1

VERDADE REAL E VERDADE FORMAL? UM FALSO PROBLEMA.

Ada Pellegrini Grinover
Professora Titular de Processo Penal
da Universidade de So Paulo
Sumrio: 1 Justificativa do tema; 2 - Significado e alcance da expresso
sistema acusatrio; 3 - Sistema acusatrio e adversarial system; 4 - A
concepo publicista do processo e sua funo social: o papel do juiz; 5 - A
iniciativa instrutria do juiz no processo moderno; 6 Os limites da
atividade instrutria oficial: contraditrio, motivao das decises
judicirias, licitude (material) e legitimidade (processual) das provas; 7 - A
iniciativa instrutria do juiz no processo penal e no processo civil. Verdade
real e verdade formal; 8 - Concluses.
1 - A propagao do modelo acusatrio na Amrica Latina,
indubitavelmente promovida pelo Cdigo Modelo de Processo Penal para IberoAmrica, acarretou em diversos pases e est trazendo em outros profundas
modificaes no sistema inquisitrio antes difuso na Amrica espanhola, com
evidentes vantagens no tocante a um processo aderente s garantias constitucionais
e fiel s normas da Conveno Amricana dos Direitos Humanos.
No entanto, alguns equvocos tm surgido aqu e acol, a partir da errnea
concepo do que se deve entender por processo acusatrio e processo
inquisitivo, assim como pelo significado da expresso processo de partes,
ligada ao primeiro modelo.
Esses mal-entendidos tm induzido alguns tericos e certos sistemas a
confundir o sistema acusatrio moderno com o adversarial system dos pases
anglo-saxnicos, com profundas repercusses sobre o papel do juiz no processo
penal.
Desfazer esses equvocos, ou ao menos esclarecer alguns conceitos o
objetivo desse trabalho.
2 - A ambigidade e indeterminao do binmio acusatrio-inquisitrio so
conhecidas, sendo polivalente seu sentido. Por isso nos preoupamos, em diversos
escritos, em salientar aquilo que distingue, sinteticamente, o modelo acusatrio do
inquisitrio. No primeiro, as funes de acusar, defender e julgar so atribudas a
rgos distintos, enquanto no segundo as funes esto reunidas e o inquisidor
deve proceder espontneamente. s no processo acusatrio que o juzo penal o

2
actum trium personarum, de que falava Blgaro, enquanto no processo
inquisitrio a investigao unilateral a tudo se antepe, tanto que dele disse AlcalZamora no se tratar de processo genuino, mas sim de forma autodefensiva da
administrao da justia. Onde aparece o sistema inquisitrio poder haver
investigao policial, ainda que dirigida por algum chamado juiz, mas nunca
verdadeiro processo.
Decorrem desse conceito sinttico diversos corolrios: a - os elementos
probatrios colhidos na fase investigatria, prvia ao processo, servem
exclusivamente para a formao do convencimento do acusador, no podendo
ingressar no processo e ser valorados como provas (salvo se se tratar de prova
antecipada, submetida ao contraditrio judicial, ou de prova cautelar, de urgncia,
sujeita a contraditrio posterior); b - o exerccio da jurisdio depende de acusao
formulada por rgo diverso do juiz (o que corresponde ao aforisma latino nemo
in iudicio tradetur sine accusatione); c - todo o processo deve desenvolver-se em
contraditrio pleno, perante o juiz natural.
Essas idias, expostas e publicadas em diversas oportunidades no Brasil e
no exterior - inclundo diversas Jornadas do Instituto Ibero-americano de Direito
Processual - jamais mereceram qualquer contestao. V-se da que o conceito de
processo acusatrio e de processo de partes (no sentido de a acusao e a defesa
serem sujeitos da relao jurdica processual, juntamente com o juiz) nada tem a
ver com a iniciativa instrutria do juiz no processo penal.
3 - O que tem a ver, sim, com os poderes instrutrios do juiz no processo
o denominado adversarial system, prprio do sistema anglo-saxo, em
contraposio ao inquisitorial system, da Europa continental e dos pases por ela
influenciados.
Denomina-se adversarial system o modelo que se caracteriza pela
predominncia das partes na determinao da marcha do processo e na produo
das provas. No inquisitorial system, ao revs, as mencionadas atividades recaem
de preferncia sobre o juiz. V-se por a a importncia do correto entendimento
dos termos acusatrio-inquisitrio (no sentido empregado no n. 2 deste trabalho) e
adversarial-inquisitorial (no sentido utilizado agora).
O termo processo
inquisitrio, em oposio ao acusatrio, no corresponde ao inquisitorial (em
ingls), o qual se contrape ao adversarial. Um sistema acusatrio pode adotar o
adversarial system ou o inquisitorial system, expresso que se poderia traduzir
por processo de desenvolvimento oficial. Ou seja, firme restando o princpio da
demanda, pelo qual incumbe parte a propositura da ao, o processo se
desenvolve por impulso oficial.

3
Acusatrio-inquisitrio e adversarial-inquisitorial so categorias diversas,
em que os termos devem ser utilizados corretamente. De um lado, portanto, o
contraste ocorre entre sistema acusatrio e sistema inquisitrio, no sentido
empregado para o processo penal no n.2 deste estudo; do outro lado, a oposio
manifesta-se, tanto no processo penal como no civil, entre o adversarial e o
inquisitorial system, vale dizer entre um processo que, uma vez instaurado
(mantido, assim, o princpio da demanda, ou Dispositionsmaxime, na terminologia
alem), se desenvolve por disposio das partes ( o que se denomina em alemo
Verhandlungsmaxime) e processo de desenvolvimento oficial.
Para ilustrar o segundo binmio - conduo do processo por disposio das
partes e desenvolvimento oficial -, especificamente no que diz respeito iniciativa
probatria, vale lembrar o caso referido pela literatura inglesa relativamente a juiz
cujo julgamento foi anulado, sendo o magistrado convencido a demitir-se, por ter
formulado s testemunhas perguntas demais, o que feriria o fair trial. Como bem
aponta Jos Carlos Barbosa Moreira, no nosso sistema bem que alguns juzes
mereceriam, ao contrrio, ao menos uma advertncia por fazer poucas perguntas,
ou nenhuma (Notas sobre alguns aspectos do processo - civil e penal - nos pases
anglo-saxnicos, Rev. Forense, vol.344, p.98).
Cumpre observar, ainda, que nos prprios ordenamentos anglo-saxnicos
existem vrias excees regra do predomnio das partes, abrindo-se espao maior
interveno do juiz. O carater adversarial do sistema vai cedendo espao ao
desenvolvimento oficial e a distino entre os dois processos parece tender a uma
atenuao cada vez mais perceptvel (Barbosa Moreira, loc. cit., p.99, com
bibliografia). Alm dos sinais de mudanas, tambm oportuno salientar as
crticas que se levantam contra o sistema at agora dominante no processo civil
ingls: vrias propostas legislativas propugnam no sentido de a conduo do feito
anterior ao trial no ser mais deixado quase exclusivamente ao cuidado das partes,
devendo submeter-se ao controle do rgo judicial, at para atenuar os problemas
de procrastinaes indesejveis que incidem sobre o custo e a durao do
processo. E, no processo norte-americano, toma corpo a idia de que vale a pena
buscar em sistemas continentais europeus sugestes para problemas que afligem a
justia criminal (Barbosa Moreira, loc. cit., pp. 108/109, com bibliografia).
4 - Mas a escolha entre o adversarial system e o do desenvolvimento
oficial no deve ser determinada apenas pela maior ou menor eficincia de um em
relao ao outro. raiz do modelo que confia ao juiz a conduo do processo,
inclusive no que diz respeito iniciativa instrutria, est uma escolha poltica que
diz respeito concepo publicista do processo e percepo de sua funo social.
O direito processual ramo autnomo do direito, regido por princpios
publicistas. Tem ele fins distintos de seu contedo e esses fins se confundem com

4
os objetivos do prprio Estado, na medida em que a jurisdio uma de suas
funes. Os objetivos da jurisdio e do seu instrumento, o processo, no se
colocam com vistas parte, a seus interesses e a seus direitos subjetivos, mas em
funo do Estado e dos objetivos deste.
A observncia das normas jurdicas postas pelo direito material interessa
sociedade. Por via de consequncia, o Estado tem que zelar por seu cumprimento,
uma vez que a paz social somente se alcana pela correta atuao das regras
imprescindveis convivncia das pessoas. Quanto mais o provimento
jurisdicional se aproximar da vontade do direito substancial, mais perto se estar
da verdadeira paz social.
Trata-se da funo social do processo, que depende de sua efetividade.
Nesse quadro, no possvel imaginar um juiz inerte, passivo, refm das partes.
No pode ele ser visto como mero espectador de um duelo judicial de interesse
exclusivo dos contendores. Se o objetivo da atividade jurisdicional a manuteno
da integridade do ordenamento jurdico, para o atingimento da paz social, o juiz
deve desenvolver todos os esforos para alcan-lo. Somente assim a jurisdio
atingir seu escopo social.
O papel do juiz, num processo publicista, coerente com sua funo social,
necessariamente ativo. Deve ele estimular o contraditrio, para que se torne
efetivo e concreto. Deve suprir s deficincias dos litigantes, para superar as
desigualdades e favorecer a par condicio. E no pode satisfazer-se com a plena
disponibilidade das partes em matria de prova.
5 - Nessa viso, que eminentemente poltica, inaceitvel que o juiz
aplique normas de direito substancial sobre fatos no suficientemente
demonstrados. O resultado da prova , na grande maioria dos casos, fator decisivo
para a concluso ltima do processo. Por isso, deve o juiz assumir posio ativa na
fase instrutria, no se limitando a analisar os elementos fornecidos pelas partes,
mas determinando sua produo, sempre que necessrio.
Ningum melhor do que o juiz, a quem o julgamento est afeto, para decidir
se as provas trazidas pelas partes so suficientes para a formao de seu
convencimento. Isto no significa que a busca da verdade seja o fim do processo e
que o juiz s deva decidir quando a tiver encontrado. Verdade e certeza so
conceitos absolutos, dificilmente atingveis, no processo ou fora dele. Mas
imprescindvel que o juiz diligencie a fim de alcanar o maior grau de
probabilidade possvel. Quanto maior sua iniciativa na atividade instrutria, mais
perto da certeza ele chegar.

5
O juiz deve tentar descobrir a verdade e, por isso, a atuao dos litigantes
no pode servir de empecilho iniciativa instrutria oficial. Diante da omisso da
parte, o juiz em regra se vale dos demais elementos dos autos para formar seu
convencimento. Mas se os entender insuficientes, dever determinar a produo de
outras provas, como, por exemplo, ouvindo testemunhas no arroladas no
momento adequado. At as regras processuais sobre a precluso, que se destinam
apenas ao regular desenvolvimento do processo, no podem obstar ao poder-dever
do juiz de esclarecer os fatos, aproximando-se do maior grau possvel de certeza,
pois sua misso pacificar com justia. E isso somente acontecer se o
provimento jurisdicional for o resultado da incidncia da norma sobre fatos
efetivamente ocorridos.
Nada disso garantido pelo adversarial system, em que a plena
disponibilidade das provas pelas partes reflexo de um superado liberalindividualismo, que no mais satisfaz sociedade. Alm do mais, a omisso da
parte na instruo do feito frequentemente devida a uma situao de
desequilbrio material, em que preponderam fatores institucionais, econmicos ou
culturais. O reforo dos poderes instrutrios do juiz desponta, nesse panorama,
como instrumento para atingir a igualdade real entre as partes.
A viso do estado social no admite a posio passiva e conformista do
juiz, pautada por princpios essencialmente individualistas. O processo no um
jogo, em que pode vencer o mais poderoso ou o mais astucioso, mas um
instrumento de justia, pelo qual se pretende encontrar o verdadeiro titular do
direito. A pacificao social almejada pela jurisdio sofre srio risco quando o
juiz permanece inerte, aguardando passivamente a iniciativa instrutria da parte.
A iniciativa oficial no campo da prova, por outro lado, no embaa a
imparcialidade do juiz. Quando este determina que se produza uma prova no
requerida pelas partes, ou quando entende oportuno voltar a inquirir uma
testemunha ou solicitar esclarecimentos do perito, ainda no conhece o resultado
que essa prova trar ao processo, nem sabe qual a parte que ser favorecida por
sua produo. Longe de afetar sua imparcialidade, a iniciativa oficial assegura o
verdadeiro equilbrio e proporciona uma apurao mais completa dos fatos. Ao
juiz no importa que vena o autor ou o ru, mas interessa que saia vencedor
aquele que tem razo. Ainda que no atinja a verdade completa, a atuao ativa do
juiz lhe facilitar inegavelmente o encontro de uma parcela desta.
6 - Mas a atuao do juiz na atividade instrutria no ilimitada. Existem
balizas intransponveis iniciativa oficial, que se desdobram em trs parmetros: a
rigorosa observncia do contraditrio, a obrigatoriedade de motivao, os limites
impostos pela licitude (material) e legitimidade (processual) das provas.

6
O contraditrio, entendido como participao das partes e do juiz na
colheita da prova, constitui o primeiro parmetro para a atividade instrutria
oficial. Por isso mesmo prefere-se o termo iniciativa do juiz ao de atividade do
juiz, porquanto o primeiro melhor representa a necessidade de as partes
participarem, com o magistrado, da colheita da prova. A participao das partes e
do juiz na atividade instrutria condio de validade das provas e no podem ser
consideradas provas aquelas que no forem produzidas com a concomitante
presena do juiz e das partes. A melhor maneira de preservar a imparcialidade do
juiz no alij-lo da iniciativa instrutria, mas sim submeter todas as provas - as
produzidas pelas partes e as determinadas ex officio pelo juiz - ao contraditrio.
A segunda baliza em que deve conter-se a iniciativa instrutria oficial a
obrigao de motivao das decises judicirias. Seja no momento de determinar a
produo de uma prova, seja no momento de valor-la, a deciso do juiz h de ser
fundamentada. A ausncia ou carncia de motivao acarreta a invalidade da
prova.
Por ltimo, o juiz, tanto quanto as partes, encontra outro limite atividade
instrutria na licitude e legitimidade das provas. H uma regra moral
intransponvel que rege toda a atividade processual, recepcionada de forma
explcita pelas constituies de diversos pases. No so provas as colhidas com
infringncia a normas ou valores constitucionais, nem pode o juiz determinar a
produo de provas que vulnerem regras processuais. Trata-se do tema das provas
ilcitas e ilegtimas, que no podem ingressar no processo nem, evidentemente, ser
determinadas de ofcio pelo juiz. A certeza buscada em juzo deve ser tica,
constitucional e processualmente vlida.
Assim, a utilizao de poderes instrutrios pelo juiz encontra seus limites
na observncia do contraditrio, na obrigao de motivao das decises e na
excluso das provas ilcitas e ilegtimas.
7 - O que se disse acima aplica-se a qualquer processo , penal ou no penal.
No tem nada a ver com o sistema acusatrio, tambm chamado de partes, no tem
nada a ver com o processo civil dispositivo. Tem a ver, exclusivamente, com a
viso publicista do processo e com a sensibilidade para com a sua funo social.
Como visto, o modelo acusatrio do processo penal no interfere com os
poderes instrutrios do juiz. Suas caractersticas fundamentais so bem diversas. A
separao ntida das funes de acusar, defender e julgar no demandam um juiz
inerte e passivo.
A questo que envolve os elementos probatrios colhidos durante a
investigao e sua inidoneidade para servir de base para a formao do

7
convencimento do juiz estranha problemtica da iniciativa instrutria oficial.
Esta se cirscunscreve ao processo, o qual instaurado aps acusao formal do
Ministrio Pblico (ou do querelante, seu substituto processual, na ao penal de
iniciativa privada). No se confunda o que se disse quanto aos poderes do juiz no
processo e sua iniciativa probatria com a atribuio de poderes para buscar
elementos probatrios durante a fase da investigao prvia. Esta no pode ser
confiada ao juiz, sob pena de se retornar ao juiz-inquisidor do modelo antigo.
Durante a investigao, o juiz do processo acusatrio tem apenas a funco de
determinar providncias cautelares. Por isso, oportuno que o juiz da investigao
prvia (a cargo do Ministrio Pblico e/ou da polcia judiciria) seja diverso do
juiz do processo. neste, e somente neste, que deve ser estimulada a iniciativa
oficial.
No processo civil, a regra da iniciativa oficial no campo probatrio impese mesmo quando o objeto do processo forem relaes disponveis de direito
material. Seria at fcil sustentar que no processo civil dispositivo no cabe a
iniciativa instrutria do juiz, reservada aos processos que versem sobre direitos
indisponveis, entre os quais avulta o processo penal. Mas no disso que se trata.
Jos Roberto dos Santos Bedaque, na obra Poderes instrutrios do juiz
(Revista dos Tribunais, So Paulo, 2a ed., p. 65 ss.) demonstra saciedade que a
iniciativa instrutria oficial no passa exclusivamente pelo processo civil que
verse sobre direitos indisponveis. A disponibilidade do direito material no influi
sobre o processo que, como instrumento da funo estatal, tem invariavelmente
natureza pblica e cuja finalidade social, de pacificar com justia, no se altera
consoante seu objeto.
O papel ativo do juiz na produo da prova no afeta de modo algum a
liberdade das partes. Tm elas a plena disponibilidade do direito material,
podendo, por exemplo, renunciar, transigir, desistir. Mas a soluo processual est
nas mos do juiz, que no pode por isso ser obrigado a satisfazer-se com a
atividade das partes, mesmo no processo civil dispositivo.
Assim, pode-se afirmar que a questo referente iniciativa instrutria do
juiz no processo no se vincula dicotomia direitos disponveis-direitos
indisponveis, a qual se restringe exclusivamente ao campo do direito material.
Ainda que disponvel a relao material, o Estado tem interesse em que a tutela
juisdicional seja prestada da melhor maneira possvel. J asseverava Calamandrei
que a ampliao dos poderes do juiz no campo probatrio no incompatvel com
o objeto do processo (Istituzioni di diritto processuale civile, in Opere
Giuridiche, Morano Ed., Npoles, vol. IV, 1970, p. 223).

8
V-se da que no h qualquer razo para continuar sublinhando a distino
entre verdade real e verdade formal, entendendo a primeira prpria do
processo penal e a segunda tpica do processo civil. O conceito de verdade, como
j dito, no ontolgico ou absoluto. No processo, penal ou civil que seja, o juiz
s pode buscar uma verdade processual, que nada mais do que o estgio mais
prximo possvel da certeza. E para que chegue a esse estgio, dever ser dotado
de iniciativa instrutria.
Por isso mesmo, o termo verdade real, no processo penal e no processo
civil, indica uma verdade subtrada esclusiva influncia que as partes, por seu
comportamento processual, queiram exercer sobre ela. E isso vale para os dois
processos, em matria probatria.
A diferena que persiste reside na existncia, no processo civil, de fatos
incontroversos, sobre os quais no se admite a prova, resumindo-se a controvrsia
a uma questo de direito, enquanto no processo penal tradicional no pode haver
convergncia das partes sobre os fatos. O juiz penal, mesmo diante de fatos
incontroversos, deve sempre pesquisar com a finalidade de determinar a produo
da prova capaz de lev-lo ao conhecimento dos fatos da maneira mais prxima
possvel certeza. Mas, aqu tambm, as tendncias rumo justia penal
consensual esto modificando os dados da questo.
O princpio da verdade real, que foi o mito de um processo penal voltado
para a liberdade absoluta do juiz e para a utilizao de poderes ilimitados na busca
da prova, significa hoje simplesmente a tendncia a uma certeza prxima da
verdade judicial: uma verdade subtrada exclusiva influncia das partes pelos
poderes instrutrios do juiz e uma verdade tica, processual e constitucionalmente
vlida. Isso para os dois tipos de processo, penal e no penal. E ainda, agora
exclusivamente para o processo penal tradicional, indica uma verdade a ser
pesquisada mesmo quando os fatos forem incontroversos, com a finalidade de o
juiz aplicar a norma de direito material aos fatos realmente ocorridos, para poder
pacificar com justia.
8 Em concluso, afirma-se:
a O processo penal acusatrio, ou processo de partes (em contraposio
ao inquisitrio), deve ser entendido, sinteticamente, como aquele em que as
funes de acusar, defender e julgar so atribudas a rgos diversos, da
decorrendo os seguintes corolrios: a1 os elementos probatrios colhidos na
investigao prvia servem exclusivamente para a formao do convencimento do
acusador, no podendo ingressar no processo e ser valorados como provas; a2 o
exerccio da jurisdio depende de acusao formulada por rgo diverso do juiz;

9
a3 todo o processo deve desenvolver-se em contraditrio pleno, perante o juiz
natural.
b O conceito de processo penal acusatrio no interfere com a iniciativa
instrutria do juiz no processo;
c Tem a ver com os poderes instrutrios do juiz no processo o
denominado adversarial system, do direito anglo-saxo, em oposio ao
inquisitorial system, do sistema continental europeu e dos pases por este
influenciados;
d Denomina-se adversarial system o modelo que se caracteriza pela
predominncia das partes na determinao da marcha do processo e na produo
das provas. No inquisitorial system, ao revs, as mencionadas atividades
recaem de preferncia sobre o juiz.
e A dicotomia processo acusatrio-processo inquisitrio, no sentido
utilizado na alnea a, no corresponde ao binmio adversarial-inquisitorial (em
ingls). Um sistema penal acusatrio pode adotar o modelo adversarial ou
inquisitorial;
f A fim de evitar confuses terminolgicas, propomos que, na segunda
dicotomia, a expresso adversarial-inquisitorial system seja traduzida por
processo que se desenvolve por disposio das partes e processo de
desenvolvimento oficial. Isto significa que, no chamado inquisitorial system,
uma vez proposta a ao (princpio da demanda, ou Dispositionsmaxime), o
processo se desenvolve por impulso oficial e no por disposio das partes (no
adotando, na terminologia alem, o Verhanlungsmaxime);
g Mesmo nos pases anglo-saxnicos, o carater adversarial do sistema vai
cedendo espao ao desenvolvimento oficial. Mas mais importante do que isso so
os princpios que informam o modelo de desenvolvimento oficial: quais sejam, a
concepo publicista do processo e a percepo de sua funo social;
h O direito processual regido por princpios publicistas e tem fins que se
confundem com os objetivos do Estado, na medida em que a jurisdio uma de
suas funes. Os objetivos da jurisdio e do processo no se colocam com vistas
s partes e a seus interesses, mas em funo do Estado e de seus objetivos.
Pacificar com justia a finalidade social da jurisdio e quanto mais o
provimento jurisdicional se aproximar da vontade do direito substancial, mais
perto se estar da paz social;

10
i Trata-se da funo social do processo, que depende de sua efetividade.
Nesse quadro, no possvel imaginar um juiz inerte, passivo, refm das partes.
No processo publicista, o papel do juiz necessariamente ativo. Deve ele
estimular o contraditrio, para que se torne efetivo e concreto; deve suprir s
deficincias dos litigantes, para superar as desigualdades e favorecer a par
condicio. E deve ter iniciativa probatria, no podendo limitar-se a analisar os
elementos fornecidos pelas partes, mas determinando sua produo, sempre que
necessrio.
j Verdade e certeza so conceitos absolutos, dificilmente atingveis. Mas
imprescindvel que o juiz diligencie a fim de alcanar o maior grau de
probabilidade possvel. Quanto maior sua iniciativa instrutria, mais perto da
certeza chegar.
k Nada disso garantido pelo adversarial system, em que a plena
disponibilidade das provas pelas partes reflexo de um superado liberalindividualismo, que no mais satisfaz sociedade. Alm do mais, a omisso da
parte na instruo do feito frequentemente devida a uma situao de
desequilbrio material, em que preponderam fatores institucionais, econmicos e
culturais. O reforo dos poderes instrutrios do juiz representa instrumento valioso
para atingir a igualdade real;
l A iniciativa oficial no campo da prova no embaa a imparcialidade do
juiz. Quando este determina a produo de prova no requerida pelas partes, ainda
no conhece o resultado que essa prova trar ao processo, nem sabe qual a parte
que ser favorecida por sua produo. Ao juiz no importa que vena o autor ou o
ru, mas interessa que saia vencedor aquele que tem razo;
m Mas a atuao do juiz na atividade instrutria no ilimitada. Existem
balizas intransponveis iniciativa oficial, que se desdobram em trs parmetros:
m1 - a rigorosa observncia do contraditrio; m2 a obrigatoriedade da
motivao; m3 os limites impostos pela licitude (material) e legitimidade
(processual) das provas;
n O contraditrio, entendido como participao das partes e do juiz na
colheita da prova, condio de validade das provas. No podem ser consideradas
provas as que forem produzidas sem a concomitante presena do juiz e das partes.
Todas as provas produzidas pelas partes ou determinadas ex officio pelo juiz
-devem ser submetidas ao contraditrio, sob pena de invalidade;
o A obrigao de motivao a segunda baliza em que deve conter-se a
iniciativa probatria oficial. Seja no momento de determinar a produo da prova,

11
seja no momento de valor-la, a deciso do juiz h de ser fundamentada, sob pena
de nulidade;
p - O terceiro limite iniciativa probatria do juiz consiste na licitude
(material) e na legitimidade (processual) das provas cuja produo determinadar.
No so provas as colhidas com infringncia a normas ou valores constitucionais,
nem pode o juiz determinar de ofcio provas que vulnerem regras processuais. A
certeza buscada em juzo deve ser tica, constitucional e processualmente vlida;
q O acima exposto aplica-se a qualquer processo, penal e no-penal.
Observe-se, para o processo penal, que estranha ao tema a questo dos elementos
probatrios colhidos durante a investigao prvia e de sua inidoneidade para
servir de base formao do convencimento do juiz. No se confunda a iniciativa
instrutria do juiz no processo com a atribuio de poderes de busca da prova na
fase de investigao. Durante esta, o juiz s pode ter os poderes de determinar
medidas cautelares, sob pena de voltar-se figura do juiz-inquisidor do processo
antigo.
r No h razo para se retirar do juiz a iniciativa instrutria, mesmo no
processo civil que verse sobre direitos disponveis. A disponibilidade do direito
material no influi sobre o processo que, como instrumento da funo estatal, tem
invariavelmente natureza pblica e funo social. O papel ativo do juiz na
produo da prova no afeta a liberdade das partes, que podem renunciar, transigir,
desisitr. Mas a soluo processual est nas mos do juiz, que no pode por isso ser
obrigado a satisfazer-se com a atividade instrutria das partes, mesmo no processo
civil dispositivo;
s V-se da que no h porque continuar sublinhando a distino entre
verdade real (para o processo penal) e verdade formal (para o processo civil).
O conceito de verdade no ontolgico nem absoluto e no processo penal ou
civil que seja o juiz s pode buscar a verdade processual, que nada mais do que
o estgio mais prximo possvel da certeza. E para que chegue a esse estgio, deve
ser dotado de iniciativa instrutria;
t Nos dois tipos de processo, deve entender-se por verdade real a
verdade subtrada exclusiva influncia das partes. A diferena que persiste reside
na existncia, no processo civil, de fatos incontroversos, sobre os quais no se
admite prova, enquanto no processo penal tradicional, mesmo diante de fatos
incontroversos, o juiz deve sempre pesquisar com a finalidade de determinar a
produo da prova capaz de lev-lo ao conhecimento dos fatos. Mas, aqui tambm,
a tendncia rumo justia penal consensual est aproximando o processo penal do
processo civil.

12
u O princpio da verdade real, que foi o mito de um processo penal
voltado para a liberdade absoluta do juiz e para a utilizao de poderes ilimitados
na busca da prova, significa hoje simplesmente a tendncia a uma certeza prxima
da verdade judicial: uma verdade subtrada exclusiva influncia das partes pelos
poderes instrutrios do juiz e uma verdade tica, constitucional e processualmente
vlida. Isso para os dois tipos de processo, penal e no-penal. E ainda, agora
exclusivamente para o processo penal tradicional, uma verdade a ser pesquisada
mesmo quando os fatos forem incontroversos.