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Comit Editorial:
Pablo Campos Muoz
Coordinador
Karen Guzmn Valenzuela
Sandra Luco Castro
Ricardo Mestre Araneda
Antonio Segovia Arancibia
Colaboradores:
Andrea Gonzlez Leiva
David Opazo Meneses
Soledad Poblete Moya
La Revista Jurdica del Ministerio Pblico (ISSN N0718-6479) es una publicacin de la Fiscala Nacional de la Institucin, continuadora del Boletn del Ministerio Pblico, cuyo primer
nmero fue publicado en mayo de 2001. Durante su primer ao de publicacin, fue editado
mensualmente. Durante el ao 2002 lo fue cada dos meses y, en el 2003, el incremento del
material de difusin generado por la Reforma, forz su edicin trimestral, para fortalecer la
recopilacin y seleccin del material a publicar. Contiene 1.- Jurisprudencia; 2.- Comentarios de
Jurisprudencia (artculos en que autores pertenecientes al Ministerio Pblico o externos analizan
aspectos doctrinarios interesantes de fallos correspondientes al nuevo procedimiento penal) y
3.- Artculos e Informes de autores pertenecientes al Ministerio Pblico o externos que analizan
diversos temas de derecho, principalmente derecho penal y procesal penal, o se informa sobre
distintos aspectos relativos a la reforma procesal penal.
Toda solicitud de canje o donacin de la Revista debe dirigirse a la Biblioteca de la Fiscala Nacional.
Direccin: General Mackenna 1369, 2 piso, Santiago, Chile.
E-mail: sluco@minpublico.cl
Telfono: (56-2) 2965 9693
Las sentencias publicadas en esta Revista, se encuentran diagramadas de acuerdo al estilo de edicin de
la misma y sus textos son la transcripcin de los originales, salvo cuando involucran a menores de edad,
a vctimas de delitos de ndole sexual o violencia intrafamiliar, o testigos cuya identidad no debe ser
difundida, casos en el cuales los nombres de las vctimas y/o testigos y parientes, son reemplazados por
sus iniciales para resguardar su identidad.
Las expresiones contenidas en los artculos publicados son de exclusiva responsabilidad de sus autores y
no representan, necesariamente, la opinin del Ministerio Pblico.
El Ministerio Pblico autoriza la reproduccin del contenido de esta publicacin, siempre y cuando se
cite al autor, el nmero y ao de la publicacin y no se utilice para fines comerciales.
NDICE
PRLOGO
I. MATERIAS DE INTERS GENERAL
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El concepto de imputabilidad disminuida a la luz del principio de culpabilidad
y del conocimiento contemporneo de las enfermedades mentales
Jos Francisco Leyton Jimnez
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Sentencias Comentadas
Responsabilidad penal de las personas jurdicas. Sentencia condenatoria
a Salmones Colbn Ltda. y a Servicios Agrcolas Mecanizados Ltda.
Patricio Caroca Luengo y Francisco vila Caldern
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PRLOGO
Los principios del Derecho Penal Liberal nacen como pilares fundamentales de
las garantas del ciudadano frente al poder punitivo del Estado, y se han elaborado
y desarrollado a partir de determinadas premisas consideradas como mnimas: principio de la legalidad, principio de la tipicidad, presuncin de inocencia, entre otros.
Hasta avanzado el siglo XX, entre estos principios exista el de entender que penalmente slo podan responder personas naturales, y jams las jurdicas. Ello, por
cuanto la responsabilidad penal se ha desarrollado, y descansado, sobre una concepcin individual y personal.
Sin embargo, el aumento de la criminalidad econmica aprovechndose de organizaciones corporativas, hizo necesario el replanteamiento de la mxima societas
delinquere non potest, llegando a reconocerse expresamente, como posible, su responsabilidad penal en la legislacin de varios pases entre los cuales se encuentra el
nuestro, con la Ley N20.393.
Como consecuencia bastante obvia de su reciente reconocimiento legal, se trata de
una figura en evolucin, y en que an se cuenta con poca jurisprudencia que ayude
en la delimitacin de sus contornos, prueba y eficacia.
Entre esta jurisprudencia, destacamos la sentencia comentada que incluimos en la
presente edicin de nuestra Revista Jurdica, y que aborda el caso de una condena
a dos sociedades de responsabilidad limitada, junto a sus socios y representantes
legales en la ciudad de Talca, prueba manifiesta que, pese a su novedad en nuestra
trayectoria jurdico-penal, este cambio profundo y novedoso entre los principios del
Derecho Penal se encuentra plenamente vigente y operativo.
Junto con esta sentencia comentada, y tambin referido a la preocupacin de nuestra entidad por evitar las manifestaciones de corrupcin en Chile, presentamos un
artculo que desarrolla cmo se las enfrenta desde nuestro diseo institucional, as
como otro en que se aborda el anlisis de la estructura tpica del fraude al seguro,
figura de reciente data en la legislacin y que an no cumple un ao desde su entrada
en vigencia.
Del mismo modo, presentamos un artculo que contempla un acabado anlisis sobre
la jurisprudencia existente en torno al delito de asociacin ilcita, en los doce primeros aos de la reforma procesal penal; como asimismo, un artculo que reflexiona en
torno al ocultamiento de la droga y el perfil del narcotraficante en un contexto de
entender el trfico ilcito de drogas como una actividad empresarial ilcita.
Resumen
El presente artculo desarrolla el concepto de imputabilidad disminuida, acuado
por las doctrinas causalistas a finales del siglo XIX, para designar a aquellos sujetos
cuya capacidad de actuar conforme al derecho y optar por el hecho ilcito como acto
de libertad, se encontrara reducida por determinadas circunstancias que imposibilitaran esta comprensin, pero no en trminos tales que llevaran a establecer una
inimputabilidad plena. Para lo anterior, se desarrolla el principio de culpabilidad,
entendindolo como uno de los requisitos bsicos de un Estado de Derecho de corte
democrtico que sanciona conductas que emanan de un acto de libertad de los ciudadanos, aplicando penas en los casos en que el sujeto ha optado por el comportamiento
ilcito. Luego, se analiza la circunstancia establecida en el numeral 1 del artculo 10
de nuestro Cdigo Penal para desentraar si es que la categora en ella descrita obedece y puede ser aplicada, bajo parmetros cientficos, doctrinarios y jurisprudenciales
modernos, a lo que nuestro cdigo punitivo establece y entiende como tal.
Palabras claves Culpabilidad, imputabilidad, imputabilidad disminuida, reprochabilidad, enfermedad mental.
Introduccin
Estrenada en el ao 1980, The Shining (El Resplandor) ha logrado un sitial
indiscutido en el tiempo como una de las mejores pelculas del gnero de
terror. Inspirada en una novela de Stephen King, el film dirigido por Stanley
Kubrick y protagonizado por Jack Nicholson y Shelley Duvall, muestra la
historia de la transformacin psictica de Jack Torrance, quien es contratado
para trabajar como cuidador del Hotel Overlook, el que queda atrapado por la
nieve en los meses de invierno.
Trasladado Torrance junto a su mujer e hijo al hotel, constata que est siendo
desalojado, por lo que conviven solos con la inmensidad del lugar. Pero, poco a
poco el temple tranquilo del cuidador, escritor de oficio, comienza a cambiar,
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cia tremenda. Bajo nuestra legislacin, era Jack loco o demente en trminos
del numeral 1 del artculo 10 del Cdigo penal chileno en el momento en
que intenta asesinar a su familia? En caso de resultar afirmativa la respuesta,
Lo era antes tambin, cuando trabajaba como escritor tranquilo en su ciudad
de origen?, y en corolario, Si es considerado imputable, ya que entenda lo
incorrecto de su obrar de acuerdo a los parmetros establecidos socialmente,
puede entenderse como disminuida esta imputabilidad, sin que sea, en definitiva, considerado como inimputable, pero condenado en trminos menores
que a un ciudadano normal? 3 4 5.
En las pginas siguientes examinaremos la forma en que pueden entregarse
respuestas a estas problemticas y las caractersticas de diversos institutos que
realizan aportes para el desentraamiento del problema. El reconocimiento
o no de la categora de imputabilidad disminuida en nuestro Derecho penal
como la posibilidad de que un sujeto pueda ser considerado como digno de
reproche penal, pero no en una entidad tal como podra serlo una persona
media, en atencin a que no reunira todos los requisitos para ampararse en
lo preceptuado en el numeral 1 del artculo 10 del Cdigo punitivo, disminuyndose as ostensiblemente la pena a aplicar, de acuerdo a lo preceptuado en el artculo 73 del Cdigo Penal, guiar el desarrollo de la presente
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16 Cury URZA, Enrique. Derecho Penal, Parte General. Santiago, Chile, Editorial
Pontificia Universidad Catlica de Chile, 2007, p. 385.
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La concurrencia de la tipicidad y de la antijuridicidad determinan el carcter delictivo de un hecho, pero no permite sancionar al sujeto que aparece
como su autor, a menos que pueda personalmente reprochrsele ese comportamiento, y esto exige, no analizar el hecho, sino el sujeto en sus condiciones
particulares27.
Dentro de este elemento del delito culpabilidad, se distinguen aqullos de
ndole formal de los que tienen una consistencia denominada como material28. Bajo la primera, se estudian sus fundamentos basales; en la segunda,
a las razones del porqu esas descripciones son necesarias para castigar a un
autor en concreto29. Esta ltima interrogante es del todo importante a efectos
de no incurrir en un Derecho penal de autor; doctrina alejada de un ideal de
punicin de factura democrtica y respetuosa de los derechos humanos.
De esta forma, necesariamente la culpabilidad es vista como fundamento de
la pena30 que ser aplicada luego de acreditarse el injusto tpico:
Conforme al criterio clsico, el Estado puede sancionar a sus sbditos porque siendo libres, pudiendo determinarse a su albedro, escogen realizar actos
tpicos e injustos. Se les castiga porque son personalmente responsables de un
acto realizado de propia decisin, lo que presupone que son racionalmente
normales, que han alcanzado madurez para ejercitar su libertad y determinarse conforme a ella31.
En tanto como concepto de la teora del delito, la culpabilidad en trminos generales, salvo contadas excepciones en nuestro medio32, se encuentra ya
separada tanto del dolo como de la culpa, que se entienden integrantes de la
tipicidad.
Por lo anterior, una vez desprovista la culpabilidad de esta visualizacin subjetiva, puede entenderse esencialmente como juicio de reproche en razn de
la imputabilidad:
Apreciacin de la posibilidad de motivacin del sujeto, de su capacidad para
comprender los mandatos y prohibiciones normativos y de conducirse en
27 Garrido Montt, ob. cit., p. 195.
28 Garrido Montt, ob. cit., p. 197.
29 Garrido Montt, ob. cit., p. 198.
30 Garrido Montt, ob. cit., p. 198.
31 Garrido Montt, ob. cit., p. 198.
32 As, pueden estudiarse las obras de los profesores Alfredo Etcheberry y Sergio Politoff,
Vase, Etcheberry OrtHusteguy, Alfredo, Derecho Penal, Parte General. Santiago,
Chile, Editorial Jurdica, 2005; y, Politoff Lifschitz, Sergio et. al. Lecciones de
Derecho Penal Chileno, Parte General. Santiago, Chile, Editorial Jurdica, 2011.
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34 Garrido Montt, ob. cit., p. 203. El autor sigue de cerca una concepcin normativa
pura de la culpabilidad, la que compartimos, esencialmente debido a que la entendemos
asociada al concepto de libertad de los ciudadanos, protegidos bajo un Estado de
Derecho. Bajo esta teora, el sujeto ha podido comportarse en forma distinta a su actuar
delictivo, pero ha optado por la conducta sancionada. Un excelente repaso a la evolucin
histrica del concepto puede estudiarse en Velsquez, ob. cit., pgs. 1-18.
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el trmino del da, el sujeto va tomando las ms variadas decisiones, en consonancia con su proyecto de vida:
Pero los impulsos mismos pueden ser dirigidos tambin y precisamente de
acuerdo a su contenido de sentido y valor para una tarea de la vida ms all
del momento presente, para un sentido de la vida obligatorio y trascendente.
El objeto de esta direccin final no es el proceso causal exterior en todo caso
no inmediatamente, sino los impulsos que compelen a su realizacin (direccin de los impulsos). El criterio orientador de esta direccin no es la aptitud
del medio para el logro del fin, sino el contenido de sentido supraindividual
al que la persona se ve sometida y vinculada en la conduccin de su vida, que
en el mbito del Derecho son las normas del ordenamiento jurdico40.
Es a esta persona a quien el Estado puede aplicar una sancin, ya que su
actuar se dirige conforme a sentido41. De esta forma, la imputabilidad puede
tambin ser entendida como atribuibilidad42 para que el sujeto sea digno de
reproche por su hecho:
El principio de culpabilidad supone no slo que el hombre posee un cierto
tipo de autodeterminacin, sino que sta se puede llevar conforme al Derecho, es decir, de acuerdo a ciertas normas y valores consagrados en un orden
jurdico, la que es preciso captar en el plano del deber ser y a travs de la
conciencia. Por su intermedio, la persona tiene la capacidad para discriminar
entre lo justo e injusto, lo prohibido y lo permitido. Normalmente los autores
slo hacen referencia a un desarrollo psicolgico moral del ser humano sin
explicitar que, dentro de dicho desarrollo y lo ms relevante para el Derecho
penal, es el desarrollo de la conciencia jurdico social, base sobre la cual se
levanta la estructura compleja de la culpabilidad. Adems, el silencio de la
capacidad jurdico social y su referencia a travs de un desarrollo psicolgico
y/o moral es vago y equvoco, y de alguna manera, ha contribuido a asignar erradamente a la culpabilidad una naturaleza meramente psicolgica o
moral, sin ver en forma clara y directa su carcter normativo, jurdico-penal,
la que, si bien reconoce componentes de tipo biopsicolgico, en ningn caso se
agota en ellos43.
Esta imputacin producto del actuar slo es posible de realizar respecto de un
sujeto que tambin est constitucionalmente capacitado para comprender el significado de lo que hace y para autodeterminarse a obrar segn esas representaciones de sentido. Esta posibilidad de actuar debe ser exigida en el momento
40 Welzel, ob. cit., pgs. 172-173.
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mismo en que tiene lugar la ejecucin tpica44, ya que all importa analizar la
posibilidad de que el sujeto pudo conocer y actuar conforme a sentido:
() el conocimiento es posible slo si puede ser asumido responsablemente
como realizacin de una tarea planteada al sujeto y comprendida conforme
a sentido. Dicho de otro modo: si el conocimiento ha de ser posible, el sujeto
cognoscente no puede ser simplemente sujeto de sus impulsos, sino que tiene
que tener la capacidad de comprender el impulso del conocimiento como tarea
plena de sentido, que tiene que ser sostenida frente a impulsos contrarios, esto
es, de asumir la responsabilidad por el acto de conocimiento45.
La referida capacidad debe tener un carcter estable: formar parte de la
estructura psquica normal con que cuenta la persona para planificar y vivir su
plan de vida46 y determinarse a seguir un orden de tipo normativo-valrico47,
esto es; comprender los hechos conforme a un criterio jurdico (el del hombre
medio y razonable) y conducirlos a una calificacin de prohibido-permitido,
lcito-ilcito48. Cuando la persona opta, luego de ponderar lo anterior, por el
delito, existe en palabras de Welzel, un abuso de la libertad49.
Doctrinariamente se han establecido diversas frmulas para desarrollar el tipo
de imputabilidad por el que se optar en el caso concreto. As, las teoras
recogen variantes psicolgicas o psiquitricas para fundar el criterio de exigencia. Las primeras apuntan a la capacidad psquica del autor en torno a
la comprensin mayor o menor de la significacin antijurdica del acto y la
determinacin de la persona conforme a esta comprensin50. Por su parte,
44 Nquira, ob. cit., p. 11.
46 Nquira, ob. cit., p. 10. El autor comenta que esto supone tambin un proceso de
socializacin a travs de diversas agencias, tales como la familia, la escuela, el grupo
de amigos, o los medios de comunicacin, que se encuentran insertos en un contexto
sociocultural determinado. Es, en palabras del penalista, a travs de este proceso de
socializacin, que las agencias ensean o proyectan los valores y/o normas de tipo moral,
religioso o jurdico que conforman un orden social.
47 Nquira, ob. cit., p. 10.
48 Nquira, ob. cit., p. 10. Expresa que la apreciacin del mundo que realiza el sujeto no
es un mero proceso psicolgico, de sensopercepcin de una situacin real, sino que se
exige, adems, la ponderacin que la persona es capaz de realizar, conforme a un patrn
jurdico.
49 Welzel, ob. cit., p. 177.
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51 Nquira ve en este sistema mixto, representado en el Cdigo penal alemn, una buena
conciliacin entre los enfoques biolgicos y psicolgicos, toda vez que la seguridad
jurdica se reafirma al exigir siempre frente a un caso en concreto de perturbacin
psquica, que sta sea de una gravedad alta, a efectos de exculpar del hecho al autor.
Nquira, ob. cit., p. 21.
52 Quinto Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, 15 de abril de 2008, RUC
N0600344322-K, RIT N15-2008.
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57 El legislador presupone esta capacidad general, dado que a partir de los dieciocho
aos, sobre la base de desarrollo psico-social normal, un hombre medio es capaz, por
regla general, de enjuiciar o valorar legalmente y en trminos generales una situacin o
conducta como lcita o ilcita, o bien de autodeterminarse conforme a valor o derecho.
En: Nquira Riveros, Jaime. Comentario al artculo 10 N1 del Cdigo Penal. En:
Politoff Lifschitz, Sergio; Ortz Quiroga, Luis (Dirs.); Matus Acua, Jean
Pierre (Coord.). Texto y Comentario del Cdigo Penal Chileno. Tomo I, Santiago, Chile,
Editorial Jurdica, p.101.
58 Nquira muestra que esto no era del todo pacfico en la doctrina de la primera mitad
del siglo XX, ya que autores como Labatut y Novoa, entendan que el legislador haba
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previo (locura o demencia), y las manifestaciones concretas de corte psicolgico que ello genera59.
Como se deca, la imputabilidad en Chile est desarrollada en trminos negativos, limitndose a describir la norma en comento a los casos en que, por
enfermedades psiquitricas y trastornos mentales, sta no se encontrara establecida. No obstante ser de dudosa aplicacin en la psiquiatra, las neurociencias y la psicologa modernas estos conceptos, entendiendo que loco y demente
no son enfermedades que hoy existan como tales, una solucin teleolgica
que gue la labor del intrprete debera conducir a resultados satisfactorios60.
Lo mismo ocurre cuando el legislador habla de aquel sujeto que sufre de una
privacin total de razn.
59 As, Nquira, ob. cit., p. 20. Esto cobra relevancia en un tema decisivo: determinar
slo una orientacin psiquitrica al tratar la inimputabilidad, implica dejar en manos
de los profesionales de estas ciencias la decisin jurdica de la responsabilidad penal,
lo que traera consecuencias graves en el Estado de Derecho en que es el juez la figura
revestida de autoridad para la resolucin del caso concreto. De esta manera, se necesitan
manifestaciones que sern constatadas y apreciadas por el juzgador: el argumento de
autoridad del perito tiene indudable peso probatorio, pero es el adjudicante revestido de
potestad, quien decide el caso concreto conforme a derecho.
60 Cury, ob. cit., p. 413.
61 Ya en 1936 en la Revista de Ciencias Penales, Abraham Drapkin escriba: Desde que los
enajenados mentales dejaron de ser posesos, para ser considerados en su verdadera condicin
de enfermos, la legislacin punitiva de todos los pases ha debido preocuparse de su situacin
frente al grupo social, en el caso, bastante frecuente, de la realizacin de actos que, generalmente
considerados, constituyen delitos. En: DRAPKIN, ob. cit., p. 518.
62 Una excelente muestra histrica de las discusiones que se presentan en los rdenes
mdico, eclesistico y jurdico ante una eventual posesa, puede estudiarse en: Zisternas,
Jos Raimundo. La endemoniada de Santiago. Santiago, Chile, Editorial Vergara, 2010.
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70 Cury entiende en este concepto una paralizacin del desarrollo intelectual, lo que no
puede resultar cierto, toda vez que ello no sucede en los casos en que hay prdida del
juicio de realidad, en los que el sujeto puede tener su dote cognitiva plena. Vase, Cury,
ob. cit., p. 189.
71 Welzel, ob. cit., p. 184.
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3.1.1. Psicosis73
Bajo este trastorno el sujeto cambia completamente su personalidad, enajenndose por completo. Se hace otro, en palabras del profesor Cury74, ya
que el individuo ve completamente alterado el juicio de realidad, no distinguiendo entre lo que efectivamente es, o crea que era, y lo que ahora pasa a
ver y entender. Esto ltimo, muchas veces est acompaado de voces, imgenes y creaciones varias que le determinan a obrar conforme a esta alteracin
completa en sus sentidos. Las causas pueden ser endgenas si stas nacen en
el propio organismo (por ejemplo, la esquizofrenia) o exgenas, si tienen su
origen en factores externos que afectan el cerebro, como intoxicaciones graves
por alcohol o drogas, de carcter permanente.
Caracterstica fundamental de la psicosis es el advenimiento de ideas delirantes75 y alucinaciones manifiestas (ya sea una o la otra, o ambas) en las que el
sujeto cree estar vivenciando circunstancias inexistentes o derechamente se
enajena y adopta una identidad distinta (se cree otro personaje). Hay aqu por
parte del enfermo una falta de conciencia de su situacin patolgica: el sujeto
tiene certeza apodctica de la realidad de sus visiones o escuchas.
A efectos de que la persona sea caracterizada como psictica, presentando un
trastorno delirante, por ejemplo, o una esquizofrenia, deben cumplirse ciertos
requisitos: alteracin persistente durante a lo menos seis meses, en los cuales
uno debe ser de fase activa, incluyendo all alucinaciones varias, ideas delirantes, lenguaje desorganizado o catatnico76.
3.1.2. Oligofrenias77
Son alteraciones conductuales de relevancia, pero sin una entidad tal como
para ser englobadas dentro de la psicosis, en que el individuo no pierde su
73 Dentro del trmino psicosis, y de acuerdo al Manual DSM IV, incluiremos a la
esquizofrenia, el trastorno esquizofreniforme, el trastorno esquizoafectivo, el trastorno
delirante, el trastorno psictico breve, el trastorno psictico compartido, el trastorno
psictico debido a una enfermedad mdica, el trastorno psictico inducido por sustancias
y el trastorno psictico no especificado. Vase: VV. AA., ob. cit., p. 333.
74 Cury, ob. cit., p. 414.
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3.1.3. Psicopatas
En este tem se ubican trastornos ms severos dentro de la estructura de la
personalidad, en que no hay problemas con el yo: el sujeto tiene plena conciencia de su identidad y del comportamiento que es estimado correcto dentro del todo social, reconociendo incluso las normas de comportamiento, pero
no opta por orientarse conforme a ellas, ya que tiene una necesidad, precisamente, de contravenirlas. Son personas que sufren por su anormalidad o
hacen sufrir bajo ella a la sociedad.
En estos sujetos hay una completa anulacin del juicio tico y del correspondiente reproche social de la conducta. La persona llega incluso a disfrutar de
la realizacin de actos de dolor en otros, conociendo siempre que su conducta
no est permitida.
Su actuar bsico es agresivo, pero, en general, manejan relaciones sociales con
normalidad, a travs de una convincente mscara de salud80. No obstante lo
anterior, no manifiestan vnculos afectivos, ya que son incapaces de ello. Su
ceguera tica81 los muestra siempre centrados en un objetivo, cuya bsqueda
har que no se preocupen de las consecuencias que ello genere en los otros. A
mayor abundamiento, no conocen con realismo los planos temporales: no se
vinculan con el pasado ni proyectan el futuro en otros trminos que no sea el
de la satisfaccin de sus intereses.
llamar retardo mental, ya sea mnimo, leve, moderado, severo o profundo, al compromiso
psicopatolgico de la inteligencia, independiente de su etiologa; y oligofrenias al cuadro
clnico nosolgico o sindromtico. Vase: Capponi, ob. cit., p. 192.
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3.2. La locura o demencia y la privacin total de razn. Trastornos que hoy pueden ser
entendidos como comprensivos de inimputabilidad
Siguiendo al profesor Cury, las expresiones locura o demencia deben ser entendidas en relacin a la privacin total de razn de que habla la segunda parte del
82 Laino, ob. cit., p. 16.
83 Laino, ob. cit., p. 21.
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numeral 1 del artculo 10 del Cdigo Penal85. Lo anterior, debido a que las
consecuencias jurdicas que se desprenden de las dos situaciones que presenta
la norma son idnticas: se perturban las funciones psquicas del sujeto en una
misma forma86, resultando estados patolgicos de cierta permanencia en el
tiempo87 que hacen a las personas perder su capacidad de obrar con plena
conciencia.
En este orden, Cury explica que se entender que el sujeto se encuentra totalmente privado de razn cuando no ha sido capaz de comprender lo injusto de
su actuar y de autodeterminarse conforme a esa comprensin88.
El problema est determinado en dos mbitos que se tratarn en las lneas
siguientes: primero, qu trastornos de los ya mencionados pueden ser subsumidos bajo la locura o demencia; y segundo, la posibilidad de graduar estas
enfermedades, vale decir, si es posible encontrar, bajo nuestro ordenamiento
jurdico penal, al instituto de la imputabilidad disminuida cuando existan sntomas de un trastorno de cierta entidad, pero en que el sujeto todava, en
algn aspecto, es dable de ser compelido a actuar conforme a la norma.
De acuerdo a la presentacin realizada, en trminos generales, slo nos parece
que la psicosis presentara las caractersticas que se exigen a una condicin de
inimputabilidad en el sujeto que acta. La prdida del juicio de realidad de la
persona, en que sufre alteraciones en la discrepancia de aquello que es con lo
que cree que es, permite circunscribir al psictico como un sujeto en quien el
comportamiento conforme a derecho no puede ser exigido, ya que no lo comprende. Las visiones que rodean al enfermo, premunido ello de un evidente
dao orgnico funcional a nivel cerebral, reafirman lo expresado89.
No estimamos lo mismo tratndose de las oligofrenias y de las psicopatas.
En las primeras, el retardo mental evolutivo del sujeto merece, primero, ser
evaluado en cada caso concreto para as analizar qu tipo de retardo es el que
mantiene. Destacando el hecho que esta circunstancia se presenta como evolutiva y que impide un regreso a la normalidad, se estudiar en cada momento
la mayor o menor posibilidad que el individuo tuvo de guiar su actuar conforme a la norma de conducta, dado su posible conocimiento de sta.
85 Cury, ob. cit., p. 415.
86 Cury, ob. cit., p. 415.
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4. La Imputabilidad Disminuida
Bajo este concepto se designa una situacin especial que se presentara en
determinados casos en que no existira una privacin total de la razn. As,
el sujeto no cumplira con todos los requisitos sintomticos de alguna de las
enfermedades mentales precedentemente descritas, pero su conducta resulta
alterada ya que s mantiene elementos que no posibilitan una exigencia plena
de actuar conforme a derecho. De esta forma, su imputabilidad permanecera,
pero atenuada o disminuida.
En efecto, el artculo 11, numeral 1 del Cdigo penal, dispone considerar
como circunstancia atenuante cuando no se cumplan todos los requisitos
para eximir de responsabilidad penal al sujeto, de acuerdo a las exigencias del
artculo 10. Por su parte, el artculo 73 permite la rebaja de pena hasta en tres
grados cuando:
El hecho no fuere del todo excusable por falta de alguno de los requisitos que
se exigen para eximir de responsabilidad criminal en los respectivos casos
de que trata el artculo 10, siempre que concurra el mayor nmero de ellos,
imponindola en el grado que el tribunal estime correspondiente, atendido el
nmero y entidad de los requisitos que falten o concurran90.
En trminos histricos, el concepto es propio del siglo XIX, en que los estudios de la escuela clsica entienden la imputabilidad con posibilidades de graduacin y de ser medida cuantitativamente91, por lo que poda estar completa
o incompleta; agravada o atenuada; ser total o parcial92. Se tratara de una
cierta escala, en que en un lugar mximo estn los imputables y en el otro
extremo, los inimputables completos93.
90 La aplicacin de la mencionada norma implica desde ya un reconocimiento que las
circunstancias eximentes pueden resultar divisibles, no slo aquellas que lo permitan en
trminos materiales, sino tambin las que se denominan intelectuales, de la que es parte
el numeral 1 del artculo 10.
91 Yez, ob. cit., p. 306.
92 Yez, ob. cit., p. 308.
93 Yez, ob. cit., p. 309.
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Siguiendo a Zaffaroni, el sistema penal debe dirigirse a ejercer sus efectos slo
respecto de la persona que ha alcanzado una edad para determinarse a actuar
conforme a la norma, y que no posea graves perturbaciones que le impidan
comprender la antijuridicidad de su actuar en conformidad a ese entendimiento94. La referida comprensin, como parece obvio, necesita un mnimo
de desarrollo por parte del sujeto a quien le es exigida.
Ahora bien, de acuerdo al planteamiento que entiende la imputabilidad tambin en estado disminuido, no existira un corte tajante al momento de analizar lo uno o lo otro. Se niega as, lo que se entiende como una frmula
tirnica:
La frmula legal de inimputabilidad responde a la tirnica clasificacin que
divide al mundo en dos: salud o enfermedad. De ella se deriva que, si el
agente posee determinada aptitud, es sano y hay que tratarlo como tal, lo
cual conduce a la plena imputabilidad y a la aplicacin de pena; en cambio,
si carece de capacidad, se etiqueta como enfermo, se lo exime de pena y se le
aplica una medida de seguridad si es que, adems, resulta peligroso95.
Vannini muestra cmo en el derecho comparado la institucin ha sido recogida, como es el caso del Cdigo italiano de 1930, que prescribe:
Quin en el momento de cometer el hecho estaba, por enfermedad, en tal
estado mental que alterase grandemente sin excluirla, la capacidad de entender o de querer, responde del hecho cometido; pero la pena ser atenuada96.
Por su parte, el Cdigo penal alemn, en su artculo 21 establece una atenuacin de pena, tomando al instituto en comento:
() cuando la capacidad del autor para apreciar y comprender la ilicitud
del hecho o de obrar conforme a esa apreciacin y conocimiento estuviere, al
tiempo de su comisin, considerablemente disminuida por alguna de las causas mencionadas en el art. 20, podr atenuarse la pena97.
En referencia a este tratamiento, la doctrina ha desarrollado diversos cuestionamientos. Por una parte, se seala que el concepto de imputabilidad dismi94 Zaffaroni Cattaneo, Eugenio. Derecho Penal, Parte General. Buenos Aires, Argentina,
Editorial Ediar, 2000, p. 674.
95 Vannini, Fabiana, et. al. Imputabilidad Disminuida. En: Revista Electrnica Derecho
Penal on line [en lnea]. Disponible en: http://www.derechopenalonline.com/derecho.
php?id=13,107,0,0,1,0 [fecha de consulta: 15 de septiembre 2013].
96 Vannini, ob. cit., p. 8.
97 Espndola, Julio Csar. Cdigo Penal Alemn, Parte General. Buenos Aires, Argentina,
Editorial Depalma, 1976, p. 157.
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Seguimos de cerca este planteamiento, amparndonos en lo precedentemente expresado y tambin, en los casos en que podra aplicarse el concepto.
Como se desarroll supra, las enfermedades mentales que, reunidas bajo los
conceptos de psicosis, oligofrenias y psicopatas, podran, de acuerdo a los
conocimientos cientficos modernos, estudiarse bajo los parmetros de imputabilidad, exigen un estndar alto que implica una mirada tanto a la afectacin
de su funcionamiento psicolgico, como en las manifestaciones que se derivan
de ello en el plano relacional del sujeto.
Los avances en el campo de las neurociencias han abarcado conocimientos
que, en la poca de nacimiento del concepto todava no existan. Si bien ya
desde el siglo XVIII se entenda que diferentes regiones cerebrales eran las
encargadas del control de distintas funciones del individuo103, hoy las investigaciones han tomado derroteros prcticamente imposibles en esa poca.
Se han llegado a descubrir, incluso, los mecanismos del cerebro que se activan en la toma de decisiones de las personas y cmo las funciones de razonar y decidir pueden ser ubicadas en especfico en alguna regin cerebral104.
Conclusin obvia es, pues, analizar cmo daos orgnicos en un rea en
especfico son capaces de determinar o, al menos, incidir en un comportamiento u otro.
Por lo anterior, los desarrollos cientficos exigen al interviniente penal al
momento de presentar su caso ante el sentenciador, acreditar que el sujeto
imputado se encontraba con un deterioro de proporciones en sus facultades,
que implicaba que su capacidad de razonar y desde all, de conocer el contenido normativo bsico, era pobre y no adecuado a los parmetros de la convivencia social.
Hoy, una vez que se conoce y entra en el fondo de cada una de las enfermedades mentales, es factible admitir graduaciones en las mismas, siendo decisivo
para el establecimiento de la categora el diagnstico de una enfermedad psiquitrica y cmo sus resultados concretos y externos en el acto cometido permiten un mayor o menor quantum de la pena adjudicada por el sentenciador.
Su gradualidad posibilita generar sobre el individuo una recriminacin penal
individualizada, segn sus propias y particulares condiciones, teniendo en
consideracin el mbito de autodeterminacin que la persona tuvo al actuar,
resultando as lcito el reproche entregado:
103 Pozo Silva, Nelson. Imputabilidad penal y mente. Santiago, Chile, Editorial Arcis, 2010,
p. 72.
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107 Garrido Montt, Mario. Derecho Penal, Parte General. Santiago, Chile, Editorial
Jurdica, 2010, Tomo I, pgs. 316-317.
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109 Atendido lo expresado en las pginas anteriores y teniendo presente que los avances
en el campo de las neurociencias y de la psiquiatra, as como de la psicologa, cobran
fuerza en las ltimas dcadas, es que no se analizar la jurisprudencia emanada de
nuestros tribunales superiores en el transcurso del siglo XX, toda vez que ella apela
a circunstancias mentales hoy ampliamente superadas, principalmente en las cinco
primeras dcadas. De todas formas, puede verse un excelente compendio en Nquira,
ob. cit., pgs. 27 y sgtes.
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aquellos bienes jurdicos que resultan ms relevantes, como lo son la dignidad humana y la integridad psquica de otras personas, valores que resultan
evidentemente afectados en un delito de robo con intimidacin, y sobre los
cuales, con sus capacidades, se estima que el acusado pudo tener control, no
resultando razonable que deba disminuirse su responsabilidad fundado en
pericias que no son concluyentes, y que al parecer, slo se evacuaron sobre la
base de informacin que el propio examinado proporcion a los peritos y que
no fue debidamente corroborada con otros antecedentes110.
Estas ideas cruzan a los sentenciadores orales. En causa del Quinto Tribunal
Oral en lo Penal de Santiago, se evidenci un planteamiento similar:
() No es necesario que el autor pueda reconocer el hecho como contrario a
la ley o en general, como punible, ni es suficiente la conciencia de perpetrar
una simple inmoralidad, sino que el autor tiene el poder de reconocer que su
hecho es una trasgresin de aquellas normas sociales que son indispensables
para la vida en comn111.
Decisivo resulta el origen del acto: cmo el sujeto pudo, no obstante tener
un desarrollo cognitivo inferior, planificar un comportamiento delictivo. En
causa del ao 2010, la Iltma. Corte de Apelaciones de La Serena estim:
En el caso sub lite los sentenciadores estimaron, acertadamente, que el encartado Eduardo Carrasco realiz actos que revelan reflexin durante la secuela
de los acontecimientos y hasta antes de ser aprehendido, un concierto o designio previo para perpetrar el robo, sino que, adems junto a su coimputado
procedieron a entrar y salir del local comercial, en bsqueda del momento
propicio para acometer, utilizando armas blancas que fueron capaces de
provocar amedrentamiento en las vctimas, anunciado el propio Carrasco
que se trataba de un asalto, procediendo luego a sustraer el dinero, dndose,
en seguida, a la fuga. () lo anterior no permite estimar que el encausado
carezca de una conciencia bsica o elemental que le impida distinguir lo lcito
de lo que no lo es, y comprender el dao que provoc su actuar, atendida la
forma de comisin del delito, lo que conduce, efectivamente, a determinar
que el encartado no tiene el juicio de realidad y valorativo, debindose tener
presente que no se trata de juzgar la posibilidad del enjuiciado de ajustar su
conducta a cualquier norma social, sino que se trata de juzgar su capacidad
para llegar a entender el valor de aquellos bienes jurdicos que son ms relevantes como son la vida humana y la integridad fsica, valores que resultan,
evidentemente, afectados en un delito de robo con intimidacin y sobre los
110 Tribunal Oral en lo Penal de La Serena, 27 de agosto de 2009, RUC N0800399286-2,
RIT N134-2009.
111 Quinto Tribunal Oral en lo Penal de Santiago, 18 de enero de 2008, RUC N
0600369717-5, RIT N98-2007.
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Conclusiones
Bajo los parmetros de un Derecho penal en un Estado de Derecho, el principio de culpabilidad funciona como garanta de los ciudadanos frente al
poder punitivo del ente persecutor. As, las penas podrn ser aplicadas no
slo cuando se constate una accin tpica no justificada, sino tambin cuando
la persona que ha cometido sta pueda ser objeto de reproche, esto es, que
ha conocido la norma penal y ha optado libremente por comportarse en
115 Tribunal Oral en lo Penal de Colina, 04 de febrero de 2009, RUC N0700867959-7,
RIT N2-2009.
116 Quinto Tribunal Oral en lo Penal de Santiago, 15 de abril de 2008, RUC
N0600344322-k, RIT N15-2008.
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delirantes que hacen al sujeto enajenarse y alterar su juicio de realidad; mientras que en las psicopatas, hay ms bien una falta de empata en las decisiones con respecto a terceros, no evidenciando arrepentimiento ni dolor por el
sufrimiento causado a otros, conservando siempre tanto su yo como el juicio
de realidad.
Por lo anterior es que slo las psicosis permiten, luego de un diagnstico acreditado, satisfacer los requerimientos de la inimputabilidad. El hecho de que
el sujeto no pueda con libertad preordenar su comportamiento, enajenndose,
perdiendo el juicio de realidad y actuando en compaa de voces e imgenes
inexistentes, satisface lo expresado. Respecto a las oligofrenias, stas, estudiadas en el caso concreto, podran configurar inimputabilidad cuando conforman un retraso con una entidad profunda; mas, en relacin a la psicopata, en
general se acepta que no es causal de eximente de responsabilidad penal por el
conocimiento que mantiene el sujeto de actuar contra derecho.
No obstante lo expresado, existen situaciones en que determinadas personas
pueden padecer caractersticas de algunas de estas enfermedades, no siendo
por tanto del todo imputables, ni por el contrario, completamente inimputables. As se desarrolla el concepto de imputabilidad disminuida, propio del
causalismo naturalista de finales del siglo XIX, que entiende la imputabilidad
como posible de ser medida y graduada cuantitativamente.
El concepto no parece del todo feliz, dado que se presta para equvocos, pero
posibilita importantes resultados prcticos. Los avances modernos en las neurociencias de la mano con la psiquiatra, dan cuenta de estudios en reas del
cerebro que pueden resultar daadas, determinando as que un correcto diagnstico mdico pueda desentraar cmo la capacidad de razonar y decidir
puede verse alterada no slo por el medio y las circunstancias ambientales,
sino tambin, por la estructura cerebral misma.
De la misma forma en que los actos preparatorios de un delito, mientras no
tengan principio de ejecucin no pueden resultar punibles, es que los sntomas
aislados de una enfermedad mental no pueden determinar la inimputabilidad
o una disminucin de sta, ya que ello permitira argir en la gran mayora
de los casos y circunstancias que el imputado actu con algn grado de enajenacin; circunstancia que no le permiti determinarse conforme a derecho.
La jurisprudencia de los ltimos aos emanada tanto de los Tribunales Orales en lo Penal, como de algunas Iltmas. Cortes de Apelaciones, niegan en
su gran mayora la aplicacin de la imputabilidad disminuida, viendo en la
preordenacin delictiva del acusado un elemento decisivo para entender que
ste pudo comprender la norma prohibida y no obstante ello, actuar. Esto es
lo que ocurre en la generalidad de los casos.
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Bibliografa citada
1. Capponi Martnez, Ricardo. Psicopatologa y Semiologa Psiquitrica. 8 ed.,
Santiago, Chile, Editorial Universitaria, 2003.
2. Cerezo Mir, Jos. Derecho Penal, Parte General. Madrid, Espaa, Editorial
Civitas, Tomo I, 2000.
3. Crespo, Eduardo. Culpabilidad y fines de la pena: con especial referencia
al pensamiento de Claus Roxin. En: Revista General de Derecho Penal, N8,
Madrid, Espaa, 2007.
4. Cury Urza, Enrique. Culpabilidad y Criminologa. En: Revista de Ciencias Penales, N2, Tomo XXIX, Santiago, Chile, 1970.
5. Cury Urza, Enrique. Derecho Penal, Parte General. Santiago, Chile, Editorial Pontificia Universidad Catlica de Chile, 2007.
6. Espndola, Julio Csar. Cdigo Penal Alemn, Parte General. Buenos Aires,
Argentina, Editorial Depalma, 1976.
7. Etcheberry OrtHusteguy, Alfredo. Derecho Penal, Parte General. Santiago, Chile, Editorial Jurdica, 2005.
8. Garrido Montt, Mario. Derecho Penal, Parte General. Santiago, Chile, Editorial Jurdica, Tomo I, 2010
9. Garrido Montt, Mario. Derecho Penal, Parte Genera., Santiago, Chile, Editorial Jurdica, Tomo II, 2010.
10. Jescheck, Hans Heinrich y Weigand, Thomas. Lehrbuch des Strafrechts.
5 ed., Trad.: Manzanares Samaniego, Jos, Granada, Espaa, Editorial
Comares, 2003.
11. Laino, Nicols. El dilema acerca de la imputabilidad de las personalidades psicopticas, publicado en Revista Electrnica de Pensamiento Penal,
2006, p. 20. Disponible en: http://new.pensamientopenal.com.ar/sites/
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Normas citadas
1. Chile, Cdigo Penal de la Repblica de Chile, Decreto Exento del Ministerio de Justicia N3661 de 27 de enero de 2014.
Jurisprudencia citada
1. Corte de Apelaciones de La Serena, 31 de mayo de 2010, Rol N101-2010.
2. Tribunal Oral en lo Penal de Concepcin, 10 de agosto de 2004, RUC
N0400096562-1, RIT N23-2004.
3. Tribunal Oral en lo Penal de Santa Cruz, 13 de marzo de 2007, RUC
N0600277257-2, RIT N1-2007.
4. Quinto Tribunal Oral en lo Penal de Santiago, 18 de enero de 2008, RUC
N0600369717-5, RIT N98-2007.
5. Quinto Tribunal Oral en lo Penal de Santiago, 15 de abril de 2008, RUC
N0600344322-k, RIT N15-2008.
6. Tribunal Oral en lo Penal de Colina, 4 de febrero de 2009, RUC
N0700867959-7, RIT N2-2009.
7. Tribunal de Oral en lo Penal de La Serena, 27 de agosto de 2009, RUC
N0800399286-2, RIT N134-2009.
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I. Introduccin
Desde el retorno a la democracia, a comienzos de la dcada de los 90 del siglo
XX, Chile ha adoptado diversas polticas pblicas para enfrentar la corrupcin, tales como la modificacin de la Ley de Bases Generales de la Administracin del Estado; introduccin de nuevos tipos penales en el Cdigo Penal
y leyes especiales; regulacin del acceso a la informacin pblica a travs de
la denominada Ley de Transparencia, entre otras iniciativas. Estos esfuerzos legislativos, aparentemente, han dado frutos, pues los ndices de percepcin de la corrupcin al interior del pas son bastante reducidos. Segn indica
la Encuesta de Corrupcin del ao 2012, realizada por el Instituto Libertad y
Desarrollo, el ndice de percepcin de corrupcin de este perodo mostr su
nivel ms bajo desde el ao 2002, alcanzando 4,0 puntos, en una escala de
1 a 10. Ahora bien, no obstante que la tasa de denuncias por delitos de esta
naturaleza es baja en comparacin con otros pases de nuestro entorno, si
hablamos de encuestas, la verdad es que para el ciudadano comn y corriente,
la delincuencia en general, es un problema relevante. En particular, delitos
como los robos en lugar habitado, o los robos de especies ubicadas en bienes
nacionales de uso pblico, provocan sensacin de inseguridad en la ciudadana. Estas percepciones, sin embargo, podran inducirnos a error al analizar
el papel que juega el rgano de persecucin penal del Estado en la represin
del fenmeno de la corrupcin, especialmente si pensamos en proponer reformas legislativas orgnicas y funcionales que busquen incrementar la eficacia de la accin penal en materias especialmente complejas y graves como la
corrupcin. En otras palabras, si la ciudadana no percibe que la corrupcin
representa un costo para los hogares y un freno al desarrollo, podran pasar a
un segundo plano en las discusiones parlamentarias cuestiones tan relevantes
como el mayor o menor grado de autonoma del Ministerio Pblico frente a
los poderes tradicionales del Estado, o el aumento de dotacin de sus medios
personales y materiales para enfrentar de mejor manera las complejas investigaciones que derivan a partir de las denuncias por delitos de esta naturaleza.
A nuestro modo de ver, el anlisis del papel que cumple la Fiscala de Chile
frente al fenmeno de la corrupcin, no debe perder de vista que los delitos
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cionales del Estado, el Ministerio Pblico chileno no se subordina jerrquicamente ni al poder ejecutivo, ni al legislativo, ni al judicial. Esto no significa
que la Fiscala de Chile sea un poder independiente, sino que goza de autonoma funcional, es decir, su capacidad de actuar sin intervencin ni influencia externa, est delimitada por las funciones que cumple dentro del Estado
Democrtico de Derecho. En otras palabras, dicha caracterstica no puede ser
analizada al margen del mbito natural en el que se desenvuelve la Fiscala: el
proceso penal; pues el papel que cumple el rgano de persecucin del Estado
durante la fase de investigacin, y luego al interior del proceso como titular
del ejercicio de la accin penal pblica, constituye el fundamento y el lmite
de su capacidad de autodeterminacin.
Para entender a cabalidad la posicin que ocupa la Fiscala de Chile dentro
del sistema clsico de divisin de poderes, debemos remontarnos a los principios inspiradores de la Reforma Procesal Penal, que a fines del siglo XX,
modificaron por completo nuestra forma de comprender y ejercer el poder
punitivo del Estado. En aquel entonces, la Ley de Reforma Constitucional
N19.519, de 16 de septiembre de 1997, agreg el nuevo captulo VII a la
Constitucin de 1980, regulando el Ministerio Pblico en sus artculos 83
a 91, definindolo como un organismo autnomo y jerarquizado, cuya funcin
es dirigir, en forma exclusiva, las investigaciones penales, ejercer la accin penal,
y proteger a las vctimas y testigos, sin que en caso alguno pueda ejercer funciones
jurisdiccionales.
Es necesario aclarar que, hasta la reforma constitucional del ao 1997, no
exista Ministerio Pblico en Chile, al menos no de la manera como hoy lo
conocemos. La investigacin penal, as como tambin la funcin acusadora, se
encontraban a cargo del Juez del Crimen, y aunque parezca inslito, era ese
mismo Juez del Crimen, quien posteriormente tena que asumir la funcin
sentenciadora. El procedimiento penal era, por aquella poca, una criatura
monstruosa. De carcter escrito, secreto, de doble instancia, donde la valoracin de la prueba estaba predeterminada por la ley, conforme a parmetros
establecidos en el Cdigo de Procedimiento Penal del ao 1906. De tal modo,
el sistema de equilibrios al interior del proceso se encontraba alterado, existiendo un solo rgano el rgano jurisdiccional quien concentraba al mismo
tiempo facultades investigativas y decisorias, transformando simplemente en
una ilusin el respeto al principio del debido proceso. La defensa del imputado, por su parte, se tornaba una tarea muy compleja, no existiendo al interior
del proceso un verdadero juez garante de los derechos del imputado. Antes al
contrario, la naturaleza del rgano jurisdiccional era ms bien la de un sujeto
procesal omnipotente, que tena la capacidad de decidir sobre lo que l mismo
investigaba. Por todo ello, resultaba muy difcil poder hablar de una investigacin objetiva, ya que el sistema de enjuiciamiento criminal chileno no era,
sino, un reflejo fiel del modelo inquisitivo puro, que imper en Europa a fines
de la Edad Media.
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Podemos apreciar las razones por las cuales a partir del retorno a la Democracia, a comienzos de la dcada de los 90 del siglo pasado, el legislador chileno
comenz a sentar las bases de un nuevo sistema de enjuiciamiento criminal,
que finalmente vio la luz con el nuevo Cdigo Procesal Penal, publicado el
12 de octubre del ao 2000, que separ la funcin investigadora y acusadora
de la funcin decisoria, estableciendo un sistema procesal de tipo acusatorio
y contradictorio, donde el rgano jurisdiccional escucha los planteamientos
del Fiscal investigador y acusador, en una audiencia oral y pblica, antes de
pronunciar su fallo. En este nuevo sistema, la Fiscala cumple el rol de un
actor o sujeto procesal, que previo al ejercicio de la accin penal, investiga con
carcter exclusivo y excluyente, los hechos que revisten caracteres de delito,
con auxilio de las policas. Protege a las vctimas y testigos y en su caso, ejerce
la accin penal en un juicio oral y pblico, donde el acusado es representado
por un abogado defensor, que puede ser un abogado particular o un abogado
de la Defensora Penal Pblica.
De esta manera, el constituyente chileno opt por regular al Ministerio
Pblico como un organismo fuera del mbito de dependencia de los poderes
tradicionales, cuyo control en la fase investigativa previa, en la formalizacin y
en la posterior acusacin, se encuentra encomendado al rgano jurisdiccional,
pero slo en cuanto al mbito de la legalidad de las actuaciones del Fiscal,
mas no respecto de la oportunidad de las mismas, ni tampoco respecto a los
criterios de persecucin que aplica. As las cosas, la funcin principal del Juez
al interior del proceso, es la de cautelar el debido respeto a los derechos y
garantas fundamentales de los ciudadanos, consagrados en la Constitucin, y
en los Tratados Internacionales suscritos por Chile.
Como podemos apreciar, la Reforma Procesal Penal tuvo como objetivo principal el restablecer el equilibrio al interior del proceso, cuya estructura contradictoria requiere como presupuesto, la existencia de un rgano el Ministerio
Pblico que lleve adelante la investigacin de los hechos constitutivos de
delito, recolecte la prueba, cuya validez y pertinencia ser discutida en la etapa
preparatoria del juicio, y finalmente formule y sostenga la acusacin en el
juicio oral y pblico.
A diferencia del antiguo sistema, los principios fundamentales del nuevo proceso penal son: la separacin entre la funcin investigadora y la funcin sentenciadora, la oralidad, la inmediacin, la contradictoriedad, el conocimiento
de los hechos en nica instancia y la publicidad de todas las actuaciones procesales ante un Tribunal. Por ello se entiende que el Ministerio Pblico est
dotado de autonoma, porque slo un organismo autnomo puede llevar a
cabo su labor investigativa y sus actuaciones al interior del proceso, sin presiones ni influencias externas.
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Esta autonoma, sin embargo, no puede ser examinada al margen de la estructura del nuevo proceso penal, sino al contrario, la posicin institucional que
ocupa la Fiscala es sinnimo de garanta procesal, para llevar a cabo sus actuaciones con independencia y objetividad, investigando no slo los hechos y
circunstancias que determinan el delito y la participacin del imputado, sino
tambin los que acreditan su inocencia.
Ciertamente, esta singular posicin institucional dota a la Fiscala chilena
de una ventaja comparativa en la investigacin de delitos complejos, como
son los delitos de corrupcin, puesto que en esta parcela de la delincuencia,
la autonoma se traduce en garanta de transparencia frente a la ciudadana,
evitando que las investigaciones sean permeables a las presiones indebidas
de otros poderes pblicos, cuyos miembros puedan verse involucrados en los
hechos investigados. No es inusual en este tipo de investigaciones, que exista
una fuerte cobertura meditica de los hechos, y que las autoridades o funcionarios investigados utilicen los medios de comunicacin como una forma de
litigar, desprestigiando al Fiscal que lleva a cabo las indagaciones, acusando
persecuciones polticas, con el fin de desvirtuar los antecedentes reunidos en
la Investigacin. O bien, puede ocurrir que el funcionario o autoridad investigada, reciba el apoyo corporativo de sus pares, y que la Fiscala en su conjunto
pueda verse cuestionada por otros rganos del Estado, que acusen falta de
rigor tcnico en la investigacin.
De tal modo, la autonoma es el presupuesto de una investigacin objetiva,
ajustada a parmetros exclusivamente jurdicos y tcnicos. En rigor, desde
el punto de vista orgnico y funcional, el Ministerio Pblico chileno es un
rgano autnomo, lo que significa que no depende de otros poderes, ni recibe
rdenes ni instrucciones del Gobierno, del Poder Legislativo, ni de la Judicatura, en la forma como debe ejercer sus funciones al interior del proceso. La
Fiscala de Chile, comparte esta especial configuracin institucional con otros
rganos regulados en la Constitucin de 1980, como el Banco Central o la
Contralora General de la Repblica. Estos rganos tienen la capacidad de
autodeterminarse en la forma como ejercen las funciones encomendadas por
la Carta Fundamental.
La autonoma del Ministerio Pblico se traduce, en primer lugar, en que su
autoridad mxima, el Fiscal Nacional, es nombrado en su cargo a travs de un
procedimiento que asegura una participacin de los tres poderes del Estado,
pero una vez nombrado, se transforma en un funcionario inamovible durante
su perodo de ejercicio, que dura 8 aos (cuatro aos ms que el perodo presidencial), sin perjuicio de lo establecido en el artculo 53 de la Ley N19.640.
El Fiscal Nacional no recibe rdenes o instrucciones ni del Gobierno, ni del
Poder Judicial, ni el Legislativo, y no puede ser nombrado nuevamente para
el perodo siguiente. De esta manera, ningn rgano u organizacin adminis53
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trativa del Estado, ejerce supervigilancia o tutela respecto de las funciones del
jefe superior de la Fiscala. En el ejercicio de sus funciones, el Fiscal Nacional
es asesorado por un Consejo General, formado por los Fiscales Regionales,
pero este rgano slo tiene funciones colaborativas y de asesora, careciendo
de atribuciones resolutivas.
Por otro lado, el Ministerio Pblico es un rgano con personalidad jurdica
propia de Derecho Pblico; tiene su propio patrimonio; es sujeto tributario; y
se rige por un estatuto independiente de otros rganos del Estado, que es su
Ley Orgnica Constitucional N19.640.
Ahora bien, la Constitucin y la LOCMP definen a la Fiscala como un
rgano jerarquizado. Esto significa que al interior de la institucin, las diferentes unidades operativas del Ministerio Pblico se rigen por instrucciones
generales y especficas que emanan de las autoridades superiores del servicio.
En concreto, la Fiscala de Chile ejerce sus funciones en las comunas o agrupaciones de comunas de cada Regin del Pas, a travs de unidades funcionales
conformadas por uno o ms Fiscales Adjuntos y funcionarios administrativos,
denominadas Fiscalas Locales.
Las Fiscalas Locales, a su vez, estn sometidas a la supervigilancia y control
general y a las instrucciones particulares que emanen del Fiscal Regional.
El artculo 44 de la LOCMP establece que los Fiscales Adjuntos deben
ejercer las atribuciones que la ley les encomiende, de conformidad con las
instrucciones generales que impartan el Fiscal Nacional y el Fiscal Regional
respectivo, y asimismo estn obligados a obedecer las instrucciones particulares que el Fiscal Regional les dirija, respecto a cualquier caso que se les
hubiere asignado.
De tal modo, en cada regin del pas, existen Fiscalas Regionales dirigidas
por un Fiscal Regional, quien ejerce todas las funciones y atribuciones de la
Fiscala de Chile en el territorio que abarque la respectiva regin, existiendo
una Fiscala Regional por cada regin del pas, salvo en el caso de la Regin
Metropolitana ubicada en la capital nacional, Santiago, donde existen cuatro
Fiscalas Regionales.
Como se dijo, el Jefe superior del Ministerio Pblico es el Fiscal Nacional,
quien fija de modo general y obligatorio los criterios de actuacin que deben
seguir los Fiscales del Ministerio Pblico en el ejercicio de sus funciones. Sin
embargo, el Fiscal Nacional carece de atribuciones para impartir instrucciones particulares, salvo casos excepcionales, cuando asuma personalmente la
investigacin de hechos constitutivos de delito, cuando la investidura de las
personas involucradas como imputadas o vctimas, lo hicieren necesario para
garantizar que la persecucin penal se cumplir con total objetividad y auto54
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penal y el ejercicio de la accin penal pblica de determinados hechos punibles, cuando la investidura de las personas involucradas como imputados o
vctimas lo hicieren necesario, para garantizar que las funciones de la Fiscala
se cumplan con absoluta independencia y autonoma.
De esta manera, la Fiscala de Chile ha organizado sus recursos, siempre escasos, para asumir la investigacin de delitos complejos. El modelo chileno de
especializacin preferente, sin embargo, evidencia deficiencias notorias, pues
las causas de carcter complejo debern ser asumidas en las Fiscalas Locales,
en principio, por Fiscales especializados que dentro de sus funciones, tambin
deben investigar el resto de delitos comunes, con los mismos recursos tcnicos y humanos con los que deben cumplir el resto de sus tareas. Con ello,
la especializacin que exige una investigacin compleja, puede verse afectada
por la falta de tiempo de trabajo, de personal idneo y de plataformas tecnolgicas adecuadas para analizar los grandes volmenes de informacin que
puedan recopilarse, y que no siempre sern sencillos de interpretar. Por ello, el
denominado Proyecto de Fortalecimiento del Ministerio Pblico, que actualmente se encuentra en tramitacin en el Congreso Nacional, en un principio
haba propuesto dotar a la Fiscala de Chile de un organismo operativo, con
capacidad de investigar delitos complejos, con competencia supraterritorial, y
dotado de Fiscales y profesionales con competencias transversales para asumir
los desafos de las nuevas formas de criminalidad. Esta iniciativa, sin embargo,
tuvo un destino malogrado, ya que el proyecto de ley fue modificado durante
los trmites de discusin legislativa, siendo eliminada de la normativa, esta
Fiscala supraterritorial. Volveremos sobre ello ms adelante.
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Penal, la posibilidad de que los beneficios prometidos u obtenidos por el funcionario corrupto, no sean solamente de naturaleza econmica.
A todo lo anterior debemos agregar que la Ley N20.393 del ao 2009,
regul un sistema de responsabilidad penal de las personas jurdicas, estableciendo la posibilidad de considerar como sujeto activo en los delitos de lavado
de activos; financiamiento del terrorismo y cohecho de funcionarios pblicos
nacionales y extranjeros, a una persona jurdica de derecho privado, o a las
empresas del Estado.
Ahora bien, es importante dejar en claro, que no todos los delitos de corrupcin se encuentran regulados en el Ttulo V del Cdigo Penal, si bien algunos de los tipos penales recogidos bajo el epgrafe De los crmenes y simples
delitos cometidos por empleados pblicos en el ejercicio de sus cargos, sean los ms
significativos desde la perspectiva de la corrupcin, entendida como la utilizacin torcida del poder por parte de servidores pblicos con fines de aprovechamiento personal o de terceros relacionados; tales como el cohecho, la
negociacin incompatible o el trfico de influencias. Fuera de este ttulo, el
Cdigo Penal chileno contiene numerosos delitos cuyo sujeto activo puede
ser un funcionario pblico, y dentro de aquellos, nos encontramos con varios
ilcitos que podemos considerar delitos de corrupcin desde el punto de vista
de la infraccin de normas y deberes funcionarios, para la obtencin de provecho personal, en perjuicio del inters pblico. As, por ejemplo, el delito
de exaccin ilegal, regulado en el artculo 157 del Cdigo Punitivo. Por su
parte, existen varios cuerpos normativos especiales, como la Ley de Trnsito,
el Cdigo Tributario, o la Ley del Registro Civil, que contienen delitos cuyo
sujeto activo puede ser un funcionario pblico. As las cosas, la legislacin chilena anticorrupcin carece de una regulacin sistemtica; y en la Doctrina, su
anlisis contina fuertemente vinculado al concepto de funcionario pblico.
De tal modo, cualquier aproximacin a la normativa chilena anticorrupcin
debe tener como punto de partida, el anlisis del concepto de funcionario
pblico. A este respecto, debemos tener presente que el artculo 260 del
Cdigo Penal, contempla un concepto amplio de funcionario pblico basado
en el tipo de funciones que cumple.
La definicin de funcionario pblico utilizada por el legislador chileno, abarca
a todo aquel sujeto que ejerza o desempee un cargo o funcin pblica en la
administracin central, en las instituciones o empresas semifiscales, municipales, autnomas, organismos creados por el Estado o dependientes de l, o
al que se hallare encargado por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos
municipales o pertenecientes a un establecimiento pblico de instruccin o
beneficencia; no siendo relevante el carcter del rgano en el que se desempee el funcionario, ni tampoco el rgimen jurdico que vincule al funcionario
con la Administracin.
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acusado, o en su caso, para acreditar la inocencia del mismo, o introducir elementos que generen una duda razonable de culpabilidad en el Tribunal.
A lo anterior, deben sumarse los principios de oralidad y la publicidad de las
actuaciones procesales; el juzgamiento en nica instancia, y la valoracin libre
de la prueba por parte del sentenciador, con la sola limitacin de no poder
contradecir los principios de la lgica, las mximas de la experiencia, y los
conocimientos cientficamente afianzados.
Ahora bien, la persecucin penal en Chile se rige por el principio de oficialidad. Es el Estado quien asume el deber de investigar y probar ante el
rgano jurisdiccional, la existencia del delito y la participacin culpable del
acusado; y lo hace a travs del Ministerio Pblico, quien tiene el deber constitucional de iniciar la investigacin penal de oficio ante la notitia criminis,
sin que el ofendido o perjudicado pueda disponer o renunciar la accin penal
pblica. Esto no significa que todas las investigaciones deban judicializarse,
ni tampoco que toda investigacin que se judicialice deba terminar en una
sentencia condenatoria o absolutoria. El proceso penal chileno, permite una
serie de salidas alternativas a la sentencia, para solucionar el conflicto penal;
como asimismo procedimientos simplificados y abreviados que se basan en la
aceptacin de responsabilidad, o aceptacin de los hechos de la acusacin, por
parte del imputado, como formas de justicia penal negociada (Plea Bargain).
En el procedimiento penal ordinario, se pueden distinguir tres fases o etapas. La primera de ellas es la etapa de investigacin, la segunda es una etapa
intermedia de preparacin de juicio oral, donde se produce la depuracin de
la prueba, y la tercera es la fase de juicio oral propiamente tal. En estas etapas
pueden interactuar, en formas diversas, los siguientes sujetos:
a) El Ministerio Pblico: Que dirige la investigacin penal, ejerce la accin
penal y protege a las vctimas y testigos. Cabe destacar que conforme a
la ley (art. 77 CPP), la Fiscala debe cumplir estas funciones con estricto
apego al principio de objetividad.
b) El imputado: Quien es la persona en contra de quien se dirige la investigacin, el que cuenta con una serie de derechos y garantas establecidos
en la Constitucin, en la ley, y en los tratados internacionales suscritos por
Chile. Se hace presente que en Chile, pueden tener la calidad de imputados no slo las personas naturales, sino tambin, dentro del mbito de la
Ley N20.393, las personas jurdicas.
c) La Defensa: En Chile existe el derecho de todo imputado, a designar libremente a un defensor letrado, que asuma su representacin en el
proceso penal. Si el imputado no designa un defensor particular, el Juez
deber nombrarle uno. Por su parte, el sistema de Defensa Penal de Imputados que carecen de recursos, se basa en la existencia de Defensores Pena65
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A partir de la formalizacin, pueden existir salidas alternativas al enjuiciamiento, que son las suspensiones condicionales del procedimiento y los acuerdos
reparatorios (arts. 237, 241 CPP).
Las suspensiones condicionales del procedimiento consisten en un acuerdo
entre el Fiscal y el imputado a travs de su defensa, aprobado por el Juez de
Garanta, por medio del cual se imponen una serie de condiciones a las que
deber someterse el imputado durante un determinado plazo, a cuyo vencimiento, si dichas condiciones se cumplen o no son revocadas, la responsabilidad penal se extingue. Se encuentran limitadas a delitos en los cuales la
pena que pudiere imponerse al imputado no supere los tres aos de privacin
de libertad, y slo proceden si el imputado no registra condena anterior por
crimen o simple delito, y siempre que no tuviere otra suspensin condicional
vigente al momento de verificarse los hechos materia del proceso.
Por su parte, el acuerdo reparatorio es un acuerdo de voluntades entre el imputado y la vctima, que consiste en el cumplimiento de una o ms prestaciones
en favor de la vctima, para resarcir el perjuicio ocasionado con el delito. Debe
ser aprobado por el Juez de Garanta, y el Fiscal puede oponerse si estimare
que existe inters pblico prevalente en la persecucin de los hechos. Estos
acuerdos reparatorios slo proceden en delitos que afecten intereses patrimoniales, consistieren en lesiones menos graves o leves, o consistieren en delitos
imprudentes o culposos.
Si no se producen salidas alternativas, el Tribunal puede fijar, a peticin de
la Defensa, un plazo de investigacin. Una vez finalizado este plazo, el Fiscal
deber decidir al trmino de la investigacin: si formula acusacin, si solicita
el sobreseimiento definitivo o temporal de la causa, o si comunica su decisin
de no perseverar en el procedimiento por no reunir antecedentes suficientes
para fundar acusacin (art. 248 CPP). Si el Fiscal decide acusar, la causa ser
conocida por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal, que deber decidir, en
juicio oral y pblico, si condena o absuelve al imputado.
Sin perjuicio de lo anterior, existen procedimientos de tramitacin ms sencilla y expedita, que permiten el enjuiciamiento de los hechos ante el propio
Juez de Garanta. Estos son los denominados procedimiento simplificado (arts.
388 y siguientes CPP), procedimiento monitorio (art. 392 CPP) y procedimiento
abreviado (arts. 406 y siguientes CPP). En estos procedimientos, pueden existir acuerdos entre el persecutor y la defensa, a partir de los cuales, el Fiscal
puede reducir su pretensin punitiva para el evento en que el imputado reconozca su responsabilidad en los hechos, o acepte la existencia de los hechos
y los antecedentes reunidos por el Fiscal en su carpeta investigativa. En estos
casos, el Juez no puede condenar a una pena superior a aquella que sea pedida
por el Fiscal en la audiencia (Plea Bargain).
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Ahora bien, los delitos de corrupcin siguen las reglas generales de cualquier
clase de delito, en cuanto a su investigacin y enjuiciamiento. Dependiendo de
la pena en concreto que requiera el Fiscal conforme a la ley, podrn someterse
indistintamente al procedimiento simplificado, abreviado o al procedimiento
ordinario. Conviene, sin embargo, efectuar algunas observaciones que distinguen la investigacin de estos delitos complejos, de los otros, que podramos
denominar comunes.
1. Como ya se indic, el principio de oportunidad para no iniciar investigacin o abandonar la persecucin penal ya iniciada (art. 170 CPP) se encuentra
expresamente prohibido en caso de delitos de corrupcin, pues se entiende
que en este tipo de delitos, siempre existe inters pblico prevalente en su
persecucin.
2. En los delitos de corrupcin, el Consejo de Defensa del Estado puede asumir el papel de querellante, de acuerdo a lo preceptuado en su Ley Orgnica
(DFL N1 de 1993), por lo cual, el Ministerio Pblico informa al Consejo
de Defensa, a la brevedad posible, todos los antecedentes relacionados con la
investigacin de delitos de corrupcin, a fin de que este organismo decida si
deducir o no querella.
3. Respecto de las diligencias de investigacin patrimonial, es importante
mencionar que el secreto bancario se encuentra morigerado en la Ley General de Bancos, tratndose de delitos de corrupcin, estableciendo el artculo
1 del DFL N707, que los Fiscales, previa autorizacin del Juez de Garanta,
pueden solicitar el alzamiento del secreto bancario respecto de un imputado,
sin necesidad de individualizar partidas determinadas.
4. Por la especial relevancia que adquiere la investigacin de este tipo de conductas, los instructivos internos del Ministerio Pblico restringen el mbito
de decisin del Fiscal. As, por ejemplo, a pesar de reunirse los requisitos
legales, el Fiscal debe abstenerse de proponer la suspensin condicional del
procedimiento cuando la persecucin penal aparezca como necesaria, por
ejemplo, por la gravedad y trascendencia de los hechos en el caso concreto. En
la prctica, la decisin del Fiscal Adjunto para divertir el proceso a una salida
alternativa a la sentencia, ser sometida a consulta ante el Fiscal Regional.
5. De igual modo, en el caso de los acuerdos reparatorios, debe tenerse en
consideracin el carcter pluriofensivo de los delitos de corrupcin, que no
solamente afectan el patrimonio del Estado. Por este motivo, si la gravedad
y trascendencia de los hechos lo amerita, el Fiscal debe oponerse al acuerdo
reparatorio.
6. En caso de requerimientos de penas privativas de libertad que no superen
el mbito del presidio menor en grado mnimo (de 61 a 540 das), es perfectamente posible la aplicacin del procedimiento simplificado, aunque la pena
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personal que sera necesaria para que la Fiscala cumpliera sus funciones, a
muy poco andar, las autoridades del pas cayeron en la cuenta de que las proyecciones se haban quedado cortas. De un ingreso estimado de 1.200 causas
al ao por Fiscal, las cifras actuales superan ampliamente las 2.000 causas por
cada persecutor. De hecho, en el contexto Latinoamericano, Chile tiene una
de las tasas ms bajas de Fiscales por nmero de habitantes (3,9 Fiscales por
cada 100.000 habitantes).
De esta manera, la dotacin original de 625 Fiscales slo aument en 22 el
ao 2006 (aumento de menos de un 4%), a pesar que desde ese mismo ao, el
nmero de ingreso de causas a nivel pas ha aumentado en un 46%. Por ello,
desde hace ya algunos aos, la Fiscala de Chile ha desarrollado un Plan de
Fortalecimiento que persigue el aumento de dotacin de Fiscales y funcionarios, para alcanzar cuatro objetivos puntuales:
a) El primero de ellos es ajustar los procesos de trabajo para la tramitacin
de casos complejos y menos complejos, fortaleciendo la persecucin penal
sobre focos delictivos de mayor connotacin social, reduciendo el nmero
de causas que se archivan provisionalmente por falta de antecedentes suficientes para el esclarecimiento de los hechos;
b) El segundo objetivo, era crear una Fiscala Supraterritorial, encargada de
investigar delitos de alta complejidad, para mejorar la persecucin de organizaciones criminales que operen a nivel interno y transnacional. Este
objetivo, sin embargo, ha quedado reducido actualmente a un anhelo histrico, puesto que esta iniciativa no recibi respaldo del Ejecutivo ni de
los parlamentarios durante la tramitacin del proyecto de ley de fortalecimiento, siendo finalmente eliminada del articulado en discusin;
c) El tercer objetivo, es mejorar el control de las condiciones impuestas en las
suspensiones condicionales del procedimiento, como asimismo efectuar un
seguimiento permanente de las sanciones en el medio libre, para reducir la
percepcin ciudadana de impunidad, asociada a este tipo de salidas alternativas a la pena privativa de libertad, y
d) Finalmente, se busca mejorar los servicios de atencin a vctimas y testigos,
a travs de espacios presenciales y virtuales.
Ahora bien, el aumento de Fiscales y funcionarios requiere una modificacin
a la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, y el consiguiente aumento presupuestario para financiar los mayores costes que implique este incremento de
dotacin. As las cosas, durante el primer gobierno de la Presidenta Michelle Bachelet, se encarg al Banco Interamericano de Desarrollo (BID) un
informe de anlisis del Plan de Fortalecimiento del Ministerio Pblico, auditando la justificacin del necesario aumento presupuestario. Este estudio se
llev a cabo durante el ao 2010 y culmin proponiendo un aumento de 166
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VII. Conclusiones
Como hemos podido apreciar, la persecucin penal de los delitos de corrupcin, no difiere fundamentalmente de la persecucin de otras parcelas de la
criminalidad. De tal modo, el modelo de investigacin penal de la corrupcin
que actualmente se aplica en Chile, no tiene en cuenta el que, a pesar de que
las tasas de denuncia son bajas en relacin a otro tipo de delitos, las materias
investigadas, como asimismo las implicancias sociales y polticas asociadas a
este tipo de causas, generan una mayor inversin de horas de trabajo por Fiscal elevando el tiempo promedio de tramitacin por causa, como asimismo,
requieren de una mayor inversin de recursos tcnicos y humanos para analizar los grandes volmenes de informacin que se recopilan.
En efecto, en Chile, el concepto de especializacin funcional no es sinnimo
de exclusividad, sino slo de atencin preferente. Si a ello le sumamos el
problema endmico de la falta de Fiscales para atender las cargas de trabajo
ordinarias que debe asumir cada Fiscala Local, la conclusin obvia es que el
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VIII. Bibliografa
- BINDER, A.M. (2007). Tensiones poltico-criminales en el proceso
penal, Jueces para la Democracia. Informacin y debate. N60, pgs. 21-35.
- CEA EGAA, J.L. (1999): Fisonoma Constitucional del Ministerio
Pblico de Chile, Revista de Derecho (Valdivia). Agosto 1999, vol. 10
supl., pgs. 59-66.
- CONTRERAS ALFARO, L. (2005): Anotaciones sobre la legislacin
penal sustantiva y procesal chilena, referida al fenmeno de la corrupcin, en: N. Rodrguez Garca, E. Fabin Caparrs, y L. Contreras Alfaro
(coords.) Prevencin y Represin de la Corrupcin en el Estado de Derecho.
Santiago: Lexis Nexis, pgs. 409-427.
- DUCE, M. RIEGO, C. (Coords.) (2006): Los desafos del Ministerio
Pblico Fiscal en Amrica Latina. Santiago: Centro de Estudios de Justicia
de las Amricas, CEJA.
- FERNNDEZ, M.A. (2005). La exclusividad de la funcin investigadora del Ministerio Pblico y su vinculacin con el quehacer de la Defensora Penal. Estudios Constitucionales. Ao 3, N2, Universidad de Talca:
pgs. 277-307.
- HERRERA, M. MORALES, R. (2012) Modernizacin del Estado,
Convenciones Internacionales y Ministerio Pblico. Tres ejes del proceso
permanente del combate a la corrupcin en Chile, Revista Jurdica del
Ministerio Pblico, N51, junio de 2012, pgs. 9-27.
- JIMNEZ, M.A. (1994), El proceso penal chileno y los derechos humanos.
Volumen II, Santiago. Cuadernos de Anlisis Jurdico 4. Escuela de Derecho Universidad Diego Portales.
- MINISTERIO PBLICO DE CHILE. VERA INSTITUTE OF JUSTICE. (2004) Analizando la reforma a la justicia criminal en Chile. Un estudio comparativo entre el nuevo y el antiguo sistema penal. Santiago de Chile.
- PSARA, L. (2009). Claroscuros en la reforma procesal penal chilena: el papel
del Ministerio Pblico. Santiago. Flacso Chile, Documentos Electrnicos
N3.
- PREZ, P. (2005) Una primera mirada al modelo de operacin de la Fiscala del Centro de Justicia de Santiago, en: Duce, M. Riego, C. Vargas,
J.E. (eds.) Reformas procesales penales en Amrica Latina: discusiones locales.
Santiago, Centro de Estudios de Justicia de las Amricas, CEJA, pgs.
399-423.
- RODRGUEZ, L. OSSANDN M.M. (2008) Delitos contra la funcin
pblica. 2 edicin. Santiago, Editorial Jurdica de Chile.
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I. Introduccin
Los principios del derecho penal, en ocasiones, son reflejo del afianzamiento
de los postulados prcticamente imperturbables y de vieja data, el nullum crimen sine lege, el nullum poena sine lege, el non bis in idem, entre otros, que conforman la expresin mxima del derecho penal clsico.
Sin embargo ya desde los aos 70, la evolucin del derecho penal, debido a
las nuevas formas de delincuencia, la aparicin de criminalidad moderna difcil de encuadrar alrededor de un tipo penal claro o estructurar desde el clsico
concepto de autor, y la dificultad de encontrar mecanismos procesales adecuados para la investigacin y sancin de estas modernas infracciones hacen
ms urgente modernizar nuestro ordenamiento penal hacia uno ms eficiente
y tutelador, que permita sancionar aquellas conductas que forman parte de
la criminalidad moderna, ello sin abandonar por cierto los principios del
derecho penal clsico, que forman parte del estado democrtico de derecho.
En este contexto la empresa como foco de desarrollo industrial incorpora
variantes que modifican ostensiblemente las relaciones sociales, as como la
dialctica entre las personas jurdicas y las naturales que la integran. Los atributos de cada una, los derechos y obligaciones que surgen en la interaccin
con el mercado, incorporan riesgos y potenciales violaciones a derechos adquiridos por los ciudadanos. Esta rama de agresiones intangibles en la mayora
de los casos, pueden generar grandes consecuencias para la sociedad, particularmente cuando quien se erige como causante de estas afecciones resulta ser
una persona jurdica, visto como sujeto activo e independiente de las personas
que la componen, lo que refuerza la idea de adaptar el derecho a las nuevas
conductas generadas con la industria y los modelos capitalistas de produccin.
Estas breves reflexiones nos llevan nuevamente a los paradigmas de referencia, los principios del derecho penal, y como su inamovilidad es discutible,
1 Fiscal Adjunto de Talca y Fiscal Adjunto de Cauquenes, respectivamente, ambos
especializados en Delitos Anticorrupcin, Fiscala Regional VII Regin del Maule,
Ministerio Pblico.
77
Sentencias Comentadas
VAN WEEZEL, Alex, Contra la responsabilidad penal de las personas jurdicas. En:
Poltica Criminal, Vol. 5, N9 ( Julio 2010), 114-142, p. 125-126.
MIR PUIG, S. Derecho Penal. Parte General. Ed. Reppertor. Barcelona, 2005, p.
194; el mismo autor en Una tercera via en materia de responsabilidad penal de
las personas juridicas, pgs 01-9.
78
Sentencias Comentadas
III. Dificultades
1. Nocin de empresa y persona natural
Una de las dificultades de la presente investigacin fue justamente extraer
y aislar el concepto clsico de responsabilidad penal, puesto que an suscita
en gran parte del foro penal la idea que si dentro de la empresa se producen
hechos tpicos, quien los exterioriza es siempre un sujeto (persona natural)
provisto de conciencia y voluntad.
Quien conforma una persona jurdica, quien la dirige, quien se beneficia es
siempre una o ms personas naturales, an cuando hablemos de grandes conglomerados econmicos.
A este respecto Van Weezel seala que el dilema de la responsabilidad penal
de las personas jurdicas radica en que no existe una opcin intermedia o de
5 KUNSEMULLER, Carlos. Societas delinquere non potest Societas delinquere
potest, En: Nullum crimen, nulla poena sine lege. Ediciones Universidad Fines Terrae
noviembre 2010 p. 165.
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Sentencias Comentadas
80
Sentencias Comentadas
modelo por su sola existencia no puede acarrear irresponsabilidad especialmente cuando se acta de mala fe.
Tipo de personas jurdicas: no se distingue y segn dijimos el legislador
utiliz frmulas amplias para describir el sujeto activo utilizando el concepto empresa, dentro de ellas se encuentran las empresas de papel o
pantalla que sirven de base para la comisin de otros, las pequeas empresas que por su estructura y precariedad no se encontraran eventualmente
en condiciones de implementar modelos de prevencin.
Las dificultades procesales: como seala Hctor Hernndez, la discusin
ms importante parecer ser la que habr que darse en relacin con la existencia de un de derecho de la persona jurdica a no auto incriminarse (Art.
93 letra g CPP) que en la prctica queda entregado a sus representantes. Amen de cuestiones meramente tcnicas, lo que est en juego en este
contexto es la preservacin de los intereses de la persona jurdica como
imputada y, especialmente, la prevencin y control de posibles conflictos
de inters en su representacin. La responsabilidad penal de la persona
jurdica esta invariablemente asociada a la de una persona natural, que
en principio pertenece al crculo directivo del ente y puede ser, incluso
su representante. La situacin es fuente de evidentes conflictos de inters
que amenazan con resolverse indebidamente en perjuicio de la persona
jurdica8.
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Sentencias Comentadas
Sentencias Comentadas
texto expreso del artculo 3 de la Ley 20.393. Los debates giraron en torno
a la imposibilidad que la misma conducta cohecho de los dueos pudiera
generar un reproche independiente a sus empresas, puesto que el beneficio
finalmente era para las personas naturales, discusin en la que cobr valor el
principio SOCIETAS DELINQUERE NON POTEST al que ya nos
hemos referido.
La frmula amplia que ocupa el legislador chileno para referirse a las personas naturales permite igualmente una interpretacin amplia que logra salvar
complejidades, en efecto, en lo que concierne al primer grupo de sujetos, esto
es, aquellos cuya conducta puede acarrearle directamente responsabilidad a la
persona jurdica (inciso primero del artculo 3), los nicos conceptos estrictamente jurdicos que emplea la ley son los de dueo y representante, ms
all de lo cual emplea conceptos mucho ms amplios y susceptible de una
interpretacin fctica como los de controlador responsable o ejecutivo
principal para terminar refiriendo en general a quienes realicen actividades
de administracin y supervisin, lo que permite hacerse cargo de cualquier
forma de administracin de hecho, ejercida por un sujeto perteneciente a los
cuadros directivos de la persona jurdica.
No obstante la discusin y el planteamiento doctrinario de una posible vulneracin al principio non bis in dem, cedi ante la construccin legislativa de
la Ley 20.393, ya que sta descansa sobre responsabilidades paralelas, primero
la de los sujetos que cometen el delito base y por otra la persona jurdica que
falta a su deber de supervisin y direccin generndose por esta actuacin
(omisin) beneficios directos, cobra relevancia en este punto los atributos de
la personalidad para evitar la discusin de personas cuando estas pueden reunir las calidades de dueo y a su vez autor del delito base.
La persona jurdica es capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones,
de nacer y extinguirse ante el derecho, y desde el punto de vista comercial,
la independencia de la suerte econmica de la persona jurdica respecto de
quienes la constituyen o forman parte de ella, es el argumento para sostener
que el beneficio directamente o indirectamente lo fue para la persona jurdica,
siendo los patrimonios independientes.
De all entonces que cobre importancia la distincin entre responsabilidad por
el hecho propio y por el hecho ajeno, en efecto, si se observa el panorama de la
discusin chilena en esta materia, puede verse que en ella, como en la espaola,
suele admitirse que el fundamento de la responsabilidad penal de las personas
jurdicas sera el llamado defecto de organizacin lo que suele caracterizarse
tambin como un hecho propio, sin embargo de la regulacin legal se desprende que la atribucin de responsabilidad a la persona jurdica nace como
83
Sentencias Comentadas
3. Concepto de empleado
Como ya se ha dicho, los dueos de la empresa, concertados con un empleado
asesor legal entregaron dinero para que este ltimo lo utilizara para sobornar a un funcionario pblico. La cuestin a dilucidar y que probatoriamente
represent dificultades es el concepto de empleado, qu debe entenderse por
tal?: es un concepto formal referido a la vinculacin contractual solamente, o
aquel que sin tener el vnculo por escrito realiza funciones bajo subordinacin
y dependencia? Fue justamente este concepto el que recogimos y el cual adems nos permiti abarcar ms actos de corrupcin, ya que el asesor legal slo
registraba contrato de trabajo en los ltimos para una sola de las empresas, sin
embargo desde el ao 2009, al menos, ste ya prestaba servicios para ambas
empresas, siendo este concepto el recogido por el tribunal.
El inciso 2 del artculo 3, nos permiti incorporar a este asesor legal bajo la
forma amplia que antes describamos y que explica Hctor Hernndez, estimar lo contrario es decir una interpretacin restrictiva vinculada a la existencia de una relacin contractual formal, dejara fuera todas aquellas situaciones
que en inclusive el propio derecho laboral estima se desarrollan bajo vnculo
de subordinacin o dependencia, an cuando no exista contrato de trabajo10.
84
Sentencias Comentadas
Sentencias Comentadas
Sentencias Comentadas
Se hizo especial nfasis en que la sentencia Rol 326-2009, constaba de las inscripciones en el Registro Pblico y los oficios de Rabobank que fue empleada
para garantizar la solicitud de ocho crditos desde el 13 de diciembre de 2011
por US $4.000.000. Con esto se aumentaba ficticiamente el patrimonio de
las empresas citadas, facilitndoles el acceso a crditos con cauciones imposibles de ser ejecutadas en la realidad (no podemos olvidar que los recursos
hdricos son escasos y limitados, por lo que el valor de la inscripcin mendaz
era letra muerta, por la imposibilidad de ejecutarse o gozarse los derechos
materialmente).
Sentencias que establecen derechos irregularmente generados y que efectivamente han aumentado el patrimonio de las sociedades imputadas.
Sentencias Comentadas
Finalmente, la parte resolutiva de la sentencia determin imponer las siguientes penas para las empresas condenadas, a saber:
Multa para cada empresa de 500 unidades tributarias mensuales.
Prdida de beneficios fiscales por el trmino de 3 aos, en especial las de
la Ley 18.450.
Sentencias Comentadas
Pablo Iracheta Parot (gerente de las empresas e hijo) por los delitos de: 1)
Falsificacin y uso malicioso documento pblico (Art. 193 N1, 2, 3, 4, 7, en
relacin al artculo 194 y 196 CP, consumado); 2) Cohecho (Art. 250 CP en
relacin al Art. 248 Bis, consumado); 3) Usurpacin de aguas (459 N3 y 4
CP, consumado); 4) Obstruccin a la investigacin (Art. 269 Bis, consumado).
Todos los delitos en carcter de reiterado y en calidad de autor del Art 15 N1
CP.; Jaime Rojas San Martn (asesor legal de las empresas) por los delitos de
1) Falsificacin y uso malicioso documento pblico (Art. 193 N1, 2, 3, 4, 7, en
relacin al artculo 194 y 196 CP, consumado); 2) Cohecho (Art. 250 CP en
relacin al Art. 248 Bis, consumado); 3) Hurto de expediente (Art. 4 Inc. 1
Ley 5.507). Todos los delitos en carcter de reiterado y en calidad de autor del
Art 15 N1 del Cdigo penal; Rodolfo Sarria Tejada por los delitos de 1) Falsificacin documento pblico (Art. 193 N1, 2, 3, 4, 7, consumado); 2) Cohecho (Art. 248 Bis CP, consumado). Todos los delitos en carcter de reiterado.
b) Investigacin RUC 1300555215-4 por responsabilidad penal persona jurdica Ley N20.393 en contra de Empresa SALMONES COLBN LTDA.
y Empresa SERVICIOS AGRCOLAS MECANIZADOS LTDA.
Empresas a cuyos nombres se falsificaron 10 sentencias por derechos de aguas
de los ros Lircay y Maule, y se inscribieron siete de ellas en el Conservador de Bienes Races de Talca, obteniendo mayores derechos de los que les
correspondan u obteniendo derechos donde no les correspondan. Con ello
aumentaron falsamente su patrimonio y obtuvieron importantes crditos bancarios en base a una garanta hipotecaria general sobre los derechos de aprovechamientos de agua.
En la parte final del considerando SEXTO, se desarrolla una argumentacin
sobre RPPJ de inters:
Por su parte los hechos sealados en el N2, del considerando segundo
precedente, configuran el delito de COHECHO, en la modalidad de
soborno, previsto y sancionado en los artculos 1, 3 y 4 de la Ley 20.393,
en relacin al artculo 250 del Cdigo Penal, en grado de consumado, en el
cual se le atribuye responsabilidad penal a las personas jurdicas SALMONES COLBUN LTDA y SERVICIOS AGRICOLAS MECANIZADOS
LTDA, ya individualizadas, en calidad de autoras, conforme a lo prescrito en
el artculo 3 de la Ley ya citada.
Se razona de este modo toda vez que dicho ilcito fue cometido directa e
inmediatamente en su inters o provecho por sus dueos y representantes y
como consecuencia del incumplimiento de sus deberes de direccin y supervisin los cuales no se consideran cumplidos toda vez que no se ha adoptado
ni implementado un modelo de organizacin, administracin y supervisin
para prevenir delitos conforme al artculo 4 de la Ley 20.393, esto ltimo
acreditado mediante el Oficio No. 1831 de 28 de enero de 2013 de la Superintendencia de valores y Seguros, a quien corresponde llevar el registro de la
89
Sentencias Comentadas
Sentencias Comentadas
Sentencias Comentadas
6.SALMONES
COLBUN
LTDA. Persona jurdica representada por el Sr. Jos Arturo Iracheta
Cartes y por el Sr. Miguel ngel
Iracheta Cartes.
RUT 79.798.290-3
Sentencias Comentadas
Sentencias Comentadas
Sentencias Comentadas
Sentencias Comentadas
Sentencias Comentadas
Sentencias Comentadas
Sentencias Comentadas
CALIFICACIN JURIDICA
Respecto de los acusados JOSE
IRACHETA
CARTES
Y
MIGUEL IRACHETA CARTES
constituyen los delitos de
99
Sentencias Comentadas
Sentencias Comentadas
N1, 2, 3, 4, 7, EN RELACIN
A Los ARTCULOS 194 Y 196,
todos Cdigo Penal, en grado de
CONSUMADO
RESPONSABILIDAD PENAL
PERSONA JURIDICA LEY
20.393
EMPRESA SALMONES COLBUN LTDA
EMPRESA SERVICIOS AGRICOLAS
MECANIZADOS
LTDA
Que desde finales del ao 2009 hasta
el mes de octubre del ao 2012,
JOSE IRACHETA CARTES Y
MIGUEL IRACHETA CARTES,
socios, propietarios y representantes
legales de las Empresas Salmones
Colbn Ltda. y Sociedad Agrcola
Mecanizados Ltda., personas jurdicas de derecho privado, en conjunto
con su Gerente Comercial PABLO
IRACHETA PAROT y del asesor
Legal JAIME ROJAS SAN MARTIN, cometieron los delitos reiterados de cohecho activo o soborno,
previstos y sancionados en el artculo
250 del Cdigo Penal, en inters y
provecho de las Empresas Salmones Colbn Ltda. y Sociedad Agr-
Sentencias Comentadas
Sentencias Comentadas
Sentencias Comentadas
De esta manera, previo pago al funcionario judicial se haca emanar la sentencia con los timbres y formalidades
propias de una sentencia judicial, que
104
Sentencias Comentadas
Sentencias Comentadas
CALIFICACIN JURIDICA
Los hechos antes descritos, cometidos por las empresas SALMONES
COLBUN LTDA y SERVICIOS
AGRICOLA MECANIZADOS
LTDA., son constitutivos del delito
consumado de cohecho, en la modalidad de soborno, los cuales en virtud
de lo prescrito por lo artculos 1,3 y
4 de la Ley 20.393, y en relacin al
250 del cdigo penal originan la responsabilidad penal de las personas
jurdicas individualizadas, en calidad
de autores.
Para dichas personas jurdicas solicita las siguientes penas, considerando que se tratan conductas que
configuran simples delitos de conformidad a la Ley 20.393:
MULTA
PARA
CADA
EMPRESA DE 500 UTM
Y QUE LE OTORGUE UN
PLAZO
MAXIMO
PARA
PAGAR MULTA 18 MESES),
CONFORME AL ARTCULO
12 de la Ley 20.393.
PERDIDA DE BENEFICIOS
FISCALES POR EL TERMINO
DE TRES AOS, EN ESPE-
Sentencias Comentadas
Sentencias Comentadas
Sentencias Comentadas
CUARTO: Que habiendo ponderado la prueba producida el Tribunal da por acreditados los siguientes
hechos:
1.- HECHOS
9211-2012
CAUSA
RIT
Sentencias Comentadas
De igual forma, los imputados Iracheta Cartes obtenan sin derecho alguno aguas y enturbiaban
el goce de terceros quienes tenan
inscritos sus derechos de aprovechamiento de aguas y reciban menos
agua que la que legalmente correspondan, empleando de esta manera
las sentencias falsificadas para ejercer mayores derechos que aquellos
que le correspondan o sin derecho
alguno.
Los procesos que procedieron a falsificar son los siguientes:
Sentencias Comentadas
Sentencias Comentadas
Sentencias Comentadas
AGRICOLA
MECANIZADA
LIMITADA, iniciaron un requerimiento de inscripcin de aguas en
el 2 Juzgado de Letras de Talca
mediante el ROL 211-2012 encontrndose en tramitacin dicha causa,
procedieron a falsificar la sentencia
que otorgaba derechos a favor de
su representado correspondientes a
un caudal de 400 litros por segundo
de la Vertiente denominada Cajn
de Neira en la comuna de San Clemente, falsificacin que importaba la
supuesta intervencin del Secretario
del Tribunal, autorizando copia de
la sentencia y dems escritos firmados por el abogado IVAN GOMEZ,
para luego con dichos documentos
requerir ante el Conservador de Bienes Races con fecha 08.11.2011 la
inscripcin quedando as inscritos
finalmente en dicho Servicio.
Posteriormente
con
fecha
03.06.2011 con el patrocinio nuevamente del abogado IVAN GOMEZ
OVIEDO, esta vez en representacin de SERVICIO AGRICOLA
MECANIZADOS
LIMITADA
iniciaron un requerimiento de inscripcin de aguas en el 2 Juzgado
de Letras de Talca mediante el ROL
210-2012 encontrndose en tramitacin dicho proceso, procedieron a
falsificar la sentencia que otorgaba
derechos a favor de la sociedad indicada respecto del Fundo El Guanaco de la comuna de San Clemente
por la cantidad de 0.8 metros cbicos por segundo, falsificacin que
importaba la supuesta intervencin
del Secretario del Tribunal, autorizando copia de la sentencia y dems
escritos firmados por el abogado
IVAN GOMEZ OVIEDO, para
luego con dichos documentos, don
JAIME ROJAS SAN MARTN,
requerir ante el Conservador de Bienes Races la inscripcin quedando
as inscritos finalmente en el Conservador de Bienes Races con fecha
05.12.2011.
Sentencias Comentadas
en el Tribunal, encontrndose la
causa en autos para fallo y
10.- ROL 193-2012 sentencia de
14/09/2012 a favor de SERVICIO
AGRICOLAS MECANIZADOS
LIMITADA
Finalmente con fecha 24.08.2012
se inicia la causa ROL 193-2012
patrocinada por el abogado IVAN
GOMEZ OVIEDO en representacin de la Sociedad Servicios Agrcolas Mecanizados Ltda. o SAM
LTDA en la que se solicitaba la
inscripcin a favor de dicha Sociedad particularmente del Fundo El
Guanaco de la comuna de San Clemente la cantidad de 1.7 metros
cbicos por segundo, sentencia falsa
que importaba la supuesta participacin del Secretario del Tribunal que
habra autorizado copia de la misma
y dems escritos, que posteriormente
llevada dicha sentencia al Conservador de Bienes Races para proceder
a su inscripcin, el Conservador de
Bienes Races no procedi a la inscripcin por cuanto se percataron de
irregularidades por lo que finalmente
se pudo establecer que esta sentencia
era falsa, por cuanto no haba sido
dictada en el procedimiento iniciado
en el Tribunal, encontrndose la
causa en autos para fallo.
Sentencias Comentadas
Sentencias Comentadas
la suma de $700.000, se coordinaron y concertaron para que la Fiscala no pudiera develar este hecho,
as PABLO IRACHETA PAROT
entre el 23 y 28 de noviembre de
2012 instruyo al testigo CESAR
HERRERA para que declarar falsamente en la investigacin ante la
Fiscala y funcionarios de la Polica,
entregando informacin falsa respecto de una pericia que no realiz,
sealando fechas y diligencias inexistentes, lo cual solo se pudo establecer era falso en el mes de marzo de
2013, obstruyendo de esta forma la
investigacin.
Sentencias Comentadas
Sentencias Comentadas
Que los imputados Jos Iracheta Cartes y Miguel Iracheta Cartes, son los
socios y propietarios de las Empresas
Salmones Colbn S.A., Salmones Colbn Ltda. y Sociedad Agrcola Mecanizados Ltda., y Salmones Bio-Bio, en
esta ultima junto a un tercero de nombre Jorge Goles Spiess, que por su parte
PABLO IRACHETA PAROT hijo de
Jos Iracheta Cartes trabaja junto al
resto de los imputado como GERENTE
COMERCIAL sin perjuicio de realizar indistintamente funciones para el
resto de las empresas.
De esta manera, previo pago al funcionario judicial se haca emanar la sentencia con los timbres y formalidades
propias de una sentencia judicial, que
no exista en su materialidad y que no
fue jams dictada por el juez de letras
de la plaza
Sentencias Comentadas
CARTES que otorgaba derechos respecto del Fundo El Picazo de San Clemente Estero las piedras esta vez por
330 litros
4.- ROL 127-2011 sentencia de fecha
23/09/2011 a favor de JOSE RODRIGUEZ MANGIAMARCHI a peticin de JOSE IRACHETA CARTES
Y MIGUEL IRACHETA CARTES
otorgaba derechos a favor respecto del
Fundo El Picazo de San Clemente esta
vez por 320 litros por segundo
Sentencias Comentadas
Sentencias Comentadas
Sentencias Comentadas
ROL
106-2012
192-2012
193-2012
242-2009
326-2009
127-2011
128-2011
126-2011
210-2011
211-2011
Fecha
sentencia
14/09/2012
14/09/2012
14/09/2012
26/08/2009
03/12/2009
23/09/2011
23/09/2011
23/09/2011
04/10/2011
04/10/2011
Beneficiado
SAM
SAM
SAM
SAM
SALMONES LTDA
J.RODRIGUEZ M.
J.RODRIGUEZ M.
J.RODRIGUEZ M.
SAM
SAM
Inscrita extraviada
NO
NO
NO
SI
SI
SI
SI
SI
SI
SI
NO
NO
NO
SI
SI
SI
SI
SI
SI
SI
lugar
Litros
Fundo el guanaco
Fundo el guanaco
Fundo el guanaco
Fundo el Guanaco
Vertiente las garzas
Estero Los canelos
Estero el novillo
Estero las Piedras
Ro Radal
Cajn de Neira
800 lts/s
1 mts c/s
1,7 mts c/s
700 lts/s
350 lts/s
320 lts/s
400 lts/s
330 lts/s
0.8 mts c/s
400 lts/s
5.8 mts c/s
Prado, Rodolfo Sarria Tejeda, Marcela Rojas Cabello Y Susan Valenzuela Arnguiz.
En el mismo informe se indica que
se incautaron las siguientes sentencias desde el conservador de Bs. Races de Talca
122
Sentencias Comentadas
ROL
106-2012
192-2012
193-2012
242-2009
326-2009
127-2011
128-2011
126-2011
210-2011
211-2011
Fecha
sentencia
14/09/2012
14/09/2012
14/09/2012
26/08/2009
03/12/2009
23/09/2011
23/09/2011
23/09/2011
04/10/2011
04/10/2011
Beneficiado
SAM
SAM
SAM
SAM
SALMONES LTDA
J.RODRIGUEZ M.
J.RODRIGUEZ M.
J.RODRIGUEZ M.
SAM
SAM
Inscrita extraviada
NO
NO
NO
SI
SI
SI
SI
SI
SI
SI
NO
NO
NO
SI
SI
SI
SI
SI
SI
SI
lugar
Litros
Fundo el guanaco
Fundo el guanaco
Fundo el guanaco
Fundo el Guanaco
Vertiente las garzas
Estero Los canelos
Estero el novillo
Estero las Piedras
Ro Radal
Cajn de Neira
800 lts/s
1 mts c/s
1,7 mts c/s
700 lts/s
350 lts/s
320 lts/s
400 lts/s
330 lts/s
0.8 mts c/s
400 lts/s
5.8 mts c/s
6.Declaracin
de
JAIME
ROJAS SAN MARTIN de fecha
07/11/2012, oportunidad en la cual
declara junto a su abogado Luis
Seplveda Lpez, y en sntesis reconoce su participacin en los hechos,
especficamente en coordinarse con
RODOLFO SARRIA para falsificar las sentencias, y luego inscribirla,
indica que por cada sentencia le
pagaba a SARRIA entre 100 a 300
mil pesos y que esto era desconocidos por sus jefes (Sres. Iracheta) y
por el abogado Gmez.
5.declaracin
de
JAIME
ROJAS SAN MARTIN de fecha
05/11/2012, prestada en la Fiscala
Local de Talca, en la que seala ser
empleado de la empresa SALMONES COLBUN, y estudiante de
derecho, agrega que l tramit las
causas de agua con el patrocinio del
abogado Gmez, explica el procedimiento, indicando que el funcionario
RODOLFO SARRIA era el encargado de tramitar en el tribunal y el
Sentencias Comentadas
de
FECHA
sentencias y que la orden para realizar los tramites fueron sus jefes
JOSE IRACHETA Y MIGUEL
IRACHETA, con el apoyo tcnico
de PABLO IRACHETA, inclusive
la orden para tramitar las causas
de JOSE RODRIGUEZ provino
de sus jefes y no del Sr. Rodrguez
Mangiamarchi.
DECLARACIN DE JAIME
ROJAS
DE
ENERO
DE
20/03/2013
Sentencias Comentadas
siendo las sentencias y procedimientos indicados irregulares no ajustados al cdigo de aguas y que los sres
Iracheta no tienen derechos ya que
inclusive durante los aos 2001 a
2003 haban solicitado derechos de
aguas los cuales en algunos casos les
fueron rechazados y en otros se les
otorgo una cantidad muy inferior a
lo solicitado.-
En el que se concluye que en ninguno de los procedimiento cuestionados se solicito informe de la DGA
(por ley debe solicitarse informe) y
que siguiendo los procedimiento no
se hubiera otorgado derechos como
finalmente se otorgaron.
12.- Declaracin de MARCELA
ROJAS Y SUSAN VALENZUELA
de la DIRECCIN GENERAL
DE AGUAS, de fecha 21/11/2012,
en la que explican los procedimientos para obtener derechos de aguas,
Sentencias Comentadas
- Ivn Gmez indica haber escuchado que los Iracheta reconocieron haber pasado dinero para
sacar las cuestiones antes
- Traspaso de informacin y de
estado de la defensa, entre el
abogado de Jaime Rojas e Ivn
Gmez
-
Conversacin
con
secretaria donde se indica que todos
saben que los cheques eran pagar
coimas.
Sentencias Comentadas
20.INFORME TECNICO
SOBRE
APROVECHAMIENTO DE AGUAS FUNDO
EL GUANACO, suscrito por el sr
CESAR HERRERA MUOZ,
respecto del fundo indicado de propiedad de Jos y Miguel Iracheta,
documento que se present en los
procesos falsificados.
26.DECLARACIN
CESAR HERRERA
DE
27.DECLARACIN
PEDRO BRAVO
DE
Sentencias Comentadas
35.CLAUDIO
GUEVARA
FUENTES, Subcomisario de la
Polica de Investigaciones, domiciliado en Prefectura regional de la
Polica de Investigaciones de Talca,
para deponer sobre los hechos materia de la investigacin policial, toma
de declaraciones, diligencias investigativas, incautacin de evidencias,
cualquier hecho que haya podido
percibir a travs de sus sentidos.
32.- Dichos de PABLO MENDOZA PRADO, empleado, domiciliado en San Miguel, Parcela 1 de
Talca, quien depondr en relacin
a los hechos materia de esta acusacin, principalmente sobre el procedimiento de inscripcin de derechos
Sentencias Comentadas
43.PEDRO
BRAVO
CARRASCO, condominio Del
Alto, Casa nmero 7, Las Rastras de
Talca, para deponer sobre sus relaciones comerciales con los acusados,
procedimiento de asesoras para las
empresas de los imputados, confeccin de informes de sustentabilidad
de inscripciones de aguas y todos
aquellos hechos que haya podido
percibir a travs de sus sentidos
Sentencias Comentadas
46.RICARDO
CCERES
GMEZ, abogado unidad de Litigios de la Direccin General de
Aguas, para deponer sobre la forma
en que tom conocimiento de los
hechos, procedimientos administrativos y judiciales para obtener derechos de aprovechamiento de aguas, y
hechos de la acusacin.
Sentencias Comentadas
Sentencias Comentadas
Sentencias Comentadas
49.- liquidaciones de sueldo del acusado pablo Iracheta Parot con Salmones Colbn Limitada de fechas
agosto 2012 a febrero 2013.
50.Copia
de
repertorio
11.552/2012 modificacin y divisin de sociedad salmones Colbn
limitada.
54.- prenda sobre valores mobiliarios de Salmones Colbn e Inversiones Monteverde a Rabobank Chile,
con el nmero de repertorio 1.388.
Sentencias Comentadas
Sentencias Comentadas
Sentencias Comentadas
Sentencias Comentadas
Sentencias Comentadas
Sentencias Comentadas
Sentencias Comentadas
TERIO DE HACIENDA y a la
Subsecretara De Desarrollo Regional y Administrativo del MINISTERIO DEL INTERIOR, para
que sea CONSIGNADA en los
registros centrales de colaboradores
del Estado y Municipalidades.
Devulvanse
aportados.
los
documentos
Regstrese y, en su oportunidad,
dse cumplimiento a lo prescrito en
el artculo 468 del Cdigo Procesal
Penal.
Pronunciada por don HUMBERTO ANDRES PAIVA PASSERO, Juez de Garanta de Talca.
140
Sentencias Comentadas
Los grupos delictivos no han perdido el tiempo en sacar partido de la economa mundializada actual y de la tecnologa sofisticada que la acompaa. En cambio, nuestros esfuerzos
por combatirlos han sido hasta ahora muy fragmentarios y nuestras armas casi obsoletas.
Kofi A. Anaan2
I. Introduccin
El trfico de drogas en un delito en constante evolucin, es una actividad
autorreflexiva que se reinventa da a da. Se caracteriza por ser un fenmeno
global, transnacional, lucrativo, con altos grados de mutabilidad y de dispersin geogrfica.
Estas caractersticas hacen que una persecucin eficaz contra el narcotrfico
requiera contar con informacin y conocimientos empricos actualizados
sobre la operatividad de esta actividad ilcita y de las diversas formas en que se
va adaptando a las nuevas realidades.
Las oportunidades de ascenso social que presenta el narcotrfico, sumado a
las altas expectativas socioeconmicas de los sujetos que emprenden el liderazgo de estas organizaciones, hacen que esta actividad ilcita sea asumida
como una especie de modelo de vida por las personas que requieren mostrarse
y validarse frente a los dems como exitosas, audaces e ingeniosas.
Dentro de esta actividad ilcita, se van produciendo nuevas formas de interaccin entre sus actores que le atribuyen caractersticas especiales a la organizacin donde se desenvuelven, formando y consolidando identidades,
entendidas stas como el conjunto de rasgos, informaciones, valores, cdigos y
lenguaje, que distinguen una organizacin criminal de otra.
Uno de estos fenmenos creados por el dinamismo del narcotrfico es el
ocultamiento de la droga, el cual es producto de una intensa labor de contra1 Abogado de la Unidad Especializada de Trfico Ilcito de Drogas y Estupefacientes,
Fiscala Nacional, Ministerio Pblico.
2 Secretario General de las Naciones Unidas 1997-2006. Premio Nobel de la Paz ao
2001.
143
Artculos
inteligencia de las organizaciones criminales y que tiene mltiples dimensiones, no solamente jurdicas, cmo ser una conducta tpica, elemento de mayor
desvalor del injusto o estrategia de la defensa (en el sentido que el autor alega
desconocer el contenido de lo que transportaba o guardaba precisamente
por estar oculta), sino que es una manifestacin del estilo e identidad de una
organizacin criminal. Es ah donde se aprecia con intensidad el ingenio y la
tecnologa aplicada por sus autores en el desarrollo y modernizacin de esta
actividad ilcita. El ocultamiento de la droga no solamente est vinculado a la
clandestinidad buscada por los narcotraficantes, sino que en muchos casos es
un elemento caracterstico distintivo de una organizacin criminal que contribuye a generar su identidad, a diferenciarla de otra organizacin a partir
de ese rasgo. En ese sentido la modalidad de ocultamiento le da un sello o
fisonoma a la organizacin como elemento simblico que da cuenta de su
alto grado de versatilidad, de su prestigio y podero econmico. As, veremos
que los mecanismos ms sofisticados para el ocultamiento y traslado de la
droga son utilizados por organizaciones criminales que disponen de ingentes
recursos econmicos, que les permiten invertir en tecnologa para esconder la
droga y desarrollar contrainteligencia criminal3 para descubrir las tcnicas de
investigacin de los agentes de persecucin penal.
Desde la aparentemente simple figura del burrero (que conforma un eslabn de una poderosa organizacin criminal internacional) hasta los complejos
mercados virtuales de venta de drogas por internet (que han llegado a crear
mercados casi perfectos perfilando un nuevo cyber consumidor), el narcotrfico ha sabido adaptarse con rapidez a la modernidad buscando nuevas rutas y
tecnologas para el ocultamiento y transporte de la droga, mimetizndose bajo
una apariencia inofensiva.
Los nuevos modus operandi en el ocultamiento y transporte de la droga obedecen a un cambio valorativo, dan cuenta de una evolucin delictiva, desde las
formas ms bsicas de ocultamiento hasta las manifestaciones ms complejas
de la criminalidad organizada. Es por ello que presentamos este breve trabajo,
que tiene como objetivo analizar el narcotrfico como una verdadera actividad
3
144
Artculos
MATUS, Jean Pierre. Lavado de dinero y trfico ilcito de estupefacientes. Santiago, Chile,
LexisNexis, 1999, p. 113.
145
Artculos
146
Artculos
en la cadena del trfico. Esto nos lleva a sostener que la oferta de droga en
Chile est compuesta principalmente por dos grandes actores: la organizacin
importadora y la barrial.
A nivel barrial, existe una gran atomizacin de las organizaciones, con un bajo
perfil de sus integrantes y de sus operaciones, lo cual dificulta su detencin y
desbaratamiento. Se trata de organizaciones centradas en la venta de droga
a consumidores, principalmente en las calles de algunos barrios o espacios
urbanos, que en general requieren cubrir un pequeo nmero de tareas necesarias para efectuar la venta, tales como los vendedores, una persona a cargo
de guardar la droga que se va entregando gradualmente a los vendedores, otra
a cargo de ir guardando el dinero que se va recolectando entre los vendedores,
guardias armados (eventualmente cuando la zona puede significar disputar el
espacio con grupos rivales) y un jefe que coordina y asigna tareas a cada uno
de los miembros.
En el proceso de interaccin social entre los distintos actores del narcotrfico
(lderes, financistas, transportistas, vigilantes, vendedores, consumidores, etc.)
se van adoptando roles como verdaderas representaciones del yo y a la vez, se
van asignando roles correspondiente al otro (sapos, informantes, mexicanos,
etc.). Estos procesos van formando una identidad en cada banda u organizacin de traficantes la cual se va expresando real y simblicamente en los
nuevos modus operandi. La identidad del narcotraficante es definida en principio por las ideas compartidas acerca de s mismo como actor y las ideas que
construye sobre los dems actores; ideas que son reforzadas posteriormente a
travs de la interaccin constante8.
147
Artculos
Artculos
no solamente por las policas, sino tambin por las organizaciones criminales a travs de sus propios sistemas de contrainteligencia. Estos ltimos en
forma constante van probando nuevas rutas y formas de encubrimiento de la
droga. Descubierto un nuevo modus operandi en el ocultamiento de la droga,
ste no deja de ser utilizado. No se puede afirmar que en forma inmediata se
desestime una maniobra de ocultamiento por haber sido interceptada por la
polica. La propia contrainteligencia criminal de la organizacin criminal va a
indagar a travs de sus fuentes de informacin si esa incautacin fue obra de
un simple control de identidad o de una investigacin ms compleja9.
Las formas de ocultamiento de la droga ms ingeniosas y sofisticadas son
materializadas por las organizaciones criminales ms poderosas que se han
consolidado a travs del tiempo, que tienen contacto con otras organizaciones
en el extranjero y que cuentan adems con un aparato de contrainteligencia
que les permite conocer los mtodos de control y registro por parte de las
agencias de persecucin penal. Los mecanismos ms sencillos y tradicionales
de ocultamiento de la droga son utilizados por organizaciones ms pequeas.
En ese sentido podemos clasificar, entre otras, las siguientes formas de ocultamiento y transporte de la droga:
1) Burreros: Si bien parece una figura bastante simple en que una sola persona interna droga por pasos habilitados o no habilitados a territorio nacional,
adosada al cuerpo o en equipaje simulando tener mercadera, esta actividad
constituye un eslabn de una importante organizacin criminal de carcter
internacional. El burrero es un personaje en esencia fungible10, no pertenece a
9
10 Ese solo hecho es indiciario de que se est frente a una verdadera organizacin criminal
en el sentido clsico, esto es, la figura del hombre del escritorio que no toca la droga y
acta como autor mediato dirigiendo los cursos causales de la actividad ilcita.
149
Artculos
150
Artculos
151
Artculos
152
Artculos
6) Formas de ocultamiento que alteran la apariencia de la droga: Consisten en procedimientos que alteran la composicin de la droga, transformando
algunos de sus rasgos caractersticos como el color o el estado (slido al
lquido). Esta forma de camuflaje de la droga es utilizada por organizaciones
criminales internacionales que cuentan con personas con conocimientos qumicos denominados cocineros, los cuales no solamente pueden transformar
el estado de la droga, sino tambin volverla a su estado original.
Principalmente son tres las formas de alteracin de la droga que tienden a
darle clandestinidad y que son:
- El ocultamiento por cambio de color (cocana negra).
- El ocultamiento por cambio de estado (cocana lquida).
153
Artculos
IV. Conclusiones
Las novedosas formas delictivas del crimen organizado, van de la mano con
el desarrollo de la economa y los avances tecnolgicos. La globalizacin del
comercio y la tecnologa ofrecen oportunidades excepcionales a los narcotraficantes para forjar diversas cadenas de suministros de drogas y originales
mecanismos para esconder la misma.
Las nuevas sustancias psicoactivas que estn apareciendo en el mercado, que
no pueden ser detectadas por los reactivos de droga convencionales y que
muchas veces son transadas a travs de mercados virtuales (lo cual hace ms
difcil su control), se presentan como un desafo para los organismos de persecucin penal, que requieren como hemos visto, poner en prctica sus mejores
procesos de aprendizaje para generar informacin, analizarla y luego compartirla con las distintas agencias nacionales e internacionales relacionadas con
el tema.
La versatilidad de las organizaciones criminales, la rapidez de sus procesos de
aprendizaje, el alto grado de cooptacin y los poderosos estmulos econmicos para mantenerse en esta actividad que es adoptada como un estilo de vida,
se aprecian en toda su magnitud en las ingeniosas formas de ocultamiento y
transporte de la droga.
Este fenmeno no es azaroso, no solamente es producto de la necesidad de
realizar la actividad sin riesgo de persecucin penal o confrontacin con otras
organizaciones delictivas, sino que tambin es resultado de la conformacin
de la identidad de la organizacin criminal. En este sentido, es una especie
de distintivo, un sello de la organizacin, su firma, un elemento que le da una
caracterstica especial.
La relevancia de esta materia se puede resumir en lo siguiente:
154
Artculos
Artculos
rpidamente asimila y socializa en la organizacin criminal las tcnicas investigativas utilizadas por la fiscala y la polica, adecuando sus modus operandi
a las nuevas tcnicas de investigacin policial. El fuerte dinamismo de la actividad ilcita del narcotrfico promueve actitudes proactivas en sus cuadros los
cuales se anticipan a la actividad persecutoria.
La velocidad con que opera el narcotrfico, es mucho ms rpida que la de
las agencias de persecucin penal. En este nuevo contexto de un mercado tan
dinmico y veloz como es el de las drogas, poco importa definirse como un
pas de trnsito o no productor, ya que en poco tiempo dicha denominacin
no va a ser garanta de seguridad para la salud de la poblacin. Es la capacidad
de enfrentar el fenmeno en forma integral, con procedimientos basados en
datos cientficos, objetivos y comprobables, utilizando tcnicas investigativas
de vanguardia acompaadas de procesos de coordinacin entre las distintas
agencias de persecucin y de control y de constante capacitacin, lo que permitir hacer frente en forma eficaz y eficiente al narcotrfico.
156
Artculos
Resumen
Se estudia el fenmeno de retractacin en casos de violencia de pareja a partir de
entrevistas telefnicas realizadas a una muestra de mujeres de la Regin Metropolitana que denunciaron delitos en contexto de violencia intrafamiliar y manifestaron
tempranamente su negativa a continuar con el proceso. La retractacin en este estudio se comprende en un sentido amplio como la manifestacin de negativa a participar del proceso, la modificacin del testimonio inicial, desistimiento (retiro) de la
denuncia, la minimizacin de la gravedad de los hechos o des-responsabilizacin del
agresor. Se trata de un estudio exploratorio descriptivo que busca conocer el fenmeno
desde la dimensin individual, a partir del discurso de la vctima sobre los factores
asociados a su voluntad de no continuar con el proceso, permitiendo identificar aspectos personales, sociales e institucionales relacionados con su retractacin. Si bien la
mayora de las mujeres entrevistadas sealan como argumento de desistimiento la
mejora en la relacin de pareja o la percepcin de un cambio (positivo) por parte
de su cnyuge o conviviente, al consultrsele por cules seran las razones de otras
mujeres para retractarse, se alude al temor, la falta de apoyo posterior a la denuncia y
la dependencia econmica como motivaciones principales y significativas para abandonar el proceso. La relevancia de estos contenidos, aparentemente contradictorios,
podra representar un reflejo de la trampa relacional en la que se perciben implicadas
al hacer pblica su demanda a los rganos de justicia penal y familiar. En este contexto resulta crucial el desarrollo de procedimientos que consideren las caractersticas
de este fenmeno, as como las variables que explican la retractacin, de manera de
realizar intervenciones adaptadas, proporcionales y coordinadas de los rganos de
justicia en su actuacin frente a la problemtica de la violencia de pareja.
Palabras Clave: violencia de pareja, retractacin, sistema penal.
1. Introduccin
El presente estudio aborda la retractacin de la mujer denunciante de delitos
en contexto de violencia de pareja como el discurso de retiro de la denuncia,
1 Psicloga de la Unidad Especializada en Delitos Sexuales y Violencia Intrafamiliar,
Fiscala Nacional, Ministerio Pblico.
2 Trabajador Social de la Unidad Especializada en Delitos Sexuales y Violencia
Intrafamiliar, Fiscala Nacional, Ministerio Pblico.
159
Artculos
Artculos
acerca de la violencia familiar y se producen resistencias al abordaje investigativo de los delitos cometidos en el dominio familiar. Se genera un circuito
comprensivo saturado de problemas entre el sistema familiar de la vctima y
el sistema de persecucin penal: los discursos que las vctimas transmiten a
los operadores traen insertos mensajes de desesperanza, confusin, temor y
dependencia; la comprensin del actor a cargo de la investigacin se contamina con dichos discursos y se refuerza un marco interpretativo plagado de
imgenes pesimistas acerca de la persecucin de los delitos cometidos en contextos intrafamiliares. Se limitan as los caminos para la interrupcin de los
malos tratos y se inhiben las posibilidades para que, desde el sistema jurdico,
se construyan interpretaciones centradas en recursos y soluciones.
Por ltimo, si se soslaya la retractacin o se la define como una condicin ex
profeso de la vctima, se producirn efectos en todos los niveles: en la familia
(microsistema) no se interrumpir la escalada de violencia; las instituciones
sociales y comunitarias (exosistema), especialmente las judiciales, se vern
privadas de generar contiendas y litigaciones que permitan construir nuevos
marcos interpretativos a la violencia intrafamiliar; y a nivel cultural (macro)
permanecern enquistadas costumbres patriarcales hegemnicas que paralizan nuevos patrones relacionales ms igualitarios entre hombres y mujeres.
Se debe partir de la premisa que la denuncia de un delito en contexto de
violencia intrafamiliar representa un llamado de atencin de la afectada, o
de alguna persona significativa de su entorno, hacia el sistema penal, lo que
provoca una transformacin del espacio en que se despliega el conflicto ntimo
(contexto privado de control familiar) hacia un espacio pblico en el que se
convierte en un conflicto penal (espacio pblico de control social).
Si luego del pedido de auxilio a los actores encargados de la persecucin
penal, la vctima se retracta, lo hace como resultado de diversas condiciones y
creencias que intentarn ser conocidas a travs de este estudio.
3. Marco conceptual
La concepcin sobre la violencia de pareja se ha configurado a partir de la
construccin de tipologas que obedecen a patrones simplistas que patologizan y rotulan al agresor y a la agredida, es decir, a los actores individuales de
la violencia: por un lado, el hombre, que es descrito frecuentemente como de
baja escolaridad, de escasos recursos econmicos y/o desempleado, alcohlico
o drogadicto, que a la menor provocacin, o sin ella, arremete psicolgica
y con frecuencia fsicamente contra la mujer. Por otro, la mujer, a la que se
asigna un rol pasivo como vctima, receptora de la violencia, confundida o
demandante, sin percibir en ella la capacidad de agencia de un cambio en la
161
Artculos
162
Artculos
4. Objetivos de investigacin
Objetivo general
Desarrollar un estudio de carcter exploratorio descriptivo sobre retractacin de mujeres vctimas de violencia de pareja de la Regin Metropolitana que denunciaron delitos en contexto de violencia intrafamiliar
entre el 1 de julio y el 31 de diciembre del ao 2012.
7
JOHNSON, Michael. Patriarchal terrorism and common couple violence: two forms
of violence against women in U.S families. Journal of Marriage and the Family, Vol. 57,
N2, Mayo 1995, pgs. 283-294. [en lnea]. Disponible en: http://cooley.libarts.wsu.edu/
schwartj/pdf/johnsondv.pdf [fecha de consulta: 10 de abril de 2014].
QUINTEROS, Andrs y CARBAJOSA, Pablo, ob. cit., p. 3.
163
Artculos
Objetivos especficos
Identificar factores asociados a la retractacin de la denuncia en mujeres vctimas de violencia de pareja.
Describir los procesos de denuncia y participacin posterior en los
procesos penales en el caso de mujeres vctimas de violencia de pareja
retractadas, o en proceso de retractacin.
Caracterizar el perfil de los casos en que se produce la retractacin.
Identificar prcticas discursivas respecto al fenmeno de retractacin,
desde la perspectiva de la mujer.
Conocer los distintos trminos procesales de los casos de la muestra en
estudio.
5. Anlisis de datos
5.1. Descripcin y justificacin de la estrategia de muestreo
Los criterios de seleccin de la muestra, concordantes con la formulacin de
objetivos del estudio y que definieron la estrategia de muestreo, fueron los
siguientes:
1. Vctima de delito con marca VIF: lesiones, amenazas, maltrato habitual y
desacato.
2. Vnculo con el imputado de: cnyuge o conviviente, ex cnyuge, ex conviviente, padres de hijos/as en comn.
3. Vctima mujer que responde NO a la pregunta 31 de la Pauta de Riesgo.
4. Vctima con telfono.
5. Vctima de la Regin Metropolitana.
Para la seleccin de casos de las cuatro Fiscalas Regionales Metropolitanas
se trabaj sobre la base de datos proporcionada por la Divisin de Atencin a
Vctimas y Testigos que inclua a todas aquellas vctimas de delitos VIF a las
cuales se aplic la Pauta de Riesgo entre el 1 de julio y el 31 de diciembre del
ao 2012. De este total se consideraron aquellas que respondieron en forma
negativa a la pregunta Est dispuesta a continuar con la denuncia? (pregunta N31 de la Pauta de Evaluacin de Riesgo). De este ltimo segmento,
correspondiente al 16% del Universo, se extrajo la muestra de casos objeto de
estudio (Tabla N1).
164
Artculos
N
15.112
2.821
17.933
%
84%
16%
100%
N
685
2.136
2.821
Total
%
24%
76%
100%
N
442
350
338
300
1.430
9 En el ao 2012 las categoras de delitos con mayor presencia en casos VIF fueron
lesiones (51,0%) y amenazas (39,7%) lo que representan el 90,7% de los ilcitos (Boletn
Estadstico Fiscala de Chile ao 2012).
165
Artculos
De este universo de 1.430 mujeres, se extrajo una muestra aleatoria representativa de la Regin Metropolitana, utilizando el software SPSS, considerando
un 10% de error muestral, quedando la muestra conformada por 91 casos.
6. Resultados
El diseo de investigacin contempl el anlisis de variables relevantes en la
comprensin del fenmeno de retractacin: edad, nivel educacional, nmero
de hijos, nmero de hijos comunes con el imputado, ocupacin, tipo de delito,
vnculo con el imputado, diligencias realizadas, y motivos expresados a la base
de la retractacin.
Como se seal, la estrategia muestral del estudio se bas en la seleccin de vctimas mujeres que respondieron negativamente a la pregunta N31 de la Pauta
de Evaluacin de Riesgo VIF que cumplieran con los requisitos de tipo de
delito y vinculacin con el imputado. Debido a dificultades para lograr el contacto con los 91 casos seleccionados fue necesario el reemplazo de 68 de stos,
debido a que los telfonos registrados estaban fuera de servicio, no contestaban,
haban sido traspasados los nmeros, etc. El reemplazo fue igualmente aleatorio, resguardando que se conservaran las variables originales del estudio.
Como ya se indic, se estim que las mujeres que tempranamente manifestaran su negativa a continuar con el proceso penal, presentaran, con una mayor
probabilidad, el fenmeno de la retractacin. Por lo anterior se consider a la
manifestacin negativa a continuar participando del proceso penal como un
indicador temprano significativo de la presencia del denominado fenmeno
de la retractacin.
A partir de los hallazgos es posible afirmar, inicialmente, que en casi la totalidad de los casos, al momento de la entrevista telefnica correspondiente al
estudio, se mantiene la consistencia en relacin a la respuesta pretrita de
negativa a participar del proceso penal.
A continuacin se presenta la informacin correspondiente a las variables
vinculadas a la caracterizacin demogrfica y, en seguida, los datos correspondientes al delito y el proceso penal, obtenidos de los resultados de la aplicacin de la pauta de riesgo, de las bases de datos de los distintos sistemas
informticos de la Fiscala, as como de las entrevistas telefnicas realizadas.
Artculos
Total
39
Cnyuge
28
Ex Conviviente
19
Ex cnyuge
Vnculo ACTUAL
con el imputado
Total
Porcentaje
Mantiene convivencia
16
41%
16
57%
Separacin(ex convivientes)
Separacin (ex cnyuges)
23
12
7
12
0
1
59%
43%
37%
63%
0%
100%
100%
167
Artculos
N
32
26
25
5
3
91
%
35%
29%
27%
5%
3%
100%
En cuanto a la distribucin por tramo etreo, un 64% de las mujeres entrevistadas tienen menos de 39 aos, un 27% entre 40 y 49 y slo un 8% tienen
ms de 50 aos. Si se considera que la muestra se acot a aquellas mujeres que
responden de manera negativa a la pregunta sobre su disposicin a continuar
con la denuncia, es posible que mayoritariamente se concentre en las mujeres
jvenes la disposicin negativa a la continuidad del proceso penal y, por ende,
la retractacin. En este sentido sera relevante considerar si esta misma distribucin etrea se presenta en aquellas mujeres que manifiestan su disposicin a
continuar con la denuncia. De ser as se podra sealar que son las denuncias
las que se concentran en este grupo etreo.
168
Artculos
Tabla N6 Ocupacin
Ocupacin
Trabajo formal
Trabajo informal
Duea de Casa
Estudiante
Pensionada
N
45
7
36
2
1
91
Total
%
49%
8%
40%
2%
1%
100%
Cabe hacer la salvedad que si bien mantener un trabajo remunerado no necesariamente se vincula a independencia econmica, estas cifras cobran relevancia en el anlisis que se realizar posteriormente respecto de las referencias de
las propias mujeres en cuanto a sus razones para desistirse de la denuncia o las
que suponen en otras vctimas.
Total
N
1
14
62
14
91
%
1%
15%
69%
15%
100%
169
Artculos
N
14
30
25
17
4
1
91
%
15
33
27
19
4
1
100
Nivel de riesgo
Bajo
Medio
Alto/Vital
Sin Eval. (Vctima Rechaza Contacto)
170
Artculos
Total
N
17
22
36
16
91
%
19%
24%
40%
18%
100%
Total
Total
59
16
2
14
91
%
65%
18%
2%
15%
100%
Total
N
76
15
91
%
84%
16%
100%
A modo de hiptesis puede sealarse que la presencia de retractacin o desistimiento de la vctima a travs de la manifestacin de la negativa a continuar en
el proceso podra vincularse al alto porcentaje que se registra en las salidas no
judiciales, que alcanza un 84%, puesto que la falta de motivacin de la vctima
puede constituir un factor que desmotiva la disposicin a dar continuidad al
proceso penal por parte del operador. Al respecto el porcentaje correspondiente
a las salidas no judiciales en el total del pas el ao 201211, para los delitos contemplados en el estudio, es de un 39%; cifra que difiere significativamente de la
encontrada para la muestra en estudio, y que respaldara la hiptesis formulada
en cuanto a que, la decisin del/la fiscal se ve influenciada por la actitud y disposicin de la vctima a la continuidad del proceso penal. Para comprobar esta
hiptesis sera necesario realizar una comparacin de estos resultados con los
resultados de los casos que no ingresaron a la muestra, es decir, aquellas mujeres
que responden positivamente en la Pauta de Evaluacin a la continuacin del
proceso, informacin de contraste que se estima relevante de obtener con otro
estudio o una profundizacin del actual (cuadros N11, 12 y 13).
Tabla N12: Salida no judicial
Salida no judicial
Archivo provisional
Decisin de no perseverar
Principio de oportunidad
Total
N
54
17
5
76
%
71%
22%
7%
100%
Total
N
3
0
2
3
7
15
%
20%
0%
13%
20%
47%
100%
171
Artculos
Respecto a las causas con trmino judicial, en seis de los ocho casos12, se trata
de mujeres con relacin de convivencia con el imputado al momento de la
aplicacin de la Pauta de Riesgo de las cuales slo dos continan con la convivencia al momento de aplicacin de la entrevista telefnica correspondiente
al estudio. Los otros dos casos se trataban de relacin de conyugalidad la que
se interrumpe posteriormente, en uno, y de una ex convivencia que se mantiene como ex convivencia, en el otro.
Como aspectos comunes en la caracterizacin de los casos, si bien se trata de
una muestra pequea para formular conclusiones generalizables, se presentan
dos constantes: por una parte en la mayora de los casos (siete) se trataba del
delito de lesiones, leves y menos graves, y, por otra, en seis de los ocho casos,
de acuerdo a lo sealado por las entrevistadas, se realiz una entrevista presencial en la Fiscala.
6.3. Retractacin
Como se seal anteriormente, para efectos de este estudio, retractacin se
defini en un sentido amplio como la modificacin de los dichos de la denunciante, a travs de la negacin de la versin original de los hechos durante
el transcurso de la investigacin penal, la minimizacin significativa de su
gravedad o la des-responsabilizacin del agresor, y/o como el desistimiento
activo, a travs de la manifestacin del deseo de no continuar con el proceso,
o pasivo, a travs de la no concurrencia a citaciones, diligencias, audiencias y
otras comparecencias en el proceso penal.
Para consignar la presencia o ausencia de retractacin en cada caso de la
muestra se incluyeron las siguientes preguntas en la encuesta telefnica:
- Usted continu su participacin en el proceso hasta el final de ste?, Por
qu?
El resultado a partir de las respuestas obtenidas a estas preguntas se grafica en
la siguiente tabla:
Tabla N14: Presencia/ausencia retractacin
Presencia
Ausencia
Retractacin
Total
N
89
2
91
%
98%
2%
100%
172
Artculos
Total
N
1
88
2
91
%
1%
97%
2%
100%
173
Artculos
- Qu razones cree usted que llevan a una persona, por quien se inicia una
investigacin por violencia intrafamiliar, a no querer continuar con el proceso de investigacin/judicial?
Esta pregunta tiene el valor de obtener una respuesta menos influenciada por
la deseabilidad social puesto que la proyeccin de un pensamiento o conducta
en otra persona permitira disminuir en las entrevistadas eventuales defensas
que surjan para el resguardo de su autoimagen y la imagen proyectada.
Los resultados de esta aplicacin son los siguientes:
- Temor/falta de proteccin (56 referencias).
- Falta de apoyo posterior a la denuncia, dependencia econmica (21
referencias).
- Falta de tiempo, burocracia y demora del proceso (12 referencias).
- Por evitar sufrimiento a los hijos (10 referencias).
- Manipulacin del agresor/pide perdn y le vuelven a creer (9
referencias).
Resulta significativa la irrupcin del temor como un elemento a la base de
la retractacin y el desistimiento, as como la dependencia econmica; factores que tienen una escasa representacin al consultarles directamente por
su experiencia. As tambin se seala la baja autoestima en las mujeres como
un contenido vinculado al desistimiento, el que si bien no presenta una frecuencia significativa de aparicin es importante tener en cuenta para la formulacin de una intervencin que pudiera considerar la derivacin a atencin
psicolgica. Finalmente el amor a la pareja tambin es mencionado como un
factor vinculado a la retractacin.
A este respecto es til continuar investigando el fenmeno de la retractacin y asociar la respuesta de la vctima con el tipo de trmino procesal.
Para el caso del presente estudio, la intencin explcita de la vctima de
NO continuar con la denuncia incide de manera significativa en la salida
no judicial o trmino facultativo con que se cierran los casos.
Cabe sealar que, si bien no se puede generalizar una conclusin, constituye un indicio el que en seis de los ocho casos con salida judicial, de
174
Artculos
acuerdo a lo sealado por las entrevistadas, se realiz una entrevista presencial en la Fiscala. Puede hipotetizarse al respecto que el contacto personal, si bien puede no necesariamente incidir de manera significativa en
la disposicin de las vctimas al proceso penal, puede reforzar el convencimiento del fiscal respecto de la necesidad de la intervencin judicial en el
enfrentamiento del delito.
El nivel de riesgo evaluado tendra una incidencia relativa en la retractacin de la vctima, ya que en un 65% de la muestra el resultado es bajo, lo
que podra implicar que la vctima estuviera proclive al retiro de la denuncia o desistimiento por el hecho de que no se percibe o se minimiza la
gravedad del episodio.
Finalmente resulta relevante considerar, para un estudio posterior, la metodologa de grupo control, es decir, trabajar simultneamente el anlisis de
una muestra de mujeres que manifiesten positivamente su deseo de continuar
con la denuncia de manera de evaluar, frente a esta disposicin de la vctima,
la respuesta del sistema judicial en trminos de proteccin y persecucin.
175
Artculos
Fecha denuncia
Nivel Educacional
Nde hijos
Delito
Edad
Ocupacin
Sin estudios
Bsicos
Medios
Universitarios
Nivel de riesgo
La propia vctima
Un familiar
Otro
Flagrancia
Bajo
Trmino Judicial
Trmino Facultativo
Sentencia Condenatoria
Sentencia Absolutoria
Suspensin Condicional
Acuerdo Reparatorio
Sobreseimiento Definitivo o Temporal
Archivo Provisional
Principio de Oportunidad
Facultad de no inicio
Ausencia
Retractacin
Presencia
Tipo de
retractacin
Motivos a
la base de la
retractacin
176
Artculos
_____ NO
177
Artculos
Introduccin
La relevancia del fallo en comento, dice relacin con el aporte que ste puede
significar en la persecucin penal de delitos sexuales con vctimas menores
de edad, cuya dificultad implica un desafo mayor en la obtencin de medios
de prueba para acreditar el hecho punible y la participacin. En efecto, se
afirma con bastante asidero jurisprudencial que en este tipo de delitos en
que no existen generalmente testigos presenciales es de vital importancia
el relato de la vctima2. As las cosas, da a da se debe lidiar con el relato de
nios pequeos, los que, por razones obvias, no siempre son lo suficientemente precisos y detallados, resultando necesario reforzar su relato con otros
medios de prueba. No obstante ello, la falta de precisin en las declaraciones
de los menores conlleva muchas veces a absoluciones o a la calificacin de
eventos reiterados como delito continuado3, como ocurri en este caso, en que
el Ministerio Pblico dedujo acusacin por reiteracin de delitos, de acuerdo
a lo dispuesto en el artculo 351 del Cdigo Procesal Penal.
Antecedentes
En el ao 2005 el imputado Wladimir Leonardo Daz Carmona se desempeaba como fonoaudilogo en la Escuela de Lenguaje X, de Talca. A partir
1
Abogada asesora Fiscala Regional VII Regin del Maule, Ministerio Pblico.
Ejemplos recientes de vctimas cuyo relato fue fundamental para fundar una decisin
condenatoria se pueden encontrar en los siguientes fallos: Tribunal Oral en lo Penal de
Curic, 16 de agosto de 2013, RUC N1100040142-2, RIT N30-2013, considerando
10; Tribunal Oral en lo Penal de Curic, 3 de diciembre de 2013, RUC N10009966280, RIT N107-2013, considerando 6; y Tribunal en lo Penal de Linares, 24 de julio de
2013, RUC N1200328927-1, RIT N54-2013, considerando 9. Por otro lado, un caso
de vctima retractada en el mismo juicio oral debido a lo cual se dicta fallo absolutorio
es del Tribunal Oral en lo Penal de Curic, 30 de julio de 2012, RUC N1100558490-8,
RIT N51-2012, considerando sexto.
Sobre el tema: GUZMN VALENZUELA, Karen. Indeterminacin temporal fctica
de la acusacin, derecho a la defensa y hallazgos cientficos en la investigacin de los
procesos de memoria en nios y nias vctimas de delitos sexuales. En: Revista Jurdica
del Ministerio Pblico, N56, Santiago, Chile, Ministerio Pblico, 2013, pgs. 131-144.
179
Sentencias Comentadas
Cabe hacer presente que ninguno de los menores fueron presentados a declarar en el
juicio oral realizado el ao 2010.
6 Segunda Sala integrada por los jueces Jeannette Valds Suazo, Gretchen Demandes
Wolf y Cecilia Daz Arru.
7
Segunda Sala, cuyo voto de mayora fueron las Magistrados Gretchen Demandes Wolf y
Jeanette Valds Suazo, en tanto la Magistrado Cecilia Daz Arru, estuvo por absolver.
180
Sentencias Comentadas
mir Leonardo Daz Carmona como autor del delito continuado8 de violacin
de una persona menor de 14 aos, en menoscabo de XXXX, a la pena de
diez aos y un da de presidio mayor en su grado medio, ms las accesorias
de inhabilitacin absoluta perpetua para cargos y oficios pblicos y derechos
polticos y la de inhabilitacin absoluta para profesiones titulares mientras
dure la condena, y al pago de las costas de la causa.
Credibilidad del relato, e importancia de los testigos de odas
En este aspecto, al valorar la prueba rendida en juicio, los jueces de mayora
hacen un anlisis del relato del menor desde dos perspectivas:
1.- Apreciando de manera directa la declaracin prestada por el afectado
en el juicio oral. En este sentido se destaca del fallo la relevancia otorgada al
testimonio de la vctima en juicio, pues se pone especial nfasis en las caractersticas especiales de sta, lo que le dificultaba an ms la posibilidad de
comunicarse. Ello queda plasmado en el considerando octavo del fallo, de la
siguiente manera:
Que tal como se ha sealado en el motivo precedente, estos sentenciadores estiman
que los hechos de la acusacin se probaron con los dichos del ofendido, cuyo relato fue
consistente en lo medular, coherente con las versiones entregadas anteriormente y
adems convincente atendida las especiales condiciones que tiene el menor.
En cuanto a los hechos, el nio da cuenta en su declaracin que: A su mam
le cuenta las cosas que le pasan.- Le cont lo que le ocurri con el to cuando estuvo
en la primera escuela.- Le meti el penecito en la boca dos veces y en el poto tres
veces.- Eso ocurra en el patio.- No haba ningn nio, slo el to y l.- El resto de
los nios estaba en clases.- Tambin le pas a otros nios, a un nio llamado X y
tambin le pas a una nia que le peg en el potito, pero ella tena ropa.- El colegio
tena afuera un caballo pintado y adentro haba una escuela chica, pero pareca
8
Lo anterior, toda vez que se estim por los jueces de mayora que Si bien se estableci que
el acusado penetr a la vctima, en ms de una oportunidad; no se pudo determinar la fecha en
que ocurri cada uno de los eventos; de manera que, en opinin de estas jueces de mayora, tales
conductas deben ser consideradas como un solo hecho punible, lo que en doctrina se conoce como
delito continuado, toda vez que se renen en la especie las exigencias que sta precisa para su
configuracin. A saber, existen varias acciones que, aisladamente consideradas, cada una conforma un delito; adems, la norma jurdica transgredida es la misma, esto es, el artculo 362
del Cdigo Penal, existe tambin unidad de sujeto tanto activo como pasivo; y la afectacin de
un mismo bien jurdico protegido, como es la indemnidad sexual, que si bien tendra el carcter
de personal, por tratarse de un mismo sujeto pasivo como titular de l, hace aceptable la existencia de continuidad. Asimismo, los hechos se desarrollaron en un contexto y entorno similar,
bajo una misma modalidad de accin y separados en el tiempo entre uno y otro. Por ltimo, en
el plano subjetivo, el accionar del agente ha respondido a una igual motivacin, en cada uno
de los episodios, como es el nimo libidinoso dirigido al mismo menor. Considerando noveno
del fallo en comento.
181
Sentencias Comentadas
grande y tena una reja con monitos.- Haba una sala de clases.- Parece que se
llamaba to Wladi, no recuerda donde trabajaba l.- El penecito es una parte
ntima y con sa le hizo algo en el cuerpo de l, en el potito y en la boca.- Le baj
los pantalones y los sleep.- Esto se lo cont a la mam cuando estaba en primero.
(considerando octavo).
En el caso en cuestin, la tesis de la defensa (a cargo del mismo abogado
que tom la defensa tcnica en el juicio anterior) consista en una supuesta
implantacin del contenido del relato del menor por parte de la madre, lo
que segn ste queda ratificado por los propios dichos del nio en estrados;
teora que fue descartada por los jueces quienes sostuvieron al respecto que:
De otra parte, resulta relevante considerar la forma en que el menor ha entregado
su relato, incluso, como ocurri con el otorgado en estrados, ingenuamente, lo cual
est acorde a sus escasos aos y a su especial condicin intelectual de pertenecer a la
categora de limtrofe, al punto de reconocer que su madre le ayudaba a recordar
cuando se le olvidaba el nombre del to y el lugar donde acontecieron los hechos,
como ocurri, el da anterior al juicio, quien debi explicarle a qu vena, situacin
que se produjo en ms de una ocasin, dado que la audiencia fue suspendida en otra
poca previa, por ardid del acusado, puesto que se qued sin abogado al revocarle el
patrocinio y poder al que tena, para luego otorgrselo al mismo profesional. (considerando octavo).
2.- Por otro lado, el relato del menor es apreciado de manera indirecta, a
travs de los testigos de odas, a quienes la vctima les cont lo ocurrido
otorgndole a stos gran importancia a la hora de efectuar la valoracin de los
medios de prueba. En este contexto, se presentaron tanto a los testigos de la
develacin9, como tambin a los profesionales que en el curso de la investigacin dieron atencin a la vctima, quienes depusieron en su calidad de testigos
expertos.
En el mismo considerando octavo se realiza el anlisis de estos testimonios,
los que, valorados y contrastados entre s, ayudan a reforzar el testimonio del
9 El Diccionario de la Lengua Espaola (DRAE) define el trmino develacin como
Accin de descorrer el velo que cubre una estatua, un retrato o una inscripcin en una
ceremonia inaugural, (en lnea www.rae.es) utilizndose este trmino a modo de metfora, por la dinmica de ocurrencia de este tipo de delitos, al quedar al descubierto el
hecho abusivo, el que hasta ese momento se encontraba oculto, secreto (bajo un velo). La
forma en que se descubre este secreto puede ser de manera accidental, es decir, cuando
la vctima no tiene el propsito de que se descubra, pero por circunstancias ajenas a su
voluntad se toma conocimiento de l (como es el caso del fallo analizado), o bien de
manera directa cuando si existe este propsito, y la vctima se lo cuenta directamente a
terceros. Este evento puede producirse inmediatamente ocurrido el hecho, o de manera
tarda luego de haber transcurrido un lapso de tiempo, el que puede llegar a ser das,
meses o aos despus del mismo.
182
Sentencias Comentadas
Sentencias Comentadas
Sentencias Comentadas
Sentencias Comentadas
186
Sentencias Comentadas
187
Sentencias Comentadas
en l. Ello, toda vez que el acusado se encontraba a cargo de la terapia fonoaudiolgica del ofendido, en el entorno de un establecimiento educacional, que nada
tiene que ver con la funcin profesional que habitualmente pudiere prestarse a un
paciente cualquiera en su consulta13.
Consideraciones finales
Del fallo analizado, podemos vislumbrar que si bien el relato de la vctima es
un elemento esencial para efectos de formar la conviccin en los jueces, tambin hay antecedentes de contexto que pueden cobrar relevancia para cumplir
este fin. Aun cuando no es posible dar pautas que sean aplicables a todos los
casos, existen elementos comunes que pueden ser tiles, tales como el contexto en que se produce la develacin, o los detalles que se puedan aportar a
travs de la declaracin de testigos, los que nos ayudan a reforzar la teora del
caso, aun cuando estemos en presencia de una vctima cuya vulnerabilidad no
slo est dada por su edad sino que tambin por su especial condicin de discapacidad intelectual. Lo anterior implica realizar una labor acuciosa durante
la etapa de investigacin, en coordinacin con los organismos de la red, de
manera de integrar el trabajo que realizan psiclogos y/o trabajadores sociales.
Asimismo, es importante tener en consideracin el aporte que puedan hacer
profesionales del rea de la salud, no slo en lo relativo a su disciplina, sino
que tambin en lo que puedan referir sobre la anamnesis14, y el estado emocional de la vctima al momento de la evaluacin.
En cuanto a las cuestionadas metapericias de la defensa, queda planteada la
inquietud respecto a su pertinencia, ello teniendo en consideracin lo dispuesto en el artculo 316 y 318 del Cdigo Procesal Penal15, no slo porque
stas no examinan directamente a la vctima, sino porque adems la seriedad
13 Corte de Apelaciones de Talca, 31 de enero de 2014, Rol N618-2013.
188
Sentencias Comentadas
de ellas es bastante cuestionable, pues muchas veces sus contenidos y conclusiones exceden los conocimientos tcnicos de quienes las realizan. As, por
ejemplo nos encontramos con mdicos legistas que emiten pronunciamiento
sobre la credibilidad de la vctima, o efectan un anlisis de todos los elementos existentes en la carpeta investigativa, para luego dar una opinin sobre
la existencia del hecho o la participacin del acusado. Lo anterior nos hace
analizar la posibilidad cierta de solicitar la exclusin de esta prueba, siguiendo
lo resuelto por la Excma. Corte Suprema en causa Rol 3521-2012, cuyo fallo
de fecha 25 de junio de 2012 seala: Que en este contexto, no aparece que el
imputado fuera puesto en una situacin desventajosa al privrsele de la posibilidad de rendir prueba pericial para restar valor de conviccin a los peritajes de la
contraria, por cuanto este objetivo que ciertamente integra el ncleo del criterio de
contradiccin, debe ser pretendido mediante la forma sealada en el ya citado artculo 318, y no a travs de peritajes producidos para restar mrito probatorio a los ya
incorporados al juicio, puesto que ello se ha regulado claramente de esta manera 16.
En definitiva, la forma de cuestionar la idoneidad de un perito y consecuencialmente su peritaje, es a travs del examen o contraexamen efectuado en el
juicio, y no a travs de otras pericias.
En este sentido el cuestionamiento sobre las pericias sobre pericias no es
solamente tico, sino que tambin jurdico, ello porque de esta manera se
transgrede abiertamente el principio de inmediacin, y la valoracin directa
que los propios jueces deben hacer sobre la prueba vertida en juicio. En
efecto, a juicio del profesor Claus Roxin el principio de inmediacin
importa que el juez debe elaborar las sentencias de acuerdo con las impresiones personales que obtiene del acusado y de los medios de prueba17
y no a travs de la impresin personal de terceros, lo que ocurre evidentemente al incorporar este medio probatorio, toda vez que estos peritos
exceden en su anlisis los conocimientos que poseen sobre materias determinadas, llegando a emitir opinin sobre el asunto controvertido, el que se
encuentra exclusivamente sometido a la decisin y valoracin de los jueces a
travs de sus propios sentidos.
16 Sobre la materia: GARATE BAIS, Jorge. Comentario a sentencia de la Corte Suprema
que rechaza recurso de nulidad en causa por violacin en que la defensa present metaperitos. En: Revista Jurdica del Ministerio Pblico, N51, Santiago, Chile, Ministerio
Pblico, 2012, pgs. 133-144.; HUERTA CASTRO, Sofa y MAFFIOLETTI CELEDN, Francisco. Acerca del valor de los llamados metaperitajes sobre evaluaciones
periciales psicolgicas a vctimas. En: Revista Jurdica del Ministerio Pblico, N41,
Santiago, Chile, Ministerio Pblico, 2009, pgs. 113-124.
17 ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. 25. ed., Buenos Aires, Argentina, Ediciones
del Puerto s.r.l., p. 102.
189
Sentencias Comentadas
EN CUANTO A LO PENAL
PRIMERO: Que la imputacin
efectuada por el Ministerio Pblico
en contra del acusado, segn consta
del auto de apertura, es del siguiente
tenor:
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Para dar por establecido tal enunciado fctico se ha tenido en consideracin la prueba de cargo, formada
por el testimonio del ofendido,
testigos y peritos, sealados en el
considerando quinto.-
PONDERACIN
OCTAVO: Que tal como se ha
sealado en el motivo precedente,
estos sentenciadores estiman que los
hechos de la acusacin se probaron
con los dichos del ofendido, cuyo
relato fue consistente en lo medular,
coherente con las versiones entregadas anteriormente y adems convincente atendida las especiales
HECHOS
SPTIMO: Que las partes no arribaron a convenciones probatorias en
la audiencia respectiva y ponderados en forma libre los elementos de
prueba rendidos durante la audien197
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Asimismo, si bien el relato del ofendido ha sido esencial para el establecimiento de los hechos, igualmente
relevante fue la forma en que se
produjo la develacin.- Al efecto,
se debe tener en consideracin que,
conforme a la prueba rendida en la
audiencia, se estableci que en el ao
2005, se realiz la primera denuncia por abuso sexual en contra del
acusado Daz Carmona, respecto
de otros menores, mientras ste se
desempeaba como fonoaudilogo
en el colegio X, donde tambin
asista el ofendido de marras; circunstancia que fue comunicada en
reunin a los padres y apoderados
de los alumnos de dicho establecimiento. En ese contexto, los padres
de XX, optaron por llevarlo donde
un psiclogo para que lo evaluara a
215
Sentencias Comentadas
Sentencias Comentadas
Sentencias Comentadas
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Por ltimo, una de las tesis planteadas por el doctor Gonzlez, es que se
tratara de una encopresis primaria,
es decir que el menor nunca control
el esfnter anal, lo que no es efectivo,
conforme se prob en el juicio, ya
que, tanto la madre como el padre, a
los que se le presta plena credibilidad,
dijeron que en ese entonces slo se le
pona paales en la noche a XX, por
precaucin, y que despus tuvo una
regresin que fue uno de los motivos
de su consulta al psiclogo Marcos
Palma. En consecuencia, se trat de
una encopresis secundaria y coetnea a la poca de los hechos, lo que
las psiclogas Zamora Tozt, Cancino
219
Sentencias Comentadas
Sentencias Comentadas
Sentencias Comentadas
estuvo Wladimir en los das de celebraciones que la defensora le menciona, sin embargo se acuerda bien
de que ste estuviera asomado en
una ventana, el vino a saludar.- A
veces ella le ofreca caf a Wladimir.- La sala de Wladimir era muy
pequea, haba un espejo, una mesa,
sillas y juguetes.- Siempre estuvo la
ventana, la que indica que estaba a
una altura de 60 u 80 centmetros,
indica de abajo de su cadera (ella es
una persona baja).- Cuando ocurri
lo de Wladimir, el colegio inform
mediante una reunin general de
padres y apoderados.- Seal que
ste se asom por la ventana y por
ah interactu con los apoderados,
no pudo indicar que es lo que hizo.En el 2006 trabaj con Wladimir en
Sagrada familia en una escuela de
lenguaje con nios.- En el 2005
hubo una denuncia de abuso sexual
en contra de Wladimir.- Realiz un
croquis de cmo era el colegio.-
La significacin y relevancia de la
accin desplegada por el enjuiciado,
satisface el tipo penal antes sealado,
atendida la naturaleza de la accin
desplegada pues la introduccin del
miembro viril en el ano denota por
si mismo el nimo libidinoso del
agente, mismo sentido que tienen los
besos que le exiga al menor y que se
entienden como un prembulo de la
penetracin.- Adems, se ha tenido
en consideracin el contexto en que
la realiz, esto es, aprovechando los
momentos en que quedaba a solas
con el infante que estaba a su cuidado, quien no tena posibilidad de
manifestar su oposicin y contar lo
que suceda, pues era tratado por
Sentencias Comentadas
PENALIDAD
223
Sentencias Comentadas
DECIMOTERCERO:
Que
siendo la pena asignada al delito de
violacin que nos ocupa, tres grados
de una divisible, esto es, presidio
mayor en cualquiera de sus grados
y concurriendo en su desmedro la
circunstancia contemplada en el
artculo 368 del Cdigo Penal, el
tribunal de mayora, est impedido
de imponerla en su grado mnimo;
por lo que queda reducida a presidio mayor en sus grados medio a
mximo, mas concurriendo en su
favor una circunstancia atenuante
de responsabilidad penal, sin que
le perjudique agravante alguna, el
tribunal, de conformidad a lo estatuido en el articulo 68 del Cdigo
Punitivo, no podr imponer el grado
mximo, por lo que lo har dentro del presidio mayor en su grado
medio, en el quantum que se dir
en la parte resolutiva, teniendo en
consideracin la extensin del mal
causado, el que recae, en este caso,
en el dao emocional que sufri la
vctima, quien actualmente est ms
tranquila como lo dijo su padre.-
EN CUANTO A LO CIVIL
DCIMO CUARTO: Que los
querellantes doa XXXX y don
XXXX, representados por la abogado
doa Blanca Rebolledo Gajardo,
dedujeron demanda civil de indemnizacin de perjuicios en contra del
acusado Daz Carmona, fundada en
los hechos de la acusacin y en que
la conducta ilcita de ste ocasion
a la vctima y a sus padres un dao
moral, pues una agresin sexual a
un menor, si bien es violenta y vulneratoria de derechos, se transforma
en profunda cuando se comete en
Sentencias Comentadas
Sentencias Comentadas
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1.- EN LO PENAL:
De conformidad a lo dispuesto en
los artculos 17 de la Ley N19.970
y 40 de su Reglamento, se ordena
la determinacin de la huella gentica del sentenciado, previa toma de
muestras biolgicas si fuere necesario, la que deber incluirse en el
Registro de Condenados.
II.- EN LO CIVIL:
Que SE ACOGE, con costas, la
demanda civil deducida por doa
XXXX y XXXX en contra de Wladimir Leonardo Daz Carmona, slo
en cuanto se le condena a pagar a los
actores, por concepto de indemnizacin de perjuicios por dao moral,
la cantidad de $10.000.000 (diez
millones de pesos).-
Sentencias Comentadas
Regstrese
archvese.
oportunamente
RUC N0901072200-1
RIT N57-2013
Odos
los
Considerando
Intervinientes
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233
Sentencias Comentadas
I. Introduccin
1. Historia de la Ley
El delito de fraude de seguro, fue introducido en la legislacin chilena por
medio de la Ley N20.667, que Regula el Contrato de Seguro, publicada en
el Diario Oficial con fecha 9 de mayo de 20132. La creacin de este tipo
especial de estafa vino a llenar lo que, a juicio de algunos tratadistas como
Alfredo Etcheberry y Juan Ignacio Pia, supona un sensible vaco en nuestra legislacin3, ya que el Cdigo Penal nicamente prevea la celebracin
fraudulenta de un contrato (artculo 471 N2), pero ante la hiptesis de cobro
fraudulento de un seguro, al no existir tipificacin especial, deba subsumirse
a la figura residual del delito de estafa (contemplada en el artculo 468 del
Cdigo Penal).
Parece que el legislador consider que estas situaciones dan origen a un delito
cuyo bien jurdico protegido no es bsicamente el patrimonio, como ocurre
con la estafa, sino que el patrimonio de una especial trascendencia social4,
razn por la cual crea esta figura especial de estafa, la que como veremos ms
adelante, altera de cierta forma el esquema clsico de la estafa por poseer
algunos elementos particulares.
Esta modificacin legal tiene como antecedente el Proyecto Etcheberry de
1990, en el que se propona modificar el Cdigo Penal incorporando figuras
calificadas de estafa al artculo 467, haciendo especial mencin al contrato de
seguros en el nmero 6 del artculo 470 (suscripcin fraudulenta) y el reemplazo del artculo 483 en cuanto a las reglas de valoracin de la prueba5. Sin
1 Abogada de la Unidad Especializada en Lavado de Dinero, Delitos Econmicos,
Medioambientales y Crimen Organizado, Fiscala Nacional, Ministerio Pblico.
2
3
237
Artculos
embargo, por sugerencia de la SVS6 se rechaz dicha estructura de modificacin y se opt finalmente por la incorporacin del numeral 10 al artculo 470
del C.P. que sanciona con las penas del artculo 4677 a los que maliciosamente
obtuvieren para s, o para un tercero, el pago total o parcialmente indebido de un
seguro, sea simulando la existencia de un siniestro, provocndolo intencionalmente,
presentndolo ante el asegurador como ocurrido por causas o en circunstancias distintas a las verdaderas, ocultando la cosa asegurada o aumentando fraudulentamente las prdidas efectivamente sufridas.
Si no se verifica el pago indebido por causas independientes de su voluntad, se aplicar el mnimo o, en su caso, el grado mnimo de la pena.
La pena se determinar de acuerdo con el monto de lo indebidamente solicitado.
Si bien el artculo 524 del Cdigo de Comercio modificado por la Ley 20.6678
contempla una serie de deberes para el asegurado en torno a la veracidad de
la informacin que ha de entregar a la aseguradora ante la ocurrencia de un
6
Artculo 467. El que defraudare a otro en la sustancia, cantidad o calidad de las cosas
que le entregare en virtud de un ttulo obligatorio, ser penado:
1 Con presidio menor en sus grados medio a mximo y multa de once a quince unidades tributarias mensuales, si la defraudacin excediera de cuarenta unidades tributarias
mensuales.
2 Con presidio menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias
mensuales, si excediere de cuatro unidades tributarias mensuales y no pasare de cuarenta
unidades tributarias mensuales.
3 Con presidio menor en su grado mnimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales, si excediere de una unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro unidades
tributarias mensuales.
Si el valor de la cosa defraudada excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales, se aplicar la pena de presidio menor en su grado mximo y multa de veintiuna a
treinta unidades tributarias mensuales.
238
Artculos
10 Ibd., p. 64.
11 GARRIDO MONTT, Mario. Derecho Penal. Parte Especial. 3 ed., Santiago, Chile,
Editorial Jurdica, 2005, Tomo IV, p. 323.
12 No aplicables a los seguros sociales, a los contratos de salud regulados por el Decreto
con Fuerza de Ley N1, de 2006, del Ministerio de Salud, que fija el texto refundido,
239
Artculos
13 Salvo que el contrato establezca expresamente que puede hacerlo con reparacin o devolucin de la cosa asegurada.
14 Interesante resulta el hecho que, convenido el contrato de seguro sin que el asegurador
solicite la declaracin sobre el estado del riesgo, ste no podr alegar los errores, reticencias o inexactitudes del contratante, como tampoco aquellos hechos o circunstancias que
no estn comprendidos en tal solicitud, lo que supone, de parte de las compaas aseguradoras un deber de diligencia para as evitar posibles engaos.
240
Artculos
241
Artculos
20 En este sentido: ETCHEBERRY, Alfredo. Derecho Penal. Parte Especial. 3 ed., Santiago, Chile, Editorial Jurdica, 2005, Tomo III, p. 405.
242
Artculos
suponen que el sujeto activo ejecute ciertos actos no menos que conociendo y
queriendo obtener a partir de ellos un pago total o parcialmente indebido de
parte de la compaa aseguradora.
No obstante que para algunos autores, de la expresin maliciosamente en
ningn caso podra colegirse el propsito de excluir formas de dolo que ni
siquiera eran conceptualmente conocidas al momento de redactarse las disposiciones del cuerpo punitivo21, la tendencia actual parece dirigida a entender
que no se pueden dar soluciones generales y a priori para el significado de
conceptos como el mencionado (y otros como intencionalmente, a sabiendas,
de propsito, etc.), sino que la cuestin depender tanto de la expresin de
que se trate como, especialmente, del anlisis del sentido de la norma. La
solucin por lo tanto es particular para cada delito22 y en relacin al delito de
fraude de seguro resulta de toda lgica entender que el legislador ha querido
excluir otras formas de dolo distintas del dolo directo y ms an la culpa, ya
que si bien pueden darse situaciones en las que, por ejemplo, el asegurado no
tenga certeza de cuales daos corresponden a un siniestro actual y cuales a un
siniestro previo y no denunciado, pero denuncia todos los daos como ocurridos dentro de un mismo siniestro, aceptando en su voluntad la posibilidad
de defraudacin23.
III. Anlisis de los elementos del tipo a la luz del delito de estafa
Como ya se seal, el delito de fraude de seguro viene a regular en especfico
las relaciones que se originan en el marco del negocio de los contratos de
seguros, lo que sin embargo, estaba cubierto de buena manera por el delito
de estafa. As, nos encontramos con que el legislador cre una nueva figura
especial de estafa (no por nada la agrega en el ttulo de las Estafas y otros
engaos y, ms an, como un nuevo numeral del artculo 470 que regula una
serie de tipos especiales de fraude). Este tipo penal recoge la estructura dada
por la doctrina, a saber: engao, error, disposicin patrimonial y perjuicio, y
la circunscribe a la relacin que emana del contrato de seguros, aunque con
ciertos matices que veremos a continuacin.
21 HERNNDEZ BASUALTO, Hctor, El delito de lavado dedinero, Informe en
Derecho para la Unidad Especializada de Lavado de Dinero, Delitos Econmicos,
Medioambientales y Crimen Organizado (ULDDECO) de la Fiscala Nacional del
Ministerio Pblico, 2004, pgs. 10-19.
243
Artculos
1. Engao
Tal como se adelant, la conducta descrita en el tipo penal de fraude al seguro
se compone de varias hiptesis de engao punible que tienen como objetivo
en comn que la compaa aseguradora disponga patrimonialmente, en beneficio propio (del que despliega el engao) o bien de un tercero, mediante la
realizacin de un pago total o parcialmente indebido de un seguro.
Partiendo de la base que por engao entenderemos, al igual que en las
dems figuras de estafa, maquinacin dirigida a aparentar la existencia de una
cosa que no es real o hacerla aparecer con caractersticas o cualidades que no tiene
(simulacin), u ocultando aquellas que efectivamente posee (disimulacin)24, nos
encontramos con que el legislador fija el estndar de suficiencia del engao,
estableciendo un catlogo de las conductas especficas que bastarn para tener
por configurado el engao, razn por la cual entenderemos que consider que
dichas conductas resultaran aptas para gatillar la disposicin patrimonial de
parte de la vctima sin negligencia de esta ltima.
Previo al anlisis pormenorizado de dichas conductas, es preciso sealar que
existe en el derecho comparado la tendencia a sancionar como delito consumado la sola causacin del siniestro sin la comunicacin engaosa a la compaa aseguradora25, adelantando as la sancin a conductas que en estricto
rigor constituyen meros actos preparatorios, tratndose por lo tanto de un
delito de peligro abstracto, en el sentido de que el bien jurdico que se pretende tutelar (patrimonio de la vctima) no alcanza a sufrir ningn tipo de
peligro concreto cuando el Estado interviene26.
Si bien parece obvio, es necesario sealar que, dentro de las conductas engaadoras del sujeto activo, ste deber notificar a la compaa aseguradora la
ocurrencia del siniestro, sobretodo en las hiptesis en que el siniestro verdaderamente existe sin participacin fraudulenta del sujeto activo y en que
la comunicacin falsa de parte del asegurado es el principio de ejecucin del
hecho punible, ello cobra mayor relevancia, por ejemplo, en las hiptesis en
que es el asegurado quien simula o provoca el siniestro, ya que podra pensarse que dichos actos son punibles y constituyen el principio de ejecucin del
engao, pero mientras no se haya producido la comunicacin engaosa entre
autor y vctima27, slo estaremos en presencia de actos preparatorios impunes.
En nuestra legislacin son contados los casos en que se consideran punibles los actos preparatorios, sino que al derecho penal le interesan aquellos
24 GARRIDO MONTT, Mario, ob. cit., p. 321.
25 Ibd. p. 136.
244
Artculos
actos dirigidos a concretar la decisin de cometer un delito, los que deben ser
siempre de ejecucin y especficamente de ejecucin directa y que en definitiva constituyen tentativa28. En el contexto de las estafas y defraudaciones, el
modo de comisin es el engao (en el caso del fraude de seguros mediante
cualquiera de las hiptesis sealadas en el 470 N10) y por lo tanto slo podr
haber principio de ejecucin del delito una vez que el asegurado se presente
ante la compaa de seguros efectuando la denuncia de siniestro y solicitando
la cobertura del mismo29, todo acto anterior a ello, sea provocacin o simulacin del siniestro, ocultamiento de la cosa asegurada o el clculo fraudulento
de las prdidas sufridas, no puede sino ser considerado atpico y por tanto,
quedar impune.
Clasificaremos las conductas de engao en 2 grupos: a) aquellas en que el
sujeto participa de manera fraudulenta en la ocurrencia del siniestro y b) aquellas en que el sujeto se aprovecha de la ocurrencia del siniestro para defraudar
a la compaa aseguradora.
En este caso la ocurrencia del siniestro no es lo cuestionado, sino la real eventualidad del mismo.
28 GARRIDO MONTT, Mario. Derecho Penal. Parte General. Nociones Fundamentales
de la Teora del Delito. 4 ed., Santiago, Chile, Editorial Jurdica, 2005, Tomo II, pgs.
342-343.
29 HUIDOBRO MARTNEZ, Sergio, ob. cit., pgs. 226-227.
245
Artculos
Nuevamente nos vemos enfrentados a una conducta que podra pensarse por
s sola constituye principio de ejecucin del delito, sin embargo, el ocultamiento cobrar relevancia penal slo en cuanto el autor de dicha conducta
realice la denuncia del siniestro y solicite la cobertura del mismo a la compaa de seguros, por lo tanto reiteraremos en principio lo ya dicho en el punto
anterior.
Ahora bien, resulta difcil pensar en un ejemplo en que sea aplicable esta
hiptesis, ya que si, por ejemplo, pensamos en que se ha asegurado un automvil contra todo riesgo, si el asegurado literalmente esconde el vehculo
alegando la desaparicin del mismo a causa de un hurto, por ejemplo, dicha
situacin bien podra reconducirse a la hiptesis de simulacin del siniestro,
por lo tanto se prev de poca utilidad prctica esta hiptesis.
30 En este sentido: ETCHEBERRY, Alfredo. Derecho Penal. Parte Especial. 3 ed., Santiago, Chile, Editorial Jurdica, 2005, Tomo III, p. 405.
246
Artculos
247
Artculos
sujeto activo en la ocurrencia del siniestro, aunque a diferencia del 1.3., aqu el
asegurado, valindose de la ocurrencia del siniestro, lo que hace es alterar los
datos o valores referidos al perjuicio consecuencia de ste, con el fin de obtener, para s o para un tercero, una suma superior a la que le es debida.
2. Error
El concepto clsico entiende el error como la falsa representacin de la
realidad34 y en el esquema de anlisis de la estafa lo entendemos como
consecuencia del engao y a su vez como causa de la disposicin
patrimonial.
Al respecto resulta interesante analizar qu pasa con el error y la relacin
causal clsica cuando, por ejemplo, hay una liquidadora de seguros contratada
por la compaa aseguradora, pues en esos casos si bien estamos ante una
clara hiptesis de estafa triangular35, la dificultad radica en que es la primera
la que resulta engaada por el asegurado y resuelve en trminos que resultan
perjudiciales para el patrimonio de la compaa aseguradora quien realiza la
disposicin patrimonial.
Para resolver este problema nos plantearemos la siguiente pregunta: es realmente el error un elemento autnomo dentro de la estructura tpica del fraude
de seguro? La respuesta parece ser negativa, porque cuando el inciso segundo
del 470 N10, dispone que si no se verifica el pago indebido por causas independientes de su voluntad (del asegurado), se aplicar el mnimo o, en su caso, el grado
mnimo de la pena, entonces el error en el sujeto pasivo ni siquiera es objeto
de anlisis, pues basta con que el sujeto activo ejecute alguna de las hiptesis
de engao destinada a obtener para s o para un tercero el pago indebido de
un siniestro para que pueda ser sancionado, an cuando la aseguradora no
alcance a caer en error y descubra inmediatamente el carcter fraudulento
de la declaracin del asegurado, porque lo que prima es la existencia de una
relacin de causalidad entre engao y disposicin patrimonial para dar forma
al delito de fraude de seguro, en el sentido de considerar que el engao sea
suficiente y que a ste pueda imputarse la disposicin patrimonial (o en su
caso el riesgo de producirse la disposicin patrimonial) con el consecuente
perjuicio y no a la vctima, sin importar si ha existido error y quien lo haya
sufrido, ergo, no sera necesario recurrir a la va de forzar el contenido del
error, porque el desvalor de la accin en el injusto de estafa est constituido
34 En este sentido, ETCHEBERRY, Alfredo, ob. cit. p. 396; GARRIDO MONTT, Mario,
ob. cit. p. 326.
35 HERNNDEZ BASUALTO, Hctor. La estafa triangular en el derecho penal chileno. En especial, la estafa procesal.ob. cit.
248
Artculos
por el engao tpico, es decir, idneo para producir un acto de disposicin que
comporte un perjuicio patrimonial36.
3. Disposicin patrimonial
Entendemos por disposicin patrimonial el acto de voluntad por el cual el
sujeto pasivo provoca, activa o pasivamente, una disminucin en su patrimonio37 y siguiendo con la lgica de lo discutido en el punto 2. anterior, esta
disposicin patrimonial necesariamente ha de producirse como consecuencia
directa del engao, sea directamente sufrido por la compaa aseguradora, sea
que este engao haya recado en una liquidadora.
Ahora bien, no cualquier perjuicio ha de entenderse como disposicin tpica.
nicamente el pago de una indemnizacin total o parcialmente indebida
se ajusta a lo exigido por el tipo, no as aquellas disposiciones patrimoniales
consecuencia de la actividad propia de la compaa aseguradora como son
los gastos de liquidacin del siniestro que luego deriva en un no pago de la
indemnizacin, pues dicha actividad no es otra cosa que el cumplimiento de
la vctima de su deber de autoproteccin38.
4. Perjuicio
No ser sino hasta la ocurrencia de un perjuicio econmico que se entienda
consumado el delito en anlisis, pues como ya se seal, se trata de un delito
de resultado y de lesin. As, el perjuicio se refiere a la disminucin del patrimonio (determinada o determinable) siempre valorable econmicamente
del engaado o de un tercero, debiendo en todo caso consistir en la realizacin
del riesgo creado o aumentado por el engao (que se encuentre dentro de la
esfera de proteccin de la norma del delito de estafa)39.
Tal como se seal con respecto a la disposicin patrimonial, el perjuicio
sufrido por la vctima, necesariamente debe ser consecuencia de una disposicin patrimonial tpica, esto es, el pago de una indemnizacin total o parcialmente indebida al asegurado o a un tercero beneficiario.
36 GMEZ BENTEZ, Juan Manuel. Funcin y contenido del error en el
tipo de estafa[en lnea]. Disponible en: http://dialnet.unirioja.es/servlet/
articulo?codigo=46270[fecha de consulta: 16 de abril de 2014]. p. 337.
37 ETCHEBERRY, Alfredo, ob. cit., p. 398.
39 BALMACEDA HOYOS, Gustavo; FERDINAND PELLER, Michael. Anlisis Dogmtico del Concepto de Perjuicio en el Delito de Estafa. En: Revista de Estudios de la
Justicia, N7, Santiago, Chile, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, ao 2006, p.
185.
249
Artculos
Ahora bien, llama la atencin que el inciso final del 470 N10 disponga que
la pena se determinar de acuerdo con el monto de lo indebidamente solicitado, alterando la regla general de determinacin de la pena que dice relacin con el
monto del perjuicio, en este caso de lo indebidamente obtenido, con lo que se
corre el riesgo de sancionar por la puesta en peligro del bien jurdico, ms que
por la real lesin sufrida en el patrimonio.
250
Artculos
solicitado, lo que deja abierta la puerta para confusin respecto de cul es realmente la materia de prohibicin del delito, porque aun cuando el legislador
expresa que se sancionar por la obtencin del pago indebido, finalmente la
pena ser fijada en base a lo solicitado, entonces es vlido preguntarse: cmo
se aplicar la ley en aquellos casos en que el sujeto activo obtenga un pago
indebido y por lo tanto la vctima sufra un perjuicio inferior al indebidamente solicitado?
251
Artculos
Qu han dicho nuestros tribunales acerca del delito de asociacin ilcita del artculo
292 y siguientes del Cdigo Penal en estos doce aos de reforma? Hasta el momento
no nos hemos detenido a analizar qu han dicho los Juzgados de Garanta, Tribunales Orales en lo Penal y Cortes de Apelaciones en estos aos de reforma acerca de la
aplicacin del delito de asociacin ilcita. Esto contrasta con la extensa literatura que
prolifera tanto en Chile como en otras latitudes acerca del origen de este tipo penal,
su bien jurdico protegido, elementos, requisitos, entre otros.
Generalmente en la literatura nacional se ha analizado el comportamiento de los tribunales en la asociacin ilcita relacionada con los delitos de la Ley 20.000, pero no
tenemos un estudio que nos d luces de cmo han resuelto nuestros tribunales especficamente en el delito de asociacin ilcita del art. 292 y siguientes del Cdigo Penal. Es
necesario precisar que la asociacin ilcita de la Ley 20.000, as como la que incorpora
la Ley 20.507, la de carcter terrorista de la Ley 18.314 y la de lavado de dinero
de la Ley 19.913, es la misma asociacin del artculo 292 y siguientes del Cdigo
Penal, en el entendido que no exigen requisitos distintos, remitindose a l. La nica
diferencia es que en estas leyes de carcter especial se precisa que la finalidad del grupo
delictivo debe ser la de cometer alguno de los delitos propios de las leyes citadas.
Este artculo tiene como objetivo presentar un anlisis de los requisitos aceptados por
nuestros tribunales como propios del delito de asociacin ilcita y precisar una serie
de temas que se repiten en las distintas sentencias analizadas, como el bien jurdico
protegido, el alcance de la organizacin, la exigencia de dolo, la prueba de los delitos
del plan criminal versus la prueba del delito de asociacin ilcita, entre otros temas
recurrentes.
I. Prembulo
El delito de asociacin ilcita est tipificado en el Cdigo Penal desde que
ste fue dictado, a su vez fue adoptado del artculo 322 del Cdigo Belga de
1 Se analizan las sentencias de los primeros doce aos de reforma procesal penal para
tener los datos completos acerca de sentencias ejecutoriadas, por eso no se consideraron
las del ao 2013.
253
Artculos
1867, suprimiendo slo la palabra partida, el resto del tipo penal es igual al
de dicho cdigo3. Siendo un delito de aquellos que estn en nuestro cdigo
desde que ste fue dictado, el nmero de casos en que se ha perseguido por
el mismo no se condice con dicha antigedad. Si consideramos el perodo
desde que se inici la reforma procesal penal hasta fines del ao 2012, esto es,
un perodo de 12 aos, encontramos un nmero total de 293 investigaciones
por asociacin ilcita, con 48 casos en que se ha dictado sentencia definitiva,
tenemos 28 sentencias condenatorias, y de esas 28, slo 4 se dictaron en juicio
oral y el resto se obtuvieron en procedimientos simplificados o abreviados,
que al requerir la aceptacin de los hechos por parte de los acusados, facilitan
bastante la labor probatoria y dan menos insumos al anlisis jurisprudencial
que se realiza en este trabajo4.
Anecdtico resulta que la primera sentencia condenatoria por asociacin ilcita en reforma se debi a una recalificacin y no a una acusacin ni requerimiento. Se trata de la sentencia del Juzgado de Garanta de La Serena, causa
RUC 0210004996-45, en que el fiscal requiri en procedimiento simplificado a cinco personas por el delito de obtencin fraudulenta de crditos del
artculo 160 de la Ley General de Bancos, y el juez llam a recalificar respecto
de uno de los requeridos por el delito de asociacin ilcita, debido a que este
imputado: Organiz un grupo de personas para defraudar a entidades bancarias,
proporcionando alojamiento, proporcionndoles la documentacin necesaria y con el
objeto de repartirse las ganancias. Result condenado este nico sujeto como
autor del delito de asociacin ilcita del artculo 292 del Cdigo Penal a la
pena de sesenta das de prisin en su grado mximo, a la accesoria legal de
suspensin de cargo y oficio pblico durante el tiempo que durara la condena
y a la mitad de las costas de la causa.
La tercera condena, de la causa RUC 0400215386-16, tambin fue una recalificacin del Tribunal Oral en lo Penal de Concepcin, en la que se absolvi
por los delitos de piratera y comercio clandestino, y se recalific y conden
por asociacin ilcita. Esta causa dio origen a un recurso de nulidad ante la I.
Corte de Apelaciones de Concepcin, Rol 495-2006, que comparti el crite3
4
Guzmn Dlbora, Jos Luis. Objeto jurdico y accidentes del delito de asociaciones
ilcitas. En: Revista de Derecho Penal y Criminologa, 2 poca, Madrid N2, 1998, p. 172.
Datos obtenidos del sistema de apoyo a los fiscales SAF, trabajados por la Unidad
Especializada en Delitos Econmicos, Lavado de Dinero, Delitos Medioambientales
y Crimen Organizado. En los casos en que hubo pronunciamiento de Corte de
Apelaciones o Corte Suprema, se citarn las mismas, si es que en ellas se entrega alguna
visin relevante de los temas tratados.
254
Artculos
rio del Tribunal respecto de la asociacin ilcita, pero no as de los delitos por
los cuales absolvi, anulando la sentencia y el Juicio Oral.
255
Artculos
18. En ella el Tribunal Oral en lo Penal de Arica nos indica que los requisitos
del delito aqu tratado son: organizacin jerarquizada, con cierta permanencia
en el tiempo y cuyo objetivo debe ser atentar contra el orden social, contra
las buenas costumbres, contra las personas o las propiedades. En el caso en
comento, se absuelve debido a que los delitos fines de dicha asociacin, al ser
los de contrabando y delito pesquero, no cumplan para el Tribunal con las
finalidades exigidas por el 292.
Los requisitos segn la sentencia RUC 0600104837-49 del Tribunal Oral en
lo Penal de Calama son: organizacin constituida, con carcter de permanencia
cuyo fin es la realizacin de uno o ms delitos, la cual se encuentra formada por dos
o ms personas y generalmente es dirigida por una de ellas, diseada con arreglo a
algn sistema de jerarqua, todo dirigido funcionalmente a la consecucin del objeto
ilcito perseguido, que es a su vez el nexo de unin y concierto entre sus miembros,
hasta el punto de conformar ese ente superior y distinto al de dichos componentes
individualmente considerados.
Esquematizando los elementos del delito, encontramos la sentencia RUC
0800260986-010, del Juzgado de Garanta de Temuco que indica lo siguiente:
Que en lo que dice relacin con el delito de asociacin ilcita, este concepto de asociacin aparece revestida de cuatro elementos:
1.- Una multiplicidad o colectividad de individuos, sin sealarse un nmero, cometiendo un delito por el solo hecho de organizarse, Etcheberry seala que bastara con
dos personas para este tipo de ilcito.
2.- La existencia de algn grado de organizacin, esto es que los asociados, sus
esfuerzos tiendan a un fin, que deben estar debidamente coordinados por un ente
superior o jefatura, y sta ser reconocida por los asociados, o sea debe existir una
verticalizacin en el mando.
3.- La existencia de un fin comn, esto es lo que motiva la decisin de formar la
asociacin, planificando la comisin de una serie de delitos para lograr sus objetivos.
4.- Una cierta permanencia en el tiempo, aqu se cuenta con un programa destinado
a realizar mltiples hechos delictuosos para obtener el fin perseguido.
Destacable es que en la mayora de las sentencias se cita a Etcheberry para
indicar que bastan dos personas para tener por formada la asociacin, siendo
esta materia pacfica para nuestros tribunales.
8
9
256
Artculos
13 Tribunal Oral en lo Penal de Quillota, 18 de diciembre de 2010, RUC N09007545174, RIT N90-2010.
14 Politoff Lifschitz, Sergio, Matus Acua, Jean Pierre y Ramrez Guzmn, Mara
Cecilia. Lecciones de Derecho Penal Chileno, parte especial. 2 ed., Santiago, Chile, Editorial
Jurdica, 2004, p. 599.
15 Cuarto Tribunal Oral en lo Penal de Santiago, 8 de junio de 2011, RUC N10006261170, RIT N21-2011.
257
Artculos
requisitos que estima necesarios para la configuracin de este delito, del que
absolvi a los acusados, indicando que stos seran:
a) Permanencia en el tiempo16: en este punto entiende que no se configura
el requisito, dado que el momento que se seala como de inicio de esta asociacin en la acusacin, en una fecha determinada reunidos en el restaurante
El Pollo Caballo, slo implic a juicio del Tribunal, una reunin para la
realizacin de un delito determinado, cual era la falsificacin de las piezas de
un expediente del Juzgado de Valdivia, y no el comienzo de un acuerdo para
cometer delitos indeterminados.
b) Organizacin17: en ella exige una organizacin en que se distingan jefes
y personas que obedecen a esos jefes, para ello da como ejemplo que deben
existir personas con mayor responsabilidad que dan las rdenes a otras que
las ejecutan, esto de acuerdo a la Sentencia de la Excma. Corte Suprema Rol
5576-2007. En este caso en particular, debido a que algunos de los supuestos
miembros de la organizacin no conocan a otros miembros de la misma,
el Tribunal entiende que no se acredita el requisito, dado que si bien todos
conocan a la signada como lder, algunos recin se conocieron una vez iniciadas las audiencias de este proceso penal.
c) Jerarqua18: en este punto el Tribunal exige una estructura organizada con
sujecin a rdenes, liderazgo y estndares de disciplina y consecuencias asociadas a eventuales incumplimientos, lo que en el caso recaa segn la acusacin y las querellas en la lder, pero para el Tribunal no se dio por acreditado
debido a que ella tan slo realizaba estos actos delictuales aprovechndose o
valindose de sus variados contactos, pero sin tener una organizacin previa
con ellos dotada de estas particularidades ya descritas.
d) Profesionalidad delictual19: si bien este requisito no se aprecia de la simple
lectura del tipo penal, ni de la sentencia de la Excma. Corte Suprema antes
citada por el Tribunal, se incorpora al final en el sentido de diferenciar un
concierto eventual y puntual de una asociacin, en la que los delitos realizados
son de tal habitualidad que resultan obtener un carcter profesional.
El mismo Cuarto Tribunal Oral en lo Penal de Santiago, un ao despus, en
sentencia RUC 1001114184-120 seala que los requisitos del delito de asocia16 Ver nota 15.
17 Ver nota 15.
18 Ver nota 15.
19 Ver nota 15.
258
Artculos
cin ilcita, por los cuales conden a un grupo de mujeres organizadas para
cometer delitos de trfico ilcito de migrantes, son los siguientes:
a) Pluralidad de personas: aqu se aleja del resto de las sentencias analizadas,
y siguiendo la Convencin de Palermo21, indic que debe tratarse de un
grupo estructurado de tres o ms personas.
b) Forma de organizacin: exige una relacin jerrquica, definindola como
aquella en que unas personas asumen mayor responsabilidad, encargadas de
dar las rdenes o dirigir las acciones que otras ejecutan, distribucin de funciones
que trae como resultado para la asociacin que la funcin realizada por algn
integrante pueda ser reemplazado por otro.
c) Persecucin de un fin comn: que en este caso era el trfico ilcito de
migrantes.
d) Permanencia en el tiempo: el Tribunal estima que debe acreditarse que
durante un tiempo los imputados organizados actuaron de la forma ya
descrita, en el caso en particular se prob que actuaron desde el ao 2010
hasta el 25 de mayo del 2011, fecha de su detencin. Lo destacable de
este fallo en este punto es que el delito de trfico ilcito de migrantes no
estaba tipificado en nuestra legislacin antes del 8 de abril del 2011, por
lo que para el Tribunal lo relevante no era el tiempo en que efectivamente
operaron cometiendo el delito (tan slo un mes y das, dada la fecha de
publicacin de la Ley 20.507), sino que slo con el hecho de acreditar la
conducta desde el 2010, cumpla con el requisito.
e) Objetivo comn: el Tribunal lo manifiesta y entiende probado as: un dolo
de asociarse y pertenecer a una organizacin que atenta contra el orden social y
las buenas costumbres, cuya finalidad era la comisin de delitos de trfico ilcito
de migrantes, ejecutando cada uno la funcin asignada para lograr esta finalidad comn.
22 Etcheberry Orthusteguy, Alfredo. Derecho Penal, parte especial. Tomo IV, 3 edicin,
Santiago, Chile, Editorial Jurdica, 1998, p. 317.
259
Artculos
24 Disponible
en:
http://www.minjusticia.gob.cl/media/2013/11/02Convencion-dePalermo-y-sus-Protocolos-contra-Trafico-ilicito-de-Migrantes-y-Trata-de-Personas.pdf
[fecha de consulta: 24 de abril de 2014].
25 Tribunal Oral en lo Penal de Via del Mar, 13 de junio de 2013, RUC N0500045481-K,
RIT N107-2004.
26 Guzmn Dlbora, Jos Luis. Objeto jurdico y accidentes del delito de asociaciones
ilcitas. En: Revista de Derecho Penal y Criminologa, 2 poca, N2, Madrid, 1998, p.
176.
260
Artculos
delinquir y la asociacin ilcita, reside en el objeto del acuerdo: La conspiracin tiene como objeto cometer uno o ms delitos entre varias personas, en cambio,
el objeto de acuerdo en el segundo caso, es constituir la asociacin, ya que los delitos
particulares que articularn el calendario criminoso de la entidad sern materia de
acuerdos posteriores. Por eso, la asociacin requiere estabilidad y una organizacin
interna, con divisin del trabajo y jerarqua.
Finalmente se estim que a lo ms habra una conspiracin para delinquir,
pero al ser realizado el juicio ante el Tribunal en contra de un solo sujeto, no
se consider esta situacin como relevante al momento de decidir, y el acusado fue absuelto de todos los delitos de la acusacin.
Interesante resulta tambin la situacin de los imputados de una misma
investigacin que van siendo condenados en sucesivos procedimientos abreviados, quienes al asumir los hechos y su participacin, en la gran mayora de
los casos son condenados por el ilcito en cuestin, as en las sentencias RUC
0800304988-527, 1000345958-128, 1000676950-629, vemos como en a lo
menos dos juicios abreviados por caso, tenemos sentencias condenatorias por
asociacin ilcita, sirviendo adems la primera como antecedente a la segunda.
Circunscrito al mbito de la pluralidad de personas, no en pocos casos los
jueces reflexionan acerca de las principales diferencias entre la participacin
criminal, la que tambin nace desde la pluralidad de sujetos, y la asociacin
ilcita propiamente tal. Ilustrativa es la sentencia RUC 0600104837-430, del
Tribunal Oral en lo Penal de Calama, que indica que la principal diferencia
es que en la participacin dos o ms personas se renen con poca o ninguna
organizacin estructurada, las cuales actan en forma espordica para la realizacin de un delito determinado.
En este tema el Tribunal Oral sigue al tratadista italiano Giussepe Maggiore,
quien seala: el delito de asociacin ilcita para delinquir, se distingue de la coparticipacin criminosa, porque la coparticipacin supone un delito realmente existente,
mientras la asociacin supone delitos intencionalmente existentes, o sea, como fin de
la asociacin criminosa, por lo cual los partcipes son castigados por el solo hecho de
27 Sexto Juzgado de Garanta de Santiago, 3 de abril de 2008, RUC N0800304988-5, RIT
N2421-2008.
28 Juzgado de Garanta de San Bernardo, 16 de abril de 2010, RUC N1000345958-1, RIT
N12502-2010.
29 Juzgado de Garanta de San Antonio, 26 de julio de 2010, RUC N1000676950-6, RIT
N5745-2010.
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Artculos
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de derecho del acusado, igual situacin respecto de doa Xiomara Silva lpez, que
tena poder para retirar dineros, si los retiraba al menos tiene la obligacin de conocer sus orgenes y la responsabilidad por ser miembros del directorio de cumplir con
las normas legales y el fin establecido por lo menos formalmente, el fin lcito de toda
organizacin de beneficencia.
Una argumentacin que ha sido utilizada por la Fiscala en contra de la
defensa en estos casos, es que si bien la Constitucin y las leyes protegen a la
familia, esa proteccin est dentro de un contexto de desarrollo familiar y de
actividades propias de las familias, la que obviamente no involucran la proteccin de la delincuencia familiar.
263
Artculos
vehculos 4x4 para venderlos en Bolivia, el Tribunal estima que una decena de
robos en siete meses no era suficiente para estimar permanencia en el tiempo,
argumentando: Sin perjuicio de lo anterior, el hecho de que este grupo de robos y
receptaciones, que no exceden de una decena, se hayan verificado a lo largo de los
ltimos siete meses del ao 2003, evidencia que el accionar de los enjuiciados no
era sistemtico ni permanente, sino que a la inversa, ocasional y espordico, gatillado por la oportunidad de sustraer las movilidades y luego reducirlas rpidamente,
traspasndolas a compradores interesados, coyuntura que, de igual manera, vuelve
an ms remota e incierta la tesis del surgimiento de esta asociacin criminal que
sostiene el ente acusador.
En el juicio oral en cuestin declararon testigos indicando que el lder de la
organizacin se jactaba de haber enviado unos 500 vehculos a Bolivia, en el
mismo perodo de tiempo, y adems se acus por bastantes ms robos y receptaciones que diez, pero el Tribunal tuvo por acreditados slo diez; nmero que
en un plazo de siete meses le pareci insuficiente para acreditar la permanencia en el tiempo del actuar de esta organizacin.
Obviamente sera muy difcil probar el acto fundacional de la asociacin ilcita. Lo ms probable es que no lo encontremos en una escritura pblica,
ni tengamos prueba de que un da determinado, los sujetos acordaron llevar
a cabo un plan criminal. En este caso, desde nuestra perspectiva, demostrar
ante un tribunal que los sujetos efectivamente se dedicaron a los delitos del
plan en un perodo de tiempo, es un buen indicio para llegar a acreditar que
ellos efectivamente estaban organizados para llevar esos planes a cabo, entendiendo as la existencia de ese acuerdo amplio de cometer delitos, que implica
necesariamente la asociacin de carcter ilcito.
Sentencias que tienen una postura diferente en este punto son por ejemplo
la RUC 0400215386-136, de Concepcin en que el Tribunal entiende que se
cumple el requisito de permanencia en el tiempo considerando un perodo
desde diciembre de 2003 a septiembre de 2004, comprendiendo un perodo
de nueve meses en los que se seala que esta agrupacin de personas se dedicaba a la sustraccin de especies de los pesqueros del alta mar.
Por su parte, en la sentencia RUC 0600893147-837 del Cuarto Tribunal Oral
en lo Penal de Santiago, se rechaza la argumentacin de la Fiscala acerca de
la permanencia en el tiempo, ya que una de las pruebas que present fue un
certificado de antecedentes de uno de los acusados, con el que se acreditaba
que haba participado en delitos de la misma especie el ao 2004. El funda36 Tribunal Oral en lo Penal de Concepcin, 14 de septiembre de 2007, RUC
N0400215386-1, RIT N130-2006.
37 Cuarto Tribunal Oral en lo Penal de Santiago, 26 de junio de 2007, RUC N06008931478, RIT N56-2007.
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mento de la desestimacin fue el artculo 341 del Cdigo Procesal Penal, esto
es, que no se trataba de hechos que se juzgaran en ese juicio. En este sentido
se desecha un elemento indiciario de la permanencia, cual es la reiteracin en
el tiempo de la actividad delictual del acusado.
En las condenas en juicio oral como perodo de tiempo establecido como
suficiente prueba de la permanencia en el tiempo, encontramos desde un mes,
en el fallo recado en el RUC 1100440193-138, hasta cuatro meses, en sentencia RUC 1100336610-539.
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Artculos
social, las buenas costumbres, las personas o la propiedad, como lo exige la precitada
norma.
La sentencia RUC 0400215386-141 es muy original e interesante en este sentido, debido a que la acusacin de la Fiscala, as como la querella del SII,
acusaban por delitos de piratera del art. 434 del Cdigo Penal y de comercio
clandestino, y luego de varios das de juicio oral, el Tribunal reabri el debate
para recalificar los hechos y subsumirlos en el tipo penal de asociacin ilcita,
por el cual ni la Fiscala ni el SII haban acusado. El Tribunal razona que los
hechos que haban sido probados en el juicio constituan el delito de asociacin ilcita, ya que: En efecto, con la prueba rendida, qued demostrado que un
grupo de personas se organizaron de tal manera para atentar contra las propiedades
de diversas empresas pesqueras de la comuna de Talcahuano, particularmente los
pesqueros de alta mar cuando se acercaban a la baha de San Vicente, para cuyos
efectos se estableci una clara divisin de funciones y del mando entre sus integrantes, en que algunos acusados proporcionaron las embarcaciones y equipos utilizados y
el lugar para la guarda de los mismos; en tanto que el resto de los acusados desempearon labores de tripulantes de dichas embarcaciones, destacndose la circunstancia
de que por lo general algunos estaban constantemente desempeando la labor especfica de patrn de las embarcaciones; todo ello bajo una coordinacin y mando por
parte de los primeros cuatro acusados referidos, tendiente a la ejecucin de los fines
ilcitos propuestos.
En el primer caso expuesto, el Tribunal no encontr entre los bienes jurdicos
protegidos por los tipos penales que realizaban los sujetos alguno de los objetivos del 292 del Cdigo Penal, y en el segundo caso, en el que se juzgaba por
delitos que a simple vista no guardaban relacin con el mismo artculo, tanto
que incluso no haba acusacin por ellos, el Tribunal entendi que se afectaba
la propiedad, recalificando y condenando por asociacin ilcita.
Un ejemplo ms extremo encontramos en la sentencia RUC 0900709363K42, en que el Tribunal Oral en lo Penal de Ovalle absuelve por asociacin
ilcita dado que no se logra explicar cules son los delitos que supuestamente
cometieron este grupo de sujetos: (...) Y si bien este delito es uno de mera actividad ya que no exige que la accin vaya seguida de un resultado, es del caso que la
asociacin criminal debe estar formada para la comisin de algunos delitos previstos
en la ley, por lo que no puede caber si no preguntarse qu tipo de delitos eran los que
esta supuesta organizacin estaba destinada a cometer?.
La finalidad debe ser cometer delitos que afecten el orden social, las buenas
costumbres, la propiedad o las personas, o bien los delitos que afecten los
41 Ver nota 36.
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bienes jurdicos protegidos por las leyes especiales que llaman a perseguir por
asociacin ilcita en delitos como la trata de personas, el lavado de dinero,
trfico de drogas, entre otros.
Otro problema detectado, relacionado con el objetivo comn de la asociacin,
es el caso de aquellas asociaciones que nacen como lcitas y mutan a ilcitas. En
este sentido en el juicio que dio origen a la sentencia RUC 0800260986-043
del Juzgado de Garanta de Temuco, caso de la Fundacin Pide un deseo,
se discuti si una asociacin que nace como lcita, puede mutar a ilcita. El
defensor de los recaudadores de las donaciones que hacan las vctimas a la
asociacin, aleg que ellos no eran partcipes de la asociacin debido a que
reciban remuneracin de una Fundacin que naci como lcita. En el fondo
aleg desconocimiento de sus defendidos, por el hecho de haber ingresado a
una Fundacin de carcter lcito. El Ministerio Pblico indic que la Fundacin Pide un Deseo en el ao 2006 cancel la licencia de la misma en Chile
y ese mismo ao se les quit la personalidad jurdica. Dado esto, los jefes y los
colaboradores, entre los que se encontraban los recaudadores, saban desde el
ao 2006 que se operaba desde la ilicitud.
El Tribunal por su parte indica: Que en cuanto a lo sealado por la defensa en
cuanto a que la organizacin Make a Wish nace como una organizacin lcita y
por ende no nos encontramos dentro de una asociacin ilcita, cabe tener presente la
sentencia dictada por el Ministro Milton Juica que se refiere a una organizacin
lcita de carabineros y como se convirti en ilcita por su actuar, y de la necesidad de
no caer en el formalismo extremo. Lo importante es su objeto o fin y no la apariencia
de la Fundacin. As, si bien la organizacin Make a Wish nace en forma legal,
hay una serie de comportamientos de la organizacin que en la prctica van desvirtuando este fin, tanto as que se procede a la cancelacin de la personalidad jurdica
y los problemas con la licencia internacional comienzan en el ao 2005.
Segn nuestra jurisprudencia, e interpretando las normas del delito en
comento, es posible que una asociacin que nace como lcita mute a ilcita,
siendo esto consecuente con los fines de la asociacin, los que por supuesto
tambin pueden mutar.
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adquirido para el Tribunal tal envergadura como para entender que no haba
organizacin y que tan slo se trataba de coautora.
En la sentencia RUC 0400082117-445 del Tribunal Oral en lo Penal de
Calama, podemos apreciar qu elementos estim el Tribunal como indiciarios
de la existencia de una organizacin, la misma que adems fue suficiente para
cumplir con las exigencias del tipo penal en comento. Se conden a un grupo
de personas que se asociaron para cometer delitos de uso fraudulento de tarjetas de crdito o dbito, y los elementos relevantes para el Tribunal fueron: la
detencin de la mayora de los acusados en el mismo departamento, en donde
adems tenan los medios para realizar las clonaciones de las tarjetas de las
vctimas. La deteccin de quien ejerca labores de jefatura, identificndolo
como quien reciba el dinero que obtenan los operadores, tambin realizaba
labores de duplicacin de tarjetas. Se pudieron establecer funciones para los
dems miembros de la organizacin, no siendo un obstculo en este caso el
que algunos participaran de ciertos delitos del plan criminal y otro no. Finalmente, todos fueron condenados como autores del delito de asociacin ilcita,
debido a que se comete por el solo hecho de organizarse, y cada uno de los
miembros fue condenado en particular por los delitos del plan criminal en los
que tuvo una participacin material o directa.
Otro caso que llama la atencin, pero esta vez por condenar por asociacin
ilcita, dando por acreditada la organizacin, pero absolviendo por los delitos
del plan criminal debido a que no se haba demostrado la participacin de
los acusados en dichos delitos, es la sentencia RUC 0400215386-146, citada
anteriormente. El Tribunal estim que la prueba era suficiente para acreditar
ms all de toda duda razonable que un grupo de sujetos se haba organizado
para sustraer recursos hidrobiolgicos de distintas embarcaciones de Talcahuano, pero no para demostrar que las mismas personas que participaban de
esta asociacin eran a su vez los autores de los eventos de sustraccin determinados, as: Si bien la asociacin ilcita en definitiva cumpli sus afanes apropiatorios, desde que efectivamente se materializaron algunos actos concretos que le
significaron hacerse en varias ocasiones de parte de la pesca de los pesqueros de alta
mar abordados, como qued demostrado por los asertos de testigos que afirmaron
haber visto las embarcaciones menores salir sin artes de pesca y regresar al cabo de
un corto tiempo con abundante pesca en su interior, dado el lugar y las condiciones
en la cual se produca la sustraccin, la prueba rendida resulta insuficiente para
establecer determinantemente quin o quienes participaron en los hechos concretos
que se lograron establecer, desde que ninguno de los acusados ha sido sindicado sorprendido realizando tal conducta apropiatoria a bordo de las naves afectadas; sin
45 Juzgado de Garanta de Talca, 5 de marzo de 2004, RUC N0400082117-4, RIT
N2645-2004.
46 Ver nota 36.
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perjuicio que tal indeterminacin respecto de los autores de los respectivos eventos
o episodios como han sido denominados durante el transcurso del juicio por los distintos testigos, aparece de manifiesto en la acusacin al describir cada uno de stos.
Este Tribunal desvincula totalmente el objeto de cometer delitos, de la comisin de esos delitos, lo que es correcto en el sentido de la autonoma del
delito, pero es discutible que, con la prueba que dieron por acreditado que se
asociaron para realizar estos delitos, no entienda por probada la participacin
de los asociados en algunos de estos ilcitos; mxime si stos s fueron establecidos como hechos probados en el juicio.
El Tribunal considera como un hecho probado que un grupo se asoci para
esto, entiende que el grupo estaba liderado por cuatro jefes, que cada uno
aport con embarcaciones y herramientas, que los dems miembros ejecutaban los planes de sustraccin del recurso a las embarcaciones de las empresas
de Talcahuano que venan de alta mar, da por probado que los eventos sucedieron, pero no da por establecida la participacin de los sujetos en los actos
en concreto. La I. Corte de Apelaciones de Concepcin anul el juicio y la
sentencia, en consideracin a que el Tribunal no se hizo cargo de los hechos
probados de sustraccin del recurso hidrogrfico y del comercio clandestino,
confirmando lo resuelto en cuanto a la asociacin ilcita.
Este problema de la imputacin a ttulo de asociacin o de sujetos individuales
que la integran, aparece en varias de las sentencias analizadas, no siempre con
estas palabras, pero dejando ver el mismo conflicto, esto es que, si bien existe
la organizacin, los tribunales exigen las imputaciones personales a cada uno
de los integrantes en cada uno de los hechos en particular. Quizs una forma
de superar la confusin que causa esa situacin es tener en consideracin que
el delito de asociacin ilcita es autnomo, que se comete por el solo hecho de
asociarse, desde ah ya tenemos el primer delito. Luego la participacin que
tenga cada sujeto en los delitos del plan criminal son las imputaciones a ttulo
personal que deben hacerse para que el tribunal pueda juzgar dichos hechos,
es decir, pueda establecer los hechos tpicos, antijurdicos y culpables distintos
a la asociacin y la participacin en ellos que le corresponde a cada integrante
del grupo47.
En cuanto a la jerarqua, es pacfico para la jurisprudencia que de una interpretacin conjunta de los artculos 292 y 293 del Cdigo Penal, debe poder
diferenciarse entre jefes y participantes de la asociacin. Esto debido a la diferencia de penas entre ellos preceptuada en dichos artculos. Ahora bien, el
47 No es un tema pacfico, especficamente ver: Maalich Raffo, Juan Pablo.
Organizacin delictiva, bases para su elaboracin dogmtica en el Derecho Penal
chileno [en lnea]. Disponible en: http://www.scielo.cl/pdf/rchilder/v38n2/art05.pdf
[fecha de consulta: 25 de abril de 2014].
270
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ello supone la existencia de algunas reglas vinculantes para todos los miembros con
respecto a la formacin de la voluntad social; aun cuando no haya relaciones de subordinacin entre los miembros, para que la agrupacin funcione como tal es requisito
la aceptacin comn de estas reglas51. Lo que se acerca ms a una organizacin
funcional a los fines de la organizacin que a una jerarqua rgida piramidal.
Desde el ao 2010 en adelante se aprecia cmo los tribunales van siguiendo
esta lnea de argumentacin, citando a la misma autora en sus sentencias, en
las que de cierta forma pierde rigidez el concepto de jerarqua del mando.
La sentencia RUC 1100336610-552, que conden en juicio oral por asociacin ilcita y delitos de obtencin fraudulenta de crditos del Tribunal Oral
en lo Penal de Via del Mar indica: Con la prueba rendida, es posible inferir la
existencia de una organizacin criminal, con proyeccin en el tiempo, en la que los
imputados participaron con alguna forma de jerarqua y funciones asociadas a ellas
y en las que sus conductas individuales o mancomunadas se ejecutaron ms all de
su coparticipacin o colaboracin, pues estaban motivadas por un designio criminal
comprendido en un marco ms amplio y general asociado a la ejecucin de un plan
delictual definido, aquilatado y debidamente programado.
En cuanto a la prueba de la jerarqua, la sentencia RUC 0800260986-0 seala:
Que en cuanto al actuar jerarquizado, ste ha quedado demostrado por las propias
declaraciones de los acusados, las conversaciones telefnicas, el video de la campaa
que individualizan a Lpez y Narea como jefes y respecto a los otros individuos
que han participado se define su conducta por exclusin: consiste en tomar parte en
la asociacin, es decir ser un elemento integrante de ella, sin que sean jefes o hayan
ejercido el mando, se trata de las partes inferiores del organigrama, los que realizan las llamadas, los cobradores, los que son directores de fundaciones creadas por
la organizacin criminal, con funciones ms bien operativas y sin mayor poder de
decisin en cuanto a la fijacin y ejecucin del programa criminal 53.
En los juicios orales por los delitos de asociacin ilcita y trata de personas
y asociacin ilcita y trfico de migrantes del Cuarto Tribunal Oral en lo
Penal de Santiago, RUC 1001114184-154 y 1100440193-155 ya citados, fue
importante prueba de la jerarqua y distribucin de funciones, la investigacin
patrimonial realizada. En ambos el Tribunal destac los envos de dinero realizados tanto por las lderes como por sus colaboradores a receptores ligados
51 ZIFFER, ob. cit.
52 Ver nota 32.
53 Ver nota 33.
54 Ver nota 20.
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a las lderes. El hecho de que ellas mandaran remesas a sus familias, y que
otros partcipes de la asociacin bajo sus rdenes enviaran al mismo receptor
designado por la lder, as como la desproporcin entre lo enviado y lo que
supuestamente ganaban en Chile, fueron factores importantes en la determinacin de su jefatura o liderazgo.
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tege son los mismos bienes jurdicos que cautelan los delitos del plan criminal,
la seguridad de la poblacin, el poder del Estado, el orden social, el derecho
de asociacin, hasta la pluriofensividad, combinando dos o varios de estos
bienes jurdicos mencionados.
La sentencia RUC 0500222874-461 es una de las primeras que intenta dar
una justificacin al bien jurdico protegido, en este sentido indica: Que se
trata de un delito pluriofensivo que afecta tanto el orden social como el ejercicio de
la libertad de asociacin, consagrado en el artculo 19 nmero 15 de la Constitucin
Poltica de 1980.
Por su parte, uno de los casos en donde se apreciaron ms posturas acerca
del tema fue en la sentencia dictada por la Jueza de Garanta de Temuco
doa Marcia Patricia Castillo Monjes, en causa RUC 0800260986-062, en
que se conoci en procedimiento abreviado una acusacin por los delitos de
asociacin ilcita y estafas, siendo muy interesante, ya que se debate acerca de
varios temas relevantes del delito de asociacin ilcita, lo que llama la atencin siendo una sentencia en procedimiento abreviado. El caso fue conocido
mediticamente ya que se trataba de un grupo de personas que se asociaron y
ocuparon la identidad de la Fundacin Pide un Deseo, a efectos de recaudar
dinero, supuestamente para cumplir el ltimo deseo de nios con enfermedades terminales, quedndose con el dinero recaudado, y defraudando a un gran
nmero de vctimas de distintas regiones del pas.
En el debate acerca del bien jurdico protegido, el defensor de uno de los jefes
de la asociacin cita al autor Antonio Garca Pablos63, para justificar que el
bien jurdico protegido es la propia institucionalidad estatal, su hegemona y
poder, frente a cualquier otra organizacin que persiga fines contrarios y antitticos a los de aqulla. Otro defensor argumenta que se asocia a criminalidad
organizada de otros pases, como por ejemplo las organizaciones de carcter
terrorista. El Ministerio Pblico replica que el bien jurdico protegido es la
seguridad pblica, el normal desenvolvimiento del Estado, por ello el tipo
penal pretende sancionar cuando una asociacin formada al amparo de la
legalidad se transforma en una organizacin de carcter delictual, esto refrendado desde 1954 por la Corte Suprema y las Cortes de Apelaciones del pas.
Por otra parte, se trata de un adelantamiento de la punibilidad justamente
para proteger la seguridad. As en las alegaciones de dos abogados defensores
y un fiscal encontramos casi todas las posturas que se discuten en este sentido.
61 Tribunal Oral en lo Penal de Villarrica, 28 de abril de 2010, RUC N0500222874-4,
RIT N33-2009.
62 Ver nota 33.
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El Tribunal indica respecto del bien jurdico protegido: Que con la figura
delictiva de la asociacin ilcita, desde una perspectiva interpretativa, el legislador
ha pretendido crear, por medio de la tipificacin de esta figura, un adelantamiento
de las barreras de proteccin penal, adelantamiento que obedece a consistentes medidas de poltica criminal, para proteger a la sociedad, as el tipo penal se ubica dentro
del ttulo VI que trata de los crmenes y simples delitos contra el orden y la seguridad
pblicos cometidos por particulares, no se trata de proteger bienes determinados, sino
que protege bienes indeterminados, en este caso a todos los posibles donantes, ya que
lo que se persigue es la conducta de la asociacin que no busca engaar a una persona
determinada, sino que el mismo modus operandi puede ser utilizado para diferentes
vctimas o potenciales vctimas. () Que en cuanto a la discusin del bien jurdico
protegido, debe sealarse que es un tema pacfico en la doctrina, es importante ver
la ubicacin en el Cdigo, y tener presente que este tipo delictual surge para proteger
la autotutela del poder del Estado frente a amenazas de grupos organizados, no
se puede tolerar que al interior del Estado surjan grupos destinados a perseguir el
cumplimiento de sus fines ilcitos, por otra parte el tipo penal seala que se refiere
a asociaciones con el objeto de atentar contra el orden social, las buenas costumbres,
contra las personas o las propiedades, importa un delito que existe por el solo hecho
de organizarse, que esta norma fue copiada del Cdigo Belga y no se registran discusiones sobre este punto en el Congreso, por lo que en el caso concreto se prob que se
afect al menos la propiedad.
Como se aprecia, el Tribunal primero se inclina por un adelantamiento de la
punibilidad, en el que se intenta proteger la seguridad de la poblacin, y luego
seala que tambin se trata de no tolerar a grupos organizados que lo estn
para cometer delitos, fines que no son coincidentes con los fines del Estado,
concluyendo adems que el mismo artculo 292 indica cules son los bienes
jurdicos en contra de los cuales puede atentar la asociacin, tomando en este
punto como postura que el bien jurdico protegido de la asociacin sera el
mismo que el de los delitos del plan criminal, lo que es tambin compartido por algunos autores. Encontramos en la misma sentencia tres posturas:
la seguridad de la sociedad mediante este adelantamiento de la punibilidad,
los fines del Estado de Garca Pablos y la identificacin con el bien jurdico
protegido de los delitos del plan criminal.
As como varias sentencias siguen la tesis de Garca Pablos, en que el bien
jurdico protegido es el propio poder del Estado, otras tantas siguen a Guzmn Dlbora, quien tambin circunscribe el bien jurdico protegido al poder
del Estado. Un ejemplo de ello es la sentencia RUC 0900709363-K64: Desde
esta perspectiva ha de observarse que el bien jurdico protegido por el artculo 292
del Cdigo penal, como lo dice un sector de la doctrina, es el propio poder del estado,
esto es su primaca en cuanto institucin poltica o jurdica, comprometida por el
64 Ver nota 42.
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mero hecho de la existencia de otra institucin, con fines antitticos a los suyos, que
le discute esa hegemona o monopolio del orden jurdico y poltico, por lo que el delito
protege la propia institucin estatal, su hegemona y poder, frente a cualquiera otra
organizacin que persiga fines contrarios y antitticos a los de aqulla, pues la mera
existencia de una pluralidad de personas que, de forma organizada (asociativamente), intentan unos objetivos opuestos a las leyes penales ponen ya en entredicho
la suprema y efectiva supremaca del poder del Estado, siendo lgico colegir que el
titular del bien jurdico protegido es el propio Estado, guardin del orden social, que
ostenta el monopolio del orden jurdico, y no la colectividad indiscriminadamente
considerada65.
De las condenas en juicio oral del Cuarto Tribunal Oral en lo Penal de Santiago citadas, la RUC 1100440193-166 al hacerse cargo del bien jurdico protegido, lo encuadra en el poder del Estado, el que se ve afectado por la mera
existencia de una organizacin que posee fines ilcitos; por su parte, la RUC
1001114184-167 se inclina por identificar el bien jurdico protegido de la asociacin ilcita con el de los delitos del plan criminal, en este caso indica que el
bien jurdico vulnerado por la organizacin es el sistema migratorio chileno,
pues la intervencin de los partcipes en la asociacin logr burlar el control
del sistema migratorio de la Repblica.
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X. Concurso
En varias de las sentencias analizadas se discuti a solicitud de las defensas,
la posibilidad de aplicar la regla del artculo 75, considerando a la asociacin como un medio necesario para cometer los delitos del plan criminal, o
incluso, se solicit la regla de la subsuncin del concurso aparente de leyes.
En la discusin previa a la sentencia RUC 0800260986-069, la defensa solicit que se aplicaran los principios de especialidad y consuncin propios del
concurso aparente, ya que las acciones se ven integradas a la figura de estafa.
Luego de no atenderse esta solicitud, pidi que se resolviera segn el artculo 75 del Cdigo Penal, citando para ello el fallo de la Corte Suprema Rol
3406-2005, en el que se utiliz dicho artculo.
Por su parte, el Ministerio Pblico pidi que se aplicara la norma especial del
artculo 294 bis, acumulando materialmente las penas. La jueza indica: Que
en cuanto a la pena a aplicar debe tenerse presente lo dispuesto en el artculo 294
bis del Cdigo Penal, esto es Las penas de los artculos 293 y 294 se impondrn sin
perjuicio de las que correspondan, por los crmenes o simples delitos cometidos con
motivo u ocasin de tales actividades, siendo una norma especfica, se le dar aplicacin para determinar las penas, las que sern aplicadas en forma independiente, y
por ende no se dar aplicacin al artculo 75 del Cdigo Penal.
En el mismo sentido la sentencia RUC 0700067520-770, en que se conden
en procedimiento abreviado a dos lderes de una asociacin ilcita cuyo objeto
era estafar, se seala expresamente acerca de este punto: Que en cuanto al
delito de asociacin ilcita, considerando que esta pena no puede unificarse con la de
otros ilcitos, porque expresamente el artculo 294 bis dispone que esta penalidad se
impondr sin perjuicio de aqulla de los delitos bases, se determinar e impondr
por separado. Esta sentencia fue confirmada por la I. Corte de Apelaciones
de Santiago.
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Pblico al acusar por este tipo penal y llevarlo a debate en juicio oral. Esto
en cuanto a la prueba, a las imputaciones a ttulo de organizacin o personales, a la jerarqua, entre otros. A pesar de ello, tambin podemos encontrar
importantes avances en la evolucin de su tratamiento, tanto en la persecucin como en la respuesta jurisprudencial.
En cuanto a la persecucin, hemos visto como desde el ao 2009 en adelante,
ha aumentado significativamente el nmero de investigaciones tanto sin formalizar como formalizadas, lo que va unido a la ruptura de ciertos mitos asociados al tipo penal, como tambin a la capacitacin realizada tanto a fiscales
como a funcionarios e incluso a policas para llevar adelante una investigacin
de este tipo, la que requiere una dedicacin de tiempo y recursos por sobre los
casos en que se investiga a un solo imputado, dada la complejidad de probar
adems de los delitos del plan criminal, todos los elementos de la asociacin.
Por parte de la jurisprudencia podemos concluir que luego de estos 12 aos,
se ha llegado a una interpretacin bastante aceptada de los requisitos del tipo
penal. As, indiscutidos son la pluralidad de sujetos, que se entiende est presente con un mnimo de dos, la permanencia en el tiempo, el objetivo comn
y la organizacin. Con ms discusin encontramos la entidad de la jerarqua
exigida dentro del elemento organizacin, la que flucta desde la verticalidad
extrema hasta la funcionalidad. El menos pacfico de los temas sin duda es el
bien jurdico protegido, aqu encontramos todas las posturas, desde el adelantamiento de la punibilidad hasta el poder del Estado.
Parece importante seguir avanzando en este tipo de investigaciones y de
casos, derribando mitos para la persecucin de este delito, que parece ser ms
eficiente y eficaz en conseguir el objetivo poltico criminal de reducir la comisin de los ilcitos que afectan ms gravemente a la sociedad.
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1. Introduccin
Los efectos de las condenas previas como adolescente en virtud de la Ley
N20.084 sobre responsabilidad penal adolescente no han estado exentos de
discusiones en la jurisprudencia nacional, en particular, en lo relativo a la concurrencia de las agravantes de reincidencia de responsabilidad penal, de la
atenuante de irreprochable conducta anterior y las sanciones sustitutivas de la
Ley N18.216.
La Fiscala ha sostenido ante los tribunales de justicia que es posible invocar
las condenas previas para los efectos de aplicar la agravante de reincidencia,
impugnar la irreprochable conducta anterior y su consecuente impacto en las
alegaciones relativas a la Ley N18.216, atendido el texto expreso del artculo
59 de la Ley N20.084, la aplicacin supletoria del Cdigo Penal conforme
lo dispone el artculo 1 de la referida ley, y en particular, el artculo 21 de
la Ley N20.084 que hace aplicable para los efectos de determinacin de la
sancin penal las normas contenidas en el prrafo 4 del Ttulo III del Libro
I del mismo cdigo, dentro de las cuales se encuentran las reglas referidas a
la aplicacin de atenuantes y agravantes, sin otra exclusin que el artculo 69
referido a la extensin del mal causado.
El artculo segundo de la Ley N20.084 dispone que en la aplicacin de esta
ley, las autoridades tendrn en consideracin todos los derechos y garantas
reconocidos a los adolescentes en la Constitucin, en las leyes, en la Convencin de los Derechos del Nio y en los dems instrumentos internacionales
ratificados por Chile que se encuentren vigentes. Ahora bien, dentro de las
disposiciones de la Convencin sobre los Derechos del Nio, no existe regulacin acerca de la aplicacin de la reincidencia como circunstancia modificatoria de responsabilidad penal ni los efectos de las condenas previas impuestas
durante la adolescencia2.
1 Abogada de la Unidad de Responsabilidad Penal Adolescente y Delitos Violentos,
Fiscala Nacional, Ministerio Pblico.
2
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Por su parte, la regla 21.2 de las Reglas de Beijing seala que no se considerarn los registros de los adolescentes en los procesos posteriores en que
se condene a la misma persona como adulto, regla que no fue incorporada a
la Ley N20.084, sino por el contrario, el legislador nacional tom la decisin de disponer en el artculo 59 de la ley, una modificacin al Decreto Ley
N645, de 1925, que crea el Registro Nacional de Condenas indicando que:
Los antecedentes relativos a los procesos o condenas de menores de edad slo podrn
ser consignados en los certificados que se emitan para ingresar a las Fuerzas Armadas, Carabineros de Chile, Gendarmera de Chile y a la Polica de Investigaciones o
para los fines establecidos en el inciso primero del presente artculo.
A su turno, el inciso primero del artculo segundo del Decreto mencionado,
dispone que el Servicio de Registro Civil e Identificacin comunicar, entre
otros, al Ministerio Pblico o a los tribunales con competencia en lo criminal,
los datos que se soliciten para comprobar la reincidencia de los imputados.
Esta argumentacin fue acogida por la Excma. Corte Suprema en tres fallos,
dos pronunciados durante el ao 2012, en los cuales igualmente se registraron
votos disidentes, y uno de carcter unnime del mes de julio del ao 2013. Sin
embargo, la jurisprudencia del mximo tribunal durante el segundo semestre del ao recin pasado, vari en las consideraciones acerca de la materia,
pasando a ser el voto de mayora el rechazo de la concurrencia de la agravante
de reincidencia, profundizando sus argumentaciones en los fines de la Ley
N20.084, no obstante igualmente reconoce como efecto de las sanciones previas impuestas como adolescentes el tenerlas en consideracin en materia de
determinacin de la naturaleza de la sancin y las posibles sanciones sustitutas de la Ley N18.216.
El objeto de este artculo es efectuar una sistematizacin de las diversas consideraciones del mximo tribunal, en torno a los efectos de las condenas previas
impuestas conforme a las disposiciones de la ley que regula la responsabilidad
penal adolescente.
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Considerando noveno.
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15 Con el voto de minora del Ministro Sr. Haroldo Brito, que si bien comparte los
fundamentos vertidos en los considerandos terceros al decimoquinto fue del parecer que
la declaracin de esas agravantes habra influido en lo resolutivo.
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Por lo tanto, el mximo tribunal se hace cargo de una crtica a las decisiones
de poltica criminal adoptadas por el legislador que ha mantenido vigente
la referida agravante en el ordenamiento jurdico nacional respecto de los
adolescentes, manifestando su disconformidad con la actual redaccin de la
Ley N20.084, lo que ya se encontraba plasmado en su informe al congreso
N106 de 4 de agosto de 2010, referido al proyecto de modificacin a la Ley
N20.084, contenido en el boletn N7032-0728.
No obstante lo sealado en el ltimo fallo por la Corte Suprema, cabe tener
presente que no existe ninguna disposicin en la Ley N20.084 en su actual
redaccin que limite las normas del Cdigo Penal que la suplen, tanto es
as que Juan Bustos seal que: Dado que el inciso segundo del artculo 1
LRPA hace aplicable supletoriamente el Cdigo Penal, necesariamente habr
que entender que tiene plena aplicacin: a) los delitos de accin y omisin, b)
los delitos dolosos como culposos (cuasidelitos), c) los actos preparatorios, la
tentativa y el delito frustrado, d) los conceptos de autor, instigador, cmplice y
encubridor, e) las causas de extincin de responsabilidad penal, f ) las agravantes y atenuantes de responsabilidad29.
A mayor abundamiento, la idea de restringir la actual supletoriedad del Cdigo
Penal se aborda en el proyecto de modificacin a la Ley N20.084, a que se
refiere el ya mencionado boletn N7032-07, que propone una enmienda al
inciso segundo del artculo primero de la ley, en el siguiente sentido:
1.- Agrguese en el inciso 2 del artculo 1, reemplazando el punto (.) por
una coma (,) la siguiente oracin: a menos que sean contrarias a los fines y principios especiales contemplados por la presente ley30.
El referido proyecto no ha superado dicha calidad, en consecuencia de adoptarse en nuestro pas la postura de prescindir del rgimen de agravantes del
28 Informe de la Corte Suprema, Oficio N106 de 4 de agosto de 2010, sobre el proyecto
contenido en el boletn N7032-07. Elaborado por el mximo Tribunal en Pleno, en
sesin del da 30 de julio 2010, presidido por su titular don Milton Juica Arancibia
y con la asistencia de los Ministros seores Urbano Marn Vallejo, Nibaldo Segura
Pea, Adalis Oyarzn Miranda, Jaime Rodrguez Espoz, Rubn Ballesteros Crcamo,
Sergio Muoz Gajardo, seora Margarita Herreros Martnez, seores Hugo Dolmestch
Urra, Juan Araya Elizalde, Patricio Valds Aldunate, Hctor Carreo Seaman, Pedro
Pierry Arrau, seoras Gabriela Prez Paredes, Sonia Araneda Briones, seores Carlos
Knsemller Loebenfelder, Haroldo Brito Cruz, Guillermo Silva Gundelach, seoras
Rosa Mara Maggi Ducommun, Rosa Egnem Saldas, y seor Roberto Jacob Chocair
[en lnea]. Disponible en: http://www.senado.cl/appsenado/templates/tramitacion/index.
php# [fecha de consulta: 7 de mayo de 2014].
29 BUSTOS, ob. cit., p. 31.
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32 BUSTOS, ob. cit., p. 17: El artculo 3.1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio,
lo consagra, sin definirlo. Ante ello han surgido diversas interpretaciones sobre su
sentido y alcance. As, por ejemplo Cillero seala que es, nada ms pero nada menos,
que la satisfaccin integral de sus derechos.
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el riesgo de volver a caer en un sistema paternalista al dejar a la discrecionalidad de los tribunales lo que se estimara mejor para los adolescentes reincidentes, lo que en algunos casos puede si bien llevar a la no aplicacin de la
agravante, a pensar en una sancin que incluso podra exceder los lmites de
la culpabilidad del hecho.
En efecto, Miguel Cillero seala que la Convencin sobre los Derechos del
Nio, formula este principio como una garanta de vigencia de los dems
derechos que consagra e identifica el inters superior con la satisfaccin de
ellos, donde el principio recuerda al juez o a la autoridad que ella no constituye soluciones jurdicas desde la nada sino en estricta sujecin, no slo
en la forma sino en el contenido, a los derechos de los nios sancionados
legalmente33.
Ahora bien, en suma, la consideracin de los antecedentes previos de los adolescentes, como reincidencia, se debe no slo por la referencia genrica a las
normas del Cdigo Penal y leyes penales especiales a que aluden el artculo
1, 21 y 24 de la ley, sino principalmente, por la mencin expresa del artculo
59 de la misma.
Consciente de este mandato legal expreso, es que la Corte Suprema finalmente radica la discusin en determinar a qu reincidencia alude el referido
artculo 2 del Decreto Ley N645, esto es: a la agravante de responsabilidad
penal o a las otras acepciones del cdigo y leyes penales especiales.
Al respecto, si bien es cierto que existen en nuestra legislacin otros efectos
otorgados a la reincidencia, como aquellos relativos a las sanciones sustitutivas
previstas en la Ley N18.216, modificada por la Ley N20.603, no es menos
cierto que no hay restriccin en la referencia que hace la Ley N20.084, en
cuanto al alcance de su tenor, mxime que no se registra evidencia que el
impacto en la vida del adolescente siempre se disminuya al considerarla al
momento de definir la naturaleza de la sancin an siendo adolescente o
cuando ya es adulto para decidir sobre el acceso a una sancin sustitutiva. As,
por ejemplo, si se compara la situacin en que la reincidencia como agravante
no concurre en el clculo de pena junto a otra, de manera que no permitira
aumento en un grado sino slo fijarla en el mximum cuando la sancin es
un grado de una divisible o frente a penas compuestas por dos o ms grados,
tal que producira el efecto de eliminar el mnimo, se podra llegar a la misma
sancin en ambos casos de no existir dicha agravante, por cuanto frente a la
ausencia de modificatorias de responsabilidad penal nuestro cdigo autoriza a
recorrer en toda su extensin la pena asignada por ley al delito.
33 CILLERO, Miguel. El inters superior del Nio en el marco de la convencin
internacional sobre los derechos del nio. En: Justicia y Derechos del Nio. N9.
UNICEF, 2008, pgs. 135-136.
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40 Ibid., p. 25, Ester Jimnez Salinas: La Justicia de Menores en el Siglo XX: Una gran
incgnita. En Un Derecho Penal del Menor, Santiago, Editorial Conosur, 1992, p. 29.
41 Ibid., p.26.
42 Invita a los Estados miembros a que, siempre que sea necesario, adapten su legislacin,
sus polticas y sus prcticas nacionales, sobre todo en la esfera de la formacin de personal
de la justicia de menores, a las Reglas de Beijing. As, en el numeral 2.3 seala que en
cada jurisdiccin nacional se procurar un conjunto de leyes, normas y disposiciones
aplicables especficamente a los menores delincuentes que tenga, entre otros, por objeto
la aplicacin de estas reglas.
43 FUENZALIDA, ob. cit., p. 315.
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5. Conclusiones
La Excma. Corte Suprema en materia de efectos de los antecedentes de las
condenas previas impuestas en virtud de la Ley N20.084 durante los ltimos tres aos ha pasado desde una primera etapa donde les entregaba valor a
los antecedentes de los adolescentes condenados, para fundar la circunstancia
agravante de responsabilidad penal, a una segunda fase en que le resta fuerza
para operar como tal, pero le otorga la facultad de incidir en las discusiones
relativas a la naturaleza de la sancin y en aquellas referidas a las sanciones
sustitutivas, dando un golpe de timn en su postura moderando los efectos
que entiende deben atribuirse a las condenas pretritas sin restarles total valor
a las mismas.
Las discusiones en sede judicial en cuanto a si procede la agravante de reincidencia en estos casos, continuarn generndose, en tanto no medie una modificacin legal que la zanje, principalmente atendida la norma contenida en el
artculo 59 de la Ley N20.084, que modific el Decreto Ley 645, que hace
procedente expresamente que los antecedentes de los adolescente sean consignados en los certificados solicitados por el Ministerio Pblico y los Tribunales con competencia en lo criminal para comprobar la reincidencia de los
imputados.
La conclusin anterior se ve refrendada por los diversos fallos de Cortes de
Apelaciones del pas, posteriores a la sentencia dictada por la Excma. Corte
Suprema, Rol N4419-2013, de 17 de septiembre de 2013, que han continuado acogiendo la postura del Ministerio Pblico respecto de la referida
agravante, principalmente del artculo 12 N16 del Cdigo Penal, atendiendo
la legislacin penal vigente en nuestro pas, y la supletoriedad del Cdigo
Penal en materia sustantiva respecto de los adolescentes44.
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