Alessandri, Somarriba y Vodanovic Los Bienes

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
CAPITULO II
DE LA PROPIEDAD
1. GENERALIDADES
36. CONCEPTO. La propiedad es el derecho que confiere al sujeto el poder ms amplio sobre una cosa; en principio,
lo faculta para apropiarse, en forma exclusiva, de todas las utilidades que el bien es capaz de proporcionar.
En cambio, los dems derechos reales otorgan poderes limitados sobre la cosa; slo autorizan
aprovechamientos parciales.
37. RAZN DE EXISTENCIA. Al igual que todos los derechos subjetivos patrimoniales, la propiedad tiene como razn
de existencia la satisfaccin de necesidades humanas de carcter econmico. Reconcese como poder para que
el individuo obtenga con el ejercicio de esta atribucin los medios materiales que le permitan cubrir sus
necesidades y desarrollar su vida humana.
38. DOMINIO Y PROPIEDAD. EN EL CAMPO JURDICO, LA PALABRA PROPIEDAD ES USADA POR ALGUNOS COMO SINNIMA DE DOMINIO.
La doctrina moderna se pronuncia en este sentido, que es el que acoge nuestro Cdigo Civil al decir que el
dominio se llama tambin propiedad (art. 582).
Otros atribuyen a las palabras en examen significados diversos. Ciertos autores aplican el vocablo dominio
slo para el derecho real que recae sobre cosas materiales, y el trmino propiedad que consideran ms
genrico lo emplean respecto de todo gnero de derecho susceptibles de apreciacin pecuniaria, y as se habla
de la propiedad de un crdito, de la herencia, de cierta marca de fbrica o patente de invencin, propiedad
literaria, cientfica, artstica o industrial. En todos estos casos el uso de la palabra dominio sera inadmisible,
pues ella evoca un poder sobre cosas materiales.
A juicio de otros, entre propiedad y dominio no hay diferencias de extensin o contenido, sino simplemente
de puntos de vista. As, se afirma que la palabra dominio tiene un sentido predominantemente subjetivo, pues
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implica la potestad o poder que sobre la cosa corresponde al titular; y la palabra propiedad lo tiene
predominantemente objetivo, como quiera que acenta el hecho de la pertenencia de la cosa a la persona. 1
39. DEFINICIONES. LAS DEFINICIONES DEL DERECHO DE PROPIEDAD PUEDEN CLASIFICARSE EN DOS GRUPOS. El primero est
constituido por las definiciones analticas. Estas pretenden explicar el concepto desde un punto de vista
puramente cuantitativo, como suma de facultades o atribuciones del dueo de la cosa sobre que recae el
derecho de propiedad. En este sentido, es clsica la definicin de las antiguas escuelas, formulada en estos
trminos: Dominio es el derecho para usar y abusar de la propia cosa hasta donde la razn del derecho lo
permite. La definicin de nuestro Cdigo tambin es analtica. Dice: El dominio (que se llama tambin
propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo
contra ley o contra derecho ajeno (art. 582, inc. 1). Entre otros reproches, se aduce el de que esta definicin
no consigna el carcter exclusivo del derecho de propiedad.
Las definiciones sintticas, por el contrario, basndose en un criterio cualitativo, tratan de dar un concepto
unitario de la propiedad; prescinden de la mencin de las facultades que ella otorga al titular. No ve en el
dominio una suma de facultades, sino un derecho unitario y abstracto, siempre igual y distinto de sus facultades.
En este sentido, se dice simplemente que la propiedad es el ms amplio derecho de seoro que puede tenerse
sobre una cosa, o que la propiedad es el seoro unitario, independiente y, cuando menos, virtualmente
universal, sobre una cosa corporal. Se habla de seoro unitario para explicar que todas las posibles facultades
jurdicas sobre la cosa estn concentradas en la propiedad, no como derechos distintos, sino como pertenencias
de la misma propiedad. Se agrega que este seoro es independiente, porque slo el derecho de propiedad,
entre los reales, es perfectamente autnomo. Y se dice que este seoro es virtualmente universal para dejar
en claro que, aun cuando puedan coexistir derechos reales distintos sobre la misma cosa, stos no implican
participacin en la propiedad, sino cargas que la comprimen, sin quitarle la virtud ntima de desenvolverse y
recobrar su natural universalidad. 2
40. PROPIEDAD Y ESPECIES DE PROPIEDAD. Nuestro Cdigo, como lo prueba la definicin del derecho de propiedad,
considera que el objeto de sta son cosas corporales (art. 582). Despus habla de dos especies de propiedad.
Una de stas sera la que tienen sobre sus derechos, reales o de crdito, los titulares de stos, y as dice que el
usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo (arts. 565, inc. 3, y 583). La otra especie de
propiedad mencionada por el Cdigo es la que sobre las producciones del talento o del ingenio tienen sus
autores (art. 584). Tales producciones son cosas inmateriales, y por cosas inmateriales se entienden todas
aquellas que no se perciben por los sentidos, sino que se reconocen por medio del espritu o intelecto,
excluyndose los derechos. Las cosas inmateriales que representan un valor patrimonial son objeto, en el sentir
de muchos, no de los derechos reales, sino de una tercera categora de derechos patrimoniales, los llamados
derechos intelectuales, cuyos caracteres ya precisamos.
A continuacin se exponen los principios y las normas de la propiedad definida por el legislador, la que tiene
por objeto cosas corporales; las otras especies de propiedad se estudiarn oportunamente en otro lugar.
2. CARACTERES DEL DOMINIO
41. ENUMERACIN. Segn la doctrina clsica o tradicional, el dominio presenta tres caracteres: es un derecho
absoluto, exclusivo y perpetuo.
42. A) CARCTER ABSOLUTO. El carcter absoluto del derecho de propiedad tiene dos alcances: significa que el dueo
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puede ejercitar sobre la cosa todas las facultades posibles, y tambin que tiene un poder soberano para usar,
gozar y disponer de ella a su arbitrio, sin que nadie pueda impedrselo.
La concepcin de que el dominio importa un poder arbitrario ilimitado, una potestad que permite al dueo
hacer o no hacer en lo suyo cuanto le plazca, segn los solos dictados de su voluntad o arbitrio, siempre se ha
considerado exagerada. Obsrvese que el ordenamiento jurdico concede facultades libres y exclusivas dentro
de los lmites que l mismo fija a priori. Tales lmites que seala la ley, y dentro de los cuales se desenvuelve el
derecho de propiedad, no son de esas limitaciones que, al estilo de las servidumbres, restrinjan desde fuera la
amplitud del dominio, sino que son inmanentes a la propiedad en cuanto determinan su contenido normal. 3
Puede decirse que en estos trminos nuestro Cdigo Civil consagra el carcter absoluto del dominio. En
efecto, dice que este derecho real faculta para gozar y disponer arbitrariamente de la cosa; no siendo contra ley
o contra derecho ajeno (art. 582). En buenas cuentas, reconoce el poder soberano del propietario, pero dentro
de los lmites naturales del dominio: la ley y el derecho ajeno.
Generalidad e independencia del dominio. Los autores modernos, para evitar equvocos, han sustituido el
carcter absoluto por el de la generalidad. El dominio es un derecho general en cuanto autoriza al titular para
aprovecharse de todas las utilidades que la cosa es capaz de proporcionar, salvas las excepciones que importa
la existencia de otros derechos reales sobre la misma cosa. Adems, es un derecho independiente, porque existe
por s, no presupone ningn otro derecho.
Contrapuestos al dominio, en estos caracteres, son los dems derechos reales. Todos stos, por un lado,
son especiales: slo facultan al titular para aprovecharse de una utilidad o de un grupo de utilidades de la cosa,
y no de la generalidad; y, por otro lado, son dependientes: presuponen la existencia de la propiedad, son
derechos sobre cosa ajena (ius in re aliena).
43. B) CARCTER EXCLUSIVO. El derecho de propiedad es exclusivo porque, por su esencia, supone un titular nico
facultado para usar, gozar y disponer de la cosa y, por ende, para impedir la intromisin de cualquiera otra
persona.
El derecho al cerramiento patentiza el carcter exclusivo del dominio. La ley reconoce expresamente al
dueo de un predio para cerrarlo o cercarlo por todas partes, sin perjuicio de las servidumbres constituidas a
favor de otros predios (C. Civil, art. 844, inc. 1).
Pero la exclusividad no obsta a que puedan existir sobre la cosa otros derechos reales, junto al de propiedad,
sin que ste por tal hecho se desnaturalice. En este caso, slo ocurre que los otros derechos reales que est
obligado a respetar el propietario limitan la libertad de accin de ste.
Se opone a la exclusividad el condominio? No; cuando una cosa pertenece en comn a dos o ms personas,
dicen algunos, ya no se trata rigurosamente de un caso de dominio, sino de condominio o copropiedad, que
constituye una figura jurdica diversa. A juicio de otros, el dominio y el condominio son el mismo derecho que
pertenece, el primero, a una sola persona, y el segundo a varias; pero en el sentir de esta tesis tambin el
condominio es compatible con la exclusividad, porque este carcter de la propiedad slo implica que no puede
haber, al mismo tiempo, sobre una cosa, dos derechos de propiedad independientes, y en la copropiedad no los
hay, pues cada uno de los comuneros tiene una parte indivisa del derecho y no todo ste.
44. C) CARCTER PERPETUO. El dominio es perpetuo en cuanto no est sujeto a limitacin de tiempo y puede durar
tanto cuanto la cosa; en s mismo no lleva una razn de caducidad, y subsiste independientemente del ejercicio
que se pueda hacer de l. Por tanto, el propietario no pierde su derecho aunque no use la cosa y aunque un
tercero, sin la voluntad del dueo o contra ella, ejerza actos de dominio; el propietario slo pierde su derecho
si deja poseer la cosa por el tercero durante el tiempo requerido por la ley para que ste adquiera el dominio
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de ella por prescripcin. La Corte Suprema ha dicho que el derecho real de propiedad no se extingue por no
haberlo reclamado el dueo de terceros poseedores, sino que slo desaparece si lo adquiere otro que alegue a
su favor la correspondiente prescripcin adquisitiva.4
En contra de la facultad de inaccin del titular, que le permite dejar improductivos sus bienes, se han
levantado las corrientes socializadoras del derecho, es decir, las tendencias que ponen nfasis, en cualquier
grado, mayor o menor, en la utilidad que debe reportar para la sociedad toda el ejercicio de un derecho,
especialmente los patrimoniales. Afirman esas corrientes que es un deber ineludible del propietario de un bien
capaz de proporcionar beneficios a la colectividad, ejercer este derecho activamente, porque de lo contrario
priva de riquezas a la sociedad o menoscaba los legtimos intereses de ella. En muchos pases, los conflictos
sociales han surgido precisamente por el abandono en que dejan los propietarios sus tierras, que permanecen
incultas y sin provecho para la sociedad.
Cuestiones relativas a la perpetuidad. El carcter perpetuo no es obstculo a que se pueda hacer depender
la extincin del derecho de propiedad de ciertas causas establecidas y previstas en el momento mismo de su
adquisicin. Se puede decir, en este sentido observa Castn, que el derecho de propiedad es potencial o
normalmente perpetuo, pero no irrevocable.
La perpetuidad del dominio es objeto hoy de discusin. Muchos autores sostienen que el derecho de
propiedad es generalmente perpetuo; agregan que tal requisito pertenece a la naturaleza y no a la existencia o
esencia del derecho, pues nada obsta a que surja un derecho de propiedad temporal. Tal sera el caso de la
propiedad fiduciaria, o sea, la que est sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse
una condicin (art. 733). Algunos dan el nombre de propiedades imperfectas a las temporales.
45. ABSTRACCIN Y ELASTICIDAD DEL DOMINIO. La doctrina moderna que ve en la propiedad una unidad orgnica y no
una suma de facultades, seala como caracteres fundamentales de ese derecho real la abstraccin y la
elasticidad.
El dominio es abstracto en el sentido de que tiene existencia distinta e independiente de las facultades que
contiene y otorga. Por eso, aunque una facultad, aun esencial, o mejor, el ejercicio de ella, se sustraiga al
propietario en razn de un derecho concurrente, el dominio, abstractamente, permanece igual, no se
desnaturaliza; y la facultad misma queda potencialmente dentro del derecho de propiedad: slo su ejercicio
pasa a manos del titular del derecho concurrente o, sin pasar a otras manos, simplemente no se puede ejercitar
por el propietario. En el usufructo, el goce corresponde al usufructuario hasta la extincin de su derecho; en
cambio, cuando se estipula una clusula de no enajenar, la facultad de disposicin, mientras rige la clusula, no
pasa a nadie; simplemente el dueo se compromete a no ejercitarla. Pero en cualquiera de estos casos, merced
a su carcter abstracto, el dominio permanece inmutable, sigue existiendo como tal, no se desnaturaliza.
La elasticidad es la virtud que tiene el derecho de propiedad para reducirse, en mayor o menor grado, por
la concurrencia de otros derechos, y de expandirse de nuevo en toda su plenitud, automticamente, en cuanto
cesa de existir el derecho concurrente que lo comprima. Supongamos que se constituya un usufructo: el
dominio se restringe porque la facultad de gozar corresponde entonces al usufructuario; pero extinguido el
usufructo, por el solo hecho de esta extincin y sin necesidad de ningn acto nuevo, el dominio recupera su
primitiva amplitud, la facultad de goce puede ejercitarse inmediatamente por el dueo de la cosa sobre la cual
exista el derecho de usufructo.
58. EL
DERECHO DE PROPIEDAD EN LA
CONSTITUCIN POLTICA. Respecto de la propiedad en general, la Constitucin
contiene dos ideas fundamentales: la inviolabilidad y las limitaciones al ejercicio de ese derecho.
59. GARANTA CONSTITUCIONAL DEL DERECHO DE PROPIEDAD. La Constitucin asegura a todas las personas: [..] . El
derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.
Slo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las
limitaciones y obligaciones que deriven de su funcin social. Esta comprende cuanto exijan los intereses
generales de la Nacin, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad pblicas y la conservacin del patrimonio
ambiental.5
Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los
atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la
expropiacin por causa de utilidad pblica o de inters nacional, calificada por el legislador. El expropiado podr
reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendr siempre derecho a
indemnizacin por el dao patrimonial efectivamente causado, la que se fijar de comn acuerdo o en sentencia
dictada conforme a derecho por dichos tribunales.
A falta de acuerdo, la indemnizacin deber ser pagada en dinero efectivo al contado.
La toma de posesin material del bien expropiado tendr lugar previo pago del total de la indemnizacin,
la que, a falta de acuerdo, ser determinada provisionalmente por peritos en la forma que seale la ley. En caso
de reclamo acerca de la procedencia de la expropiacin, el juez podr, con el mrito de los antecedentes que se
invoquen, decretar la suspensin de la toma de posesin (art. 19, N 24, incs. 1 a 5).
60. ADQUISICIN, EJERCICIO Y LIMITACIONES DE LA PROPIEDAD PARA ASEGURAR SU FUNCIN SOCIAL. Corresponde a la ley fijar las
normas relativas al modo de adquirir la propiedad, usarla, gozarla y disponer de ella, como asimismo sealar las
limitaciones y obligaciones que permitan asegurar la funcin social de la propiedad.
La funcin social es dentro de la Constitucin la manifestacin de un criterio programtico, que, en los
diversos casos, toca concretar a la ley.
Todas las facultades del dominio pueden limitarse por la ley, as las de uso y goce como las de abuso o
disposicin. Se sobreentiende que la limitacin no puede establecerse en trminos tales que importe privacin
del dominio, porque esa privacin slo puede tener lugar a virtud de sentencia judicial o de expropiacin por
razn de utilidad pblica o de inters nacional. De acuerdo con la historia de la Constitucin de 1925, una
privacin casi absoluta del goce [...] tendra el alcance de una expropiacin que estara sujeta a indemnizacin. 6
El mismo criterio vale para la actual Constitucin, ya que en el punto sigue a la anterior.
8. FACULTADES INHERENTES AL DOMINIO
62. ENUNCIACIN DE ELLAS. La doctrina moderna estima ilimitados, y por ende no susceptibles de enumeracin, los
poderes o facultades que el derecho de propiedad otorga al titular. Por otra parte, agrega, el dominio no es una
suma de facultades; trtase de un derecho unitario y abstracto, siempre igual en s mismo y distinto de sus
facultades.
La doctrina antigua, en cambio, se esmera en sealar uno a uno dichos poderes; hace de ellos cuadros ms
o menos prolijos que, a la postre, siempre resultan incompletos por ser indeterminables los actos que pueden
llevarse a cabo sobre una cosa.
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Sin embargo, desde el Derecho Romano, se indican tres facultades como inherentes al dominio: la de uso
(usus), la de goce o disfrute (fructus) y la de consumo (abusus).
63. CLASIFICACIN DE LAS FACULTADES DEL DOMINIO. Las facultades del dominio pueden clasificarse en materiales y
jurdicas. Son materiales las que se realizan mediante actos materiales que permiten el aprovechamiento del
objeto del derecho (uso, goce y consumo fsico de la cosa).
Son facultades jurdicas las que se realizan mediante actos jurdicos. Entre stos se encuentran los actos de
disposicin, que para ser ejecutados requieren la facultad de disposicin.
Todos estn de acuerdo en que las facultades materiales forman parte del contenido del derecho subjetivo,
pertenecen a ste, de l emanan o surgen. En cambio, la facultad dispositiva es materia de controversia:
disctese si es, como las facultades materiales, integrante del contenido del derecho o si es extraa y exterior
al mismo. Ms adelante veremos los trminos de la querella.
A. FACULTADES MATERIALES
64. A) FACULTAD DE USO. El uso de un caballo, por ejemplo, consiste en hacerlo trabajar; el de una casa, en habitarla;
el de un libro, en leerlo.
La facultad de uso se traduce en aplicar la cosa misma a todos los servicios que es capaz de proporcionar,
sin tocar sus productos ni realizar una utilizacin que importe su destruccin inmediata. Si se llega hasta la
apropiacin de los productos, el uso se transforma en goce; y si la primera utilizacin de la cosa envuelve su
destruccin, el uso se confunde con el consumo.
Por cierto, el traspasar los confines propios de la facultad de uso carece de importancia para el propietario,
pues ste tiene tambin las facultades de goce y consumo; pero el asunto ofrece inters en cuanto a los titulares
de otros derechos. As, habr casos en que el usuario, o sea, el titular del derecho real de uso, tendr slo esta
facultad, sin participacin alguna en los frutos de la cosa; y en otras ocasiones, si bien podr apropiarse de ellos,
deber restringir su goce a una parte limitada de los mismos. El derecho real de usufructo, por otra parte,
aunque autoriza el uso y goce de la cosa ajena, no faculta su consumo, pues el usufructuario est obligado a
conservar la forma y substancia de aqulla (C. Civil, art. 764).
Como las atribuciones del propietario son de gran magnitud, puede usar la cosa de su dominio, en principio,
con cualquier fin, aun cuando contrare el destino natural de ella; su poder slo tiene cortapisas en la ley y en el
derecho ajeno. El dueo de un palacete, por ejemplo, puede emplearlo como bodega de mercaderas. No sucede
lo mismo con los titulares de otros derechos: el habitador no puede servirse de la casa para tienda o almacenes
(art. 816, inc. 2); el arrendatario, a falta de convencin expresa, slo puede hacer servir la cosa a objetos a que
ella es naturalmente destinada o que deban presumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre del
pas (art. 1938, inc. 1).
En la prctica, es raro que la facultad de uso se manifieste aisladamente; las ms de las veces acompaa a
la facultad de goce con la cual se refunde. Por eso, en la definicin del dominio no se menciona el uso como
elemento distinto del goce; el legislador estim en ese precepto (art. 582), como en algunos otros, que el uso
est obviamente comprendido en la facultad de goce. Pero todo lo anterior no significa que tal supuesto sea un
hecho necesario, que siempre ocurra; ciertos derechos sobre cosas no fructferas, esto es, ineptas para producir
frutos naturales, se limitan al mero uso. El derecho real de uso, por ejemplo, sobre una biblioteca o sobre un
piano, se reduce a la utilizacin de los libros o del instrumento musical, mxime cuando stos no pueden
arrendarse por el usuario (art. 819, inc. 2).
En sntesis, la facultad de uso, en el hecho y en teora, es una facultad del derecho de dominio; no se
confunde con el goce y puede constituir por s sola el objeto de un derecho.
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65. B) FACULTAD DE GOCE. Es la que habilita para apropiarse los frutos y los productos que la cosa da. Precisamente
en virtud de la facultad de goce el dueo de una cosa pasa a serlo de los productos y frutos de ella. Nuestro
Cdigo Civil, sin embargo, como el Cdigo Civil francs, justifica la adquisicin de ellos por el modo de adquirir
llamado accesin (art. 643). Tal concepcin, adems de ser intil, es falsa; la verdadera accesin es justamente
lo contrario de la produccin. En efecto, mientras en virtud de la primera o accesin continua una cosa pierde
su existencia propia identificndose con otra, por la segunda, llamada accesin discreta, una cosa nueva
adquiere existencia destacndose de aquella de que formaba parte. 7 En realidad, la accesin discreta, la que
tiene lugar por produccin, no es sino el ejercicio de la facultad de goce o disfrute; y la adquisicin de los
productos y frutos tiene como fundamento el mismo derecho de dominio, que entre sus facultades comprende
la de goce. 8
66. C) LA FACULTAD DE ABUSO O DISPOSICIN MATERIAL. Es la que habilita para destruir materialmente la cosa,
transformarla o degradarla.
Destruir es inutilizar, aniquilar o dejar en abandono la cosa.
Transformar es variar la naturaleza de ella, su forma o su destino; por ejemplo, convertir un terreno de
jardn en huerto.
Degradar la cosa es realizar obras que traen como consecuencia su desvalorizacin.
La facultad de disposicin material o abuso representa la facultad caracterstica del dominio. Los dems
derechos reales, si bien autorizan a sus titulares a usar y gozar de la cosa ajena de una manera ms o menos
completa, jams dan poder para destruirla o transformarla; siempre implican la obligacin de conservar su
forma y substancia, segn el decir de la ley en materia de usufructo (art. 764).
67. COMPLEMENTO Y GARANTA DE LAS FACULTADES MATERIALES. a) El propietario tiene facultad de colocar la cosa en
condiciones de que nadie pueda perturbarle en el aprovechamiento de la misma. Tal facultad, respecto de los
inmuebles, habilita para cerrar o cercar los predios. El dueo de un predio dice el Cdigo Civil tiene derecho
para cerrarlo o cercarlo por todas partes, sin perjuicio de las servidumbres constituidas a favor de otros predios.
El cerramiento podr consistir en paredes, fosos, cercas vivas o muertas (art. 844). Esta facultad tiene el lmite
de que no se usen materiales o dispositivos que puedan llegar a constituir un peligro para los extraos, al menos
para aquellos que no tratan de invadir la propiedad ajena. 9
b) La facultad de invididualizar la cosa, mediante marcas u otros signos distintos. Tocante a los inmuebles,
la facultad se traduce en determinar los lmites. Segn el Cdigo Civil, todo dueo de un predio puede exigir que
se fijen los lmites que lo separan de los predios colindantes, y puede obligar a los respectivos dueos a que
concurran a ello, hacindose la demarcacin a expensas comunes (art. 842).
B. FACULTADES JURDICAS
68. LA FACULTAD DE DISPOSICIN. En un sentido restringido, la facultad de disposicin jurdica es el poder del sujeto
de desprenderse del derecho que tiene sobre la cosa, sea o no en favor de otra persona, y sea por un acto por
causa de muerte o por uno entre vivos. Son formas de disposicin la renuncia, el abandono y la enajenacin.
69. ENAJENACIN. En un sentido amplio, la enajenacin es todo acto de disposicin entre vivos por el cual el titular
transfiere su derecho a otra persona o constituye sobre l un nuevo derecho real a favor de un tercero, nuevo
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derecho que viene a limitar o gravar el suyo ya existente.

En un sentido estricto y ms propio, la enajenacin es el acto por el cual el titular transfiere su derecho a
otra persona. En otros trminos, la enajenacin es el acto que hace salir de un patrimonio un derecho ya
existente para que pase a formar parte de otro patrimonio diverso.
En la acepcin amplia, tanto se enajena cuando se transfiere el dominio como cuando se hipoteca, empea
o constituye una servidumbre; en el sentido tcnico y propio, slo se enajena cuando se transfiere el derecho:
en los dems casos slo debe hablarse de limitar o gravar el derecho.
Hay artculos del Cdigo Civil que revelan que el legislador chileno us, a veces, la palabra enajenacin en
un sentido amplio. As, por ejemplo, el artculo 2387 dice que no se puede empear una cosa sino por persona
que tenga facultad de enajenarla. Por qu? Porque la prenda es una forma de enajenacin. Del mismo modo,
el artculo 2414 expresa que no podr constituir hipoteca sobre sus bienes sino la persona que sea capaz de
enajenarlos.
Pero tambin existen normas en que aparece empleada la palabra enajenacin en su sentido restringido,
pues se cita separadamente de la hipoteca, prenda, servidumbre o censo (arts. 393, 1135, 1754); ello demuestra
que en estos casos el legislador no comprende los gravmenes dentro de la enajenacin.
Por tanto, para determinar el sentido de la palabra enajenacin habr que atender al texto de la disposicin
en que se mencione.
Excepciones a la facultad de disponer. La facultad de disposicin es un atributo de la propiedad; pero puede
estar suspendida por efecto de la ley o de la voluntad del hombre. La ley, por ejemplo, no permite enajenar las
cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello (art. 1464,
N 3). El constituyente de la propiedad fiduciaria puede prohibir la enajenacin de ella entre vivos (art. 751),
lo mismo que el donante de la cosa donada entre vivos (art. 1432). Tambin, como es sabido, son inalienables
los bienes pblicos.
Pero estas y otras excepciones, como veremos oportunamente, son de un alcance limitado y vienen a
confirmar la regla de la libre disposicin de los bienes.
70. LIMITAR Y GRAVAR. Los derechos limitativos del dominio pueden ser de goce (usufructo, servidumbre) y de
garanta (prenda, hipoteca). Unos y otros importan disponer de parte del valor econmico de la cosa sobre que
recaen; por eso la facultad de limitar y gravar queda comprendida dentro de la de disposicin en sentido amplio.
Tambin se consideran tales derechos limitativos como enajenaciones parciales y la facultad de limitar y gravar
comprendida en la de enajenar. De ah que la jurisprudencia ha declarado, casi uniformemente, que la
prohibicin de enajenar las cosas embargadas por decreto judicial comprende no slo la transferencia de la
propiedad, sino tambin la constitucin de prenda, hipoteca, servidumbre. 10
La libertad de gravar tiene excepciones. As, por ejemplo, la legtima rigorosa no es susceptible de condicin,
plazo, modo o gravamen alguno, aunque pueda sujetarse, s, a la condicin de que sea administrada por un
Banco durante la incapacidad del legitimario (Cdigo Civil, art. 1192 y Ley General de Bancos, art. 48, N 7).
71. DIFERENCIAS ENTRE LAS FACULTADES DE USO, GOCE Y CONSUMO, POR UNA PARTE, Y DE DISPOSICIN JURDICA, POR OTRA. a) Las
primeras son facultades materiales, no en el sentido de que no estn reguladas por el derecho, sino porque su
funcin es material. El que usa su reloj, el que se apropia de los frutos de su rbol, ejecuta una funcin material,
como tambin el que consume esos frutos al comerlos. En cambio, la facultad de disposicin, en su sentido
jurdico, es, precisamente, jurdica porque su funcin es de esta naturaleza, y se traduce en la realizacin de
actos jurdicos. El que vende, hipoteca o constituye una servidumbre realiza actos jurdicos y no actos
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materiales.
b) Las facultades de uso y goce pertenecen al contenido del derecho. Y la de disposicin? Forma parte
del contenido del mismo derecho o es extraa y exterior a l? La mayora de los autores responde que la facultad
de disposicin forma tambin parte del contenido del mismo derecho. El que enajena una casa, dicen, no hace
ms que ejercitar su derecho de propiedad, as como lo hara si, por el contrario, se limitase a usarla y gozarla.
Pero otros creen y stos parecen estar en la razn que el contenido del derecho de propiedad son solamente
los actos materiales de uso, goce y consumo, y que la facultad de disposicin es una facultad exterior al derecho
mismo. Para aclarar este punto se cita un ejemplo que ha llegado a ser clsico: Yo se expresa puedo arrojar
lejos una piedra, pero nadie dir que es la piedra la que me da la fuerza para arrojarla; la fuerza estaba en m
antes, la piedra constituye slo el objeto de su aplicacin. Lo que se transfiere o transmite (el derecho) no
puede ser al mismo tiempo lo que transfiere o transmite (la facultad de disposicin).
El anlisis anterior parece ser el ms certero, siempre que no se independice totalmente la facultad
dispositiva del derecho sobre el cual opera. El tiro de la piedra para seguir con el ejemplo no slo est
determinado por la fuerza motriz, sino tambin por la naturaleza del objeto lanzado; y muchas veces el objeto
impide, no el mero ejercicio de la facultad dispositiva, sino la existencia misma de sta. As, por ejemplo, los
derechos personalsimos no pueden transferirse ni transmitirse, o sea, impiden la existencia de la facultad de
disposicin.
72. CONCEPTO DE LA FACULTAD DE DISPOSICIN. Urge desde luego establecer que no debe confundirse la capacidad de
disposicin con la facultad de disposicin. La primera es la aptitud general del sujeto para disponer libremente
de los derechos. La segunda, en cambio, es el poder para disponer de un derecho determinado.
La facultad de disposicin requiere de varios supuestos, que son: a) la capacidad de disposicin, al menos
en la mayor parte de los casos; b) la titularidad del derecho de que se trata o la calidad de representante de
ese titular, o la autorizacin de ste o de la ley; c) la aptitud del derecho para ser objeto de la disposicin, y d)
la ausencia de un agente legtimo y extrao que obste al acto de disposicin.
Por tanto, no hay facultad de disposicin respecto de los bienes ajenos, porque no somos titulares de ellos
o representantes del titular; no hay facultad de disposicin, por lo general, cuando no tenemos capacidad de
disposicin (porque somos, por ejemplo, menores de edad); no hay facultad de disposicin cuando el derecho
es inepto para ser objeto de ella (por ejemplo, los derechos personalsimos); y, finalmente, se carece de la
facultad de disposicin cuando hay un agente extrao y legtimo que la impide (por ejemplo, un embargo recae
sobre nuestra propiedad).
A veces, puede no tenerse la capacidad general de ejercicio, pero s la facultad para disponer de uno o ms
bienes determinados, como ocurre tratndose del menor adulto que cuenta con peculio profesional o industrial;
puede disponer libremente de los bienes muebles que forman ese peculio, necesitando autorizacin judicial con
conocimiento de causa slo para enajenar o hipotecar bienes races (C. Civil, art. 255).
El Cdigo no confunde la facultad de disposicin con la capacidad de disposicin. En muchas normas alude
a la primera expresin u otras equivalentes. As, en el artculo 670 dice que el tradente debe tener facultad de
transferir el dominio y, en cambio, el adquirente capacidad para adquirirlo. El artculo 672, inciso 2, dispone
que una tradicin que al principio fue invlida por haberse hecho sin voluntad del tradente o de su
representante, se valida retroactivamente por la ratificacin del que tiene facultad de enajenar la cosa como
dueo o como representante del dueo. El artculo 706, inciso 2, expresa que en los ttulos traslaticios de
dominio la buena fe supone la persuasin de haberse recibido la cosa de quien tena la facultad de enajenarla,
y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato. El artculo 1575, inciso 2, establece que no es
vlido el pago en que se debe transferir la propiedad sino en cuanto el que paga tiene facultad de enajenar. En
la cesin de bienes, el Cdigo expresa que la cesin no transfiere la propiedad de los bienes del deudor, sino
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slo la facultad de disponer de ellos y de sus frutos hasta pagarse de sus crditos. El artculo 2387 dice que no
se puede empear una cosa, sino por persona que tenga facultad de enajenarla.
73. LA FACULTAD DE DISPOSICIN NO ES NOTA CARACTERSTICA SLO DEL DOMINIO. Si se considera el poder de transferir y
transmitir como contenido del derecho, debe reconocerse que no es caracterstica privativa del dominio; en
principio, es comn a todos los derechos reales, salvo ciertas excepciones, y aun se extiende a los derechos de
crdito, pues el acreedor puede ceder su crdito.
74. RENUNCIABILIDAD DE LA FACULTAD DE DISPOSICIN. PRINCIPIO DE LA LIBERTAD DE DISPOSICIN. El principio de la libertad de
disposicin forma parte de un principio de orden pblico, el de la libertad de comercio, y constituye la regla
general en nuestro Derecho. Aparece consagrado en diversos preceptos del Cdigo Civil.
As, est prohibida la constitucin de dos o ms fideicomisos o usufructos sucesivos (arts. 745 y 769)
precisamente porque entraba la disposicin de la cosa; se tiene por no escrita la clusula de no enajenar la cosa
legada, siempre que la enajenacin no comprometiere ningn derecho de tercero (art. 1126); el pacto de no
enajenar la cosa arrendada slo tiene el alcance de facultar al arrendatario para permanecer en el arriendo
hasta su terminacin natural (art. 1964); no vale en la constitucin del censo el pacto de no enajenar la finca
acensuada, ni otro alguno que imponga al censuario ms cargas que las expresadas en la ley (art. 2031); no
obstante cualquiera estipulacin en contrario, el dueo de los bienes gravados con hipoteca puede siempre
enajenarlos o hipotecarlos (art. 2415).
Sin embargo, en algunos casos el legislador autoriza las prohibiciones de enajenar. As, el constituyente de
la propiedad fiduciaria puede prohibir la enajenacin de ella entre vivos (art. 751), lo mismo que el donante de
la cosa donada entre vivos (art. 1432); el constituyente de un usufructo puede prohibir al usufructuario arrendar
o ceder su usufructo (art. 793, inc. 3). Pero estas excepciones son de alcance limitado; no autorizan una
prohibicin absoluta y perpetua de enajenar.
Hay casos en que la ley prohbe por cierto tiempo ejercitar la facultad de enajenar respecto a un bien
determinado: D.L. N 538, publicado en el Diario Oficial de 01 de julio de 1974, que establece tal prohibicin
respecto de las viviendas econmicas que indica.
75. PROHIBICIONES DE ENAJENAR ESTABLECIDAS POR LA SOLA VOLUNTAD HUMANA. Cuando, como en materia de propiedad
fiduciaria, la ley reconoce al hombre la facultad de prohibir la enajenacin de una cosa, es evidente la plena
validez de la prohibicin impuesta por el autor o las partes de un acto jurdico. El problema surge en los casos
en que no hay autorizacin expresa del legislador. Puede el hombre, por su sola voluntad, imponer la
prohibicin de enajenar?
En la prctica, son frecuentes las clusulas contractuales de no enajenar. Por ejemplo, se estipula que el
comprador (a pesar de adquirir por tradicin el pleno dominio) no podr enajenar, por determinado tiempo, el
predio adquirido sin el consentimiento o autorizacin del vendedor. Del mismo modo, es corriente que los
bancos que conceden crdito con garanta hipotecaria establezcan en el respectivo contrato que el deudor se
compromete a no enajenar el inmueble gravado sin autorizacin del acreedor, inscribindose la prohibicin en
el Registro del Conservador de Bienes Races.
El valor de las clusulas de no enajenar establecidas por la sola voluntad del hombre es discutido.
76. A) DOCTRINA EN FAVOR DE LA VALIDEZ DE LA CLUSULA. INVOCA VARIAS RAZONES. 1) Si en Derecho Privado puede hacerse
todo lo que la ley no prohbe, siempre se podr establecer con eficacia una clusula de no enajenar, a menos
que una disposicin expresa lo prohba en determinado caso, y tal disposicin, con carcter general, no existe
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respecto de las clusulas contractuales.

2) El hecho de que el legislador prohba en casos expresos la clusula de no enajenar (arts. 1964, 2031,
2415), demuestra que la regla general es la libertad para establecerla.
3) El dueo puede desprenderse de todas las facultades del dominio, como ocurre cuando transfiere este
derecho real; por tanto, conforme al adagio quien puede lo ms, puede lo menos, con mayor razn puede
renunciar al ejercicio de una sola facultad, la de disponer.
4) La legislacin chilena reconoce implcitamente la validez de las clusulas convencionales de no enajenar.
En efecto, el decreto con fuerza de ley llamado Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races
estatuye que puede inscribirse todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea convencional, legal
o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar (art. 53, N 3).
Sancin a la inobservancia de la clusula. Los partidarios de la validez de la clusula de no enajenar estn
divididos en cuanto a este punto. Si Primus se compromete con Secundus a no enajenar el inmueble que
adquiri de ste y ms tarde, con menosprecio del pacto, enajena el bien raz, qu efectos produce la clusula?
A juicio de algunos, sta equivale al embargo ordenado por el juez y, consecuentemente, el acto en que se
enajena la cosa contrariando la prohibicin convencional, sera nulo por ilicitud del objeto, conforme al N 3
del artculo 1464 del Cdigo Civil.
En opinin de otros, no se puede hablar de nulidad, porque esta sancin la seala la ley para las infracciones
a sus textos, y no para las violaciones de los pactos de las partes. La clusula de no enajenar constituye
simplemente una obligacin de no hacer, y su incumplimiento trae la resolucin del contrato en que se
encuentra incorporada la clusula.
77. B) DOCTRINA QUE NIEGA VALOR A LA CLUSULA. 1) Segn ella, el Mensaje y diversas disposiciones del Cdigo
consagran la libre circulacin de los bienes como una regla de orden pblico que, en cuanto tal, no puede ser
alterada por la sola voluntad de los particulares. Unicamente el legislador puede establecer las excepciones que
no comprometen seriamente esa regla; en consecuencia, cuando las partes acuerdan una clusula de no
enajenacin no autorizada expresamente por la ley, la clusula no produce ningn efecto: es nula y se mira
como no escrita.
2) Si libremente se pudieran pactar las clusulas de no enajenar, el legislador no habra tenido para qu
autorizarlas en determinados casos.
3) Tales clusulas se oponen a diferentes textos del Cdigo Civil, sobre todo a los artculos 582 y 1810. El
primero seala la caracterstica del dominio que permite disponer arbitrariamente de la cosa; y el segundo
estatuye que pueden venderse todas las cosas cuya enajenacin no est prohibida por la ley.
4) El artculo 53 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races se limita a permitir una
inscripcin, sin sealarle efecto alguno. En todo caso, es una disposicin reglamentaria, que no puede prevalecer
contra normas de la ley y del espritu de ella manifestado en su historia fidedigna.
Concluye esta doctrina que la clusula de no enajenar adolece de nulidad absoluta por recaer sobre un
objeto ilcito, cual es impedir la libre circulacin de los bienes. 11
78. C) DOCTRINA QUE RECONOCE VALOR A LAS CLUSULAS DE NO ENAJENAR RELATIVAS. Siguiendo el derrotero marcado por la
jurisprudencia francesa, algunos de nuestros autores aceptan las clusulas de no enajenar relativas, esto es,
aquellas que no imponen una prohibicin perpetua o de largo tiempo y que se justifican por un inters legtimo.
En dichos casos la temporalidad de la clusula no embarazara la libre circulacin de los bienes que trata de
garantizar la ley, y el mvil que lleva a imponerla demostrara que no se persigue dar carcter inalienable a un
bien, sino resguardar un inters legtimo. As sucede cuando se dona a un prdigo un inmueble con prohibicin
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de enajenar o se lega una cosa declarndose que el legatario no podr enajenarla a fin de asegurar el servicio
de una renta vitalicia en favor de una tercera persona.
La prohibicin relativa de enajenar no estara, pues, en pugna con el principio de la libre circulacin de los
bienes. Y en pro de la admisibilidad de tal clusula se agrega un argumento de texto, el artculo 1126 del Cdigo
Civil, que dice: Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la enajenacin no comprometiere ningn
derecho de tercero, la clusula de no enajenar se tendr por no escrita. A contrario sensu, se deducira que si
se lega una cosa, prohibindose su enajenacin, y sta comprometiere derechos de terceros, la clusula valdra,
sera eficaz ante la ley. Y este principio, concluyen los partidarios de la clusula relativa, no debe circunscribirse
a los legados, porque el artculo 1126 trasluce una concepcin jurdica general contenida en la legislacin: la
validez de la clusula de no enajenar relativa, o sea, la que contiene una prohibicin temporal y basada en un
inters legtimo, como ocurre cuando se comprometen derechos de terceros. 12
Sancin de la clusula. Cul es la sancin de la prohibicin voluntaria y relativa de enajenar? Si el
adquirente con esta clusula no la respeta y vende o dona la cosa, en qu sancin incurre? En la de indemnizar
los perjuicios si no puede deshacerse lo hecho; se produce el efecto de una obligacin de no hacer (art. 1555),
porque ste sera el carcter de la clusula de no enajenar. Y si se trata de un contrato bilateral, aplcase el
artculo 1489: se resuelve el contrato que contiene la prohibicin voluntaria por incumplimiento de las
obligaciones contradas, con indemnizacin de perjuicios.
El acto realizado por el infractor de la clusula con el tercero queda perfectamente vlido, porque esa
clusula es una obligacin personal que no influye sino en las relaciones entre las partes que la estipularon y no
sobre el acto; por la misma razn es inoponible a los terceros. Claro que el tercer adquirente de mala fe, que
conoca la clusula, puede verse obligado a devolver la cosa; pero no porque sea nulo el acto celebrado con el
infractor de la clusula, sino en virtud de la resolucin del contrato que impona la prohibicin de enajenar, y la
consiguiente reivindicacin.
10. OBJETO DEL DOMINIO.
84. COSAS SOBRE LAS CUALES PUEDE RECAER EL DERECHO DE PROPIEDAD. Pueden ser objeto de propiedad las cosas
apropiables e individualmente determinadas. De acuerdo con la tradicin romana, es necesario que se trate de
cosas corporales; en conformidad a otra tendencia, ms liberal aunque menos tcnica, tambin las cosas
inmateriales y los derechos pueden ser objeto de la propiedad, porque a despecho de ciertas modificaciones
que imprime la incorporalidad, siempre concurren los atributos esenciales que sirven para caracterizar el
dominio.
Nuestro Cdigo comparte este ltimo punto de vista? En la definicin establece el principio de que el
derecho real en estudio recae en una cosa corporal (art. 582); pero inmediatamente agrega que sobre las cosas
incorporales hay tambin una especie de propiedad. As, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de
usufructo (art. 583). Y despus de consagrar tal propiedad sobre los derechos, alude a la propiedad de los
llamados bienes inmateriales: Las producciones del talento o del ingenio dice son una propiedad de sus
autores. Esta especie de propiedad se regir por leyes especiales (art. 584).
Segn algunos, al hablar la ley de una especie de propiedad no quiere significar que la propiedad que recae
sobre las cosas incorporales sea distinta de la que recae sobre objetos corporales; el uso de las expresiones se
justifica por las modificaciones que imprime al derecho la naturaleza incorporal del ente sobre que recae aqul.
Nosotros pensamos que el Cdigo mira al derecho sobre cosas inmateriales como semejante a la propiedad
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sobre cosas corporales, pero distinto. Los argumentos ya los expusimos en el nmero 33 de esta obra y a l nos
remitimos.
11. DIVERSAS CLASES DE PROPIEDAD.
85. A) CLASES DE PROPIEDAD SEGN SU EXTENSIN. EN CUANTO A SU EXTENSIN, LA PROPIEDAD PUEDE SER PLENA Y NUDA. Plena es
aquella que autoriza al propietario para ejercer todas o la plenitud de las facultades que contiene. Nuda
propiedad es la que no permite al dueo ejercer las facultades de uso y goce, en razn de que sobre ella pesa
el derecho real de usufructo. La propiedad separada del goce de la cosa dice nuestro Cdigo se llama mera
o nuda propiedad (art. 582, inc. 2). La denominacin se explica porque la propiedad queda desprovista o
desnuda de uno de sus principales atributos, que pasa a ser ejercitado por el usufructuario; al dueo le resta
slo la facultad de disposicin.
Tambin, desde el punto de vista de su extensin, la propiedad se divide en absoluta y fiduciaria. Propiedad
absoluta es la que no est sujeta a condicin alguna en cuanto a trmino o duracin. Propiedad fiduciaria, segn
la definicin del Cdigo, es la que est sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse
una condicin (art. 733, inc. 1).
86. B) CLASES DE PROPIEDAD EN CUANTO AL NMERO DE SUJETOS ACTIVOS. Atendiendo a si el titular del derecho de
propiedad sobre una misma cosa es una sola persona o varias, se habla de propiedad individual y de propiedad
plural, condominio o copropiedad.
87. C) CLASES DE PROPIEDAD EN CUANTO A LAS COSAS OBJETO DEL DERECHO. Desde el punto de vista de su objeto, la
propiedad se clasifica en civil (que es la que reglamenta el Cdigo del ramo), intelectual e industrial. Sobre el
carcter jurdico de estas ltimas, como sabemos, la doctrina est dividida; algunos autores estiman que no se
trata de verdaderas propiedades.
Hay tambin otras propiedades que si bien, en cuanto a la naturaleza de su objeto, no pugnan, en esencia,
con la propiedad civil, el legislador, por diversas consideraciones, las somete a una reglamentacin especial,
como la propiedad minera.
88. D) PROPIEDAD DE DERECHO PRIVADO Y DE DERECHO PBLICO. Hubo un tiempo en que se crey que la verdadera y nica
propiedad era la de derecho privado, es decir, aquella que fundamentalmente est regulada por este derecho.
Sin embargo, poco a poco se comenz a reconocer la propiedad de derecho pblico, que aunque no coincide
con los caracteres clsicos de la propiedad privada, en esencia representa una forma de propiedad, como quiera
que tambin es el poder ms amplio que se puede tener sobre una cosa. Propiedad de derecho pblico es, pues,
la que fundamentalmente o en sus rasgos supremos est regulada por ese derecho, sin que importe que en
algunos aspectos est sometida al derecho privado. Si las normas decisivas que configuran la propiedad son de
derecho pblico, ella ser de esta clase.
En las doctrinas del socialismo marxista no se acepta, por lo general, la divisin del derecho en pblico y
privado, porque esa divisin slo reflejara las contradicciones antagnicas entre los intereses de la sociedad y
del individuo, a que da lugar la propiedad privada capitalista. Esa pugna, segn los marxistas, es inadmisible.
Lenin, al escribir un artculo, en 1922, con motivo de la preparacin del primer proyecto de Cdigo Civil, deca:
Nosotros no reconocemos nada que sea privado; en la esfera econmica para nosotros todo es Derecho
pblico. En las doctrinas marxistas se habla simplemente de la propiedad socialista y de la particular o personal,
y no de la propiedad de derecho pblico y de derecho privado. Estos trminos arguyen ofrecen el peligro de
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que sean interpretados en su significacin burguesa. El Derecho es, pues, slo uno, el Derecho socialista, dentro
del cual caben el Administrativo, el Penal, el Civil y todos los dems, como quiera que todos en una forma u otra
contribuyen a realizar los intereses sociales y los individuales.
89. E) CLASES DE PROPIEDAD SEGN SU TITULAR SEA EL ESTADO O LOS PARTICULARES. LAS TRES REAS DE LA ECONOMA. Muy ligada
a la clasificacin anterior est la que, en el campo econmico, distingue el rea social, la mixta y la particular.
Llmase rea social aquella en que el dominio de las empresas productoras de bienes o servicios pertenece a la
sociedad en su conjunto y cuyo titular es el Estado o los organismos o entidades que de l dependen. Se entiende
por rea mixta aquella en que el dominio de las antedichas empresas pertenece en comn al Estado o a los
organismos o entidades que de l dependen y a los particulares. Por ltimo, forman el rea privada las empresas
productoras de bienes o servicios pertenecientes exclusivamente a los particulares. La tendencia hoy
predominante es la de ensanchar al mximo el rea privada, tomando las precauciones dirigidas a evitar que el
inters individual conspire en contra del bien comn.
12. EXTENSION OBJETIVA DEL DOMINIO.
90. LMITES MATERIALES. La determinacin del objeto del dominio, en cuanto a sus lmites materiales, en los
sentidos horizontal y vertical, no ofrece dificultades tratndose de cosas muebles. Como observa Picard, la
posibilidad de desplazarse, caracterstica de estos bienes, implica la condicin de un cuerpo aislado y, por
ende, perfectamente diferenciado de los dems.13
El problema de la extensin espacial se presenta respecto de los inmuebles. En principio, en el plano
horizontal no surgen conflictos: los deslindes establecen el mbito de cada dominio, y cuando ellos no existen
o no estn correctamente fijados, la ley organiza el procedimiento de la demarcacin, que se descompone en
dos operaciones, el deslinde y el amojonamiento.
La demarcacin consiste, pues, en establecer la lnea separatoria de dos predios contiguos y sealarla por
signos exteriores aparentes. Quedan ms rotundamente fijados los lmites de cada predio mediante el
cerramiento, esto es, el cierre o cerco de un predio por todas las partes. Nos referiremos en detalle a la
demarcacin y el cerramiento al estudiar las servidumbres.
91. INDIVIDUALIZACIN DE LOS INMUEBLES. La individualizacin de un inmueble se expresa sealando la ciudad, la calle
y el nmero de su ubicacin, los predios vecinos con que deslinda por los cuatro puntos cardinales y los nombres
de sus respectivos propietarios; tambin se indican el nmero que le corresponde al inmueble en el Rol de
Avalos y la foja y el nmero de la inscripcin en el Registro de Propiedades del Conservador de Bienes Races.
En la prctica, adems, se levantan planos o croquis de los predios y se protocolizan en el Registro de
Documentos del Conservador de Bienes Races del lugar que corresponda.
13. RESTRICCIONES DEL DOMINIO.
I. GENERALIDADES.
97. CONCEPTO; DISTINCIN. En verdad, el dominio es el ms amplio seoro que puede tenerse sobre una cosa; pero
la libertad y la exclusividad de facultades que otorga al titular sobre sta no son ilimitadas. Como dice un autor
alemn, la propiedad no concede facultades libres y exclusivas sino dentro de ciertos lmites fijados a priori por
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el ordenamiento jurdico. Hay ciertas restricciones que son inmanentes al dominio; no representan un
menoscabo de la propiedad, sino lmites naturales de la misma que determinan su contenido normal.
Es preciso distinguir dichas limitaciones de aquellas que constrien la amplitud normal del dominio; estas
ltimas s que implican un menoscabo del contenido regular de tal derecho. No existen en el derecho de
propiedad en s mismo; se establecen desde afuera y estrechan o comprimen sus lmites naturales.
El principio segn el cual el ejercicio del derecho de propiedad debe ser racional y no abusivo, en los
trminos que muy luego se explicarn, es una limitacin inmanente del dominio; en cambio, una servidumbre,
en su sentido tcnico, es una limitacin no inmanente; porque entraa una reduccin de los lmites regulares
del derecho de propiedad.
98. TERMINOLOGA. No hay uniformidad, dentro de la literatura jurdica, en cuanto a la nomenclatura distintiva de
una y otra clase de limitaciones. Algunos dan a ambas esta denominacin logrndose la determinacin de la que
se trata por el sentido general del discurso. Otros, ms cuidadosos, llaman restricciones a las limitaciones
inmanentes y reservan el nombre de limitaciones para las no inmanentes. Nosotros seguimos esta ltima
tendencia.
99. LA CONCEPCIN DEL CDIGO. El Cdigo Civil chileno reconoce las restricciones del dominio; pero demuestra no
tener un concepto claro de su verdadera naturaleza. Desde luego, en la definicin establece como lmites del
dominio la ley y el derecho ajeno (art. 582). Al considerar la ley parece referirse a las restricciones o limitaciones
inmanentes del derecho de propiedad; pero al citar el derecho ajeno parece aludir promiscuamente a aqullas
y a las limitaciones no inmanentes. En seguida, caminando por las rutas extraviadas de algunos Cdigos forneos
en vez de regular las restricciones al exponer la doctrina del dominio, las reglamenta, por lo general, dentro de
las servidumbres legales. No obstante, son bien evidentes las diferencias que existen entre una y otra
institucin. La servidumbre es, por su esencia, una derogacin al rgimen normal de la propiedad (constituido
por la libertad de los fundos), mientras que las limitaciones (impuestas por la ley a todos los predios que se
encuentran colocados en determinadas condiciones) sealan los contornos normales del dominio y constituyen
precisamente el derecho comn de la propiedad. 14
100. CLASIFICACIN DE LAS RESTRICCIONES. EXISTEN DIVERSOS PUNTOS DE VISTA PARA CLASIFICAR LAS RESTRICCIONES. Nosotros
seguimos a los que distinguen entre restricciones genricas, que nacen del concepto y naturaleza mismos del
derecho de propiedad, y restricciones especficas, legales o por razn del inters social. Las primeras pueden
ser de naturaleza positiva (que afectan al ejercicio del dominio) y otras de naturaleza negativa (que afectan a la
facultad de excluir). Las segundas, o sea, las legales, obedecen todas, en ltimo trmino, al inters social; pero
si se toma en cuenta el inters directo en virtud del cual se establecen, puede distinguirse entre restricciones
legales de utilidad pblica y restricciones legales de utilidad privada. 15
II. RESTRICCIONES GENRICAS
A. Teora del abuso del derecho
101. EL PROBLEMA. Todas las legislaciones positivas sancionan expresamente al que sin derecho causa un dao a
otro. Pero se incurre en responsabilidad cuando en el ejercicio del derecho propio, del que somos titulares,
lesionamos intereses ajenos? Si dentro de los lmites de mi terreno elevo una enorme muralla con el nico y
malvolo propsito de oscurecer la casa del vecino, podra yo liberarme de toda responsabilidad alegando que
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est dentro de mi derecho hacer cualquier cosa en el suelo de mi propiedad? Y ms todava, si los actos de
ejercicio de un derecho no aparecen inspirados por ningn propsito doloso, est obligado el tercero a
soportar las consecuencias perjudiciales para sus intereses?
102. LAS TENDENCIAS. a) El individualismo jurdico da respuesta afirmativa a las interrogantes anteriores. Sostiene
como principio que el ejercicio de un derecho no puede hacer incurrir en responsabilidad: qui iure suo utitur
neminem laedit, es decir, quien usa de su derecho, a nadie ofende, o, como traducan las Partidas, non face
tuerto a otro quien usa de su derecho. La mxima latina significa que el ejercicio del derecho es lcito aun
cuando, por obra de l, se daen intereses de terceras personas; por consiguiente, y en tesis general al menos,
no hay obligacin de indemnizar esos perjuicios.
b) Las tendencias que pretenden hacer reinar la equidad en el mundo del derecho dan la solucin contraria.
Proclaman, como regla general, que el ejercicio de los derechos es relativo; no pueden ellos usarse segn el solo
arbitrio de los titulares, sino de acuerdo con los fines que la ley ha tenido en cuenta para otorgarlos; el ejercicio
de un derecho que se aparta de estos fines no es normal o racional; importa un abuso del derecho y merece
sancin.
103. ANTECEDENTES HISTRICOS. a) Aunque el absolutismo de los derechos parece haber sido la regla general en el
Derecho romano, hay algunos textos que lo temperan. As, hablan de que el mximo derecho es mxima
injusticia (summum jus, summa injuria); de que la malicia no merece indulgencia (malitiis non est indulgendum);
de que no debemos usar mal o torcidamente nuestro derecho (malenim nostro iure uti non debemus). Tambin
se citan diversos casos concretos en que asoma la idea del abuso del derecho; por ejemplo, el Digesto libera de
responsabilidad al que cavando en su terreno, desva la fuente del vecino, siempre que lo haya hecho para
mejorar su propio campo y no con el nimo de perjudicar a aqul (libro 49, ttulo 2, fragmento 1, prrafo 12).
Con todo, los romanistas sostienen polmicas sobre si la nocin del abuso del derecho inspir o no a algunas
disposiciones legales.16
b) En el Derecho medieval se desarroll la teora de los actos de emulacin, antecedente de la moderna
concepcin del abuso del derecho. Llmanse actos de emulacin o de chicanera aquellos que sin utilidad propia
o sin utilidad propia apreciable, se realizan slo o principalmente para daar a otro.
La teora de esos actos alcanz auge sobre todo por influencia del cristianismo.
Ms de algn autor ha sostenido que los jurisconsultos musulmanes dieron un desarrollo bastante amplio
y completo a la teora del abuso del derecho, casi en la misma forma como la ha forjado la doctrina moderna. 17
Sin embargo, estudios recientes concluyen que la nocin tuvo en el Derecho musulmn una aplicacin muy
restringida. 18
c) En la Edad Moderna, como es sabido, la Revolucin Francesa hizo caer al mundo en exageraciones
individualistas; como consecuencia, la teora de los actos de emulacin sufri un enorme retroceso y el principio
del absolutismo de los derechos se erigi en norma general.
d) Los Tiempos Contemporneos reaccionan con energa frente a dicho estado de cosas y plasman la teora
del abuso del derecho. Quienes ms han contribuido a favor de ella son los autores franceses. Se considera,
aparte de algunos precursores (Toullier, Larombiere y Sourdat), que fue Bufnoir (Proprit et Contrat, Pars,
1900, pgs. 807 y siguientes) el que primero suscit doctrinalmente la cuestin, aunque sin darle gran
desarrollo. Ms tarde, Josserand (De labus des droits, Pars, 1906) le dio en diversas obras un desenvolvimiento
amplio y profundo. Hoy en da, en todos los pases, la bibliografa al respecto es profusa.
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e) Hay una corriente de opinin que estima que si el contenido del derecho puede entenderse siempre
internamente limitado por el principio de la solidaridad social es ilcito todo hecho que atente contra esa
solidaridad. Por tanto, la teora del abuso del derecho carecera de razn de ser; su misin se llenara de otra
manera y con otro fundamento. Ms adelante se dirn algunas palabras al respecto.
III. RESTRICCIONES POR RAZN DE INTERS SOCIAL
119. CLASIFICACIN. Las restricciones del dominio especficas, llamadas tambin legales o por razn del inters
social, tienen como fundamento, en ltimo trmino, este inters; pero, como dijimos al entrar en el anlisis de
esta materia, si se toma en cuenta el inters directo en virtud del cual se imponen, puede distinguirse entre
restricciones legales de utilidad pblica y restricciones legales de utilidad privada. Las primeras se establecen
directamente en inters pblico y caen de lleno en la esfera del Derecho Administrativo: su fin, ha dicho la Corte
Suprema, es satisfacer necesidades o conveniencias de inters general y estn llamadas a servir a todos los
ciudadanos.19 Las restricciones de utilidad privada, en cambio, se imponen en inters inmediato de los
particulares y pertenecen propiamente al Derecho Civil.
CAPITULO III
LA COPROPIEDAD
I. DE LA COPROPIEDAD EN GENERAL
1. GENERALIDADES
142. COMUNIDAD PRO DIVISO Y COMUNIDAD PRO INDIVISO. En un sentido amplio, hay comunidad cuando un mismo
derecho pertenece a dos o ms sujetos conjuntamente.
En la verdadera comunidad, communione pro indiviso, el derecho de cada comunero se extiende a toda y
cada una de las partes de la cosa comn.
Suele hablarse de una comunidad pro diviso, en la que el derecho de cada titular recaera sobre una parte
fsicamente determinada de la cosa nica, parte que correspondera exclusivamente al respectivo sujeto. As,
en un edificio de departamentos, el terreno sobre el cual ste se levanta, los cimientos, los muros exteriores y
soportantes son objeto de una comunidad indivisa entre los diversos propietarios de los departamentos; pero
cada uno de stos constituira la parte dividida de la comunidad total de la cosa nica, el edificio. Ms claro se
ve este concepto de communione pro diviso en los espacios individuales de estacionamiento de automviles de
un edificio o vivienda acogido a la Ley de Propiedad Horizontal: las divisiones entre dichos estacionamientos no
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requieren elemento alguno, bastando que se seale en el suelo la superficie correspondiente a cada propietario
(Ordenanza General de Urbanismo y Contrucciones, nuevo texto fijado por el Decreto Supremo N 47 de 1992,
del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, publicado en el Diario Oficial de 19 de mayo de 1992, art. 6.1.3,
nmero 2).
La verdadera comunidad, y que es la nica que se considera cuando de ella se habla, es la pro indiviso; la
pro diviso es slo un haz de propiedades concurrentes en un mismo objeto, cuyas partes, constitutivas cada una
de un derecho perteneciente exclusivamente a un titular distinto, estn unidas o coligadas. Con razn se ha
dicho que hasta la expresin comunidad dividida es vituperable por contradictoria; slo puede tomarse como
una enrgica manera de hablar para poner de relieve el rgimen jurdico de las propiedades individuales o
singulares, dirigido a la creacin de vnculos que enlazan o conexionan las singulares posiciones jurdicas.20
Nosotros nos referiremos, pues, a la communio pro indiviso, que es la comunidad en sentido propio.
143. TERMINOLOGA: INDIVISIN, CONDOMINIO, COPROPIEDAD. Notable es la anarqua en las legislaciones y los autores
sobre el significado de las palabras mencionadas. Para algunos, todas ellas son sinnimas; a juicio de otros, la
copropiedad o condominio es una comunidad que tiene por objeto cosas singulares, y la indivisin, elementos
activos de una universalidad de derecho.
En nuestro sentir, indivisin y comunidad son conceptos sinnimos y de alcance genrico, y copropiedad o
condominio, conceptos sinnimos entre s y de alcance especfico. Siguiendo este punto de vista, podra decirse
que hay comunidad o indivisin cuando varias personas tienen sobre la totalidad de una misma cosa y sobre
cada una de sus partes derechos de idntica naturaleza jurdica o, mejor, un solo derecho. El derecho que
pertenece a los contitulares puede ser el dominio, el usufructo, la servidumbre, la herencia. Cuando tal derecho
es el dominio o propiedad, la indivisin o comunidad toma el nombre especfico de copropiedad o condominio.
La comunidad o indivisin es el gnero; el condominio o copropiedad, la especie: es la indivisin o
comunidad del derecho de propiedad.
144. DEFINICIN DE COPROPIEDAD. El condominio o copropiedad es el derecho de propiedad que sobre el total de
una misma cosa y sobre cada una de sus partes tienen dos o ms personas conjuntamente.
El derecho de cada copropietario o condmine recae sobre toda la cosa y cada una de sus partes y no sobre
una parte materialmente determinada de ella. Si, por ejemplo, tres estudiantes compran en comn una obra de
Derecho Civil que consta de tres tomos, todos stos pertenecen en comn a los tres estudiantes; ninguno podra
pretender un derecho exclusivo sobre alguno de los tomos, salvo que hubieren acordado otra cosa.
145. NATURALEZA JURDICA DE LA COPROPIEDAD; TEORAS. a) La concepcin clsica inspirada por el Derecho romano,
sostiene que la copropiedad no es un derecho esencialmente distinto del dominio, sino una simple forma,
variedad y modalidad de ste. Ocurre slo que el derecho de propiedad est fragmentado entre los varios
titulares; la parte de cada propietario no es una parte material de la cosa, sino una parte ideal del derecho
entero; la recomposicin de estas partes o fragmentos de derecho forma el derecho de propiedad nico.
b) Segn otra concepcin, uno de cuyos paladines ms conocidos es el autor francs Henri Capitant, la
copropiedad constituye un derecho real, sin duda, pero distinto del dominio; otorga a cada titular el derecho de
adquirir parte de los frutos o el uso de la cosa en ciertos casos, intervenir en la administracin, la facultad de
pedir la particin de la cosa comn, y la de oponerse a los actos de enajenacin que pretendan realizar los otros
copropietarios.
20
18
146. TIPOS DE COMUNIDAD: ROMANA Y GERMNICA. a) El tipo romanista de la comunidad descansa sobre la idea de la
distincin entre la parte ideal que pertenece a cada comunero (llamada cuota-parte o parte alcuota) y la cosa
misma.
Sobre su parte alcuota cada copropietario tiene un derecho de dominio pleno y absoluto; puede, por tanto,
disponer de ella sin el consentimiento de los otros copropietarios: puede cederla, hipotecarla, reivindicarla, y
sus acreedores pueden embargrsela.
Sobre la cosa misma cada copropietario no tiene ninguna propiedad exclusiva, pues los derechos de cada
uno se encuentran limitados y paralizados por los de los otros. En general, cualquier acto material o jurdico
sobre la cosa necesita el consentimiento de todos los condueos.
A esta concepcin romanista de la copropiedad se han dirigido severas crticas, tanto desde el punto de
vista jurdico como del econmico. En el primer aspecto, se dice que es errado considerar la copropiedad como
una forma de propiedad, pues el carcter exclusivista de esta ltima no se compadece con la primera en que el
derecho de cada copropietario es concurrente con el de los otros y, al mismo tiempo, limitado por el derecho
anlogo de estos otros comuneros. Sin embargo, se ha refutado esta objecin diciendo que la exclusividad del
derecho de propiedad se traduce frente a terceros para evitar toda usurpacin o apoderamiento del derecho, y
en verdad los copropietarios, como el propietario, nico, pueden defender su derecho contra los terceros. En
cuanto a la concurrencia de los derechos de los copropietarios, que se limitan recprocamente, se dice que no
envuelve ninguna anormalidad: si el propietario puede limitar su derecho mediante un usufructo, una hipoteca,
etc. por qu extraarse que esta limitacin emane, no del derecho de un tercero, sino de los otros
copropietarios?
En el aspecto econmico, se objeta a la copropiedad romanista su tinte esencialmente individualista que,
segn el decir de Josserand, implica un rgimen de dispersin de las fuerzas comunes, pues respecto a su cuotaparte cada propietario puede obrar libremente por su propia cuenta. Y en cuanto a los actos sobre la cosa
misma, que necesitan el consentimiento de todos los condueos, la copropiedad romanista es antieconmica,
porque esa unanimidad es una traba a las iniciativas para hacer producir los bienes. Y es por esto con razn que
el legislador mira la comunidad como un estado transitorio del cual cada comunero piensa liberarse para,
mediante la divisin y liquidacin del haber comn, obtener un derecho exclusivo, sin el estorbo de otros
derechos concurrentes. Flota aqu el adagio quien tiene un compaero, tiene un amo. Y para esa liberacin,
la ley reconoce a cada comunero el derecho de provocar la particin.
b) El otro tipo de comunidad, contrapuesto al anterior, es el germnico, llamado propiedad en mano comn.
En ste, la cosa pertenece a la colectividad formada por los copropietarios, o sea, todos se consideran como un
solo titular del dominio; y no hay ninguna divisin ideal del derecho en cuotas. Cada comunero no tiene ningn
derecho, real ni abstracto, sobre parte alguna de la cosa, en tanto dura la indivisin. De aqu deriva que los
comuneros no tienen la accin de particin que el condominio romanista concede para hacer efectivas las
cuotas. Cada partcipe posee un derecho parcial de goce sobre la cosa comn.
Es de advertir que la legislacin alemana no slo contempla este tipo germnico de comunidad, sino
tambin la comunidad por cuotas; y en la duda se presume esta ltima (art. 741 del Cdigo Civil alemn).
147. DIFERENCIAS ENTRE LA COMUNIDAD ROMANISTA Y LA GERMNICA. Estas dos formas de comunidad, la romana y la
germnica, corresponden a dos tipos distintos, el individualista y el colectivista, respectivamente; en aqulla se
tiene una comunidad por cuotas; en sta no existen cuotas; en la una el derecho est dividido entre los
participantes, correspondindole a cada uno una fraccin en propiedad, de la que puede disponer, transmitir
mortis causa, gravar y realizar por medio de la particin de la cosa cuando sea materialmente posible; en la otra
no existen cuotas, nada tienen los individuos y, por ende, tampoco pueden disponer de nada, ya que es
precisamente a la colectividad a quien pertenecen los bienes comunes, la que puede disponer de ellos y
19
gozarlos, y el individuo, en cuanto es miembro de esa colectividad, disfruta de ellos; pero sin que pueda enajenar
su derecho a tercero ni pedir la divisin, porque esto entraara la existencia de un derecho sobre la cosa de
que en absoluto carece, pues el patrimonio pertenece, no a los miembros singularmente, sino a su colectividad
(Vereinigung), esto es, a la mano comn (gesamte Hand), sujeto abstracto que obra como tercero distinto de
los individuos que lo componen. La comunidad romana, segn se cree, es de carcter ms bien real; la germnica
es una comunidad de carcter personal que recae en la esfera patrimonial de los componentes.21
148. LA INDIVISIN EN EL CDIGO CIVIL CHILENO. DIVERSOS ARTCULOS DEL CDIGO CIVIL SE REFIEREN A LA INDIVISIN. As, por
ejemplo, el artculo 662 (que habla de la especificacin) dice que cuando la materia de que se hace un artefacto
es en parte ajena y en parte propia del que la hizo o mand hacer, y las dos partes no pueden separarse sin
inconveniente, la especie pertenecer en comn a los dos propietarios; al uno a prorrata del valor de su materia,
y al otro a prorrata del valor de la suya y de la hechura. Otros preceptos que se refieren aisladamente a la
indivisin son los artculos 663, 718, 742, 772, 846, 851, 892, 1812 y 2417. Pero fuera de estas disposiciones
diseminadas a travs del Cdigo, ste contiene un prrafo sobre el cuasicontrato de comunidad (arts. 2304 a
2313), y un Ttulo dedicado a la particin de bienes (arts. 1317 a 1353), cuyas reglas son de aplicacin general;
no se circunscriben a la particin de la comunidad hereditaria: se extienden a la de cualquiera indivisin (arts.
1776, 2115, 2313).
149. FUENTES DE LA INDIVISIN. La indivisin puede tener por causa un hecho, un contrato y un texto legal.
a) El hecho ms frecuente que da nacimiento a una comunidad es la muerte del causante, la cual origina la
comunidad hereditaria cuando hay dos o ms herederos.
b) La indivisin nace de un contrato si dos o ms personas adquieren en comn una cosa por cualquier ttulo
traslaticio de dominio seguido de la tradicin o si el dueo exclusivo de un bien se desprende de una cuota de
su dominio cedindola a otra u otras personas. Ejemplo del primer caso: A y B compran en comn determinado
inmueble; ejemplo del segundo caso: A, dueo de un automvil, cede 50% de sus derechos a B.
c) Entre los casos de indivisin que tienen por fuente un texto de la ley, puede citarse el de los bienes afectos
al uso comn en los edificios en que la propiedad se encuentra dividida por pisos o departamentos.
150. CLASIFICADORES DE LA INDIVISIN. a) Atendiendo al objeto sobre que recae, la indivisin puede ser sobre cosa
universal o singular, distincin que aparece expresamente formulada en el artculo 1317. Tiene importancia esta
clasificacin porque en la comunidad universal el derecho del comunero recae sobre la universalidad y no sobre
los bienes que la componen; en la comunidad sobre cosa singular el derecho cuotativo del comunero recae
sobre ella misma. De ah la consecuencia que el derecho del comunero hereditario no sea inmueble aunque la
universalidad comprenda bienes de esta clase, porque su derecho no tiene por objeto las cosas singulares que
componen la universalidad, sino la universalidad misma, que no es cosa inmueble, sino una entidad abstracta.
En cambio, el derecho del comunero de cosa singular es mueble o inmueble, segn sea la naturaleza de la cosa
comn, porque el derecho del comunero recae sobre ella, y los derechos reales son muebles o inmuebles, segn
lo sea la cosa en que han de ejercerse (art. 580).
b) Atendiendo a su fuente u origen, hay indivisiones que nacen de un hecho, indivisiones que nacen de un
contrato e indivisiones legales. En el nmero anterior ya hemos explicado esta clasificacin.
c) Si se consideran la duracin y el carcter voluntario o forzado, las indivisiones pueden ser temporales o
perpetuas; las primeras pueden tener duracin determinada o indeterminada. Las indivisiones perpetuas son
forzadas y legales, como la que existe en las cosas de uso comn de los edificios divididos por pisos o
departamentos; en la medianera; en las servidumbres; en la propiedad fiduciaria, y en las tumbas o mausoleos.
21
20
d) Segn se origine en la voluntad de los interesados o en hechos ajenos a su iniciativa, la comunidad es

convencional o incidental. De esta ltima especie es la comunidad hereditaria o la que surge entre los diferentes
dueos de materias mezcladas por casualidad.
e) Si la comunidad est organizada para la explotacin racional de los bienes comunes con miras a una
distribucin regular de beneficios, se habla de comunidad activa; de lo contrario, la comunidad es pasiva.
Ejemplo de la primera es la copropiedad de naves, cuya organizacin legal est inspirada en la idea, no de un
estado pasivo, sino activo, dirigido a la explotacin comercial. El cuasicontrato de comunidad de que trata el
Cdigo Civil (arts. 2304 a 2313), por el contrario, es reglamentado como una situacin pasiva y transitoria; se
considera la comunidad como un obstculo de hecho que se opone al reparto inmediato de los bienes comunes,
obstculo que ms tarde ser removido mediante la divisin y particin de stos.
2. DERECHOS DE LOS COPROPIETARIOS
151. DISTINCIN. En cuanto a los derechos de los copropietarios, se distingue entre los actos jurdicos que pueden
realizarse respecto de la cuota-parte y los actos materiales de uso o de goce que pueden hacerse sobre la cosa
comn.
152. NOCIN DE LA CUOTA-PARTE. Esta es la porcin ideal, fija y determinada, o determinable, que cada comunero
tiene en el derecho sobre la cosa comn; es la medida extensiva del derecho de cada comunero en la
comunidad. Seala la proporcin en que los comuneros han de gozar de los beneficios de la cosa, sufrir las
cargas y obtener una parte material de la misma cuando se divida, o del valor de ella, si es materialmente
indivisible.
Las cuotas pueden ser iguales o desiguales; si no consta lo contrario, se reputan iguales. As se desprende
de diversos preceptos (arts. 1098, 2307). La cuota de cada comunero se expresa mediante una cifra: un tercio,
un quinto, un dcimo.
153. A) ACTOS JURDICOS QUE LOS COPROPIETARIOS PUEDEN REALIZAR SOBRE SU CUOTA. Cada copropietario es considerado
dueo individual y exclusivo de su cuota-parte. Puede, en consecuencia, disponer de ella libremente
(transmitirla, venderla, hipotecarla), sin necesidad de consentimiento de los otros comuneros (C. Civil, arts. 1812
y 1320).
La suerte de los actos celebrados respecto de la cuota-parte, quedan subordinados a las resultas de la
particin: si la cosa indivisa se adjudica al comunero que hizo la enajenacin, el tercero adquirente consolida su
derecho; en caso contrario, ste caduca. Por cierto, la consolidacin del derecho del tercero adquirente es, en
la medida del mismo, de la cuota-parte adquirida.
154. B) ACTOS MATERIALES QUE EL COPROPIETARIO PUEDE HACER SOBRE LA COSA COMN. Cada comunero puede servirse para
su uso personal de las cosas comunes, con tal que las emplee segn su destino ordinario y no entrabe el justo
uso de los dems comuneros (art. 2305 en relacin con el 2081).
El empleo de la cosa segn su destino ordinario impide, por ejemplo, que un caballo de carreras se use por
un comunero para labrar sus tierras, o que un automvil de paseo sea dedicado al transporte de lea.
La limitacin de no entrabar el justo uso de los dems comuneros tiene su justificacin en que los derechos
de todos son cualitativamente iguales.
El Cdigo de Procedimiento Civil establece que para poner trmino al goce gratuito de alguno o algunos de
los comuneros sobre la cosa comn bastar la reclamacin de cualquiera de los interesados; salvo que este goce
se funde en algn ttulo especial (art. 655).
21
3. ADMINISTRACION DE LA COSA COMUN

155. Distincin. En cuanto a la administracin de la cosa comn, hay que distinguir segn exista o no un
administrador que gestione los intereses comunes.
156. A) NO HAY UN ADMINISTRADOR QUE GESTIONE LOS INTERESES COMUNES. Del hecho de que todos los comuneros tienen
un derecho igual en la cosa comn, deriva el principio de que todos tienen las mismas facultades para intervenir
en la administracin de ella y que los actos administrativos deben tomarse de comn acuerdo, por la unanimidad
de los comuneros. Cada uno de stos tiene el jus prohibendi o derecho a oponerse a los actos que los dems
copartcipes pretendan realizar.
Este derecho de veto slo no procede frente a los actos meramente conservativos de la cosa comn. Y la
excepcin es explicable: no puede impedirse que un comunero trate de resguardar su derecho, el cual podra
desvanecerse si la cosa sobre que recae pudiera destruirse o perderse para la comunidad.
El jus prohibendi debe ejercitarse oportunamente, o sea, antes de realizarse el acto que se pretende
impedir; de lo contrario, el comunero opositor nada podra hacer para tratar de destruir lo obrado, como no sea
solicitar indemnizacin de perjuicios, al momento de la particin, si lo realizado le ha causado dao.
Inexistencia de mandato tcito y recproco de administracin entre los comuneros. Este mandato existe
entre los socios, pues el Cdigo Civil, en el Ttulo De la sociedad, dispone que no habindose conferido la
administracin a uno o ms de los socios, se entender que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder
de administrar con las facultades expresadas en los artculos precedentes y sin perjuicio de las reglas que siguen
(art. 2081, inc. 1). Nuestra jurisprudencia establece que este mandato tcito y recproco de administracin
tambin existe entre comuneros, porque la ley dispone que el derecho de cada uno de los comuneros sobre la
cosa comn es el mismo que el de los socios en el haber social (art. 2305). Pero la doctrina expresa que este
artculo 2305 no se remite al inciso 1 del artculo 2081. Y as lo demostrara otra disposicin, inconciliable con
el pretendido mandato tcito entre comuneros.
El artculo 2307 dice que a las deudas contradas en pro de la comunidad durante ella, no es obligado sino
el comunero que las contrajo, el cual tendr accin contra la comunidad para el reembolso de lo que hubiere
pagado por ella. Si existiera mandato, todos los comuneros quedaran obligados por el acto del mandatario, y
el artculo 2307 dispone precisamente lo contrario. Pothier, en cuyas ideas se inspir directamente don Andrs
Bello, tampoco reconoce el mandato tcito y recproco entre comuneros.
Tendencia moderna de dar preponderancia a la voluntad de la mayora en la administracin de la
comunidad. Como el requisito de la unanimidad es perjudicial para la administracin de la comunidad, las
legislaciones modernas slo exigen la voluntad de la mayora. Algunas leyes especiales nuestras siguen la misma
tendencia, como la ley sobre edificios divididos por pisos o departamentos: todo lo relacionado con la
administracin del edificio, si no hay pacto convencional, se resuelve por acuerdo de la mayora de los
copropietarios que representen, a lo menos, los dos tercios del valor total del edificio (Ley N 6.071, cuyo texto
definitivo se fij en el Captulo V del Decreto N 880, de 1963, del Ministerio de Obras Pblicas, decreto
publicado en el Diario Oficial de 16 de mayo de 1963, art. 58 Nos. 4 a 6).
Pero, adems, y en una forma general, el Cdigo de Procedimiento Civil ha tratado de remediar los
inconvenientes del derecho de oposicin de cada comunero a los actos administrativos de los otros. Y al efecto,
dispone que mientras no se haya constituido el juicio divisorio, o cuando falte el rbitro que debe entender en
l, corresponder a la justicia ordinaria decretar la forma en que han de administrarse proindiviso los bienes
comunes y nombrar a los administradores, si no se pusieren de acuerdo en ello los interesados; y que organizado
el compromiso y mientras subsista la jurisdiccin del partidor, a l corresponder entender en estas cuestiones.
Agrega que para acordar o resolver lo conveniente sobre la administracin proindiviso, se citar a todos los
interesados a comparendo, el cual se celebrar con slo los que concurran, pero si no estn todos presentes,
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slo podrn acordarse, por mayora absoluta de los concurrentes, que represente a lo menos la mitad de los
derechos de la comunidad, o por resolucin del tribunal a falta de mayora, todas o algunas de las medidas
siguientes: 1a. nombramiento de uno o ms administradores, sea de entre los mismos interesados o extraos;
2a. fijacin de los salarios de los administradores y de sus atribuciones y deberes; 3a. determinacin del giro
que deba darse a los bienes comunes durante la administracin pro indiviso y del mximum de gastos que
puedan en ella hacerse; y 4a. fijacin de las pocas en que deba darse cuenta a los interesados, sin perjuicio de
que ellos puedan exigirla extraordinariamente, si hay motivo justificado, y vigilar la administracin sin
embarazar los procedimientos de los administradores (arts. 653 y 654). Estas disposiciones, segn se desprende
de su propio texto, se aplican a cualquiera comunidad, y no slo a la hereditaria.
157. B) HAY UN ADMINISTRADOR QUE GESTIONA LOS INTERESES COMUNES. Se comprenden las dificultades que engendra la
administracin de todos los comuneros; por eso es frecuente que ella se encargue a un administrador. Este
puede ser nombrado por la voluntad unnime de los comuneros o por la mayora a que se refiere el Cdigo de
Procedimiento Civil, recientemente citado. En otros casos, la administracin, de acuerdo con las reglas legales,
corresponde a determinada persona. Y as, en la comunidad que surge al disolverse la sociedad conyugal por
fallecimiento de uno de los cnyuges, la administracin, si hay hijos menores, corresponde al cnyuge
sobreviviente.
4. OBLIGACIONES DE LOS COMUNEROS
158. A) CONTRIBUCIN A LAS EXPENSAS NECESARIAS PARA LA CONSERVACIN DE LA COSA. Cada comunero debe contribuir a las
obras y reparaciones de la comunidad proporcionalmente a su cuota (art. 2309); las expensas aludidas son las
necesarias para la conservacin de la cosa comn (art. 2305 en relacin con el N 3 del 2081).
159. B) PROHIBICIN DE HACER INNOVACIONES. Ninguno de los comuneros puede hacer innovaciones en los bienes
comunes sin el consentimiento de los otros (art. 2305 en relacin con el N 4 del 2081). Entindense por
innovaciones las que cambien el destino de la cosa. As, ninguno de los copropietarios puede, por s solo,
convertir un terreno dedicado a la siembra en hornos de ladrillos, transformar una casa habitacin en almacn
comercial, etc.
160. C) OBLIGACIN DE RESTITUCIN A LA COMUNIDAD. Cada comunero est obligado a restituir a la comunidad lo que
saca de ella, inclusos los intereses corrientes de los dineros comunes que haya empleado en sus negocios
particulares (C. Civil, art. 2308).
5. RESPONSABILIDAD DE LOS COMUNEROS
161. A) RESPONSABILIDAD POR LAS DEUDAS ANTERIORES AL NACIMIENTO DE LA COMUNIDAD. El principio bsico es que cada
comunero responde del pago de las deudas que afectan a los bienes comunes a prorrata de su respectiva cuota
de inters en la comunidad.
Si la cosa es universal, como una herencia, cada uno de los comuneros es obligado a las deudas de la cosa
comn, como los herederos en las deudas hereditarias (art. 2306), y como stas se dividen entre los herederos
a prorrata de sus cuotas (art. 1354), quiere decir que el comunero que tiene un tercio en la comunidad responde
del tercio de las deudas, el que tiene un quinto responde de un quinto.
Si la cosa es singular, cada comunero es obligado al pago de las deudas que puedan afectar a los bienes
comunes en el momento de formarse la comunidad a prorrata de su cuota en sta.22
22
23
162. B) RESPONSABILIDAD POR LAS DEUDAS COMUNES CONTRADAS DURANTE LA COMUNIDAD Y EN PRO DE ELLA. Lo precedente
dice relacin con las deudas que gravan los bienes comunes con anterioridad al nacimiento de la comunidad;
ahora veremos la responsabilidad por las deudas comunes contradas durante la comunidad, y en pro de ella.
Respecto de estas deudas, no es obligado sino el comunero que la contrajo, el cual tiene accin contra la
comunidad para el reembolso de lo que hubiere pagado por ella (art. 2307). Se observa que hubiera sido ms
propio decir que hay accin contra los dems comuneros, y no contra la comunidad, pues ella no es una persona
jurdica.
Si la deuda ha sido contrada por los comuneros colectivamente, sin expresin de cuotas, todos ellos, no
habiendo estipulado solidaridad, son obligados al acreedor por partes iguales, salvo el derecho de cada uno
contra los otros para que se le abone lo que haya pagado de ms sobre la cuota que le corresponde (art. 2307,
inc. 2).
163. C) INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD POR LAS DEUDAS PERSONALES DE LOS COMUNEROS. Respecto de las deudas
personales de los comuneros, es decir, de aquellas que benefician exclusivamente al comunero deudor, y no a
los dems comuneros, debe observarse que ninguna responsabilidad cabe a stos frente al acreedor y menos
frente al comunero que contrajo la deuda. Slo ste es responsable y su acreedor puede embargarle la
respectiva cuota en el bien comn.
164. D) RESPONSABILIDAD POR LOS DAOS CAUSADOS EN LAS COSAS Y NEGOCIOS COMUNES. Cada comunero es responsable
hasta de la culpa leve (art. 2308).
165. E) LA CUOTA DEL COMUNERO INSOLVENTE GRAVA A TODOS LOS DEMS. En las prestaciones a que son obligados entre s
los comuneros, la cuota del insolvente grava a los otros (arts. 2311 y 1347).
El fundamento de esta regla es la equidad: mira a la igualdad de los comuneros y tiende a evitar el perjuicio
del que ha hecho el desembolso.
El pago de la cuota del insolvente se reparte entre todos los dems comuneros con capacidad de pago,
incluso el comunero acreedor. Si, por ejemplo, A efecta gastos necesarios en la cosa comn por 300, l
responder por 100, B por otros 100 y C tambin por idntica suma; pero si este ltimo es insolvente, el pago
de su cuota deber repartirse entre A y B. Por tanto, A, que hizo el desembolso total, podr cobrar a B 150: 100
por su propia cuota (la de B) y 50 por la mitad de los 100 de C, insolvente.
6. EXTINCION DE LA COMUNIDAD
166. CAUSALES. De acuerdo con el Cdigo Civil (art. 2312), la comunidad termina:
1 Por la reunin de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona. As sucede si un comunero
adquiere las cuotas de todos los dems, o si un tercero adquiere los derechos de todos los comuneros.
2 Por la destruccin de la cosa comn. Es lgico que si desaparece el objeto de la comunidad, sta se
extinga. Como se ha observado, aunque el Cdigo se refiere a la prdida material, a la destruccin de la cosa, lo
mismo ocurre si la cosa sale del comercio.
3 Por la divisin del haber comn. De ella nos ocupamos en seguida.
167. LA PARTICIN. La divisin o particin del haber comn es el modo normal de poner fin a la indivisin o
comunidad.
La palabra particin tiene dos significados distintos. En un sentido amplio, es un conjunto de actos
encaminados a poner fin al estado de indivisin mediante la liquidacin y distribucin entre los copartcipes del
caudal posedo pro indiviso, en partes o lotes que guarden proporcin con los derechos cuotativos de cada uno
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de ellos. En un sentido restringido, es la operacin por la cual el bien comn se divide en tantos lotes cuantos
comuneros haya, recibiendo cada uno de stos la propiedad exclusiva de uno de esos lotes. De esta manera
las cuotas indivisas y abstractas de cada uno de los comuneros se transforman en partes concretas y materiales;
la propiedad indivisa es sustituida por una propiedad unitaria.
La ley no favorece la comunidad porque da origen a dificultades y querellas entre los comuneros para la
explotacin econmica de los bienes; porque es perjudicial para el mejoramiento de los mismos, como quiera
que el hombre segn se aduce pone mayor inters en las cosas que son de su dominio exclusivo que en las
comunes, las alia y aprovecha mejor, segn el decir de las Partidas; porque dificulta la libre circulacin de los
bienes al exigirse la unanimidad o la mayora de votos para enajenar el todo o una parte material de la cosa. En
realidad, la pluralidad de titulares determina, en la comunidad romanista, que los derechos de unos se sientan
paralizados frente a los derechos iguales de los otros. El jurista francs Loysel deca: quien tiene un compaero
tiene un amo (qui a compagnon a maitre).
Y en atencin a todo esto, la ley establece que ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o
singular ser obligado a permanecer en la indivisin; la particin del objeto asignado podr siempre pedirse con
tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario. No puede estipularse proindivisin por ms de cinco
aos, pero cumplido este trmino podr renovarse el pacto (art. 1317, incs. 1 y 2). Ya hemos dicho que esta
regla, como todas las dems que figuran en el Ttulo De la particin de los bienes, son de aplicacin general y
no slo en materia hereditaria.
Claro que la filosofa de la copropiedad en mano comn o en forma conjunta y regulada como un estado
activo, es otra muy distinta de la copropiedad romana y meramente pasiva. En la primera, si bien, como es
lgico, existe la posibilidad de ponerle trmino por la particin u otra causa, no constituye un anhelo de las
partes.
168. CARACTERES DE LA ACCIN DE PARTICIN. a) Es imprescriptible, pues la ley dice que la particin del objeto
asignado podr siempre pedirse. Y as es, porque, como observan Colin y Capitant, el derecho de provocar la
particin descansa sobre un estado de cosas, la indivisin, que se renueva constantemente.
b) La accin de particin es irrenunciable; el derecho de poder entablarla siempre, es de orden pblico en
razn de los motivos econmicos y de utilidad social que lo justifican. Por tanto, es irrenunciable, pues se trata
de un derecho que no slo mira al inters individual del renunciante (art. 12).
c) El derecho a provocar la particin es absoluto; el comunero que lo hace valer no tiene por qu expresar
la causa que lo induce a obrar en ese sentido.
169. EFECTO DECLARATIVO DE LA PARTICIN O DE LA ADJUDICACIN. Suele hablarse indiferentemente del efecto de la
particin o del de la adjudicacin, y en realidad es lo mismo. Por adjudicacin se entiende el acto mediante el
cual se entregan a cada comunero uno o ms bienes determinados en pago de sus derechos cuotativos. Merced
a la adjudicacin, el derecho de cada comunero pasa a determinarse y singularizarse concretamente en un bien
o en una parte material del bien que antes era comn. La adjudicacin transforma el derecho general e indiviso
de cada copropietario en un derecho limitado pero exclusivo.
Cul es el efecto de la particin o adjudicacin? Transfiere derechos al adjudicatario?, o simplemente le
reconoce uno preexistente? En el Derecho Romano, segn la doctrina mayoritaria, la particin era traslaticia o
atributiva de dominio; cada comunero obtena, a cambio de su derecho abstracto sobre la cuota-parte, la
propiedad exclusiva sobre una porcin de la cosa comn. Por eso la ad iudicatio se considera como un modo de
adquirir el dominio; lo cual significa que el copropietario, por efecto de la divisin, adquira la propiedad sobre
la parte adjudicada o asignada desde el da en el cual se realizaba la divisin. 23
23
25
El Derecho francs abandon este principio. Estableci que el carcter de la particin es puramente
declarativo.
Qu es un acto declarativo? Es aquel acto segn la teora clsica que se limita a reconocer una situacin
anterior, sin modificar sus elementos. No crea nada; no transfiere nada: su fin es slo comprobar jurdicamente
una situacin preexistente. Ejemplo tpico, en este sentido, es el reconocimiento de hijo natural; ese acto
constata la relacin de filiacin y, por lo mismo, sta existe y produce efectos, no a partir del reconocimiento,
sino desde el momento en que la filiacin se origin, esto es, desde el instante en que naci el hijo. Del mismo
modo, a virtud de la particin, la propiedad exclusiva que obtiene el comunero a quien se adjudica una cosa
determinada, se supone que siempre existi en el patrimonio de ste y que jams tuvo el dominio de los otros
bienes que eran de la comunidad.
Nuestro Cdigo Civil tambin considera la particin como un acto declarativo. En materia sucesoria,
establece que cada asignatario se reputar haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los
efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jams parte alguna en los otros efectos de la sucesin (art.
1344). Este principio rige respecto de toda comunidad (y no slo de la hereditaria), cualquiera que sea su origen
(C. Civil, arts. 1776, 2115, 2313).
170. EFECTO RETROACTIVO DE LA PARTICIN. Segn la teora clsica, es consecuencia de la naturaleza declarativa de la
particin el efecto retroactivo de sta. El efecto retroactivo consiste en retrotraer el acto declarativo a la fecha
en que se origin la situacin a la cual se refiere. As, por ejemplo, declarada la calidad de hijo natural de una
persona, ella se considera hijo, no desde el reconocimiento, sino desde el da en que naci. El adjudicatario de
un bien comn se estima dueo exclusivo de ste, no a partir de la adjudicacin, sino desde el da en que se
origin la comunidad.
En consecuencia, todos los actos realizados durante el estado de comunidad sern confirmados si se ajustan
a la situacin declarada por la particin; de lo contrario, caducarn. Si se ha obrado conforme a los derechos y
a las obligaciones constatadas, determinadas por el acto declarativo, el efecto de ste es confirmar todo lo que
ha sido hecho conforme a los derechos cuya existencia revela el acto declarativo; y, por el contrario, si los
derechos existentes, pero ignorados, han sido desconocidos, todo lo que ha sido hecho en desconocimiento de
estos derechos debe ser aniquilado. Los dos efectos, el confirmativo y el resolutivo o de caducidad, son los
elementos de toda retroactividad. 24
El Cdigo Civil chileno retrotrae al momento en que se origin la comunidad el efecto declarativo de la
particin. As lo revela el artculo 718, que dispone que cada uno de los partcipes de una cosa que se posea
proindiviso, se entender haber posedo exclusivamente la parte que por la divisin le cupiere, durante todo el
tiempo que dur la indivisin.
El efecto confirmativo y el de caducidad aparecen de diversas disposiciones (arts. 1344, inc. 2; 718 y 2417),
que establecen que caducan y son ineficaces las enajenaciones, hipotecas y dems gravmenes consentidos a
favor de terceros por un comunero sobre bienes comunes que ms tarde no le son adjudicados en la particin.
A contrario sensu, si le son adjudicados en la particin, todos estos actos se consolidan, quedan confirmados.
171. LA PARTICIN BORRA EL ESTADO DE COMUNIDAD EN EL PASADO. La particin no slo pone trmino al estado de
comunidad; tambin, en razn de su efecto retroactivo, la borra en el pasado. Pero este principio tiene
excepciones; hay actos que celebrados o realizados durante la indivisin, subsisten a pesar de la particin: cesin
de la cuota-parte, actos de administracin ejecutados de comn acuerdo por los comuneros, enajenaciones y
24
26
gravmenes consentidos por todos ellos.

172. DISCUSIN SOBRE LA NOCIN DEL ACTO DECLARATIVO. La nocin del acto declarativo que se desprende de las
explicaciones anteriores se conforma a la teora que podemos llamar clsica sobre la materia. Pero urge advertir
que se trata de un concepto sobre cuyo contenido y alcance siempre se ha discutido y sigue discutindose
mucho.25
CAPITULO IV
DE LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO EN GENERAL
191. A) TEORA QUE EXIGE UN TTULO Y UN MODO PARA LA ADQUISICIN DEL DOMINIO Y LOS DEMS DERECHOS REALES. Por regla
general, para adquirir un derecho personal basta el solo contrato o acto constitutivo. As, por ejemplo,
perfeccionado el contrato de compraventa, nace para el comprador el derecho de exigir al vendedor la tradicin
de la cosa. Pero tratndose de la adquisicin y transmisin de los derechos reales, adems del contrato o acto
constitutivo es necesario, segn la teora tradicional, otro requisito, un modo de adquirir. Para que el comprador
llegue a ser dueo de la cosa, no basta la celebracin del contrato; es preciso tambin que el vendedor realice
la tradicin en favor del comprador.
La teora tradicional, que tiene sus orgenes en el Derecho romano y que fue ampliada y desarrollada por
los intrpretes de la Edad Media, exige para la adquisicin y transmisin de los derechos reales un ttulo o causa
remota de adquisicin y un modo de adquirir o causa prxima de la misma. Y, desde este punto de vista, el ttulo
es el hecho que da posibilidad o vocacin para adquirir el dominio u otro derecho real; y el modo de adquirir es
el hecho idneo para producir en concreto la adquisicin del derecho a favor de una persona. El comprador, por
ejemplo, llega a ser dueo de la cosa comprada en virtud del contrato (ttulo) y de la tradicin de esa cosa que
le hace el vendedor dueo (modo de adquirir); el mero contrato slo da al comprador la posibilidad para adquirir
el dominio, pero esa posibilidad se actualiza merced al modo de adquirir llamado tradicin.
192. B) TEORAS QUE RECHAZAN LA DISTINCIN ENTRE EL TTULO Y EL MODO DE ADQUIRIR. I. Una teora sostiene que para
adquirir los derechos reales basta con el ttulo; el modo es innecesario o, al menos, se le considera implcito en
aqul. El Cdigo Civil francs sigue esta tendencia, y establece que la propiedad se transfiere y adquiere por el
solo efecto de la convencin; en otros trminos, las voluntades concordantes de transferir y de adquirir la
propiedad son suficientes para hacer propietario al adquirente (arts. 711, 1138, 1583). La tradicin pierde su
calidad de modo de adquirir; representa slo la ejecucin de la obligacin del vendedor de poner la cosa a
25
27
disposicin del comprador.

Como se comprender, el sistema francs no protege a los terceros; de ah que slo reciba una aplicacin
plena en cuanto a las partes contratantes, y sufra atenuaciones ms o menos intensas respecto de terceros. As,
diversas normas complementarias del Cdigo Civil (ley de 23 de marzo de 1855, decreto ley de 30 de octubre
de 1935, decreto de 4 de enero de 1955), imponen un sistema de publicidad relacionado con numerosos actos
y que hoy, en principio, consiste en depositar en el Conservador de Hipotecas una copia del acto de que se trate,
hecha segn frmulas preestablecidas. Si la publicidad no se realiza, el acto es vlido y eficaz entre las partes,
pero inoponible a ciertos terceros. Hay otros actos en que la falta de publicidad no envuelve la inoponibilidad,
sino una indemnizacin de daos y perjuicios al tercero perjudicado.
II. Otra teora estima necesario cortar el lazo entre el modo de adquirir y el ttulo; hay que independizar,
para los efectos de la transferencia de los derechos reales, el modo de adquirir del ttulo. Lo que interesa para
la adquisicin y transferencia de esos derechos es slo el modo, que se desdobla en dos momentos: el acuerdo
real y la propia tradicin o inscripcin.
El acuerdo real (Einigung, en alemn) es el acuerdo entre el enajenante y el adquirente para provocar la
transmisin del derecho real. Trtase de un acto abstracto porque en todos los casos slo encierra la voluntad
conforme de ambas partes de que se realice la transmisin, y la declaracin es independiente del ttulo, causa
o contrato en virtud del cual se hace ella. Por consiguiente, si el negocio causal del acuerdo real y abstracto es,
por ejemplo, una compraventa nula, tal nulidad del ttulo o negocio causal no afecta al acuerdo real: ste queda
a firme si se perfeccion legalmente.
Para que opere la adquisicin y transferencia del derecho real es necesaria, adems del acuerdo real, la
entrega, si se trata de muebles, y la inscripcin en el Registro de Fincas, si se trata de inmuebles.
Como se ha observado, este sistema del Cdido aleman difiere radicalmente de la teora tradicional del
ttulo y el modo de adquirir, pues, segn sta, la adquisicin del derecho real tiene su base en el ttulo o causa
obligatoria que la motiva; y de acuerdo con el Cdigo alemn, por el contrario, el ttulo o negocio causal (la
compraventa, por ejemplo) carece de trascendencia en la adquisicin y prdida de los derechos reales.
La ventaja del sistema se traduce en una eficaz proteccin de los terceros. Si el ttulo o negocio causal se
declara nulo, no por eso la enajenacin deja de surtir efecto; y la parte en cuyo favor se declara la nulidad slo
puede hacer valer la accin de enriquecimiento sin causa.
193. CORRIENTE QUE TIENDE A MANTENER LA TEORA DEL TTULO Y EL MODO DE ADQUIRIR. En muchos pases, al igual que en
Chile, se mantiene con gran fuerza la teora del ttulo y el modo de adquirir. En una u otra forma la consagran
los Derechos de Austria, Holanda y Suiza. En estos regmenes, tratdose de bienes races, el modo es sustituido
por la inscripcin o, como en el nuestro, se estima realizado por ella. Buena parte de la doctrina contempornea
valora sta como la solucin mejor. Empero muchos Cdigos modernos, como el italiano de 1942, adhieren al
sistema de Cdigo Civil francs.
194. ENUMERACIN DE LOS MODOS DE ADQUIRIR. El artculo 588 de nuestro Cdigo, que no es una disposicin taxativa,
enumera los siguientes modos de adquirir:
1) La ocupacin, por la cual se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya
adquisicin no es prohibida por las leyes chilenas, o por el Derecho Internacional (art. 606).
2) La accesin, que segn la definicin legal es un modo de adquirir por el cual el dueo de una cosa pasa
a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella (art. 643).
3) La tradicin, modo de adquirir el dominio de las cosas que consiste en la entrega que el dueo hace de
ellas a otro, habiendo por una parte la facultad o intencin de transferir el dominio, y por otra la capacidad e
intencin de adquirirlo (art. 670).
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4) La sucesin por causa de muerte, que es un modo de adquirir el dominio de los bienes y derechos
transmisibles dejados a su muerte por una persona (art. 951).
5) La prescripcin adquisitiva, que es un modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas por haberlas
posedo durante cierto lapso, y concurriendo los dems requisitos legales (art. 2492).
6) Debe agregarse a la enumeracin anterior la ley, que en ciertos casos sirve de modo de adquirir. As, por
ejemplo, el usufructo legal del padre sobre los bienes del hijo, y el del marido sobre los bienes de la mujer, se
adquieren por ley. La jurisprudencia ha declarado reiteradamente que una ley de expropiacin sirve de ttulo y
modo de adquirir el bien expropiado.102
195. CLASIFICACIN DE LOS MODOS DE ADQUIRIR. PUEDEN HACERSE VARIAS, SEGN SEA EL PUNTO DE VISTA QUE SE TOME COMO BASE.
Nosotros nos referiremos a las siguientes:
1) Modos de adquirir originarios y derivativos;
2) A ttulo universal y a ttulo singular;
3) A ttulo gratuito y a ttulo oneroso, y
4) Modos de adquirir por actos entre vivos y por actos de ltima voluntad.
196. 1) ORIGINARIOS Y DERIVATIVOS. El modo de adquirir es originario cuando hace adquirir la propiedad
independientemente de un derecho anterior de cualquiera otra persona (la ocupacin, la accesin y la
prescripcin). Si bien la cosa, en este ltimo caso, perteneca anteriormente a otro dueo, ste la perdi por
prescripcin adquisitiva del tercero, el prescribiente, y automticamente cesa el dominio antiguo, naciendo el
nuevo sin relacin con el primero.
El modo de adquirir es derivativo cuando hace adquirir una propiedad fundado en un precedente derecho
que tena otra persona. Ejemplos: la tradicin y la sucesin por causa de muerte.
Tiene importancia distinguir entre un modo de adquirir y otro porque cuando es originario, para medir el
alcance del derecho que se adquiere, hay que atender al titular, y nada ms. Si yo adquiero por ocupacin, se
mira slo mi acto de ocupacin. En el caso de los modos de adquirir derivativos, para determinar el alcance, la
fuerza, la perfeccin del modo, hay que considerar tambin si el derecho exista realmente en manos del que lo
transfiere o transmite y en qu condiciones lo tena, porque nadie puede transferir o transmitir ms derechos
que los que tiene. De aqu que en la tradicin, si el tradente no es dueo, no transfiere el dominio; y si la cosa
est hipotecada, tambin pasa con la hipoteca; y el difunto no transmite a los herederos sino los derechos que
tiene.
197. 2) MODOS DE ADQUIRIR A TTULO UNIVERSAL Y A TTULO SINGULAR. En cuanto a la individualizacin de los bienes que
se adquieren, los modos de adquirir pueden ser: a ttulo universal y a ttulo singular.
Es a ttulo universal el modo por el cual se adquiere la universalidad de los bienes de una persona o una
parte alcuota de ella. Es a ttulo singular el modo por el cual se adquieren bienes determinados.
En otras palabras, el modo de adquirir a ttulo universal hace adquirir a una persona todo el patrimonio de
otra o una cuota-parte (representada por una fraccin) de este patrimonio; el modo a ttulo singular o particular
hace adquirir determinado bien, determinado derecho, o determinados bienes o determinados derechos.
Respecto de esta clasificacin, podemos observar lo siguiente:
a) Hay dos modos que siempre son a ttulo singular: la accesin y la ocupacin;
b) Hay un modo que indistintamente puede ser a ttulo universal o a ttulo singular: la sucesin por causa
de muerte;
c) Hay dos modos que por regla general son a ttulo singular: la tradicin y la prescripcin, salvo que se trate
de la cesin o prescripcin de una herencia, casos en que son a ttulo universal.
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198. 3) MODOS DE ADQUIRIR A TTULO GRATUITO Y A TTULO ONEROSO. Segn el sacrificio pecuniario que importen, los
modos de adquirir son a ttulo gratuito o a ttulo oneroso.
El modo de adquirir es a ttulo gratuito cuando el que adquiere el dominio no hace sacrificio pecuniario
alguno. Ejemplo: la ocupacin.
Es a ttulo oneroso cuando al adquirente la adquisicin del dominio le significa un sacrificio pecuniario. La
tradicin, por ende, puede ser tanto a ttulo gratuito como a ttulo oneroso. La sucesin por causa de muerte y
la prescripcin son siempre a ttulo gratuito.
199. 4) MODOS DE ADQUIRIR ENTRE VIVOS Y POR CAUSA DE MUERTE. Modo de adquirir por causa de muerte es el que para
operar presupone el fallecimiento de la persona de la cual se deriva el derecho. No basta, pues, que un derecho
est subordinado a la muerte de una persona; es necesario, adems, que el derecho que se adquiere derive de
la persona difunta, que a ella le haya pertenecido. Por eso el derecho del beneficiario de un seguro de vida de
cobrar el seguro, la indemnizacin, a la muerte del asegurado, no es un derecho que se adquiere por sucesin
por causa de muerte, ya que ese derecho es del beneficiario mismo; no lo tena el difunto y mal poda
transmitirlo; su muerte dentro de la vigencia del contrato de seguro es slo la condicin para que el beneficiario
adquiera el derecho de cobrar el seguro.
Por la sucesin por causa de muerte una o ms personas vivas adquieren el patrimonio dejado por una
fallecida, o una cuota del mismo (la mitad, tercio o quinto), o una o ms especies o cuerpos ciertos (tal caballo,
tal casa), o unas o ms especies indeterminadas de cierto gnero (un caballo, tres vacas, seiscientos pesos
fuertes, cuarenta fanegas de trigo) que formaban parte del patrimonio dejado por el difunto (C. Civil, arts. 588
y 951).
Modos de adquirir entre vivos son los que para operar la adquisicin de un derecho presuponen la
existencia de la persona de la cual otra deriva su derecho, o no presuponen ni la existencia ni la muerte de otra
persona de la cual se derive el derecho, porque ste se adquiere originariamente, es decir, nace en la persona
de su titular. Modos de adquirir entre vivos de carcter derivativo es la tradicin, y modos de adquirir entre
vivos de carcter originario son la ocupacin, la accesin y la prescripcin.
200. MEDIANTE LOS MODOS DE ADQUIRIR SE PUEDE ADQUIRIR TODO CLASE DE DERECHOS Y NO SLO EL DE DOMINIO. A pesar de que
el artculo 588 est ubicado en el Ttulo correspondiente al derecho de dominio, debe advertirse que los modos
de adquirir tambin sirven para adquirir otros derechos reales, y aun derechos personales.
Hay algunos modos que sirven para adquirir cualquier derecho real o personal, como ser el dominio, el
usufructo, servidumbre, crditos, etc.; tales modos son la tradicin y la sucesin por causa de muerte.
Dentro de los derechos reales, hay modos que se aplican a todos y otros que se aplican slo a algunos
determinados. Por ejemplo: la accesin y la ocupacin son modos que se aplican slo al dominio. La prescripcin
sirve para adquirir todos los derechos reales, menos las servidumbres discontinuas e inaparentes.
201. SE PUEDE ADQUIRIR UN DERECHO SLO POR UN MODO DE ADQUIRIR. Se comete una falta de lgica cuando se dice que
una persona adquiere un derecho por dos modos de adquirir; porque cuando opera un modo, no opera otro.
As, se adquiere por prescripcin o por herencia; pero no por prescripcin y herencia a la vez.
Diversas sentencias de la Corte Suprema y de Cortes de Apelaciones han declarado que si bien se puede
poseer una cosa por varios ttulos, el dominio se adquiere por uno solo y, en consecuencia, basta un modo de
adquirir; no pueden concurrir varios respecto de unos mismos bienes. No puede pretenderse que se renan dos
ttulos, como venta y prescripcin, y dos modos de adquirir, tradicin y prescripcin, relativamente a un mismo
bien. Y as, para adquirir las cosas heredadas o legadas, es suficiente la sucesin por causa de muerte; la tradicin
no es necesaria.103
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202. LA TRADICIN, PARA QUE OPERE, REQUIERE UN TTULO. Para adquirir el dominio cuando opera la tradicin, se
requiere que haya tambin un ttulo traslaticio de dominio. Desde este punto de vista, puede decirse que el
ttulo es la causa que habilita para adquirir el dominio, la causa remota de la adquisicin del dominio. Y en este
caso se requiere un ttulo, por las siguientes razones:
1) Porque as lo dice expresamente el artculo 675: Para que valga la tradicin se requiere un ttulo
traslaticio de dominio, como el de venta, permuta, donacin, etc..
El ttulo es traslaticio de dominio cuando sirve para traspasarlo. Ejemplos: la compraventa, la permuta, la
donacin, el aporte en propiedad que hace el socio a la sociedad, la transaccin cuando recae sobre el objeto
no disputado, de acuerdo con el artculo 703 del Cdigo Civil.
2) Porque, segn el criterio de nuestro Cdigo, siguiendo al Derecho romano, de los contratos slo nacen
derechos personales y jams derechos reales; en consecuencia, para adquirir el dominio se requiere la existencia
de un modo de adquirir, que en el caso del contrato es la tradicin. Por ejemplo, si yo compro una casa a Pedro,
por el contrato de compraventa no me hago dueo de la casa; solamente adquiero un derecho personal para
exigirle a Pedro que me entregue la casa. Y cuando Pedro me hace entrega de ella, cuando sta es inscrita en el
Conservador de Bienes Races, slo entonces adquiero la casa y me transformo en dueo de ella. Slo paso a
ser dueo a virtud del modo de adquirir. Por eso suele expresarse que en muchos casos los derechos personales
no son sino los reales en formacin.
De aqu que sea preferible decir: no es la tradicin propiamente la que exige un ttulo, sino que ste requiere
de la tradicin.
Hemos visto en otro lugar los criterios al respecto de las legislaciones francesa y alemana.
203. TODOS LOS MODOS DE ADQUIRIR NECESITAN DE TTULO? OPINIONES. Algunos, como Arturo Alessandri Rodrguez,
ensean que, de acuerdo con el sistema chileno, el requisito del ttulo debe aplicarse a todos los modos de
adquirir que enumera el artculo 588. As, se dice que en los casos de la ocupacin, accesin y prescripcin, el
ttulo se confunde con el modo de adquirir.
Y tratndose de la sucesin por causa de muerte, el ttulo puede ser: o bien el testamento, en el caso de la
sucesin testamentaria, o bien la ley, en el caso de la sucesin abintestato.
Es verdad afirma el profesor Alessandri que no hay en todo el Cdigo Civil ninguna disposicin que tal
cosa diga; pero no era necesario que lo dijera expresamente, porque de muchas de sus disposiciones y de la
combinacin de ellas resulta la doctrina aqu expuesta. As se desprende de los artculos 588, 675, 702, 703 y
704. El artculo 588 se limita a enumerar los modos de adquirir la propiedad; el artculo 675, contenido en el
ttulo de la tradicin, dice que para que sta valga se requiere un ttulo traslaticio de dominio, como el de venta,
permuta, donacin, etc. Los artculos 702, 703 y 704, contenidos en el Ttulo De la posesin, hablan de justo
ttulo, clasifican los ttulos y terminan diciendo cules ttulos son justos y cules no lo son.
Los profesores Guillermo Correa Fuenzalida, Manuel Somarriva y otros piensan que slo hay necesidad de
ttulo en la tradicin, y que la opinin contraria ha querido generalizar, ampliando lo que slo se aplica a un
modo de adquirir, la tradicin. Los argumentos de estos ltimos se reducen a los que en seguida se resean:
1) El artculo 588 slo habla de modos de adquirir el dominio y para nada de ttulos. De esto se deduce que
basta con la existencia del modo de adquirir. En la tradicin el artculo 675 exige ttulo traslaticio de dominio en
forma excepcional; y ya observbamos que ms propio es decir que al ttulo traslaticio de dominio debe seguir
la tradicin, que a la tradicin debe preceder un ttulo traslaticio de dominio: porque el contrato por s solo no
tiene la virtud de transferir el dominio y, por esto, viene en su auxilio la tradicin, que es un modo de adquirir.
En cambio, si examinamos el Libro III, que habla de la sucesin por causa de muerte, veremos que en parte
alguna se exige el ttulo. Y si estudiamos la parte referente a la ocupacin, accesin y prescripcin, observaremos
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lo mismo. Por lo tanto, la opinin que no exige ttulo en los otros modos de adquirir que no sean la tradicin,
estara de acuerdo con la legislacin.
2) Cada vez que en ciencia jurdica se imponen tales o cuales requisitos o condiciones para que valga un
acto jurdico, para que produzca sus efectos, es porque el legislador, la jurisprudencia o los tratadistas se ponen
en el caso de que puedan faltar los mencionados requisitos. As, por ejemplo, para que la compraventa sea
vlida, se requiere que haya cosa y precio, y cuando se trata de bienes races, se requiere adems escritura
pblica. De lo dicho se desprende que en el ejemplo propuesto, en un momento dado, puede faltar la escritura
pblica, el precio o la cosa vendida. Ahora bien, con respecto al ttulo, tenemos que en los casos de la ocupacin,
accesin, prescripcin y sucesin por causa de muerte, jams puede no haber ttulo, ya que, segn la afirmacin
de la opinin contraria, en los tres primeros casos se confunde con el modo de adquirir y, respecto de la sucesin
por causa de muerte, se argumenta por esta tendencia que el ttulo puede ser el testamento o la ley, segn que
la sucesin sea testamentaria o abintestato. Pero a esta argumentacin se le pueden hacer las siguientes
observaciones: a) en ninguna parte as lo dice el legislador, siendo esto una mera creacin de los tratadistas; b)
cuando se exige un requisito para la validez de un acto, como decamos, se est indicando con ello que el
legislador lo exige, porque puede faltar o no; y si falta, el acto no produce efectos. Pues bien, en el caso del
seudottulo de la sucesin por causa de muerte, jams puede faltar el ttulo, porque, o se sucede por testamento
o por la ley; de lo contrario, no se sucede.
3) Tratndose de la sucesin por causa de muerte, se puede suceder a una persona parte abintestato y
parte testamentariamente. Luego, si se aceptara la opinin combatida, tendramos el absurdo de que una
persona sucedera a dos ttulos, lo cual es errado, porque no pueden concurrir dos ttulos en la adquisicin del
dominio respecto de una misma cosa.
4) La doctrina que exige como requisito general el ttulo es incompleta; nada dice del modo de adquirir
denominado ley, y ni siquiera se pronuncia acerca de cul sera el ttulo en este caso.
5) Si bien es efectivo que el artculo 703 dice que el justo ttulo puede ser constitutivo o traslaticio de
dominio, y agrega que son constitutivos la ocupacin, la accesin y la prescripcin, esa disposicin se refiere al
justo ttulo que se necesita en la posesin regular.
El artculo 703 se refiere al justo ttulo, y ste es necesario para ser poseedor regular de la cosa. Para
adquirir el dominio por tradicin se requieren un ttulo y un modo de adquirir, sin que se pueda entrar a estudiar
si el ttulo es justo o no. El ttulo debe ser vlido, dice el artculo 675; no emplea la expresin justo, que est
dedicada exclusivamente a la posesin.
Estos ttulos constitutivos de dominio juegan ese rol solamente en la posesin (art. 703), pues tratndose
del dominio no son ttulos sino modos de adquirirlo. De manera que si se pretende confundir esa doble funcin,
diversa en el dominio y en la posesin, tendramos que el poseedor regular sera siempre dueo, cuando los
invocara como antecedente de su posesin.
Si los modos de adquirir el dominio, considerados en ese carcter, fueran justos ttulos para poseer, el
legislador habra sealado entre los justos ttulos la tradicin, lo que no es exacto, pues la tradicin debe
agregarse al justo ttulo si ste es traslativo de dominio (art. 702).
En conclusin, dicen los partidarios de la opinin de que el ttulo slo es necesario en la tradicin, los ttulos
constitutivos de dominio tienen este carcter en la posesin. No se les considera como modos de adquirir el
dominio sino como antecedente que justifica, regulariza la posesin, pues si el poseedor alega y prueba como
causa de su posesin la ocupacin o la accesin y prueba que se han producido los hechos constitutivos de estos
modos de adquirir, el legislador entiende, lgicamente, que tal vez se ha generado el dominio a favor del
poseedor, y aunque es posible que esto no haya ocurrido, todas las probabilidades estn en favor de aqul. Si
efectivamente se gener el dominio, estos ttulos no es que habiliten para poseer, sino que son los modos por
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los cuales se ha adquirido el dominio de la cosa. Y si el que la adquiri por ocupacin o por accesin la posee, es
porque es dueo y lo es porque la adquiri por algunos de esos modos.104
CAPITULO V
DE LA OCUPACION
1. GENERALIDADES
204. Definicin. La ocupacin es un modo de adquirir el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie,
mediante la aprehensin material de ellas, acompaada de la intencin de adquirirlas, supuesto que la
adquisicin de esas cosas no est prohibida por las leyes patrias ni por el Derecho Internacional.
205. REQUISITOS. Para que tenga lugar la ocupacin es menester que se renan los tres requisitos siguientes:
1) Que se trate de cosas que no pertenecen a nadie, o sea, de las que los romanos llamaban res nullius;
2) Que su adquisicin no est prohibida por las leyes chilenas o por el Derecho Internacional, y
3) Que haya aprehensin material de la cosa, con intencin de adquirirla (animus adprehendendi).
206. 1) DEBE TRATARSE DE COSAS SIN DUEO. Este requisito es de la esencia de la ocupacin porque, como
expresamente lo dice el artculo 606, slo pueden adquirirse por ocupacin las cosas que no pertenecen a nadie,
es decir, las cosas que no tienen dueo, sea porque no lo han tenido nunca, sea porque lo tuvieron y dejaron
de tenerlo, por haber permanecido largo tiempo ocultas, o porque el dueo las ha abandonado voluntariamente
para que las haga suyas el primer ocupante.
No han tenido nunca dueo: los animales bravos o salvajes, las perlas y las conchas que arroja el mar y que
no tienen seales de dominio anterior, las cosas comunes a todos los hombres, que si bien nadie puede
apropirselas en el todo, no hay inconveniente para que cualquiera persona se apropie de una fraccin de ellas.
Son cosas que han tenido dueo y han dejado de tenerlo las que su dueo abandona para que las haga
suyas el primer ocupante, como las monedas que se arrojan a la multitud. Estas eran las cosas que los romanos
llamaban res derelictae. Tambin han tenido dueo, y han dejado de tenerlo: el tesoro, es decir, las monedas o
joyas que han permanecido largo tiempo ocultas sin que se sepa quin es su dueo; los animales domesticados
que recobran su libertad natural.
De lo dicho resulta que en Chile slo pueden adquirirse por ocupacin las cosas muebles, porque, con
arreglo al artculo 590, son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los lmites
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territoriales de la Repblica, carecen de otro dueo. De aqu que en Chile no hay tierras sin dueo y, por lo
tanto, no podran adquirirse tierras por ocupacin.
Al respecto corresponde citar el Decreto Ley N 1.939, de 1977, publicado en el Diario Oficial de 10 de
noviembre de 1977, que establece normas sobre adquisicin, administracin y disposicin de bienes del Estado.
En uno de sus artculos dice que los bienes races del Estado no pueden ser ocupados si no mediare una
autorizacin, concesin o contrato originado en conformidad a esta ley o de otras disposiciones legales
especiales. Todo ocupante de bienes races fiscales que no acredite, a requerimiento de la Divisin de Bienes
Nacionales, poseer alguna de las calidades indicadas anteriormente, ser reputado ocupante ilegal, contra el
cual se pueden ejercer las acciones posesorias establecidas en el Ttulo IV del Libro III del Cdigo de
Procedimiento Civil, sin que rija para el Fisco lo establecido en el N 1 del artculo 551 del citado Cdigo, nmero
segn el cual el que intente querella de amparo expresar en su demanda que personalmente o agregando la
de sus antecesores, ha estado en posesin tranquila y no interrumpida durante un ao completo del derecho
en que pretende ser amparado. Sin perjuicio de esto, se pueden ejercer las acciones penales que correspondan
y perseguir el pago de una indemnizacin por el tiempo de la ocupacin ilegal (art. 19, incs. 2, 3 y 4).
El modo de adquirir el dominio llamado ocupacin queda reducido, pues, a las cosas muebles, y a las cosas
muebles corporales, porque las cosas incorporales no pueden ser objeto de aprehensin material, y no podra,
por lo tanto, llenarse este requisito.
207. 2) LA ADQUISICIN DE LAS COSAS NO DEBE ESTAR PROHIBIDA POR LAS LEYES CHILENAS O POR EL DERECHO INTERNACIONAL.
Expresamente seala este requisito el artculo 606. De acuerdo con esto, los animales que segn las leyes
chilenas pueden ser adquiridos por la caza o por la pesca, no pueden serlo en la poca en que las leyes u
ordenanzas respectivas prohban la caza o pesca de determinadas especies; y, en general, no pueden adquirirse
por ocupacin las cosas cuya adquisicin prohban las leyes chilenas, sea perpetua o temporalmente. El Derecho
Internacional prohbe el pillaje, o sea, la apropiacin individual que hace, no el Estado enemigo, sino un soldado
o particular de ste respecto de los bienes de propiedad privada de los vencidos; la propiedad privada en general
no puede ser confiscada por el Estado vencedor. Por cierto, todos estos principios de respeto son las ms de las
veces burlados en el mundo actual. Durante las dos ltimas guerras mundiales fbricas enteras eran
desmanteladas y trasladadas al pas transitoriamente vencedor; ste tambin se incautaba de los haberes
extranjeros y de los depsitos privados en los bancos; los nazistas arrebataron los bienes de los judos o, como
ellos decan, los arianizaron; tambin se empleaban mtodos indirectos para el apoderamiento de parte de
los bienes: los sutiles o ingeniosos crearon tasas de cambio arbitrarias y los nazis llegaron a establecer una
unin aduanera entre Alemania y los Pases Bajos. En verdad, en muchos casos los principios modernos del
Derecho Internacional de los tiempos de guerra quedan, en el hecho, idnticos al concepto que haba en la
Antigedad, donde Aristteles lleg a decir que el arte de la guerra es, en cierto modo, un medio natural de
adquirir, pues el arte de la caza es una parte del arte de la guerra (Poltica, libro I, Cap. III, 7). Julio Csar, ms
brutal, sostena que es ley de la guerra que el vencedor pueda hacer lo que quiera al vencido (Guerra de las
Galias, I). Lo que s hoy no puede aceptarse a juicio del redactor es la opinin de Aristteles de que en la
guerra las mujeres son intiles y causan ms desrdenes que el enemigo... (Poltica, libro II, Cap. VI, 4. Versin
de la Coleccin Austral de Espasa-Calpe, 11a. edicin, Madrid, 1969, pg. 66).
208. 3) DEBE HABER APREHENSIN MATERIAL DE LA COSA CON INTENCIN DE ADQUIRIRLA. El tercer requisito es que haya
aprehensin material y nimo o intencin de adquirir el dominio de la cosa. Dentro de este requisito, hay que
distinguir, pues, dos elementos: la aprehensin material y el nimo de adquirir el dominio. El primero de estos
elementos es material, real o de hecho; el segundo es un elemento intencional. Aquel elemento no puede faltar
en la ocupacin, porque todo modo de adquirir es un hecho, al cual la ley atribuye la virtud de realizar la
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adquisicin del dominio, y como es ste el hecho material al que la ley atribuye tal efecto, es lgico que si falta,
no hay modo de adquirir. Tampoco puede estar ausente el nimo, y por esa razn los dementes y los infantes,
que carecen en absoluto de voluntad, no pueden adquirir por ocupacin; faltara al requisito de hecho el
elemento intencional.
La aprehensin puede ser real o presunta: es real cuando efectivamente el individuo toma la cosa; es
presunta cuando, a pesar de no haber aprehensin material, el individuo ejecuta actos que ponen de manifiesto
su intencin de adquirir la cosa, como el que buscando un tesoro lo pone a la vista; el cazador que ha herido un
animal y lo va persiguiendo. Si un individuo, al efectuar un trabajo de excavacin, descubre un tesoro, sea
intencionalmente o no, se presume la aprehensin por el solo hecho de poner el tesoro a la vista. Lo mismo, si
un cazador ha herido gravemente a un animal, y va en su persecucin, de tal manera que el animal no puede ya
escaprsele, se presume la aprehensin material, aun antes de que se haya verificado, por lo que no podra otro
cazador apoderarse del mismo animal.
2. DIVERSAS CLASES DE OCUPACION
209. ENUNCIACIN. Con respecto a las cosas que pueden ser objeto de la ocupacin, sta se divide en ocupacin
de cosas animadas, ocupacin de cosas inanimadas, especies al parecer perdidas y especies nufragas. La
ocupacin de todas estas cosas est minuciosamente reglamentada en el Cdigo Civil.
A la ocupacin de cosas animadas pertenecen la caza y la pesca, y a la de las inanimadas, la invencin o
hallazgo, el descubrimiento de un tesoro y la captura blica.
I. OCUPACIN DE COSAS ANIMADAS
210. ANIMALES SUSCEPTIBLES DE OCUPACIN. La ocupacin de las cosas animadas comprende, como dijimos, la caza y
la pesca, que, segn el artculo 607, son especies de ocupacin por las cuales se adquiere el dominio de los
animales bravos.
Los animales bravos que pueden adquirirse por la caza y la pesca pueden ser: terrestres, voltiles o
acuticos.
211. CLASIFICACIN DE LOS ANIMALES CON REFERENCIA A LA OCUPACIN. El artculo 608 divide a los animales para los
efectos de la ocupacin, en tres categoras que define con precisin en los siguientes trminos:
Se llaman animales bravos o salvajes los que viven naturalmente libres e independientes del hombre,
como las fieras y los peces; domsticos los que pertenecen a especies que viven ordinariamente bajo la
dependencia del hombre, como las gallinas, las ovejas; y domesticados los que sin embargo de ser bravos por
su naturaleza se han acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio del hombre.
Tambin suele decirse que domesticados son los animales salvajes que por naturaleza, pero amansados en
nuestras casas, como ocurre con los ciervos (tmidos, pero polgamos), las palomas, las abejas.
212. LOS ANIMALES DOMSTICOS NO PUEDEN SER OBJETO DE OCUPACIN. Los animales domsticos no pueden adquirirse
por ocupacin, pues estn sujetos a dominio, tienen dueo, y el derecho de ste no se extingue por el hecho de
que el animal se fugue e introduzca en tierras ajenas, sean stas cercadas o abiertas, plantadas o no: la ley (art.
623) no ha distinguido. Esto se entiende sin perjuicio de lo que al respecto dispongan las ordenanzas de polica
urbana o rural. Por regla general, estas ordenanzas de polica contienen reglas especiales respecto de los
animales aparecidos, los cuales de ordinario, pasado cierto espacio de tiempo, son vendidos en pblica subasta,
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por la Municipalidad respectiva.

213. CUNDO PUEDEN SER OBJETO DE OCUPACIN LOS ANIMALES DOMESTICADOS. Los animales domesticados, mientras
conservan la costumbre de volver al amparo o dependencia del hombre, siguen la misma regla de los animales
domsticos, es decir, estn sujetos a dominio y no pueden, por lo tanto, ser objeto de la ocupacin; pero si
pierden esa costumbre, recobrando su libertad natural, vuelven a la calidad de animales bravos o salvajes (art.
608, inc. 2), y pueden ser objeto de la ocupacin. En armona con estos principios, dispone el artculo 619: Los
animales bravos pertenecen al dueo de las jaulas, pajareras, conejeras, colmenas, estanques o corrales en que
estuvieren encerrados; pero luego que recobran su libertad natural, puede cualquier persona apoderarse de
ellos y hacerlos suyos, con tal que actualmente no vaya el dueo en seguimiento de ellos, tenindolos a la vista,
y que por lo dems no se contravenga el artculo 609.
El artculo 609 expresa que no se puede cazar sino en tierras propias, o en las ajenas, con permiso del
dueo. Pero no ser necesario este permiso si las tierras no estuvieren cercadas, ni plantadas o cultivadas, a
menos que el dueo haya prohibido expresamente cazar en ellas y notificado la prohibicin. La referencia que
hace el artculo 619 al artculo 609 no quiere decir que el propietario pierda su derecho por el solo hecho de
que el animal fugitivo penetre en tierras ajenas en que no se puede cazar sin permiso del dueo. Esa referencia
significa nicamente que cualquiera otra persona no puede apoderarse del animal, infringiendo las reglas del
artculo 609. En otras palabras, que la aprehensin del animal fugitivo por otra persona que el dueo est sujeta
a las mismas reglas que la aprehensin de cualquier otro animal bravo; pero si el dueo va en seguimiento y el
animal penetra en tierras ajenas cercadas, o en tierras abiertas en que no se puede cazar sin permiso del dueo,
no por eso pierde su derecho sobre el animal, y puede, para darle alcance, solicitar permiso al dueo del fundo
de la heredad en que el animal haya penetrado.
En resumen, tenemos que los animales bravos o salvajes son los nicos que pueden ser adquiridos por
ocupacin, porque si bien pueden serlo los domesticados, slo lo son cuando recobran su calidad de animales
bravos.
214. MOMENTO EN QUE SE ENTIENDE QUE EL CAZADOR O PESCADOR SE APODERA DEL ANIMAL Y LO HACE SUYO. Determinados ya
los animales que pueden ser objeto de la ocupacin, cabe preguntarse cundo y en qu momento el cazador o
pescador se apodera de l. Se entiende que se apodera de l y lo hace suyo en los tres casos siguientes:
1) Cuando lo ha tomado materialmente (hay aqu aprehensin real de la cosa);
2) Cuando lo ha herido gravemente, de manera que ya no le sea fcil escapar, y mientras el cazador persiste
en perseguirlo. Pero si el animal herido entra en tierras ajenas donde no es lcito cazar sin permiso del dueo,
podr ste hacerlo suyo (art. 617).
3) Cuando el animal ha cado en las trampas o en las redes del cazador o pescador, siempre que haya
construido las trampas o tendido las redes en parajes en que sea lcito cazar o pescar (art. 617).
En los dos ltimos casos, la ley viene a anticipar la adquisicin, como una compensacin a los esfuerzos
gastados por el individuo. Por eso dispone que no es lcito a un cazador o pescador perseguir al animal bravo
que es ya perseguido por otro cazador o pescador: si lo hiciere sin su consentimiento, y se apoderare del animal,
podr el otro reclamarlo como suyo (art. 618).
Con estas dos disposiciones el Cdigo Civil se pronunci sobre la discutida cuestin de la persona a quien
pertenece el animal herido y perseguido por un cazador y capturado por otro.
A. Reglas especiales relativas a la caza
215. TIERRAS EN QUE PUEDE CAZARSE; SANCIONES. No se puede cazar sino en tierras propias, o en las ajenas, con
permiso del dueo. Pero no ser necesario este permiso, si las tierras no estuvieren cercadas, ni plantadas o
cultivadas; a menos que el dueo haya prohibido expresamente cazar en ellas y notificado la prohibicin (art.
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609).
La notificacin de esta prohibicin puede ser hecha a los interesados personalmente, o por medio de avisos
en los diarios, o por carteles colocados en los lugares o entradas que dan acceso a la respectiva heredad.
La ley sanciona al que caza en tierras ajenas sin permiso del dueo, cuando por ley est obligado a
obtenerlo: lo cazado queda para el dueo de las tierras, a quien adems debe indemnizar de todo perjuicio (art.
610). Por su parte, el Cdigo Penal castiga con la pena de prisin en su grado mnimo conmutable en multa al
que entrare sin violencia a cazar o pescar en sitio vedado o cerrado (art. 496, N 34); e impone la pena de prisin
en sus grados medio a mximo o multa al que con violencia en las cosas entrare a cazar o pescar en lugar cerrado,
o en lugar abierto contra expresa prohibicin intimada personalmente (art. 494, N 21).
216. EL PROPIETARIO DEL PREDIO NO LO ES DE LOS ANIMALES BRAVOS QUE VIVEN EN L. A primera vista, pudiera creerse que
el Cdigo Civil diera al propietario del predio el dominio de los animales bravos que viven en l, pero no hay
accesin en este caso. Para hacerse dueo de esos animales, el propietario necesita adquirirlos por ocupacin,
es decir, necesita tomarlos materialmente. Lo nico que hace la ley, como una medida de proteccin al dominio
del suelo, es darle una especie de preferencia al dueo de ste para apoderarse de dichos animales.
II. Ocupacin de cosas inanimadas

A. INVENCIN O HALLAZGO
226. CONCEPTO. La invencin o hallazgo es una especie de ocupacin por la cual el que encuentra una cosa
inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su dominio, apoderndose de ella. De este modo se adquiere el
dominio de las piedras, conchas y otras substancias que arroja el mar, y que no presentan seales de dominio
anterior (art. 624, incs. 1 y 2).
Se le llama invencin porque viene del latn invenire, que quiere decir hallar. No es, pues, como cree el
vulgo, la manera de adquirir una cosa como resultado de un invento.
227. REQUISITOS. Para que haya invencin o hallazgo es necesario que se renan tres requisitos:
1) Que se trate de cosas inanimadas;
2) Que se trate de una res nullius, es decir, de cosas que no tienen dueo, y
3) Que el que encuentra la cosa se apodere de ella, porque de lo contrario no existe intencin de adquirir
el dominio.
228. RES NULLIUS. Por invencin o hallazgo se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, que
no presentan seales de dominio anterior. Se encuentran en esta situacin las cosas que arroja el mar, y tambin
las cosas comunes a todos los hombres, que si bien no pueden ser apropiadas en todo, pueden serlo en
pequeas fracciones. As, el que toma un poco de agua del mar en una botella, adquiere el dominio de esa
porcin de agua por invencin o hallazgo.
Las cosas que tienen dueo no pueden ser adquiridas por la invencin o hallazgo; una cosa que presenta
seales de dominio anterior no se considera como res nullius, sino como especie al parecer perdida y, por lo
tanto, no puede ser adquirida por invencin o hallazgo.
B. COSAS ABANDONADAS AL PRIMER OCUPANTE
229. ASIMILACIN DE LAS RES DERELICTAE A LAS RES NULLIUS. La ley, no obstante haber enunciado el principio de que
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slo las cosas que a nadie pertenecen son susceptibles de la invencin o hallazgo (art. 624, inc. 1), ha asimilado,
en el inciso 3 del mismo artculo, a las cosas que no han tenido nunca dueo, las cosas que los romanos
llamaban res derelictae, aquellas cosas que el propietario abandona para que las haga suyas el primer ocupante.
En realidad, en las res derelictae hay una donacin a persona indeterminada, y es esta circunstancia, la de que
la persona favorecida sea indeterminada, la que ha hecho que el legislador las reglamente, no en la donacin,
sino en la ocupacin. Ejemplo tpico de res derelictae son las monedas que en los casos de bautizo arroja el
padrino a los espectadores.
230. ANIMO DE ABANDONAR LA COSA. Para que una cosa sea res derelictae es menester que la intencin o nimo del
propietario de renunciar a su dominio sea manifiesto, porque es regla general en Derecho que las renuncias no
se presumen, como tampoco se presume el nimo de donacin. No es lo corriente que el hombre se desprenda
voluntariamente de los objetos de su propiedad; de manera que en caso de duda sobre si el propietario ha
abandonado o no la cosa, deber resolverse por la negativa, y las cosas considerarse como especies al parecer
perdidas. Por eso dice el artculo 624, en su inciso 4, que no se presumen abandonadas por sus dueos las
cosas que los navegantes arrojan al mar para aligerar la nave. Y no poda ser de otra manera: porque, en primer
lugar, las cosas no son arrojadas por su propietario, que tal vez ignora el hecho y, por lo tanto, no ha podido
consentir; y en segundo lugar, en tales situaciones se procede en esa forma, no para que el primer ocupante
haga suyas esas cosas, sino por razones de urgencia y para salvar la vida. Pero esta presuncin del inciso 4 del
artculo 624 es una presuncin simplemente legal; puede probarse que hubo el nimo de desprenderse de las
cosas.
C. TESORO
231. DEFINICIN. EL DESCUBRIMIENTO DE UN TESORO ES UNA ESPECIE DE INVENCIN O HALLAZGO. Se llaman tesoro las monedas
o joyas, u otros efectos preciosos, que elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados o
escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueo (art. 625).
232. REQUISITOS. De esta definicin se desprende que para que haya tesoro se necesita la concurrencia de los
siguientes requisitos:
1) La cosa debe ser mueble. Porque en Chile no pueden adquirirse por ocupacin los inmuebles. De ah que
cuando pobladores sin casa realizan tomas de terreno y hay posibilidad de traspasar ste u otro, se busque la
frmula jurdica que conduzca a una adquisicin legal.
2) Las cosas muebles han de consistir en monedas, joyas u otros efectos preciosos. Y, as, no es
descubrimiento de un tesoro el de piedras grabadas o un mosaico.
3) Debe tratarse de objetos elaborados por el hombre; no son tesoro, por consiguiente, las minas, los
minerales, los aerolitos y dems productos naturales.
4) Es necesario que las monedas, las joyas o los efectos preciosos hayan estado escondidos durante largo
tiempo. Si se encuentran estos efectos en la superficie de la tierra, donde pueden ser vistos por cualquiera, no
constituyen un tesoro, sino especies al parecer perdidas; si son monedas de fecha reciente, tampoco
constituyen un tesoro, porque es necesario que hayan permanecido largo tiempo ocultas; pero no es necesario
que hayan estado enterradas en el suelo. A primera vista, parece que esta circunstancia fuera necesaria, porque
los artculos siguientes se refieren a los tesoros encontrados en el suelo; pero como la definicin no la exige,
ser tesoro un objeto aun cuando se encuentre en las murallas de un edificio, o dentro de una especie mueble,
siempre que concurran las dems circunstancias indicadas. La jurisprudencia extranjera ha resuelto que quien
descubre en los libros de una biblioteca un billete muy antiguo, descubre un tesoro; lo mismo que el que
encuentra en las paredes un objeto precioso.
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5) Es menester que no haya memoria o indicio del dueo del tesoro, porque slo se adquieren por
ocupacin las cosas que no pertenecen a nadie.
233. EL DOMINIO DEL TESORO SE ADQUIERE POR EL SOLO HECHO DEL DESCUBRIMIENTO, AUNQUE EL DESCUBRIDOR NO SE APODERE DE
L. No exige el Cdigo Civil una aprehensin real y efectiva; se contenta con una aprehensin presunta.
234. A QUIN PERTENECE EL TESORO; DISTINCIN. Para saber a quin pertenece el tesoro, hay que distinguir si lo ha
descubierto el propietario del suelo en que se encuentra, o si lo ha descubierto un extrao.
a) Si lo ha descubierto el propietario, a l pertenece la totalidad del tesoro (art. 626, inc. 3); la mitad a
ttulo de propietario y la otra mitad a ttulo de descubridor. El dominio del tesoro no lo adquiere el propietario
por accesin, como se cree, sino por ocupacin, es decir, es necesario que sea l el que descubra el tesoro.
Para que se verifique esta adquisicin es preciso que el descubridor sea el propietario del suelo; no bastara
que fuera usufructuario, porque si bien tiene el uso y el goce del inmueble, el artculo 786 dice que el
usufructuario no tiene sobre los tesoros que se encuentren y se descubran en el suelo que usufructa, el mismo
derecho que la ley concede al propietario del suelo.
b) Si el tesoro es descubierto por un tercero en suelo ajeno, hay que considerar dos situaciones distintas:
1) si el descubrimiento ha sido fortuito o es el resultado de pesquisas hechas con la autorizacin del dueo, y 2)
si el descubrimiento es el resultado de pesquisas realizadas contra o sin la voluntad del dueo.
1) En el primer caso, cuando ha sido fortuito o cuando ha sido el resultado de pesquisas efectuadas con la
voluntad del dueo, se divide por iguales partes entre el descubridor y el dueo del suelo (art. 626, incs. 1 y
2);
2) Si el descubrimiento ha sido el resultado de pesquisas realizadas contra la voluntad del dueo, o sin su
anuencia, todo el tesoro pertenece al propietario del suelo.
El inciso 3 del artculo 626 dice:
En los dems casos, o cuando sean una misma persona el dueo del terreno y el descubridor, pertenecer
todo el tesoro al dueo del terreno.
Al decir en los dems casos, est comprendida la situacin que examinamos.
En el Derecho romano haba otra situacin ms, cuyo desaparecimiento es lamentable para todos los
Ministros de Hacienda... En efecto, el que buscaba un tesoro valindose de artes mgicas, brujeras o sortilegios
reciba como sancin la prdida de lo hallado en favor del Fisco.
235. LA CASUALIDAD DEL DESCUBRIMIENTO NO ES REQUISITO DEL TESORO. De lo dicho se desprende que, entre nosotros, no
hay que tomar en cuenta para calificar el tesoro, el hecho de si el descubrimiento es fortuito o no. En Chile, el
azar o la casualidad del descubrimiento slo tiene importancia en la atribucin del tesoro, para determinar a
quin pertenece.
236. FUNDAMENTO DEL DERECHO AL TESORO DEL DUEO DEL TERRENO EN QUE ES HALLADO. Despus de haber visto a quin
pertenece el tesoro, cabe preguntarse en virtud de qu fundamento adquiere el propietario del terreno en que
el tesoro se encuentra, la porcin que la ley seala.
Para muchos autores, el ttulo es la accesin; pero esta doctrina parece no tener gran asidero en nuestro
Cdigo, porque el tesoro no es una cosa producida por el terreno, y si hubiera de admitirse esta explicacin,
podra el tesoro ser adquirido por el usufructuario. Lo que no sucede, porque se lo prohbe expresamente el
artculo 786.
En realidad, el nico y verdadero fundamento de la adquisicin del tesoro por el propietario es la ley.
Qu razn tuvo la ley para su determinacin? Dcese que son razones de orden histrico: que la propiedad
va transmitindose de padres a hijos, y que si se encuentra un tesoro, seguramente ha sido enterrado por los
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antecesores del propietario, resultando justo que disfruten de l los descendientes. Pero si esta explicacin
pudo ser valedera en la Edad Media, en la poca de los mayorazgos, no lo es hoy, en que las propiedades
cambian de dueo muy a menudo, y en que muchas suelen ser de empresas estatales, cooperativas, sociedades,
etc.
Claudio Bufnoir (1832-1898), famoso jurisconsulto francs, cree que el tesoro es un valor sobre el cual nadie
puede justificar derechos. La ley pudo atribuirlo al Estado o al descubridor; pero como se trata de un don de
fortuna, pareci razonable hacer partcipe al dueo, ya que el hecho de la propiedad y el del hallazgo cooperan
en ese resultado. Hay, pues, en su concepto un reparto equitativo.
Sin embargo, algunos autores, como Mauricio Picard, sostienen que el derecho concedido al propietario
es de difcil explicacin.109
237. PERMISO DE CAVAR EN EL SUELO PARA SACAR DINEROS O ALHAJAS. Al dueo de una heredad o de un edificio podr
pedir cualquiera persona el permiso de cavar en el suelo para sacar dinero o alhajas que asegurare pertenecerle
y estar escondidos en l; y si sealare el paraje en que estn escondidos y diere competente seguridad de que
probar su derecho sobre ellos, y de que abonar todo perjuicio al dueo de la herededad o edificio, no podr
ste negar el permiso ni oponerse a la extraccin de dichos dineros o alhajas (art. 627).
238. ATRIBUCIN DE LAS COSAS ENCONTRADAS; DISTINCIN. Encontradas las monedas o alhajas que se buscaban, si el
descubridor prueba su dominio sobre ellas, le sern entregadas; pero si no lo prueba, hay que distinguir si se
trata de tesoro o de especies al parecer perdidas. Si es tesoro, se procede en conformidad al artculo 628, que
dice: No probndose el derecho sobre dichos dineros o alhajas, sern considerados o como bienes perdidos, o
como tesoro encontrado en suelo ajeno, segn los antecedentes y seales. En este segundo caso, deducidos los
costos, se dividir el tesoro por partes iguales entre el denunciador y el dueo del suelo; pero no podr ste
pedir indemnizacin de perjuicios, a menos de renunciar su porcin.
Si por los antecedentes y seales resultare que se trata de especies al parecer perdidas, se aplicarn las
reglas de estas especies, que luego estudiaremos.
239. MONUMENTOS NACIONALES. Conviene tener presente la Ley N 17.288, de 4 de febrero de 1970, sobre
Monumentos Nacionales.
Segn ella, ninguna persona o corporacin podr hacer en el territorio nacional, excavaciones de carcter
arqueolgico,110 antropolgico111 o paleontolgico,112 sin haber obtenido previamente la correspondiente
autorizacin del Consejo de Monumentos Nacionales, en la forma establecida por el Reglamento. La infraccin
a lo dispuesto en este artculo ser sancionada con una multa de 5 a 10 sueldos vitales, sin perjuicio del decomiso
de los objetos que se hubieren obtenido de dichas excavaciones (art. 22). La reincidencia ser penada, adems,
con prisin de veinte a sesenta das.
CAPITULO VI
DE LA ACCESION
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1. GENERALIDADES
259. CONCEPTO LEGAL. El Cdigo Civil define la accesin como un modo de adquirir por el cual el dueo de una
cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella (art. 643).
Puesto que este artculo no distingue, la accesin es un modo de adquirir de todo lo que se junta a una cosa,
sea natural, sea artificialmente. El hecho material que produce el efecto jurdico de operar la adquisicin del
dominio, es la unin de una cosa a otra, y como este fenmeno slo es posible en las cosas corporales, la
accesin es un modo de adquirir que slo se aplica a estas cosas.
259 BIS. ESPECIES DE ACCESIN. Tradicionalmente la accesin se divide en accesin discreta y accesin continua.
a) La accesin discreta, llamada tambin por produccin o accesin de frutos, es la que deriva del mismo
cuerpo o cosa-madre por medio de nacimiento o produccin; se manifiesta en la generacin de los productos o
frutos.
b) La accesin continua, llamada tambin por unin o accesin propiamente tal, es la que resulta de la
agregacin de dos o ms cosas diferentes que, luego de unidas, forman un todo indivisible. Ejemplo: con
materiales propios se edifica en suelo ajeno.
La accesin continua puede ser mobiliaria o inmobiliaria, segn se realice en beneficio de una cosa mueble
o inmueble.
Tambin puede ser natural o artificial: la primera es debida a la fuerza de la naturaleza; la artificial o
industrial, a la mano del hombre.
Algunos distinguen una tercera especie de accesin continua, la mixta. Denominan as a la que procede de
la naturaleza y de la industria o trabajo humano conjuntamente: plantacin, siembra. Se ha observado, empero,
que esta divisin es superflua, inexacta e intil, pues a lo que debe atenderse es al agente inicial que provoca la
accesin continua; y, consideradas las cosas en esta forma, es evidente que la siembra y la plantacin son
accesiones industriales.
260. A) FUNDAMENTO. a) Una parte de la doctrina estima que toda accesin, sea discreta o continua, tiene por
fundamento el principio jurdico de que lo accesorio sigue a lo principal.
b) Otra parte de la doctrina considera que, fuera de este vago principio, cada una de las dos especies de
accesin tiene una razn de ser y una naturaleza propia. El fundamento de la accesin discreta sera el mismo
del derecho de propiedad: si las cosas pertenecen a los hombres es por las utilidades y productos que de ellas
pueden obtener. La accesin continua se justificara por una consideracin prctica y otra racional o jurdica. La
primera consistira en ser ms ventajosa la atribucin de la cosa nueva al dueo de la principal que no la
admisin de un estado de condominio, que sera siempre antieconmico, mxime cuando puede ser satisfecha
la equidad, concediendo al propietario de la cosa accesoria una compensacin pecuniaria. La consideracin
racional o jurdica dice que cuando la unin de las cosas es entera y completa, una y otra han desaparecido,
puesto que han perdido su individualidad anterior, y no habiendo, por consiguiente, ms una res nova (cosa
nueva), es natural atribuirla al propietario de la anterior cosa ms importante, ya que son los caracteres de ella
los que dominan el objeto nuevo.117
261. B) NATURALEZA JURDICA. El problema de la naturaleza jurdica de la accesin consiste en determinar si es
verdaderamente un modo de adquirir y crea una relacin jurdica nueva, o si, por el contrario, se trata de una
simple facultad o extensin del dominio, que nada nuevo crea, sino que simplemente prolonga la misma relacin
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jurdica de la propiedad.
a) Algunos piensan que toda accesin, sea continua o discreta, es un modo de adquirir. Nuestro Cdigo
sigue este punto de vista, pues dice que la accesin es un modo de adquirir por el cual el dueo de una cosa
pasa a serlo de lo que ella produce (accesin discreta), o de lo que se junta a ella (accesin continua) (art. 643).
b) Otros estiman que toda accesin es una simple facultad o extensin del dominio. Tratndose de la
accesin discreta, el dominio preexistente, el de la cosa-madre, por el hecho de la produccin de frutos, se
ampla y extiende a stos; y tratndose de la accesin continua, si bien hace adquirir una propiedad nueva,
parece que predomina el aspecto extensivo de la propiedad preexistente. Y esto ltimo afirman los partidarios
de la tesis en examen por las siguientes razones: 1) porque el que adquiere una cosa por accesin, la adquiere
en virtud y como consecuencia del dominio que tena sobre la otra; 2) porque la cosa accesoria pierde su
individualidad al unirse con la principal; y 3) porque la adquisicin de la cosa accesoria no depende de un nuevo
ttulo, de una nueva causa legal que invista de aquel derecho, sino que es el ttulo mismo de propiedad de la
cosa principal el que somete la accesoria al derecho de la misma persona.
c) Finalmente, muchos autores dan una solucin eclctica. Dicen que slo la accesin continua es un
verdadero modo de adquirir; la accesin discreta es una simple facultad del dominio, el ejercicio de la facultad
de goce, que habilita al dueo de una cosa para apropiarse los productos y frutos que ella genera.
La accesin discreta no sera modo de adquirir alguno ni constituira propiamente una accesin. Esta implica
que una cosa pierde su existencia identificndose con otra, y la accesin discreta o por produccin supone todo
lo contrario, esto es, que una cosa nueva, el producto o el fruto, adquiera existencia propia al destacarse o
separarse de la cosamadre de que formaba parte. El que es dueo de una cosa se haga tambin dueo de las
cosas que ella produce representa slo el ejercicio de la facultad de goce que contiene el derecho de dominio
y, por tanto, resulta intil invocar un ttulo nuevo para justificar la adquisicin de la propiedad sobre los frutos
y productos.
La accesin continua es un modo de adquirir porque el propietario de la cosa principal adquiere el dominio
de la accesoria por efecto de la unin de sta a aqulla; hay una adquisicin nueva como consecuencia de la
accesin.
262. LA ACCESIN COMO MODO DE ADQUIRIR ORIGINARIO. La accesin es un modo originario de adquirir, porque las cosas
accesorias no han tenido antes dueo, o, si lo han tenido, el dueo de la cosa principal no adquiere la cosa
accesoria a consecuencia de un traspaso que el propietario le haga. La prueba ms evidente de que el dominio
que se adquiere por la accesin no es una consecuencia del traspaso de un dominio anterior, est en que el
usufructo y la hipoteca se extienden a los aumentos que experimente la finca usufructuada o hipotecada. Esto
prueba que el dominio que se adquiere por la accesin no es sino una consecuencia del dominio que se tiene
sobre la cosa principal; si as no fuera, la hipoteca y el usufructo no podran hacerse extensivos a estos aumentos,
porque el acuerdo o contrato no los incluy.
2. LAS DIVERSAS CLASES DE ACCESION
I. ACCESIN DE FRUTOS
263. LA ACCESIN DE FRUTOS NO ES MODO DE ADQUIRIR NI ES ACCESIN. La accesin de frutos, de acuerdo con el espritu y
letra del Cdigo, es el modo de adquirir lo que la cosa produce. Esto est muy lejos de ser un modo de adquirir
y de ser accesin. En efecto, mientras los frutos estn adheridos a la cosa que los produce no hay accesin,
porque forman parte de la cosa misma, y si el dueo de la cosa lo es de los frutos, no lo es por accesin, sino
porque forman parte de la cosa, de la misma manera que el dueo del tintero lo es de la tapa, porque sta
forma parte del tintero, y lo mismo que el dueo de casa lo es de los postigos, porque forman parte de la casa.
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En seguida, la utilidad de los frutos se obtiene separndolos de la cosa que los produce y desde el momento que
se separan, deja de haber accesin, deja de haber acrecimiento o aumento de la cosa principal. De manera que
pendientes los frutos no hay accesin, porque los frutos forman parte integrante de la cosa principal, y
separados, es un absurdo, es contrario al sentido comn pretender que haya accesin. Sin embargo, el Cdigo
Civil, en su artculo 643, considera que el propietario adquiere los frutos por accesin.
264. PRODUCTOS Y FRUTOS. EL CDIGO CIVIL CHILENO DICE QUE LOS PRODUCTOS DE LAS COSAS SON FRUTOS NATURALES O CIVILES
(ART.643). Sostienen algunos que esta disposicin importa confundir productos y frutos. Estos seran aquellas
cosas que, peridicamente y sin alteracin sensible de su sustancia, produce otra cosa, llamada cosa-productora
o cosa-madre. Los productos, en cambio, seran aquellas cosas que derivan de la cosa-madre, pero sin
periodicidad o con disminucin de la sustancia de esta ltima (por ejemplo, las piedras sacadas de una cantera).
Caracteres comunes de frutos y productos seran su accesoriedad y su utilidad, pues unos y otros
representan un inters econmico no principal. Notas diferenciales seran la periodicidad de los frutos y el que
la produccin de stos deje sensiblemente intacta a la cosa-productora o la fuerza generatriz de ella.
Pero hay autores que afirman que la disposicin segn la cual los productos son frutos, no representa una
confusin sino la traduccin legal del significado gramatical y amplio de la palabra frutos (utilidad o provecho
de una cosa). La Corte Suprema ha adherido a esta concepcin al declarar que el artculo 643 dice que los
productos de las cosas son frutos, sin atender a si las cosas mismas disminuyen o no de valor al dar su producto;
en consecuencia, el caliche es fruto minero.118
265. DOCTRINAS SOBRE EL CONCEPTO DE FRUTOS. El concepto de fruto es controvertido; no tiene una caracterizacin
unnime entre los juristas.
Segn la doctrina clsica, fruto es todo lo que una cosa produce y reproduce peridicamente (aunque los
perodos no sean fijos sino irregulares) y sin alteracin de su sustancia. Ejemplos: frutos de los rboles, flores,
maderas de los bosques explotados de un modo racional que permita su reproduccin, las cras de los animales,
etc.
Otra doctrina construye el concepto de frutos con tres elementos: la periodicidad, la conservacin de la
sustancia de la cosa-madre y la observancia del destino econmico de sta. Fruto sera todo producto o utilidad
que constituye el rendimiento peridico de la cosa conforme a su destino econmico y sin alteracin de su
sustancia.
Esta ltima doctrina es la hoy ms comnmente aceptada, pero tambin ha sido objeto de crticas que han
dado por resultado la formulacin de otros varios conceptos, cuyo estudio puede hacerse en monografas
especiales.119
De acuerdo con las dos doctrinas que hemos mencionado, las minas se consideran productos, y no frutos,
porque la produccin y reproduccin no son peridicas y porque su extraccin, lejos de dejar inclume la
sustancia de la cosa (mina), la va agotando y destruyendo. Sin embargo, desde el Derecho romano clsico el
concepto de fruto se extiende a aquellas producciones que, como la de las minas, con su repeticin por un largo
perodo mellan y pueden agotar la sustancia de la cosa.120 Hoy este punto est sujeto a controversia. Nuestra
Corte Suprema ha sostenido el concepto romano. Ya hemos visto que declar que el caliche es fruto minero. En
otra sentencia resolvi que los minerales que se extraen de las minas tienen, conforme a la ley, el carcter de
frutos naturales, carcter que revisten tambin prcticamente, ya que segn el artculo 784 del Cdigo Civil el
usufructuario de minas no es responsable de la disminucin de ellas que se produzca a causa de la
explotacin.121
266. IMPORTANCIA DE LA CALIFICACIN DE LOS PRODUCTOS. La calificacin de los productos tiene importancia para saber
a quin pertenecen, cuando han de corresponder a otra persona que al dueo de la cosa que los produce,
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porque la regla general es que slo pueden reclamarse los frutos. As, el artculo 526 dice que el tutor o curador
tendr en recompensa de su trabajo la dcima parte de los frutos de los bienes del pupilo que administra; y el
artculo 537 dispone que en general no se contarn entre los frutos de que debe deducirse la dcima, las
materias que separadas no renacen, ni aquellas cuya separacin deteriora el fundo o disminuye su valor: por
consiguiente dice este artculo, no se contar entre los frutos la lea o madera que se vende, cuando el corte
no se hace con la regularidad necesaria para que se conserven en un ser los bosques y arbolados.
Una cosa anloga veremos al estudiar el usufructo y el arrendamiento, pues el colono slo tiene derecho
para servirse de los frutos.
267. CLASIFICACIN DE LOS FRUTOS; IMPORTANCIA DE ELLA. SEGN EL ARTCULO 643, LOS FRUTOS SON NATURALES O CIVILES. En
Derecho tiene importancia esta distincin para determinar cmo se adquieren por persona distinta que el
propietario, y desde qu momento pertenecen a terceros. As, al tratar del usufructo, veremos que los frutos
civiles se devengan da por da, de tal manera que el usufructuario de una cosa arrendada, y cuya renta se paga
mensualmente, no tiene derecho a percibir la renta de todo un mes, si durante l no ha sido usufructuario sino
por algunos das. Percibir nicamente la porcin correspondiente a los das en que hubiere tenido tal derecho.
268. I) FRUTOS NATURALES; CATEGORAS. Se llaman frutos naturales los que da la naturaleza, ayudada o no de la
industria humana (art. 644).
Los frutos naturales comprenden, pues, a los naturales propiamente tales (o sea, los espontneamente
producidos por una cosa) y a los frutos industriales (es decir, los que produce una cosa con la ayuda de la
industria humana, como el vino).
269. ESTADOS EN QUE PUEDEN ENCONTRARSE LOS FRUTOS NATURALES. Los frutos naturales pueden encontrarse
pendientes, percibidos o consumidos. Dice el artculo 645: Los frutos naturales se llaman pendientes mientras
que adhieren todava a la cosa que los produce, como las plantas que estn arraigadas al suelo, o los productos
de las plantas mientras no han sido separados de ellas. Frutos naturales percibidos son los que han sido
separados de la cosa productiva, como las maderas cortadas, las frutas y granos cosechados, etc.; y se dicen
consumidos cuando se han consumido verdaderamente o se han enajenado.
Esta clasificacin no tiene ninguna importancia respecto al propietario de la cosa; nicamente la tiene
respecto de terceros, porque stos slo se hacen dueos de los frutos mediante su percepcin.
270. II) FRUTOS CIVILES; CONCEPTO. Frutos civiles son las utilidades o rendimientos que se obtienen de una cosa como
equivalente del uso o goce que de ella se proporciona a un tercero merced a una relacin jurdica. Los frutos
civiles representan para el propietario el derecho de goce de la cosa porque representan los frutos que l habra
obtenido si hubiera explotado personalmente esa cosa; de manera que los frutos civiles no son producidos por
la cosa misma, no salen de la cosa, sino que son producidos con ocasin de la cosa. Ejemplo tpico de frutos
civiles son los precios o rentas de los arrendamientos. Son tambin frutos civiles, segn el artculo 647, los
cnones o pensiones (se llama canon el inters que produce el capital acensuado conforme al artculo 2022);
los intereses de capitales exigibles,122 entendiendo por tales aquellos respecto de los cuales el propietario
conserva el derecho de reembolso, como en el caso del prstamo y del mutuo, o del precio de una venta a plazo;
y, finalmente, son tambin frutos civiles los intereses de capitales impuestos a fondo perdido, que son aquellos
que una persona entrega a otra, que los adquiere definitivamente, sin ms obligacin que la de pagar una
pensin cada cierto tiempo, como en el caso del censo vitalicio y de la renta vitalicia.
271. FRUTOS CIVILES PENDIENTES Y PERCIBIDOS. LOS FRUTOS CIVILES SE DIVIDEN EN PENDIENTES Y PERCIBIDOS. Son pendientes
mientras se deben, y son percibidos desde que se cobran (art. 647), es decir, desde que se reciben, desde que
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se obtiene su pago.
271 BIS. FRUTO DEVENGADO. Es aquel al cual se ha adquirido derecho por cualquier ttulo.123
272. PRINCIPIO A QUE EST SUJETO EL DOMINIO DE LOS FRUTOS; EXCEPCIONES. De acuerdo con el artculo 646, que es
aplicable tanto a los frutos civiles como a los naturales, segn resulta del artculo 648, los frutos pertenecen al
dueo de la cosa que los produce por el solo hecho de su produccin. De ah que en este caso no pueda hablarse
de accesin, porque el propietario es dueo de los frutos por el solo hecho de ser dueo de la cosa.
Sin embargo, hay casos en que los frutos pertenecen a un tercero, sea en virtud de una disposicin expresa
de la ley, sea en virtud de un hecho voluntario del propietario. Pueden citarse como casos en que los frutos
pertenecen a otra persona que el dueo por mandato de la ley, los usufructos legales, el caso del poseedor de
buena fe que hace suyos los frutos; y como casos en que se produce una misma situacin a consecuencia de un
hecho voluntario del propietario, el del arrendamiento, el usufructo voluntario, la anticresis.
II. ACCESIN CONTINUA
273. CUNDO TIENE LUGAR. La accesin continua, o propiamente tal, tiene lugar cuando se unen dos o ms cosas
de diferentes dueos en forma que, una vez unidas, constituyen un todo indivisible. En este caso, a virtud del
principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, el dueo de la cosa principal se hace dueo de la
cosa accesoria. Aqu s que la accesin es un modo de adquirir, porque el propietario de la cosa principal llega a
ser dueo de la accesoria precisamente por efecto de la accesin; hay aumento de la propiedad por efecto de
una adquisicin nueva.
274. CLASES. LA ACCESIN PROPIAMENTE TAL PUEDE SER DE TRES CLASES:.
A. Accesin de inmueble a inmueble o natural;.
B. Accesin de mueble a inmueble o industrial, y
C. Accesin de mueble a mueble.
A. Accesin de inmueble a inmueble o natural

275. ESPECIES. La accesin natural se llama tambin accesin del suelo y puede ser de cuatro especies:
1) Aluvin;
2) Avulsin;
3) Mutacin del lveo de un ro o divisin de ste en dos brazos que no vuelven a juntarse, y
4) Formacin de nueva isla.
Esta especie de accesin est reglamentada por las disposiciones de los artculos 649 a 656 inclusive.
1) Aluvin
276. CONCEPTO. Se llama aluvin el aumento que recibe la ribera de la mar o de un ro o lago por el lento e
imperceptible retiro de las aguas (art. 649).
El terreno de aluvin se forma por los sedimentos que el agua va depositando y hace que sta vaya poco a
poco alejndose de su primitiva ribera.
277. REQUISITOS CONSTITUTIVOS DE ALUVIN. De la definicin se desprende que para que haya aluvin es preciso que
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concurran los requisitos siguientes:

a) Que el retiro de las aguas sea lento e imperceptible. Si el retiro de las aguas es violento, no hay aluvin;
puede haber mutacin del curso de un ro o nueva isla, o retiro del mar, segn los casos. Por la misma razn, el
terreno quitado al mar o a un ro por medio de obras de ingeniera tampoco es aluvin.
b) Es necesario que las aguas se hayan retirado completa y definitivamente, porque si el terreno es ocupado
y desocupado alternativamente por ellas, no es aluvin, sino parte del lecho del ro o del mar, segn sea el caso.
De ah que el artculo 650, en su inciso 2, diga: El suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus
creces y bajas peridicas, forma parte de la ribera o del cauce, y no accede mientras tanto a las heredades
contiguas.
El Cdigo Civil confunde los trminos ribera y cauce; pero el Cdigo de Aguas dej en claro que no hay
sinonimia y que los conceptos son diferentes. Este ltimo Cdigo dice que lveo o cauce natural de una
corriente de uso pblico es el suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus creces y bajas
peridicas (art. 30, inc. 1) y que son riberas o mrgenes las zonas laterales que lindan con el lveo o cauce
(art. 33). El suelo del lveo o cauce natural es de dominio pblico y no accede mientras tanto a las heredades
contiguas; pero los propietarios riberanos, conforme al Cdigo de Aguas, pueden aprovechar y cultivar ese suelo
en las pocas en que no est ocupado por las aguas (art. 30, inc. 2). Por propietarios riberanos se entiende a
los dueos de las heredades atravesadas por los cauces por donde corren las aguas o que deslindan con
ellos.124
278. A QUIN PERTENECE EL TERRENO DE ALUVIN. El terreno de aluvin pertenece a los propietarios riberanos, lo que
el legislador ha establecido como una compensacin por el riesgo que ellos corren por el hecho de ser
colindantes con el agua. Adems, quiere la ley evitar que los propietarios riberanos, a quienes el hecho de serlo
les reporta beneficio, se vean privados de l por un hecho natural.
Este principio general est consagrado en el artculo 650, inciso 1: El terreno de aluvin accede a las
heredades riberanas dentro de sus respectivas lneas de demarcacin, prolongadas directamente hasta el agua;
pero en puertos habilitados125 pertenecer al Estado.
Es decir, los propietarios riberanos de un mar, de un ro o de un lago adquieren por accesin el terreno de
aluvin, excepto en los puertos habilitados, donde el terreno de aluvin pertenece al Estado.
Para determinar los lmites de la parte del terreno de aluvin que accede a cada heredad, se prolongan las
respectivas lneas de demarcacin directamente hasta el agua. Pero puede suceder que prolongadas estas lneas
se corten una a otra antes de llegar al agua. En tal caso, tiene aplicacin la regla del artculo 651, que dice:
Siempre que prolongadas las antedichas lneas de demarcacin, se corten una a otra, antes de llegar al agua,
el tringulo formado por ellas y por el borde del agua, acceder a las dos heredades laterales; una lnea recta
que lo divida en dos partes iguales, tirada desde el punto de interseccin hasta el agua, ser la lnea divisoria
entre las dos heredades.
2) Avulsin
279. DEFINICIN. OTRA DE LAS FORMAS DE ACCESIN DE INMUEBLE A INMUEBLE ES LA AVULSIN. As se llama el acrecentamiento
de un predio, no por la accin lenta e imperceptible de las aguas, sino por la brusca de una avenida u otra fuerza
natural violenta, que transporta una porcin del suelo de un fundo al fundo de otra persona.
280. A QUIN PERTENECE LA AVULSIN. En la avulsin, a diferencia del aluvin, hay un terreno perfectamente
determinado y cuyo propietario es conocido. En este caso, el dueo del predio de donde la parte del suelo ha
sido arrancada, conserva su dominio sobre ella, para el solo efecto de llevrsela; pero si no la reclama dentro
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del subsiguiente ao, la har suya el dueo del sitio a que fue transportada (art. 652).
En el Derecho romano se exiga que la incorporacin fuera fija o estable; as, los rboles arrancados junto
con la tierra deban haber echado races en el predio beneficiado: desde este momento el dueo del ltimo
pasaba a serlo tambin del terreno de avulsin, y la propiedad del vecino no renaca aunque la cohesin faltara
despus.126 Pero el sistema ofreca muchas dificultades de hecho, que se evitan con nuestra disposicin.
3) Mutacin del lveo de un ro o divisin de ste en dos brazos que no vuelven a juntarse
281. 1 CAMBIO DE CAUCE DE UN RO. Un ro puede cambiar de cauce de dos maneras diferentes: o bien cargndose
a una de las riberas, dejando la otra definitivamente en seco; o bien cambiando enteramente de cauce, dejando
completa y totalmente el anterior.
En conformidad al artculo 654, cuando el ro cambia de cauce, en cualquiera de estas dos formas, los
propietarios riberanos tienen el derecho de hacer las obras necesarias para volver el ro a su antiguo cauce, con
permiso de la autoridad competente. La autoridad competente para otorgar esta autorizacin es la
Municipalidad respectiva (Ley de Municipalidades, art. 5, letra c).
Una ley especial se ocupa de las obras de defensa de las riberas de los cauces de ros, lagunas y esteros: Ley
N 11.402, de 16 de diciembre de 1953.
Propiedad de los terrenos que quedan en descubierto. Si los esfuerzos de los propietarios riberanos resultan
infructuosos y queda definitivamente en seco el todo o parte del primitivo cauce del ro, llega el caso de
determinar a quin pertenecen los terrenos que han quedado en descubierto.
a) Si el ro se carga a una de las riberas, dejando la otra en seco, la parte descubierta accede a los
propietarios riberanos, como en el caso del aluvin (art. 654, inc. 1).
b) Si el ro cambia totalmente de curso, se traza una lnea longitudinal que divida el cauce abandonado en
dos partes iguales, y cada parte accede a las heredades contiguas, dentro de sus respectivos lmites de
demarcacin (art. 654, inc. 2).
Aqu se trata de un bien nacional de uso pblico, que la ley asigna a los propietarios riberanos, en primer
lugar como una compensacin a los perjuicios que sufren por dejar de ser riberanos, y en segundo lugar, por
haber dejado de estar destinado al uso pblico, en virtud de un fenmeno natural.
282. 2 EL RO SE DIVIDE EN DOS BRAZOS QUE NO VUELVEN A JUNTARSE. Rige en este caso la regla del artculo 655, que no
es sino una aplicacin de las reglas generales estudiadas. Dice dicho artculo: Si un ro se divide en dos brazos,
que no vuelven despus a juntarse, las partes del anterior cauce que el agua dejare descubiertas accedern a
las heredades contiguas, como en el caso del artculo precedente, o sea, la norma que regla el cambio de cauce
de un ro.
283. HEREDAD INUNDADA. PUEDE SUCEDER QUE A CONSECUENCIA DE UN FENMENO NATURAL UNA HEREDAD HAYA SIDO INUNDADA.
En este caso, si el terreno es restituido por las aguas dentro de los cinco aos subsiguientes, vuelve al dominio
de sus antiguos dueos (art. 653), y se producen los efectos de la interrupcin natural. Pero si pasan ms de
cinco aos sin que el terreno sea restituido por las aguas, el propietario pierde definitivamente su dominio, y si
queda en descubierto despus de este lapso, se le aplican las reglas de la accesin.
4) Formacin de nueva isla
284. REQUISITOS NECESARIOS PARA QUE TENGA LUGAR. Es la cuarta y ltima de las acciones de inmueble a inmueble, y
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se ocupa de ella el artculo 656.

Para que tenga lugar esta forma de accesin, se requiere la concurrencia de los dos requisitos siguientes:
1 Que las islas se formen en ros o lagos no navegables por buques de ms de cien toneladas.
El artculo 656 comienza diciendo: Acerca de las nuevas islas que no hayan de pertenecer al Estado segn
el artculo 597, se observarn las reglas siguientes..., y ese artculo 597 dice: Las nuevas islas que se formen
en el mar territorial o en ros y lagos que puedan navegarse por buques de ms de cien toneladas, pertenecern
al Estado.
De manera que la regla del artculo 656 queda reducida a las islas que se formen en los ros y lagos que no
sean navegables por buques de ms de cien toneladas.
2 El segundo requisito para que pueda hablarse de esta clase de accesin, es que la isla se forme con
carcter definitivo, porque la regla primera del artculo 656 dice: 1 La nueva isla se mirar como parte del
cauce o lecho, mientras fuere ocupada y desocupada alternativamente por las aguas en sus creces y bajas
peridicas, y no acceder entre tanto a las heredades riberanas.
B. Accesin de mueble a inmueble

290. CUNDO TIENE LUGAR. Se ocupan de esta especie de accesin los artculos 668 y 669.
La accesin de mueble a inmueble tiene lugar en los casos de edificacin y plantacin o siembra ejecutadas
en un inmueble, cuando los materiales, plantas o semillas pertenecen a distinta persona que el dueo del suelo.
La accesin de mueble a inmueble se llama tambin industrial, porque no se debe a un hecho de la
naturaleza, como en la accesin de inmueble a inmueble, sino a un hecho humano, a la industria de los hombres.
291. CARENCIA DE TTULO CONTRACTUAL. Las reglas que vamos a estudiar no tienen aplicacin a los casos de
arrendamiento o de usufructo y otros anlogos que estn regidos por leyes especiales.
Es indispensable, para que se produzca esta clase de accesin, la carencia de un ttulo contractual, como
aparece claramente de los artculos 668 y 669, que exigen que haya ignorancia por una de las partes. Si una de
stas tiene conocimiento de los hechos o entre las partes media un convenio, no hay accesin sino otro modo
de adquirir. As, cuando Juan arrienda una casa y conviene en que las mejoras quedarn a beneficio del
arrendador, no hay accesin, sino tradicin, porque ha mediado un vnculo contractual.
292. CLASES DE ACCESIN DE MUEBLE A INMUEBLE O INDUSTRIAL; REGLAS APLICABLES. La accesin industrial es de dos clases:
edificacin y plantacin o siembra; pero una y otra se rigen por unas mismas reglas, y les son aplicables unos
mismos principios. Del inciso 3 del artculo 668 resulta que es aplicable al caso de la plantacin o siembra todo
lo que este artculo dispone para la edificacin.
293. INCORPORACIN Y ARRAIGO EN EL SUELO. Para que se produzca la accesin de mueble a inmueble es necesario
que las materias se incorporen al suelo y que las plantas o vegetales arraiguen en l, porque la accesin es un
modo de adquirir el dominio mediante la unin de una cosa a otra, y esta unin slo se produce cuando aquellas
cosas muebles han llegado a ser inmuebles por adherencia. Por eso es que mientras los materiales no se
incorporen en la construccin y mientras las plantas no arraiguen en el suelo, no hay accesin, y el propietario
de los materiales, plantas o semillas puede reclamarlos (art. 668, inc. 4).
294. PRODUCIDA LA INCORPORACIN O ARRAIGO, QUIN ES EL DUEO DEL EDIFICIO, SIEMBRA O PLANTACIN? Se aplica en este
caso la regla de que lo accesorio accede a lo principal, y se estima cosa principal el suelo, cualquiera que sea su
valor. Para nada se toma en cuenta el valor del suelo en relacin con el de los materiales, y cuando hablamos
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de materiales, nos referimos tambin a las plantas y semillas; tampoco se entra a averiguar por quin ni a costa
de quin se hizo la edificacin o plantacin.
295. INDEMNIZACIN AL DUEO DE LOS MATERIALES; DISTINCIN DE CASOS. Pero como es un principio general que nadie
puede enriquecerse sin causa, se han establecido reglas para asegurar al propietario una justa indemnizacin.
La ley asigna al dueo del suelo el dominio de la edificacin o plantacin o siembra, pero le impone la obligacin
de pagar una indemnizacin al dueo de los materiales. Para estudiar esta situacin, tenemos que considerar
dos casos:
1) El dueo del suelo edifica con materiales ajenos, o planta o siembra con plantas o semillas ajenas, y
2) El dueo de los materiales siembra sus semillas, edifica o planta con materiales propios en suelo ajeno.
Podramos considerar una tercera hiptesis: la edificacin, plantacin o siembra con materiales ajenos en
suelo ajeno. Como este ltimo caso no es sino una combinacin de los anteriores, se le aplican las reglas de
ambos.
296. 1 SE EDIFICA, PLANTA O SIEMBRA CON MATERIALES AJENOS EN SUELO PROPIO. En este caso, hay que distinguir dos
situaciones diferentes:
a) El dueo de los materiales no ha tenido conocimiento del uso que de ellos haca el propietario del
inmueble, y
b) El dueo de los materiales tena conocimiento de dicho uso.
a) El dueo de los materiales no tena conocimiento del uso que de ellos haca el propietario del inmueble.
En este caso el dueo del suelo puede encontrarse en tres situaciones diferentes, segn haya usado de los
materiales ajenos con justa causa de error, sin justa causa de error o a sabiendas de que no eran suyos.
En las tres hiptesis el propietario del inmueble adquiere el edificio, plantacin o sementera, porque la justa
causa de error, o su ausencia en el conocimiento del verdadero dominio de los materiales, slo se toman en
cuenta para determinar la responsabilidad del propietario del suelo frente al propietario del mueble.
Veamos las distintas responsabilidades.
1) El propietario del inmueble ha procedido con justa causa de error, es decir, ha tenido fundados motivos
para creer que los materiales que emple eran suyos; ha obrado con entera buena fe. En este caso, debe pagar
al dueo de los materiales su justo precio o restituirle otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud (art.
668, inc. 1). La opcin corresponde al propietario del inmueble, es decir, es ste quien puede a su arbitrio dar
lo uno o lo otro; no es el dueo de los materiales quien tiene derecho a elegir.
2) El dueo del suelo ha empleado los materiales sin justa causa de error, es decir, sin tener suficientes
motivos para equivocarse; ha procedido con ligereza o precipitacin. En ste, como en el caso anterior, se hace
dueo de los materiales, pero queda obligado a pagar al propietario de ellos su justo valor, u otro tanto de la
misma naturaleza, calidad y aptitud, debiendo, adems, pagar los perjuicios que hubiere irrogado al propietario
de los materiales (art. 668, inc. 2, primera parte). Como vemos, en este supuesto la situacin del propietario
es menos favorable que en el primero.
3) El propietario del inmueble ha procedido a sabiendas de que los materiales eran ajenos, es decir, ha
procedido de mala fe. En tal caso, cae sobre l todo el peso de la ley. Est obligado no slo a pagar el justo precio
de los materiales y los perjuicios, sino que tambin queda sujeto a la accin criminal competente, a la pena de
hurto (art. 668, inc. 2, segunda parte). Vemos, pues, que es mayor la responsabilidad del dueo mientras peor
es su situacin jurdica respecto de los materiales.
b) El dueo de los materiales tuvo conocimiento del uso que de ellos haca el propietario del inmueble. Este
ltimo, como en las hiptesis anteriores, se hace dueo de la construccin, plantacin o sementera, y haya
procedido con o sin justa causa de error, o a sabiendas, su responsabilidad es siempre la misma. Slo est
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obligado a pagar el justo precio de los materiales u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud (art.
668, inc. 2, parte final). La ley presume que en este caso el propietario de los materiales ha consentido que se
usara de ellos. Hay en realidad una compraventa, en la cual el dueo del inmueble debe pagar el precio. Por la
misma razn, no cabe hablar de accesin, sino ms propiamente de tradicin, desde que hay consentimiento
de las partes.
En virtud del inciso 3 del artculo 668, la misma regla se aplica al que planta o siembra en suelo propio
vegetales o semillas ajenas.
297. 2 SE EDIFICA, PLANTA O SIEMBRA CON MATERIALES PROPIOS EN SUELO AJENO. Para la determinacin de las
consecuencias jurdicas del hecho, debe distinguirse si el dueo del suelo tuvo conocimiento o no de lo que
haca el dueo de los materiales.
a) Si no tuvo conocimiento el propietario del inmueble, tiene un derecho alternativo, segn los trminos
del inciso 1 del artculo 669, que dice: El dueo del terreno en que otra persona, sin su conocimiento, hubiere
edificado, plantado o sembrado, tendr el derecho de hacer suyo el edificio, plantacin o sementera, mediante
las indemnizaciones prescritas a favor de los poseedores de buena o mala fe en el ttulo De la reivindicacin, o
de obligar al que edific o plant a pagarle el justo precio del terreno con los intereses legales por todo el tiempo
que lo haya tenido en su poder, y al que sembr a pagarle la renta y a indemnizarle los perjuicios. En cuanto al
inters legal, recordemos que la Ley N 18.010, de 27 de junio de 1981, dice que se aplicar el inters corriente
en todos los casos que las leyes u otras disposiciones se refieran al inters legal o al mximo bancario (art. 19).
La naturaleza y determinacin de los derechos coexistentes del dueo del suelo y del de lo edificado,
mientras est pendiente el derecho de opcin que al dueo del suelo asiste, suscita varios problemas en nuestra
legislacin y en las similares a ellas en esta materia, como la legislacin espaola. El Tribunal Supremo de Espaa
ha declarado que mientras no se haga efectiva la indemnizacin, el dueo del suelo no ostenta el dominio de lo
edificado, sembrado o plantado, y s slo el derecho de opcin que establece el artculo 361 del Cdigo Civil de
ese pas, anlogo al inciso 1 del artculo 669 de nuestro Cdigo Civil. 127 Por su parte, la Corte Suprema chilena
ha dicho que el hecho de edificar en terreno ajeno constituye, conforme al artculo 669 del Cdigo Civil, una
accesin de mueble a inmueble, y que el dueo de este ltimo puede adquirir los edificios por los medios que
esa disposicin indica, esto es, pagando su valor. De aqu se deduce, agrega la Corte Suprema, que es legalmente
posible el derecho de propiedad sobre los edificios independiente del dominio que tiene el dueo del suelo
donde aqullos se levantaron.128
Tambin el Tribunal Supremo de Espaa ha expresado que mientras existe la opcin que al dueo del
terreno se concede que puede fcilmente provocarse por el ejercicio de acciones adecuadas, ni el dueo del
suelo ni el de lo edificado sobre l gozan de la situacin de plenitud jurdica que permita el ejercicio de la accin
reivindicatoria.129 La Corte de Iquique, de Chile, declar que la edificacin en terreno ajeno no da accin real
que pueda ejercitarse contra el actual poseedor del suelo en que est el edificio.130 La Corte de Talca dijo que
es inaceptable la accin reivindicatoria de una via como cuerpo cierto, cuando se reconoce que ella ha sido
plantada en terrenos pertenecientes al demandado. En este caso, agrega ese tribunal, slo procede ejercitar
derechos por la plantacin de la via en suelo ajeno; pero no reivindicar las plantas, que por su adherencia al
suelo forman con ste un mismo bien, ni menos reivindicar el suelo por haber plantado en l las parras.131
Finalmente, el Tribunal Supremo de Espaa ha establecido que el plazo de prescripcin que compete al
dueo del suelo para hacer suyo lo edificado, no empieza a contarse desde el momento de la edificacin, sino
desde que los tribunales, por sentencia firme, deslinden los derechos del dueo del suelo edificado, sembrado
o plantado.132
b) Si el dueo del inmueble tuvo conocimiento de lo que haca el propietario de los materiales, est obligado
a pagar la edificacin, plantacin o sementera. Dice el inciso 2 del artculo 669: Si se ha edificado, plantado o
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sembrado a ciencia y paciencia del dueo del terreno, ser ste obligado para recobrarlo, a pagar el valor del
edificio, plantacin o sementera.
Aqu tampoco puede hablarse de accesin, sino de tradicin, porque hay consentimiento de las partes.
298. 3 SE EDIFICA, PLANTA O SIEMBRA CON MATERIALES AJENOS EN TERRENO AJENO. Este caso no ha sido previsto por la ley;
pero las disposiciones del artculo 669 resuelven las relaciones del dueo del terreno con el que hizo la
edificacin, plantacin o siembra, segn las diversas hiptesis; y el artculo 668 resuelve anlogamente las
relaciones del dueo de los accesorios con esta misma persona. Entre el dueo de los accesorios y el dueo del
terreno no hay relaciones jurdicas de ninguna especie; ambos deben arreglar su situacin con el que oper la
accesin. Como veremos al tratar del Ttulo De la reivindicacin, siempre que el que edifica, planta o siembra
en suelo ajeno tiene derecho a reclamar una indemnizacin por el edificio, plantacin o sementera, puede
retener la cosa hasta que se verifique el pago o se le garantice su satisfaccin. El artculo 669 hace referencia a
este derecho al decir que el dueo del inmueble deber pagar las indemnizaciones para recobrarlo.
En el caso de que sea un tercero quien ha hecho las construcciones, decamos que el dueo del terreno
debe pagar al tercero las indemnizaciones respectivas, y que el dueo de los accesorios slo puede cobrarle al
tercero; para garanta de su crdito, puede solicitar judicialmente la retencin o embargo en manos del dueo
del suelo de las indemnizaciones que ste debe al tercero, pero, a diferencia de lo que ocurre en el caso anterior,
aqu ste no es un derecho concedido por la ley, sino que debe pedirse al juez como medida precautoria, segn
las normas del Derecho Procesal y en la misma forma que puede pedirlo un acreedor cualquiera.
C. ACCESIN DE MUEBLE A MUEBLE

299. CUNDO TIENE LUGAR; SUS CLASES. Tiene lugar cuando dos cosas muebles, pertenecientes a diferentes dueos,
se unen: la cosa accesoria pasa a pertenecer al propietario de la cosa principal.
Se ocupan de esta especie de accesin los artculos 657 a 667, inclusive.
La accesin de mueble a mueble puede ser de tres clases: adjuncin, especificacin y mezcla.
1) Adjuncin
300. CONCEPTO. La adjuncin es una especie de accesin, y se verifica cuando dos cosas muebles pertenecientes
a diferentes dueos se juntan una a otra, pero de modo que puedan separarse y subsistir cada una despus de
separada; como cuando el diamante de una persona se engasta en el oro de otra, o en un marco ajeno se pone
un espejo propio (art. 657).
301. CRTICA. La redaccin del precepto, calcada con pequeas variantes del Cdigo Civil francs, no es atinada;
da a entender que las cosas deben poder separarse para que haya adjuncin. Sin embargo, y con mayor razn,
existe sta cuando las cosas no pueden separarse o la desunin es difcil. Lo que, en verdad, la ley quiso decir
es que la adjuncin supone una conexin de tal naturaleza que no hace perder su fisonoma individual a las
cosas juntadas; que stas, en caso de separarse, puedan subsistir despus conservando su ser especfico.
302. REQUISITOS. Los requisitos de la adjuncin son:
1) Unin de cosas muebles;
2) Que el dominio de esas cosas pertenezca a diferentes dueos;
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3) Conservacin de la fisonoma individual de las cosas juntadas, o sea, que stas, en caso de poder
separarse despus, puedan subsistir conservando su ser especfico, y
4) Ausencia de conocimiento de ambos o de alguno de los dueos respecto del hecho de la unin.
Ntese que el requisito de la conservacin de la fisonoma individual es la nota diferencial de la adjuncin
y la mezcla, pues en esta ltima los elementos componentes pierden su individualidad, siendo imposible
distinguirlos por la vista.
303. ATRIBUCIN DEL DOMINIO DE LAS COSAS ADJUNTADAS. En los casos de adjuncin, no habiendo conocimiento del
hecho por una parte ni mala fe por otra, el dueo de la cosa principal se hace dueo de la cosa accesoria, con el
gravamen de pagar al dueo de esta ltima el valor de ella (art. 658).
304. DETERMINACIN DE LA COSA PRINCIPAL. 1 Si de las dos cosas unidas, la una es de mucho ms estimacin que la
otra, la primera se mirar como lo principal y la segunda como lo accesorio (art. 659, inc. 1). La estimacin se
refiere generalmente al valor venal, esto es, de venta. Pero la ley, en un caso, hace primar el valor de afeccin;
dice que cuando la cosa tuviere para su dueo un gran valor de afeccin, se mirar ella como de ms estimacin
(art. 659, inc. 2).
2 Si no hay tanta diferencia en la estimacin, ser accesoria la que sirva para el uso, ornato o complemento
de la otra (art. 660).
3 Si no se puede aplicar ninguna de estas dos reglas, se mirar como cosa principal la de mayor volumen
(art. 661).
Si las dos tienen el mismo volumen, la ley no da ninguna regla especial, pero la laguna se llena con la equidad
(C. de Procedimiento Civil, art. 170, N 5). La equidad servir de pauta para determinar si por alguna
circunstancia del caso concreto debe atribuirse la propiedad de la cosa total al dueo de una de las cosas
adjuntadas, o si es aconsejable la separacin, o si por la imposibilidad de sta debe, como en el caso de la mezcla,
reconocerse comunidad a prorrata del valor de la cosa que a cada propietario corresponda.
2) Especificacin
305. CONCEPTO. La especificacin es la creacin o produccin de una cosa nueva, empleando materia ajena sin el
consentimiento del propietario. Se verifica dice nuestro Cdigo cuando de la materia perteneciente a una
persona, hace otra persona una obra o artefacto cualquiera, como si de uvas ajenas se hace vino, o de plata
ajena una copa, o de madera ajena una nave (art. 662, inc. 1).
306. ELEMENTOS DE LA ESPECIFICACIN. Son tres: la mano de obra o industria humana, la materia ajena y la produccin
de una nueva especie como resultante de la aplicacin de la primera sobre la segunda.
Cundo se entiende que hay una especie nueva? Un autor italiano, Perozzi, dice que la especificacin
supone un fin de produccin en el que opera sobre la materia ajena. Por eso no hay especificacin aunque se
obtenga un producto, si se destruye una cosa para gozar del producto resultante. Y as, por ejemplo, no
especifica el que quema lea para calentarse, aunque con ello obtenga carbn; pero s hay especificacin si esa
lea se quema para producir carbn. Tampoco hay especificacin, por faltar el requisito de la produccin, si se
tie un vestido, pues siempre persiste el mismo vestido, aunque teido.133
Establecer si hay o no produccin es una cuestin de hecho.
Algunos autores dicen que la especificacin es la dacin de nueva forma, por el trabajo humano, a la materia
ajena. Si bien, por lo general la nova species adquiere otra forma que la de la materia primitiva, no siempre es
as, ni es indispensable tal cambio para hablar de especificacin; en este sentido se cita como ejemplo el hecho
de que mediante compuestos qumicos de lquidos se producen cosas nuevas, sin alteracin de forma.
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307. NATURALEZA JURDICA DE LA ESPECIFICACIN. Nuestro Cdigo declara expresamente que la especificacin es una
especie de accesin (art. 662, inc. 1). Un gran sector doctrinario afirma lo mismo; considera que, en el fondo,
la especificacin supone la unin de dos cosas, la materia ajena y el trabajo propio. Otros, por el contrario,
sostienen que, importando toda accesin la unin o incorporacin de dos cosas de diferentes dueos, la
especificacin no puede mirarse como una categora de accesin, ya que en ella no hay unin o incorporacin
de dos cosas, sino que slo hay una cosa, la materia ajena, que se transforma por la industria de un tercero:
esta industria o trabajo humano no es cosa en el sentido legal de la palabra, pues no es ente que pueda ser
objeto de apropiacin; el trabajo no se junta o confunde con la cosa ajena, sino que acta sobre ella,
transformndola.
Esta consideracin ha movido a los Cdigos de este siglo (alemn, suizo e italiano de 1942) a tratar la
especificacin separadamente de la accesin. Sera, pues, la especificacin, a juicio de muchos, un modo de
adquirir independiente.
308. QUIN ES DUEO DE LA NUEVA ESPECIE. En la especificacin, no habiendo conocimiento por una de las partes, ni
mala fe por la otra, el dueo de la materia se hace dueo de la obra, pagando la hechura (art. 662, inc. 2). Esta
disposicin se debe a que en el tiempo en que se dict el Cdigo de Napolen (que el nuestro no ha hecho sino
copiar en esta parte), el trabajo humano era mirado como un valor de inferior jerarqua.
Hay excepcin a la regla transcrita si la nueva obra vale mucho ms que la materia primitiva, como cuando
se pinta un lienzo ajeno, o de mrmol ajeno se hace una estatua: la nueva especie pertenece al especificante,
debiendo ste, s, indemnizar los perjuicios al dueo de la materia (art. 662, inc. 3), porque es un principio de
derecho generalmente aceptado que nadie puede enriquecerse sin justa causa.
Las legislaciones contemporneas establecen un criterio totalmente opuesto al de nuestro Cdigo. En
principio, atribuyen la propiedad de la nueva especie al artfice; y slo se la dan al dueo de la materia si el valor
de ella es considerablemente superior al del trabajo (C. Civil alemn, art. 950; C. Civil italiano de 1942, art. 940).
Hace excepcin el Cdigo Civil griego de 1946, el que atribuye la propiedad de la cosa nueva al especificante
slo cuando el valor del trabajo es evidentemente superior al valor de la materia (art. 1061).
3) Mezcla
309. CONCEPTO. La mezcla es la unin de dos o ms cuerpos, slidos o lquidos, que se compenetran o confunden
en el conjunto, dejando de ser distintos y recognoscibles.
Esta ltima caracterstica diferencia la mezcla de la adjuncin en la cual las cosas estn simplemente unidas,
continuando distintas y recognoscibles.
Por otra parte, la mezcla se diferencia de la especificacin en que la primera supone la confusin de dos
sustancias, y la especificacin, en cambio, implica la presencia de una sola sustancia, que se transforma por obra
del trabajo humano.
310. A QUIN PERTENECE LA COSA FORMADA POR MEZCLA. No habiendo conocimiento del hecho por una de las partes, ni
mala fe por la otra, la mezcla pertenecer en comn a los dueos de las cosas mezcladas, a prorrata del valor
de la materia que a cada uno perteneca (art. 663, inc. 1).
Tampoco aqu hay accesin ni cambio de dominio; slo hay accesin cuando uno de los dueos de las cosas
mezcladas adquiere el dominio de la otra, y esto sucede cuando una de las cosas es de mucho mayor valor que
la otra, y en este caso el propietario de la cosa que vale ms tiene derecho a reclamar la cosa producida por la
mezcla; pero debe pagar al propietario de la otra cosa su valor (art. 663, inc. 2).
311. CONCURRENCIA DE LA ESPECIFICACIN Y LA ADJUNCIN O LA MEZCLA. El artculo 662, en su inciso final, se pone en esta
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hiptesis. Dice que si la materia del artefacto es en parte ajena, y en parte propia del que la hizo o mand hacer,
y las dos partes no pueden separarse sin inconveniente, la especie pertenecer en comn a los dos propietarios;
al uno a prorrata del valor de su materia, y al otro a prorrata del valor de la suya y de la hechura.
Reglas comunes a las tres especies de accesin de mueble a mueble
312. 1A. DERECHO DE RESTITUCIN. Esta regla est contenida en el artculo 665, que dice: En todos los casos en que
el dueo de una materia de que se ha hecho uso sin su conocimiento, tenga derecho a la propiedad de la cosa
en que ha sido empleada, lo tendr igualmente para pedir que en lugar de dicha materia se le restituya otro
tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud, o su valor en dinero.
En este caso no cabe hablar de accesin, sino de compraventa.
313. 2A. DERECHO A PEDIR LA SEPARACIN DE LA COSA. Esta regla la consagra el artculo 664: En todos los casos en que
al dueo de una de las dos materias unidas no sea fcil reemplazarla por otra de la misma calidad, valor y aptitud,
y pueda la primera separarse sin deterioro de lo dems, el dueo de ella, sin cuyo conocimiento se haya hecho
la unin, podr pedir su separacin y entrega, a costa del que hizo uso de ella.
Tampoco hay aqu accesin, sino una reivindicacin de la propiedad.
314. 3A. PRESUNCIN DEL CONSENTIMIENTO; CONSECUENCIA. Hemos visto que tanto la adjuncin como la especificacin
y la mezcla exigen que no haya conocimiento de una de las partes, ni mala fe de parte de la otra. Si uno de los
interesados ha tenido conocimiento del uso que de una materia suya se haca por otra persona, se presume
haberlo consentido y slo tiene derecho a su valor (art. 666). La ley supone que en este caso dicha persona tuvo
intencin de vender la materia.
315. 4A. CONSECUENCIA DEL ERROR SIN JUSTA CAUSA Y DE LA MALA FE. El que ha hecho uso de una materia ajena sin
conocimiento del dueo, y sin justa causa de error, est sujeto en todos los casos a perder lo suyo, y a pagar lo
que ms de esto valieren los perjuicios irrogados al dueo; fuera de la accin criminal a que haya lugar, cuando
ha procedido a sabiendas.
Si el valor de la obra excede notablemente al de la materia, no tiene lugar lo dicho anteriormente; salvo
que se haya procedido a sabiendas (art. 667).
Este ltimo inciso de la disposicin ha sido objeto de interpretaciones. Claro Solar estima que cuando el
valor de la obra excede notablemente al de la materia, el especificador slo puede ser condenado por el delito
a que haya lugar; pero no a perder lo suyo.134 Otros, por el contrario, dicen que si se ha procedido a sabiendas,
hay lugar a la accin criminal y el especificador pierde lo suyo, exceda o no considerablemente el valor de la
obra al de la materia.135 Nosotros creemos que el sentido y la letra de la ley dan la razn a estos ltimos. El
notable mayor valor de la obra slo entraa una excepcin a la regla del inciso 1 del artculo 667, en cuanto
permite al especificador conservar la obra y liberarse de responsabilidad aunque haya procedido sin justa causa
de error.
CAPITULO VII
DE LA TRADICION
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1. GENERALIDADES
316. DEFINICIN. Conforme al artculo 670 del Cdigo Civil, la tradicin es un modo de adquirir el dominio de las
cosas, y consiste en la entrega que el dueo hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intencin
de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intencin de adquirirlo. Lo que se dice del dominio se extiende
a todos los otros derechos reales.
317. CALIFICACIN DE LA TRADICIN COMO ACTO JURDICO. La tradicin es un acto jurdico bilateral, porque para formarse
requiere la concurrencia de dos partes: el tradente y el adquirente. Tradente es la persona que por la tradicin
transfiere el dominio de la cosa entregada por l o a su nombre, y adquirente es la persona que por la tradicin
adquiere el dominio de la cosa recibida por l o a su nombre. Pueden entregar y recibir a nombre del dueo sus
mandatarios o sus representantes legales (C. Civil, art. 671, incs. 1 y 2).
La tradicin es un acto jurdico de disposicin. Por actos de disposicin se entienden todos aquellos que
importan una inmediata disminucin del patrimonio, sea por la renuncia abdicativa, transferencia, transmisin
mortis causa o limitacin de un derecho patrimonial. La tradicin envuelve la disminucin del patrimonio del
tradente, porque de l sale el derecho que se transfiere al adquirente.
La tradicin es tambin un acto de atribucin patrimonial, es decir, un acto que desplaza un derecho del
patrimonio de una persona al patrimonio de otra.
Tal desplazamiento o traspaso no se produce porque s. Tiene su explicacin y justificacin en otro acto
jurdico, uno preexistente denominado fundamental, porque contiene las relaciones jurdicas bsicas llamadas
a desenvolverse y sirve de fundamento al acto de atribucin patrimonial, en este caso, al de tradicin.
La compraventa, la permuta, la donacin obligan a transferir la cosa vendida, permutada o donada; la
ejecucin de esta obligacin est representada por la tradicin, que es el acto de atribucin patrimonial, y dichos
contratos son el acto fundamental de la correspondiente tradicin.
Nuestro Cdigo Civil se refiere al llamado por la doctrina acto fundamental cuando habla del ttulo
traslaticio de dominio (venta, permuta, donacin) como requisito de validez de la tradicin (art. 675).
Como todo acto de atribucin patrimonial, la tradicin se limita a operar una disposicin patrimonial en
ejecucin de una obligacin establecida con anterioridad y, por consiguiente, no lleva en s su propia causa,
sino que la encuentra exclusivamente en la obligacin que ejecuta o, si se prefiere, en el acto que ha originado
esta obligacin.
El acto fundamental tiene capital influencia en el de atribucin patrimonial, y as lo comprobaremos en el
curso de nuestro estudio sobre la tradicin.
318. CARACTERES PECULIARES. La tradicin presenta los siguientes caracteres peculiares:
1) Es un modo de adquirir derivativo: el dominio no nace en el adquirente, sino que viene de otra persona,
que es el tradente. En esto se parece a la sucesin por causa de muerte y se diferencia, al mismo tiempo, de la
ocupacin y de la accesin.
2) No slo sirve para adquirir el dominio, sino tambin y sta es su principal importancia todos los
derechos reales y personales (arts. 670, inc. 2, y 699), con excepcin, naturalmente, de los personalsimos. Y
con ello tambin se asemeja a la sucesin por causa de muerte y se diferencia de la ocupacin y de la accesin.
3) Por regla general, es un modo de adquirir a ttulo singular. Pero hay una excepcin: la tradicin del
derecho de herencia, caso en que es a ttulo universal. Al respecto aclaremos en seguida dos cuestiones, que
conviene distinguir y precisar:
a) En la cesin del derecho de herencia la tradicin es a ttulo universal porque no se refiere al patrimonio
del tradente, sino al del causante que pas al heredero y que ahora ste transfiere entre vivos. El patrimonio
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propio del tradente jams puede ser objeto de la tradicin, porque, segn la concepcin inspiradora de nuestro
Cdigo, la del patrimonio-personalidad, esa universalidad jurdica general es inseparable de la persona.
b) Est claro que el traspaso de los bienes del difunto al heredero se opera por el modo de adquirir sucesin
por causa de muerte y no por la tradicin. Esta entra en juego si, una vez fallecido el causante, cuando ya ha
operado la adquisicin mortis causa, el heredero cede, enajena a un tercero la herencia recibida. Veamos un
ejemplo: si una persona llamada Augusto instituye heredero a otra de nombre Patricio, el traspaso de los bienes
del primero una vez muerto al segundo se realiza por el modo de adquirir sucesin por causa de muerte; si
despus Patricio vende o dona a Eduardo la herencia que le dej Augusto, deber, para investirlo de la calidad
de dueo, hacerle tradicin de ella.
4) La tradicin es un modo de adquirir que puede ser a ttulo gratuito o a ttulo oneroso. Si el antecedente
de la tradicin es una donacin, la tradicin ser a ttulo gratuito; pero si es una compraventa o permuta, la
tradicin ser a ttulo oneroso.
5) La tradicin es un modo de adquirir que opera entre vivos.
6) La tradicin es una convencin. La tradicin no es un contrato, porque el contrato es el acuerdo de
voluntades que da nacimiento a obligaciones, y en la tradicin no se crean obligaciones, sino que, por el
contrario, se extinguen. En consecuencia, la tradicin cabe dentro del amplio trmino de convencin, supuesto
que sta se mire como un acto bilateral genrico y no como sinnimo de contrato, acto bilateral que
especficamente crea obligaciones. Ejemplo: compro un caballo a Pedro. Pedro, como vendedor, tiene la
obligacin de efectuarme la tradicin del caballo; y cuando me entrega el caballo, se extingue la obligacin que
tena, nacida del contrato de compraventa.
Por lo dems, ya sealamos los perfiles de la tradicin como acto jurdico.
319. CASO EN QUE LA TRADICIN SIRVE DE JUSTO TTULO PARA PRESCRIBIR. Cuando el tradente no es dueo de la cosa que
entrega, la tradicin no es un modo de adquirir, sino que sirve de justo ttulo para que el adquirente gane con
posterioridad la cosa por prescripcin.
320. UTILIDAD E IMPORTANCIA. 1) La tradicin es muy frecuente en la vida jurdica porque el contrato de mayor
aplicacin en la prctica es el de compraventa y a l, para la adquisicin del dominio, debe seguir la tradicin.
2) Con ella se puede adquirir no slo el derecho real de dominio, sino cualquier otro derecho real, y aun los
derechos personales;
3) La tradicin es requisito para ganar las cosas por prescripcin ordinaria cuando se invoca un ttulo
traslaticio de dominio.
321. DERECHO FRANCS. EL CDIGO CIVIL FRANCS NO ESTABLECE NI REGLAMENTA LA TRADICIN. Innov sobre los principios
del Derecho romano, declarando suficiente el contrato, el acuerdo de voluntades, para adquirir y transferir el
dominio. Desde el momento en que comprador y vendedor se ponen de acuerdo en la cosa y el precio, ya el
comprador es dueo de la cosa comprada. En cambio, en nuestro Derecho, por el solo contrato nacen derechos
personales; y para que se transfiera el dominio se requiere la presencia de un modo de adquirir.
322. ENTREGA Y TRADICIN. La entrega, en trminos generales, es el traspaso material de una cosa de manos de
una persona a otra. Puede constituir una entrega propiamente tal o una tradicin. Entre el acto de entrega
propiamente tal y la tradicin hay diferencias bastante marcadas y que dan un carcter jurdico diverso a uno y
otro.
1) En la tradicin, al efectuarse la entrega, existe de parte del tradente y del adquirente la intencin de
transferir y adquirir el dominio, respectivamente. En cambio, en la entrega propiamente tal no existe dicha
intencin. Pero en ambos casos, materialmente, el acto es el mismo. Ejemplo: entrego a Juan un reloj; puede
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que se lo d con la intencin de hacerlo dueo, y, en tal caso, hay tradicin; o bien, puede que el reloj lo ponga
en sus manos con la intencin de arrendrselo o drselo en comodato, y en este caso hay simple entrega. Lo
que viene a diferenciar, pues, la entrega de la tradicin es la distinta intencin de las partes en una y otra
hiptesis.
2) Esta intencin se manifiesta en la tradicin por la existencia de un ttulo traslaticio de dominio. De tal
modo que si ha habido una compraventa anteriormente, se deduce que hay tradicin. En cambio, en la entrega
hay un ttulo de mera tenencia, como, por ejemplo, el prstamo de uso.
3) A virtud de la tradicin, la persona a quien se hace sta pasa a ser dueo o poseedor. En cambio, en el
caso de la entrega propiamente tal es nicamente un mero tenedor; jams por la simple entrega dicha persona
llegar a ser poseedor, y, por ende, tampoco dueo a travs de la prescripcin adquisitiva.
323. CONFUSIN DE TRMINOS EN QUE INCURRE EL LEGISLADOR. A pesar de estas diferencias que acabamos de precisar,
nuestro legislador confunde a veces ambos trminos. As, en el artculo 1443, al definir los contratos reales, dice
que son aquellos que se perfeccionan por la tradicin de la cosa, queriendo significar la entrega de la cosa.
En el artculo 2174, al definir el contrato de comodato, el legislador habla de tradicin, cuando en realidad
debe decir entrega, porque el comodato es ttulo de mera tenencia.
Hay otros artculos en los cuales los trminos estn bien empleados. As, el artculo 2212, al definir el
contrato de depsito, dice que se perfecciona por la entrega de la cosa. Y est bien dicho, porque el depsito
es ttulo de mera tenencia y no transfiere el dominio.
El artculo 2197 establece que el contrato de mutuo se perfecciona por la tradicin de la cosa. Tambin aqu
el trmino est correctamente empleado, porque el mutuario se hace dueo de las cosas dadas en mutuo.
2. REQUISITOS DE LA TRADICION
324. ENUMERACIN. Los requisitos para que la tradicin se efecte son cuatro, a saber:
1) La presencia de dos personas, que se denominan tradente y adquirente;
2) Consentimiento del tradente y el adquirente;
3) Existencia de un ttulo traslaticio de dominio, y
4) Entrega de la cosa.
I. PRESENCIA DE DOS PARTES
325. TRADENTE Y ADQUIRENTE. Es natural que para que la tradicin se efecte sea necesaria la presencia de dos
partes, porque se trata de un acto bilateral, una convencin, que se genera por la voluntad concordante de dos
partes, el tradente y el adquirente. Se llama tradente la persona que por la tradicin transfiere el dominio de la
cosa entregada por l o a su nombre, y adquirente la persona que por la tradicin adquiere el dominio de la
cosa recibida por l o a su nombre (C. Civil, art. 671).
326. CIRCUNSTANCIAS QUE DEBEN CONCURRIR EN EL TRADENTE. De lo dicho se infiere que en el tradente deben concurrir
estas dos circunstancias:
1a. Debe ser dueo de la cosa que entrega o titular del derecho que transfiere, y
2a. Debe tener facultad para transferir el dominio o el derecho de que se trate.
327. LA TRADICIN HECHA POR QUIEN NO ES DUEO DE LA COSA ES VLIDA, PERO NO TRANSFIERE EL DOMINIO. Es un aforismo de
derecho bastante conocido que nadie puede transferir ms derechos que los que tiene; luego, para que el
tradente pueda transferir el dominio de la cosa que entrega, debe ser dueo de ella, porque, de lo contrario, no
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transfiere el dominio.
Si el tradente no es dueo de la cosa que entrega, la tradicin es perfectamente vlida; porque no hay
ningn precepto en el Cdigo Civil que declare nula o ineficaz la tradicin hecha por una persona que no tiene
el dominio de la cosa, y la nulidad no existe sino en los casos que la ley seala.
Por el contrario, hay dos preceptos (arts. 682 y 683) que ponen de manifiesto que la tradicin hecha en
estas condiciones es vlida y surte efectos jurdicos de gran importancia, si bien no transfiere ni puede transferir
el dominio.
Dice el artculo 682: Si el tradente no es el verdadero dueo de la cosa que se entrega por l o a su nombre,
no se adquieren por medio de la tradicin otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la
cosa entregada. Pero si el tradente adquiere despus el dominio, se entender haberse ste transferido desde
el momento de la tradicin.
Y el artculo 683 agrega: La tradicin da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes sealan, el
derecho de ganar por la prescripcin el dominio de que el tradente careca, aunque el tradente no haya tenido
ese derecho.
De aqu se desprende una importante consecuencia: la tradicin hecha por quien no es dueo de la cosa es
perfectamente vlida; pero, eso s, no surte el efecto sealado en el artculo 670, esto es, no transfiere el
dominio. Porque el tradente no puede transferir ms derechos que los que tiene, ni el adquirente puede adquirir
ms derechos que los que tena el tradente.
Justo en este punto est la diferencia entre la tradicin y la simple entrega, y la importancia enorme que la
tradicin tiene en el Derecho Civil. El adquirente puede llegar a adquirir el dominio por prescripcin, porque con
la tradicin adquiere la posesin de la cosa, la recibe para s con nimo de seor y dueo. Esto es lo que disponen
los artculos 682 y 683. Y an este ltimo va ms lejos, y se pone en el caso de que el tradente no sea ni siquiera
poseedor: la tradicin hecha por una persona que no es dueo de la cosa, habilita al adquirente para ganar la
propiedad de la cosa por prescripcin, aunque el tradente no haya tenido ese derecho.
La Corte Suprema ha dicho que la inscripcin de una venta de cosa ajena realiza la tradicin, y por este
medio el adquirente principia una posesin que le dar el derecho de adquirir el dominio por prescripcin.136
328. ADQUISICIN DEL DOMINIO POR EL TRADENTE CON POSTERIORIDAD A LA TRADICIN. Si con posterioridad a la tradicin
hecha por quien no es dueo se adquiere el dominio por el tradente, segn el inciso final del artculo 682, se
reputa que el adquirente es dueo de la cosa desde el momento de la tradicin. Este artculo hllase
ntimamente relacionado con el artculo 1819, contenido en el Ttulo De la compraventa; es de mucha
aplicacin en la prctica, y dice: Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere despus
el dominio de ella, se mirar al comprador como verdadero dueo desde la fecha de la tradicin. Por
consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra persona despus de adquirido el dominio, subsistir el dominio
de ella en el primer comprador.
Segn esto, si Primus vende a Secundus una cosa de que no es dueo, y se la entrega, Secundus adquiere
slo la posesin, y no el dominio; pero si en seguida Primus adquiere el dominio de la cosa, supongamos, por
herencia, se reputa que Secundus es dueo, no desde el da en que Primus adquiri el dominio, sino desde el
da en que se efectu la tradicin. Y si despus de haber adquirido el dominio, Primus vende la cosa a Tertius,
subsistir no obstante el dominio de Secundus sobre la cosa.
La razn de este precepto salta a la vista. Se trata de una venta de cosa ajena, y la venta de cosa ajena es
vlida (art. 1815) y produce todos los efectos propios de este contrato entre las partes.
329. FACULTAD DE TRANSFERIR Y CAPACIDAD DEL TRADENTE. Para que la tradicin produzca su efecto propio de llevar el
derecho de dominio de la cosa que se entrega desde el tradente al adquirente, es necesario no slo que aqul
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sea dueo de la cosa sino tambin que tenga la facultad e intencin de transferir ese derecho (C. Civil, art. 670).
Debe darse por supuesto que la tradicin, como todo acto jurdico, ha de realizarse por personas que tengan
capacidad de ejercicio o acten habilitadas conforme a la ley. En consecuencia, el tradente, si es plenamente
capaz, podr actuar por s solo o a travs del mandatario que l mismo designe. Si es incapaz relativo, podr
hacer la tradicin mediante su representante legal o efectuarla l mismo autorizado por tal representante. Si es
incapaz absoluto, huelga decir que necesariamente ha de entregar la cosa a su nombre la persona que es su
representante legal.
Pero la transferencia del dominio por la tradicin no slo exige la capacidad de ejercicio del dueo de la
cosa o del que a su nombre hace la tradicin, sino que es indispensable adems que est facultado para
transferir. En diversos casos una persona puede ser plenamente capaz, en razn de su mayor edad y su
esplndida salud mental, y no ser sin embargo apta para realizar un determinado acto jurdico. Ah estn, por
ejemplo, y para corroborarlo, los cnyuges no divorciados perpetuamente, los cuales, so pena de nulidad, no
pueden celebrar entre s el contrato de compraventa (C. Civil, art. 1796) y, consecuentemente, tampoco la
correspondiente tradicin. Veamos otro ejemplo: hoy es corriente que en determinadas zonas del pas se
autorice la adquisicin de automviles importados con grandes franquicias tributarias, imponindose, a la vez,
a sus adquirentes la prohibicin, por un determinado lapso, de transferirlos a terceros. Algo similar existe para
los adquirentes de casas subsidiados por el Estado.
Esta idoneidad jurdica del agente para ser sujeto de la precisa relacin que se desenvuelve en un acto, es
llamada en el Derecho Civil contemporneo legitimacin. Antao se hablaba de capacidad para ciertos actos o,
en trminos negativos, de la carencia de esa facultad o de la incapacidad respectiva, como lo prueba con claridad
nuestro Cdigo Civil, que despus de referirse a las incapacidades generales, absoluta y relativa, agrega:
Adems de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibicin que la ley ha impuesto a
ciertas personas para ejecutar ciertos actos (art. 1447, inc. final).
En resumen, el que lleva a cabo la tradicin debe no slo ser capaz de ejercicio, o salvar su incapacidad
relativa en la forma que la ley seala, sino que tambin debe estar legitimado para transferir el determinado
derecho sobre que versa la tradicin.
El requisito de la legitimacin debe concurrir asimismo en el mandatario o representante legal, o sea, ellos
deben estar investidos del poder o facultad de transferir el dominio en nombre del dueo.
Si el dueo de la cosa no tiene la facultad o legitimacin para enajenar o transferir, la tradicin es nula. As
lo deja de manifiesto el Cdigo al preceptuar que no es vlido el pago en que se debe transferir la propiedad
pago que importa una tradicin, sino en cuanto el que paga tiene facultad de enajenar (art. 1575, inc. 2).
Si el dueo de la cosa tiene facultad de transferir, pero el representante legal o el mandatario no tienen
poder para ejercer dicha facultad, la falta de legitimacin del representante legal o del mandatario no acarrea
la nulidad de la tradicin; sta es vlida pero inoponible al dueo de la cosa entregada, y si bien no transfiere el
dominio al adquirente, le permite iniciar una posesin que puede conducirlo a adquirir la propiedad por la
usucapin o prescripcin adquisitiva.
330. FACULTAD DE ADQUIRIR Y CAPACIDAD DEL ADQUIRENTE. Para que la tradicin produzca el efecto de trasladar el
dominio de la cosa del tradente al adquirente es necesario que este ltimo tenga la facultad de adquirirlo sobre
dicha cosa. El Cdigo Civil habla de capacidad de adquirir (art. 670), pero en realidad se refiere a la facultad o
legitimacin para adquirir el derecho de propiedad sobre la determinada cosa objeto de la tradicin. No puede
referirse a la capacidad general de goce, que sera intil, porque es supuesto de la adquisicin de cualquier
derecho e inherente a las personas. Aqu la palabra capacidad equivale a lo que la doctrina actual llama
legitimacin o falta de legitimacin, en trminos negativos. Bello, segn vimos, lo denomina incapacidad
particular (art. 1447, inc. final). Pudo haber dicho facultad de adquirir el dominio; seguramente no lo hizo para
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no repetir seguidamente esa palabra que us respecto del tradente.

Los ejemplos de falta de legitimacin o de incapacidad particular para adquirir son muchos. Uno de ellos
resulta de la disposicin que prohibe al empleado pblico comprar los bienes pblicos o particulares que se
vendan por su ministerio, y a los jueces, abogados, procuradores o notarios, los bienes en cuyo litigio han
intervenido y que se vendan a consecuencia del litigio, aunque la venta se haga en pblica subasta (art. 1798);
no hay en todas esas personas la facultad, legitimacin o, si se prefiere decir, la particular capacidad para
adquirir los mencionados bienes. Otro ejemplo, fuera del Cdigo: est prohibido a determinados extranjeros
adquirir la propiedad, posesin o mera tenencia de bienes races de la provincia de Arica u otras que determine
el Presidente de la Repblica (Decreto Ley N 1.939, que establece normas sobre adquisicin, administracion y
disposicin de bienes del Estado, publicado en el Diario Oficial de 10 de noviembre de 1977, art. 7).137
En cuanto a la capacidad del adquirente, son vlidas, mutatis mutandi, las consideraciones formuladas
respecto del tradente.
331. LA INTENCIN RESPECTIVA DE LAS PARTES DE TRANSFERIR Y ADQUIRIR LA PROPIEDAD SOBRE LA COSA OBJETO DE LA ENTREGA. Para
que la tradicin lleve el dominio de la cosa objeto de la entrega desde el patrimonio del tradente al del
adquirente es necesario, tambin, que el primero tenga la intencin de transferir ese derecho y el adquirente
la de adquirirlo. Si la entrega de la cosa no se hace con la voluntad de transferir el dominio de ella, sino slo con
la de dar su tenencia en arrendamiento, depsito, comodato, etc., es obvio que no hay transferencia de dominio,
como tampoco hay adquisicin en este caso ni en el del adquirente que pretende slo la simple tenencia de la
cosa.
La intencin de transferir y adquirir respectivamente el dominio como elemento espiritual de la tradicin
de este derecho cobr importancia en Roma cuando se admiti que la tradicin poda efectuarse, sea por la
entrega material de la cosa (de manu in manum datio), sea por una entrega ficta o simblica que exteriorizaba
dicha intencin armnica de las partes y evitaba prdidas de tiempo y rodeos intiles. As, la tradicin de las
mercaderas que el vendedor tena almacenadas en una bodega, se consideraba realizada si, delante del local,
aqul entregaba las llaves del inmueble al comprador para que retirara despus lo vendido.
Si la tradicin recaa sobre un fundo, ya no era necesario para entenderla consumada que el adquirente, a
instancias del tradente, pisara el suelo del inmueble; basta ahora que, desde una torrecilla vecina, el ltimo
sealara al primero los confines del predio que le transfera. Y cuando se estableci la prctica de consignar por
escrito ciertos contratos, fue suficiente la entrega del documento al adquirente para tener por efectuada la
tradicin de los bienes races (traditio instrumentum). El simbolismo que patentizaba la intencin traslaticia y
adquisitiva de las partes culmin en tiempos de Justiniano; entonces como hoy, entre nosotros, la tradicin se
tiene por realizada con la inscripcin del documento en que consta el contrato que obliga a transferir la casa o
la heredad. Tal inscripcin resguarda mejor los intereses de las partes y los terceros.
II. CONSENTIMIENTO DEL TRADENTE Y DEL ADQUIRENTE
332. CONCURRENCIA DE LAS VOLUNTADES DE LAS PARTES; RATIFICACIN DE LA TRADICIN INVLIDA. La tradicin es un acto
jurdico bilateral o convencin, y requiere, por lo tanto, para su eficacia, la concurrencia de las voluntades de
las partes. Lo dice el artculo 670, cuando exige que haya intencin de transferir por una de las partes y de
adquirir por la otra, y la exigencia de este requisito la corroboran los artculos 672 y 673.
Dice el artculo 672: Para que la tradicin sea vlida debe ser hecha voluntariamente por el tradente o por
su representante. Una tradicin que al principio fue invlida por haberse hecho sin voluntad del tradente o de
su representante, se valida retroactivamente por la ratificacin del que tiene facultad de enajenar la cosa como
dueo o como representante del dueo.
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Y el artculo 673 agrega: La tradicin, para que sea vlida, requiere tambin el consentimiento del
adquirente o de su representante. Pero la tradicin que en su principio fue invlida por haber faltado este
consentimiento, se valida retroactivamente por la ratificacin.
Tenemos, entonces, que la tradicin requiere la concurrencia de las voluntades de las partes, y sin ella sera
inexistente, conforme a los principios generales que rigen la voluntad de los actos jurdicos, y no cabra la
ratificacin, ya que no puede ratificarse lo que no existe. Sin embargo, la ley ha modificado el rigor de estos
principios, estableciendo en los incisos segundos de los artculos 672 y 673, que si falta la voluntad de una de
las partes, la tradicin se valida retroactivamente por la ratificacin de la parte que no hubiera prestado su
consentimiento. Esto no es sino una consecuencia necesaria de lo expresado anteriormente, segn lo cual la
tradicin es vlida aunque se haga por otra persona que el dueo de la cosa.
333. LA TRADICIN PUEDE EFECTUARSE POR MEDIO DE REPRESENTANTES. Porque puede hacerse por medio de representante
todo lo que puede hacerse personalmente, salvo aquello que la ley prohbe realizar por medio de mandatario.
Y en el caso de la tradicin, no slo no hay prohibicin legal, sino que expresamente lo dice la ley: Pueden
entregar y recibir a nombre del dueo sus mandatarios, o sus representantes legales (art. 671, inc. 2). Y el
inciso final de la misma disposicin agrega: La tradicin hecha por o a un mandatario debidamente autorizado,
se entiende hecha por o a el respectivo mandante.
334. LOS REPRESENTANTES DEBEN ACTUAR DENTRO DE LOS LMITES DE SU REPRESENTACIN. Para que sea vlida la tradicin en
que intervienen mandatarios o representantes legales, se requiere adems que stos obren dentro de los lmites
de su mandato o de su representacin legal (art. 674).
Tampoco hay en esto otra cosa que una aplicacin de las reglas generales. Una nota de Bello puesta en uno
de los proyectos al artculo correspondiente al actual 674 del Cdigo, dice: As, el tutor o curador que en calidad
de tal vende un fundo sin previo decreto judicial, y el que subastando la cosa, en virtud de sentencia judicial,
omite formalidades que requiere la ley para la venta en subasta, no transfiere el dominio (Pothier, De la
proprit, prrafos 222, 225).
Asimismo, un mandatario encargado de vender una cosa al contado, si la vende a plazo, o en un precio
inferior al fijado, la tradicin que hiciera no transferira el dominio.
335. REPRESENTACIN DEL TRADENTE EN LAS VENTAS FORZADAS. En las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial
a peticin de un acreedor, en pblica subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su
representante legal (art. 671, inc. 3).
Esta disposicin crea una nueva y especial representacin legal. En los casos de las ventas forzadas que se
hacen a peticin de un acreedor y en pblica subasta, el juez asume la representacin del deudor para los
efectos de realizar la tradicin. Para que el juez sea representante del deudor, es necesario que la venta sea
forzada. Este derecho del acreedor de hacer vender forzadamente las cosas del deudor para hacerse pago habra
sido una ilusin si no se hubiera dado al juez dicha representacin legal. En efecto, si el acreedor ha necesitado
recurrir a los tribunales de justicia, es porque el deudor no est llano a hacer entrega de la cosa o a prestar su
consentimiento para que se venda una cosa de su propiedad y, con el precio que se obtenga, pagar al acreedor.
Las ventas forzadas, en realidad, son un verdadero contrato de compraventa. Prueba de ello es que el
legislador, al ocuparse de la compraventa, en muchos casos se refiere expresamente a las ventas forzadas,
como, por ejemplo, al hablar de la rescisin por lesin enorme.
Han objetado algunos que en este caso de las ventas forzadas no existira tradicin, porque no hay
consentimiento, voluntad de parte del dueo de la cosa, que es el ejecutado. Pero este consentimiento hay que
buscarlo en otra forma. De acuerdo con el artculo 22 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, a un contrato
se entienden incorporadas todas las leyes vigentes al tiempo de su otorgamiento, y el artculo 2465 del Cdigo
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Civil, que contempla el derecho de prenda general, autoriza al acreedor para hacerse pagar en los bienes del
deudor. Pues bien, a virtud de este derecho de prenda general, la persona, al contratar, ya sabe que si no cumple
con su obligacin podr el acreedor sacarle sus bienes a remate. Y ah se encuentra, entonces, el verdadero
consentimiento del ejecutado.138
Si bien el legislador da al juez la representacin legal para el efecto de subscribir la escritura pblica de
compraventa en las ventas forzadas, ello no significa que el ejecutado tenga, en los dems trmites del juicio,
al juez como representante legal. Esta representacin insistimos slo sirve para firmar la escritura de venta
forzada y para proceder a la entrega de la cosa.139
Hay que advertir que las ventas a que se refiere el inciso 3 del artculo 671 son las ventas forzadas que se
hacen a peticin de un acreedor en pblica subasta, es decir, las que se hacen, sea en los juicios ejecutivos, sea
en los casos de quiebra. No quedan, por lo tanto, incluidas otras ventas que se hacen en pblica subasta, pero
que no son forzadas, como por ejemplo, las ventas de los bienes races de las personas sometidas a tutela o
curadura. En estos casos, de acuerdo con el artculo 394 del Cdigo Civil, la venta debe hacerse en pblica
subasta, pero, como no es forzada, no se le aplica esta regla de la representacin legal por parte del juez.
Firmar, entonces, la escritura de venta el representante legal, y no el juez. Por lo dems, as aparece de modo
indiscutible en el artculo 894 del Cdigo de Procedimiento Civil.
La Corte de Santiago ha declarado que es nula la compraventa por falta de consentimiento del vendedor, si
en una subasta voluntaria concurre a firmar la respectiva escritura el juez en representacin de aqul, para lo
cual no est facultado.140
336. SOBRE QU DEBE VERSAR EL CONSENTIMIENTO EN LA TRADICIN. El consentimiento en la tradicin debe versar:
1 Sobre la cosa objeto de la tradicin;
2 Sobre el ttulo que le sirve de causa;
3 Sobre la persona a quien se efecta la tradicin.
337. CONSENTIMIENTO EXENTO DE VICIOS; REGLAMENTACIN ESPECIAL DEL ERROR EN LA TRADICIN. Tratndose de un acto
jurdico, el consentimiento que prestan adquirente y tradente debe necesariamente estar exento de vicios. De
manera que si hay un consentimiento viciado, este consentimiento anula la tradicin. El legislador, en el Ttulo
De la tradicin, no reglament los diversos vicios del consentimiento de que puede ella adolecer, sino que se
limit, en los artculos 676, 677 y 678, a reglamentar el error. De modo que respecto del dolo y de la fuerza se
aplican las reglas generales estudiadas en la teora de los actos jurdicos.
El error puede recaer en la cosa tradida, en la persona y en el ttulo.
338. 1) ERROR EN LA COSA TRADIDA. De acuerdo con el artculo 676, el error en cuanto a la identidad de la especie
produce la nulidad de la tradicin. Esto acontece, por ejemplo, si Pedro me compra determinado caballo y yo,
en lugar de entregarle dicho caballo, le hago entrega de otro. Esta disposicin del artculo 676 est en perfecta
armona con la que se encuentra contemplada en el artculo 1453, segn el cual el error sobre la identidad de
la cosa especfica es causal de nulidad absoluta, y desde el punto de vista de los principios generales de derecho,
de inexistencia del acto o contrato.
339. 2) ERROR EN LA PERSONA. Respecto del error en cuanto a la persona, se presenta aqu una excepcin a los
principios generales. Porque el error sobre la persona no anula el consentimiento, salvo que la persona sea el
motivo determinante del acto o contrato. Tratndose de la tradicin, el error en la persona anula la misma. Y
ello se explica: porque la tradicin no es sino el cumplimiento de la obligacin que nace del contrato. Ahora
bien, el pago debe ser siempre hecho al acreedor; de lo contrario, es nulo. As, por ejemplo, a una joyera le es
indiferente que le vaya a comprar Rosa o Sofa; pero una vez hecha la compraventa de un par de aretes,
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pongamos por caso, por parte de Rosa, evidentemente que slo a sta deber entregrsele la especie que
compr. De tal manera que si la joyera incurre en el error de mandar el objeto a Sofa en lugar de Rosa, este
error anula la tradicin; porque la obligacin que naci del contrato de compraventa entre la casa vendedora y
Rosa, fue cumplida por aqulla mandando los aretes mencionados a Sofa y no a Rosa, segn corresponda.
Sobre el particular, ms lgico sera decir que en este caso hay pago de lo no debido y, por lo tanto, podra
repetirse lo pagado. En el ejemplo, la joyera podra reclamar de Sofa la devolucin de los benditos aretes que
por error le entreg, y Rosa tendra siempre derecho a exigir a la casa vendedora la entrega de ellos, por no
haber cumplido an su obligacin.
Si el error recae slo sobre el nombre, la tradicin es vlida (art. 676, inc. 2).
340. 3) ERROR EN EL TTULO DE LA TRADICIN. Est contemplado en el artculo 677 del Cdigo Civil, y pueden
presentarse dos situaciones; en una y otra la tradicin no es vlida. Veamos las dos hiptesis:
a) Ambas partes entienden que hay un ttulo traslaticio de dominio; pero el error consiste en que se
equivocan en cuanto a la naturaleza del ttulo. Ejemplo: entrego a Pedro un anillo de oro, convencido yo de
vendrselo en determinada suma, y Pedro, muy alegre, entiende que se lo dono. En este caso, ambos hemos
partido de la base de que hay un ttulo traslaticio de dominio; pero mientras yo creo que hay compraventa,
Pedro cree que hay donacin.
b) Una persona entiende que hay ttulo traslaticio de dominio y la otra entiende que hay slo un ttulo de
mera tenencia. Utilizando el mismo ejemplo anterior, yo creo que le entrego a Pedro el anillo en comodato; en
cambio, Pedro, siempre optimista, cree que se lo dono. Aqu el error recae sobre la diferente naturaleza del
ttulo o acto fundamental: yo entiendo que es de mera tenencia, cual es el comodato; en cambio, Pedro cree
que hay ttulo traslaticio de dominio, cual es la donacin.
En los dos casos la tradicin es nula, pues dice la ley que el error en el ttulo invalida la tradicin, sea cuando
una sola de las partes supone un ttulo traslaticio de dominio, sea cuando por las dos partes se suponen ttulos
traslaticios de dominio, pero diferentes (art. 677).
Finalmente, agrega el artculo 678 que el error sufrido por los mandatarios o representantes legales
tambin invalida la tradicin.
341. INFLUENCIA DEL TTULO EN LA TRADICIN. El antecedente de la tradicin es el ttulo; sin ttulo no hay tradicin; por
eso, todo vicio, toda imperfeccin, toda nulidad del ttulo hace que la tradicin no opere, que sta no transfiera
el derecho.141 La Corte Suprema ha dicho que la nulidad de la tradicin es normalmente consecuencia de la
nulidad del contrato que le sirve de ttulo traslaticio.142
Recordemos, adems, que el error que recae sobre la naturaleza jurdica del acto o contrato, es causal de
nulidad absoluta (arts. 1453 y 1682).
III. EXISTENCIA DE UN TTULO TRASLATICIO DE DOMINIO
342. NECESIDAD DEL TTULO. Este tercer requisito de la tradicin tambin lo indica el artculo 675 del Cdigo Civil, al
decir: Para que valga la tradicin se requiere un ttulo traslaticio de dominio, como el de venta, permuta,
donacin, etc..
Si no hay ttulo traslaticio de dominio, no hay tradicin. No olvidemos que, segn algunos autores, es ms
propio manifestar que es el ttulo traslaticio de dominio el que requiere la tradicin, porque en nuestro Derecho
el contrato, por s solo, jams transfiere el dominio. Y por eso es que a un ttulo traslaticio de dominio, para que
ste produzca los efectos deseados por sus autores, debe seguir la tradicin; sin ella no hay traslacin del
dominio.
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343. ALGUNOS CASOS DE TTULOS TRASLATICIOS DE DOMINIO. Una enumeracin ms o menos completa sera la siguiente:
1) La compraventa, que es el ttulo traslaticio ms comn;
2) La permuta;
3) La donacin;
4) El aporte en propiedad a una sociedad;
5) El mutuo;
6) El cuasiusufructo;
7) La transaccin cuando recae sobre un objeto no disputado.
Expliquemos esto sirvindonos de un ejemplo: estoy pleiteando con Rogelio por la propiedad de un
automvil, y durante el juicio llegamos a la siguiente transaccin: le reconozco a mi contendor la propiedad del
automvil, pero l me regala una computadora. En este caso, la transaccin en cuanto a la computadora es un
ttulo sobre un objeto no disputado. As tambin lo considera el artculo 703 del Cdigo Civil, en su inciso final;
8) Incluyen algunos entre los ttulos traslaticios de dominio la dacin en pago. A juicio del redactor tal idea
es errnea. Pero antes de probarlo digamos que hay dacin en pago cuando el acreedor acepta en lugar de la
prestacin real y originariamente debida otra distinta, con la cual se declara igualmente satisfecho en su
pretensin. Por ejemplo, te debo doscientos mil pesos, y, como no los tengo, te ofrezco pagar la deuda con mi
reloj de oro; aceptas, lo recibes y das por solucionada la deuda. Se trata, pues, de un pago realizado mediante
la entrega al acreedor de otra cosa que aquella prevista en el acto. Este pago, esta entrega con la cual se
transfiere el dominio de la cosa, es un acto de atribucin patrimonial, una tradicin, y su ttulo o acto
fundamental es el contrato que establece la obligacin que ella extingue mediante una prestacin aceptada
como equivalente de la original;
9) La novacin, que, en general, es la extincin de una obligacin mediante la creacin de otra nueva
destinada a reemplazar a la anterior. Trtase de un acto jurdico que, a la vez que extingue la obligacin, hace
nacer en lugar de ella otra obligacin nueva. Ahora bien, la novacin sera ttulo traslaticio de dominio, por
ejemplo, si debido un hecho o servicio se conviene en reemplazarlo por la obligacin de transferir una cosa.
344. EL TTULO DEBE SER VLIDO. EL TTULO DE LA TRADICIN, ADEMS DE SER TRASLATICIO DE DOMINIO, DEBE SER VLIDO (ART. 675).
En otros trminos, no debe tratarse de un ttulo nulo. La nulidad del ttulo impide que la tradicin pueda operar,
pues todo defecto de aqul repercute en sta. La nulidad de la tradicin procede normalmente como
consecuencia de que sea aceptada la nulidad del contrato que le sirve de ttulo traslaticio.143
Si es nulo el ttulo traslaticio de dominio, la tradicin no transfiere el derecho.144
De acuerdo con el artculo 1464, N 4 del Cdigo Civil, hay objeto ilcito en la venta de una cosa litigiosa y,
por lo tanto, hay nulidad absoluta, porque el objeto ilcito causa la nulidad absoluta. Ahora bien, vendida una
cosa litigiosa e inscrita esta venta en el Registro del Conservador de Bienes Races, resulta que si despus se
anula esa compraventa a virtud de la nulidad del ttulo, no hay tradicin, porque el ttulo carece de validez.
Esta exigencia de que el ttulo sea vlido, tambin se ve confirmada por el artculo 679 del Cdigo Civil,
segn el cual si la ley exige solemnidades especiales para la enajenacin, no se transfiere el dominio sin ellas.
Por eso la Corte de Santiago declar que cuando se trata de bienes que deben enajenarse en pblica subasta,
la tradicin no transfiere el dominio sin ese requisito.145
Para que valga la tradicin se requiere no slo un ttulo traslaticio de dominio, sino, adems, que el ttulo
sea vlido respecto de la persona a quien se confiere (art. 675). As, de acuerdo con el artculo 1796, est
prohibido el contrato de compraventa entre padre e hijo de familia. Ahora bien, si un padre le vende al hijo una
casa y despus se inscribe esta transferencia en el Registro del Conservador de Bienes Races, este ttulo no es
vlido y, por lo tanto, tampoco ha existido tradicin. Es ste un caso, como vemos, de ttulo nulo, pero slo
respecto de la persona a quien se confiere. Igualmente, si un cnyuge dona irrevocablemente un bien al otro,
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no hay transferencia de dominio (art. 675, inc. 2), pues las donaciones irrevocables entre cnyuges estn
prohibidas.
IV. La entrega de la cosa

345. DIVERSAS FORMAS. Sabemos que en todo modo de adquirir hay un hecho material y en este caso el hecho
material es la entrega de la cosa. Ms adelante veremos que la forma como se hace la entrega es distinta segn
se trate de bienes races, de bienes muebles o de derechos personales.
3. EFECTOS DE LA TRADICION
346. DISTINCIN. Para estudiar los efectos de la tradicin, hay que distinguir si el tradente es dueo de la cosa que
entrega o a su nombre se entrega, o si no lo es.
347. 1) EFECTOS DE LA TRADICIN CUANDO EL TRADENTE ES DUEO DE LA COSA QUE SE ENTREGA. En este caso la tradicin
transfiere el dominio. Y es el nico en que la tradicin desempea el verdadero papel jurdico que la ley le
atribuye.
Claro es que, tratndose de un modo de adquirir derivativo, el dominio que tena el tradente pasa al
adquirente en las mismas condiciones. De aqu que si la cosa estaba sometida a un gravamen real, con l pasa
al adquirente. Del mismo modo, si la propiedad que tena el tradente era resolutoria, es decir, si estaba sometida
a extincin, a perderse por el cumplimiento de una condicin resolutoria, tambin pasa en la misma forma al
adquirente y, en este caso, una vez cumplida la condicin resolutoria, tambin perder el dominio el adquirente.
348. 2) EFECTOS DE LA TRADICIN CUANDO EL TRADENTE NO ES DUEO DE LA COSA QUE ENTREGA; DIVERSAS SITUACIONES. Cuando
el tradente no es dueo de la cosa que entrega, la tradicin es vlida; lo que concuerda con el artculo 1815 del
Cdigo Civil, que expresamente declara la validez de la venta de cosa ajena.
Pero aqu tres situaciones pueden presentarse:
a) El tradente es poseedor regular de la cosa entregada. En este caso, el adquirente, si est de buena fe,
tambin adquiere la posesin regular de la cosa entregada. Pero esto no significa que la posesin se haya
transferido del tradente al adquirente; porque, como estudiaremos en su oportunidad, la posesin no se
transfiere ni se transmite. Cuando el tradente no tena el dominio, la tradicin, naturalmente, no opera el
traspaso del dominio; pero desempea el papel de justo ttulo y sirve al adquirente para iniciar una posesin
regular. Todava ms: el artculo 717 permite al sucesor aadir la posesin de su antecesor con sus calidades y
vicios.
b) El tradente es poseedor irregular. Si el adquirente est de buena fe, mejora el ttulo que tena su tradente
y la tradicin servir, no de modo de adquirir, sino de justo ttulo, pasando el adquirente a tener la posesin
regular.
c) El tradente es un mero tenedor de la cosa entregada por l o a su nombre. Siendo el tradente un mero
tenedor, jams, como despus se ver, puede llegar a adquirir por prescripcin la cosa; porque, precisamente,
la mera tenencia excluye la posesin. Pero, aun en este caso, en que la tradicin la hace un mero tenedor, y no
sirve como modo de adquirir, sirve, en cambio, de justo ttulo, y uniendo a este justo ttulo la buena fe, tendr
el adquirente del mero tenedor la posesin regular que conduce a la adquisicin de la cosa por prescripcin
ordinaria.
349. ADQUISICIN DEL DOMINIO POR EL TRADENTE CON POSTERIORIDAD A LA TRADICIN. Puede suceder que el tradente, sea
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que se trate de un poseedor regular, uno irregular o un mero tenedor, adquiera, por cualquier razn, con
posterioridad, el dominio de la cosa entregada. En tal evento, de acuerdo con el artculo 682, inciso 2, del
Cdigo Civil, se entiende que la transferencia de dominio ha operado desde el mismo instante en que se hizo la
tradicin. Esta norma concuerda con el artculo 1819 del Cdigo Civil, segn el cual, vendida y entregada a otro
una cosa ajena, si el vendedor adquiere despus el dominio de ella, se mirar al comprador como verdadero
dueo desde la fecha de la tradicin.
350. CUNDO PUEDE PEDIRSE LA TRADICIN. Lo normal y lo corriente es que la tradicin se efecte inmediatamente
despus de celebrado el contrato. Por eso el artculo 681 del Cdigo establece que se puede pedir la tradicin
de todo aquello que se deba, desde que no haya plazo pendiente para su pago; salvo que intervenga decreto
judicial en contrario.
Hay tres casos en los que no puede pedirse la tradicin inmediata de lo que se debe; a continuacin se
indican:
1) Cuando el ttulo es condicional. Ejemplo: si le ofrezco a Pedro regalarle una casa si se recibe de abogado,
natural es que Pedro no pueda pedirme la entrega mientras no se reciba: la condicin suspende el nacimiento
del derecho.
2) Si hay plazo pendiente para el pago de la cosa (art. 681). Ejemplo: ofrezco pagarle a Pedro, entregarle
una casa que le he vendido, el 1 de enero de 1995; Pedro no podr exigirme la tradicin sino una vez vencido
el plazo, ya que el efecto propio del plazo es suspender la exigibilidad del derecho. De aqu, entonces, que si hay
un plazo pendiente, no puede la otra parte exigir la tradicin de la cosa, sino despus que se haya cumplido el
plazo.
3) Cuando ha intervenido decreto judicial en contrario (art. 681). Ejemplo: le debo a Mireya, en forma pura
y simple, determinada cantidad de dinero; Mireya tiene derecho a exigirme que le pague dicha suma. Pero
resulta que mi acreedora est llena de deudas, y un acreedor de ella poco galante solicita y obtiene del juez
la retencin o el embargo del crdito de Mireya en contra ma, y por efecto de la retencin o el embargo, Mireya
no podra exigirme la tradicin, el pago de la suma citada.
Dos razones justifican la disposicin. En primer lugar, porque de acuerdo con el artculo 1578 del Cdigo
Civil, es nulo el pago que se hace al acreedor a quien se ha mandado retener el pago, como sera en este caso;
y en segundo lugar, a virtud de lo dispuesto en el artculo 1464 del Cdigo, segn el cual hay objeto ilcito en la
enajenacin de las cosas embargadas, y como la tradicin constituye enajenacin, habra objeto ilcito y, por lo
tanto, nulidad absoluta.
De manera que cuando ha intervenido decreto judicial en contrario, es decir, cuando se ha retenido o se ha
embargado la cosa que debe entregarse, el acreedor no slo no tiene derecho a exigir la entrega, sino que el
tradente no debe hacerla.
351. TRADICIN SUJETA A MODALIDADES. Hasta el momento nos hemos puesto en el caso ms sencillo, en que la
tradicin transfiere el dominio puro y simple. Pero, de acuerdo con el artculo 680 del Cdigo Civil, puede la
tradicin transferir el dominio bajo condicin suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese.
352. 1) TRADICIN BAJO CONDICIN RESOLUTORIA. Analicemos el caso ms claro y de mayor aplicacin, el de la
condicin resolutoria. En realidad, donde se exige la condicin resolutoria es ms propiamente en el ttulo que
precede a la tradicin; en s misma, la tradicin no puede ser bajo condicin resolutoria. La condicin resolutoria
existe en el ttulo traslaticio de dominio que ha precedido a la tradicin. Ejemplo: le doy a Pedro una casa hasta
que se vaya a Europa. En este caso, yo hago la tradicin de la casa y Pedro adquiere el dominio bajo condicin
resolutoria, es decir, que si se va a Europa deja de ser dueo; la condicin resolutoria existe en el ttulo, y como
toda modificacin en el ttulo se extiende a la tradicin, resulta que sta tambin est sujeta a la misma
66
condicin.
353. AFECTA LA CONDICIN RESOLUTORIA TCITA A LA TRADICIN? OPINIONES. Cuando estudiamos la condicin dijimos que
la regla general es que la condicin se exprese; pero tambin manifestamos que hay excepciones en que la
condicin es tcita. Una de estas condiciones, segn la opinin tradicional, es la del artculo 1489: en todo
contrato bilateral va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por una de las partes lo pactado. La
cuestin que se suscita es la de saber si la condicin del artculo 1489 afecta o no a la tradicin.
El profesor don Ruperto Bahamonde sostiene que no se aplica en este caso, por la muy sencilla razn de
que el artculo 680 del Cdigo Civil dice que la tradicin puede transferir el dominio bajo condicin suspensiva
o resolutoria, con tal que se exprese. Y agrega: lo que no es expreso es tcito. En consecuencia, como esta
condicin no se halla expresada, mal puede afectar a la tradicin, pues el artculo 680 es bien claro al respecto.
Otros, como el profesor don Arturo Alessandri Rodrguez, concluyen, por el contrario, que el dominio no
slo puede transferirse bajo condicin resolutoria expresa, sino tambin bajo condicin resolutoria tcita. Si la
tradicin argumentan necesita un ttulo traslaticio de dominio, y si el ttulo se resuelve, si deja de existir que
no otra cosa significa el cumplimiento de la condicin resolutoria tcita del artculo 1489, resulta lgico que la
tradicin no pueda subsistir; lo contrario sera aceptar un efecto sin causa.
354. 2) TRADICIN BAJO CONDICIN SUSPENSIVA. El caso de la condicin suspensiva es ms bien terico, tiene poca
aplicacin, porque la tradicin se hace despus de cumplida la condicin. Sin embargo, este artculo 680 se pone
en el caso de que se entregue con anterioridad la cosa a la persona, y entonces, una vez cumplida la condicin,
el adquirente pasa a ser dueo de la cosa, sin necesidad de tradicin, ya que sta se ha efectuado
anticipadamente.
Como explica Claro Solar, la tradicin hecha bajo condicin suspensiva no transfiere naturalmente la
propiedad, porque el propietario no se desprende de ella en favor del adquirente, sino en caso que se realice el
acontecimiento futuro e incierto que las partes han tenido en vista para que se efecte la transferencia. Pero
verificada la condicin la transferencia del dominio tendr lugar de pleno derecho en el momento de la
realizacin de la condicin sin necesidad de ningn acto o manifestacin de voluntad ulteriores.
355. LA TRADICIN EN LA COMPRAVENTA NO EST SUJETA AL PAGO DEL PRECIO; CONTRADICCIN DE DISPOSICIONES. Dice el inciso
2 del artculo 680: Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque
no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el
cumplimiento de una condicin.
En el Proyecto de 1853 se dispona que en la venta no se transfiere el dominio mientras no se paga el precio,
a menos que se asegure su pago a satisfaccin del vendedor, o se venda a plazo (art. 821). Esta idea no prosper
dentro de la Comisin Revisora y actualmente el artculo 680, inciso 2, establece que la tradicin transfiere el
dominio, salvo el caso que el vendedor se lo haya reservado hasta que se pague el precio o se cumpla una
condicin. De la confrontacin de ambas disposiciones, aparece, entonces, que entre la estampada en el
Proyecto de 1853 y la que contempla el actual Cdigo, la nica diferencia que existe radica en que mientras la
disposicin del Proyecto de 1853 deja subentendida la clusula de reserva del dominio, en el Cdigo actual hay
que pactarla.
El artculo 680 est en franca contradiccin con los artculos 1873 y 1874 del Cdigo Civil, porque es evidente
que quien lea aisladamente el artculo 680 llegar a la conclusin de que puede estipularse que no se transferir
el dominio mientras no se pague el precio o se cumpla una condicin. Pero el artculo 1874 establece otra cosa:
dice que la clusula de no transferir sino en virtud del pago del precio, no produce otro efecto que la demanda
alternativa que establece el artculo precedente: derecho del vendedor para exigir el cumplimiento del contrato,
es decir, el pago del precio, o la resolucin del contrato, esto es, dejarlo sin efecto. La entrega efectuada por el
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vendedor con la reserva mencionada del dominio, producir de todas maneras la tradicin, aunque bajo
condicin resolutoria.
El artculo 1873 hace producir a la mencionada clusula los mismos efectos de cualquiera condicin
resolutoria.
Cmo se resuelve la contradiccin anotada? Haciendo primar los artculos de la compraventa; porque
estn ubicados especialmente en el ttulo de la compraventa, pues sabemos que, de acuerdo con el artculo 13
del Cdigo, las disposiciones de una ley relativas a cosas o negocios particulares, prevalecen sobre las
disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere oposicin.
En conclusin, si vendedor y comprador estipulan que no se transfiere el dominio de la cosa vendida sino
en virtud del pago del precio, y el primero verifica la entrega, la estipulacin no produce sino los efectos de dar
al vendedor la demanda alternativa sealada en el artculo 1874.
4. DIVERSAS ESPECIES DE TRADICION

356. CMO SE EFECTA LA TRADICIN; DISTINCIN. Para estudiar cmo se efecta la tradicin, hay que distinguir:
a) Tradicin de los derechos reales sobre una cosa corporal mueble;
b) Tradicin de los derechos reales sobre una cosa corporal inmueble;
c) Tradicin del derecho de herencia, y
d) Tradicin de los derechos personales.
TRADICIN DE DERECHOS REALES SOBRE MUEBLES
Reglamentan esta materia los arts. 684 y 685 del Cdigo Civil; deben s agregarse algunas normas
del Cdigo de Comercio y textos especiales (como la legislacin sobre almacenes generales de depsito).
Para tratarla, es necesario formular una distincin fundamental entre tradicin real y tradicin
ficta o simblica (estos dos ltimos trminos se emplearn aqu como sinnimos; hay quienes les asignan
diferencias).
1. Tradicin real
Esta forma es la expresin natural o autntica de la tradicin, con la cual se cumplen las
justificaciones de publicidad y posesin, originarias de este modo de adquirir.
Es la que se efecta por una entrega real, o como la llama la doctrina antigua, tradicin "de mano
a mano"; en ella la cosa tradida es materialmente entregada por el tradens al accipiens, cumplindose los
dems requisitos, que antes se han indicado. Pero puede observarse que esta tradicin mano a mano,
por su naturaleza, es tan slo aplicable a las cosas que por su volumen y peso permiten esta entrega
material de una persona a otra.
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Esta tradicin real no es directa o, al menos, claramente mencionada por el Cdigo, pero, desde
la definicin del modo, en toda su estructura tcnica no queda duda de que es la primera forma de
efectuarla.
Una buena parte de la doctrina nacional y extranjera considera tambin como tradicin real la del
N 1 y aun el N 2 y hasta el N 3, del art. 684. (Entre nosotros, slo el Prof. Barros Errzuriz niega
claramente esta calificacin, entendiendo que todas las formas sealadas en el art. 684 son fictas)
2. Tradicin ficta o simblica

El art. 684 contempla las siguientes formas de efectuar la tradicin:
1 "Permitindole la aprehensin material de una cosa presente".
Se exige aqu, segn la doctrina, la presencia simultnea de tradente y adquirente, la presencia de
la cosa a la vista y alcance de ambos y la aprehensin de ella por el adquirente, sin oposicin del tradente,
asindola fsicamente.
2 "Mostrndosela".
Supone tambin la presencia de ambos ante la cosa tradida. Es la forma llamada asimismo
"tradicin de larga mano" (longa manu), por suponerse que el adquirente la aprehende ficticiamente
extendiendo sobre ella una larga mano suya. Era tambin llamada occulis et affectu (por los ojos y la
intencin).
3 "Entregndole las llaves del granero, almacn, cofre o lugar cualquiera en que est guardada la
cosa".
Mientras para algunos autores es sta la forma de tradicin simblica por excelencia, en que las
llaves constituyen el smbolo de la entrega, otros, en cambio, han entendido que tambin es sta una
forma de tradicin real, al permitir las llaves la posibilidad de la toma inmediata de posesin por parte
del adquirente.
Nuestro precepto no exige que el almacn, cofre, etc., est a la vista de las partes; la entrega de
las llaves, propiamente, debe ser real.
4 "Encargndose el uno de poner la cosa a disposicin del otro en el lugar convenido".
Esta forma es particularmente interesante e igualmente viene desde antiguo. Del tenor del
precepto se observa que aqu queda efectuada la entrega por convenirse el encargo; se trata de un
verdadero mandato por el que el tradente se encarga de poner la cosa a disposicin del adquirente en
algn lugar. Como no se exige que se cumpla el encargo (como lo exiga un proyecto), la tradicin queda
69
efectuada desde luego, sin esperar a que efectivamente el tradente ponga la cosa donde se oblig. Puede
entonces notarse que en este caso hay una especie de tradicin por el solo contrato, convenida que sea
la clusula en que se encarga el tradente, clusula que se podr acordar en el mismo ttulo (venta u otro),
quedando desde entonces el tradente con la cosa como mero tenedor, en calidad de mandatario. En el
fondo, la situacin es similar a la contemplada en el N 5 siguiente.
5 "Por la venta, donacin u otro ttulo de enajenacin conferido al que tiene la cosa mueble
como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro ttulo no traslaticio de
dominio" (N 5, prim. parte).
Es la llamada tradicin por "breve mano" (brevi manu; no se alcanza a percibir). Se ha concebido
esta forma para evitar un movimiento material, que significara en estas situaciones que el arrendatario
u otro tenedor debera restituir la cosa al dueo y luego ste nuevamente entregrsela, ahora como
tradicin. Se entiende que la tradicin aqu est representada por la entrega que antes se efectu por el
dueo al mero tenedor cumpliendo el contrato de arrendamiento (u otro). Esta construccin evita
reconocer que simplemente se est en presencia de una transferencia de dominio por el solo contrato.
6 "...y recprocamente por el mero contrato en que al dueo se constituye usufructuario,
comodatario, arrendatario, etc." (N 5, seg. parte).
Esta forma, inversa de la anterior, es la denominada "constituto posesorio" (constitutum
possessorium). Como en la situacin precedente, se evita con esta forma una doble entrega, en que el
tradente primero entregara la cosa que transfiere y luego el adquirente se la entregara a su vez, ahora
cumpliendo el contrato de arrendamiento u otro que celebren. Asimismo, vale tambin la observacin
del nmero anterior, de que, al menos prcticamente, se est en presencia de una transferencia de
dominio "por el mero contrato".
A los casos precedentes deben agregarse otras formas de tradicin diseminadas en la legislacin,
para objetos de distinta naturaleza material. Pueden sealarse las formas contempladas en los arts. 148
y 149 del C. de C., en el art. 4 de la Ley sobre Almacenes Generales de Depsito (D.O. de 29 de agosto de
1981), etc. Hay, adems, ciertos bienes muebles cuya forma de tradicin es discutida, como es el caso de
las naves (Libro III del C. de C. y Ley de Navegacin) y de las aeronaves (Ley N 18.916, que aprueba el
Cdigo Aeronutico, D.O. de 8 de febrero de 1990).
Principio
Examinadas las diferentes formas de tradicin ficta, puede observarse como idea permanente en
ellas la de que, aun sin realizarse la entrega real, material, al operar estas formas simblicas, el adquirente
queda en la posibilidad de disponer inmediatamente de la cosa tradida como poseedor. Aun en el caso de
que quede materialmente en poder del tradente, como en el constituto posesorio, debe recordarse que
ste queda slo como mero tenedor, y si el adquirente no puede an disponer de la cosa materialmente,
jurdicamente dispuso, en el acto mismo, al aceptar que quedara la cosa en poder del tradente, por un
acto voluntario suyo.
70
Prueba
Considerando la importancia que tiene, en un caso concreto, demostrar que se efectu la tradicin
de cierto objeto, y que -como ha podido observarse- este hecho no exige formas documentadas, conviene
dejar constancia escrita de su realizacin (por ej., en el mismo ttulo, usualmente compraventa, se
agregar, segn el caso, que "en este mismo acto se ha efectuado la tradicin de la cosa vendida,
mostrndola, el vendedor al comprador").
En todo caso, debe recordarse una conveniente presuncin de haberse efectuado la tradicin, que
se consigna en las normas de la posesin (art. 702 inc. final).
Tradicin de muebles por anticipacin
El art. 685 establece una regla general para la tradicin de esta clase de bienes (inc.1). Esta
disposicin est en relacin con el art. 571, pero no hay conflicto entre ellos, como parece desprenderse
de un fallo (RDJ., t. 15, p. 338), porque tratan materias diferentes: el art. 571 califica de muebles ciertos
bienes, que la doctrina llama muebles por anticipacin; en tanto que el art. 685, inc. 1 , establece la forma
como se efecta la tradicin de estos bienes. El precepto regula una forma de tradicin real, al prescribir
que la tradicin se verifica en el momento de la separacin de estos objetos. Para que valga como
tradicin es necesario que esa separacin se efecte "con permiso del dueo", pues ah est,
precisamente, la voluntad del tradente.
Ha dado lugar a controversia la cuestin de si la tradicin de estos bienes se puede efectuar por
alguna de las formas de tradicin fictas del art. 684, adems de la forma real que indica el art. 685 (Gaceta
de 1878, p. 1083; en sentido contrario, Gaceta de 1902, t. 1, p. 1527; RDJ., t. 15, p. 338).
Como no se viola claramente ninguna norma, la conveniencia prctica aconseja la afirmativa.
El inc. 2 del art. 685 seala una regla de acceso a la propiedad ajena, de carcter prctico (un
acreedor pretende que se le pague lo que se le debe, pero debe respetar la propiedad ajena; si el deudor
se negare persistentemente, el acreedor tendr que ejercitar las acciones del ttulo respectivo; si le deben
la entrega de esos objetos por un contrato, habr incumplimiento de lo pactado).
Con lo dicho, la tradicin de un bosque, situacin frecuente y habitualmente de valor econmico
importante, se puede efectuar ya por alguna de las formas del art. 684, ya por la indicada en el art. 685
inc. 1 (puede s observarse una diferencia. Acudiendo al 684, un solo acto, por ejemplo, la muestra del
bosque, efecta la tradicin del conjunto de rboles, en tanto que empleando el art. 685, la tradicin se
va efectuando por cada rbol, conforme se vayan cortando).
Taxatividad de las formas fictas
Se ha discutido si es o no posible que la tradicin ficta se pueda efectuar por formas distintas de
las sealadas en el art. 684, aparte, ciertamente, de los casos en que leyes especiales disponen otras
formas. Algunos autores (por ej., Claro Solar Luis, ob. cit, t. VII, N 731) no ven inconvenientes; la
jurisprudencia nacional (RDJ., t. 36, p. 435) ha fallado en igual sentido. Otros (Pescio, Victorio, ob. cit., t.
71
IV, p. 336) niegan tal posibilidad. Se sostiene que estas formas fictas son precisamente creaciones de la
ley, siempre excepcionales; y sobre todo porque desde el punto de vista de la posesin (Pescio trata la
tradicin a propsito de la adquisicin de la posesin), que tambin se adquiere -y quizs es lo que
principalmente se adquiere- con la tradicin, el Cdigo dispone que la posesin se adquiere por la
aprehensin material o legal (art. 723), y no puede hablarse de aprehensin legal donde la ley no la
establece; se hacen notar, asimismo, los trminos perentorios, limitativos, del art 684, antes de iniciar la
enumeracin.
Valor comparativo
Se ha discutido el igual o diferente valor que se les ha de atribuir a estas dos posibilidades de
efectuar la tradicin: real y simblica. La ausencia de desplazamiento fsico de la cosa tradida en la ficta,
da mayor ocasin para el conflicto. Puede ocurrir que un tradente efecte una tradicin ficta y luego la
real, de la misma cosa, a diferentes personas (X vende a Y un mueble, y se acuerda que X lo conservar
en su poder como arrendatario; posteriormente X lo vende nuevamente a Z y le efecta su tradicin real).
En principi, entre nosotros el art. 1817 soluciona el problema para la venta. Se dispone all que, en tal
situacin, el comprador que primero haya entrado en posesin de la cosa ser preferido; en el caso
propuesto, como la posesin se adquiere al cambiar el nimo, aun con la tradicin ficta, habra que
concluir que Y, el primer adquirente, es el preferido, teniendo el segundo slo una accin de
indemnizacin. Pero slo decimos que en principio se soluciona el problema, porque en la doctrina se ha
discutido arduamente el punto de si en caso de conflicto entre ambas formas de tradicin, tienen las dos
igual valor. Teniendo a la vista nuestro art. 1817, se sostiene que, como el precepto no distingue, ha de
preferirse al primero, aun cuando la tradicin que se le haya efectuado haya sido la ficta, lo que implica
asignar a ambas igual valor (Alessandri, Arturo: De la compraventa y de la promesa de venta, Soc. Impr.
Litogr. Barcelona, Santiago, 1917, t. 1, N 880) (Autores extranjeros estiman que debe atribuirse, en la
colisin, mayor valor a la tradicin real, particularmente por un principio protector del tercero: la tradicin
ficta, al efectuarse por actos representativos, entrega de las llaves, por ejemplo, no da noticia a los
terceros del cambio de situacin de la cosa; ello es ms evidente en el caso del N 5 del art. 684, en que
el cambio de posesin de la cosa al adquirente se efecta tan slo por un cambio de nimo. Esa publicidad
slo aparece en la tradicin real, en que los terceros pueden darse cuenta de la mutacin ocurrida. As,
el segundo adquirente, que respecto de la primera adquisicin era un tercero, no estaba en condiciones
de saber que ya compraba cosa ajena, y, protegindole, habra de concederse ms valor a esta tradicin
real.) Debe notarse, por ltimo, que, entre nosotros, el problema puede presentarse con ms dudas en
contratos distintos de la compraventa, en que no se dispone ni siquiera del art. 1817 citado.
Tradicin de muebles registrables. Los vehculos motorizados.

Una buena parte de las legislaciones, entre ellas la nuestra, contienen normas especiales respecto
de algunos bienes muebles que por necesidades de organizacin y control del trfico se someten al
sistema de registro, en condiciones similares a los inmuebles. As ocurre, por ejemplo, con las naves, las
aeronaves, los vehculos motorizados terrestres. Al exigirse su inscripcin en un Registro especial y dejarse
constancia en dicho Registro de cada transferencia de su dominio, se ha discutido, en casos de textos
insuficientes, si la inscripcin registral desempea o no la funcin de tradicin.
72
En cuanto a los vehculos motorizados terrestres, la legislacin especial vigente somete la

constitucin de su dominio, transmisin, transferencia y gravmenes, a las normas que el Derecho comn
establece para los bienes muebles.
Por tanto, el ttulo respectivo no est sometido a formas especiales (si es compraventa, es
consensual, sin perjuicio de la limitacin probatoria) y la tradicin se rige por el art. 684 del C.C.
Pero existe un Registro de Vehculos Motorizados, que es llevado por el Servicio de Registro Civil
e Identificacin. All se inscriben el vehculo y la individualizacin de su propietario y las variaciones de
dominio sobre l. Para esta inscripcin se exigen s al ttulo ciertas formas. Podr requerirse tambin la
inscripcin de gravmenes, prohibiciones, embargos y medidas precautorias que le afecten.
Estas inscripciones no son requisito de los respectivos actos. Pero se presume propietario de un
vehculo motorizado a la persona a cuyo nombre figure inscrito en el Registro, salvo prueba en contrario
(Ley del Trnsito, N 18.290, de 7 de febrero de 1984, arts. 33 y ss., y Regl. del Registro de Vehculos
Motorizados, D.S. 1.111, de Justicia, D.O. de 9 de marzo de 1985. Estos textos resolvieron la duda que
ofreca la legislacin precedente, en orden a si la tradicin de estos bienes se efectuaba por inscripcin o
conforme a las normas generales para bienes muebles).
73

Alessandri, Somarriba y Vodanovic Los Bienes

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ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

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CONSTITUCIN POLTICA. Respecto de la propiedad en general, la Constitucin

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derecho que viene a limitar o gravar el suyo ya existente.

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respecto de las clusulas contractuales.

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d) Segn se origine en la voluntad de los interesados o en hechos ajenos a su iniciativa, la comunidad es

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3. ADMINISTRACION DE LA COSA COMUN

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gravmenes consentidos por todos ellos.

DE LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO EN GENERAL

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disposicin del comprador.

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por la Municipalidad respectiva.

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II. Ocupacin de cosas inanimadas

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A. Accesin de inmueble a inmueble o natural

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concurran los requisitos siguientes:

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se ocupa de ella el artculo 656.

B. Accesin de mueble a inmueble

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