta, que es necesario tener en cuenta el rol que el sujeto asume, que aparezca de tal forma que
no sea un mero aporte al obrar ajeno.Jakobs como vimos, desarrolla un concepto normativo de coautora a partir de la imputacin

objetiva, desde la libertad de organizacin como riesgo desaprobado, es decir como reparto de
trabajo que vincula en el colectivo ilcito, en sentido opuesto a la prohibicin de regreso reparto
que asla-. Dicha vinculacin puede operar: cuando el sujeto genera una conexin con el posterior
acontecer delictivo ; o cuando la prestacin ya es definida por el Derecho como prohibida por su
peligrosidad al menos abstracta, que lleva ya el riesgo de una ulterioridad delictiva; por ltimo, en
los supuestos habituales de induccin o complicidad cuando la prestacin encaja dentro del
contexto delictivo. Este reparto vinculante hace que el ejecutor lleve a cabo la obra de todos los
intervinientes. Accesoriedad para Jakobs, significa que el partcipe comete por medio de la mano
del ejecutor.-Ejecuta el colectivo .-No se trata de mayor dominio en sentido naturalista, sino de que
todos los intervinientes generan una razn para que se les impute la ejecucin como suya.- De
esto deduce que la delimitacin entre participacin y autora es cuantitativa y que, no existe razn
para limitar la imputacin a ttulo de autor a los ejecutores.-El jefe de la banda que no interviene en
la fase ejecutiva sera tambin coautor.El colectivo para Jakobs domina la ejecucin en el sentido de que antes de sta fija el marco, o lo
propone.-El relleno es el rol de los ejecutores y por ello es tambin ejecucin de aquellos que han
creado el marco.-De acuerdo al margen de configuracin (marco/relleno), en cantidades de
intervencin dominio-, se dar la delimitacin autora/complicidad-induccin.Esta aparente teora unitaria de autor se desdibuja cuando Jakobs seala que una contribucin
muy lejana por su vaguedad, ha de pesar menos que la ejecucin, salvo una preparacin
minuciosa que no deje prcticamente nada.-La llamada accesoriedad cuantitativa referida al
progreso del delito no debe entenderse como vinculacin a ejecucin ajena sino como progreso del
emprendimiento comn.-Esto no desaparece en los delitos especiales, ya que por ej. tambin de
los ciudadanos comunes se espera que no cometan prevaricacin , aunque por el tipo solo puedan
hacerlo si se unen a un Juez.Esta tesis minoritaria, implica como el discpulo de Jakobs, Lesch sostiene sin ambages, la
renuncia al criterio restrictivo de autor, lo cual tiene como vimos, notorias desventajas.(46:71;43:87;54:45)
Admitiendo la imposibilidad de una reconstruccin de una accin natural de varios intervinientes y
varios actos finalmente vinculados, Kindhuser critica tambin la postura del colectivo, como una
denominacin sin fundamentacin, ya que sigue siendo un misterio como se logra la
responsabilidad de un sujeto colectivo y luego trasladarla a miembros dependientes. Y como vimos
la cuestin es porque se va a limitar el colectivo a la coautora y no tambin a la participacin
(51:13)
La existencia de delicta propia, -los delitos de competencia Institucional-, contradicen la idea del
colectivo, pues aunque la aportacin del extraneus fuese esencial, no podra ser autor. Hay aqu
diferencia cualitativa, al igual que entre autor y partcipe, -adhesin no autnomaKindhauser, para explicar la coautora retoma en clave comunicativa, la idea del principio de
autonoma, en la representacin recproca: cada uno debe actuar al mismo tiempo de propia
mano y de mano ajena, de modo que la conducta tambin debe ser considerada un acto de
organizacin del sujeto que no acta de propia mano.-Un doble efecto de fundamentacin de
competencia, que se concreta con criterios de imputacin objetiva y subjetiva esquema de
interpretacin recprocamente tenido como vinculante.-(51:.43 y sig.)

En lo concreto, la discusin se ha centrado, como ya vimos, en la persistencia del requisito de la

decisin conjunta o si como dice Jakobs o Lesch, ha de bastar la decisin de ajustarse-unilateral
-.-Esto facilita el tratamiento de la criminalidad organizada en clave de coautora, pero lleva el
riesgo de una ampliacin excesiva de la coautora, difuminando la delimitacin con la complicidad.En segundo lugar, se discute tambin si pueden considerarse como coautora , actos preparatorios,
siempre que co-configuren la ejecucin, o si como sostiene ahora s en minora Roxin, o entre nos
Bacigalupo o Zaffaroni- que la contribucin esencial, para ser dominio funcional lo deba ser en la
etapa de ejecucin. ( (1:229; 2:44;).Entendemos que es correcto Stratenwerth cuando dice que el dominio funcional ejecutivo debe
constituir una lnea directriz, no un parmetro tajante ; la esencialidad del aporte a la ejecucin
debe basarse no en el momento sino en la forma en que siga repercutiendo durante la
ejecucin, (87:.404).-As en la planificacin y organizacin hasta los mnimos detalles del plan
que luego otro lleva a cabo minuciosamente como si lo guiasen a travs de video-, no puede sino
significar coautora, del mismo modo que tambin lo es quien aguarda con el automvil en marcha
frente a un banco para escapar velozmente del atraco.-(10:475; 2:443;3).En suma si bien es verdad que en la gran mayora de los supuestos, el aporte esencial , es decir
de tal naturaleza que sin ste no hubiese podido cometerse, teniendo en cuenta objetivamente el
plan global, es coautor (co dominio), ello supone excepciones como por ej. los casos de
criminalidad desde los aparatos estatales de Poder, o algunos casos de criminalidad organizada,
donde el co dominio se estipula en etapas sucesivas, siendo la ejecucin solo la longa manus de
la maquinaria.Esto no quiere decir que ampliemos el concepto a la autora sucesiva, pues la mera decisin de
adaptarse unilateralmente , no es suficiente.-El llamado autor sucesivo ser coautor de lo que l
anuda, no de lo anterior. (87:.402;64:174;11:504). En el caso fallado por el BHG (2;344) de quien
ayuda luego del robo a sustraer y guardar el resto de las cosas ajenas, es obvio que responde
como coautor del Hurto y no del robo anterior, pues sino ello sera dolo subsequens(39:33 y sig.).La situacin contrapuesta, de quien abandona la decisin comn, se decide del mismo modo que
la significacin de su aporte: debe manifestar el retraimiento cuando es vlido,-no despus de
perder el control-, lo que deja inclume la ilicitud ya realizada. As de nuevo en el caso discutido del
BGH (37;289) del coautor que contrariando su promesa de contribuir a repeler la accin policial
disparndoles, no extrajo el arma y huy del lugar, no le es atribuible la muerte acaecida luego de
su manifestacin objetiva de abandono.- (62:647;87:.401)
La importancia de la parte subjetiva en la co autora se ve en la distincin con la llamada AUTORA
COLATERAL en la que varios intervinientes autores- producen el hecho independientemente, es
decir sin la conexin significante del conjunto propia de la coautora. -ej. clsico: varios disparan
sobre la misma vctima sin conocer la obra del otro; varios empresarios ofrecen ddivas al
funcionario para que revoque el mismo acto administrativo de su competencia (cohecho activo).Diferente a mi modo de ver es el caso en que alguien se aprovecha de la decisin del otro, ej.
quien ayuda a que el sicario encuentre a su vctima participacin necesaria-, ms all del
discutido problema en Roxin del dominio sobre el sentido concreto del hecho, como supuesto de
autora mediata , ya referido supra.Nuestra CSJN, recientemente en la causa "Varando, Jorge Eduardo s/ recurso extraordinario" , del

02/12/2004 , desestim correctamente la coautora de homicidio en una situacin en que personal

civil de custodia , junto a otros agentes policiales, dispar contra un grupo de manifestantes,
entendiendo que se trat de AUTOR PARALELO, por la falta de acuerdo previo, sino que cada uno
de ellos asumi una conducta individual apta para provocar el resultado tpico.La Corte, de conformidad con la opinin del Procurador entendi arbitraria la sentencia
condenatoria por falta de prueba de la realizacin del resultado.Si bien existan evidencias de que uno de los disparos producidos en la balacera espontnea de la
que particip tambin el imputado V. impact en la cabeza de la vctima y le provoc la muerte,
...puesto que no se sabe quin lo efectu, resulta que V. pudo haber sido, o no, el autor material
del homicidio." ...As las cosas, y conjugando la ley de las probabilidades con el principio del in
dubio pro reo....aun cuando V. particip activamente del tiroteo, no se le puede atribuir de manera
personal, directa y objetiva el resultado." (Del Dictamen del Procurador Fiscal)
El muy fundado dictamen del Procurador, no solo aplica correctamente los criterios de imputacin
objetiva, sino que descarta la coautora y con cita de Welzel y Stratenwerth se sita en la Autora
Paralela o concomitante, o accesoria, que tambin requerira demostrar la imputacin objetiva del
resultado Si a ello se le suma,dice el dictamen-, que no se habra acreditado que dispar en
direccin a la vctima y de que no hubo dolo de coautora (ausencia de plan o concierto delictivo)
mal podemos atribuirle al nombrado haber producido o contribuido de alguna manera al resultado
("varias veces lo mismo no produce necesariamente algo conjunto", Jakobs, AT, 2, 1991, 624).".4) Autora en los delitos de infraccin al deber
Nos hemos de referir ahora a lo que entiendo una valedera intuicin de Roxin , esto es a que no
todos los tipos de delito pueden explicarse con la estructura del dominio del hecho, sino que hay
supuestos tpicos en que se reduce el autor a un especial deber.Originariamente este autor incluy aqu a los delitos omisivos, a los imprudentes, a los que l llam
de propia mano impropios y a los especiales.A partir de la actualizacin de 1994 de Autora y Participacin, quit de este grupo a los
imprudentes, y en el tomo II, de su Derecho Penal ya no incluye tampoco a los omisivos, en los que
sigue la elaboracin de su discpulo Schnemann de dominio del resultado.-(62:383 y sig.,700 y
sig.;idem.64:197 y sig.;75:29;76:251 y sig.) Jakobs y sus discpulos han dado una alcance
fundamentador a esta distincin, como vimos distinguiendo entre roles comunes y especiales en la
autodefinicin de la sociedad.-En esta de la modernidad, predomina el criterio de libertad de
organizacin y los llamados deberes negativos (neminen laedere) de responsabilidad por las
consecuencias: competencia por la organizacin . -Junto a ellos existen roles especiales de
construir aun parcialmente un mundo en comn, -deberes positivos- y competencia por la
Institucin , en donde acciones y omisiones confluyen en un mismo haz.-En estos la autora no es
la usurpacin de libertad ajena sino la competencia por el cuidado de personas o instituciones del
Estado (no mejorar su situacin).En estos delitos especiales puede ser que haya reparto, pero lo caracterstico es la separacin de
roles: todo obligado por el deber especial y solo l, responde por el quebrantamiento por mnimo
que sea como autor, aunque quizas pese mas el aporte del extranei, ste solo podr ser prtcipe.

Asimismo la jerarqua de los obligados ser el elemento anlogo a la cantidad de dominio en los
delitoscomunes (42:791 y sig.;43:117;exhaustivo,.Sanchez Vera,73;74:271:;crtico 87:382)
As por ej. el cnyuge que deja abierta la puerta para que entre el homicida de acuerdo a lo
convenido ser autor del homicidio calificado , y no partcipe.-Igualmente los padres de la nia de
catorce aos que reciben favores y regalos del acaudalado amante de su hija de catorce aos
inexperta sexualmente, permitiendo que conviva con l, seran coautores de Estupro y no
partcipes en omisin impropia (como el supuesto de CCCF, Rivas,J y otra; 11/8/61; JA.-1962-I518..) Asimismo la jerarqua de los obligados ser el elemento anlogo a la cantidad de dominio en
los delitos comunes.Este autor incluye dentro de esta clase, como ya vimos a las relaciones paterno filiales; a los
delitos de funcionarios y a los casos de competencia de garante por confianza especial.
( 42:993;45;46.)
Schunemann, que rechaza esta categora, a los delitos especiales los trata dentro de las frmulas
del actuar en lugar de otro,-vigentes en Alemania, Espaa y en los proyectos de reforma tratados
en nuestro pas-. Es decir en una relacin de dominio sobre el suceso , tipolgicamente
comparable con el dominio del hecho en los delitos de comisin (76:267;75:29:77)
En la jurisprudencia local, la Cam. del Apelaciones en lo Criminal de Paran , en la consideracin
del tipo de Enriquecimiento Ilcito de Funcionarios , ha tomado esta tesis de la competencia
Institucional en los delitos de funcionarios, en la causa Rossi, D./Enriquecimiento Ilcito de
Funcionarios , con referencia al art.268(2)CP
"As la prohibicin a un alto funcionario de que reciba ddivas para realizar un acto propio de la
funcin, o el deber positivo de rechazar su ofrecimiento, no tienen como fundamento el ejercicio de
la virtud moral de la humildad y ascetismo, sino la ratio normativa de impedir la venalidad
funcional.Y como se ve en estas tipicidades operan en un mismo haz mandatos y prohibiciones -accin u
omisin equivalen-, ya que tortura tanto el funcionario que comete, como el competente que no
evita, ms all de la tipicidad del art.144 quater CP; el funcionario que se "interesa" activamente o
quien dolosamente no se excusa y decide en una negociacin incompatible con una empresa
contratista que le perteneca, etc.En el caso del tipo doloso del art.268(2), la confusa redaccin del tipo, no ha permitido un correcto
entendimiento del problema: no se trata de una injustificable obligacin de probar inocencia, sino
de algo previo y ms complejo.-Se trata en primer trmino de que el deber de transparencia obliga
-deber positivo- al funcionario al ingresar al cargo, a declarar sus bienes (activo y pasivo), tanto
como persona fsica como su participacin en entes societarios, y a informar toda evolucin
patrimonial, mientras dure dicho rol institucional (ver parte del fallo infra ).A nuestro entender, las crticas recibidas a esta construccin no son correctas, ni tampoco las
soluciones que se proponen significan algo ms que una denominacin diferente. As no es cierto
como teme Stratenwerth que de esta manera en el titular del deber se podra extender la tipicidad
contra el principio del "nullun crimen", toda vez que de ningn modo el alcance tpico se modifica.
As si el funcionario desconoce la sustraccin de fondos cometida por su subordinado, no
responder por Peculado doloso, ni tampoco imprudente si por ej. obr en principio de confianza,
dentro del rol. Del mismo modo el cnyuge no conviviente no ser responsable de las golpizas del
otro sobre el hijo pequeo etc.-

Del mismo modo, la solucin de Schunemann no solo depende de la inclusin de frmulas de

actuar por otro en la legislacin, sino que tras de una alegada referencia a estructuras lgicoobjetivas, se oculta una construccin tan normativista como la que se critica, muy plausible por
cierto, pero no ontolgica como se pretende.La estructura de Infraccin al deber, -mas all de las cuestiones particulares- destaca lo que es
fundamental: no es el dominio an entendido normativamente-, lo que decide la autora en estos
delitos sino la competencia o rol especial , los deberes positivos junto a los tradicionales
negativos-.Como bien seala Bacigalupo, esta estructura permite dar una solucin plausible a los casos
problemticos de utilizacin de instrumento no cualificado, y de los llamados delitos de propia
mano (11:510).El primero de los problemas- intraneus que no realiza el tipo especial sino que utiliza al
extraneus, represent siempre un tema de suma complejidad para la teora del dominio del
hecho, pues quien lo tiene no cualifica, lo que repercute en la accesoriedad.-Como en este delito
se trata de la Infraccin de un deber, el intraneus es el autor dado que lo infringe, no interesando
que utilice un instrumento autora mediata como dice Roxin.-as por ej. la certificacin falsa
registral. ( Welzel habl aqu de dominio social; Stratenwerth de mixtura entre autora e induccin y
Zaffaroni utiliza la frmula de autora de la determinacin. (92:755)
Ya vimos el caso inverso de que el intraneus por error o coaccin realice la conducta tpica
dominando el hecho desde atrs un extraneus. Alguno de estos supuestos se hallan tipificados
como delito autnomo, ej. hiciere insertar una falsedad ideolgica del art.293CP.-Se ha planteado
tratar estos casos como complicidad o induccin, por ms que el intraneus obre sin dolo, de todos
modos objetivamente ha realizado el tipo que solo l como competente por el deber puede
realizar (87:397; idem. 62:399).-En Alemania la reforma de 1975 ved esta posibilidad al exigir en
los paragr.26 y 27 la participacin solo en ilcitos dolosos (62:593).Lo que ocurre en estos tipos de Infraccin al Deber, es que solo a travs de una persona
cualificada la aportacin del no cualificado puede significar quebrantamiento de expectativas.-Por
eso "nicamente en los delitos especiales la medida de injusto de un partcipe "extraneus " es
como mucho tan alta como el injusto que realiza el "intraneus".-La postura del "extraneus" sobre el
Bien Jurdicoso Administracn Pblica en el Prevaricato, solo interesa si se anuda al injusto del
Juez.-Es por ello que en ausencia de dolo del "intraneus" no puede haber participacin del
"xtraneus".-(42:797; en idntico sentido hablando de "fractura entre dominio y cualidades de
autora, Sancinetti,67:806 )
Esto rige igual en los delitos de propia mano, aunque aqu la cuestin es que nadie se pone de
acuerdo en cuales seran , ya que por ej. en la legislacin alemana actual se han derogado muchos
de los tipos que se tomaban como ejemplos, vinculados a criterios morales superados y que nunca
existieron en nuestro Derecho Penal . Existe acuerdo en que en estos la autora depende de la
realizacin corporal del tipo, dado que ello es lo reprochable del acto.- en el que pareciera haber
consenso es en el Falso Testimonio, ya que aqu es esencial la prestacin personal de la
deposicin, y solo ste puede ser autor. Estamos tambin aqu frente a un deber especial
impuesto por la norma con base en el Bien Jurdico protegido, y que no admite autora mediata ni
coautora. El "extraneus" solo podr ser inductor o cmplice, siempre que haya injusto en el
"intraneus"-Es correcto en su comentario Aboso de que el delito de Violacin no es de propia
mano, por lo que quien sostiene a la vctima para que el autor la acceda carnalmente, es coautor y

no participe necesario. (3:461; Zaffaroni que en su Tratado haba considerado a la Violacin como
delito de Propia mano, ahora nada dice ,92:757).5) La participacin.- Fundamento.En sentido estricto, la participacin que comprende a la induccin y complicidad, se define
negativamente: se trata de toda intervencin que no puede ser autora bien porque le falta el
dominio del hecho, bien porque le falta el requisito de los delitos de infraccin al deber para ser
autor (11.517).Es ampliamente mayoritario el criterio que considera que las descripciones de delitos de la Parte
Especial , solo comprenden la ejecucin del autor que comete por s mismo, ms all que esto
comprende tambin la configuracin conjunta -coautora- o a travs del dominio del instrumento
-autora mediata-.-Pero este sentido ampliatorio interpretativo es diferente al que debe realizarse
para comprender a la ampliacin de la punibilidad de la participacin.Esta entonces no da lugar a un tipo autnomo sino a un tipo de referencia, que requiere las normas
de la extensin de la punibilidad a la participacin -arts.45 y sig.-CP- ..-Se rechazan de este modo
las tesis defendidas en Alemania por Lddersen o Schmidhuser y entre nos por Sancinetti del
injusto propio del partcipe.-(67:631 y sig.;50:291)
Como ya vimos supra, si la participacin autnoma significara el injusto renunciando a la
accesoriedad, ya debera ser punible el aporte antes de la ejecucin, es decir en la fase previa.-Sin
hecho principal es dudoso el fundamento para la punibilidad de una fase previa, desde que sino
debera existir una responsabilidad por ingerencia y punibilidad por tentativa de omisin (46:77;)
Ello sin perjuicio de que las normas de nuestro cdigo Penal, cuando se refieren a la participacin
siempre expresan que el aporte o la determinacin se efectan al hecho de otro, es decir se
adecuan desde la semntica de modo ms plausible con el criterio de la Accesoriedad.-As
Zaffaroni ha demostrado como en general es impune la tentativa de participacin y como en caso
de tentativa del autor, se disminuye la pena para el partcipe, no obstante fuese "acabado" su
aporte.- (92:758;54:52;42:796)
Desde su idea del "colectivo", era ya clara la fundamentacin de Jakobs, como participacin en el
Injusto referida al Resultado, en su "Lehrbuch"-En esta "...esa relacin es ms laxa..." , tiene una
parte del hecho solo que reducida cuantitativamente.- "... El comportamiento de intervencin es
el motivo por el que se imputa al partcipe la ejecucin del hecho principal como obra
(tambin )suya (al igual que un socio responde tambin por aquellos negocios de una
sociedad que no es de l en persona, quien los acuerda "..Sin hecho principal la
participacin no es materialmente delito; aisladamente no pasa de ser un acto interno entre
los intervinientes pero sin llegar a constituir una perturbacin exteriorizada; solo el hecho
principal exterioriza (tambin ) el comportamiento del partcipe.".(42:796).. Como aspecto de
la Imputacin ,"...un hecho, con independencia de que sea preparado y efectuado por uno o
por varios autores, solo pasa una vez y no por separado para cada uno de los intervinientes,
del estadio de la preparacin al estadio del comienzo de la tentativa, como tambin una sola
vez lo hace al estadio de la tentativa acabada; y es que se trata de un solo injusto, aunque

sea propio de varias personas" (46:.80).Desde un punto de vista no alejado del de Jakobs, Kindhuser sin embargo sigue fundando una
diferencia "cualitativa" entre autora y participacin, en el sentido de que solo al autor le incumbe la
evitacn del riesgo especfico del tipo , mientras que el partcipe solo ha de responder de una
infraccin de deber secundaria, como instigacin o apoyo al hecho principal.La participacin dice este autor se encuentra en una posicin intermedia entre coautora y autora
accesoria; interviene junto a otros, no aislado pero no vinculado a un esquema comn. Su
intervencin es una adhesin no autnoma, es decir que no es representacin recproca y no
establece el objetivo. El riesgo no permitido incumbe al partcipe de modo mediato, por ello no hay
posicin de garante por injerencia. "Vista desde esta perspectiva la participacin es un delito
de resultado: resultado es la realizacin del tipo (al menos intentado) por parte del autor"
(51:45).Mayoritariamente, como se ve se sigue la tesis de la participacin en el ilcito, en el sentido de que
ste no cumple por s los tipos descriptos en la Parte Especial sino que infringe la prohibicin
derivada de las normas de la parte general, arts.45 a 48CP (87:.415; 11:.519; 92:760).-En esencia
esto no es demasiado diferente de la teora de la "causacin orientada a la accesoriedad", que
conecta la causacin con la participacin en el injusto.-Estas versiones modificadas son al uso de
admitir la punicin del "extraneus" en el delito propio.En lo que refiere a la Accesoriedad , se la entiende en dos sentidos:
a) Del grado de realizacin del hecho principal:
La participacin punible presupone que el hecho principal haya alcanzado el grado de tentativa.Cuando el derecho penal pretende punir estadios anteriores, ya de riesgo abstracto, como tipos de
instigacin o conspiracin, no altera esta regla sino que lo hace en virtud de tipos especiales,
ej.art.209,210, 216,233 CP.No existe entre nosotros ni punicin de la tentativa infructuosa de participacin -art.30StrGB- ni
previsiones como las del art.17CP Espaol.Esto determina como consecuencias, que el Desistimiento del autor no se extiende al partcipe que
no haya desistido, sea que se lo tome como causal de no punibilidad o de ausencia de
Responsabilidad-art.48CPAsimismo que, al igual que en la coautora, puede existir aporte an cuando el ilcito no se haya
agotado, ej. delitos permanentes.-En nuestro cdigo como veremos se halla tambin la figura del
"cmplice sub sequens", que presta su aporte luego del hecho, pero sobre la base de promesas
anteriores, art.46CP.b) de los elementos del hecho punible.-

Es un lugar comn en la doctrina que ya no se siguen ni las tesis de la Accesoriedad mnima,

extrema e hiper-accesoriedad, sino la limitada: el hecho principal debe ser injusto (tpico y
antijurdico), la culpabilidad en cambio es individual.El punto de discusin ms importante aqu es la posibilidad de participacin en el injusto
imprudente, lo que no depende del fundamento de la Accesoriedad. (66:384 y sig.;29:195)
Jakobs seala que lo contrario de Imputacin (accesoriedad) es la prohibicin de Regreso, por lo
que no depende de factores internos, ya que el reparto de tareas puede hacer responder por
realizaciones tpicas no perseguidas subjetivamente, en el ej. de quien colabora con el que arroja
descuidadamente una tabla que hiere a un peatn.-Por eso critica la psicologizacin del art.27
StrGB. Esto dice Jakobs, tiene un motivo comprensible ya que, a falta de adaptacin a los planes
del ejecutor, su comportamiento ser generalmente adecuado (prohibicin de regreso). Cuando se
afirma que en la imprudencia rige a teora unitaria ello es cierto solo en el sentido de que no se
diferencian las formas de participacin y se les denomina autora, aunque materialmente sean
participacin.-En cambio en los delitos especiales la infraccin del deber marca el mximo de
detrimento de la validez de la norma, de all que solo en un tipo imprudente paralelo podra caber
participacin imprudente, lo que no ocurre.-Por ello en caso de error -de tipo-,vencible del Juez, no
habr complicidad alguna del extraneus.Esta conclusin no vara en un texto legal como el nuestro que no exige dolo del autor para la
participacin.-Siempre se ha de tratar de Imputacin y competencia por quebrantamiento culposo
del rol, o en su defecto de prohibicin de regreso.-ej. el barman de un negocio de bebidas no es
competente de que el cliente ebrio embista y mate a un peatn a la salida del bar, as lo desee
ntimamente. Diferente es el caso por ej. de una persona que presta su rodado a un menor ebrio,
que realiza el mismo resultado.-Su posicin de garante lo hace responder en los trminos del
art.84CP como autor sin perjuicio de que quizs materialmente sera complicidad.No obstante, ms all de todo psicologismo, es cierto que tanto el concepto mismo de Induccin
-"crear" la decisin del ilcito en el otro- como la complicidad -adherir al hecho del autor que posee
el dominio-, casan desde la significacin semntica de modo ms plausible con el dolo.
(11:.521;92:757). Y es adems correcto lo afirmado por Jakobs para los delitos de infraccin al
deber.Expresamente en nuestro texto legal el art.47CP limita subjetivamente al dolo del partcipe.Correctamente Zaffaroni, teniendo en cuenta la fuente del cdigo de Feuerbach para Baviera, lo
extiende a la Instigacin pues en aquel,esta era una forma de autora, y all cada autor responda
por su dolo.-No habr de todos modos exceso no imputable cuando el plus del autor sea abarcado
por el dolo eventual del partcipe.(91:370).En caso de "error in persona", en principio el partcipe responder por "aberratio ictus", salvo que el
riesgo del error fuese abarcado.6) Formas particulares de participacin
A) La induccin

Es inductor o instigador el que determina directamente a otro a cometer el injusto, como reza
nuestro art.45CP in fine.-Este debe haber formado su voluntad de ilcito como consecuencia de la
accin del inductor. La comunicacin sobre lo que uno debe realizar realizar, es lo propio de la
induccin dice Jakobs.(42:805).-Como en nuestro cdigo no existe la tentativa de instigacin, si el
autor ya se hallaba decidido a realizar el injusto -"omnimodo facturus"-, su hecho ser atpico.Esto no cambia por la existencia de tipos autnomos contra la Tranquilidad comn o pblica
-art.209CP-, siempre que se afecte a dicho Bien Jurdico con la sola instigacin a cometer delitos
"contra una persona o institucin" -magnitud de injusto-(correcto 92:761)
Los medios por los cuales se cree el dolo en el autor son indiferentes, mientras se trate de
"suministre al autor la razn de cometer el ilcito" que deje a su arbitrio la decisin sobre su
realizacin, pues si existe la vinculacin de reciprocidad habr coautora, o autora mediata si
domina al "ejecutor-instrumento".Una induccin indeterminada es insuficiente, aunque basta que el hecho est precisado en sus
rasgos fundamentales, con el alcance del dolo eventual para que las variaciones en el ilcito
cometido por el autor se imputen al inductor.- El exceso de aquel no es imputable cuando se trate
de un riesgo diferente no abarcado por el dolo del inductor, ej. instigacin al robo sin mayor
violencia personal, que el autor transciende en robo con homicidio.(exceso intensivo)En caso de "error in persona", se trata al igual que en la coautora de si el autor se mantuvo dentro
del marco de concrecin trazado por la induccin (42:.808)
Si en cambio realiza menos de lo inducido, aquel responde por el ilcito cometido.Si el autor realiza un hecho totalmente diverso, la conducta del instigador ser atpica.Una cuestin interesante y sumamente discutida es la del denominado "agent provocateur".-Se
argumenta por la mayor parte de la doctrina, para ser inductor no basta que el partcipe conozca el
dolo del autor principal sino que aquel debe mostrar dolo de consumacin.-Como el agente
provocador acta para hacer incurrir en el hecho a un autor y descubrirlo, la doctrina seala que
quiere solo que el hecho quede en tentativa, ya que segn su voluntad no habra de producirse
lesin al Bien Jurdico.-Su dolo dice Stratenwerth tiene un contenido menor que el del instigador
normal y por ello debe conducir a la impunidad .-An en la teora de la participacin en el ilcito,
desde el partcipe solo existe desvalor de accin sin agresin mediata al inters jurdicamente
protegido.-En realidad el problema es de legitimacin desde el Estado de Derecho de la
provocacin de hechos punibles an de tentativas-, y en qu medida ello es admisible en trminos
de Estado de necesidad.-(87:.426;11:526; 42:827).-El problema es que si se considera
imprescindible recurrir a estos instrumentos de Estado de Excepcin, -tentados o consumados-, es
contradictorio afirmar la perturbacin al Estado de Derecho y a la vez algo tan deseable que dejen
de aplicarse las limitaciones del Estado de Derecho.-Por eso dice Jakobs, debera quedar impune
la criminalidad provocada por orden del Estado, solo admisible para hacer posible la persecucin
de hechos ya cometidos y prevenir peligros futuros.Zaffaroni, considera que el provocador acta tpicamente.-Si se trata de interrumpir una serie o la
continuidad delictiva, con riesgo de bienes tales como la vida, o libertad sexual, sin que quepa otra
solucin que la provocacin de una nueva tentativa, ello ser anlogo a la que habilita la coercin

directa: ejercicio del deber, que l concepta como atipicidad conglobante, -solo justificacin si no
se tratase de funcionario-.-Pero siempre que el mal que se evita sea de una magnitud tal que no
sufra desmedro la imagen tica del Estado.De todos modos distingue el provocador del delito experimental, que tampoco se podra utilizar
para cualquier delito, sino con iguales condiciones que habilitan la coercin directa. (92:766)
Considero que cabe diferenciar entre lo que es provocar un ilcito, ej. proponer a un "dealer"
mediante un agente encubierto un negocio de adquisicin de Estupefacientes para lograr su
descubrimiento y detencin, problema de legitimidad que se discute vivamente en la actualidad en
el llamado Derecho Penal de Enemigos, de un "seuelo" para descubrir a asesinos o agresores
sexuales seriales.-Aqu al igual que en el delito experimental no hay ilicitud ninguna ya que no se
"induce" con actos conformes a derecho (Prohibicin de regreso). De otro modo tambin sera
"induccin" la colocacin de mercaderas en las "gndolas" de supermercado.No hay ilcito ni mengua en el Estado de Derecho si la Fiscala para descubrir por ej. una
Concusin o Peculado en curso, predetermina y graba el momento del encuentro o la entrega de
ddivas, o la sustraccin de fondos por el funcionario, ms all de que el primer caso el ilcito ya
est consumado, o de la posible inidoneidad de la tentativa -menor punibilidad- en el segundo.En cuanto a la penalidad, es correcta la tesis que niega que deba haber atenuacin, ya que la
circunstancia que le falte el dominio del hecho o que carezca de la cualificacin de autor en los
delitos de infraccin al deber es estructural y nada dice de la menor gravedad de ilcito o
culpabilidad. Ser entonces en la medicin de la pena donde se podr en su caso, meritar el
eventual "minus" (87:.427).B) La complicidad
Nuestra ley distingue entre cmplices primarios y secundarios, segn su aporte doloso al autor
haya sido necesario o no. Para el primero seala a quien "prestase al autor o autores un auxilio o
cooperacin sin los cuales el delito no habra podido cometerse" y para el segundo "los que
cooperasen de cualquier otro modo..."y "los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas
anteriores, previendo una atenuacin igual a la de la tentativa.Su concepto entonces es el de aportacin -ayuda- dolosa al injusto doloso del autor, que debe ser
real, pero de ningn modo materialmente causal. Puede consistir en consejos.La discusin ms importante es cual debe ser la significacin mnima del aporte para entenderlo
como "cooperacin".-Se ha sostenido para ello la idea del incremento del riesgo, de modo que si
ha aumentado la chance de realizacin del tipo, facilitado o acelerado para darle seguridad etc.
habr complicidad.Entiendo debe aplicarse aqu la teora de imputacin objetiva, en el sentido de decidir cuando la
conducta del cmplice signifique anudar su conducta al ilcito, es decir que no pueda excluirse por
Prohibicin de regreso.-

En este mbito se discute si constituyen participacin los llamados comportamientos o acciones

cotidianas, o neutrales o banales, en caso de que quien realiza dicha actividad tome conocimiento
del proyecto ilcito del autor. Se trata de un problema de Imputacin Objetiva, en donde como ya
vimos, no decide la psiquis sino el contexto de significacin social. Mientras estas acciones se
mantengan en un contexto propio del riesgo cotidiano o estereotipado, el sujeto que vende
destornilladores, panes o automviles no responde por los injustos realizados por los adquirentes,
a fuer de la sospecha que en lo ntimo le pueda resultar, de donde solo podr plantearse una
eventual omisin de deberes de solidaridad art.108CP.Y si uno reflexiona un instante, se dar cuenta que el propio texto legal incluye en el art.49CP un
supuesto de prohibicin de regreso por aporte neutral o cotidiano del partcipe, como problema de
imputacin objetiva.-Cuando se prev que no habr complicidad en la prestacin material
necesaria para la publicacin difusin o venta en los delitos cometidos por la prensa, es evidente
que no interesa si estos intervinientes conocen o an quieren dolo directo- por ej. la falsedad
calumniosa del escrito que incluyen como trabajadores en el armado del peridico;
normativamente pueden pese a la causalidad- oponer prohibicin de regreso.Esto cede en caso de que el contexto signifique vincularse o anudarse hacindola posible- al
ilcito del autor, ej. unas personas con acento rabe abonan una suma exorbitante al tallerista para
que acondicione especialmente un vehculo tipo traffic para que le quepan camuflados 400 kgs.
de explosivos de altsimo poder. Otro ej. a un ingeniero civil se le encarga un plano de una zona
aledaa a un banco importante, con especial determinacin de resistencia de materiales de dicho
edificio y su conexin con la red cloacal que finaliza en el ro cercano.-En estos contextos ya no
son cotidianos ni habituales estos contactos sociales en el que cabe la expectativa de conformidad
a la norma, sino que ello es claramente orientados a posibilitar el injusto, por lo que aqu no cabe
Prohibicin de Regreso sino Accesoriedad participacin-.-Un eventual desconocimiento de tal
situacin en el aportante ser un problema de tipicidad subjetiva, es decir de error de tipo,
impensable en los casos mencionados, y a salvo de que muchas de las conductas de complicidad
ya estn prohibidas como delitos de peligro abstracto -ej. tenencia de armas o explosivos etc..-En
los casos en que pueda esgrimirse, en caso de evitabilidad podr si se halla previsto realizar una
tipicidad imprudente.- (46;43 cit.; 88:63 y sig.; idem. Zaffaroni y su concepto de aporte no banal,
92:488; dubitativo pero en lo esencial no diferente, Roxin ,64:177 y 187)
La complicidad necesaria
Para nuestra legislacin es sinnimo el "nomen iuris" de cooperador, auxiliador o cmplice,
prefiriendo la doctrina reservar la denominacin de participacin para el gnero que incluye
aquellas junto a la Instigacin.-Solo se diferencian cuantitativamente entidad o magnitud del
aporte- activo u omisivo.-Tratndose de un aporte sin el cual el hecho no podra haberse cometido
(art.45 CP) , de conformidad a lo que ya hemos considerado supra, ello podr suceder en dos
supuestos: 1) Cuando se trate de un aporte sustancial pero efectuado en la etapa preparatoria, sin
las circunstancias excepcionales -ej. aparatos organizados de poder- que conlleven coautora
vertical.- ej. el alto funcionario bancario que proporciona la clave del tesoro y no toma parte en la
ejecucin del ilcito.-Solo tiene dominio sustancial de la parte preparatoria por ello es cmplice
necesario.- 2)Cuando su aporte sustancial lo es en calidad de extraneus en los delitos propios ,
es decir de Infraccin al Deber o de Competencia Institucional , categora en que hemos tratado los
escassimos supuestos de delitos de propia mano.- ej. el funcionario de alta jerarqua que
coopera de modo esencial con el competente para la custodia de los fondos pblicos en el
Peculado; ej. quien prepara hasta el ltimo detalle la falsa deposicin del testigo.La complicidad secundaria

La nica diferencia es la entidad no sustancial del aporte, material o psquico, que puede
efectuarse tanto en la etapa preparatoria como ejecutiva; ella se refleja en la disminucin legal de
la pena, -art.46 CP, en la misma forma que la tentativa.-El llamado cmplice sub sequens se
fundamenta no en la ayuda posterior, sino en la promesa anterior, de modo que ya es punible con
ella aunque luego se prescinda del aporte en concreto (11:531)
Entre nosotros Zaffaroni entiende que el cumplimiento posterior opera como condicin para la
operatividad de la coercin penal, amn de excluir el encubrimiento; y que esta exigencia del
legislador determina una interpretacin restrictiva de toda otra forma de apoyo psquico, en la
manera de reforzamiento de la voluntad del autor (92:.771).7) Comunicabilidad de circunstancias
El art. 48 CP denominado comunicabilidad de las circunstancias por la doctrina nacional, es un
texto que debe analizarse de forma sistemtica con el principio de Accesoriedad, ya que por su
poco afortunada redaccin de otro modo resulta incomprensible.(32:591).Zaffaroni ha hecho una de sus habituales rastreos genealgicos imprescindibles para una
extensio coherente de esta disposicin.-Seala que la frmula legal qued trunca, porque los
legisladores de 1917 no se percataron que modificaban la frmula italiana del cdigo Zanardelli- al
quitarle la atenuacin facultativa, introduciendo la frmula holandesa de incomunicabilidad de las
circunstancias personales que en el Italiano estaba tcita.En la reconstruccin sistemtica del art.48CP, debe partirse del principio de la accesoriedad
limitada:, que determina que se excluyan del concepto relaciones, circunstancias y cualidades
personales a todas las que se hallan contenidas en el Injusto (91:375).Tambin que las circunstancias personales no se trasladan del partcipe al autor ya que ello
quebrara la accesoriedad.-En el caso del marido que instiga a un sicario a matar a la cnyuge-del
instigador- que ejemplifica Sancinetti, se trata a mi entender de parricidio en autora por infraccin
al deber para el marido y participacin necesaria del ejecutor, ms all de que habr tambin
homicidio -doblemente agravado por precio- , en ambos.De all entonces que solo quedan aquellas que pertenecen a la culpabilidad y a la punibilidad.Todas las causales de exclusin de la culpabilidad mas all de las denominaciones de la
doctrina-, y las aminorantes de reprochabilidad -art. 81 inc.b), o 41CP, como toda causal que
excluya la penalidad o la cancele ej. excusas absolutorias, no tienen influencia ms que en el
interviniente en el cual concurran.Bacigalupo, que emplea una categora intermedia entre injusto y culpabilidad, que llama
Responsabilidad por el hecho, en la que incluye al Estado de Necesidad disculpante o exculpante
retoma aqu la trascendencia al partcipe , sostenidas entre otros por Maurach o Rudolphi, solo
cuando se trate de bienes no fundamentales del tercero afectado no vida ,integridad corporal o
libertad-.(11:522)

El problema se presenta en la excepcin, cuando seala que las que agraven, s se comunican en
tanto fueren conocidas por el partcipe, entendiendo aqu al cmplice e instigador, pues en caso
contrario la autora sera accesoria de la participacin, lo que es impensable.Aqu se incluye a los elementos de los tipos agravados en razn de circunstancias que en puridad
pertenecen a la reprochabilidad, pero que el legislador por razones de prevencin general ha
introducido en el tipo como cualificacin: los llamados elementos subjetivos del tipo distintos del
dolo, como elementos de nimo o motivo ej. las agravantes de homicidio por placer , odio racial o
religioso, o la Alevosa.- Tambin cabe aqu las agravantes de mayor reprochabilidad que
contiene el art.41CP.Que se comunican no quiere decir que sustituyan la culpabilidad del partcipe sino que tienen
influencia.-En el caso del ejemplo del homicidio calificado por odio racial o religioso, el partcipe
podra en su caso haber desconocido dicha motivacin agravante del autor , por lo que su aporte
sera al injusto bsico de art.79CP, en una solucin coherente con el sistema de accesoriedad., y
con lo que es obvio en la coautora.Solo resta sealar que la mayor culpabilidad en la determinacin de la pena del art.41CP, no
incluye a las referencias a la peligrosidad, elemento ste ajeno a un derecho penal de acto y
contradictorio con el principio de culpabilidad, fulminado de inconstitucionalidad recientemente por
la CSJN en su referencia a la pena de Reclusin Accesoria de multi-reincidencia del art.52 CP en el
fallo Gamarra (elDial.com - AA3076).-(92: 768;91:375 y sig..;con diferencias 67:792;:con otro texto
legal y agravantes genricas 11:522 y sig.; idem para el texto alemn, 42:.820 y sig.).8) Responsabilidad penal de las personas jurdicas
Si bien este tema excede lejos el cometido del comentario a las norams de concurso de personas
en el delito, es obvio que el problema de la delincuencia empresarial y su responsabilidad penal, se
reflejan en este, lo que amerita un brevsimo repaso del estado de situacin.Es sabido que la mayor parte de la doctrina sigue sosteniendo el principio "societas delinquere non
potest" o "universalis delinquere nequit", es decir la imposibilidad de imponer penas a las personas
jurdicas, no tenindolas como sujetos posibles de cometer delitos, sea por defecto de accin , o de
culpabilidad o de ambas, sin perjuicio de la responsabilidad penal de las personas fsicas que las
dirigen.-Los argumentos difieren entre razones ontolgicas, de ndole constitucional, dogmticas o
an de innecesariedad poltico criminal.Entre nosotros, Zaffaroni, ha sostenido desde siempre que un mnimo respeto al lmite ntico
impide penar a los entes ideales, pues estos carecen de capacidad de accin, quebrantndose
entonces el principio "nullun crimen sine accione", amn de la incapacidad de culpabilidad. Que la
postura contraria , que proviene de la vieja teora orgnica o de la realidad de Gierke, se sostiene
con fundamentos de defensa social contra el crimen organizado, pero que implica el riesgo de
alterar el concepto de accin y su funcin limitante. Por otra parte, sostiene Zaffaroni, el Juez penal
tiene atribuciones legales para imponer sanciones no penales a la persona jurdica -administrativas
o reparadoras-, condicionada a la responsabilidad penal de las personas que dirijan los entes
ideales.-(92:408; antes en 91:T..III)
La opinin de Zaffaroni es trascendente no solo como sntesis de la postura mayoritaria en el

mbito de influencia continental europea, sino porque lo ha volcado en su voto en minora en la

CSJN , en la causa "Fly Machine S.R.L. s/ recurso extraordinario", del 30/5/06 (elDial.com AA3534). Si bien la mayora no abri el recurso, confirm el fallo de cmara que haba anulado la
acusacin de la querella contra el ente ideal en una causa de Contrabando, por iguales
argumentos de no punibilidad.Frente a ello, sobre todo por influjo de los procesos de unificacin europea, se viene imponiendo la
posibilidad de penar directamente a stas, con argumentos utilitaristas o consecuencialistas de
necesidad preventiva dada la importancia de la empresa como sujeto del delito econmico, es decir
en razones poltico-criminales.A ese fin, ms all del avance legislativo de influencia anglosajona, en dogmtica se proponen dos
vas: la de la Representacin y la de Responsabilidad por el hecho propio de la persona jurdica.La primera bsicamente consiste en transferir a la persona ideal el hecho del dirigente modelo del
alter ego o de la atribucin. La segunda, directamente desde una nocin construida de "persona
autoresponsable" para la asociacin, diferentes de la responsabilidad individual.La primera tiene la dificultad del hecho de otro, sobre todo cuando el agente es inferior o inculpable
, con lo que queda en mera atribucin sin identidad fsica. La del hecho propio, en fijar tanto ese
hecho como por supuesto la culpabilidad. El mismo Jakobs que en su Tratado dio pi a una
nocin sistmica de sujeto ideal, niega an desde el funcionalismo que la nocin de culpabilidad
pueda atribuirse a la empresa por falta de "identidad a travs de la consciencia que define a la
persona que puede ser culpable en Derecho penal, (exhaustivamente 15; 17:25;18; idem. 59:359
replicando la postura de Jakobs en el Hom. a Luderssen;idem.60;10:653 y sig.;742; crtico y
defendiendo la postura actual de Jakobs, Cancio Meli 23:; idem.19:113;36:35 y sig.;37;30:100;
25;31;40;49:75)
Si bien entiendo que no hay aqu cuestiones ontolgicas, es decir que perfectamente se podra
construir normativamente una responsabilidad penal de los entes, el concepto de culpabilidad que
all jugara tendra poco que ver con lo que tradicionalmente ha sido el entendimiento -"mundo de la
vida"- de este concepto en las sociedades de la modernidad, en donde siempre existe un sustrato
individual sobre el que se formula el juicio de quebrantamiento de rol de persona fiel a la norma, y
de deslealtad comunicativa, como instrumentalizacin del otro.Un desmedrado concepto de "culpabilidad" del ente ideal, hace que suene plausible la tesis
tradicional de aplicacin por el Juez penal de sanciones administrativas al ente, condicionado a la
condena de los responsables como "garantes" del mismo, sea por quebrantamiento de deberes
negativos o positivos.De todas maneras, esta postura no escapa a que las sanciones que se proponen para las
personas ideales no contienen solo una reparacin, sino que se trata de sanciones con finalidad
preventivo general y preventivo especial, lo que nos llevara prcticamente a la teora de la
representacin, con el riesgo del non bis in idem.Entiendo que del mismo modo con que se incorpora como tercera va a la reparacin en Derecho
Penal, se puede tambin incorporar sistemas sancionatorios derivados del quebrantamiento
normativo como normas de valoracin o de injusto objetivo- por la empresa, una va de sanciones
sin culpabilidad, como lo propone Silva Snchez. Esta especie de medidas sancionatorioadministrativas, limitadas por el principio de proporcionalidad podran dar legitimidad a su

imposicin sin necesidad de alusiones peligrosistas como la de actitud criminal de la agrupacin o

de culpabilidad como defecto de organizacin, como sealaran Schunemann o Tiedemann.(57;82:69 y sig;84:125;85:357 y sig.78;79:565 y sig.80:15 y sig.).La postura del legislador nacional, en los casos de delitos Tributarios o Ecolgicos: ha sido una
tesis extensiva o cuasi unitaria de autor para todos aquellos con rol dirigencial que se enumeran
,cuando hubieren intervenido, -sin perjuicio de la complicidad de terceros-., a lo que se suma la
posibilidad de que el Juez penal imponga sanciones administrativo-penales.--En el reciente
proyecto de reforma integral del CP, se postula nuevamente la frmula del "actuar por otro", similar
a la del CP alemn y espaol, como solucin genrica a la cuestin."ARTICULO 43.- Actuar en representacin de otro. El que actuare como directivo u rgano de una
persona jurdica, o como representante legal, o voluntario de otro u otros, o el que asumiere
funciones correspondientes al sujeto o entidad en cuyo nombre o beneficio actuare, responder
personalmente por el hecho punible aunque no concurran en l las calidades tpicas para
determinar la autora, si tales caractersticas corresponden a la entidad o personas en cuyo nombre
o representacin obrare. Esta disposicin se aplicar tambin a la persona que reviste la calidad de
encargado de un establecimiento o empresa, o al responsable del cumplimiento de determinadas
obligaciones de su titular y al que, sin actuar con mandato alguno, realiza el hecho en inters del
titular. Lo dispuesto en este artculo ser aplicable an cuando el acto jurdico determinante de la
representacin o del mandato sea ineficaz".Jurisprudencia
a) causa Olivera Rovere Cam. Nac. Ap. Fed. Crim. y Corr.Sa.I,9/2/2006.- :
Al autor le basta con controlar los resortes del aparato, pues si alguno de los ejecutores elude la
tarea aparecer otro inmediatamente en su lugar que lo har sin que se perjudique la realizacin
del plan total" (considerando sptimo, punto 5, a de la causa 13/84).Sostuvo la Corte Suprema de Justicia de la Nacin , en ocasin de revisar la sentencia de este
Tribunal, que "...los superiores conservan el dominio de los acontecimientos a travs de la
utilizacin de una estructura organizada de poder, circunstancia que los constituye en autores
mediatos de los delitos as cometidos. Son caractersticas relevantes de esta forma de aparicin de
la autora mediata, el dominio que posee quien maneja discrecionalmente el sistema, no ya sobre
una voluntad concreta, sino sobre una voluntad indeterminada puesto que, cualquiera sea el
ejecutor de la orden delictiva, el hecho se producir...""...Esta concepcin de la autora mediata es plenamente aplicable a la causa, ya que la estructura
jerrquica de la institucin militar posibilita, a quien se encuentra en su vrtice,la utilizacin de todo
o parte de las fuerzas bajo su mando, en la comisin de hechos ilcitos" (Fallos:309:1689,
considerando 15 del voto de los Ministros Enrique Santiago Petracchi y Jorge Antonio Bacqu).Ahora bien, siendo que Olivera Rvere, en su carcter de Segundo Comandante del Cuerpo del
Ejrcito I, se encontr a cargo de la Jefatura de la Sub zona Capital Federal en el perodo
comprendido entre marzo y diciembre de 1976 (ver fojas 817 del legajo 359, caratulado "Giorgi
Alfredo Antonio"), deber trasladarse el criterio precedente a este caso en particular.-

"... Por otra parte, este Tribunal ya se expidi afirmativamente respecto de la responsabilidad de los
Comandantes de Subzona con relacin a hechos ocurridos en centros clandestinos de detencin
dentro de su jurisdiccin.Puntualmente, en ocasin de pronunciarse sobre la situacin de Jos Montes -jefe de la Subzona
Capital Federal con posterioridad a Olivera Rvere- esta Cmara dijo que "...de acuerdo a su
emplazamiento en la cadena de mandos, recibi rdenes del jefe de la zona, las que a su vez
retransmiti a sus subordinados, entre los que se encontraban quienes se hallaban a cargo de los
centros o cumplan respecto de ellos cualquier otro tipo de funcin....En tal medida, y habida
cuenta de la ndole de las funciones del enjuiciado, del carcter de las rdenes que imparti y del
dominio que del aparato organizado de poder tena, cabe asignarle responsabilidad, bien que con
el carcter provisorio que este tipo de resolucin impone..." (fojas 1830/1).Las afirmaciones precedentes dan cimiento a la idea de que los hechos ocurridos en el mbito de
centros clandestinos de detencin son imputables -a ttulo de autora- al Comandante de la
Subzona en cuya jurisdiccin se situaban los centros. Consecuentemente, nada obsta a que a
Olivera Rvere se le efecte un reproche penal respecto de hechos acontecidos en los centros de
detencin clandestinos bajo su control -sucesos cuya materialidad ser analizada seguidamente-
b) Rossi, D./Enriquecimiento Ilcito de Funcionarios (elDial.com - AA59DE), con referencia
al art. 268 (2) CP, Cmara de Apel. Crim. Paran, Sala II. Rev."El Derecho Penal"-ED, agosto y
septiembre 2006.-voto Dr.Garca, Jorge A.L. al que adhirieron los vocales Ral Herzovich y Silvia
Nazar,
"As la prohibicin a un alto funcionario de que reciba ddivas para realizar un acto propio de la
funcin, o el deber positivo de rechazar su ofrecimiento, no tienen como fundamento el ejercicio de
la virtud moral de la humildad y ascetismo, sino la ratio normativa de impedir la venalidad
funcional.Y como se ve en estas tipicidades operan en un mismo haz mandatos y prohibiciones -accin u
omisin equivalen-, ya que tortura tanto el funcionario que comete, como el competente que no
evita, ms all de la tipicidad del art.144 quater CP; el funcionario que se "interesa" activamente o
quien dolosamente no se excusa y decide en una negociacin incompatible con una empresa
contratista que le perteneca, etc.En el caso del tipo doloso del art.268(2), la confusa redaccin del tipo, no ha permitido un correcto
entendimiento del problema: no se trata de una injustificable obligacin de probar inocencia, sino
de algo previo y ms complejo.-Se trata en primer trmino de que el deber de transparencia obliga
-deber positivo- al funcionario al ingresar al cargo, a declarar sus bienes (activo y pasivo), tanto
como persona fsica como su participacin en entes societarios, y a informar toda evolucin
patrimonial,
mientras dure dicho rol institucional.Y reitero este deber no tiene nada de supererogatorio, ni implica ninguna afectacin a garanta
individual alguna, sino que por el contrario no atae a otro que no sea quien tiene el status y est
previsto a favor del ciudadano comn.-..."
-"..Cuando el funcionario quiebra ese mandato y se enriquece ilcitamente, en cualquiera de los
modos en que puede hacerlo por los tipos subsidiarios o no- vulnera en primer trmino esta Norma

que lo obligaba a transparentar su patrimonio.Y aqu la conducta punible se completa con una prohibicin, -deber negativo-: la de enriquecerse
ilcitamente de un modo grave.- No se trata de impedir acrecentar el patrimonio, sino solo que ello
obedezca a una evolucin normal del haber funcional o de la profesin no inhibida por el cargo, y
que ello se refleje -se transparente- para el control pblico.Si bien en nuestra sociedad capitalista ningn ciudadano comn est impedido de "enriquecerse"
ms all de sus responsabilidades fiscales, y a fuer de los datos del impuesto a las ganancias, no
parece que esta garanta sea de fcil realizacin, los funcionarios pblicos tienen su evolucin
patrimonial controlada por el deber de declaracin constante de sus bienes y compatible con dicha
posibilidad.Como no se trata de un contrato sino del deber institucional, toma fuerza la expresin de Soler de
que "quien sienta esta obligacin como demasiado pesada e incmoda que se aparte de la funcin
pblica".Tambin a juzgar por los trabajos internacionales sobre corrupcin en nuestro pas, no le ha
resultado "pesada e incmoda" la obligacin a muchos funcionarios.Se trata como se ve de un ilcito complejo -en el que confluyen mandatos y prohibiciones- y donde
el tipo doloso es de aquello tipos de "valoracin global" que estudi Roxin, en su trabajo "Tipos
Abiertos y elementos del deber jurdico" (trad. de Bacigalupo , con el ttulo Teora del tipo penal" ed.
Depalma; idem. Roxin, en Derecho Penal, I,285 y sig. ) ya que la tipicidad contiene todo el juicio de
injusto, tiene "adelantada" la antijuridicidad.- Quien se enriquece de modo incompatible con sus
ingresos y habiendo quebrantado su deber de transparencia, -declaracin pormenorizada-, ya
realiz el ilcito, de modo que no podra alegar que "justificar" o explicar su incumplimiento, si lo
quiere hacer, sera contrario a la regla procesal de no incriminacin.Es evidente tambin que la norma prohbe realizar actos que aumenten considerablemente el
patrimonio , y no se trata esto de un "estado" -si se quiere aludir a ello como ausencia o
indeterminacin de conducta punible.- sino de la comparacin entre lo declarado originariamente y
lo acrecentado ilegalmente por incumplir el deber de transparencia, cuando esta comparacin
arroje una conclusin absolutamente incompatible con los ingresos de la funcin.-No se afecta
entonces el mandato de legalidad -certeza- ms all de los llamados tipos abiertos.-A nadie se le
ocurrira decir que los tipos imprudentes son inconstitucionales porque el quebrantamiento del rol
deba interpretarse y concretarse en cada caso."....la clusula del requerimiento y la no justificacin solo pueden entenderse como una regla
procesal a favor del acusado que permite inhibir la penalidad ante un razonamiento lgico
incriminante.Como vimos ut supra, si la fiscala prueba por ej. que el funcionario se ha enriquecido de un modo
incompatible con sus ingresos funcionales y con sus declaraciones derivadas del deber de
transparencia, -o sea ya se habra cometido el ilcito-, puede formular un tipo de razonamiento
probatorio silogstico (lgico): dado la declaracin de bienes del senador o funcionario X, y sus
ingresos como tal; (primer premisa); dado que se ha probado que el citado X ha acrecentado su
patrimonio, con campos, departamentos en diversas ciudades, depsitos en bancos suizos o

uruguayos de importantes sumas, todo a nombre de sociedades "fantasmas", o de familiares

insolventes, que se han descubierto contradocumentos que prueban las simulaciones etc., y que
todo eso no ha sido declarado oportunamente (segunda premisa ); la procuracin puede hacer esta
conclusin vlida: estamos ante un enriquecimiento ilcito de funcionario pblico.Esta conclusin que raramente contiene la ley, no es valorativa, sino lgica, porque permite operar
la condicin objetiva de punibilidad (lleva razn en esto Fontn Balestra) del requerimiento al
funcionario.El carcter lgico del razonamiento de la regla, se explica por la exigencia normativa del tipo del
enriquecimiento "apreciable", ya que si el incremento patrimonial es de origen ilcito, no tendra
sentido la entidad cuantitativa -no podra jugar aqu la construccin de la "bagatela". Esta regla
fctica permite el requerimiento por parte de la acusacin -no se vulnera el "nemo tenetur"- y ser
el juez quien deber merituar lo probado por el fisco.Lo inusual de la regla -similar a alguna que estableciera silogismos que describan lo fctico para
casos por ej. de aprehensin "in fraganti"- no autoriza a que solo quepa interpretarlo como si se
tratase de la obligacin al funcionario de probar su inocencia.An cuando el ilcito est completo, el funcionario si lo desea puede explicar el origen lcito del
enriquecimiento o no.-Pero si no lo hace no comete recin el ilcito.-Siempre la Fiscala deber
probar con certeza que existi el acrecentamiento y que el mismo no puede tener otra explicacin
que la vulneracin del deber de transparencia.-
c) VOTO DEL MINISTRO PROF.DR.ZAFFARONI en disidencia in re CSJN, "Fly Machine S.R.L. s/
recurso extraordinario", del 30/5/06.
5) Que ms all de lo que pueda establecerse en ciertas leyes de naturaleza penal, el
requerimiento de conducta humana como presupuesto sistemtico para la construccin del
concepto de delito responde a una mnima exigencia de racionalidad republicana dentro del
mtodo dogmtico jurdico penal y su definicin se halla condicionada por los contenidos que
surgen de ciertos postulados de jerarqua constitucional, entre los cuales se destaca el nullum
crimen sine conducta.6) Que en tal sentido, cabe relevar que de las expresiones "hecho del proceso y de la causa" (art.
18 de la Constitucin Nacional ) y "las acciones" a que refiere el art.19 constitucional (que a
contrario sensu, seran acciones pblicas (o privadas con implicancia pblica)C surge el principio
de materialidad de la accin (nulla injuria sine actione) segn el cual ningn dao, por grave que
sea, puede estimarse penalmente relevante sino como efecto de una conducta.Por lo dems, conforme a la incorporacin del art.75, inc. 22, de la Constitucin Nacional , se
exige expresamente en varios textos de derecho internacional de los derechos humanos que slo
pueden configurar delitos las acciones u omisiones Cart. 11, 2 prrafo, de la Declaracin
Universal de Derechos Humanos; art. 15, prrafo 1, del Pacto Internacionalde Derechos Civiles y
Polticos; art. 9 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y art. 40, prrafo 2, ap. a,
de la Convencin sobre los Derechos del Nio)
7) Que por lo tanto, la construccin del concepto jurdico-penal de accin halla un lmite concreto
en ciertas coordenadas constitucionales en cuya virtud los delitos, como presupuestos de la pena,
deben materializarse en conductas humanas, describibles exactamente en cuanto tales por la ley
penal.-

8) Que, en sntesis, la operatividad de la mxima constitucional nulla injuria sine actione impone la
delimitacin del concepto jurdico-penal de conducta, sobre la base de un hacer u omitir que
reconocera como nico sujeto activo al ser humano, respecto del cual puede reaccionar el Estado
con las penas legalmente previstas, excluyendo por ende a las personas jurdicas de acuerdo con
el principio societas delinquere non potest (o universitas delinquere nequit); el cual salva adems
los irrenunciables principios de culpabilidad y personalidad de la pena.9) Que en cuanto a las normas federales invocadas, cabe consignar que, en rigor, no se encuentra
cuestionada la interpretacin de las tipificaciones contenidas en los arts.863, 864, 865, 871 y 872
del Cdigo Aduanero -pese a lo afirmado por la recurrente-, pues la discusin planteada no atiende
a la estructura de los tipos penales mencionados sino que remite a su no aplicacin respecto de un
ente ideal.10) Que, por su parte, el art. 887 del ordenamiento jurdico aduanero se limita a establecer una
responsabilidad solidaria de las personas jurdicas con sus dependientes por las penas
pecuniarias; mientras que el artculo siguiente, si bien refiere al supuesto en que un ente ideal
resulte condenado por algn delito aduanero, ello no implica per se el reconocimiento legal de que
las personas jurdicas puedan ser autoras de delitos. Ello es as porque la norma admite una
exgesis diferente (que de acuerdo a las apreciaciones efectuadas sera respetuosa del texto
constitucional) que consiste en relacionar la expresin "fuere condenada" con la condena impuesta
en sede administrativa donde se aplican las penas pecuniarias Cinterpretacin sta que resulta
extensible a la norma del art. 94, ap. 1, inc. d, 1, segn la remisin que surge del ap. 2, inc. "d",
del citado precepto legal).11) Que ms all de lo expresado en torno al concepto de accin, existen otras limitaciones que no
hacen viable la responsabilidad penal de las personas jurdicas. En efecto, una de ellas est
configurada por la imposibilidad de realizar a su respecto el principio de culpabilidad dado que no
resulta factible la alternativa de exigir al ente ideal un comportamiento diferente al injusto
-precisamente por su incapacidad de accin y de autodeterminacin-, negando as la base misma
del juicio de reproche. En este sentido asiste razn al fallo apelado cuando afirma que la capacidad
penal de una sociedad implica "la derogacin de los principios que rigen la accin, la imputabilidad,
la culpabilidad y la pena".12) Que tampoco cabe soslayar la circunstancia de que nuestra legislacin carece de una
regulacin procesal especfica que determine el modo en que debera llevarse a cabo el
enjuiciamiento criminal de las personas de existencia ideal, y que permita tambin individualizar a
los sujetos susceptibles de asumir una concreta representacin en tal sentido. En consecuencia, la
prctica judicial materializada al respecto no halla fundamento en texto positivo alguno, afectando
de esta forma las garantas de legalidad, de defensa en juicio y del debido proceso.13) Que ello no implica negar la posibilidad de que las personas de existencia ideal sean sometidas
a sanciones jurdicas que comporten el ejercicio de poder coactivo reparador o administrativo, pues
esta posicin slo se limita a frenar el impulso por dotar a aquellos entes de capacidad delictiva.14) Que dicha doctrina armoniza plenamente con la fijada por esta Corte en Fallos: 321:2926 y
323:637, oportunidades en la cuales se sostuvo que del ordenamiento aduanero (art. 1026) surge
que las sanciones del art. 876, ap. 1, son accesorias de la pena privativa de la libertad, pues en
materia de contrabando la sancin judicial a aplicar es independiente de la decisin del rgano
administrativo.15) Que, por ltimo, tal postura no implica afectacin alguna al derecho de defensa del ente ideal
toda vez que puede ser ejercido en la instancia correspondiente y por ante el juez competente.d).-CORTE SUP., 30/12/86 - Causa originariamente instruida por el Consejo Supremo de las
Fuerzas Armadas en cumplimiento del decreto 158/83.I.-Los delitos cometidos "por la ejecucin de una orden del servicio" (art. 514 Cd. de Justicia

Militar), son aquellos conexos con el mbito de la funcin y no los externos perpetrados en tiempo
de paz, que atacan la vida o la libertad de las personas: homicidios, privaciones ilegales de la
libertad, tormentos. Por lo que nicamente estn comprendidos en esta norma aquellos hechos
ilcitos que por sus caractersticas fcticas se ven conectados con la finalidad de la orden y se
hallan dentro del circuito de los hechos prximos, vinculados inicialmente a la competencia y al
deber del superior, cuando el sujeto pasivo o las cosas estn en el espacio propio de esa
competencia. En verdad se tratara de delitos configurativos de abusos, conexos -en definitiva- a
una desviacin de la funcin; y an admitiendo que en este limitado campo el art. 514 hubiera
aceptado la autora mediata, tal criterio no podra transferirse a los crmenes comunes que se
imputan -en la causa- cometidos en perjuicio de personas ajenas a la vida militar.2.- -el art. 514 Cd. de Justicia Militar tiene, en concepto de paz, una aplicacin limitada al campo
de la jurisdiccin militar en el marco de las rdenes del servicio, con excepciones que justifican la
desobediencia o la atenuacin de la insubordinacin, cuando ellas impliquen la reaccin ante un
abuso de los permitidos al superior, pero no frente al abuso arbitrario, atento a lo dispuesto por el
art. 187 que establece la obligacin de denunciar la perpetracin de delitos sujetos a la jurisdiccin
de los tribunales castrenses, bajo la sancin de cometer el delito de encubrimiento. Por ello es que
resulta evidente que por remisin a travs del art. 513 CJM, debieron tenerse en cuenta -en la
causa- las reglas de la participacin que fija el art. 45 CP para el juzgamiento de hechos ilcitos
ajenos a la funcin castrense, cometidos por personal militar en tiempo de paz.3.- Al emitir los procesados las rdenes verbales secretas e ilegales para combatir el fenmeno
terrorista, como as tambin al proporcionar a sus ejecutores directos los medios necesarios para
cumplirlas, asegurndoles que luego de cometidos los delitos no seran perseguidos ni deberan
responder por ellos, garantizando su impunidad, han realizado una cooperacin necesaria
consistente en la contribucin acordada con otros partcipes para la comisin del hecho; es decir,
que en el "iter criminis" su actividad coadyuv a la realizacin del delito, bien entendido que la
circunstancia de que la responsabilidad penal de estos partcipes primarios sea igual a la del autor,
no significa que la estructura de su conducta sea la misma, porque en todo caso sta es ajena a la
realizacin de la accin tpica como ejecucin.4.- Si la "determinacin directa" del art. 45 CP significara admitir la forma de instigacin y la de
autora a la vez, representara aplicar al autor mediato las reglas de la instigacin, con lo cual el
que domina el hecho sera a la vez persuasor y ejecutor. La contradiccin -evidente- se trat de
superar, en la especie, mediante un subterfugio, para aceptar la coexistencia de la autora mediata
con una forma extensiva de la instigacin, lo que es inadmisible, pues el concepto de instigacin
enmarca una participacin puramente psquica, que el instigador dirige derechamente a la concreta
finalidad de hacer que el instigado, voluntaria, libre y conscientemente tome la resolucin de
cometer el delito. Esa actividad intelectual que despliega el instigador se agota una vez tomada la
resolucin, de tal manera que la realizacin del delito depende del instigado, que se convierte as
en nico autor; y si a aquel obrar psquico se le agrega alguna otra aportacin material, la actividad
del sujeto se desplaza del concepto de instigacin e ingresa en el de partcipe, que auxilia, ayuda o
coopera, y cuya calidad de necesario o no depender de la materialidad y el valor de esa
cooperacin -Del voto del Dr. Belluscio-.5.- Cualquiera sea su denominacin, las disposiciones y rdenes coercitivas dictadas por un
gobierno de fuerza no son leyes conforme lo dispone la CN. ; su condicin esprea no desaparece
ni an por el reconocimiento de su vigencia por el Congreso Nacional a travs de leyes
declarativas de que continan en vigor -Del voto del Dr. Fayt-.6.- Si bien la posible condena del inocente conmueve a la comunidad entera, en sus valores ms

sustanciales y profundos, esto ocurre tambin con la absolucin tcnica de quienes han cometido
un delito, en los supuestos en que la solucin alcanzada pueda adolecer de deficiencias
susceptibles de afectar una irreprochable administracin de justicia. Tal circunstancia compromete
principios institucionales bsicos, porque el consenso colectivo en la vigencia y eficacia de la ley
penal es recaudo de la paz y el orden pblicos, que en definitiva reposan en el imperio de la justicia
-Del voto del Dr. Fayt-.7.- La legislacin nacional recepta la autora mediata en el art. 514 CJM. cuando considera
exclusivamente responsable al superior en algunos casos, y junto a sus subordinados en otros, en
oportunidad de cometerse un delito en ejecucin de un acto de servicio. Tambin est contemplada
en el art. 45 CP.: al regular la participacin castiga como autor a los que hubieran "determinado a
otro", sin adscripcin a posicin dogmtica alguna. Al margen de los conceptos elementales de
autor, instigador y cmplice, la ley penal instituye los conceptos de ejecutor, determinador y
cooperador necesario, estos dos ltimos en realidad cmplices, primarios los unos, a los que pena
como autores, secundarios los otros, a los que reduce la pena. Los ejecutores son los que toman
parte en la ejecucin del hecho: son los autores directos o inmediatos; en cuanto al determinador,
adems de la figura del instigador, comprende al autor mediato, al que tiene el dominio del hecho,
al que se vale de otro. Por ello, dentro de la figura jurdica del determinador, y junto al instigador y
el autor mediato, la ley penal crea un tipo especial de "autor de la determinacin", al que tambin
aplica la pena del autor -Del voto del Dr. Fayt-.8.- Un detenido anlisis de la norma contenida en el art. 514 CJM, permite afirmar que la ley militar
atribuye la responsabilidad a ttulo de autor al superior que dio la orden; ello as, toda vez que la ley
considera responsable a quien emite la orden, exclusivamente en los supuestos en que el inferior
pueda ampararse en la eximente prevista en el art. 34 inc. 5 X.P. y conjuntamente con el
subordinado cuando ste no pueda esgrimir en su favor dicha causal de impunidad -De la
disidencia de los Dres. Petracchi y Bacqu-.9.- Para el funcionamiento de la estructura militar resulta indispensable el mantenimiento de la
disciplina y por tanto de la estricta obediencia por parte del subordinado de las rdenes impartidas
con motivo de la ejecucin de un acto del servicio, limitando la posibilidad de inspeccin del
mandato recibido (art. 675 CJM) y sancionando la falta de obediencia (arts. 667 y 674 CJM). Ello
justifica plenamente la atribucin de responsabilidad a ttulo de autor de quien da la orden, en
aquellas hiptesis en que el ejecutor acta amparado por la causal de obediencia debida. En
consecuencia, dado que no puede haber delito sin autor, cabe afirmar que la tantas veces citada
norma del ordenamiento castrense (art. 514 CJM) no establece una ficcin de responsabilidad
referida slo a los subordinados, sin contemplar un supuesto de autora; dado que quien da la
orden no realiza por s la accin tpica de la cual se trate, se est en presencia -en la especie- de
uno de los supuestos de "autora mediata", consistente en la utilizacin de un instrumento que obra
sin responsabilidad penal -De la disidencia de los Dres. Petracchi y Bacqu-.10.- El art. 514 Cdigo de Justicia Militar conserva la responsabilidad de los superiores, an en
aquellos casos en los cuales los ejecutores sean plenamente responsables -De la disidencia de los
Dres. Petracchi y Bacqu-.Que, an en el caso en que el ejecutor de un plan general sea plenamente responsable del delito
cometido, el tribunal estima que la interpretacin realizada en el punto por los jueces de grado
permite una aplicacin razonable de la norma federal sub exmine. As, se considera, pues an en
esta forma de realizacin de los hechos, los superiores conservan el dominio de los
acontecimientos a travs de la utilizacin de una estructura organizada de poder, circunstancia que
los constituye en autores mediatos de los delitos as cometidos. Son caractersticas relevantes de

esta forma de aparicin de la autora mediata, el dominio que posee quien maneja
discrecionalmente el sistema, no ya sobre una voluntad concreta, sino sobre una voluntad
indeterminada puesto que, cualquiera sea el ejecutor de la orden delictiva, el hecho se producir.Ello as, toda vez que otra de las notas salientes de esta forma de autora es la fungibilidad del
ejecutor, quien no opera individualmente, sino como engranaje dentro del sistema, bastndole al
autor con controlar los resortes de la estructura pues, an cuando alguno de los ejecutores eluda la
tarea, ser reemplazado en forma inmediata por otro, que la efectuar. Esta concepcin de la
autora mediata es plenamente aplicable a la causa, ya que la estructura jerrquica de la institucin
militar posibilita a quien se encuentra en su vrtice, la utilizacin de todo o parte de las fuerzas bajo
su mando, en la comisin de hechos ilcitos.Este es el motivo por el cual, a juicio de esta Corte, el art. 514 C. de Justicia Militar conserva la
responsabilidad de los superiores, an en aquellos casos en los cuales los ejecutores sean
plenamente responsables (De la disidencia de los Dres. Petracchi y Bacqu)
Bibliografa
1) Aboso, G.: -"Aspectos esenciales de la coautora funcional y sus consecuencias dogmticas"
Rev. DP Aut. y Part.I-2005-I, 229 y sig.2) "Relevancia del acuerdo previo y de la esencialidad del aporte en la coautora funcional",
idem.443.3) "Coautora en el delito de Violacin", idem. pag.461
4) El criterio del Dominio del Hecho en la teora del autor en Hans Welzel en el pensamiento
penal de la modernidad ed.a.c. de Hirsch, Cereczo y Donna, ed. Rubinazal, 2005.5) Autora mediata a travs de un aparato organizado de poder Revista de Derecho Penal
Autora y Participacin, II, 2005-2 ed. Rubinzal.6) Ambos, K.., "Dominio del hecho por dominio de la voluntad en virtud de aparatos organizados de
poder", Cuadernos n20 Un externado de Colombia
Idem. En Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, n9 ed.ad-hoc
7) Achembach, H. Sanciones con las que se puede castigar a las empresas y a las personas que
actan en su nombre en el Derecho Alemn, en Fundamentos de un Sistema Europeo del
Derecho Penal, ed.a.c.de Silva Snchez, 381, JMBosch-1995.8) Amelung, Knut, Sobre el baremo de la responsabilidad en los supuestos de autora mediata por
dominio sobre un sujeto no responsable que se autolesiona , en Fundamentos cit.323
9) Bacigalupo, E.,- "La nocin de autor en Derecho Penal", ed. Abeledo-Perrot, 1965.10) "Hacia el nuevo Derecho Penal", ed. hammurabi, 2006
11) Derecho Penal, P. General, ed. hammurabi, 2004.13) Curso de Derecho Penal Econmico, 1998, 395 y sig. JMBosch, 1998
14) La ayuda omisiva al suicidio y la equivalencia de la omisin con la realizacin activa del tipo
penal en la dogmtica espaola, en Omisin e Imputacin Objetiva, ed.a c.de Gimbernat OrdeigSchuenmann-Wolter, Madrid -1994.15) Bacigalupo, Silvina, La Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas, ed.Bosch, 1998.16) Las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurdicas en el cdigo Penal de

1995.-., en Curso, cit.65 y sig.17) Baign, David, Naturaleza de la accin Institucional en el sistema de la doble imputacin.Responsabilidad penal de las Personas Jurdicas en Hom. a I-Debenedetti, ed.depalma, 1997,
pag..25 y sig.18) "La responsabilidad penal de las personas jurdicas -ensayo de un modelo terico", ed.
Depalma, 2000.19) Bajo Fernandez, M. "Hacia un nuevo Derecho Penal: el de las personas jurdicas ", en
Cuadernos... ed. ad.hoc n 9 A , 1999, pag.113 y sig. 20) Bockelmann, Paul, Relaciones entre Autora y Participacin, Ed. Abeledo-Perrot, 1960.21) Bottke, Wilfried, Estructura de la autora en la comisin y en la omisin como requisito para la
construccin de un sistema de Derecho Penal de la Comunidad Europea , en Fundamentos, cit.
Pg.309 y sig.22) Responsabilidad por la no evitacin de hechos punibles de subordinados en la empresa
econmica, en Responsabilidad penal de las empresas y sus rganos y responsabilidad por el
producto, ed.a.c.de Mir Puig-Luzn Pea, ed JMBosch, 1996, pag.128 y sig.23) Cancio Meli, M. Responsabilidad penal de las personas jurdicas?" en Nuevas tendencias en
Poltica Criminal, ed.a c.de Mir Puig-Corco y Bidasolo; Reus.BdF,2006.24) Cerezo Mir, Jos, Cooperadores necesarios, Coautores y Cmplices , en Revista de Derecho
Penal- Autora y Participacin, III-,2006-1, 9 y sig.25) Chiara Daz, C. Ley penal Tributaria y Previsional 24769. Ed. Rubinzal
26) -Daz y Garca Conlledo, M. Dominio funcional, determinacin positiva y objetiva del hecho y
coautora en Fundamentos cit.pag.305
27) Es necesaria la cooperacin necesaria?
28) Donna, E, La Autora y la Participacin criminal, ed. Rubinzal
29) Dominguez Henain, "Participacin en el hecho culposo y participacin culposa", en rev. Der.
Penal, Aut. y Partic.I,cit.pag195
30) Frisch, W.-Problemas fundamentales de la responsabilidad penal de los rganos de direccin
de la empresa, en Respo.cit, 100
31) Garca, Jorge A.L. El Estado de derecho y el actual fenmeno de la expansin del Derecho
Penal, ed.UCU-2000.32) "Comunicabilidad de Circunstancias " en JER-ed.delta, 1987
33) El delito ecolgico, en Rev.Un.Montevideo, n3, 1994.34 ) Garca Vitor, E., La tesis del dominio del hecho a travs de los aparatos organizados de
poder, en Hom. A C.Roxin, un Nac. Cordoba, ed. Lerner
35) Gracia Martn, Luis Modernas tendencias en la teora de la participacin en el delito". en Postgrado UNL-copiador, 1999.36) La cuestin de la responsabilidad penal de las propias personas jurdicas en
Responsabilidad...cit. pag.35 y sig.37) El actuar en lugar de otro en Derecho Penal, T.I, Zaragoza 1985.38) Gimbernat Ordeig, E. Autor y cmplice en Derecho Penal, ed. Univ. de Madrid, 1966.39) Gssel, K.H. "Coautora sucesiva y teoras de la autora", en Rev.DPcit.2005-1,33 y sig.40) Hirsch, H J, El derecho penal y procesal penal y procesal penal ante las nuevas formas y
tcnicas de criminalidad en Obras completas, T.II, Ed. Rubinzal

41) Hrushka, H.J. Prohibicin de Regreso y concepto de induccin.-consecuencias en Rev. Der.

Pen y Crim., n5-2000.42) Jakobs, G. Derecho Penal, P. General, Ed. MPons, ap.21 y sig.
43) El ocaso del dominio del hecho, en Conferencias sobre temas penales UNL-", ed.Rubinzal,
2000.44) -Autora mediata a travs de Instrumento que obra en error, en cuadernos Un. externado.
45) La imputacin penal en la Accin y en la Omisin en Cuadernos Un. Externado n12
46) La imputacin Objetiva en Derecho Penal, ed. Ad-hoc, 1996
47) Estudios de Derecho Penal, Civitas,1997.48) Omisin.-estado de la cuestin. En Seminario "Sobre el estado de la teora del delito
"Universidad Pompeu Fabra, civitas, 2000 Ja
49) Responsabilidad penal en supuestos de adopcin colectiva de acuerdos en "Responsabilidad
..cit, pag..75
50) Jeschek, H H, "Tratado de Derecho Penal , T.II, paragr.61 y sig..-3a.ed.-Bosch, 1981.51) Kindhuser, U. "Cuestiones fundamentales de la Coautora", en Cuadernos Un. Externado, n
29,2002.52) Lascano, C.J (h), "Teora de los aparatos organizados de poder y delitos empresariales ", en
Homenaje a C. Roxin, cit., 349
53) Derecho Penal, P. General, Libro de Estudio,/director/ ed.advocatus,521
54) Lesch, H. "Intervencin delictiva e Imputacin Objetiva", Un. Externado -Colombia-1995
55) Maurach,R.-Gssel, K H-Zipf, H "Derecho Penal, P. General, T.2,, paragraf.47 y sig.56) Mir Puig,S, Derecho Penal P. General, 4a.ed.,-barcelona,1996, leccin 14 y 15.57) "Una tercera va en materia de responsabilidad penal de las personas jurdicas" ,en "Estado
Pena y delito" ed.BdF.58) Mezger, E, Derecho Penal; "Libro de Estudio.-P. General", paragr.82 y sig.trad.6a.ed. 1957
ed.din.59) Orce, G. "Responsabilidad penal de las personas jurdicas", en El funcionalismo en Derecho
penal, t.II Homenaje a Jakobs, pag.359 ed. Un. Externado -Colombia.60) "Modelos genuinos y modelos aparentes de responsabilidad penal de las personas jurdicas"
en Proyecto CEAL, 2002 Madrid.-copiador.61) Pessoa, N., "Autor inidneo y problemas de tentativa y error " en Rev. DP, Aut. y Part.I-cit,151
62) Roxin, Claus, "Autora y Dominio del hecho", 6a.ed.ed., 1998, MPons, Barcelona.63) Sobre la Autora y Participacin, en Homenaje a Jimenez de Asa, Ed. Panedille, 1970.64) Las formas de Intervencin en el delito.-Estado de la cuestin", en Sobre el estado de la
teora ..cit.65) "La autora mediata por dominio de la organizacin", en Rev. Aut. y Part. II, cit.966) Robles Planas, R. P, "Participacin en el delito e Imprudencia ", en Cuadernos ...n11 ed. adhoc ,2001- 384 y sig.67) Sancinetti, M., Teora del delito y disvalor de accin", Hammurabi 1991, 627 y sig...68) "Anlisis crtico del juicio a los ex-comandantes", DP-1987,59 y sig.69) El Derecho Penal en la proteccin de los Derechos Humanos" en colab. con Ferrante M,

ed.hammurabi,1999, pags.191 y sig.70) Casos de Derecho Penal", 3a.ed. t.1, 266 y sig.; t. 3,177, Ed. Hammurabi, 2005.71) Anlisis Crtico del fallo "Cabezas", T1, Hammurabi, 2001.72) Induccin al suicidio y homicidio en autora mediata", en DP, 1988,255, Ed. Depalma.73) Snchez Vera-Gmez Trelles, J, Delito de Infraccin de deber y participacin delictiva, Ed.
Mpons, cap,VIII y sig..2002.-74) "Intervencin Omisiva.-Posicin de Garante y Prohibicin de sobrevaloracin del aporte, en
Cuadernos.... Ed. Ah-hoc n7 pag.271 y sig.75) Schnemann, B. , "El dominio sobre el Resultado" en Rev. DP aut. y Part.cit.-II, ed. Rub, pg.
29
76) Lo permanente y lo transitorio del pensamiento de Welzel en la dogmtica del siglo XXI , en
Hans Welzel cit...pag. 251
77) Sobre el estado actual de la dogmtica de los delitos de omisin en Alemania , en Omisin e
Imput.cit.11, y sig.78) Ofrece la reforma del derecho penal econmico alemn un modelo o un escarmiento?, en
Jornadas sobre la reforma penal en Alemania, en Cuadernos del CGPJ-Madrid 1991 en H. Welzel
cit.79) La punibilidad de las personas jurdicas desde la perspectiva Europea", en libro de homenaje a
K. Tiedemann, 1995 pg.y sig.80) "Delincuencia Empresarial. Cuestiones de dogmtica y Poltica Criminal" ed. FJD, 2004.81) Silva Snchez, J., "Causacin de la propia muerte y responsabilidad penal de terceros" en
Comentarios a la Jurisprudencia penal del Tribunal Supremo, JMBosch, 1992, pag.177 y sig.82) Qu significa la `Responsabilidad penal de las personas jurdicas en -Normas y Acciones en
Derecho Penal, Ed. Hammurabi, 69 y sig.83) El Sistema de incriminacin de la imprudencia, en "El nuevo cdigo penal: cinco cuestiones
fundamentales", ed. JMBosch, 79 y sig.,1997
84) El actuar en lugar de otro, (art.31) en el nuevo cdigo espaol", en Estudios de Derecho Penal,
ed.Grijley -Per, 2000, pag.125 y sig.85) Responsabilidad penal de las empresas y de sus rganos en Derecho Espaol, en
Fundamentos de Der....cit.35786) Informe de las discusiones, en Seminario de la Un. Pompeu Fabra cit., 202 y sig.87) Stratenwerth,G.Derecho Penal, P.Gen.4a.ed., Ed. Hammurabi, pg.367 y sig.88) Weigandt,.Th. Los lmites de la complicidad punible, en Rev. Der. P. Auto y Part. II, 63 y sig.89) Welzel, H. "Estudios sobre el sistema de Derecho Penal", -1939 reed.ed.BdF-2002, pag.80 y
sig.90) Derecho Penal, Parte General, 11a.ed. ed. Jur. Chile, 1970, pag.142 y sig.91) Zaffaroni, E.R. Trat. Derecho Penal, T.IV, pag.287 y sig., Ediar
92) Derecho Penal, Parte General, con A. Alagia y A. Slokar, 735 y sig.-

(*) Proferor de Derecho Penal I y II, UNL; UCA subsede Paran; UCU - Procurador General del
Poder Judicial de Entre Ros