CRIMINOLOGIA & DESCONSTRUÇÃO - Moyses

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DO RIO GRANDE DO SUL
FACULDADE DE DIREITO
PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM CINCIAS CRIMINAIS
MESTRADO EM CINCIAS CRIMINAIS
MOYSS DA FONTOURA PINTO NETO
O ROSTO DO INIMIGO:
UMA DESCONSTRUO DO DIREITO PENAL DO INIMIGO COMO
RACIONALIDADE BIOPOLTICA
Orientador: Prof. Dr. Ricardo Timm de Souza
Porto Alegre
2007
O ROSTO DO INIMIGO:
Dissertao apresentada como requisito para

obteno do ttulo de Mestre pelo Programa de
Ps-Graduao em Cincias Criminais da
Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade
Catlica do Rio Grande do Sul.
rea de concentrao: Sistema Penal e
Violncia.
Linha de pesquisa: Criminologia e Controle
Social.
Porto Alegre
2007
Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)

P659r
Pinto Neto, Moyss da Fontoura

O rosto do inimigo: uma desconstruo do Direito
Penal do inimigo como racionalidade biopoltica / Moyss
da Fontoura Pinto Neto. Porto Alegre, 2007.
211 f.
Dissertao (Mestrado) Programa de PsGraduao em Cincias Criminais, PUCRS, 2008.
Orientador: Prof. Dr. Ricardo Timm de Souza.
1. Direito. 2. Inimigo - Exceo. 3. Racionalidade.
4.Funcionalismo. 5. tica. 6. Alteridade. I. Souza,
Ricardo Timm. II. Ttulo.
CDD 341.5
Bibliotecria Responsvel
Isabel Merlo Crespo
CRB 10/1201
O ROSTO DO INIMIGO:
Dissertao apresentada como requisito para

obteno do grau de Mestre, pelo Programa de
Ps-Graduao em Cincias Criminais da
Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade
Catlica do Rio Grande do Sul.
Aprovada em 04 de dezembro de 2007.
BANCA EXAMINADORA:
_____________________________________
Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul
_____________________________________
Prof. Dr. Salo de Carvalho
Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul
____________________________________
Prof. Dr. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho
Universidade Federal do Paran
AGRADECIMENTOS
O mundo do cuidado precede o mundo intelectual. Sem cuidado, no h pensamento.

Por isso, meu primeiro agradecimento para minha famlia, que me cuidou at o momento de
realizao dessa Dissertao: aos meus pais, Moyss e Ftima, minha irm, Andra, minha
av, Francisca, dindos e tios.
minha namorada e amor, Maria Julia Ledur Alles, que me deu equilbrio e paz em
momentos turbulentos e agentou as minhas reflexes sobre os temas aqui trabalhados, apesar
de ser de rea distante.
Esta Dissertao no teria sido possvel se no existisse o Mestrado em Cincias
Criminais da PUCRS. A oportunidade de pesquisa transdisciplinar, to rara nos meios
jurdicos, foi nica e o aprendizado permanente. Se no existisse a liberdade acadmica com
que me movimentei ao longo de toda pesquisa, o trabalho no teria o desenvolvimento que
teve.
Ao Professor Ricardo Timm de Souza, presena intensa e permanente ao longo do
trabalho, por ter me revelado um referencial terico no qual finalmente me encontrei, e pelo
convvio pessoal e exemplo de vida.
Aos Professores Ruth Maria Chitt Gauer, com quem aprendi a olhar a diferena
cultural de outra forma, a partir das suas lies de antropologia; Salo de Carvalho, que abriu
as portas para pensarmos um horizonte criminolgico ps-crtico no qual a filosofia bemvinda; e Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo, pelas anlises preciosas da contemporaneidade a
partir do vis sociolgico e vislumbre de alternativas polticas viveis para rompermos com o
crculo vicioso do fenmeno criminal.
Aos meus amigos Gabriel Antinolfi Divan, companheiro de dia-a-dia no duro primeiro
ano de Mestrado, e Otvio Binato Jnior, pelas inmeras discusses e trocas de idias acerca
do nosso tema em comum. Mas, acima de tudo, pela amizade inestimvel de ambos.
Aos meus amigos-irmos Daniel, gor, Maldonado, Mariano, Ulisses, Daniel Irum,
Daniel Negro, Filipe, Moiss, Carlos e todos que esto no dia-a-dia da nossa Fraternidade.
Vocs tambm foram fundamentais!
Aos amigos do !TEC (Jr.), que represento nas pessoas de Alexandre Pandolfo, Gregori
Laitano, Marcelo Luchese e Marcelo Mayora, com quem aprendi muito no nosso grupo de
estudos sobre Emmanuel Levinas.
Aos colegas e amigos Bizzoto, Andra, Eliane, Dinia, Inezil, Gustavo, Marisa, Camile,
Marcos, Tovo, Elisa, Maura, Roberta, Vincius e todos os demais: obrigado por agentar
minha malice!
RESUMO
A presente dissertao, desenvolvida na linha de pesquisa Criminologia e Controle

Social, articula-se como uma reflexo crtica sobre a tese do jurista alemo Gnther Jakobs
acerca do Direito Penal do Inimigo. O ponto de partida de que o Direito Penal do Inimigo
deve ser compreendido enquanto espcie de estado de exceo, no qual se suspende a
vigncia das normas jurdicas sem revog-las, formando um vazio que complementado pelas
figuras do homo sacer, enquanto indivduo submetido ao Poder Soberano, e do campo,
enquanto espao biopoltico anmico. A inflexo de Jakobs permite que essa desvinculao
dos textos constitucionais vigentes se situe na normativizao do conceito de pessoa, pelo
qual consegue abrir um flanco na ordem jurdica onde se infiltra o estado de exceo. Por
isso, o cotejo com a Constituio brasileira, por exemplo, mostra-se insuficiente, medida
que no toca o fundo do problema. Esse fato norteou a pesquisa no sentido de confrontar a
racionalidade que orienta a construo do Direito Penal do Inimigo, enfrentando-o desde as
suas bases. Procurou-se descer at a excepcionalidade do concreto, a partir da estratgia da
desconstruo, buscando atacar a construo de Jakobs a partir da abertura de flancos de
alteridade. Dessa forma, toda uma lgica que atua de forma biopoltica no sistema penal a
lgica do Inimigo que combatida. Os conceitos que foram objeto de desconstruo,
tidos como pedras estruturais do edifcio terico de Jakobs, so os de: 1) ordem, enquanto
estratgia de construo do Inimigo; 2) representao, enquanto suporte cognitivo que
tematiza o Inimigo; e 3) persistncia no ser, como a estrutura ltima que cimenta uma ordem
de imanncia incapaz de abertura para o Outro. Portanto, desde a estratgia da desconstruo,
foi procurado um constante conflito entre a racionalidade instrumental do funcionalismo e a
racionalidade tica da alteridade.
Palavras-chave: Inimigo Exceo Racionalidade Funcionalismo tica

Alteridade.
ABSTRACT
The present dissertation, developed in the research line Criminology and Social Control,
is a critical reflection about the German jurist Gnther Jakobs' thesis Penal Law of the Enemy.
The starting point is that the Penal Law of the Enemy must be read as a kind of state of
exception, in what the juridical norms are suspended without losing their validity, forming an
emptiness complemented by the figures of homo sacer, as an individual submitted to the
Sovereign Power, and the camp, as a biopolitical anomic space. The Jakobs' inflection is able
to disconnect itself from the constitutional texts based on a normative concept of person,
creating a gap where is possible to infiltrate the state of exception. This argument turns the
confrontation with the Brazilian Constitution, for example, insufficient, because it does not
get the main point. This fact conducted the research to confront the Penal Law of Enemy's
foundation rationality, discussing it in its basis. Trying to go under the concrete's
exceptionality, based on the desconstruction's strategy, the research looked for attack the
Jakobs theory opening alterity gaps. By this way, all the biopolitical logic of the penal
system the Enemy's logic is attacked. The concepts elected as the main structural stones of
the Jakobs' theoretical building are: 1) order, as a strategy of Enemy's construction; 2)
representation, as the cognitive support that thematizes the Enemy; and 3) persistence on
being, as the last structure that fixes an immanence order unable to open itself to the Other.
Therefore, by the desconstruction's strategy, a constant conflict between the instrumental
rationality of functionalism and the ethical rationality of alterity was aimed.
Key words: Enemy Exception Rationality Funcionalism Ethics Alterity.
SUMRIO
INTRODUO
..................................................................................................
10
CAPTULO I - DIREITO PENAL DO INIMIGO, ESTADO DE

EXCEO E DESCONSTRUO .......................................................
14
Seo I O Direito Penal do Inimigo e o Estado de Exceo ............................
14
1. O Direito Penal do Inimigo: Noes ...............................................................
14
1.1. Pressupostos Tericos ................................................................................
14
1.2. Delimitao e Objeto do Direito Penal do Inimigo ....................................
17
2. Estado de Exceo ............................................................................................
20
2.1. A Emergncia inscrita no Corao da Normalidade ..................................
20
2.1.1. Estado de Exceo e Fora de Lei ........................................................
20
2.1.2. O Direito Penal do Inimigo como Exceo Permanente ......................
25
2.2. O Homo Sacer ............................................................................................
28
2.2.1. Homo Sacer Vida Nua na Biopoltica ................................................
28
2.2.2. O Inimigo como Homo Sacer ...............................................................
31
2.3. Um campo sem limites? .........................................................................
33
2.3.1. Campo como Nmos da Biopoltica ....................................................
33
2.3.2. O Campo do Inimigo ...........................................................................
37
2.4. Uma proposta de enfrentamento ................................................................
38
Seo II A Desconstruo como Forma de Racionalidade ............................
41
1. Forma de Racionalidade ..................................................................................
41
2. A Desconstruo como hiperconceitualizao ................................................
45
3. A Desconstruo como justia .........................................................................
48
4. Desconstruindo o Direito Penal do Inimigo ....................................................
56
CAPTULO II INIMIGO E ORDEM ...............................................................
59
Seo I - O Inimigo enquanto Perigo: Pureza e Impureza na Ordem Social .... 59

1. O Inimigo o inimigo da ordem......................................................................... 59
2. Pureza, Perigo e Ordem ..................................................................................... 61

2.1. O Pensamento das Relaes de Lvi-Strauss .............................................. 61
2.2. Pureza ordem, impureza perigo..............................................................
64
3. O Projeto de Engenharia Social Moderno ......................................................... 66

3.1. O Jardim sem Ervas-Daninhas ..................................................................... 66
3.2. Exacerbaes ou produtos legtimos da Modernidade? ............................... 69
3.3. Cumprindo ordens... ................................................................................ 71
4. O Contexto Social Contemporneo ................................................................... 72
4.1. O Neoconservadorismo e a Exploso do Medo ........................................... 72
4.2. A complexa situao brasileira .................................................................... 78
5. O Direito Penal do Inimigo enquanto Utopia da Pureza .................................... 81
Seo 2 Indagando as razes da ordem e do medo ............................................. 86
1. A Ordem convertida em Totalidade ................................................................... 86
2. A Razo como instrumento da Totalidade ......................................................... 92
3. O Direito Penal do Inimigo enquanto Projeto Totalitrio .................................. 97
CAPTULO III INIMIGO E REPRESENTAO .......................................... 99
Seo I O Inimigo enquanto Projeo Representacional ................................. 99
1. Runa da Representao ....................................................................................
99
2. Estigma .............................................................................................................
104
2.1. O que estigma? .........................................................................................
104
2.2. Estigmas no contexto social contemporneo ..............................................
107
3. Poder Punitivo e Vulnerabilidade .....................................................................
115
3.1. Seletividade e Vulnerabilidade ...................................................................
115
3.2. A experincia punitiva na Tolerncia Zero e no Brasil ...........................
119
4. Quem o Inimigo? ............................................................................................ 122

Seo II O Outro no-ontolgico ........................................................................ 125
1. A tica como Fundamento Crtico .................................................................... 125
2. A Crtica de Levinas a Martin Heidegger o Outro no-ontolgico ................ 126
3. O Assassinato do Outro ..................................................................................... 132
CAPTULO IV PERSISTNCIA NO SER, TRANSCENDNCIA E

HOSPITALIDADE .............................................................................
139
Seo I Persistncia no Ser e Individualismo ...................................................
139
1. Inimigo e a Ordem da Imanncia .....................................................................
139
2. A Ordem da Imanncia ....................................................................................
141
2.1. O Individualismo ........................................................................................
141
2.2. Do atomismo ao narcisismo do indivduo contemporneo .........................
146
2.2.1. Mnadas Diferentes: o turista e o vagabundo no espao social ............
146
2.2.2. Da Solido ao Narcisismo .....................................................................
150
2.3. Neutralizar o Outro. ..................................................................................... 153

3. O Inimigo no contexto individualista contemporneo ....................................... 157
Seo II Rumo transcendncia rompendo a imanncia em direo ao
Outro .....................................................................................
161
1. Reconhecendo a Transcendncia: Levinas e a Alteridade ................................. 161

1.1. Relao Metafsica. tica e Discurso. ........................................................
161
1.2. O Atesmo e a Vontade: a interioridade como condio da tica ................ 165

1.3. Liberdade Questionada a emergncia da justia ....................................... 168
1.4. O Infinito e a transcendncia como metforas de um vocabulrio tico ...... 173
2. A Hospitalidade .................................................................................................. 176
2.1. O Adeus e a Hospitalidade ........................................................................ 176
2.2. A Hospitalidade: para alm da ordem da crueldade ..................................... 180
2.3. Uma metfora para um espao poltico de justia ao Outro ......................... 183
CONCLUSO ......................................................................................................... 186
BIBLIOGRAFIA ...................................................................................................... 191
10
INTRODUO
Em 1985, na Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft, fundada por v. Lizst e

Dochow no sculo XIX, Gnther Jakobs apresenta o trabalho Kriminalisierung im Vorfeld
einer Rechtsgutverlezung (Criminalizao no estdio prvio leso a bem jurdico), no qual
enuncia pela primeira vez a idia de Direito Penal do Inimigo, em sentido crtico,
confrontando-o com o Direito Penal do cidado e buscando fixar limites materiais a essa
tendncia legislativa. Trata-se de uma crtica da antecipao da punibilidade muita prxima ao
estado prvio e da quase equivalncia dos apenamentos com hipteses de tentativa de delitos
graves. Sua idia, em sntese, que o Direito Penal pode ver o autor como um cidado,
otimizando sua esfera de liberdade, ou como um inimigo, vendo-o como fonte de perigo.
Seria preciso revisar a teoria do bem jurdico, responsvel pela antecipao, a fim de garantir
a esfera privada do cidado. A repercusso desse artigo foi, via de regra, positiva1.
No entanto, j em 2000 aparece o primeiro comentrio de Jakobs das Jornadas de
Berlim, realizadas em 1999 e dedicadas cincia jurdico-penal alem frente mudana de
milnio, no qual a sua viso comea a ser tratada como descritiva, propugnando o
reconhecimento do Direito Penal do Inimigo como mal menor. Em 2003, por fim, publica
trabalho especfico sobre o tema, Direito penal do cidado e Direito penal do inimigo, vindo
primeira luz em espanhol, traduzido o manuscrito por Cancio Meli, que publica
conjuntamente resposta ao professor alemo. A partir disso, tem publicado novos artigos
abordando o tema2.
GRECO, Lus. Sobre o chamado direito penal do inimigo. Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 56, So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, pp. 83-84 e 88-89; PASTOR, Daniel R. El Derecho penal del enemigo em el
espejo del poder punitivo internacional. In: Derecho Penal del Enemigo: el discurso penal de la exclusin. Org.
Cancio Meli e Gmes-Jara Dez. Vol. 2. Buenos Aires: Euros Editores, 2006, pp. 475-476 (doravante os
volumes sero abreviados para DPE); POLAINA NAVARRETE, Miguel & POLAINO-ORTIS, Miguel.
Derecho penal del enemigo: algunos falsos mitos. In: DPE, v. 2, pp. 591-596.
2
PASTOR, Daniel R. El Derecho penal del enemigo em el espejo del poder punitivo internacional. In: DPE, v.
2, pp. 476-477. Jakobs dedicou pelo menos mais dois artigos ao tema: Terroristen als Personen im recht?
(Terroristas como pessoas em Direito?) (2005) e Feindstrafrecht? Eine Untersuchung zu den Bendingungen
von Rechtlichkeit (Direito penal do inimigo? Uma investigao sobre as condies de juridicidade) (2007).
POLAINA NAVARRETE, Miguel & POLAINO-ORTIS, Miguel. Derecho penal del enemigo: algunos falsos
mitos. In: DPE, v. 2, p. 602.
11
Investigar o Direito Penal do Inimigo percorrer o ponto mais radical da inflexo

punitivista dos ltimos anos. A tese defendida por Gnther Jakobs de que se deve cindir o
Direito Penal em duas partes, uma aos cidados e outra aos inimigos constitui uma
espcie de formulao terica de tendncia a uma poltica de inimizade que vem percorrendo
os cenrios sociais do mundo ocidental nas ltimas dcadas. Jakobs tem o mrito de no
utilizar subterfgios retricos: argumenta claramente de acordo com as tendncias mais
antiliberais, sem fazer qualquer ressalva (sob o libi de ser puramente descritivo). Busca,
efetivamente e sem meios termos, o reconhecimento de um Direito Penal de guerra, no qual o
Estado combate o Inimigo sem quaisquer espcies de restries garantistas, sintetizando
alguns sculos de atuao do Poder Punitivo em uma formulao ao estilo dogmtico-penal.
O ponto de partida do trabalho, aps apresentar a teoria de Jakobs, o de que o Direito
Penal do Inimigo uma espcie de estado de exceo, pois busca suspender a ordem jurdica
sem revogar suas normas. Buscar-se- argumentar, nesse sentido, que, conquanto no se
esteja de acordo com a constitucionalidade dessa formulao, francamente contraditria com
os princpios elementares do texto constitucional, insuficiente a discusso no nvel tcnicojurdico, vez que claramente no se est diante de um conflito de normas. O que Jakobs
prope, ao contrrio, a suspenso do ordenamento jurdico em especial o constitucional
diante da presena do Inimigo, que no pessoa, circunstncia que, por bvio, motivaria a
inaplicao dos diversos princpios limitadores do Poder Punitivo. O penalista alemo
pretende, a partir disso, criar um Direito Penal paralelo ao ordenamento jurdico em geral,
tornando normas as regras de guerra que dele seriam prprias.
Isso no significa, no entanto, que estejamos atando nossas mos diante da tese. O que
se prope, ao contrrio, enfrent-la em um nvel metajurdico, ou seja, a partir dos
pressupostos filosficos informadores, sua forma de racionalidade. Com isso, no se est
apenas questionando a possibilidade jurdica de implementao de um Direito Penal do
Inimigo no Brasil, mas tambm a prpria racionalidade que ampara o pressuposto de fundo
que subdivide pessoas em cidados e inimigos. a partir da estrutura que forma a idia de
Direito Penal do Inimigo que se pretende enfrent-lo. A partir disso, pretende-se elaborar uma
contraposio no apenas tese de Jakobs, mas ao que chamamos, com base em Giorgio
Agamben, de biopoltica do inimigo.
12
A forma de racionalidade eleita para contraposio a desconstruo, estratgia prpria

do pensamento de Jacques Derrida. A desconstruo pretende ser um mergulho radical no
texto de Jakobs para, a partir dos seus prprios conceitos, buscar a imploso das suas teses,
mostrando o fora que omitido no dentro do texto, embora pertena a ele. Esse Outro
que procuramos abrir no flanco textual tambm um Outro concreto, o indivduo que sofre a
representao de Inimigo e v-se reduzido, com isso, a um estigma. motivada numa
exigncia tica de justia a essa alteridade que a desconstruo se movimenta.
De forma distinta que Derrida, no entanto, pretende-se elaborar a pesquisa a partir de um
vis transdisciplinar e no estritamente filosfico buscando trazer aos conceitos puramente
formais sua contaminao ftica e tica. Com a transdisciplinaridade igualmente busca-se
contrapor o Direito Penal do Inimigo na excepcionalidade do concreto, ou seja, no local em
que efetivamente enquanto estado de exceo atua, no apenas no mundo metafsico do
conflito de normas jurdicas. Essa camada da desconstruo, como abordaremos adiante,
tem a dupla finalidade de, a um s golpe, atingir o purismo do positivismo jurdico, que no
enfrenta os problemas na faticidade dando espao a uma biopoltica que se infiltra entre lei e
fora de lei e de inserir o Direito Penal do Inimigo nessa faticidade, inflacionando suas
pedras estruturais at a respectiva imploso.
Esse movimento de primeira camada, que corresponde s sees 1 dos captulos,
seguido de uma segunda camada, na qual a desconstruo pretende fazer irromper o Outro
silenciado, assumindo-se enquanto uma exigncia tica de justia. o momento em que se
pretende des-neutralizar o discurso de Jakobs, confrontando-o com a alteridade engolida
pelo seu sistema totalizante, fundamentalmente a partir das teses filosficas de Emmanuel
Levinas, Jacques Derrida e Ricardo Timm de Souza.
Os conceitos eleitos enquanto pedras angulares do Direito Penal do Inimigo foram: a) a
ordem, que o que precisamente define o Inimigo enquanto tal, na medida em que pretende a
ela se opor; b) a representao, intimamente pressuposta no discurso que sobrepe ao
indivduo a imagem mental do Inimigo; e c) a persistncia no ser, que expressa no idia de
manuteno do prprio corpo, circunstncia que, ao fim e ao cabo, leva Jakobs a defender a
necessidade de suspenso da ordem jurdico-constitucional e a criao de um novo mbito
normativo, no destinado a pessoas.
13
A partir da infiltrao de elementos estranhos a essas noes abstratas, busca-se,

portanto, inflacion-los at mostrar seus limites, situando-os a partir das suas manifestaes
reais, para, em um segundo momento, confront-los com as exigncias da tica da alteridade.
14
CAPTULO I
DIREITO PENAL DO INIMIGO, ESTADO DE EXCEO
E DESCONSTRUO
SEO I O DIREITO PENAL DO INIMIGO E O ESTADO DE EXCEO
1. O Direito Penal do Inimigo: Noes
1.1. Pressupostos Tericos
Gnther Jakobs provocou volumosa celeuma do mbito da dogmtica penal pela

sustentao da necessidade do reconhecimento de um Direito Penal do Inimigo, que
desvincularia determinados indivduos do conceito de pessoa, admitindo que, diante da
insuficincia de pacificao interna, seria imprescindvel o reconhecimento dessa esfera
destinada aos indivduos perigosos. Antes, contudo, de ingressarmos propriamente na sua
tese, faamos uma breve incurso nos respectivos pressupostos.
Jakobs se utiliza do modelo luhmanniano de sociedade3, concebendo o Direito Penal
como um instrumento de garantia da identidade normativa. A sociedade, segundo ele, no
deve ser entendida a partir da conscincia individual ou do sujeito, mas como processo
comunicativo. Assim, ela poderia estar configurada de modo diverso, tratando-se, sempre, de
um estado configurado, e no constitutivo; determinado a partir de normas, e no de estados
ou bens. Da a importncia do Direito Penal enquanto meio de confirmao dessa identidade
normativa, em face de modelos divergentes que possam surgir, a fim de que no se tome toda
divergncia como evoluo4.
3
LUHMANN, Niklas. O Conceito de Sociedade. In: Niklas Luhmann. A Nova Teoria dos Sistemas. Org.
Clarissa Neves e Eva Samios. Trad.: Eva Samios. Porto Alegre: Editora da Universidade/UFRGS, GoetheInstitut/ICBA, 1997, p. 80.
4
JAKOBS, Gnther. Sociedade, Norma e Pessoa. trad. Marco Antnio R. Lopes. Barueri: Manole, 2003, pp. 1011. Uma excelente correlao entre Luhmann e Jakobs est em: PIA ROCHEFORT, Juan Ignacio. La
construccin del enemigo y la reconfiguracin de la persona. Aspectos del proceso de formacin de una
estructura social. In: DPE, v. 2, pp. 571-581.
15
A teoria dos sistemas trabalha com a idia de complexidade das sociedades modernas,
onde, para facilitar a orientao do homem no mundo, devem-se criar mecanismos que
permitam a reduo dessa complexidade, entre os quais figuram os sistemas sociais,
demarcando o Direito os limites de configurao que d a si mesma a sociedade. A norma
jurdica gera, por isso, determinada expectativa, que um conceito contingente, pode ocorrer
ou no. preciso que existam mecanismos nesse sistema capazes de reagir a essas
defraudaes de expectativas5.
A pena, por isso, ganha um contorno hegeliano de reafirmao da ordem jurdica,
justificada a partir de uma perspectiva que tem como base a compreenso comunicativa do
fato entendido como delito que contradiz as normas que configuram a identidade normativa,
sendo a pena a resposta que reafirma a ordem jurdica. Jakobs diz que a sociedade mantm as
normas e se nega a conceber-se a si mesma de outro modo. A pena no um meio de
manuteno da ordem social; a prpria manuteno. Podem-se agregar esperanas em
termos de psicologia social ou individual acerca da aplicao da pena, por exemplo, a
fidelizao ao direito (preveno geral positiva), mas a pena, por si s, j significa algo
independente disso: significa uma autocomprovao6.
Dessa forma, a vigncia da norma o prprio bem jurdico7. A funo do Direito Penal
a manuteno da identidade normativa de uma sociedade, ou seja, as expectativas
fundamentais para sua configurao. A norma um esquema simblico de orientao, de
forma que o relevante no uma leso externa de uma situao valiosa, mas o significado
da conduta, ao defraudar o infrator as expectativas sociais em torno da vigncia da norma8. A
leso ao bem jurdico, por isso, uma infrao de um papel9.
Basicamente, duas crticas so feitas ao modelo funcionalista: o desprezo pelo papel do
sujeito, dando contornos totalitrios teoria (em oposio ao tradicional modelo liberal5
LYNETT, Eduardo Montealegre. Introduo Obra de Gnther Jakobs. In: Direito Penal e Funcionalismo.
Org.: Andr Luis Callegari e Nereu Giacomolli. Trad. Andr Callegari et alii. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2005, pp. 13-14.
6
JAKOBS, Gnther. Sociedade, Pessoa e Norma, p. 04.
7
JAKOBS, Gnther. O que protege o Direito Penal: os bens jurdicos ou a vigncia da norma? In: Direito Penal
e Funcionalismo, p. 31ss.
8
LYNETT, Eduardo Montealegre. Introduo Obra de Gnther Jakobs. In: Direito Penal e Funcionalismo, p.
16.
9
JAKOBS, Gnther. O que protege o Direito Penal: os bens jurdicos ou a vigncia da norma?, p. 36.
16
iluminista), e a possibilidade de legitimao de um Direito Penal do Terror. Jakobs entende

que equivocado atribuir ao seu modelo funcionalista um contorno totalitrio. Segundo ele,
tal inferncia possvel, embora isso corresponda a apenas uma hiptese de sociedade, tal
como a escravagista. O ponto de partida da teoria neutro, dependendo das caractersticas
individuais de cada sociedade. O Direito Penal funcional, alm disso, no hostil ao sujeito:
as crticas em torno disso ocultam, fundamentalmente, a realidade do sujeito, que somente se
forma a partir do meio social, predispondo uma idia abstrata que inexiste no mundo real.
Isso ocorreria em razo da alegao de fundo totalitrio no modelo funcional, que, como j
dito, restringe-o de forma equivocada, j que no est atado a qualquer modelo social.
Segundo Jakobs, a histria demonstra que, ou a sociedade funcional, ou simplesmente
desaparece10.
A segunda crtica, que o acusa de possibilitar um Direito Penal do Terror, poderia ser
contestada pelo fato de que o Direito Penal funcional no descreve um modelo estimado ideal,
mas simplesmente um Direito Penal gerado por determinada sociedade. As decises sobre a
criminalizao, assim, no so jurdico-penais, mas puramente polticas, inexistindo modelo
capaz de resistir s alteraes polticas de valores11.
A pena, segundo Jakobs, tem sentido simblico: portadora de um significado, de uma
resposta ao fato. O autor, ao produzir um ato considerado ilcito, obtm a resposta enquanto
agente racional, ou seja, considerado seriamente como pessoa, sendo por essa razo
imperativa a resposta penal12. Mas a pena no tem apenas esse sentido. Ela tambm produz
fisicamente algo. responsvel por um efeito de segurana, no mnimo o de garantir que o
encarcerado, enquanto esteja na priso, no ir cometer delitos do lado de fora. Sem essa
eficcia, a pena privativa de liberdade no teria se convertido em reao habitual aos delitos.
Nessa medida, a coao no quer significar nada, mas apenas ser efetiva, produzir o desejado
efeito de segurana. Sob esse ngulo, ela no se dirige contra a pessoa, e sim ao indivduo
perigoso13.
10
JAKOBS, Gnther. Sociedade, Pessoa e Norma, pp. 13-20.

JAKOBS, Gnther. Sociedade, Pessoa e Norma, pp. 20-24; MELI, Manuel Cancio. O estado atual da
poltica criminal e a cincia do Direito penal. In: Direito Penal e Funcionalismo,p. 113.
12
JAKOBS, Gnther. Direito Penal do Cidado e Direito Penal do Inimigo. In: Direito Penal do Inimigo:
Noes e Crticas. JAKOBS, Gnther & MELI, Manuel Cancio. Traduo: Andr Callegari e Nereu
Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 22.
13
JAKOBS, Gnther. Direito Penal do Cidado e Direito Penal do Inimigo, p. 23.
11
17
nesse contexto que ele poder introduzir a noo de Direito Penal do Inimigo.
1.2. Delimitao e Objeto do Direito Penal do Inimigo
Jakobs proferiu sua primeira interveno sobre o tema em 1985 e o retomou em 199914.
Se, na primeira manifestao, o termo parecia ter conotao nitidamente negativa, tratando
das hipteses de criminalizao do estado prvio, a partir de uma crtica que visava a
resguardar a esfera privada de liberdade15, na segunda, em Congresso realizado em Berlim,
Gnther Jakobs considera o reconhecimento dessa esfera como inevitvel. O Direito Penal do
Inimigo seria outro Direito Penal, que no o do cidado, que no teria os mesmos princpios
de funcionamento, dirigido quelas pessoas que se negam terminantemente a seguir a ordem
jurdica, pondo em risco a integridade do sistema social.
Jakobs busca a fundamentao jusfilosfica para o seu Direito Penal do Inimigo a
partir do referencial contratualista16. Inicialmente, menciona Rousseau e Fichte para sinalar
que, para esses autores, o criminoso seria um violador do contrato social, merecendo ser
tratado como inimigo, pois deixa de ser membro da sociedade. A separao entre o cidado e
seu Direito, de um lado, e o injusto do inimigo, por outro, seria demasiado abstrata. Por isso
Jakobs apia-se em Thomas Hobbes para lembrar que, diante do contrato de submisso ao
soberano, sobre o qual repousava a igualdade jurdica, o criminoso mantm-se na condio de
cidado, pois este no pode eliminar, por si mesmo, seu status. No entanto, diante da situao
de rebelio (ou alta traio), o prprio contrato de submisso que est em jogo, de sorte que
14
CARVALHO, Salo de. A Poltica de Guerra s Drogas na Amrica Latina entre o Direito Penal do Inimigo e
o Estado de Exceo Permanente. In: Novos Rumos do Direito Penal Contemporneo. Org: SCHMIDT, Andrei
Zenkner. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006; MELI, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo? In: Direito
Penal do Inimigo: Noes e Crticas. JAKOBS, Gnther e MELI, Manuel Cancio, p. 54, nota 1.
15
APONTE, Alejandro. Derecho Penal de enemigo vs. derecho penal del ciudadano. Gnther Jakobs y los
avatares de un derecho penal de la enemistad. Revista Brasileira de Cincias Criminais, v. 51, So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2004, pp. 12-17.
16
JAKOBS, Gnther. Direito Penal do Cidado e Direito Penal do Inimigo, p. 25. A maioria dos autores, no
entanto, prefere aproximar Jakobs de Carl Schmitt: ABOSO, Gustavo Eduardo. El llamado Derecho Penal del
Enemigo y el ocaso de la poltica criminal racional: el caso argentino. In: DPE, pp. 06-12, pp. 57-61; AMBOS,
Kai. Derecho Penal del Enemigo. In: DPE, v. 1, p. 146; KALECK, Wolfgang. Sin llegar al fondo: la discusin
sobre el derecho penal del enemigo. In: DPE, v. 2, pp. 127-132; PORTILLA CONTRERAS, Guillermo. La
legitimacin doctrinal de la dicotomia schmittiana em el Derecho penal del enemigo. In: DPE, v. 2, pp. 668-672.
Jakobs, no entanto, ir negar posteriormente essa relao: JAKOBS, Gnther. Derecho penal del enemigo? Um
estudio acerca de los presupuestos de la juridicidad. In: DPE, v. 2, pp. 108-109.
18
o crime pe em risco uma recada no estado de natureza. Os que cometem esses delitos, por
conseqncia, so tratados como inimigos, no cidados17.
Da mesma forma teria se posicionado Immanuel Kant no seu tratado Paz Perptua, ao
reconhecer que quem no participa da vida de um estado comunitrio-legal deve retirar-se,
ou ser expelido, de forma que no tratado enquanto pessoa, mas como inimigo, pois priva da
segurana necessria e lesiona quem est ao seu lado pela ausncia de legalidade no seu
estado. Kant e Hobbes teriam, por isso, conhecido a diferena entre um Direito Penal do
cidado contra pessoas que no delinqem de modo persistente por princpio e um Direito
Penal do Inimigo, contra quem se desvia por princpio18-19.
A teoria de Jakobs, como foi sinalado, parte do pressuposto da expectativa normativa
provocada pelas normas penais. A norma deve, provavelmente, viger para (quase todas) as
pessoas, sob pena de o dficit de segurana cognitiva colocar em xeque a prpria vigncia
da norma, que consistiria em uma promessa vazia e sem garantia. As pessoas no desejariam
apenas direitos, mas tambm garantir a integridade do seu corpo. Da mesma forma, a
personalidade do indivduo no se pode orientar de modo totalmente contraftico vigncia
da norma, abstendo-se de avaliar o carter lcito/ilcito da sua conduta. Nesse caso, o agente
pe em risco os prprios pilares da sociedade, na medida em que elimina a segurana
cognitiva (expectativa) dos demais em relao vigncia da norma20.
O legislador alemo, diz Jakobs, j estaria tomando medidas tpicas do Direito Penal do
Inimigo, como no caso da criminalidade econmica, do terrorismo, crimes sexuais e crime
17
JAKOBS, Gnther. Direito Penal do Cidado e Direito Penal do Inimigo, pp. 26-27.
JAKOBS, Gnther. Direito Penal do Cidado e Direito Penal do Inimigo, pp. 28-29. Ver: HOBBES, Thomas.
Leviat. Trad.: Joo Paulo Monteiro e Maria Nizza da Silva. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 265 e KANT,
Immanuel. La Paz Perpetua. Buenos Aires: Editorial TOR, s/d., p. 30, nota 03. Essa remisso aos clssicos
significativamente problemtica, tendo vrios autores contestado as interpretaes de Jakobs. Conferir, sobre o
tema, ABANTO VSQUEZ, Manuel. El llamado derecho penal del enemigo. Especial referencia ao derecho
penal econmico. In: DPE, v.1, pp. 06-12; BASTIDA FREIXEDO, Xacobe. Los brbaros em el umbral.
fundamentos filosficos del derecho penal del inimigo. In: DPE, v. 01, pp. 283-285; BUNG, Jochen. Direito
penal do inimigo como teoria da vigncia da norma e da pessoa. Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 62,
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, pp. 127-128; ZAFFARONI, Eugenio Ral. O Inimigo em Direito Penal
Trad. Srgio Lamaro. Rio de Janeiro: Revan, 2007, pp. 124; SCHNEMANN, Bernd. Derecho penal del
enemigo? Crtica a las insoportables tendencias erosivas e la realidad de la administracin de justicia penal y de
su isoportable desatencin terica. In: DPE, v. 2, pp. 977-981. .
19
Aller ainda inclui Grcio, Pufendorf e Locke no rol dos contratualistas que teriam similitude com o Direito
Penal do Inimigo: ALLER, Germn. El Derecho penal del enemigo y la sociedad del conflicto. In: DPE, v. 1, pp.
98-101, porm matizando que para eles est em jogo apenas a obedincia norma, sem levar em conta uma
interao conflitiva entre as pessoas.
20
18
19
organizado. Nesses casos, o criminoso no proporcionaria a garantia cognitiva mnima para o

seu tratamento enquanto pessoa21. A reao do ordenamento, nesse caso, simplesmente a de
eliminao de um perigo. Assim, o principal critrio regulador no ser a culpabilidade, mas a
periculosidade do agente. Direito Penal e Processo Penal tornar-se-iam, por isso, medidas de
guerra22.
O Direito Penal, portanto, na viso de Jakobs deveria se subdividir entre aquele
destinado aos cidados e aquele destinado aos inimigos: o primeiro orientar-se-ia pela
culpabilidade, atuando posteriormente ao fato cometido pelo cidado; o segundo, conforme a
periculosidade, trataria de, o mais cedo possvel, eliminar o risco que pode ser causado pelo
inimigo. Ele v, inclusive, maior funcionalidade: evitar-se-ia, com isso, que dispositivos
relativos ao Direito Penal do Inimigo fizessem parte do Direito Penal do cidado23.
Jakobs ainda contesta, por fim, possvel argumentao em torno dos direitos humanos
dos inimigos. Segundo ele, nenhum pas implementou totalmente a vigncia dos direitos
humanos, estando eles ainda em fase de consolidao. Como os inimigos seriam obstculos
implementao de tais direitos, no poderiam deles usufruir, rememorando a idia contratual
que antes havia lhe servido de suporte filosfico24.
possvel resumir sua tese, portanto, com os seguintes pontos:
A. A funo manifesta da pena no Direito penal do cidado a contradio, e no
Direito penal do inimigo a eliminao de um perigo. Os correspondentes tipos
ideais praticamente nunca aparecero em uma configurao pura. Ambos os tipos
podem ser legtimos.
21
JAKOBS, Gnther. Direito Penal do Cidado e Direito Penal do Inimigo, pp. 34-35. Aqui se identifica o
Direito Penal de terceira velocidade, segundo a classificao de Silva Sanchez. SILVA SNCHEZ, JessMaria. A Expanso do Direito Penal: aspectos da poltica criminal nas sociedades ps-industriais. Trad. Luiz
Rocha. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, pp.148-151.
22
Aponte anota que, no conceito de Direito Penal do Inimigo, est includa a guerra, conquanto ela dependa do
quanto se deve temer o inimigo. APONTE, Alejandro. Derecho Penal de enemigo vs. derecho penal del
ciudadano. Gnther Jakobs y los avatares de un derecho penal de la enemistad, p. 21. A leitura de Cornacchia
perfeita: En este contexto, se habla de Derecho penal del enemigo para indicar la idea de un verdadero y proprio
instrumento de lucha contra el fenmeno criminal: una mquina de guerra para neutralizar o, ms bien,
prevenir otras mquinas de guerra (aparatos terroristas, organizaciones criminales). CORNACCHIA, Luigi.
La Moderna Hostis Iudicatio entre norma y estado de excepcin. In: DPE, v. 1, p. 415.
23
JAKOBS, Gnther. Direito Penal do Cidado e Direito Penal do Inimigo. cit., p. 42. Como anota com
preciso Aponte, se trata de um fato trgico, que deve se verbalizar, se tematizar. APONTE, Alejandro.
Derecho Penal de enemigo vs. derecho penal del ciudadano. Gnther Jakobs y los avatares de un derecho penal
de la enemistad, p. 24. Tambm Zaffaroni v o Direito Penal do Inimigo como proposta ttica de conteno.
ZAFFARONI, Eugenio Ral. O Inimigo em Direito Penal, p. 155.
24
20
B. No Direito natural de argumentao contratual estrita, na realidade, todo

delinqente um inimigo (Rousseau, Fichte). Para manter um destinatrio para
expectativas normativas, entretanto, prefervel manter, por princpio, o status de
cidado para aqueles que no se desviam (Hobbes e Kant).
C. Quem por princpio se conduz de modo desviado, no oferece garantia de um
comportamento pessoal. Por isso, no pode ser tratado como cidado, mas deve ser
combatido como inimigo. Esta guerra tem lugar com um legtimo direitos dos
cidados, em seu direito segurana; mas diferentemente da pena, no Direito
tambm a respeito daquele que apenado; ao contrrio, o inimigo excludo.
D. As tendncias contrrias presentes no Direito material contradio versus
neutralizao de perigos encontram situaes paralelas no Direito processual.
E. Um Direito Penal do Inimigo, claramente delimitado, menos perigoso, desde a
perspectiva do Estado de Direito, que entrelaar todo o Direito penal com
fragmentos de regulaes prprias do Direito penal do inimigo.
F. A punio internacional ou nacional de vulneraes dos direitos humanos, depois
de uma troca poltica, mostra traos prprios do Direito Penal do inimigo, sem ser
s por isso ilegtima25.
2. Estado de Exceo
Ser que ele se teria declarado culpado se fosse acusado de cumplicidade no
assassinato? Talvez, mas teria feito importantes qualificaes. O que ele fizera era
crime s retrospectivamente, e ele sempre fora um cidado respeitador das leis,
porque as ordens de Hitler, que sem dvida executou o melhor que pde, possuam
fora de lei no Terceiro Reich.
(Hannah Arendt)26.
2.1. A Emergncia inscrita no Corao da Normalidade
2.1.1. Estado de Exceo e Fora de Lei
A publicao de Giorgio Agamben, Estado de Exceo, tem gerado significativas e

relevantes discusses, especialmente nos meios filosficos e jurdicos. Ao propor, na esteira
25
JAKOBS, Gnther. Direito Penal do Cidado e Direito Penal do Inimigo, pp. 49-50. Os penalistas costumam
arrolar uma srie de caractersticas do Direito Penal do Inimigo, baseados na prpria interveno de Jakobs em
1985, a exemplo da criminalizao do estado prvio, o aumento desproporcional de penas ou a eliminao de
garantias processuais. Essa caracterizao, no entanto, suprflua, medida que, uma vez que Jakobs reconhece
a guerra como parmetro, no h quaisquer limites ou traos prprios da dogmtica penal a orientar o Direito
Penal do Inimigo. Um defensor do Direito Penal do Inimigo tem, por exemplo, que enfrentar o problema da
tortura. KALECK, Wolfgang. Sin llegar al fondo: la discusin sobre el derecho penal del enemigo. In: DPE, v.
2, pp. 134-135. Com uma interpretao distinta da ambgua formulao de Jakobs: PASTOR, Daniel R. El
Derecho penal del enemigo em el espejo del poder punitivo internacional. In: DPE, v. 2, pp. 478.
26
ARENDT, Hannah. Eichmann em Jerusalm. Trad. Jos Rubens Siqueira. So Paulo: Companhia das Letras,
1999, p. 35.
21
de Walter Benjamin, que o estado de exceo perdeu seu carter de emergncia e passou a se
constituir, na realidade, a normalidade, Agamben problematiza uma srie de questes que
ainda no foram tratadas no mbito jusfilosfico.
A sistematizao do Direito Penal do Inimigo representa, de certa forma, sintoma de
que as ponderaes de Agamben encontram eco na situao atual. A partir de uma ciso
conceitual entre cidado e inimigo, Jakobs pretende a criao de dois Direitos Penais, um
dirigido ao cidado com as devidas garantias e direitos constitucionalmente assegurados -,
outro destinado aos inimigos, a quem seria conferido tratamento de guerra. Estes no
disporiam do carter de pessoa, sem fazer jus, por isso, aos direitos e garantias assegurados
nas legislaes.
Ao propor a criao de um Direito Penal do Inimigo, Jakobs est a admitir a existncia
de uma duplicidade permanente e imanente no ordenamento jurdico, permitindo que
funcionem, simultaneamente, um Estado de Direito e um Estado de Exceo. O Direito Penal
do Inimigo, assim, seria a emergncia instalada paradoxalmente, de forma contnua no
corao da ordem jurdica.
Como, no entanto, pode legitimar Jakobs um Direito Penal do Inimigo diante da
imperatividade dos textos constitucionais no mundo ocidental, que garantem a universalidade
dos direitos humanos? Ou, por outro lado, como instalar a exceo no corao de
normalidade, tornando indistinguveis uma e outra? Por fim: ser que o discurso jurdicoconstitucional suficiente para impedir o avano do Direito Penal do Inimigo? Essas so as
perguntas que se pretende responder.
Walter Benjamin, na sua Oitava Tese sobre a Histria, ao afirmar que o estado de
exceo deixou de ser exceo e passou condio de regra, abriu, segundo Giorgio
Agamben, a possibilidade de repensarmos o estado de exceo no apenas enquanto tcnica
de governo, em contraposio idia de uma medida extrema, mas tambm enquanto
elemento constitutivo da ordem jurdica27. A problemtica se torna atual e intensa se
considerarmos medidas como, por exemplo, o USA Patriot Act, promulgado em 2001, que
confere ao Executivo uma srie de poderes de forma a, inclusive, anular o estatuto jurdico
27
AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceo. Trad. Iraci Poleti. So Paulo: Boitempo, 2004, p. 18.
22
dos combatentes inimigos, numa espcie de dominao fora da lei e do controle judicirio,
puramente ftica, comparvel apenas ao estatuto dos judeus durante o nazismo28.
O Estado de Exceo representa, assim, um ponto de desequilbrio entre o jurdico e o
poltico, uma franja ambgua e incerta29, cujo problema central seria o significado jurdico
de uma ao em si extrajurdica30. Consistindo em uma suspenso da norma, esta no se v
abolida e a zona de anomia instaurada no destituda de conotao jurdica trata-se, em
sntese, de uma zona de indiferena em que o dentro e fora no se excluem, mas se
indeterminam31.
A tentativa mais rigorosa de construir uma teoria do Estado de Exceo veio de Carl
Schmitt. Seu objetivo fundamental era, segundo Agamben, a inscrio do estado de exceo
num contexto jurdico. Tratar-se-ia de uma inscrio paradoxal, medida que se pretende
inscrever no Direito algo externo a ele; algo que significa nada menos que a suspenso da
prpria ordem jurdica32.
O operador fundamental, em Politische Theologie, para efetivar a difcil ligao que
Schmitt pretendia concretizar era a distino entre dois elementos: a norma (Norm) e a
deciso (Entscheidung, Dezision). Mesmo suspendendo a norma, o estado de exceo
manteria intacto, na mais absoluta pureza, um elemento formal jurdico: a deciso. Os dois
elementos, norma e deciso, manteriam autonomia. O espao topolgico do estado de
exceo, por isso, um estar-fora e, ao mesmo tempo, pertencer33.
28
AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceo, p. 14. Ver, ainda: CARVALHO, Salo de. A Poltica Criminal de
Drogas no Brasil. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, pp. 63-77 e AGAMBEN, Giorgio. Bodies without
words: against the biopolitical tatoo. Disponvel em: <http://www.germanlawjournal.com/print.php?id=371>.
Acesso em 08.06.2007. No constitui nenhum exagero de Agamben comparar as situaes, uma vez que, como
v Dworkin, o governo norte-americano no d sequer tratamento de guerra, com respeito s convenes
internacionais, aos prisioneiros. CALLEGARI, Andr Luiz & DUTRA, Fernanda Arruda. Derecho penal del
enemigo y Derechos fundamentales. In: DPE, v. 1, p. 336. Ver ainda: DONINI, Massimo. El Derecho penal
frente al enemigo. In: DPE, v. 1, pp. 641-648.
29
AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceo, p. 11.
30
31
AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceo, p. 39. A exceo uma espcie de excluso. Ela um caso
singular, que excludo da norma geral. Mas o que caracteriza a exceo que aquilo que excludo no est,
por causa disto, absolutamente fora de relao com a norma; ao contrrio, esta se mantm em relao com aquela
na forma de suspenso. A norma se aplica exceo desaplicando-se, retirando-se desta. O estado de exceo
no , portanto, o caos que precede a ordem, mas a situao que resulta da sua suspenso. Neste sentido, a
exceo verdadeiramente, segundo o timo, capturada fora (ex-capere) e no simplesmente excluda.
AGAMBEN, G. Homo Sacer: o poder soberano e a vida nua I. Trad. Henrique Burigo. Belo Horizonte: Editora
UFMG, 2002, p. 25. O livro Estado de Exceo o segundo volume da trilogia Homo Sacer.
32
33
AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceo, pp. 56-7.
23
A partir dessa distino, possvel perceber uma fenda entre a norma e sua aplicao.
Na leitura de Carl Schmitt, o estado de exceo expe o momento de maior oposio entre a
vigncia formal e aplicao real. Nessa zona extrema, ou em virtude dela, os dois elementos
mostrariam sua ntima coeso34.
nesse momento que Agamben, com as ponderaes de Schmitt, pode referir as
reflexes de Jacques Derrida no seu seminrio Force de loi: le fondement mystique de
lautorit35. A fora de lei seria distinguida, tecnicamente, da mera eficcia. Enquanto esta
revelaria apenas a produo de efeitos jurdicos, a fora de lei, ao contrrio, significaria a
posio da lei em relao a outros atos do ordenamento jurdico, dotados de fora superior
(p.ex., a Constituio) ou inferior (p.ex., Decretos) a ela. O determinante, no entanto, que a
expresso fora de lei, tecnicamente, refere-se no prpria lei, mas queles decretos que o
Poder Executivo pode, em alguns casos, promulgar, com - como diz a prpria expresso fora de lei. Ou seja: h uma separao entre a aplicabilidade da norma e sua essncia
formal, medida que os decretos, embora formalmente no tenham partido do Poder
Legislativo, ganham uma excepcional fora36.
Assim, do ponto de vista tcnico, o essencial no estado de exceo no a confuso
entre os Poderes, Legislativo e Executivo, porm especialmente a separao entre lei e fora
de lei. Essa fora isolada, definindo um quadro em que a lei formal, embora ainda em
vigor, no tem aplicabilidade; e, de outro lado, atos no-legislativos adquirem idntica
fora37. Trata-se de um espao anmico: o que est em jogo uma fora de lei sem lei,
ou, como grifa Agamben, fora de lei38. Utilizando as expresses aristotlicas, potncia e
ato esto separados radicalmente, por uma espcie de elemento mstico, uma fico que na
qual o direito atribui a si prprio sua anomia39.
34

Ver: DERRIDA, Jacques. Fora de Lei. Trad. Leyla Perrone-Moiss. So Paulo: Martins Fontes, 2007, pp. 2428. Conferir, ainda: SOUZA, Ricardo Timm de. Razes Plurais: itinerrios da racionalidade tica no sculo
XX. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2004, pp. 130-166.
36
AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceo, p. 60. O particular vigor da lei consiste nessa capacidade de
manter-se em relao com uma exterioridade. Chamemos de relao de exceo a esta forma extrema da relao
que inclui agora alguma coisa atravs de sua excluso. AGAMBEN, Homo Sacer, p. 26.
37
38
Tachado.
39
35
24
A distncia que separa, por isso, a norma da sua aplicao mediada pelo estado de
exceo. Para aplicar uma norma, necessrio suspender sua aplicao, produzindo uma
exceo. Cuida-se, por isso, de uma violncia sem logos40, produzida no interior da ordem
jurdica sem que tenha se maculado a vigncia formal das normas emanadas do Poder
Legislativo. nesse espao anmico que, por exemplo, nazismo e fascismo se construram,
medida que Hitler e Mussolini no podem ser considerados ditadores, pois no romperam
com as Constituies ento vigentes, apenas fazendo-as acompanhar uma estrutura dual, no
formalizada juridicamente, mas justificada por meio do estado de exceo41.
Enquanto a tese de Schmitt pretendia capturar a violncia para o interior do Direito, que
se aplicaria na sua excluso, Walter Benjamin, em direo oposta, visava a perceber uma
violncia (Gewalt) fora ou alm do Direito, quebrando a dialtica entre a violncia que
funda e a que o conserva42.
O carter particular dessa violncia seria o de depor o Direito, inaugurando, assim, uma
nova poca histrica. Enquanto Schmitt procurava inscrever a violncia na ordem jurdica,
mediante o estado de exceo, Benjamin trata o fato como violncia pura, propugnando pela
indecidibilidade geral dos problemas jurdicos. A funo do soberano, para Benjamin, no
seria a de inscrever o estado de exceo na ordem jurdica; mas, sim, exclu-lo43.
Dessa forma, a alterao de Benjamin resulta substancial em relao tese de Schmitt:
na distncia entre a norma e sua aplicao, que antes dava lugar deciso, existe uma fratura
que divide o corpo do Direito e o torna irrecupervel, situando-o no limiar da
indecidibilidade. Com isso, o estado de exceo no se situa mais na articulao de um
dentro e fora. Ele , ao contrrio, uma regio de absoluta indeterminao entre anomia e
Direito, em que as esferas de criao e da ordem jurdica so arrastadas na mesma
catstrofe44.
40

AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceo, p. 76. Eichmann, muito menos inteligente e sem nenhuma
formao, percebeu pelo menos vagamente que no era uma ordem, mas a prpria lei que os havia transformado
todos em criminosos. Uma ordem diferia da palavra do Fhrer porque a validade desta ltima no era limitada no
tempo e no espao a caracterstica mais notvel da primeira. Essa tambm a verdadeira razo pela qual a
ordem do Fhrer para a Soluo Final foi seguida por uma tempestade de regulamentos e diretivas, todos
elaborados por advogados peritos e conselheiros legais, no por meros administradores; essa ordem, ao contrrio
de ordens comuns, foi tratada como uma lei. ARENDT, Hannah. Eichmann em Jerusalm, p. 167.
42
43
44
41
25
Finalmente, na Oitava Tese sobre a Histria, Benjamin afirma que a tradio dos
oprimidos nos ensina que o estado de emergncia em que vivemos a regra, devendo-se
chegar a um conceito de histria que corresponda a isso45. Isso seria algo que Schmitt no
poderia admitir, pois, quando a exceo se torna a regra, a mquina no pode mais
funcionar46. Exceo e regra, por isso, se tornam indiscernveis; no h seno uma zona de
anomia em que age uma violncia sem roupagem jurdica. Nas palavras de Agamben, a
tentativa do poder estatal de anexar-se anomia por meio do estado de exceo
desmascarada por Benjamin por aquilo que ela : uma fictio iuris por excelncia que pretende
manter o direito em sua prpria suspenso com fora de lei47.
2.1.2. O Direito Penal do Inimigo como Exceo Permanente
Postas essas colocaes, podemos retornar indagao inicial: onde estar localizado o
termo que permite a Jakobs propor apesar da estrutura constitucional em que est
historicamente situado a (re)introduo do conceito de Inimigo? necessrio que haja um
intervalo onde a distncia entre Inimigo e Cidado se inscreve no Direito, sem, com isso,
abdicar da vigncia formal da Constituio. Onde se poderia identificar essa sada?
precisamente o conceito de pessoa que permite a Jakobs propor esse intervalo entre
Direito Penal do Inimigo e as normas constitucionais, deixando-as em suspenso48. A ficcional
necessidade, que Agamben identifica no ser o trao determinante do estado de exceo,
justificada na ausncia de pacificao interna. Mas essa digresso dever passar,
exatamente, por como possvel esvaziar o significado do termo pessoa, previsto no texto
45

47
48
Com concluso semelhante, entre outros: ABANTO VSQUEZ, Manuel. El llamado derecho penal del
enemigo. Especial referencia al derecho penal econmico. In: DPE, v. 1, p. 10-11; ALLER, Germn. El Derecho
penal del enemigo y la sociedad del conflicto. In: DPE, v. 1, pp. 81-82; AMBOS, Kai. Derecho Penal del
Enemigo. In: DPE, v. 1, p. 151; FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. El Derecho penal del enemigo y el Estado
democrtico de Derecho. In: DPE, v. 1, pp. 810-817; GRACIA MARTN, Luis. Sobre la negacin de la
condicin de persona como paradigma del derecho penal del enemigo. In: DPE, vol. 1, pp. 1060-1080;
MSSIG, Bernd. Derecho penal del enemigo: concepto y fatdico presagio. Algunas tesis. In: DPE, v. 2, pp.
371-381.
46
26
constitucional, para, nesse espao entre norma e aplicao, fundar-se um Direito Penal do
Inimigo.
A pessoa, segundo Jakobs, passa a ser um conceito normativo49. A sociedade seria um
arranjo configurado, construda a partir de um contexto comunicacional. A identidade desse
contexto seria mantida, por isso, no como um estado, mas simplesmente por meios das
regras de comunicao50. Rechaando as construes que oporiam subjetividade concreta e
sociabilidade, Jakobs afirma que equivocado contrapor-se as condies de constituio de
subjetividade s condies de constituio da sociabilidade (aqui liberdade versus aqui
sociabilidade), pois sem uma sociedade em funcionamento no h condies empricas da
subjetividade51. A perspectiva da sociedade funcional, por isso, seria neutra: no h como
se objetar, a priori, que ela possa formar um Direito Penal do Terror; ela apenas d conta do
funcionamento da autoconservao do sistema social52.
Nesse contexto, a pessoa entra enquanto um papel a ser desempenhado. Segundo ele,
pessoa a mascara, vale dizer, precisamente no a expresso da subjetividade do seu
portador, ao contrrio a representao de uma competncia socialmente compreensvel53.
Assim, a pessoa no se identifica com a sua subjetividade; no arranjo de expectativas sociais
institucionalizadas que ela se forma.
Jakobs ainda argumenta que, na relao de comunicao pessoal, que supera a
comunicao instrumental por pressupor a constituio formada em sociabilidade, o mundo
se forma do eu ao outro com base em normas sociais em sentido estrito, que, se
infringidas, representam a tomada de posio em uma configurao de mundo que exonera o
49
Um curioso paralelo da limitao do conceito normativo de pessoa na releitura kantiana de Jrgen Habermas
para dar conta dos problemas suscitados pela biopoltica contempornea encontra-se em PONTIN, Fabrcio.
Biopoltica, Eugenia e tica: uma anlise dos limites da interveno gentica em Jonas, Habermas, Foucault e
Agamben. 2006. 111f. Dissertao (Mestrado em Filosofia)- Faculdade de Filosofia. Pontifcia Universidade
Catlica do RS. Porto Alegre, 2007, pp. 52-57. Ver, ainda: van WEELZEL, Alex. Persona como sujeto de
imputacin y dignidad humana. In: DPE, v. 2, pp. 1057-1072..
50
JAKOBS, Gnther. Sociedade, Norma e Pessoa. Trad. Maurcio Ribeiro Lopes. Barueri: Manole, 2003, pp.
10-11.
51
JAKOBS, Gnther. Sociedade, Norma e Pessoa, pp. 14-15. Do que, diga-se de passagem, no se discorda de
Jakobs. invivel retornar-se idia de sujeito em grau zero inaugurado, fundamentalmente, pelo Cogito
cartesiano. O horizonte completamente distinto no Dasein heideggeriano, que se constitui a partir de mundo,
est lanado (HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Trad. Maria Schuback, Petrpolis: Vozes, 2006, pp. 106109); ou, por exemplo, na reconstruo das relaes entre sociedade e indivduo demonstrada por Norbert Elias
(ELIAS, Norbert. A Sociedade dos Indivduos. Trad. Vera Ribeiro. RJ: Jorge Zahar, 1994, pp. 13-59). O que no
nos leva, contudo, a concordar com as concluses que Jakobs retira dessa premissa.
52
JAKOBS, Gnther. Sociedade, Norma e Pessoa, p. 20.
53
27
outro54. na relao de normas, por isso, que se constitui a relao entre sujeitos; elas, na
realidade, so o mundo objetivo. Nesse e a partir desse cenrio, os sujeitos aparecem
como portadores de funes, ou pessoas. Do ponto de vista da sociedade, portanto, no so as
pessoas que fundamentam a comunicao pessoal a partir de si mesmas, mas a comunicao
pessoal que define os indivduos enquanto pessoas55.
A construo de Jakobs, por isso, chega sua sntese na seguinte frase: O
correspondente complexo de normas o que constitui os critrios para definir o que se
considera uma pessoa56.
Ora, uma vez definida a pessoa enquanto complexo de normas, cujos critrios de
definio deve o poder poltico definir, Jakobs est certamente abrindo uma fenda por onde se
infiltra o estado de exceo. com base na idia de que o inimigo no pessoa, pois se
orienta de forma totalmente contraftica, que recusa a aplicao de quaisquer direitos a ele57.
Sua tese pode ser resumida seguinte passagem:
Portanto, o Estado pode proceder de dois modos com os delinqentes: pode v-los
como pessoas que delinqem, pessoas que tenham cometido um erro, ou indivduos
que devem ser impedidos de destruir o ordenamento jurdico, mediante coao.
Ambas perspectivas tm, em determinados mbitos, seu lugar legtimo, o que
significa, ao mesmo tempo, que tambm possam ser usadas em um lugar
equivocado58.
Jakobs, portanto, infiltra mediante um esvaziamento do conceito de pessoa,

normatizado, a possibilidade de instaurao de um regime de exceo, no qual caber ao
soberano distinguir entre quem deve e quem no deve ser tratado como pessoa. Com isso,
visivelmente estamos diante da anteviso de Benjamin: o estado de exceo torna-se regra,
medida que a distncia entra a lei (direitos fundamentais) e a aplicao (definio de quem
inimigo) passa apenas por uma deciso com fora de lei do soberano que instaura, no
corao da normalidade, a exceo. Mesmo a deciso que cataloga o indivduo como pessoa
ou cidado igualmente passa pelo estado de exceo, que tem o efeito duplo e, com isso, se
torna regra. Na medida em que existente a ciso entre Direito Penal do cidado e Direito
Penal do Inimigo, inexoravelmente se instaura a exceo total, medida que toda e qualquer
54

JAKOBS, Gnther. Sociedade, Norma e Pessoa, pp. 55-56.
56
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28
deciso em torna da aplicao de uma lei estatuda passar pelo crivo do soberano, a quem
incumbe aplicar a lei. E, como mostrou Agamben, exatamente nessa distncia que se
instaura o estado de exceo.
2.2. O Homo Sacer
2.2.1. Homo Sacer Vida Nua na Biopoltica
O estado de exceo caminha junto com o homo sacer, a vida nua sobre a qual se exerce
o poder biopoltico.
Agamben sinala que no existia, entre os gregos, um termo nico que exprimisse a
nossa idia de vida. Havia, ao contrrio, dois termos semntica e morfologicamente
distintos: zo, que exprimia o simples fato de viver comum a todos os seres vivos (animais,
homens ou deuses) e bos, que indicava a forma de viver prpria de um indivduo ou de um
grupo59. Essa simples vida natural excluda do mundo clssico, da plis, pertencendo ao
domnio privado do okos60.
Michel Foucault teria partido dessa distino para resumir o processo pelo qual, nos
limiares de Idade Moderna, a vida natural comea a ser includa nos clculos do poder estatal,
transformando a poltica em biopoltica. Na Modernidade, o indivduo passa a integrar as
estratgias polticos a partir do seu simples corpo vivente, resultando numa espcie de
animalizao do homem orientada por um controle disciplinar que formava os corpos
dceis que necessitava. A partir disso, foi possvel tanto proteger a vida quanto produzir seu
holocausto61. Trata-se, em sntese, do ingresso da zo na polis: politizao da vida nua62.
Ao identificar essa estratgia biopoltica, Foucault teria abandonado a abordagem
tradicional da questo do poder, baseada, em especial, nos modelos jurdico-institucionais na
59
AGAMBEN, G. Homo Sacer, p. 09.

61
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29
direo de uma anlise sem preconceito das formas pelas quais o poder penetra no prprio
corpo de seus sujeitos e das formas de vida63. Foucault, portanto, parte essencialmente do
ponto em que os conceitos normativos de pessoa estancam: o poder biopoltico, que se
dirige diretamente aos corpos qualificados no pela idia de pessoa, mas pura e
simplesmente enquanto vida nua.
O conceito de homem no ser mais um obstculo epistemolgico ou moral, assim,
para que Foucault possa repensar o sujeito a partir da sua dimenso estrutural, ou seja,
especialmente tematizando a funcionalizao do como viver que propagada a partir de
tcnicas do poder que dominam os corpos. Visivelmente, em Foucault, estamos diante de uma
ultrapassagem do horizonte jurdico-normativo da pessoa do Iluminismo para a direo de
uma problematizao do poder atuando sobre os corpos dceis.
Agamben, no entanto, v como lacuna na teoria de Foucault o ponto de interseco entre
o conceito biopoltico de poder, por ele explorado, e os modelos jurdico-institucionais.
nesse ponto de interseco que Agamben identifica, precisamente, o ncleo originrio ainda
que encoberto do poder soberano. A produo de um corpo biopoltico a contribuio
original do poder soberano. Por isso, a biopoltica to antiga quanto a exceo soberana64.
H, por isso, um vnculo estreito entre o poder soberano o estado de exceo e a vida
nua o homo sacer. somente a partir do desvelamento desse vnculo, que Agamben entende
obscurecido, que se poder reequacionar as contradies surgidas no nazismo e no fascismo.
A vida nua continua presa no estado de exceo, isto , de alguma coisa que includa
somente a partir da sua excluso65.
O termo homo sacer carrega um significado ambguo, medida que, enquanto sanciona
a sacralidade de uma pessoa, torna impunvel seu homicdio. E, de forma ainda mais
contraditria, aquele que qualquer um podia matar impunemente no devia, porm, ser
levado morte nas formas sancionadas pelo rito66. A estrutura da sacratio consistia, assim,
na conjuno de dois aspectos: a impunidade da matana e a excluso do sacrifcio67. No caso
63
AGAMBEN, G. Homo Sacer, pp. 12-13.

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do homo sacer, uma pessoa simplesmente posta para fora da jurisdio humana sem atingir
a divina.
Agamben identifica, nesse caso, uma homologia estrutural entre o estado de exceo e o
homo sacer: em ambos, a estrutura topolgica aquela da dplice excluso e da dplice
captura. Assim como na exceo soberana a lei aplica-se ao caso desaplicando-se, do mesmo
modo o homo sacer pertence a Deus na forma da insacrificabilidade e includo na
comunidade na forma da matabilidade. A vida insacrificvel e, todavia, matvel, a vida
sacra68.
Dessa forma, Agamben delineia os traos fundamentais da condio do homo sacer:
Aquilo que define a condio do homo sacer, ento, no tanto a pretensa
ambivalncia originria da sacralidade que lhe inerente, quanto, sobretudo, o
carter particular da dupla excluso em que se encontra preso e da violncia qual
se encontra exposto. Esta violncia a morte insancionvel que qualquer um pode
cometer em relao a ele no classificvel nem como sacrifcio nem como
homicdio, nem como execuo de uma condenao e nem como sacrilgio.
Subtraindo-se s formas sancionadas dos direitos humano e divino, ela abre uma
esfera do agir humano que no a do sacrum facere e nem a da ao profana69.
A condio do homo sacer apresentaria a figura originria da vida presa no bando

soberano e demonstraria a constituio fundamental da esfera do poltico. Esse seria,
precisamente, o espao do poltico. O que pode ser sintetizado na seguinte considerao:
Soberana a esfera na qual se pode matar sem cometer homicdio e sem celebrar um
sacrifcio, e sacra, isto , matvel e insacrificvel, a vida que foi capturada nesta esfera70. A
produo da vida nua vida exposta morte -, portanto, a contribuio fundamental do
poder soberano, a pedra angular da poltica.
Agamben, assim, identifica um vnculo poltico mais antigo que a prpria idia de
contrato social ou uma norma positiva. na relao com o soberano que se d sob a forma de
dissoluo ou exceo que identifica o trao fundamental que o elemento poltico originrio.
A vida humana se politiza a partir do abandono a um poder incondicionado de morte71.
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31
O judeu durante o perodo do nazismo seria o referente negativo privilegiado da nova

soberania biopoltica e, como tal, um flagrante caso de homo sacer, no sentido de vida
matvel e insacrificvel. O seu sacrifcio no constitua, na realidade, uma espcie de pena
capital nem de sacrifcio, mas apenas a realizao de uma matabilidade inerente condio de
hebreu como tal. Segundo Agamben, embora seja difcil s vtimas admitir isso, os hebreus
no foram exterminados no curso de um gigantesco holocausto, mas, como Hitler
anunciava, como piolhos, ou seja, como vida nua. A dimenso do extermnio
biopoltica72.
2.2.2. O Inimigo como Homo Sacer
O conceito normativo de pessoa de Jakobs igualmente capaz de proporcionar um

horizonte para que a violncia da captura do homo sacer ocorra e se legitime, por meio do
estado de exceo73.
O Inimigo, na medida em que se v despojado dos seus direitos de cidadania, torna-se
vida nua submissa ao poder do soberano. Ele deixa de pertencer esfera da plis (Direito
Penal do cidado) e passa condio de homo sacer, medida que o Direito Penal do
Inimigo, enquanto guerra pura e simples, no pressupe qualquer vnculo normativo.
capturado apenas na sua matabilidade.
V-se, portanto, que no se o pode sacrificar, apenas matar. O Direito Penal do
Inimigo, ao desvincular-se de qualquer contedo ontolgico de pessoa, retira da esfera
jurdica uma parcela do poder punitivo e, a critrio do soberano, multiplica o homo sacer.
Trata-se no de propor um agravamento das sanes punitivas do Estado queles que
representem um perigo excepcional comunidade como um todo, mas sim de exclu-los do
ordenamento jurdico74, tornando-os matveis pela guerra pura e simples.
72

Salientando a estrutura paradoxal do Direito Penal do Inimigo: RESTA, Federica. Enemigos y criminales. Las
lgicas del control. In: DPE, v. 2, p. 735.
74
Essa observao, que difere o Direito Penal do Inimigo dos movimentos de Lei e Ordem em geral, ser
retomada ao longo de todo trabalho. Por Movimentos de Lei e Ordem entende-se os movimentos
tradicionalmente identificados com a direita punitiva, os MLO compreendem o crime como o (...) o lado
patolgico do convvio social, a criminalidade de uma doena infecciosa e o criminoso como um ser daninho.
73
32
Ainda mais: ao proporcionarmos ao soberano o poder de definir, normativamente, quem

e quem no pessoa, imediatamente todos os cidados ficam na condio de homo sacer. O
mesmo raciocnio aplicado ao estado de exceo aqui se repete: quando o estado de exceo
para alguns, para todos, pois sempre preceder o Estado de Direito. Da mesma forma,
quando h alguns na condio de homo sacer, despidos da idia de pessoa e expostos, na
sua vida nua, ao soberano, todos caem na mesma condio, pois no h segurana de que no
possam virem a ser considerados Inimigos. A exposio, assim, embora possa ser
inicialmente mascarada por uma condio originria de pessoa, que seria retirada em
circunstncias especiais (segundo Jakobs, diante de uma personalidade contraftica), ocorre
desde o incio, pois o cidado est permanentemente ao alcance do Direito Penal do Inimigo.
Esse parece ser o elemento fundamental que invalida qualquer proposta que, em todo
caso, seria inaceitvel de que o Direito Penal do Inimigo consistiria em reduo de danos.
No h como separar, de antemo, inimigos e cidados. Portanto, todos esto ao alcance desse
Direito sem limites. E, com isso, a proteo normativa de pessoa passa fico: todos esto
expostos, de antemo, em sua vida nua.
ainda a proteo normativa da pessoa os direitos fundamentais que elide ao Poder
Punitivo a considerao de todos na sua vida nua75. Se, na pulsao da realidade concreta, eles
so efetivamente violados, constituindo-se um estado de emergncia que repousa no corao
da normalidade institucional (p.ex., no fato de a grande maioria das prises ser de natureza
cautelar), a introduo no mbito normativo de uma abertura ao Poder Punitivo pode ter
no o efeito de reduo de danos, mas provavelmente (arriscaramos dizer: inexoravelmente)
o efeito de multiplicar o nmero de intervenes que reduzem o ser humano condio de
homo sacer. Se como demonstra Agamben o Direito, por si s, sofre do problema do
distanciamento entre lei e fora de lei, abrindo espao exceo que se dirige vida nua, criar
um intervalo explcito normativamente significa chancelar a extenso ilimitada dessa
Sua metas podem ser sintetizadas da seguinte forma: (a) justificar a pena como castigo e retribuio; (b)
instaurar regimes de penalidades capitais e ergastulares ou impor severidade no regime de execuo da pena; (c)
ampliar as possibilidades de prises provisrias; e (d) diminuir o poder judicial de individualizao da sano.
CARVALHO, Salo de. Poltica Criminal de Drogas no Brasil (estudo criminolgico e dogmtico), pp. 34-35.
75
Falamos, nesse momento, de um ponto de vista jurdico. Como j colocamos na nota, o estado de exceo
pulsa na realidade concreta, em diversas brechas abertas pelo ordenamento jurdico. O Direito Penal do
Inimigo, contudo, consistiria em abrir a possibilidade ilimitada de expanso desse poder.
33
exposio, derrubando as poucas barreiras que o Estado de Direito oferece proteo do

indivduo em relao ao poder soberano76.
2.3. Um campo sem limites?
2.3.1. Campo como Nmos da Biopoltica
O terceiro eixo das investigaes de Agamben ao lado do estado de exceo e o homo

sacer est na idia de campo como paradigma biopoltico do moderno.
Agamben novamente menciona Foucault quando este procurou dar conta dos processos
de subjetivao que, na passagem do mundo antigo ao moderno, levaram o indivduo a
objetivar o prprio eu e constituir-se como sujeito, vinculando-se, num mesmo golpe, a um
controle externo. No entanto, Foucault deixou de proceder s suas escavaes no que seria
o local por excelncia da biopoltica moderna: a poltica dos Estados Totalitrios. Por outro
lado, Hannah Arendt, embora tenha realizado significativas consideraes sobre o
totalitarismo aps a Segunda Guerra Mundial, esbarrou no limite de no relevar uma
perspectiva biopoltica. Ainda que tenha percebido o vnculo entre o totalitarismo e a
condio de vida do campo, Arendt deixou escapar o processo inverso, ou seja, a radical
transformao da poltica em espao da vida nua. Segundo Agamben, somente porque em
76
nesse pequeno intervalo que o discurso garantista por ter efetividade. Diante do estado de exceo que se
aplica no intervalo entre lei e fora de lei, h pouco espao para o discurso jurdico se efetivar enquanto proteo
da vida nua, do qual, no entanto, no se deve abrir mo, sob pena de expanso ainda maior da exposio. Por
essa razo, opta-se, como adiante se explicar, por um discurso em nvel metajurdico, a fim de enfrentar a
problemtica da exceo a partir da excepcionalidade do concreto. Cf. SOUZA, Ricardo Timm de. Por uma
Esttica Antropolgica desde a tica da Alteridade: do estado de exceo da violncia sem memria ao
estado de exceo da excepcionalidade do concreto. Veritas, vol. 51, n. 2, junho/2006. Por discurso garantista
entendemos: o direito um universo lingstico artificial que pode permitir, graas estipulao e observncia
de tcnicas apropriadas de formulao e de aplicao de leis aos fatos jurdicos, a fundamentao dos juzos em
decises sobre a verdade, convalidveis ou invalidveis como tais, mediante controles lgicos e empricos e,
portanto, o mais possvel subtradas ao erro e ao arbtrio. O problema do garantismo penal elaborar tais
tcnicas no plano terico, torn-las vinculantes no plano normativo e assegurar seu efetividade no plano prtico.
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo Teoria do Garantismo Penal. Trad. Ana Paula Zomer et al. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002, p. 57. Ver ainda: SCHEERER, Sebastian; BHM, Maria Laura & VQUEZ,
Karolina. Seis preguntas y cinco respuestas sobre el Derecho penal del enemigo. In: DPE, v. 2, pp. 933-935.
34
nosso tempo a poltica se tornou integralmente biopoltica, ela pde constituir-se em uma
proporo antes desconhecida como poltica totalitria77.
Agamben identifica no rio da biopoltica uma espcie de dupla face: os espaos,
liberdades e direitos que os indivduos adquirem em face do poder central preparam, contudo,
uma tcita e crescente inscrio de suas vidas na ordem estatal, oferecendo, paradoxalmente,
uma nova e mais temvel instncia ao poder soberano do qual pretendiam se libertar78. O
paradoxo, de certa forma, pode consistir numa explicao interessante para o fato de que as
estratgias emancipatrias geralmente acabam transformando-se em repressivas. A cada
proteo concedida pelo Estado, o indivduo v ampliada a tutela e por isso a exposio
ao poder soberano.
Na vida moderna, as linhas que separam a deciso sobre a vida da deciso sobre a morte
ou, em outros termos, a biopoltica da tanatopoltica no se apresenta mais com a fixidez
que dividiria setores absolutamente distintos. Elas so constantemente deslocadas para zonas
cada vez mais amplas da vida social, nas quais h uma simbiose do soberano no apenas com
o jurista, mas tambm com o mdico, o sacerdote ou o cientista. O campo, nesse contexto,
surgir como o paradigma oculto do espao biopoltico da modernidade79.
Uma expresso desse mecanismo ambivalente que reconhece ao indivduo uma
limitao do poder e, simultaneamente, amplia a exposio da vida nua o habeas corpus.
Surgido em 1679, advm j do sculo XIII, quando, para assegurar a presena fsica de uma
pessoa diante de uma corte judicial, seu centro no estava nem do sujeito das relaes feudais,
nem no futuro cidado, mas no puro e simples corpus. O novo sujeito da poltica torna-se o
corpus. A democracia moderna nasce como reivindicao e exposio desse corpo. Na sua
luta com o absolutismo, coloca, portanto, no o bos a vida qualificada de cidado -, mas
zo, vida nua em anonimato, apanhada pelo bando soberano80. Dessa tenso emerge o homo
sacer novamente:
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Esta a fora e, ao mesmo tempo, a ntima contradio da democracia moderna: ela

no faz abolir a vida sacra, mas a despedaa e dissemina em cada corpo individual,
fazendo dela a aposta em jogo do conflito poltico81.
O corpus, por isso, torna-se bifronte: portador tanto da sujeio ao poder soberano
quanto das liberdades individuais. Esse estranho paradoxo o que permitiu, por exemplo, a
transio da democracia parlamentar ao estado nazista, e deste quela novamente. O
reconhecimento das liberdades individuais carrega a dupla inscrio de esticar o domnio do
poder soberano sobre a vida nua82.
Alicerado nas afirmaes de Hannah Arendt, Agamben sublinha que os direitos
fundamentais mostraram-se desprovidos de qualquer tutela quando se viram diante de
situaes em que no era possvel os concretizar enquanto direitos do cidado de um Estado83.
, por isso, a hora de estancarmos a concepo de que tais direitos constituiriam espcie de
valores eternos metajurdicos, vinculando o legislador, para al-los sua condio histrica
real na formao do Estado-nao moderno. A vida nua que, at a formao desses Estados,
era indiferente, pois pertencia unicamente a Deus, agora vai inscrita na ordem jurdicopoltica, tornando-se fundamento da soberania. Eles constituem o momento de passagem da
soberania de ordem divina soberania nacional. Agamben novamente confirma o paradoxo: o
reconhecimento do status de cidado ao sdito significa que a vida nua se inscreve na ordem
poltica como portadora da soberania. somente com a compreenso dos modelos estatais
modernos dos sculos XIX e XX a partir da vida nua que tomamos a amplitude exata da
controvrsia, abandonando, pois, que em seu fundamento estaria o sujeito poltico livre e
consciente84.
Uma das caractersticas essenciais da biopoltica moderna necessidade de redefinir os
limiares entre a vida e aquilo que est fora dela. Essa linha permanentemente redesenhada,
pois, na zo, que as declaraes de direitos politizaram, devem ser novamente definidos os
limiares que permitem isolar a vida sacra85.
81

E se, notas atrs, sublinhvamos o local onde o discurso garantista esboava limitao ao poder soberano,
trata-se, nesse momento, de revelar as dificuldades que esse modelo no capaz de enfrentar.
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36
A condio de refugiado, trazida por Hannah Arendt, a primeira apario moderna do

homem sem mscara, ou seja, do homo sacer. Diz Agamben:
Exibindo luz o resduo entre nascimento e nao, o refugiado faz surgir no timo
na cena poltica aquela vida nua que constitui seu secreto pressuposto. Neste
sentido, ele verdadeiramente, como sugere Hannah Arendt, o homem dos
direitos, a sua primeira e nica apario real fora da mscara do cidado que
constantemente o cobre. Mas, justamente por isso, a sua figura to difcil de
definir politicamente86.
uma constatao que se ergue veementemente ao longo de todo Eichmann em

Jerusalm, quando torna ntido que a primeira providncia necessria para iniciar o processo
de extermnio dos judeus foi eliminar sua cidadania. A condio de aptrida exps os judeus,
de todo, na qualidade de vidas nuas. Essa qualidade pode ser detectada na separao entre o
humanitrio e o poltico, que evidencia o descolamento entre os direitos do homem e os
direitos do cidado. O humanitrio reflexo do reconhecimento da vida sacra e o campo o
espao puro de exceo.
O campo tornou-se, segundo Giorgio Agamben, a matriz oculta, o nmos do espao
poltico em que ainda vivemos. Ele nasce no do direito ordinrio, como possivelmente uma
transformao dos crceres, mas do estado de exceo e da lei marcial87. o espao que se
abre quando o estado de exceo torna-se regra, na medida em que este, ao adquirir o carter
de normalidade, adquire dimenso espacial, embora inscrito estavelmente fora da ordem
jurdica88.
O campo tem estrutura paradoxal: espao de territrio que colocado fora da esfera
jurdica normal, mas no , por causa disso, simplesmente externo. Diz Agamben:
Aquilo que nele excludo , segundo o significado etimolgico do termo exceo,
capturado fora, includo atravs da sua prpria excluso. Mas aquilo que, deste
modo, antes de tudo capturado no ordenamento o prprio estado de exceo. Na
medida em que o estado de exceo , de fato, desejado, ele inaugura um novo
paradigma jurdico-poltico, no qual a norma torna-se indiscernvel do estado de
exceo. O campo , digamos, a estrutura em que o estado de exceo, em cuja
possvel deciso se baseia o poder soberano, realizado normalmente89.
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37
Nesse cenrio, no apenas a lei suspensa, mas impossvel discernir entre fato e
direito. Ambos se confundem, de forma que tudo possvel. Uma vez que os indivduos
presentes perderam qualquer estatuto de cidadania e foram reduzidos condio de homo
sacer, o campo o espao absoluto da biopoltica, no qual o poder soberano tem diante de si a
vida nua sem qualquer intermediao, diretamente exposta90. Trata-se, por isso, de uma
espcie de espacializao do estado de exceo, no qual todo cidado se v reduzido
condio de homo sacer.
2.3.2. O Campo do Inimigo
Podemos chegar, agora, ao extremo das consideraes que antes havamos

desenvolvido. O campo enquanto paradigma biopoltico significa um espao absoluto de
exceo, o limiar onde direito e fato se confundem onde tudo possvel.
A noo de campo parece no remeter apenas aos escritos de Arendt, mas tambm
viso da sociedade de controle desenhada por Gilles Deleuze. O filsofo francs prope, em
oposio a Foucault, que o controle j no se exerce mais de maneira disciplinar e a partir do
confinamento. Para Deleuze, o controle executado de forma aberta e contnua, produzindo a
modulao universal. Ele j no est mais vinculado a um espao de clausura: a fbrica, a
escola, o convento, a priso ou o manicmio. Sua estrutura espacial agora de um novo
regime de controle, que se d na educao contnua, na nova medicina sem mdico nem
doente, na introduo da empresa desde a educao fundamental, etc. O homem no
mais o indivduo confinado, mas o indivduo endividado. O homem da disciplina era
produtor descontnuo de energia, ao passo que o homem do controle ondulatrio,
funcionando em rbita, num feixe contnuo. O controle exercido a cu aberto e seu modelo
o banco de dados91.
90

DELEUZE, Gilles. Post-Scriptum sobre as Sociedades de Controle. In: Conversaes. RJ: Editora 34, 1992, p.
219 ss. No entanto, possvel observar que, embora Foucault tenha se referido disciplina como elemento
preponderante, sempre enfatizou a respectiva disperso, o que aproxima da tese de Deleuze. Ver: HUDSON,
Barbara A. Social Control. In: The Oxford Handbook of Criminology. 2 ed. Edited by Mike Maguire et alii.
Oxford: Oxford University Press, 1997, p. 458.
91
38
No Direito Penal do Inimigo, esse campo percorre tudo, medida que todos esto
expostos na vida nua diante do poder punitivo. O campo se identifica com a prpria totalidade
poltica. O limiar que separa o cidado do inimigo est em permanente alvedrio do poder
soberano, cuja funo manter a ordem ou eliminar o perigo.
O risco do reconhecimento do Direito Penal do Inimigo significa, por isso, que se estaria
abrindo a possibilidade de transformar a totalidade social em um grande campo biopoltico92,
no qual poderia o Poder Punitivo dispor daqueles que fossem considerados com
personalidade contraftica. Significa estender o ingresso da zo no horizonte poltico at o
limite mximo, inscrevendo o prprio estado de exceo na ordem jurdica de forma
definitiva e inexorvel.
A exposio de indivduos na sua vida nua j realidade, medida que, como anotamos
atrs, existe um estado de exceo que opera de forma subterrnea no corao da ordem
jurdica, por meio de noes como periculosidade ou conduta social. A novidade do
Direito Penal do Inimigo a legitimao jurdica93 de tais mecanismos, abrindo a
possibilidade da espacializao da exceo em um grande campo, que constituiria, a rigor, a
totalidade das relaes sociais.
2.4. Uma proposta de enfrentamento
Os trs elementos que compem os eixos da tese de Giorgio Agamben estado de

exceo, homo sacer e campo encontram reverberao no Direito Penal do Inimigo. Uma
concepo normativa de pessoa encontra o limite significativo de no garantir argumento
convincente contra o surgimento da vida nua e da sua exposio ao poder soberano. Como
92
Tambm relacionando campo e Direito Penal do Inimigo: MUOZ CONDE, Francisco. De nuevo sobre el
Derecho penal del enemigo. In: DPE, v. 2, pp. 357-358.
93
Assim, considerando o Direito Penal do Inimigo enquanto fenmeno de exceo, passamos ao lado da
discusso se constitui ou no um Direito Penal, fundamentalmente suscitada por Cancio Meli. O Direito
Penal do Inimigo tido como espcie de resposta de fato do Estado, como bem pontua Agamben. O objetivo
desse desvio elaborar uma contraposio da biopoltica do Inimigo que, independemente do reconhecimento
em um sistema fechado, permeia a atuao das agncias criminais. Ver: MELI, Manuel Cancio. Direito
Penal do Inimigo?. In: Direito Penal do Inimigo, pp. 66-81; SCHEERER, Sebastian; BHM, Maria Laura &
VQUEZ, Karolina. Seis preguntas y cinco respuestas sobre el Derecho penal del enemigo. In: DPE, v. 2, p. 923.
39
este o ponto de vista de Jakobs, a teoria guarda em si mesma, por isso, coerncia, passando
ao lado dos problemas que suscitam acrscimo de compreenso94.
Os trs elementos identificam, inicialmente, a possibilidade de expanso ilimitada do
Direito Penal do Inimigo, medida que, constitutivamente, eles no oferecem limites
quaisquer, mas visam exatamente ao oposto: romper esses limites95. Partindo do ponto de
vista de Agamben, portanto, estamos a admitir que o discurso jurdico encontra dificuldades
diante do estado de exceo, pois este atua exatamente no seu limiar, onde jurdico e poltico
se cruzam e se constitui o poder soberano96.
E mais: se aderirmos perspectiva de Agamben, o reconhecimento de um vu de
pessoa que cubra a vida nua tem o efeito reflexo de alargar ainda mais a margem de exposio
ao poder soberano. A extenso dos direitos fundamentais causa um paradoxal alastramento da
exposio da vida nua.
Esse fato, no entanto, no significa que o Direito Penal do Inimigo seja inevitvel.
Embora ele se instale nas frestas do Estado do Direito, de forma sub-reptcia, a partir de
uma normativizao do conceito de pessoa, vivel pensarmos que deriva de uma
determinada forma de racionalidade, apta a descrever a realidade tal como fez Jakobs. Se
94
Muitos autores identificam, no entanto, uma circularidade na argumentao de Jakobs, como por exemplo,
GROSSO GARCA, Manuel Salvador. Qu es y que puede ser el Derecho penal del enemigo. In: DPE, v. 2,
p. 9.
95
precisamente por este argumento que nos afastamos de todas as propostas de regulao do estado de exceo
(ou simplesmente do Direito Penal do Inimigo) no mbito jurdico, uma vez que partem da premissa falsa de que
possvel controlar essa exceo por meio do Direito. Ver: GMEZ-JARA DEZ, Carlos. Normatividad del
ciudadano versus facticidade del enemigo. In: DPE, v. 1, pp. 977-1002. Nas palavras de Pastor, El Derecho
penal, ms que como bienvenido instrumento apto para alcanzar cuelesquiera fines sociales, debe ser visto como
aparato que, si bien es inevitable, debe ser tratado com desconfianza y cuidado, pues es extremamente violento,
desafortunado e incitador al abuso. PASTOR, Daniel R. El Derecho penal del enemigo em el espejo del poder
punitivo internacional. In: DPE, v. 2, p. 503. A idia de que o Estado de Direito um dique ao Estado de Polcia
tambm reflete perfeitamente nossa percepo: ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA,
Alejandro & SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro. 2 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003, pp. 92-101. A
partir desse pressuposto, como afirmam Scheerer e outros, el Derecho penal del enemigo es la regla, y la regla
es tambin que desde sus originenes siempre se h utilizado para la misma finalidad: la represin o eliminacin
de polticos internos contrarios o partes de la poblacin que se consideraban indeseables o prescindibles.
SCHEERER, Sebastian; BHM, Maria Laura & VQUEZ, Karolina. Seis preguntas y cinco respuestas sobre el
Derecho penal del enemigo. In: DPE, v. 2, p. 923.
96
Tambm partindo do pressuposto que o Direito Penal do Inimigo como um locus paralelo ao Direito ordinrio,
formalizando o estado de exceo: CORNACCHIA, Luigi. La Moderna Hostis Iudicatio entre norma y
estado de excepcin. In: DPE, v. 1, pp. 415-456; MSSIG, Bernd. Derecho penal del enemigo: concepto y
fatdico presagio. Algunas tesis. In: DPE, v. 2, p. 383; PASTOR, Daniel R. El Derecho penal del enemigo em el
espejo del poder punitivo internacional. In: DPE, v. 2, p. 513. O prprio Jakobs sugere essa abordagem em
JAKOBS, Gnther. Terroristas como personas en Derecho? In: DPE, v. 2, p. 91, quando diz que estas coisas
pertencem ao estado de exceo, e Derecho penal del enemigo? Un estudio acerca de los presupuestos de la
juridicidad. In: DPE, v. 2, p. 95, quando afirma tratar dos pressupostos e limites da juridicidade.
40
partirmos, ao contrrio, de outra forma de racionalidade, podemos chegar a concluso

diversa, inclusive na prpria leitura dos dispositivos constitucionais.
Por isso, prope-se recuperar uma matriz tica97 do conceito de pessoa, a partir da
desconstruo efetuada no texto de Jakobs. Dessa forma, o Direito Penal do Inimigo vai
desmoronando desde seus alicerces e torna-se vivel conceber, desde outra matriz, o conceito
fundamental de pessoa. Com isso, tentamos nos dirigir excepcionalidade do concreto onde
essa exceo se exerce.
97
Trata-se de uma opo prpria da forma de racionalidade adotada, que abordaremos a seguir. Tambm seria
vivel, por exemplo, pensar-se em um conceito ontolgico de pessoa com forma de limitar as presses
biopolticas derivadas do poder soberano. a partir da idia de forma de racionalidade que iremos qualificar
como ingnuas ontologias sociologizantes como a de Luhmann (e, por conseguinte, Jakobs), uma vez que
acreditam esgotar a realidade nos seus esquemas abstrato-cognitivos. a partir desse argumento, externo e
interno, que se responde a formulaes aparentemente coerentes como as de PIA ROCHEFORT, Juan Ignacio.
La contruccin del enemigo yu la reconfiguracin de la persona. Aspectos del proceso de formacin de una
estructura social. In: DPE, v. 2, pp. 581-590.
41
SEO II A DESCONSTRUO COMO FORMA DE RACIONALIDADE
1. Forma de Racionalidade
Pensar em forma de racionalidade j significa, de antemo, desacreditar a idia de

uma Razo. Em outros termos: admitir a existncia de formas de racionalidade representa
conceber que existem mltiplas racionalidades em jogo.
A idia de arch o elo fundamental que liga todo pensamento filosfico que buscou a
neutralizao da diferena real em benefcio de uma viso lgica do mundo. Trata-se de
preservar a possibilidade de continuar a pensar logicamente a realidade, ou seja, de
identific-la enquanto correlato do pensamento lgico98. A recorrncia a uma essncia
fixa, que constituiria o ponto fundamental e garantiria a identificao com o pensamento,
elidiria a possibilidade de pensar-se em formas de racionalidade. Existiria apenas uma
Grande Razo, capaz de subsumir o mundo exterior nos seus esquemas lgico-identificantes,
a partir de uma origem que seria a arch.
Quando colocamos em jogo a idia dessa Grande Razo estamos vislumbrando um
paradigma civilizatrio (de ordem lgico-lingstica) a desabar, cuja essncia residia numa
atemporalidade esttica, incapaz de suportar as possibilidades de pensar um futuro realmente
temporalizado ou um Outro que seja externo99. A impossibilidade de o pensamento alcanar
essas categorias que d conta da insuficincia da estrutura tradicional de racionalidade,
incapaz de resistir prpria realidade que bate a sua porta. A neutralizao desses
fenmenos j no parece mais reter dignidade filosfica. H uma realidade nauseante, para
usar a expresso prpria de Jean-Paul Sartre, que no espera para chegar. Ela urge.
O filsofo Franz Rosenzweig foi quem se caracterizou, em primeira mo, por uma
intuio da multiplicidade de origem. Sua contraposio ao pensamento identificante, que
98
SOUZA, Ricardo Timm de. Fenomenologia e Metafenomenologia: substituio e sentido sobre o tema da
substituio no pensamento tico de Levinas. In: Fenomenologia Hoje. Org.: Ricardo Timm de Souza e
Nythamar Fernandes de Oliveira. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2001, p. 406.
99
SOUZA, Ricardo Timm de. Existncia em Deciso: uma introduo ao pensamento de Franz Rosenzweig.
So Paulo: Perspectiva, 1999, p. 23.
42
finalmente seria redutvel a alguma correlao, se d a partir de uma viso em que a realidade
aparece em toda sua multiplicidade, sem poder ser reduzida a esquemas intelectuais100.
O que ir em primeira mo distinguir Rosenzweig do conjunto dos pensadores
prevalentes da tradio ocidental em suas linhas mais gerais o que ir distingui-lo
inclusive de seus inspiradores estritamente filosficos mais diretos pode ser lido,
atravs do macio de sua obra, como uma espcie de intuio (ou desdobramento
da intuio) de uma determinada multiplicidade pluralidade, plurivocidade de
origem101.
Essa intuio fundamental representa a convico de que a solido do ato intelectual

tradicional, vinculado Verdade, ao Mundo, ao Ser, um processo de auto-devorao, um
alimentar-se finalmente de si mesmo da mesma forma que se alimenta do que no ele. Esse
bloco da Totalidade, habitado pelo Ser enquanto unidade de sentido, no reflete a
realidade como tal, como se fosse um espelho mgico, mas expressa apenas uma das leituras
possveis102.
Trata-se, como afirma Ricardo Timm de Souza, de uma desarticulao entre ser e
pensar, que a estrutura arquetpica do pensamento identificante. A temporalidade, nesse
sentido, ser o acontecimento decisivo que desestruturar essa unidade, temporalidade na
qual o presente do indicativo j , desde sempre, passado no fluxo dos acontecimentos, e em
que cada instante o instante decisivo na realidade, ao abrir um inusitado espao de liberdade
no impondervel do seguir acontecendo no qual o tempo mesmo, em ltima anlise, se
constitui103. Em resumo: decisivamente a categoria da temporalidade que rompe a unidade
entre ser e pensar, desarticulando a sntese que pretendia abarcar a totalidade do real a partir
dos conceitos.
Rosenzweig percebe, a partir da introduo de um levar a srio o tempo, que a questo
das essncias perde a consistncia, enquanto entidades em que o real viria ancorar sua
inteligibilidade. Essa ruptura, em que o tempo outro, evita a lgica da tautologia, de forma
que o sentido da realidade se transforma, a rigor, em multiplicidade de sentidos que a
100
Eis a, portanto, a multiplicidade e uma multiplicidade no meramente pensada como anterioridade a

todo poder de sntese que possa ser realizado a posteriori por qualquer filosofia: primeiro anncio da
irredutibilidade da Alteridade razo que a pensa. SOUZA, Ricardo Timm de. Existncia em Deciso, p. 104.
101
substituio no pensamento tico de Levinas. In: Fenomenologia Hoje, p. 410.
102
SOUZA, Ricardo Timm de. Existncia em Deciso, p. 23.
103
SOUZA, Ricardo Timm de. Razes Plurais: itinerrios da racionalidade tica no sculo XX, p. 62.
43
realidade, desde sempre, comporta. O pensar vem redimensionado em manter essa

multiplicidade vista e viver seria levar tal multiplicidade a srio104.
O elemento essencial da realidade no ser mais, portanto, as essncias enquanto
elementos privilegiados onde o real ancoraria sua inteligibilidade, mas a multiplicidade que
ocorre a partir da efetividade temporal105. O tempo, assim, se torna Outro e interrompe a
viagem circular do pensamento nas suas proposies lgico-identificantes. Interrompe-se a
viagem de Ulisses, que retorna a si mesma numa Odissia tautolgica106. a partir da
brutalidade mais crua e indisfarvel dos fatos que Rosenzweig toma impulso107.
O desacoplamento que ganha envergadura em Rosenzweig acaba, por isso, nos
conduzindo a uma viso que no permite conceber a idia de uma reduo intelectual da
realidade que abarque todos os sentidos possveis. A realidade permanece mais rica, sempre.
O esgotamento do sentido invivel. Como afirma Ricardo Timm de Souza,
Compreender o Ser, no como necessidade absoluta, mas como possibilidade e
potencialidades radicais desinstalando-o de seu eterno presente lgico e
confrontando-o com sua prpria insuficincia, em termos de sntese absoluta: eis
uma tarefa gigantesca que perpassa o conjunto da obra de Rosenzweig108.
A morte exatamente o elemento que permite dar conta da finitude do pensamento. O

Todo permanece inatingvel ao mortal, exatamente por ser solitrio na sua condio real de
mortalidade109. H um golpe certeiro na estrutura eterna e atemporal do pensamento
tradicional: a morte o obstculo instransponvel ao pensamento, que se desfaz na prpria
mortalidade do seu pensador. Quando o pensamento tenta encontrar o que sobrou aps a
desarticulao entre ser e pensar, encontra nada. Esse nada o que exibe seu limite, pois
104
substituio no pensamento tico de Levinas, p. 412.
106
Em todo este tecido, porm, fundamental a percepo da irredutibilidade do expresso a seu conceito, a
grande desidentificao que permite o rompimento no s das grandes construes totalizantes idealistas, mas
tambm de quaisquer outras totalizaes que pretendem abarcar, em um nmero limitado de elementos, a
ilimitao fundamental dos instantes passveis de se tornarem, cada um, porta de entrada do Diferente da
racionalidade identificante, o Novo real, no antevisto por nenhum sistema, e que todos os sistemas ou o seu
inverso, as grandes promulgaes de neutralidade ou da amoralidade ou da supermoralidade tm objetivado
inofensabilizar e reduzir finalmente a uma funo sua. SOUZA, Ricardo Timm de. Existncia em Deciso, p.
28.
107
108
109
105
44
algo para si mesmo, mas no para a unidade do pensamento110. Chega-se concluso de

que, ou se nega a realidade da morte, ou se admite que esse algo no concebvel
intelectualmente. A morte, por isso, traz a primeira marca da alteridade111.
Interessa-nos, pois, realar o sentido plural originrio da realidade que Rosenzweig
detecta. As descries da realidade no esgotam seu sentido, capaz de mais e mais recontextualizaes. A existncia dessa pluralidade constitutiva ser a matriz para que
possamos conceber a idia de forma de racionalidade e enfrentar o Direito Penal do Inimigo
enquanto tal.
Desvencilhando-nos do universo lgico da identidade entre pensamento e realidade, que
neutraliza a diferena real e busca sintetizar por meio do conceito, procurando a arch,
podemos abrir flancos para que surjam mltiplas descries da realidade, sem que esgotem as
possibilidades do real. partir desse horizonte que possvel pensar em modelos de
racionalidade. Isso significa rechaar, por completo, a idia de que a filosofia um espelho
da natureza, para usar a expresso de Rorty112, de forma que nenhum discurso ser
suficientemente rico para esgotar a totalidade do real. Ao contrrio: h limites de
exterioridade que o pensamento no atinge.
Por isso, existem formas de racionalidade e o Direito Penal do Inimigo uma delas,
pensa a partir de uma delas. nesse nvel metajurdico que se pretende contrap-lo113.
110

112
Rorty sublinha que o sonho no corao da filosofia, expresso de Derrida, dar um vocabulrio final. Ela
a esperana por um vocabulrio que seja intrnseca e auto-evidentemente final, e no meramente o vocabulrio
mais compreensivo e frutfero que ns pudemos conseguir at aqui. Um tal vocabulrio teria de ser adequado
para situar toda a histria e toda a cultura contempornea. RORTY, Richard. Desconstruo e Artimanha. In:
Ensaios sobre Heidegger e Outros. Trad. Marco Antnio Casanova. Rio de Janeiro: Relume-Dumar, 1999, p.
123.
113
Poder-se-ia dizer, na expresso de Ernildo Stein, que se est diante de standards de racionalidades
contrapostos. Ao escolhermos, portanto, uma Filosofia para pensar o fundamento do discurso jurdico, temos de
ter presente a natureza do standard de racionalidade que elegemos. Explicit-lo significa descobrir, no Direito,
um discurso que subjaz, como dimenso hermenutica profunda, ao processo lgico-discursivo do sistema
jurdico. STEIN, Ernildo. Exerccios de Fenomenologia: limites de um paradigma. Iju: Uniju, 2004, p. 161.
111
45
2. A Desconstruo como hiperconceitualizao
A estratgia de desconstruo, desenvolvida fundamentalmente pelo filsofo Jacques

Derrida, peculiar, distinta da tradicional crtica interna ou externa. Na realidade, a
desconstruo est em um local instvel entre interno e externo. Atua internamente ao texto,
porm faz dele jorrar os elementos que indicam traos logocntricos, que o colocam em um
quadrante delimitado pelo pensamento racionalista tradicional, abrindo marcos de
temporalidade distinta e aberta. Abrindo marcos de alteridade, sobretudo114. tambm
externo medida que pensa com outra razo, uma razo plural por excelncia uma razo
anrquica (sem arch pr-definidora). A desconstruo uma estratgia, antes de tudo, de redefinir sobre outras bases as relaes dos traos do texto. Um traado no-autorizado,
desvinculado da inteno do autor.
Essa estratgia visa a fundamentalmente expurgar elementos que remetam ao
falogocentrismo ou metafsica da presena, exibindo-os nos traos textuais. uma
estratgia que funciona especialmente sobre o texto, sem recorrncia a elementos histricos
ou arqueolgicos: , antes, uma forma de racionalidade que no se preocupa em erigir um
saber unificado e sistmico, contextual e histrico, mas antes em retornar pluralidade
ingnita da razo115. Procura mostrar, a partir da prpria racionalidade, seus limites:
A desconstruo passa por ser hiperconceitual, e decerto o , fazendo um grande
consumo dos conceitos que produz medida que os herda mas apenas at o ponto
em que uma certa escritura pensante excede a apreenso ou o domnio conceitual.
Ela tenta pensar o limite do conceito, chega a resistir experincia desse excesso,
deixa-se amorosamente exceder. como um xtase do conceito: goza-se dele
transbordantemente116.
H, sem dvida, um vestgio da Destruktion heideggeriana. Martin Heidegger pretendia

efetivar uma destruio da tradio ontolgica anterior, a partir da pergunta pelo ser
114
CRITCHLEY, Simon. The Ethics of Desconstruction: Derrida and Levinas. Edinburgh: Ediburgh University
Press, 1999, p. 28.
115
La problemtica de la escritura se abre com la puesta en tela de juicio del valor del arkh. Lo que yo
propondr aqui no se desarrolar, poues, simplesmente como un discurso filosfico, que opera desde un
principio, unos postulados, axiomas o definiciones y se desplaza siguiendo la linearidad discursivo de una orden
de razones. Todo el trazado de la diferencia [diffrance] es estratgico y aventurado. Estratgico porque ninguna
verdad transcendente y presente fuera del campo de la escritura puede governar teolgicamente la totalidade del
campo. DERRIDA, Jacques. La Diferencia / [Diffrance]. Disponvel em: <http://www.philosophia.cl>.
Acesso em: 15.06.2006, pp. 04-05.
116
DERRIDA, Jacques & ROUDINESCO, Elisabeth. De que amanh... Dilogo. Rio de Janeiro: Jorge Zahar,
2004, p. 14.
46
revisitada. Essa destruio deveria seguir o fio condutor da questo do ser at chegarem s
experincias originrias em que foram obtidas as primeiras determinaes, que se tornaram
decisivas117.
Isso, no entanto, no significaria uma relativizao das perspectivas ontolgicas.
Heidegger no identifica um sentido negativo de arrasar a tradio por meio da destruio.
Sua funo , antes, positiva, medida que deve circunscrever a tradio em suas
possibilidades e isso sempre remeter aos seus limites constituda enquanto modo de
ser118. O horizonte dessa destruio se daria a partir do problema da temporalidade119.
Nesse sentido, a desconstruo recupera o traado na destruio na medida em que no
funciona apenas como uma espcie de crtica corrosiva aos escritos que investiga, mas
procura fundamentalmente extrapolar os seus limites a partir deles prprios. Como afirma
Rorty,
seu grande tema a impossibilidade do fechamento. Ele adora mostrar o seguinte:
sempre que um filsofo apaixonadamente d forma a um novo modelo de esfera
perfeita de Parmnides, algo escapole ou vaza. H sempre um suplemento, uma
margem, um espao no interior do qual o texto da filosofia escrito, um espao que
estabelece as condies de inteligibilidade e a possibilidade da filosofia120.
nesse sentido, e no como alegoria metafsica, que deve ser lida a frase de Derrida de
que os textos desconstrem a si mesmos121. a partir dos textos, e no contra eles, que
Derrida ir exibir exatamente seus limites. Isso no significa, portanto, um enunciado
metafsico que indicaria uma propriedade essencial dos textos (desconstruir a si mesmos),
mas uma estratgia prpria elaborada por Derrida a fim de esclarecer, a partir da leitura
117
HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo, p. 61.

119
120
RORTY, Richard. Desconstruo e Artimanha, p. 127. Ver: CRITCHLEY, Simon. The Etics of
Desconstruction: Derrida and Levinas, pp. 20-31.
121
No que discordamos de Rorty (Desconstruo e Artimanha, p. 128). Vasconcelos afirma: Uma das
principais caractersticas da abordagem desconstrucionista, tal como praticada por Derrida, a apropriao e
utilizao de conceitos derivados para, ao final, mostrar como esse sistema no funciona. VASCONCELOS,
Jos Antonio. O que desconstruo? Revista de Filosofia, Curitiba, v. 15, n. 17, p. 76, julho/dezembro 2003.
118
47
rigorosa dos textos e com eles, a impossibilidade do fechamento. esse efeito de

transbordamento122 que se coloca como hiperconceitualizao.
Por isso, Derrida tenta desinflacionar noes como diferensa123 ou trao de contedo
metafsico ao afirmar que no so conceitos ou palavras. Com essa proposio, que recebeu
objees importantes124, est tentando apenas expressar parte da estratgia desconstrutiva a
partir de termos que se recusam a fixar, no concedendo um solo ou um cho para a
anlise. Na medida em que a desconstruo pretende atuar com o texto, e no contra ele, dizer
diferensa ou trao significa, em outros termos, apenas sinalar uma estratgia de que no
ouviremos, necessariamente, o suposto desejo original do autor do texto, mas nos
aventuraremos em um terreno desconhecido, abrindo flancos inesperados no campo textual125.
esse componente que faz com que a desconstruo no seja metafsica, mas apenas um
traado no-autorizado. Trata-se, evidentemente, de recusar uma arch ou um telos ao texto,
de pens-lo sem essas categorias da onto-teologia126.
De forma a produzirmos transdisciplinaridade, uma das estratgias que se utilizou para
inflacionar os conceitos do Direito Penal do Inimigo consiste em dar a eles concretude. Ao
122
Derrida dir, como na discusso sobre a linguagem e a conscincia, que o significado, o idntico, sempre
tem de ser mediado pelo significante, pelo diferente. MILOVIC, Miroslav. Utopia da Diferena. Alceu: Revista
de Comunicao, Cultura e Poltica, v. 7, n. 13, jul./dez. 2006, p. 277.
123
O termo diffrance, alterao de diffrence elaborada por Derrida, tem sido objeto de diversas tradues nas
verses em lngua portuguesa, inclusive mantendo algumas a grafia original. Optamos por diferensa porque tem
o mesmo efeito da verso francesa: a mesma sonoridade, em oposio ao fonocentrismo de que fala Derrida,
trocando-se apenas uma letra. A grafia em francs, por outro lado, ao pretender a fidelidade total ao texto
original acaba dele se distanciando, medida que no tem o mesmo efeito sonoro que o termo em portugus (e
porque a diferensa tambm se pretende efeito grfico). A utilizao do efeito grfico objeto de desconfiana
desde Plato, como podemos ler a partir da questo do pharmakn. Ver: DERRIDA, A Farmcia de Plato. 3
ed. Trad. Rogrio Costa. So Paulo: Iluminuras, 2005, pp. 56-57; DERRIDA, Jacques. A Escritura e a
Diferena. Trad. Maria Beatriz da Silva. So Paulo: Perspectiva, 1995, pp. 180 e 182; DERRIDA, Jacques. La
Diferencia, p. 04.
124
A objeo de Rorty, como wittgensteiniano nominalista, de que basta que uma palavra adquira um papel no
jogo de linguagem para que se torne conceito, de forma que, ao afirmar mais de uma vez a palavra diferensa,
Derrida estaria a utilizar um conceito. Cremos que a objeo de Rorty precisa, mas no desqualifica a diferensa
enquanto mera estratgia aventureira, e no conceito. Realmente, Derrida pode ter cado na tentao de fundar
conceitos prprios e, com isso, ao repetir termos como diferensa, estabelecido aquilo que ele prprio procurava
fugir. H, aqui, a rigor, uma desconstruo do prprio Derrida, pois possvel que, originalmente, seu desejo
fosse to-somente expressar essa estratgia de abrir flancos de alteridade, sem querer, realmente, que diferensa
fosse conceito. No entanto, como o texto no se fixa ao autor, pode ele sofrer a prpria desconstruo. Estamos
na mesma linha de RIOS, Andr Rangel. Diferna. In: Em torno de Jacques Derrida. Org.: Evando
Nascimento e Paula Glenadel. Rio de Janeiro: 7letras, 2000, p. 86.
125
o efeito da disseminao: Em lugar da polissemia, Derrida aborda a impossibilidade de controlar o sentido
ou a disseminao que aparece com outra palavra sobre a discusso da diferena. MILOVIC, Miroslav. Utopia
da Diferena. Alceu: Revista de Comunicao, Cultura e Poltica, v. 7, n. 13, jul./dez. 2006, p. 277.
126
DERRIDA, Jacques. La Diferencia, p. 04; BENNINGTON, Geoffrey. Jacques Derrida. Trad. Anamaria
Skinner. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1996, pp. 20-22.
48
tir-los do seu sossego abstrato do pensamento funcionalista-sistmico, que se estrutura

enquanto espcie de administrao da realidade por meio de esquemas fechados, procurouse jog-los no mundo da vida, de forma a faz-los jorrar seus limites e perigos. Essa estratgia
no foi comum a Derrida, na medida em que o seu transbordamento se dava no mbito da
filosofia ainda que a chocasse com aquilo que ela no . O sentido do movimento, contudo,
semelhante. Ao abrirmos a possibilidade de invaso de outras reas humansticas na
desconstruo, est-se sempre buscando a mesma finalidade: abrir marcos de alteridade127 no
texto (suas margens) a partir do seu transbordamento. A alteridade vir, no caso, da forma
mais levinasiana possvel: confrontando com a realidade que o Rosto do Outro. E, nesse
caso, a pesquisa assume um contedo nitidamente tico, que ser esclarecido a seguir.
3. A Desconstruo como Justia
O seminrio Desconstruo e a Possibilidade da Justia, proferido na Cardozo Law

School, constitui um dos momentos fundamentais da obra de Jacques Derrida. ali que, de
forma explcita, Derrida explora a ligao entre desconstruo e justia. A estratgia
desconstrutiva, at ento tratada fundamentalmente como uma exibio de limites
epistemolgicos, poderia ter implicaes no mbito tico-poltico?
Derrida admite, inicialmente, que, aparentemente, a desconstruo poderia no ter
relao com a justia. Porm apenas de forma aparente. A desconstruo, segundo Derrida,
interroga, no mnimo de forma oblqua, o problema da justia. Oblqua: pois no nos
possvel interrogar diretamente a justia, o que, no seu texto Do Direito Justia, ele busca
provar128.
A reflexo de Derrida inicialmente se centra na relao entre justia e fora. To enforce
the law, expresso da lngua inglesa que remete inseparabilidade entre fora e justia, uma
127
Depois, a diffrance no uma distino, uma essncia ou uma oposio, mas um movimento de
espaamento, um devir-espao do tempo, um devir-tempo do espao, uma referncia alteridade, a uma
heterogeneidade que no primordialmente oposicional. Da uma certa inscrio do mesmo, que no idntico,
como diffrance. DERRIDA, Jacques & ROUDINESCO, Elisabeth. De que amanh... Dilogo, p. 34.
128
DERRIDA, Jacques. Fora de Lei, p. 17.
49
pista para se desenvolver as implicaes dessa conjugao. O seguinte fragmento de Pascal

analisado:
Justia, fora. justo que aquilo que justo seja seguido, necessrio que aquilo
que mais forte seja seguido. A justia sem a fora impotente; a fora sem a
justia tirnica. A justia sem fora contradita, porque sempre h homens maus;
a fora sem a justia acusada. preciso pois colocar juntas a justia e a fora; e,
para faz-lo, que aquilo que justo seja forte, ou aquilo que forte seja justo. E
assim, no podendo fazer com que aquilo que justo fosse forte, fizeram com que
aquilo que forte fosse justo129.
A interpretao convencional, segundo Derrida, aquela que conduz a um pessimismo

relativista. Por essa razo, inclusive, tal fragmento teria sido retirado de uma das edies
francesas dos Penses, sob a alegao de Pascal o havia escrito sob a influncia de
Montaigne, segundo o qual as leis so justas nelas mesmas apenas porque so leis. Montaigne
utiliza, nesse sentido, uma expresso que Derrida tem que como fundamental, e que fora
igualmente apropriada por Pascal, consistente no fundamento mstico da autoridade130. na
idia de crdito que Derrida coloca toda carga dessa expresso mstica do Direito. A
mstica, aqui, no tem qualquer sentido mgico ou algo do gnero; reside,
fundamentalmente, na crena, que no se reduz a um fundamento ontolgico ou racional
mas em um ato de f131.
A crtica pascaliana, lida fora dos quadrantes do seu pessimismo cristo, ganha ento
nova dimenso: remete a uma filosofia crtica moderna, a partir de uma des-sedimentao das
estruturas do Direito que o ocultam e refletem, ao mesmo tempo, os interesses econmicos e
polticos das foras dominantes da sociedade132. Ou seja: Derrida, nesse momento, parece
recuperar, a partir da ligao entre o fundamento mstico de Pascal e Montaigne e a fora, a
contingncia da ordem jurdica. O que se revelar ainda mais claro a seguir.
Segundo Derrida, o momento do surgimento do Direito e da Justia, o momento que os
institui, os funda, implica, por si s, uma fora performativa, ou seja, uma fora interpretadora
e um apelo crena. Esse momento no mantm uma simples relao de docilidade com a
fora, no sentido servil. No se trata de um Direito submisso a uma ordem de fora emanada
129
DERRIDA, Jacques. Fora de Lei, pp. 18-19. No original: PASCAL, Blaise. Penses. In: Ouvres Completes.
Paris: Gallimard, 1954, p. 1160.
130
131
132
50
de um poder dominante que simplesmente o constitui. As relaes so mais complexas e

internas. A fundao do Direito e da Justia no pode ser vista como um algo inscrito no
tecido homogneo de uma histria. H algo que o rasga. Esse elemento precisamente a
deciso. ela que rasga esse tecido homogneo, para seguirmos na metfora. Esse momento
interrompe e funda, inaugura o Direito com um golpe de fora que no nem justo nem
injusto, nem lcito nem ilcito, pois no h qualquer fundao que o sustente. Em sntese: no
h uma metalinguagem a se apelar em relao ao momento instituinte133. A fundao do
Direito, portanto, vem de um golpe de fora que conjuga uma violncia interpretativa e, ao
mesmo tempo, um apelo de crena, a partir do referencial que apenas ele prprio, pois no
h baliza externa a que se possa apelar. Visivelmente, portanto, Derrida se desvencilha de
qualquer esquema metafsico (dos quais poderamos destacar, por bvio, a idia de Direito
Natural) para repensar o momento de fundao do jurdico.
precisamente nesse instante que Derrida recupera o elemento mstico de Pascal e
Montaigne: nesse ato fundador, em sua estrutura violenta, h um silncio emparedado que
no exterior linguagem. O silncio sobre o mstico que Derrida aproxima do silncio de
Wittgenstein134. Portanto, podemos ver que Derrida atribui a uma estrutura interna do
momento fundador uma violncia constitutiva que no se justifica seno em si mesma, pois
no h referencial externo (metafsico) a que possamos apelar, exigindo, desde a sua
inaugurao, um apelo crena. Esse momento, inaugural por excelncia, onde se localiza a
mstica, que, como procurvamos observar, remeter constantemente idia de
contingncia. o que podemos deduzir da seguinte afirmao:
J que a origem da autoridade, a fundao ou o fundamento, a instaurao da lei
no podem, por definio, apoiar-se finalmente seno sobre elas mesmas, elas
mesmas so uma violncia sem fundamento. O que no quer dizer que sejam
injustas em si, no sentido de ilegais ou ilegtimas. Elas no so nem legais nem
ilegais em seu momento fundador. Elas excedem a oposio do fundado ao nofundado, como de todo fundacionismo ou todo antifundacionismo135.
primeira vista, as observaes de Derrida podem chocar o leitor. Ao no situar

qualquer limite nsito fundao da ordem jurdica, o filsofo franco-argelino parece
justificar o injustificvel, inclusive se pensarmos na possibilidade da fundao de algo que
133

135
134
51
nos soaria totalmente repugnante (p.ex., um Direito que concebesse a escravido). Na

realidade, no entanto, h algo mais em jogo.
O que Derrida pretende salientar, ao evocar um momento de fundao do Direito que se
baseia em uma violncia sem fundamento, que se fundamenta por si s, a possibilidade
permanente de desconstruo do Direito. Este, ao se situar a partir de um ato de fora que se
constitui a partir de uma violncia performativa, sem justificao externa, se torna
essencialmente desconstruvel136. , pois, o elemento da contingncia que retorna: todo
Direito pode ser criticado desde as suas bases elementares, sem poder apelar a uma estrutura
eterna que o fundamente. Que o Direito seja desconstruvel, diz Derrida, no uma
infelicidade. Pode-se mesmo encontrar nisso a chance poltica de todo progresso histrico137.
Ricardo Timm de Souza anota, com propriedade, sobre o tema:
A desconstruo do direito no conduzir, portanto, a uma fundao original do
qual deriva, mas simplesmente sua historicidade original; seu fundamento
mstico, para alm da visibilidade das origens, funciona no como um repositrio
de irracionalidade atvica, mas como garantia de que a histria dessa desconstruo
no est ainda narrada no ncleo de uma origem primeira localizvel e
determinante. Trata-se portanto de uma histria com historicidade, e no de alguma
espcie de retorno tautolgico e, em ltima anlise, dispensvel origem em si
mesma. A racionalidade da desconstruo, essa rdua racionalidade histrica, no
se confunde, portanto, com uma razo que se desdobra apenas a si mesma em um
processo de auto-identificao138.
A desconstruo, no entanto, poderia operar sem qualquer limite? A pergunta se

responde a partir do paradoxo que enuncia em seguida: a estrutura desconstruvel do Direito
(ou da Justia como Direito) assegura a possibilidade de desconstruo; contudo, a Justia
nela mesma, se algo como tal existe, fora ou para alm do Direito, no desconstruvel.
Assim como a desconstruo, ela mesma, se algo como tal existe. E, a partir disso, Derrida
afirma, ousadamente: a desconstruo a justia139. O Direito, pelo seu carter contingente,
136
Derrida tentou mostrar que o direito fundado sempre desconstrutvel, pois a sua fundao histrica e seu
fundamento mitolgico. Nessa medida, utilizando as chaves de leitura oferecidas por Derrida, podemos
entender os jusnaturalismos como tentativas de construir mitologias especficas e os positivismos como uma
espcie de construo de muros em torno do seu prprio fundamento, que assumido como dogma e, portanto,
no demanda justificao expressa, mas apenas proteo contra a crtica. COSTA, Alexandre Arajo. Direito,
Desconstruo e Justia: notas sobre o texto Fora de Lei, de Jacques Derrida. VIRT Revista Virtual de
Filosofia Jurdica e Teoria Constitucional (01). Salvador: 2007, p. 06. Disponvel em:
<http://www.direitopublico.com.br/pdf/rv01_alexandrecosta.pdf>. Acesso em 13.07.2007.
137
138
139
52
submete-se permanente viglia de um movimento desconstrutivo que pode solapar suas

bases. Mas a desconstruo por si mesma encontra limite na Justia, permanecendo como
um movimento que se abre para aquilo que no pode exceder. O raciocnio fica mais claro a
partir das seguintes proposies, que Jacques Derrida enuncia:
1. A desconstrutibilidade do direito (por exemplo) torna a desconstruo possvel.
2. A indesconstrutibilidade da justia torna tambm a desconstruo possvel, ou
com ela se confunde.
3. Conseqncia: a desconstruo ocorre no intervalo que separa a
indesconstrutibilidade da justia e a desconstrutibilidade do direito. Ela possvel
como uma experincia do impossvel, ali onde, mesmo ou nunca, existe a justia140.
A desconstruo, por isso, se constitui no intervalo entre Direito e Justia141. No

intervalo entre a contingncia de uma ordem jurdica cujas bases se estabelecem a partir de
um arranjo contingente, de uma violncia performativa que se justifica apenas em si mesma,
sem remeter a estruturas pr-dadas que a tornariam legtima ou ilegtima; e, de outro lado, a
justia, experincia do impossvel cuja possibilidade de desconstruo inexiste, situando-se, a
rigor, como limite e quase identidade da estratgia desconstrutiva (proposio 2). Trata-se,
portanto, de mais uma refutao tese dos conservadores de que, com a desconstruo,
anything goes! (vale tudo!)142.
Mas essa explicao no ainda suficiente, como admite o prprio Derrida.
necessrio densificar, ainda mais, a questo da justia. Ao que imediatamente ele se pergunta
se a reputao, justificada ou no, da desconstruo de tratar as coisas obliquamente seria
justificada. Essa reputao merecida?
Os problemas da fora, da justia e da justeza, segundo Derrida, no so apenas infinitos
porque numerosos, enraizados em culturas e memrias diversas. Eles so infinitos neles
140

A desconstruo no se move aleatoriamente em meio s infinitas dimenses da linguagem e dos sistemas de
pensamento, mas se concentra na perspectiva do humanismo inadivel: reenfoca a sacralidade das promulgaes,
no para elas opor um outro tipo de sacralidade ou intocabilidade, no para entrar em seu jogo infinito de
autolegitimaes, mas para habitar a tenso entre a fundao e seus derivados a idia de justia e suas
derivaes positivas e o sentido dessa fundao e de seus derivados aquilo que, referido pela idia, no se
confunde com idia alguma. Sem poder abrir mo de nenhuma dessas dimenses, no intervalo entre ambas as
dimenses que a desconstruo tem lugar: intervalo que traduz o mbito propriamente dito do humano.
142
OLIVEIRA, Nythamar Fernandes de. Hegel, Heidegger, Derrida Desconstruindo a Mitologia Branca. In:
Fenomenologia Hoje II. Org. Ricardo Timm de Souza e Nythamar Fernandes de Oliveira. Porto Alegre:
EDIPUCRS, 2002, p. 341.
141
53
mesmos, porque exigem a experincia de uma aporia que tem relao com o termo mstico,
evocado linhas atrs. Ao exigir a experincia da aporia, afirma Derrida, podemos entender
duas coisas bastante complicadas.
1. Uma experincia uma travessia, como a palavra o indica, passa atravs da via a
uma destinao para a qual ela encontra passagem. A experincia encontra sua
passagem, ela possvel. Ora, nesse sentido, no pode haver experincia plena da
aporia, isto , daquilo que d passagem. Apora um no-caminho. A justia seria,
deste ponto de vista, a experincia daquilo que no podemos experimentar. (...)
2. Mas acredito que no h justia sem essa experincia da aporia, por impossvel
que seja. A justia a experincia do impossvel. Uma vontade, um desejo, uma
exigncia de justia cuja estrutura, no fosse a experincia da aporia, no teria
nenhuma chance de ser o que ela , a saber, apenas um apelo justia. Cada vez
que as coisas acontecem ou acontecem de modo adequado, cada vez que se aplica
tranqilamente uma boa regra a um caso particular, a um exemplo corretamente
subsumido, segundo um juzo determinante, o direito respeitado, mas no
podemos ter certeza de que a justia o foi143.
Assim, enquanto o Direito ainda se situa na ordem do clculo e, embora justa a sua
existncia, a Justia pertence ordem do incalculvel. Ela exige que se calcule o incalculvel.
As experincias aporticas so, nesse sentido, to improvveis quanto necessrias, medida
que o momento da deciso nunca garantido por uma regra144.
O que nos joga em nova aporia, ou talvez a mesma redimensionada. Como conciliar o
ato de justia, como sempre deve concernir a uma singularidade145, a um Outro146 enquanto
143
DERRIDA, Jacques. Fora de Lei, pp. 29-30.

145
Como afirma Ricardo Timm de Souza, no porque se fala em justia que necessariamente se tem
interesse ou preocupao por ela; possvel, e mesmo necessrio, na fidelidade do desejo de justia, que se fale
sobre seus correlatos de efetivao ou no, seus contedos particulares e precrios, seu questionamento luz dos
desequilbrios que a pretenso de equilbrio provoca (e mesmo dos fatos e coisas que nem remotamente lembram
a questo da justia enquanto preocupao intelectual), para ter da justia enquanto fato humano e no
meramente conceitual uma aproximao singular, singular e inconfundvel como tudo que humano.
146
Justia pressupe alteridade. Todo o desenvolvimento do pensamento poltico ocidental, na transio do
antigo ethos greco-romano em direo ao ethos da modernidade se d sob o signo da alteridade - muito embora
esta no tenha sido tematizada de maneira explcita e contundente antes do sculo passado, em particular depois
da fenomenologia, da hermenutica e dos trabalhos de pensadores como Heidegger, Buber, Levinas, Adorno,
Foucault e Derrida. Assim como a subjetividade se redescobre em sua co-constituio intersubjetiva, correlata
linguagem, socialidade e historicidade, a partir da Fenomenologia do Esprito hegeliana e de suas
aproapriaes crticas em autores como Feuerbach, Marx e Kierkegaard, sobretudo com a imploso da
chamada filosofia da conscincia, com sua lgica binria da identidade e sua metafsica da presena, que
reformulamos a questo da alteridade nos limites de nossa modernidade. Como fazer jus ao outro? Como pensar
e falar do outro sem violent-lo, caricatur-lo, reduzi-lo a um categorema ou filosofema de nossa prpria
pretenso totalizante de domnio do ser e do pensamento? Assim como a violncia significa a aniquilao da
alteridade, a justia se prope a dar conta da alteridade do outro. OLIVEIRA, Nythamar Fernandes de.
Desconstruindo a Libertao. Disponvel em: <http://www.geocities.com/nythamar/PM1.html>. Acesso em:
28.06.07.
144
54
outro, uma deciso nica e insubstituvel, com a regra, a norma, que tem necessariamente a
forma genrica? Contentar-se com a aplicao pura e simples do Direito poderia estar a salvo
de crtica, mas no seria justo. Isso significa, em outros termos, que ser jamais possvel
dizer: sei que sou justo? Eu gostaria de mostrar que tal certeza essencialmente impossvel,
fora da figura da boa conscincia e da mistificao, afirma o filsofo147.
A partir da delimitao de uma determinada racionalidade, Derrida procura demonstrar
o que dizamos, ou seja, que a desconstruo no significa, como afirmam seus detratores,
uma abdicao quase niilista de qualquer valor tico-poltico da justia e diante da oposio
justo/injusto, mas antes o que ele esquematiza em dois pontos.
Primeiro, o sentido incalculvel de uma responsabilidade sem limites diante da memria
e, por conseguinte, a tarefa de lembrar a histria, a origem e o sentido, isto , os limites dos
conceitos de Direito, Justia, dos valores e prescries que se impuseram e sedimentaram. A
desconstruo j est empenhada com essa exigncia de justia infinita. Para ouvir essa
justia, necessrio tentar compreender seus idiomas singulares, a lngua do outro.
precisamente porque essa justia se enderea sempre a singularidades que mantm sempre
vivo um questionamento sobre a origem, os fundamentos e limites do nosso aparelho
conceitual. , por isso, no uma neutralizao da justia, mas antes sua exigncia hiperblica,
denunciando os limites tericos e injustias concretas148.
Segundo, essa responsabilidade diante da memria uma responsabilidade diante do
prprio conceito de responsabilidade que regula a justia e justeza dos nossos
comportamentos, de nossas decises tericas, prticas e tico-polticas. no
irresponsabilidade, mas antes a um acrscimo de responsabilidade, um excesso, que a
desconstruo se refere149. O momento de suspenso do axioma , nesse sentido, precioso:
sem ele, no h desconstruo possvel. Significa, em outros termos, um abandonar o sono
147
DERRIDA, Jacques. Fora de Lei, p.32.

DERRIDA, Jacques. Fora de Lei, pp. 36-38. A justia realizada , porm, sempre nica, nica em meio ao
mltiplo que configura a realidade em sua mais remota origem. SOUZA, Ricardo Timm de. Razes Plurais:
itinerrios da racionalidade tica no sculo XX, 148.
149
Derrida comenta, em outro texto: La desconstruccin es hiperpolitizante al seguir caminos y cdigos que son
claramente no tradicionales, y creo que despierta la politizacin de la manera que mencion antes, es decir, nos
permite pensar lo poltico y pensar lo democrtico al garantizar el espacio necesario para no quedar encerrado en
esto ltimo. Para poder continuar planteando la cuestin de la poltica, es necesario separar algo de la poltica, y
lo mismo sucede com la democracia, lo que, por supuesto, hace de la democracia un concepto muy paradjico.
DERRIDA, Jacques. Notas sobre Desconstruccin y Pragmatismo, p. 166.
148
55
dogmtico, transbordando. precisamente nesse intervalo, nessa suspenso, que as

revolues jurdicas ocorrem. E a exigncia de que ele ocorra s pode encontrar vigor a partir
de uma exigncia de suplemento de justia150.
, por isso, a justia que move a desconstruo. Uma justia que no se toca, pois
impossvel, mas enquanto exigncia permanece suspendendo nossas crenas e nosso sono
dogmtico a partir da denncia dos limites dos nossos conceitos, desarticulando nossas
totalidades por meio de uma introduo alteritria, uma intruso do Outro na solidez dos
nossos conceitos151. A exigncia de justia o que impulsiona esse movimento, uma justia
que pretende falar a lngua do outro.
Derrida, portanto, de forma um tanto quanto prpria de Levinas152, introduz uma fissura
tica no mbito do domnio pretensamente puro do conhecimento. A suspenso das
crenas, epokh sem a qual no vivel a desconstruo, no se fundamenta em pressupostos
abstratos, no pertence ao domnio da epistemologia: o transbordamento dos conceitos,
efetuado a partir da sua prpria hiperbolizao e, por conseguinte, exibio dos seus limites,
representa uma exigncia de justia ao Outro. Como a justia no se acessa por via direta,
pois a experincia da aporia impossvel, a desconstruo procura obliquamente alcan-la
enquanto exigncia.
por isso que, ao fim e ao cabo, a desconstruo acaba tendo sentido definitivamente
tico como fala Derrida em dilogo com Vattimo:
Aqui poderia encontrar algo semelhante a uma dimenso tica, dado que o por vir
a abertura na qual o outro vem, e o valor do outro ou de alteridade serviria, no
fundo, como justificao. a minha maneira de interpretar o messinico: o outro
150
DERRIDA, Jacques. Fora de Lei, pp. 38-39.

Sin embargo, y esto es crucial, esta experiencia indecidible de la justicia no surge de uma intuicin
intelectual o de una deduccin terica, sino en relacin com una entidad particular, la singularidad del otro.
CRITCHLEY, Simon. ironista privado o liberal pblico? In: Desconstruccin y Pragmatismo. Org. Chantal
Mouffe. Buenos Aires: Paids, 1998, p. 76. Ver, ainda: CAPUTO, John. Desmitificando Heidegger. Traduo
Leonor Aguiar. Lisboa: Piaget, 1993, pp. 259-289.
152
A referncia aqui o conceito de justia de Levinas, do qual Derrida se aproxima devido exatamente sua
irredutibilidade potncia intelectual do Mesmo na medida em que, ao ser a relao com o Outro, alteridade
que no constituo, refere-se infinitude tica que minha finitude intelectual no capaz de organizar. SOUZA,
Ricardo Timm de. Razes Plurais: itinerrios da racionalidade tica no sculo XX, p. 156. O comentrio de
Simon Critchley sobre o tema pertinente: la desconstruccin derrideana puede, y realmente debe, entenderse
como una exigencia tica, siempre que se entienda a la tica en el sentido particular y novedoso dado a esa
palavra en la obra de Emmanuel Levinas. Planteado simplemente, para Levinas la tica es definida por la puesta
en cuestin de mi libertad y espontaneidad, es decir, mi subjetividad, por la otra persona (autrui).
CRITCHLEY, Simon. Derrida: ironista privado o liberal pblico? In: Desconstruccin y Pragmatismo, p. 72.
151
56
pode vir, pode no vir, no posso program-lo, mas deixo um lugar para que possa
vir, se vir, a tica da hospitalidade153.
4. Desconstruindo o Direito Penal do Inimigo
A partir do que foi exposto, podemos re-equacionar as questes colocadas desde o incio
do captulo.
Afirmvamos, inicialmente, que o Direito Penal do Inimigo no encontra adversrio
altura unicamente por meio de uma confrontao positivista-constitucional. Conquanto no
concordemos com a constitucionalidade da teorizao de Jakobs, certo que a confrontao
deve se situar para alm da invocao de dispositivos da Lei Fundamental. Enquanto espcie
de estado de exceo, o Direito Penal do Inimigo exibe a fragilidade das concepes
normativas de pessoa e a limitao do discurso jurdico diante do biopoder.
Alm disso, se a formulao de Jakobs, numa explicitude que no deixa dvidas sobre
as suas intenes, pode ser confrontada com relativa facilidade e aceitao por meio da
argumentao jurdica tradicional, h que se perquirir se formas veladas de Direito Penal do
Inimigo sem a nomenclatura, sem ciso explcita podem ser igualmente confrontadas. O
estado de exceo, na realidade, dispe de estratgias bem mais discretas que a teorizao
de Jakobs154.
Por essa razo, o que se prope no o enfrentamento do Direito Penal do Inimigo a
partir do interior do ordenamento positivo. Trata-se, antes disso, de confront-lo enquanto
153
Da Violncia e da Beleza Dilogo entre Jacques Derrida e Gianni Vattimo. Alceu: Revista de Comunicao,
Cultura e Poltica, v. 7, n. 13, jul./dez. 2006, p. 287.
154
Poderamos arrolar, como exemplo, conceitos como periculosidade como vcuos em que se insere um
estado de exceo. O prprio art. 59 do Cdigo Penal, ao referir a personalidade ou a conduta social do
agente, fornece uma abertura em que, a rigor, a lei est plenamente distanciada da fora de lei que tem a deciso
judicial.
As observaes de Zaffaroni, nesse sentido, corroboram o quadro de estado de exceo em que vivemos na
Amrica Latina. Segundo ele, a caracterstica mais destacada do poder punitivo latino-americano atual em
relao ao aprisionamento que a grande maioria aproximadamente - dos presos est submetida a medidas
de conteno, porque so processados no condenados. Do ponto de vista formal, isso constitui uma inverso do
sistema penal, porm, segundo a realidade percebida e descrita pela criminologia, trata-se de um poder punitivo
que h muitas dcadas preferiu operar mediante a priso preventiva ou por medida de conteno provisria
transformada definitivamente em prtica. Falando mais claramente: quase todo poder punitivo latino-americano
exercido sob a forma de medidas, ou seja, tudo se converteu em privao de liberdade sem sentena firme,
apenas por presuno de periculosidade. ZAFFARONI, Eugenio Ral. O Inimigo em Direito Penal, p. 70.
57
forma de racionalidade, ou seja, a partir da estrutura de pensamento que legitima esse tipo de
teorizao. Cr-se, assim, que se est enfrentando o problema desde seu nascedouro, suas
razes estruturais, buscando contra-argumentar, dessa forma, todas as formulaes que
conquanto no to explcitas possam se basear na mesma configurao de racionalidade. O
Direito Penal do Inimigo no vai apenas confrontado enquanto uma tcnica jurdico-penal,
mas tambm em termos de poltica criminal do Inimigo, ou, de forma ainda mais precisa,
enquanto biopoltica do Inimigo.
por isso que a estratgia155 eleita foi, exatamente, a desconstruo.
O primeiro movimento, como tratado no item 2 desta Seo, busca exibir os limites
logocntricos da formulao de Jakobs. A partir de uma hiperbolizao dos conceitos que se
desencadeiam a partir da sua tese representao, ordem e persistncia no ser buscou-se
abrir fendas que desestruturam as bases do discurso. Para tanto, como salienta Derrida,
preciso uma anlise rigorosa do texto, sendo por essa razo que outras obras de Jakobs, se
referidas, o so apenas de forma transversa. O jargo nada fora do texto156, muitas vezes
mal-compreendido pelos adversrios de Derrida, aqui tomado a srio, procurando-se
exatamente borrar as fronteiras entre o fora e o dentro textual. Busca-se, a partir disso,
inflar os conceitos de Jakobs at sua respectiva imploso, mostrando, a partir de um choque
de concretude, at onde eles podem nos conduzir.
ainda nesse primeiro movimento com vistas mencionada imploso que giramos
sob um vis transdisciplinar, borrando as fronteiras entre as disciplinas para, a partir de uma
concretizao, exibir o campo em que incidiria o Direito Penal do Inimigo. por isso que, em
certos momentos, realizamos uma circunavegao em reas diversas, especialmente a
sociologia, a antropologia e a criminologia, visando imerso da formulao lgico-abstrata
de Jakobs nos quadrantes temporais que nos situamos. esse, alis, um dos sentidos da
desconstruo: ao exibir os limites do conceito, ele retirado da sua paz terica para cair na
dificuldade do mundo concreto. Em uma primeira camada de compreenso, situa-se na
pressuposio epistemolgica de que h uma separao entre o existir e o pensar, pertencendo
155
Estratgia, pois a desconstruo no esgota outras formas possveis de crtica. Alm disso, a desconstruo
tem esse sentido especfico de estratgia. Ver: VASCONCELOS, Jos Antonio. O que desconstruo? Revista
de Filosofia, Curitiba, v. 15, n. 17, p. 74, julho/dezembro 2003.
156
CRITCHLEY, Simon. The Ethics of Deconstruction: Derrida and Levinas, pp. 22-23.
58
este quele, de modo que o pensamento se d no tempo e com o tempo, como demonstraram
exaustivamente Franz Rosenzweig, Martin Heidegger e outros.
O movimento desconstrutivo, no entanto, precisa de outra camada. Exatamente porque,
como procurou-se demonstrar, a desconstruo se situa enquanto exigncia de justia e no
Anything goes! , preciso des-neutralizar o texto de Jakobs para no apenas confrontlo com suas dificuldades epistemolgicas, mas tambm em nvel tico. Se a justia um
espectro que ronda toda iniciativa desconstrutiva, preciso confrontar o Direito Penal do
Inimigo no apenas com seus limites logocntricos, mas tambm com a justia do Outro
silenciado.
Essa segunda camada da desconstruo orienta-se, por isso, da forma como Derrida
trabalha: abrindo-se o Outro na solidez do conceito. Emmanuel Levinas, nesse sentido, o
pensador decisivo que se introduz como referencial obrigatrio nessa operao, medida que
se pressupe, no processo de despurificao do esquema terico-abstrato do Direito Penal do
Inimigo, a primazia da dimenso tica. na confrontao permanente com o Rosto do
Inimigo aquilo que se traz como oferta de paz e no se reduz aos nossos esquemas
intelectivo-representacionais que se procura finalizar os processos desconstrutivos.
Na faticidade do mundo concreto, por isso, os conceitos de Jakobs no apenas so
criticados pela sua hiperbolizao inconsistente, mas pelo que significam no plano tico, no
tempo e diante de um Outro que se v sufocado em uma narrativa totalizante que o reduz a
uma representao. nossa inteno, por isso, exibir, em uma primeira camada, os limites e
significados dessa totalizao (Sees 1) e, em uma segunda, confront-la com outra
racionalidade, desta vez de ordem tica (Sees 2).
Com isso, acredita-se possibilitar uma compreenso que inviabiliza, em termos de
formulaes jurdico-dogmticas, situaes similares ao Direito Penal do Inimigo. partir de
uma forma de racionalidade para se pensar o Direito que se procura desnortear a ciso
conceitual Inimigo/cidado, para se estabelecer a sim, mediante o direito positivo novas
formas de compreenso dos problemas poltico-criminais que vo surgindo ao longo do
tempo. nesse dilogo entre Direito e Filosofia que se buscar construir a tarefa proposta.
59
CAPTULO II
INIMIGO E ORDEM
SEO I - O INIMIGO ENQUANTO PERIGO: PUREZA E IMPUREZA NA

ORDEM SOCIAL
1. O Inimigo o inimigo da ordem.
Ao separar em duas categorias inimigo e cidado, Jakobs afirma que um indivduo que
no permite ser obrigado a entrar em um estado de cidadania no pode participar dos
benefcios do conceito de pessoa157. Segundo o penalista alemo,
H que ser indagado se a fixao estrita e exclusiva categoria do delito no impe
ao Estado uma atadura precisamente, a necessidade de respeitar o autor como
pessoa que, frente a um terrorista, que precisamente no justifica a expectativa de
uma conduta geralmente pessoal, simplesmente resulta inadequada. (...) deveria
chamar de outra forma aquilo que tem que ser feito contra os terroristas, se no se
quer sucumbir, isto , deveria chamar Direito penal do inimigo, guerra contida.
Portanto, diz Jakobs,

o Direito penal conhece dois plos ou tendncias em suas regulaes. Por um lado,
o tratamento com o cidado, esperando-se at que se exteriorize sua conduta para
reagir, com o fim de confirmar a estrutura normativa da sociedade, e por outro, o
tratamento com o inimigo, que interceptado j no estado prvio, a que se combate
por sua periculosidade158.
Detenhamo-nos na classificao de Jakobs. De um lado, o cidado, orientado pelas

normas jurdicas, a quem se pode esperar a obedincia ao ordenamento jurdico. De outro, o
criminoso da ordem econmica, o terrorista, o delinqente vinculado organizao criminosa,
o caso dos delitos sexuais e outras infraes perigosas, a quem se nomeia Inimigo. A estes,
o ordenamento deve dirigir um tratamento destinado a eliminao de um perigo159.
157

159
158
60
A sociedade funcional se demarca a partir da distino entre o cidado e o inimigo.

seu trao constitutivo, que no apenas reafirma, mas configura, propriamente, a estrutura
social, a partir do modelo normativo. A sociedade funcional se delimita a partir da marcao
entre o puro e o impuro, aqui distinguidos entre cidado e inimigo. personalidade do
Inimigo que deve o Estado voltar o combate, enquanto uma fonte de perigo.
Visivelmente, portanto, Jakobs demarca duas espcies de indivduos. O Inimigo ameaa
a prpria configurao social, abalando os alicerces da ordem funcional. O Inimigo carrega a
impureza, uma erva-daninha a ser expungida do tecido social, sob pena de sua dissoluo.
Sua orientao contraftica lhe retira o carter de pessoa e o transforma em perigo160, que
pe em risco a ordem. Nas suas palavras, ainda:
(...) s pessoa quem oferece uma garantia cognitiva suficiente de um
comportamento pessoal, e isso como conseqncia da idia de que toda
normatividade necessita de uma cimentao cognitiva para poder ser real161.
A significao do Inimigo, portanto, est contraposta a uma ordem162. Com isso,

podemos observar, com base na idia de pureza, que Jakobs trabalha o Inimigo o impuro
enquanto algum contraposto ordem vigente163-164. A impureza, portanto, no est em um
aspecto substancial (p.ex., raa, religio, ideologia poltica), mas na ameaa ao sistema social
funcional. A pureza do cidado, em Jakobs, portanto, relativa, medida que ope o cidado
160
Veja-se, concordando com Jakobs a partir da associao entre Inimigo e perigo: PREZ DEL VALLE,
Carlos. Derecho penal del enemigo. Escarnio o prevencin de peligros? In: DPE, v. 2, pp. 549-569.
161
162
Reconhece-se, com Garca Amado, que h uma contradio interna do discurso de Jakobs, ao colocar,
simultaneamente, na idia de Inimigo a contraposio ordem (criao social) e a periculosidade (caracterstica
individual do criminoso). No pretendemos solver essa contradio, mas explor-la em dois momentos: neste
Captulo, por meio da anlise da relao entre Inimigo e ordem; no Captulo seguinte, pela relao entre Inimigo
e representao. GARCA AMADO, Juan Antonio. El obediente, el enemigo, el Derecho penal y Jakobs. In:
DPE, v. 1, pp. 888-891.
163
Pensei como a ordem fundamenta todo um padro de comportamento que nem sempre costumamos
relacionar impureza e ao perigo. No entanto, nada mais apropriado que pensar na ordem para compreender a
desordem assim como todo o tipo de discriminao. GAUER, Ruth. Da Diferena Perigosa ao Perigo da
Igualdade: reflexes em torno do paradoxo moderno. CIVITAS. Porto Alegre, v. 05, n. 02, jul-dez.2005, p.
399.
164
Charles Denkowski traa um histrico interessante da relao do Direito Penal alemo com a ordem:
DENKOWSKI, Charles. La proteccin estatal en los conflictos asimtricos: Continua el derecho policial do los
Lnder alemanes, tras el 11 de septiembre, con el derecho penal poltico antiliberal? In: DPE, v. 1, pp. 512-552.
O trabalho abrange, alm do perodo nazista, tambm o problema do totalitarismo de esquerda na Alemanha
Oriental no perodo ps-2 Guerra e da reao da Alemanha Ocidental em relao ao tratamento com (supostos)
comunistas, todos visivelmente de matriz antiliberal. Kaleck tambm analisa essas relaes, salientando a
importncia de Kirchheimer no processo: KALECK, Wolfgang. Sin llegar al fondo: la discusin sobre el derecho
penal del enemigo. In: DPE, v. 2, pp. 117-136.
61
de um lado -, e o inimigo de outro, na relao com a ordem funcional. Aquele que se

orienta de maneira contraftica (leia-se: de forma contrria s expectativas sociais) e
demonstra isso enquanto personalidade erva-daninha a ser retirado da sociedade.
essa noo de ordem e a relao que ela mantm com a construo do conceito de
Inimigo que ser objeto de investigao desconstrutiva.
O itinerrio que se prope passa, inicialmente, pela relao entre pureza e perigo,
formulada por Mary Douglas. O trabalho da antroploga britnica serve de norte para
estabelecer-se a pureza e o perigo em relao a uma ordem. A partir disso, passamos pela
viso de Zygmunt Bauman, a partir e para alm de Douglas, da Modernidade enquanto
projeto de eliminao da ambivalncia. Fixados tais pressupostos, podemos cotejar a
construo do Direito Penal do Inimigo com os efeitos concretos que efetivamente poderia
produzir, em leitura criminolgica da sociedade contempornea, caso realmente
implementado. Nesse ponto, ter relevncia sobre a investigao sobre as relaes entre
ordem e medo. Por fim, esboa-se uma tentativa de compreenso mais densa do problema da
ordem a partir da noo de Totalidade.
2. Pureza, Perigo e Ordem
2.1. O Pensamento das Relaes de Lvi-Strauss
Octvio Paz anota que Mauss tinha como relevante no a explicao global, mas a
relao entre os fenmenos: a sociedade uma totalidade porque um sistema de
relaes165. A originalidade de Lvi-Strauss residiria em ver a estrutura no s como um
fenmeno resultante da associao de homens mas como um sistema regido por coeso
165
PAZ, Octvio. Claude Lvi-Strauss e o Novo Festim de Esopo. So Paulo: Perspectiva, 1977, p. 10. LviStrauss igualmente reconhece que a noo de fato social total de Mauss foi decisiva para a antropologia: a
noo de fato social est em relao directa com a dupla preocupao, que nos pareceu isolada at o momento,
de ligar o social e o individual por um lado, o fsico (ou fisiolgico) e psquico por outro. LEVI-STRAUSS,
Claude. Introduo Obra de Marcel Mauss. In: MAUSS, Marcel. Ensaio sobre a Ddiva. Traduo Antnio
Marques. Lisboa: Edies 70, 2001, p. 22.
62
interna166. Isso se deve ao fato de Lvi-Strauss considerar que o pensamento selvagem

igualmente capaz de abstraes, sendo rico em definies, mesmo que estas no possuam
qualquer especial interesse pragmtico.
As classificaes do pensamento selvagem seriam heterclitas apenas em relao ao
seu contedo. Formalmente, seriam anlogas, estruturando-se a partir de uma bricolagem de
signos. , por isso, em relao forma de deveriam ser analisados, na qual seria possvel
localizar elementos que se repetiriam analogamente, tal como ocorre na questo do totem.
Este, analisado pelos etngrafos de at ento, passava sempre por explicaes em relao ao
respectivo contedo, no tendo eles atentado pela homologia estrutural presente. Ou seja,
apenas a forma comum, no o contedo167.
O processo de redefinio da noo de totem em Lvi-Strauss passa por uma profunda
des-substancializao do conceito168, entendendo-o no como algo que significa, em si
mesmo, algum valor concreto, regido por uma explicao racional ou irracional, mas
fundamentalmente enquanto uma marcao de posio, enquanto uma forma de pensar169.
O totem delimita posies dentro da estrutura, no sendo explicvel por si mesmo, mas a
partir das relaes estruturais que o sustentam. Ele no tem significao intrnseca; vale pela
posio que representa170.
Lvi-Strauss demonstra que os signos totmicos no se explicam em si mesmos; so,
antes disso, meios de transmisso de mensagens. Os antroplogos estariam equivocados em
166
PAZ, Octvio. Claude Lvi-Strauss e o Novo Festim de Esopo, p. 11.

LVI-STRAUSS, Claude. O Pensamento Selvagem. 5 ed. Traduo Tnia Pellegrini. Campinas: Papirus,
1989, p. 51.
168
Essa dessubstancializao (que poderia ser chamada de relativizao termo evitado para no surgirem
mal-entendidos) das relaes procedida por Lvi-Strauss est em consonncia com a superao do dilema
sociedade versus indivduo, que Norbert Elias, com preciso argumentativa, dissolveu. Para Elias, necessrio
desistir de pensar em termos de substncias isoladas, nicas (indivduo ou sociedade) e comear a pensar em
termos de relaes e funes. No existe grau zero de vinculabilidade social. A marca individual adquirida a
partir de uma histria de relaes sociais, a histria da rede humana em que o indivduo nasce e cresce. O
indivduo, na realidade, matriz e moeda da sociedade. Ao mesmo tempo em que seu eu moldado pela
sociedade, tambm a molda: a auto-regulao do indivduo em relao aos outros que estabelece limites autoregulao destes. ELIAS, Norbert. A Sociedade dos Indivduos, pp. 48-49. Em Lvi-Strauss, igualmente, as
instituies como o totem so pensadas em termos de relaes, e no substncias. Comparar com LVISTRAUSS, Claude. Introduo Obra de Marcel Mauss, pp. 23-24.
169
LEACH, Edmund. As Idias de Lvi-Strauss. Traduo lvaro Cabral. So Paulo: Cultrix, 1970, p. 35.
170
Os tipos tornam-se, pois, desnveis por esses caracteres intrnsecos; e comparveis entre si uma vez que
esses caracteres j no se situam numa ordem qualitativa, mas no nmero e na disposio de elementos que so,
eles mesmos, constantes em todos os tipos. LVI-STRAUSS, Claude. Introduo Obra de Marcel Mauss, pp.
30-31.
167
63
procurar explicaes de ordem substancial para o problema do totem, a questo seria de

natureza relacional171. O totem no autnomo: corresponde a uma modalidade
arbitrariamente retirada do contexto estrutural, isolada de um sistema formal, cuja funo
seria garantir a convertibilidade ideal de diferentes nveis do sistema social172. Sistemas
totmicos retiram seu valor a partir dos cdigos que transmitem mensagens, transformando-se
em sistemas operatrios pelo carter formal, enquanto meios de comunicao. A questo
talvez fosse apenas de estranhamento: o totem to banal quanto qualquer elemento
(classificatrio) da vida social, na medida em que apenas marca uma posio.
Os adeptos do totemismo, portanto, equivocaram-se ao tentar recortar uma parte da
realidade social e transform-la em instituio: uma parte que diz respeito a apenas um nvel
de classificao social:
Elas [as instituies ditas totmicas] invocam uma homologia no entre grupos
sociais e espcies naturais mas entre as diferenas que se manifestam, de um lado,
no nvel dos grupos, de outro, no nvel das espcies. Essas instituies repousam,
ento, sobre o postulado de uma homologia entre dois sistemas de diferenas
situados um na natureza e outro na cultura173.
Lvi-Strauss demonstra com uma rica gama de exemplos que o totem no uma
instituio fundamental dos primitivos, explicvel em si mesma, mas uma forma de pensar,
que deve ser explicada em correlao com a totalizao do pensamento que orienta aquela
determinada sociedade. Ou seja: ao propor que o totem no consiste em uma substncia
especfica, que deveramos examinar numa anlise de contedo, Lvi-Strauss pretende focar
sua viso estrutural do fenmeno, fazendo-o compor uma srie de estruturas lgicas que
separariam natureza e cultura. O totem o cdigo que permite passar de um sistema a outro
(natural ao cultural).
A oposio tradicional entre as sociedades totmicas e de castas, por exemplo,
dissolvida quando demonstrado que o jogo de oposies apenas altera os elementos
171
Quando Mauss encarava uma relao constante entre fenmenos, onde se encontra a sua explicao,
Malinowski pergunta apenas para que que eles servem, para lhes encontrar uma justificao. Esta posio de
problema anula todos os progressos anteriores, uma vez que reintroduz um aparelho de postulados sem valor
cientfico. LEVI-STRAUSS, Claude. Introduo Obra de Marcel Mauss, p. 32.
172
LEVI-STRAUSS, Claude. O Pensamento Selvagem. 5 ed. Traduo Tnia Pellegrini. Campinas: Papirus,
1989, p. 93.
173
LEVI-STRAUSS, Claude. O Pensamento Selvagem, p. 133, interpolao nossa.
64
formadores, mas no modifica a forma estrutural do pensamento e a relao de oposio entre

natureza e cultura. Alteram-se apenas as moedas de troca: mulheres, nas sociedades
exogmicas totmicas, e mercadorias, nas sociedades endogmicas de castas. As sociedades
de castas seriam homogneas na estrutura (intercmbios de mulheres) e heterogneas em
relao s funes (diviso de trabalho); as totmicas, ao inverso, seriam heterogneas em
relao estrutura (produo de mulheres diferentes) e homogneas quanto funo (no tem
rendimento). A funo comporia o eixo cultura; a estrutura, natureza. Trata-se, portanto, de
um jogo de oposio entre termos homlogos que tm simetria invertida174. A pressuposio
de que se trataria de formas completamente diversas somente seria explicvel mediante
argumentos de ordem substancial, equivocados para a anlise antropolgica.
2.2. Pureza ordem, impureza perigo.
O movimento de Lvi-Strauss dinamiza o referencial antropolgico, retirando-lhe a

fixidez e estabelecendo uma moblia relacional, permitindo uma compreenso ampla do
pensamento primitivo, no a partir da suposta irracionalidade, mas enquanto um feixe de
relaes de proporcionam uma forma de pensar. Mary Douglas ir aproveitar-se dessa
pequena revoluo175 para tratar a pureza e perigo enquanto conceitos que envolvem
sobretudo a idia de ordem. A impureza uma ofensa contra a ordem. Eliminando-a, no
fazemos um gesto negativo; pelo contrrio, esforamo-nos positivamente para organizar nosso
meio176, diz a autora.
Mary Douglas refuta o que William James chamou de materialismo mdico, espcie
de reducionismo que transferiria para a noo de impureza unicamente a intuio de
elementos patognicos. No se trata disso.
A impureza nunca um fenmeno nico, isolado. Onde houver impureza, h
sistema. Ela o subproduto de uma organizao e de uma classificao da matria,
174
LEVI-STRAUSS, Claude. O Pensamento Selvagem, p. 144.

Veja-se, por exemplo, a seguinte passagem: o sagrado e o profano no so sempre e como que por
necessidade diametralmente opostos. Podem ser categorias relativas: o que puro em relao a uma coisa, pode
ser impuro em relao outra e vice-versa. DOUGLAS, Mary. Pureza e Perigo. Traduo Snia Silva. Lisboa:
Edies 70, 1991, p. 21.
176
DOUGLAS, Mary. Pureza e Perigo, p. 14.
175
65
na medida em que ordenar pressupe repelir os elementos no-apropriados. Esta

interpretao da impureza conduz-nos diretamente ao sistema simblico177.
Assim, a impureza no seria derivada de convices ntimas coisa, por exemplo, a

presena de elementos patognicos. No caso hebraico, por exemplo, com relao proibio
de alimentao de determinados animais, extrada do Levtico, costumava-se atribuir
interpretaes de ordem mdica ou moral. Alguns as tinham como alegorias das virtudes e
vcios; outros, como simplesmente disciplinares, pois arbitrrias. No entanto, a partir de
anlise minuciosa sobre os textos, concluiu Mary Douglas no ser isso que estava em jogo,
mas como formas de meditao na unicidade, pureza e plenitude de Deus178. O que estava em
jogo, por isso, sempre a idia relacional do totem, e no propriamente sua natureza
substancial179. Concedendo uma forma dinmica e estrutural ao signo, conseguimos suplantar
uma pretensa irracionalidade e perceber o objeto enquanto forma de pensar, como afirmava
Lvi-Strauss180. Sigamos o raciocnio da autora: Em suma, o nosso comportamento face
poluio consiste em condenar qualquer objeto ou qualquer idia suscetvel de lanar
confuso ou de contradizer as nossas preciosas classificaes181.
Mas a impureza no se reduz a esse abalo da ordem. O impuro, que vem da margem,
no apenas representado dessa forma, antes sua conduta de transgresso da sistematizao
tida como espcie de perigo. O abalo do alicerce da ordem, assim, no apenas reduzido
impureza: representa, em ltima instncia, um definitivo perigo. Quando o indiano de casta
inferior, por exemplo, resolve transgredir conceitos de pureza a partir de um rompimento com
sua condio original, sua violao significa, ao mesmo tempo, no apenas uma impureza
temvel que pode arrastar uma srie de conseqncias, mas tambm um perigo, por ter
cruzado a linha182.
O perigo, assim, tal como a pureza, deve ser analisado enquanto conseqncia de uma
ordem estrutural, como conseqncia de ato que provavelmente viola as normas em questo.
177

DOUGLAS, Mary. Pureza e Perigo, p. 57-74.
179
Lvi-Strauss j havia colocado, alis, que, por meio da interdio alimentar, os homens negam sua natureza
animal real em relao a sua humanidade, assumindo o carter simblico com o auxlio dos quais eles
distinguem uns animais dos outros, para criar diferenas entre si.
180
Compare-se, por exemplo, a dessubstancializao da relao entre sacrifcio e totem, por um lado, em LviStrauss (O Pensamento Selvagem, pp. 250-253) e o mesmo processo em Mary Douglas, com relao s
interpretaes psicanalticas das representaes primitivas do corpo (Pureza e Perigo, pp. 137-152).
181
182
178
66
Ambos autores Lvi-Strauss e Mary Douglas retiram o contedo substancial das idias
(totem, pureza, perigo) para proporcionar uma leitura que no se desenvolva como simples e
pura irracionalidade. Alargando a compreenso do mundo das outras culturas, por meio de
um mtodo estrutural, eles nos fornecem uma viso que permite amenizar o etnocentrismo.
na referncia, portanto, a uma ordem estrutural que essas noes vo sendo
construdas.
3. O Projeto de Engenharia Social Moderno
3.1. O Jardim sem Ervas-Daninhas
Zygmunt Bauman anota um aspecto interessante do problema no que diz respeito ao

Ocidente. Mary Douglas j dizia que estamos acostumados a determinada ambincia, e o puro
vir a surgir enquanto algum aspecto que abale sua ordenao. impossvel viver sem
selecionar determinados aspectos e desconsiderar outros. No h dvida que o campo do
visual, por exemplo, no esgota, como diz Lyotard, o objeto, e isso no apenas uma questo
de memorizao. O objeto sempre esconde faces que porventura podero surgir, sendo
irredutvel ao esquema conceitual na sua totalidade. O olho que se insere no visual, por isso,
j um olho que d corpo, e no apenas representa183.
Bauman, no entanto, nota um aspecto crucial da Modernidade: a idia de pureza foi
extremada na idia de purificao. A preocupao com os estranhos deixou de ser apenas
um separar, confinar, exilar ou destruir, como em todas as pocas. O trabalho de colocao
em ordem assumiu uma atividade consciente e intencional, transmutando-se de atividade
casual em tarefa, de forma que se tornou imperativa a criao de uma nova ordem que
desafiasse a presente uma ordem artificial 184.
183
LYOTARD, Jean-Franois. Se pudermos pensar em corpo. In: O Inumano: Consideraes sobre o Tempo.
Lisboa: Estampa, 1989, pp. 17-31.
184
BAUMAN, Zygmunt. O Mal-Estar da Ps-Modernidade. Traduo Mauro Gama et alii. Rio de Janeiro:
Jorge Zahar, 1998, pp. 19-20. Ruth Gauer afirma: A civilizao perseguiu freneticamente o controle e o
domnio de toda e qualquer forma de perigo. O respeito com as converses e a higiene se constitui em duas
67
Notemos a estrutura paradoxal da formulao: a ordem no mais manuteno, mas

mudana. A superdimenso do projeto e do presente que engessa o futuro, essa fixao do
tempo, caracterstica particular da Modernidade, que pretendeu anular o estranho com
uma purificao fabricada. O puro passa a no ser mais o que est a na ordem: preciso
construir uma nova ordem de pureza absoluta. o prprio projeto, e no a realidade da vida,
que orienta a purificao.
Tnhamos, ento, uma pureza que envolvia fundamentalmente uma idia de rotina; a
impureza era a contrariedade ao rotineiro. A eliminao da sujeira, agora, ganha outro
aspecto: o de interromper a rotina.
Bauman aprofunda ainda mais tais relaes a partir da relao entre Modernidade e
Ambivalncia. Segundo ele, classificar significa segregar dar ao mundo uma estrutura185. O
mundo ordeiro aquele que permite ir adiante, representando a ambivalncia, nesse caso,
como aquilo que confunde os clculos e a relevncia dos nossos padres memorizados186. A
ambivalncia representa, portanto, uma perda do controle.
O ideal classificador, segundo Bauman,
uma espcie de arquivo espaoso que contm todas as pastas que contm todos os
itens do mundo mas confina cada pasta e cada item num lugar prprio, separado
(com as dvidas que subsistam sendo estabelecidas por um ndice de remisso
recproca). a inviabilidade de tal arquivo que torna a ambivalncia inevitvel. E
a perseverana com que a construo desse arquivo perseguida que produz um
suprimento sempre renovado de ambivalncia187.
Classificar, assim, consiste nos atos de incluir e excluir. Cada ato nomeador deve
reduzir, ao final, a uma estrutura binria: entidades que respondem ao nome e o resto que no.
Esse ato sempre comporta certa violncia e requer uma dose de coero. O paradoxal que a
ferramentas eficazes de controle social. GAUER, Ruth. Da Diferena Perigosa ao Perigo da Igualdade:
reflexes em torno do paradoxo moderno, p. 400.
185
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e Ambivalncia. Traduo Marcos Penchel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar,
1999, p. 09.
186
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e Ambivalncia, p. 10.
187
68
luta contra a ambivalncia autodestrutiva e autopropulsora: ela prossegue com fora

incessante porque cria os prprios problemas a resolver188. Diz Bauman:
Sua intensidade, porm, varia com o tempo, dependendo da disponibilidade da
fora adequada tarefa de controlar o volume da ambivalncia existente e tambm
a presena ou ausncia de conscincia de que a reduo da ambivalncia uma
questo de descobrir e aplicar a tecnologia adequada uma questo
administrativa189.
Com base no trabalho do historiador Stephen Collins, Bauman prope que a ordem,
tal como pensada pela Modernidade, se inicia em Hobbes190. O filsofo ingls teria pensado a
sociedade no como algo que refletiria uma estrutura transcendente pr-ordenada, mas como
criada pelo homem e manifestamente artificial191. Assim, precisamente a descoberta da
ordem como artificial que levantou a questo da ordem como tal. a partir desse momento
que a ordem se coloca como projeto e ao192.
O caos o outro da ordem, pura negatividade. contra esse negativo que a ordem se
ergue. espcie de efeito colateral, sem o qual a ordem no existe. Sem caos, segundo
Bauman, no h ordem. Dessa forma, a prtica tipicamente moderna da vida, da poltica e
do intelecto o esforo de eliminao da ambivalncia, para definir com preciso e eliminar
tudo que no fosse precisamente definido193. Essa tarefa impossvel o que move a
Modernidade.
A ferramenta para esse exerccio de poder a utilizao da dicotomia em que um dos
termos aparece de forma totalmente assimtrica, rebaixado que vem deste poder
diferenciador. Nas palavras do autor,
188

190
Anota Nythamar Fernandes de Oliveira sobre Hobbes: Assim, a tenso entre uma abordagem dedutivoracionalista, more geometrico, e uma dimenso emprico-intuitiva parece guiar a reformulao hobbesiana da
questo tico-poltica nos termos clssicos de uma physis (natura) pr-determinada e do nomos (lex) a ser
convencionado pelas indeterminaes de nossa imitao humana de natureza. (...) Esta , de resto, a rdua tarefa
do pensador poltico: a de imaginar situaes que possam efetivamente viabilizar uma sociabilidade to frgil
quanto artificial. E o contrato social se lhe aparece como metfora por excelncia para dar conta dessa
encenao. OLIVEIRA, Nythamar Fernandes de. Tractatus ethico-politicus: genealogia do ethos moderno.
Porto Alegre: EDIPUCRS, 1999, p. 52.
191
192
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e Ambivalncia, p. 14. Coincidentemente, Hobbes o primeiro autor
cronologicamente falando referido por Jakobs nos seus esboos filosficos, quando ir tratar daqueles que
conheciam a distino entre cidado e inimigo.
193
189
69
Em dicotomias cruciais para a prtica e a viso da ordem social, o poder

diferenciador esconde-se em geral por trs de um dos membros da oposio. O
segundo membro no passa do outro do primeiro, o lado oposto (degradado,
suprimido, exilado) do primeiro e sua criao194.
3.2. Exacerbaes ou produtos legtimos da Modernidade?
H, por isso, no uma dualidade de termos iguais, mas fundamentalmente assimtricos,

na qual um deles desempenha um papel subserviente ao um (o outro), que depende, na
realidade, da destruio desse segundo termo para se afirmar enquanto um. o inimigo, o
forasteiro, o estrangeiro ou o brbaro. So as ervas-daninhas que sero o refugo do
Estado-jardineiro195, cujas manifestaes mximas foram as de engenharia social
procedidas por Hitler e Stalin, mas que no podem ser consideradas como exploses de
barbarismo196, e sim produtos legtimos do Estado Moderno197. Assim, uma vez
estabelecidas as questes de ordem social desejada, cumpria aos governantes administrar sua
instituio, o resto era questo de frio clculo de custos e efeitos arte em que o esprito
moderno tambm se destacava198.
A descrio de Hannah Arendt sobre Adolf Eichmann exemplar nesse sentido:
194

BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e Ambivalncia, pp. 35-39.
196
O projeto alemo ganhou sua fama aterradora no por causa de sua singularidade, mas porque, ao contrrio
de sedimentos bem semelhantes em outras partes, conseguiu efetivamente atingir seu propsito: foi colocado em
prtica com a ajuda dos recursos tecnolgicos e organizacionais acessveis a uma sociedade moderna plenamente
mobilizada pelo poder inconteste de um estado centralizado. BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e
Ambivalncia, p. 41.
197
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e Ambivalncia, p. 38. Vejamos dois personagens de Eichmann em
Jerusalm, Dr. Stahlecker e Sano Mach:
Esse dr. Stahlecker, conforme Eichmann cuidadosamente o chamava, era, em sua opinio, um homem muito
elegante, gentil, muito razovel, livre de dio e chauvinismo de qualquer espcie, que costumava apertar as
mos dos funcionrios judeus em Viena. Um ano e meio depois, na primavera de 1941, esse fino cavalheiro foi
nomeado comandante do Einsatzgruppe A, e conseguiu matar 250 mil judeus por fuzilamento em pouco mais de
um ano (antes de ser morto em ao em 1942) conforme ele prprio relatou ao prprio Himmler, embora o
chefe dos Einsantzgruppen, que eram unidades de polcia, fosse o chefe da Polcia de Segurana e da SD, ou
seja, Reinhardt Heydrich (p. 88).
O que ele se lembrava era que estava l como hspede de Sano Mach, ministro do Interior no governo
marionete plantado pelos nazistas na Eslovquia. (Nesse governo catlico fortemente anti-semita, Mach
representava a verso alem do anti-semitismo; recusava-se a permitir excees para os judeus batizados e foi
um dos principais responsveis pela deportao em massa dos judeus eslovacos.) Eichmann lembrava-se disso
porque no costumava receber convites sociais de membros do governo; era uma honra. Eichmann se lembrava
que Mach era um sujeito solto, agradvel, que o convidou para jogar boliche (p. 96).
198
195
70
Entre a conferncia de Wannsee em janeiro de 1942, quando Eichmann se sentiu

como Pncio Pilatos e lavou as mos inocentes, e as ordens de Himmler no vero e
no outono de 1944, quando pelas costas de Hitler a Soluo Final foi abandonada
como se os massacres no tivessem sido mais que um erro lamentvel, Eichmann
no se perturbou por questes de conscincia. Sua cabea estava inteiramente
tomada pelo gigantesco trabalho de organizao e administrao, no apenas em
meio a uma guerra, mas e isso era mais importante para ele em meio a inmeras
intrigas e disputas sobre autoridade entre os vrios departamentos do Estado e do
Partido envolvidos em resolver a questo judaica199.
As grandes estratgias de engenharia social, portanto, no podem ser consideradas como

fenmenos que seriam recuos em relao ao esprito moderno, mas precisamente como
produtos desse mesmo esprito200. Anota Bauman:
o genocdio moderno no uma exploso incontrolada de paixes e quase nunca
um ato sem sentido irracional. , ao contrrio, um exerccio de engenharia social
racional, de produo por meios artificiais de homogeneidade livre de ambivalncia
que a realidade social opaca e confusa no conseguiu produzir201.
Na construo social da ambivalncia, os estranhos devem ser transformados em tabu,

desarmados, suprimidos, fsica ou mentalmente exilados ou o mundo pode perecer202. Em
sntese: na medida em que se constitui um par assimtrico em que um dos elementos da
relao o no-eu, portanto uma espcie de nada, a ser eliminado para
restaurar/instaurar a ordem, possvel extermin-lo como piolho. A mquina burocrtica,
guiada por uma razo instrumental, deve levar a tarefa a cabo. A Soluo Final, no dizer de
Arendt, seria uma nova espcie de genocdio, mais precisamente definida como massacres
administrativos:
Pois o conceito de genocdio, introduzido especificamente para cobrir um crime
antes desconhecido e embora aplicvel at certo ponto, no perfeitamente
adequado, pela simples razo de que os massacres de povos inteiros no so sem
precedentes. Eram a ordem do dia na Antigidade, e os sculos de colonizao e
imperialismo fornecem muitos exemplos de tentativas desse tipo, mais ou menos
bem-sucedidas. A expresso massacres administrativos a que parece melhor
definir o fato203.
199
ARENDT, Hannah. Eichmann em Jerusalm, p. 168.

Essa atitude objetiva falar dos campos de concentrao em termos de administrao e dos campos de
extermnio em termos de economia era tpica da mentalidade da SS, e algo que Eichmann ainda muito se
orgulhava no julgamento. ARENDT, Hannah. Eichmann em Jerusalm, p. 83.
201
202
203
200
71
3.3. Cumprindo ordens...
H ainda outro aspecto que pode ser explorado: a ordem no apenas no sentido de
relao inteligvel estabelecida entre uma pluralidade de elementos; organizao,
estrutura204, mas como palavra usada para transmitir mandos, instrues, pedidos,
caracterizada principalmente pela presena do modo imperativo205. Essa ordem enunciada
de modo imperativo. No apenas a ordem enquanto ordem comunitria, por exemplo, mas
tambm na ambigidade de ser Jos obedece ordem de Joo. Enquanto espcie de
mandamento.
Esse sentido pode ser importante se relacionado com a idia de fidelidade206. Se a
conduta fiel ao ordenamento aquela que pode ser considerada como normal, pois
provm de ordens, o caso nazista , sem dvida alguma, um elemento problematizador dessa
pretensa obviedade to visceralmente enraizada no senso comum (a expresso cidado
ordeiro comumente utilizada em sentido positivo na nossa linguagem do dia-a-dia).
Hannah Arendt explicita o paradoxo da seguinte forma:
A acusao tinha por base a premissa de que o acusado, como toda pessoa
normal, devia ter conscincia da natureza dos seus atos, e Eichmann era
efetivamente normal na medida em que no era uma exceo dentro do regime
nazista. No entanto, nas condies do Terceiro Reich, s se podia esperar que
apenas as excees agissem normalmente. O cerne dessa questo, to simples,
criou um dilema para os juzes. O Dilema que eles no souberam nem resolver,
nem evitar207.
Diante do assassinato de milhares de judeus por meio de providncias administrativas

friamente calculadas pela razo instrumental, de repente a ordem e a normalidade se
desacoplam. Os normais esto fora da ordem. E a ordem, agora no sentido de
mandamento, que ir ser o nico critrio. A partir da Soluo Final que essas relaes
tormentosas se ligam de forma arguta:
204
Dicionrio HOUAISS da Lngua Portuguesa, edio virtual. <www.uol.com.br>. Acesso em: 10.07.2007.
Idem.
206
A engrenagem da fidelidade dispara, sem dvida, as idias de disciplina e normalizao prprias do
pensamento de Michel Foucault. Ver: FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir. 20 ed. Trad. Raquel Ramalhete.
Petrpolis: Vozes, 1999, pp. 117-161.
207
205
72
O problema com Eichmann era exatamente que muitos eram como ele, e muitos
no eram nem pervertidos, nem sdicos, mas eram e ainda so terrvel e
assustadoramente normais. Do ponto de vista de nossas instituies e de nossos
padres morais de julgamento, essa normalidade era muito mais apavorante que do
que todas as atrocidades juntas, pois implicava que como foi dito insistentemente
em Nuremberg pelos acusados e seus advogados esse era um novo tipo de
criminoso, efetivamente hostis generis humanis, que comete seus crimes em
circunstncias que tornam praticamente impossvel para ele saber ou sentir que est
agindo de modo errado208.
A ordem no sentido de mandamento pode sustentar a maior atrocidade quando ela tem
apenas a exigncia de ordem, no sentido de arrumao funcional. Eichmann e outros diziam
que apenas cumpriam ordens. Ou seja: quando a ordem (no sentido de arrumao) se funde
com a ordem (no sentido de mandamento), tudo se torna possvel. A estratgia da Soluo
Final de um crime contra a humanidade pode encontrar respaldo em uma estrutura como
essa, pois o que est em jogo sempre, de um lado, a fidelidade209; de outro, a eliminao do
estranho. Uma estrutura que se articula dessa forma no possui qualquer engrenagem tica
que passe pelo seu interior.
4. O Contexto Social Contemporneo
4.1. O Neoconservadorismo e a Exploso do Medo
A exigncia de ordem caminha junto com o medo. O medo a disposio emocional que
facilita a imposio da ordem pela ordem. O enfoque que se d, portanto, nesse item, o de
ressaltar como funcionam esses dois elementos na estrutura social contempornea. nessa
interseco entre o medo e a ordem210 que se pretende abordar a questo propriamente
criminolgica.
208

Questionando a idia de fidelidade a partir do prisma constitucional: SCHMIDT, Andrei Zenkner. Reviso
Crtica das concepes funcionalistas: em busca de um sistema penal teleolgico-garantista, pp. 113-117;
FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. El Derecho penal del enemigo y el Estado democrtico de Derecho. In: DPE,
v.1, pp. 810-817; GARCA AMADO, Juan Antonio. El obediente, el enemigo, el Derecho penal y Jakobs. In:
DPE, v. 1, pp. 900-912; NEUMANN, Ulfried. Derecho penal del enemigo. In: DPE, v. 2, p. 407-409;
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Justia Constitucional e Justia Penal. Revista Brasileira de Cincias
Criminais, v. 55, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, pp. 336-338.
210
Por questes de foco e espao, no entanto, a temtica no se direcionar relao igualmente relevante
entre o Direito Penal e o risco. Sobre o tema: CARVALHO, Salo de. A Ferida Narcsica do Direito Penal
(primeiras observaes sobre as (dis)funes do controle penal na sociedade contempornea). In: A Qualidade
209
73
David Garland observa que, nos ltimos anos, h uma nova e crescente nfase na
necessidade de conteno do perigo, de identificao e manejo de qualquer tipo de risco.
Proteger o pblico parece ter se tornado o tema dominante da poltica criminal, de forma a
causar, inclusive, certo laxismo com respeito s liberdades pblicas e aos direitos dos presos.
O que se v, de forma ntida, que a demanda de proteo do Estado transformou-se em
demanda por proteo pelo Estado211.
Se, nas dcadas de 60 e 70 do sculo passado, a sociedade dos EUA se baseava, como
afirma Young, no paradigma modernista, h uma virada significativa a partir da dcada de
80. Naquele paradigma, poder-se-ia arrolar como elementos: a) a cidadania resolvida (h uma
tendncia incorporao social e igualdade); b) Estado intervencionista; c) ordem social
absolutista (a maioria dos cidados acata a ordem); d) o cidado racional conforme e o
desviante determinado (a maioria das pessoas racional e adota o consenso, no existe mais
criminoso racional); e) conexo de causalidade estreita (o desvio resultante de alguma
particularidade, freqentemente familiar); e f) Estado assimilativo (papel do Welfare
assimilar os dissidentes). O desviante visto, correlatamente, como minoria, distinto,
objetivo, constitudo por uma falta dos valores constitudos, ontologicamente confirmador (e
no ameaador) e sujeito assimilao ou incluso212.
Segundo Garland, o neoconservadorismo surgido a partir dos anos 80 nos EUA e na
Gr-Bretanha faz ressurgir preocupaes que ele nomeia anti-modernas, como os temas da
tradio, da hierarquia, da ordem e da autoridade. Essas exigncias conservadoras de ordem
deveriam ter se chocado frontalmente com as polticas de liberdade e desregulamentao dos
mercados. No entanto, a inexistncia desse choque comprova que os atores lograram sucesso
em vincular a problemas morais fatos que eram, efetivamente, relativos a condutas de pessoas
pobres. Assim, o neoconservadorismo proclamava uma mensagem moral de retorno aos
valores da famlia, do trabalho, da abstinncia e do autocontrole, mas na prtica essas
restries e censuras aplicavam-se apenas aos setores marginalizados da populao
do Tempo. Org: GAUER, Ruth M. C. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2004, pp. 187-189. Especificamente em
relao ao Direito Penal do Inimigo: ABANTO VSQUEZ, Manuel. El llamado derecho penal del enemigo.
Especial referencia al derecho penal econmico. In: DPE, v. 1, pp. 30-48; DEZ RIPOLLS, Jos Luis. De la
sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: el debate desenfocado. In: DPE, v. 1, pp. 553-564.
211
GARLAND, David. La Cultura del Control: crimen y orden social en la sociedad contempornea. Trad.
Mximo Sozxo. Barcelona: Gedisa, 2005, pp. 47-48.
212
YOUNG, Jock. A Sociedade Excludente: excluso social, criminalidade e diferena na modernidade recente.
Traduo Renato Aguiar. Rio de Janeiro: Revan, 2002, pp. 19-22.
74
especialmente imigrantes, desempregados, mes que recebiam benefcios do welfare,

delinqentes e consumidores de drogas213.
Se a poltica naqueles pases havia sido, nas dcadas de 60 e 70, de controle econmico
e liberao social, nos anos oitenta a equao se inverte para a liberdade econmica e o
controle social. A doutrina moralista desse movimento dirigia-se especialmente s
comunidades marginalizadas e no afetaram em quase nada o restante da populao214. Essas
novas polticas tiveram o condo de produzir uma atitude cultural defensiva, em contraste
com a cultura emancipatria das dcadas anteriores215. Como diz Garland,
En la modernidad refinada, al menos, la adhesin retrica ao multiculturalismo y a
los derechos individuales implicaba que las objeciones al estilo de vida de otras
personas tendan a ser silenciadas y desplazadas. Pero haba algunas conductas y
algunas personas que no haba que tolerar y las nuevas polticas, ms coercitivas, de
control social y penal cada vez ms apntaban contra ellas216.
A sociedade, assim, se torna dual, dividida em dois setores cujo resultado era uma
quase-apartheid. A imagem do delinqente passou do necessitado socialmente inadaptado do
welfare state para a do criminoso de carreira, usurio de crack e depredador, carregando, alm
disso, um componente racista217. A idia de ordem, assim, passou da imaginao de
Durkheim sobre a solidariedade para o problema do Leviat de Hobbes, em uma verso
focalizada e disciplinar218.
E, no entanto, com diz Young, ambas as tendncias a violncia obsessiva das gangues
e a obsesso punitiva a ela dirigida nascem do mesmo fato gerador: o deslocamento no
mercado de trabalho. Uma surge do simultneo estmulo ao consumo e excluso do mercado
213
GARLAND, David. La Cultura del Control, pp. 173-174. La tendencia es clara: gestin punitiva de la
pobreza, mercado econmico de total flexibilizacin, criminalizacin cada vez mayor de la disidencia y
reduccin del Estado. El espacio de lo pblico parece caminar en esa direccin. RIVERA-BERAS, Iaki.
Historia y Legitimacin del Castigo Haca dnde vamos? In: Sistema Penal y Problemas Sociales. Org:
BERGALLI, Roberto. Valencia: Tirant lo blanch, 2003, p. 125. .
214
GARLAND, David. La Cultura del Control, pp. 174.
215
GARLAND, David. La Cultura del Control, p. 175.
216
217
GARLAND, David. La Cultura del Control, p 177. Diz Young: Desse modo, os excludos criam divises
entre eles mesmos, com freqncias sobre bases tnicas, muitas vezes quanto parte da cidade em que se mora,
ou, mais prosaicamente (ainda que para alguns profundamente), para que time de futebol se torce. YOUNG,
Jock. A Sociedade Excludente: excluso social, criminalidade e diferena na modernidade recente, p. 31. Ver,
ainda: HUDSON, Barbara A. Social Control. In: The Oxford Handbook of Criminology, p. 463.
218
75
de trabalho; outra, de um mercado que inclui, mas apenas de maneira precria219. Passa-se da
sociedade da incluso sociedade excludente220.
As legislaes, dessa forma, acabam vindo contaminadas da exigncia de lei e ordem.
Decises como de declarar guerra ao crime, infligir castigos cruis ou ampliar as faculdades
policiais so estratgias polticas comuns nesse cenrio221. A criminologia estatal,
correspondente ao imaginrio dos agentes polticos que forjam as estratgias polticocriminais, procura essencializar a diferena. Esse discurso acaba se produzindo como
contraponto do senso comum aos saberes de origem acadmica222. Zaffaroni nomeia-o de
autoritarismo cool, pois se propaga de forma publicitria e puramente emocional. Nas suas
palavras,
Esse novo autoritarismo, que nada tem a ver com o velho ou o do entre-guerras, se propaga a partir de um
aparato publicitrio que se move por si mesmo, que ganhou autonomia e se tornou autista, impondo uma
propaganda puramente emocional que probe denunciar e que, ademais e fundamentalmente , s
difundem e que indica, entre os mais jovens, o superficial, o que est na moda e se usa disciplicentemente:
cool. cool porque no assumido como uma convico profunda, mas sim como uma moda, qual
preciso aderir para no ser estigmatizado como antiquado ou fora de lugar e para no perder espao
publicitrio223.
H um uso poltico do perigo, expresso de Mary Douglas que Garland corrobora224.

Com a generalizao da sensao de ansiedade e desamparo, h um reforo da necessidade
sentida na imposio de ordem e na importncia de resposta estatal firme. O medo se
generaliza diante desse inimigo oculto e assustador que apavora o cotidiano contemporneo.
A reintroduo do papel da vtima no conflito penal um exemplo dessas
circunstncias. Na realidade, como aponta Garland com preciso, a estratgia punitiva tenta
dar lugar privilegiado s vtimas sem que, no entanto, esse lugar seja ocupado pelas pessoas
efetivamente ofendidas, mas por uma imagem projetada e representada que politizada225.
219
YOUNG, Jock. A Sociedade Excludente: excluso social, criminalidade e diferena na modernidade recente,
p. 26.
220
Na precisa construo de Hudson: It would appear that these developments signify further progress in the
dispersal of discipline, but that the essential project of the technologies of power identified by Foucault that of
normalization has been abandoned. The objective of the new strategies of control is identification of the
different and the dangerous in order to exclude: from the club, from the apartment building, from the state, from
the shopping mall, from the country. HUDSON, Barbara A. Social Control. In: The Oxford Handbook of
Criminology, p. 466.
221
222
GARLAND, David. La Cultura del Control, pp. 228.
223
ZAFFARONI, Eugenio Ral. O Inimigo em Direito Penal, p. 69.
224
225
76
Essa santificao da vtima gera um jogo de soma zero em que invivel demonstrar
qualquer considerao pelo delinqente sem enfrentar o maniquesmo social. O sofrimento da
vtima explorado pelos meios de comunicao e se dirige diretamente ira e medo dos
espectadores, produzindo um sentimento de identificao que logo utilizado em termos
polticos. Diz Garland:
Este tropo personalizador, repetido insistentemente en los noticiarios y
documentales televisivos, representa a la vctima como la metonmia de la vida real,
el podras ser tu del problema de la seguridad personal226.
Isso no significa, por bvio, aderir a um determinismo de estilo linear do tipo: os

meios de comunicao manipulam os medos coletivos227-228. As polticas de lei e ordem no
surgiram do nada, elas possuam respaldo, vez que inclusive, diante da necessidade de
investimentos, geram acrscimo dos gastos pblicos e, por isso, da carga tributria. O
acrscimo do medo corresponde a ndices de crescimento das taxas de delito aps a dcada de
60. Com a permanncia e ascendncia desses delitos em escala de tempo, tambm, a classe
mdia comea a ver-se como vtima freqente de crimes, vislumbrando-se simultaneamente
como vtima do Governo Grande, que cobra impostos e os gasta com os irresponsveis do
welfare, sindicatos e programas de ao afirmativa. A classe mdia decente e trabalhadora
sofria diante do favorecimento dos mais incivilizados que no mereciam qualquer ajuda. Esse
medo do delito estava ligado tambm ao medo dos estranhos229.
226

Sobre o tema: BARATA, Francesc. Los mass media y el pensamiento criminolgico. In: Sistema Penal y
Problemas Sociales, pp. 488-511; ROSA, Alexandre Moraes da. Direito Infracional: Garantismo, Psicanlise e
Movimento Anti-terror. Florianpolis: Habitus, 2005, pp. 50-54; MARQUES, Braulio. A Mdia como Filtro
Social. In: Ensaios Penais em Homenagem ao Professor Alberto Rufino Rodrigues de Sousa. Org.: Ney Fayet Jr.
Porto Alegre: Ricardo Lenz, 2003, pp. 162-184. Do ltimo artigo referido: por fora dessa concepo parcial,
estereotipada e superficial da violncia, vinculada pela mdia que explora esse tema, que a sociedade fica
dividida entre ns (os cidados honrados, pacficos e trabalhadores) e eles (os marginais violentos, perigosos e
temveis). De igual forma e por igual preconceito, vincula-se criminalidade e pobreza, marginalidade e periferia
urbana (p. 176). Ainda: CORRA, Diego Ayres. Os meios de comunicao de massa e sua influncia no
desenvolvimento da histeria punitiva e na ampliao da represso penal. Revista de Estudos Criminais, v. 03.
Porto Alegre: Notadez, 2001, pp. 96-105 e CLEINMAN, Betch. Mdia, Crime e Responsabilidade. Revista de
Estudos Criminais, v. 1, Porto Alegre: Notadez, 2001, pp. 97-100. Mesmo perspectivas mais otimistas sobre o
papel miditico, como a de Michel Maffesoli, que procura ver na imagem uma fora agregadora, no escapam
de admitir que essas formaes podem ser igualmente violentas. Ver: MAFFESOLI, Michel. A Contemplao do
Mundo. Traduo Francisco Settineri. Porto Alegre: Artes e Ofcios, 1995, pp. 75-85 e especialmente p. 151.
228
Especificamente sobre o processo de transformao de criminosos em inimigos pelos meios de comunicao
de massa: DONINI, Massimo. El Derecho penal frente al enemigo. In: DPE, v. 1, p. 629-633.
229
GARLAND, David. La Cultura del Control, p. 255-256. Observao que Young compartilha: A privao
relativa convencionalmente pensada como um olhar para cima: trata-se da frustrao daqueles a quem a
igualdade no mercado de trabalho foi recusada face queles com mrito e dedicao iguais. Mas a privao
tambm um olhar para baixo: a apreenso diante do relativo bem-estar daqueles que, embora em posio
inferior do observador na hierarquia social, so percebidos como injustamente favorecidos: eles ganham a
vida fcil demais, mesmo que no seja to boa quanto a minha. YOUNG, Jock. A Sociedade Excludente:
227
77
Todo esse quadro ligou-se situao que os socilogos costumam designar como de
insegurana ontolgica, gerada pelas transformaes culturais ocorridas ao longo do tempo,
como, por exemplo, a introduo da mulher no mercado de trabalho e os reflexos familiares.
Essa estrutura mais porosa da vida cotidiana230, que adquiriu uma textura mais aberta que
nas geraes anteriores, resulta numa necessidade mais imperiosa de controle de riscos e
incertezas, mantendo distncia a insegurana. E disso tambm possvel deduzir a menor
tolerncia com os riscos a que est exposta a classe mdia pelo Poder Punitivo, assim como a
ineficincia deste para a proteo dos indivduos perigosos231.
Las elevadas tasas de delito y desorden fueron um producto de los cambios en la
estructura social. El delito se ha convertido en una de las amenazas que las famlias
de clase media contemporneas deben tomarse en serio: otra possibilidade que debe
ser antecipada y controlada232.
Em sntese, est-se diante de uma situao em que tudo converge para um panorama que
congrega, de um lado, uma sensao de insegurana ontolgica geradora de medo, e, de outro,
uma exigncia de ordem por parte da autoridade estatal, que deve resultar em castigo. Garland
assim resume a situao:
1) las altas tasas de delito se consideran um hecho social normal;
2) la inversin emocional en el delito es generalizada e intensa, abarcando
elementos de fascinacin as como de miedo, indignacin e resentimiento;
3) las cuestiones referidas al delito estn politizadas y se representam
frecuentemente en trminos emotivos;
4) el inters por las vctimas y la seguridad pblica dominan la poltica
pblica;
5) la justicia penal estatal es visualizada como inadecuada o ineficaz;
6) las rutinas defensivas privadas estn generalizadas y existe un gran
mercado en torno a la seguridad privada;
excluso social, criminalidade e diferena na modernidade recente, p. 26. Confiram-se tambm as observaes
de Ripolls sobre o fato de que a identificao da classe mdia com as vtimas da delinqncia no tem conexo
com a punio de poderosos, de forma que visivelmente permanece o encanto com as elites. DEZ
RIPOLLS, Jos Luis. De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: el debate desenfocado. In: DPE, v. 1,
p. 568.
230
Ver: BAUMAN, Zygmunt. O Mal-Estar da Ps-Modernidade, pp. 32-37.
231
GARLAND, David. La Cultura del Control, p. 258. Tambm: YOUNG, Jock. A Sociedade Excludente:
excluso social, criminalidade e diferena na modernidade recente, pp. 33-35 e AZEVEDO, Rodrigo
Ghiringhelli. Vises da Sociedade Punitiva: elementos para uma sociologia do controle penal. In. Sistema Penal
e Violncia. Org.: Ruth Gauer. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, pp. 43-49. Destaca-se a seguinte citao: A
combinao entre industrializao, urbanizao, secularizao da cultura e do comportamento, racionalizao
das aes sociais e das instituies, mercado, produtividade, competitividade, individuao e individualismo,
gera evidentemente um ambiente social explosivo (p. 47).
232
78
7) una conciencia del delito est institucionalizada en los medios de

comunicacin, en la cultura popular y en el ambiente urbano233.
H, portanto, um ambiente de medo generalizado que impulsiona a exigncia de ordem

e, por isso, a eliminao do estranho/perigo. O Outro sempre potencialmente desviante234.
4.2. A complexa situao brasileira
Se a situao j complexa nos EUA e na Gr-Bretanha, no Brasil o quadro ainda

mais complicado. Vivendo-se num continuum temporal em que se est, simultaneamente, na
pr e na ps-modernidade, convivendo conjuntamente grandes feudos agrrios e a circulao
livre do capital internacional, focos de escravido e aes afirmativas, sequer possvel
afirmar a linearidade que se d na transio de um Estado Liberal a um Estado Social
(Welfare State), tampouco deste ao Estado Penal235. Tudo permanece simultneo e
multifacetado.
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo sinala que
Nestas sociedades, com um sistema escolar fragmentado e ineficiente, que restringe
a educao superior universitria a setores sociais reduzidos; um sistema produtivo
incapaz de garantir o acesso renda e seguridade social a amplos setores da
populao; um mercado interno onde apenas uma pequena parcela tem acesso aos
bens de consumo; sociedades nas quais quase metade da populao se encontra em
condies de pobreza extrema, o sistema de justia penal acentua sua centralidade
233

YOUNG, Jock. A Sociedade Excludente: excluso social, criminalidade e diferena na modernidade recente,
p. 34. MELI, Manuel Cancio. De nuevo: Derecho penal del enemigo? In: DPE, v. 1, pp. 354-356.
235
O incremento do projeto poltico de enxugamento do Estado, produziu, fundamentalmente a partir da dcada
de 80, nos pases centrais de economia avanada, o desmonte do Welfare State. No obstante, inviabilizou, nos
pases perifricos nos quais o Estado social foi um simulacro, a possibilidade de atingirem relativo grau de
justia social com a implementao de polticas pblicas imprescindveis baseadas na distribuio equnime da
riqueza e erradicao da misria, otimizao e acesso das populaes carentes aos servios de sade, educao e
terra, melhoria nos sistemas de previdncia social e, principalmente, incisivas aes contra as exorbitantes taxas
de desemprego e excluso social. CARVALHO, Salo de. A Ferida Narcsica do Direito Penal (primeiras
observaes sobre as (dis)funes do controle penal na sociedade contempornea, p. 190. A situao de
punitivismo na Europa e nos EUA ratificada por Rivera Beiras. Segundo ele, hace tiempo ya que EE.UU.
consagr el Estado Penal y liquid toda forma de asistencialismo. Na Europa Occidental, la sociedad del
riesgo de que habla Beck dibuja un panorama que l mismo define como el de un futuro de inseguridad
permanente. RIBEIRA BEIRAS, Iaki. Historia y Legitimacin del Castigo. In: Sistema Penal y Problemas
Sociales, pp. 120-121. Ver, ainda: AZEVEDO, Rodrigo Ghiringhelli. Informalizao da Justia e Controle
Social. So Paulo: IBCCRIM, 2000, pp. 99-103.
234
79
para manuteno da ordem social, incapaz de manter-se atravs dos procedimentos

ordinrios ou tradicionais de formao de consenso ou de socializao primria236.
E, como percebe Loc Wacquant, a insegurana criminal tem o particular trao de no

ser atenuada, mas nitidamente agravada pela interveno das foras da ordem, pois se
inscreve numa tradio oriunda da escravido e dos conflitos agrrios, que se viu fortalecida
pela
Ditadura
Militar,
consubstanciada
na
identificao
entre
subversivos
237
delinqentes .
Os administradores que assumem a partir da transio democrtica, ocorrida com o
esgotamento do regime militar, deparam-se com um acrscimo das taxas de criminalidade
decorrente, dentre outros fatores, da migrao do campo para os centros urbanos, consolidada
na Ditadura, que gerou uma srie de tenses sociais emergentes238. O problema da segurana
pblica passa, assim, ao local de prioridade no debate.
A chamada opinio pblica, muitas vezes amplificada pelos meios de comunicao,
anuncia que o sentimento de insegurana crescente, com o acrscimo da percepo acerca
das diferentes esferas de violncia, desde a criminalidade de rua at os crimes econmicos e a
corrupo nos rgos pblicos. A resposta estatal exaustivamente cobrada239.
particularmente relevante a situao da polcia. Se, no incio da dcada de 1980, com a
transio poltica, utilizava-se do crescimento da criminalidade urbana como argumento de
bice a qualquer reforma policial habituada a Polcia aos mtodos da Ditadura Militar -,
esses obstculos acabaram gerando um sistema policial autnomo em relao aos controles
das autoridades, crescendo, simultaneamente, as violaes aos direitos humanos e a corrupo
236
AZEVEDO, Rodrigo Ghiringhelli de. Criminalidade e Justia Penal na Amrica Latina. Sociologias. Porto
Alegre, ano 7, n. 3, jan/jun 2005, pp. 220-221.
237
WACQUANT, Loc. As Prises da Misria. Traduo Andr Telles. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001, p. 09.
A ideologia da segurana nacional aparece como um dos elementos estruturantes desse discurso, que consiste,
segundo Zaffaroni, em: a) aumentar os nveis de antagonismo entre estratos sociais inferiores; b) impedir ou
dificultar a coalizo ou o acordo no interior desses estratos; c) aumentar a distncia e a incomunicabilidade entre
os diversos estratos sociais; d) potencializar os medos (espaos paranicos), as desconfianas e os preconceitos;
e) desvalorizar as atitudes e discursos de respeito pela vida e pela dignidade humana; f) dificultar as tentativas de
encontrar caminhos alternativos para a soluo de conflitos; g) desacreditar os discursos limitadores da
violncia; h) apresentar os crticos do abuso de poder como coniventes ou aliados dos delinqentes; i) habilitar,
no que concerne a esses crticos, a mesma violncia concernente aos delinqentes. ZAFFARONI, Eugenio
Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro, p. 59.
238
AZEVEDO, Rodrigo Ghiringhelli de. Criminalidade e Justia Penal na Amrica Latina, p. 221.
239
AZEVEDO, Rodrigo Ghiringhelli de. Criminalidade e Justia Penal na Amrica Latina, p. 222. Braulio
Marques salienta que essa cobrana ganha adio do elemento autoritrio, indissocivel da abordagem miditica
acerca da violncia. MARQUES, Brulio. A Mdia como Filtro do Fato Social, p. 176.
80
policial240. Forma-se, assim, um sistema penal subterrneo, na expresso de Zaffaroni,

exercendo poder punitivo margem de qualquer legalidade241.
Por isso, conclui Rodrigo G. Azevedo, o acentuado sentimento de medo e insegurana
diante da violncia e do crime, a herana do regime ditatorial e o autoritarismo social nas
agncias encarregadas do crime, o dficit de funcionamento da justia penal e a polarizao
das opinies pr e contra os direitos humanos so fatores que tornam o cenrio visivelmente
complexo242.
Apesar da distncia entre as sociedades investigadas por Garland e a brasileira, ntida a
coincidncia em mltiplos aspectos, inclusive pela difuso do discurso hoje facilitada pelo
avano nas telecomunicaes. Segundo Zaffaroni, a polarizao das riquezas acentuada
tornou as classes mdias latino-americanas anmicas, exigindo normas, porm sem saber
quais. Diz o autor:
So anmicos patticos, que clamam por normas e, desconcertados, acabam
entrincheirando-se atrs do discurso autoritrio simplista e populista do discurso
norte-americano, que aparece com o prestgio de uma sociedade invejada e
admirada. (...)
Em geral, embora se trate de uma hiptese que seria mister investigar, parece que
na medida em que a riqueza se polariza, a anomia avana no sentido originrio de
Durkheim e o discurso popularesco, grosseiro e primitivo tem maior aceitao
porque parece compensar a segurana perdida por causa da globalizao: a
sociedade perde coeso e est vido por um discurso que lhe devolva essa
240
AZEVEDO, Rodrigo Ghiringhelli de. Criminalidade e Justia Penal na Amrica Latina, pp. 226-227. Como
diz Salo de Carvalho, a consolidao da lgica militarizada nas estruturas formais de segurana pblica no
Brasil durante a Ditadura Militar, decorrncia do treinamento das Polcias (Militares e Civis) de acordo com a
cartilha da ISN [ideologia da segurana nacional], sustenta um sistema verticalizado afeito constante violao
da legalidade com alta capacidade de capilarizao. CARVALHO, Salo de. A Poltica Criminal de Drogas no
Brasil (Estudo Criminolgico e Dogmtico), p. 34. No mesmo sentido: MARQUES, Brulio. A Mdia como
Filtro do Fato Social, p. 178. Ver, sobre a criao da Guarda Nacional, ainda no sculo XIX, e a ideologia de
ordem pblica que lhe subjazia, com repercusses no presente, NEDER, Gisele & CERQUEIRA FILHO,
Gislio. Da ordem pblica segurana pblica: aspectos ideolgicos das estratgias de controle social no
Brasil. Revista de Estudos Criminais, v. 20, Porto Alegre: Notadez, 2005, pp. 93-107.
241
ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro & SLOKAR, Alejandro. Direito Penal
Brasileiro, pp. 70-71. Ao estar sustentado no fundamento da segurana (nacional, pblica), a violncia estatal
banalizada, sendo sua programao potencializada e tendendo constantemente ao abuso. Legtima ou no, a
interveno das agncias repressivas sempre considerada vlida porque justificada por sua segurana
nacional. E a segurana nacional insacivel. Nunca est satisfeita. No tem limites. (...) Esse poder ser
sempre utilizado a servio do bem. CARVALHO, Salo de. A Poltica Criminal de Drogas no Brasil (Estudo
Criminolgico e Dogmtico), p. 33, grifo no original. Outros exemplos de sistema penal subterrneo no Brasil
poderiam ser os grupos de extermnio, linchamentos e chacinas. Ver: ADORNO, Srgio. Excluso scioeconmica e violncia urbana. Sociologias, n. 8, Porto Alegre: jul/dez 2002. Disponvel em <www.scielo.br>.
Acesso em 19.07.2007. Ver, tambm, sobre a militarizao e papel verticalizante do Poder Punitivo:
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em Busca das Penas Perdidas. Traduo Vnia Pedrosa e Amir Conceio. Rio de
Janeiro: Revan, 1999, pp. 22-25.
242
AZEVEDO, Rodrigo Ghiringhelli. Criminalidade e Justia Penal na Amrica Latina, p. 229.
81
perspectiva, por primitivo, vingativo e vlkisch que seja: a coeso alcanada

atravs de um discurso simplista que clama por vingana pura e simples243.
O discurso autoritrio cool latino-americano estaria em convergncia com a matriz

simplista norte-americana, carecendo de qualquer respaldo acadmico, e se orgulhando disso,
pois a publicidade com que se alastra procura menosprezar qualquer opinio tcnica jurdica
ou criminolgica, sendo tal rumo igualmente seguido pelos polticos. Os especialistas
aparecem como meros palpiteiros, que reiteram o discurso punitivo244.
Em sntese, na expresso que vale a pena reproduzir do professor argentino,
Por todos estes meios pouco ticos ou diretamente criminosos, vende-se a iluso de
que se obter mais segurana urbana contra o delito sancionando leis que reprimam
acima de qualquer medida os raros vulnerveis e marginalizados tomados
individualmente (amide so dbeis mentais) e aumentando a arbitrariedade
policial, legitimando direta e indiretamente todo gnero de violncia, inclusive
contra quem contesta o discurso publicitrio245.
Portanto, a despeito das diferenas significativas entre o contexto brasileiro e o norteamericano e britnico, houve, em todos pases mencionados, uma tendncia de
recrudescimento do punitivismo e da exigncia de ordem, decorrente do crescente sentimento
de medo explorado pelos mass media e polticos demagogos.
5. O Direito Penal do Inimigo enquanto Utopia da Pureza
A posio do inimigo est, como se pretendeu demonstrar, nitidamente em

contraposio a uma ordem. Uma ordem funcional que exige fidelidade dos cidados.
Aqueles que ameaam a ordem estrutural so tratados como inimigos e, por isso, recebem
tratamento de guerra, e no do Direito Penal tradicional, este reservado aos puros. A
impureza deve ser retirada, em passos blicos, da sociedade, sob pena de dissolv-la. No
243
ZAFFARONI, Eugenio Ral. O Inimigo em Direito Penal, p. 73, itlico no original.

ZAFFARONI, Eugenio Ral. O Inimigo em Direito Penal, p. 74. E, em particular em relao vtima: No
caso da represso ao crime, so as vtimas ou seus parentes que assumem esse papel nos meios de comunicao,
como se a justeza de sua causa a reivindicao de um melhor servio de segurana lhes garantisse
automaticamente conhecimentos tcnicos capazes de viabilizar a realizao dessa demanda (nota 143, p. 74).
245
ZAFFARONI, Eugenio Ral. O Inimigo em Direito Penal, p. 75. A relao Poder Punitivo seleo
vulnerabilidade ser abordada no tpico 3 da Seo 1 do Captulo III.
244
82
possvel que o impuro se manifeste de forma absolutamente contraftica: ou seja,

contrariamente s expectativas determinadas pelo ordenamento. O ordenamento no pode ser
ameaado; a impureza deve ser eliminada enquanto sintoma de perigo.
Mas o discurso de Jakobs no apenas extrema a rotina de um Direito Penal simblico e
punitivista; prope, alm disso, a substituio, uma refundao das suas bases, a partir da
ciso entre Inimigo e Cidado. Sua formulao, no entanto, muito mais extremista que o
movimento Law and Order norte-americano: ali, o que se prope um acrscimo da
quantidade de penas, a reduo das garantias processuais, a adoo de medidas enrgicas
contra pequenos delitos no interior do Direito Penal vigente. Para Jakobs, ao contrrio, a
diviso primordial entre cidado e inimigo permite uma ciso conceitual do Direito Penal,
reservando-se quele uma forma mais liberal; para este, a guerra, pura e simples. O grande
erro atual, para Jakobs, seria a confuso entre dois Direitos Penais que tratam de indivduos
distintos, dando tratamento suave ao Inimigo e duro ao cidado, em certos casos. Estabelecida
a diferenciao inicial, identificaramos o perigo da relao social e o eliminaramos.
Trata-se, portanto, de uma utopia de pureza: aqueles indivduos que tivessem
personalidade contraftica e recusassem a fidelidade ao ordenamento jurdico seriam
simplesmente eliminados, retirados do convvio social como ervas-daninhas pelo EstadoJardineiro. Construir-se-ia uma comunidade funcionalmente orientada que somente teria
indivduos, modo geral, fiis ordem jurdica, podendo vir a ser punidos em certos deslizes
que cometam.
Jakobs ir rechaar que os Inimigos faam jus aos direitos humanos exatamente por
esse argumento. Vejamos:
No se pode afirmar, de nenhum modo, que exista um Estado real de vigncia do
Direito, mas to-s de um postulado de realizao. Este postulado pode estar
perfeitamente fundamentado, mas isso no implica que esteja realizado, do mesmo
modo que uma pretenso jurdico-civil no se encontra realizada s porque esteja
bem fundamentada. Dito de outro modo: nesta medida, no se trata da manuteno
de um estado comunitrio-legal, mas, previamente, de seu estabelecimento. A
situao prvia criao de um estado comunitrio-legal o estado de natureza, e
nesta no h personalidade. Em todo caso, no existe uma personalidade
assegurada. Por isso, frente aos autores de vulneraes dos direitos humanos, os
quais, por sua parte, tampouco oferecem uma segurana suficiente de ser pessoas,
de per si permite-se tudo o que seja necessrio para assegurar o mbito
83
comunitrio-legal, e isto de fato o que sucede, conduzindo primeiro uma guerra,

no enviando primeiro passo polcia para executar uma ordem de deteno246.
A ordem comunitrio-legal, portanto, para Jakobs, no est estabelecida, mas sim a

estabelecer. essa vulnerao do estado de perfeio247 de uma comunidade homognea e
perfeitamente adequada ordem funcional que lhe permite argumentar no sentido de que o
Inimigo no mereceria a guarida os direitos humanos, medida que ele prprio seria
obstculo implementao desses direitos.
Ora, visivelmente est-se diante da situao que Bauman menciona. No se est apenas
diante de uma diviso social que se estabelece a partir do dado, mas sim diante de um projeto
de engenharia social que nos permitiria conduzir ao estado perfeito. A ambivalncia seria
eliminada; apenas aqueles que se propusessem a ter uma personalidade no-contraftica
deveriam sobreviver. Aos demais, seria simplesmente declarada guerra.
O Inimigo, definido a partir de sua personalidade contraftica que relacionalmente se
ope ordem funcional conforme as observaes de Mary Douglas e Lvi-Strauss no se
manifesta, precisamente, enquanto um si mesmo. O terrorista, exemplo por excelncia do
Inimigo, pode no vir a ser tratado dessa forma248. O verdadeiro contedo que define o
Inimigo est numa contraposio ordem dada, enquanto um cidado que renuncia
personalidade, tornando-se no-cidado. O Outro, como j ressaltara Bauman, no
propriamente algum, mas um arranjo assimtrico que serve como oposio para o Um, que
pretende assim se afirmar. Heterogeneidade que existe apenas para afirmar a homogeneidade,
como um trao em extino. s na relao com a ordem que se constitui o Inimigo, par
assimtrico na relao de poder com o cidado.
Mais: essa ordem entendida enquanto personalizao universal que garante a todos
os direitos humanos somente pode ser estabelecida aps a guerra. Antes da instituio de
uma ordem jurdica que atinja a todos, indistintamente, necessrio que o Estado-jardineiro
recolha as ervas-daninhas, sob pena de que o jardim de destrua por inteiro. Apenas aps o
246

A modernidade criou essa compulso, esse desejo irresistvel de ordem e de segurana. O mundo perfeito,
utopia dos iluministas, seria totalmente limpo e idntico a si mesmo, transparente e livre de contaminaes.
GAUER, Ruth. Da Diferena Perigosa ao Perigo da Igualdade: reflexes em torno do paradoxo moderno, p.
401.
248
247
84
estabelecimento de uma homogeneidade nas expectativas normativas possvel que os

direitos humanos sejam assegurados.
esse processo que Bauman descreve:
A definio do Outro como parasita utiliza os medos profundamente arraigados, a
repulsa e a averso a servio do extermnio. Mas tambm, e de modo mais seminal,
ela coloca o Outro a uma enorme distncia mental na qual os direitos morais no
so mais visveis. Tendo sido despojado de sua humanidade, e redefinido como
verme, o Outro no mais objeto de avaliao moral249.
Uma vez despersonalizado o Outro, a questo do exerccio dos direitos fundamentais

passa a segundo plano. No sendo o Outro pessoa, o problema no se coloca mais em termos
constitucionais. O Outro torna-se verme, algo a ser expungido da sociedade como um
cncer que poder trazer a destruio da ordem. Leia-se, novamente, as precisas palavras de
Zygmunt Bauman, referindo-se ao nazismo:
Declarando que uma categoria especfica de pessoas no tem lugar na ordem futura
dizer que essa categoria est alm da redeno no pode ser reformada,
adaptada ou forada a se adaptar. O Outro no um pecador que pode ainda se
arrepender ou emendar. um organismo doentio, enfermo e infeccioso,
prejudicado e prejudicial. Serve apenas para uma operao cirrgica; melhor ainda,
para a fumigao e o envenenamento. Deve ser destrudo para que o resto do corpo
social possa manter a sade. Sua destruio uma questo de medicina sanitria250.
precisamente uma ordem futura que est em jogo, uma ordem em que apenas aqueles
homogneos devem sobreviver, para que possam exercer seus direitos em conformidade
com a ordem funcional. E a preciosa engrenagem da fidelidade que servir de suporte
para definir o Inimigo251. Fidelidade que, como se viu, capaz de obedecer s mais terrveis
249

251
Como brilhantemente diz Freixedo, el Derecho acta como un catalizador de la obediencia ciudadana y, para
ello, la instituicin del enemigo se muestra del todo apta a la hora de crear mecanismos simples de sumisin. El
enemigo, utilizado como chivo expiatorio, opera de pharmacos de la consciencia cvica, aleja del Estado de las
crticas que se pudieran suscitar por uma situacin problemtica y, em definitiva, refuerza la obedincia
incondicionada a las demandas institucionales. BASTIDA FREIXEDO, Xacobe. Los brbaros em el umbral.
fundamentos filosficos del derecho penal del inimigo. In: DPE, v. 01, p. 296. E tambm Garca-Amado: el
paradigma y el punto de mira del Derecho penal no es el delincuente, sino el ciudadano obediente, entregado y
sumiso; que las normas penales existen para otorgar a los ciudadanos garantas de que los delincuentes no les
van a danr ni preocupar ms, no para asegurar a los (sospechosos o acusados de) delincuentes que no van a ser
objeto de las iras, la venganza o la bsqueda histrica de seguridad por las sociedades. En el fondo, el Derecho
penal del enemigo no reprime al delito, sino la heterodoxia. GARCA AMADO, Juan Antonio. El obediente, el
enemigo, el Derecho penal y Jakobs. In: DPE, v. 1, p. 893. Essa engrenagem de fidelidade altamente
simplificada pelos defensores do Direito Penal do Inimigo, salientando a auto-excluso do criminoso da
condio de pessoa. Conforme: POLAINA NAVARRETE, Miguel & POLAINO-ORTIS, Miguel. Derecho
250
85
das ordens. O Inimigo, que se define como binrio inferior do cidado, deve ser eliminado.
obstculo.
Pois bem, precisamente no ambiente social contemporneo, no qual irrompe uma
relao de implicao entre a exigncia de ordem e o medo coletivo252, causado pelas altas
taxas de delito e pela insegurana ontolgica, o Direito Penal do Inimigo enquanto estratgia
de purificao social cai como uma luva para o discurso neoconservador253. A criao de um
ambiente de tenso permanente onde a exigncia de ordem e autoridade ganha primazia o
local propcio para que o que era para ser exceo tornar-se regra, como previa Agamben. A
diferena que, como utopia de pureza254, e no simples forma de manuteno da ordem,
pode sustentar um projeto de reengenharia social, provavelmente apoiado em exigncias de
eliminao dos setores vulnerveis e marginalizados da populao que acaba por suportar a
maior parte da presso punitiva na contemporaneidade255. um horizonte em que o
vagabundo, contraponto do turista, definitivamente eliminado como impureza social.
penal del enemigo: algunos falsos mitos. In: DPE, v. 2, p. 624 e prprio Jakobs, em JAKOBS, Gnther.
Terroristas como personas em Derecho? In: DPE, v. 2, p. 90.
252
Tambm identificando o Direito Penal do Inimigo com o medo: BUSATTO, Paulo Csar. Quem o inimigo,
quem voc? Revista Brasileira de Cincias Criminais, v. 66, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, pp. 347350; ASUA BATARRITA, Adela. El discurso del enemigo y su infiltracin en el derecho penal. Delitos de
terrorismo, finalidades terroristas y condutas perifricas. In: DPE, v. 01, pp. 243-246
253
Una situacin semejante deja el terreno abonado para las respuestas polticas al miedo, al riesgo, a la
inseguridad: al miedo al otro extranjero est provocando una conflictividad social en Europa que es
respondida por las agencias estatales con polticas de imigraccin restrictivas y con legislaciones que parecen
reservarse el derecho de admisin de ciertos extranjeros en los Estados europeos. RIVERA BEIRAS, Iaki.
Historia y Legitimacin del castigo, p. 121. Scheerer e outros tambm identificam que o Directo Penal do
Inimigo instrumento de superao de crises, servindo como elemento central a declarao do inimigo,
restabelecendo segurana e ordem, alm do sentimento de inocncia do restante da populao. SCHEERER,
Sebastian; BHM, Maria Laura & VQUEZ, Karolina. Seis preguntas y cinco respuestas sobre el Derecho penal
del enemigo. In: DPE, v. 2, p. 927. Ainda: ALLER, Germn. El Derecho penal del enemigo y la sociedad del
conflicto. In: DPE, v. 1, pp. 86-88; BASTIDA FREIXEDO, Xacobe. Los brbaros em el umbral. fundamentos
filosficos del derecho penal del enemigo. In: DPE, v. 01, pp. 291-292; CALLEGARI, Andr Luiz & DUTRA,
Fernanda Arruda. Derecho Penal del enemigo y derechos fundamentales. In: DPE, v. 1, p. 327; TERRADILLOS
BASOCO, J. M. . Una convivencia cmplice. En torno de la construccin terica del denominado Derecho
penal del enemigo. In: DPE, v. 2, p. 1027.
254
Salientando esse aspecto prospectivo do Direito Penal do Inimigo: ABOSO, Gustavo Eduardo. El llamado
Derecho Penal del Enemigo y el ocaso de la poltica criminal racional: el caso argentino. In: DPE, v. 1, p. 60;
MELI, Manuel Cancio. De nuevo: Derecho Penal del enemigo? In: DPE, v. 1, p. 370-373; DONINI,
Massimo. El Derecho penal frente al enemigo. In: DPE, v. 1, p. 625; GARCA AMADO, Juan Antonio. El
obediente, el enemigo, el Derecho penal y Jakobs. In: DPE, v. 1, pp. 922-924; GROSSO GARCA, Manuel
Salvador. Qu es y que puede ser el Derecho penal del enemigo. In: DPE, v. 2, p. 38; PASTOR, Daniel R. El
Derecho penal del enemigo em el espejo del poder punitivo internacional. In: DPE, v. 2, pp. 495.
255
Ver: LOPES Jr., Aury. Introduo Crtica ao Processo Penal (fundamentos de instrumentalidade garantista).
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, pp. 11-18.
86
SEO 2 - INDAGANDO AS RAZES DA ORDEM E DO MEDO
1. A Ordem convertida em Totalidade
A pureza elimina o Estranho, o Outro, o Inimigo. Este deve ser tratado em passo de
guerra, ante o notvel perigo que representa para a ordem social. Sua posio incmoda, ele
representa uma ameaa constante sociedade funcional. um obstculo na engrenagem do
sistema, uma presena que coloca em jogo o prprio funcionamento da estrutura. Sua
existncia coloca em xeque a configurao da sociedade. Sua diferena insuportvel, a
impureza alcana um nvel que exige um tratamento enquanto simples perigo.
Mary Douglas sinalava que nem sempre suportar a ambigidade seria desagradvel256.
No entanto, ao indivduo-mnada contemporneo, fechado em si mesmo ao mundo exterior,
crendo que seu poder representacional tem a capacidade de esgotar a totalidade do Outro, a
presena do ambguo tornou-se simplesmente insuportvel.
Sartre descreve bem essa sensao em A Nusea257. Roquentin, ao tomar conscincia
de existncia de um mundo exterior independente e irredutvel a nossas classificaes, um
mundo externo bruto que chega avassalador, sem tomar qualquer considerao com a
conscincia do sujeito, enche-se de nusea258. A intuio fenomenolgica de Sartre demonstra
o sentimento do indivduo-mnada ao se deparar com o outramente do Outro: aquilo que
excede minha capacidade de representao, aquilo que se mostra ambguo e infinito, causa
256

SARTRE, Jean-Paul. A Nusea. Trad. Rita Braga. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, s/d. No agentava mais.
J no podia suportar que as coisas estivessem to prximas. Empurro um porto de ferro, entro, existncias
leves se erguem de um salto e se empoleiram nos cimos. Agora me reconheo, sei onde estou: estou no jardim
pblico. Deixo-me cair num banco entre os grandes troncos negros, entre as mos negras e nodosas que se
erguem para o cu. Uma rvore raspa a terra, sob meus ps, com uma unha preta. Gostaria tanto de me
abandonar, de deixar de ter conscincia de minha existncia, de dormir. Mas no posso, sufoco: a existncia
penetra em mim por todos os lados, pelos olhos, pelo nariz, pela boca...
E, subitamente, de repente, o vu se rasga: compreendi, vi (p. 187).
258
No posso dizer que me sinta aliviado nem contente; ao contrrio, sinto-me esmagado. S que meu objetivo
foi atingido: sei o que desejava saber; compreendi tudo o que me aconteceu desde o ms de janeiro. A Nusea
no me abandonou e no creio que me abandone to cedo; mas j no estou submetido a ela, j no se trata de
uma doena, nem de um acesso passageiro: a Nusea sou eu. SARTRE, Jean-Paul. A Nusea, p. 187.
257
87
nusea. O traumatismo do Encontro representado pela nusea de chegar, pura e

simplesmente, sem convite e sem restrio, do Outro259.
A Modernidade, no isolamento solipsista do sujeito moderno260, cultivou o fechamento
do eu, enquanto suposta autonomia, de tal forma que, na presena do estranho que abala os
alicerces da estrutura, no procuramos mais um ritual salvador261, mas simplesmente
reduzimos o Outro impureza e o eliminamos, mediante estratgias blicas. o Outro que se
v reduzido a perigo, enquanto Inimigo.
Onde poderamos situar o enraizamento cognitivo desse medo do Outro?
preciso suturar nossas categorias mentais de forma a investigar o que realmente
constitui essa forma de pensar que se fecha em si mesma, proporcionando a idia de ordem
e tornando insuportvel a admisso (ou recepo) da diferena que no se reduz aos nossos
esquemas classificatrios. Investigar, densamente, o que realmente nos leva a formar o
preconceito em relao quilo que no se enquadra na ordem. Enfim, no apenas expor a
situao como um dado, mas adentrar-se no que constitui esse dado.
nesse momento que podemos converter a idia de raiz mais nitidamente scioantropolgica de ordem para a noo filosfica de Totalidade262, que significa, em sntese,
a reduo do desconhecido ao conhecido, a pretenso identificante que reduz a diferente ao
igual, ou seja, o impulso de neutralizao do poder desagregador do Diferente, materializado
por meio de uma construo dialtica, imanente e com pretenso de auto-compreenso e
auto-legitimao263. A Totalidade representa, ento, a tendncia de zerar o grau de
diferena, proporcionando uma homogeneidade semelhante, em nvel intelectual, ao processo
259
Ver: SOUZA, Ricardo Timm de. Sartre e a Ambigidade da Percepo. In: Totalidade e Desagregao:
sobre as fronteiras do pensamento e suas alternativas. Porto Alegre: EDIPUCRS, 1996, pp. 81-100.
260
Abordaremos a questo do individualismo com maior densidade no Captulo IV.
261
Ver: DOUGLAS, Mary. Pureza e Perigo, pp. 75-92.
262
A similaridade pode ser observada na seguinte transcrio: O fato de que algo no seja ordenado indica
normalmente, na tradio, a necessidade de que esse algo seja ordenado, quer dizer, integrado a uma ordem.
Assim, o no-ser-ordenado percebido somente como o ainda-no-ordenado, no sentido de ainda-nosubsumido-na-sincronizao. A discordncia, o trao de um au-del que porta um tempo diferente,
compreendida como um problema a resolver, como uma questo que achar necessariamente, no tempo da
lgica dinmica e convergente, o seu prprio destino. O diferente destina-se, em ltima anlise, ao no-diferente,
achar-se- finalmente no Mesmo, a identidade final seu tlos. SOUZA, Ricardo Timm de. Sujeito, tica e
Histria: Levinas, o traumatismo infinito e a crtica da filosofia ocidental. Porto Alegre: EDIPUCRS, 1999, pp.
72-73.
263
SOUZA, Ricardo Timm de. Totalidade e Desagregao, p. 18.
88
de engenharia social que referimos at agora. Ela, portanto, se enraza na forma de pensar que
constitui as formaes teorticas que hiperbolizam a ordem.
Ricardo Timm de Souza arrola dois princpios condutores do pensamento filosfico que
se estruturou enquanto Totalidade: o primeiro consistiria em uma tendncia classificatria,
especificadora, interessada sobretudo na referncia semntica inequvoca e na preciso da
idia expressa; o segundo, na traduo do impulso vital do Ocidente que se alimenta
crescentemente ao longo da histria do pensamento e da humanidade: a tendncia de reduzir o
Diferente ao Mesmo intelectualmente ou faticamente expresso264. Ou seja, a histria
intelectual expressa uma pulso que se repete no mundo concreto: o sufocamento da
alteridade em esquemas que a reduzem ao Mesmo265.
O processo que impulsionado desde ento, que se anotava como crescente, o que
denominamos de trofismo, ou seja, aquilo que constantemente nutrido e fortalecido,
robustecendo-se em esquemas que se alimentam de si prprios, como ocorre, por exemplo, no
pensamento hegeliano266. Segundo Ricardo Timm de Souza, a Histria do Ocidente tem
constitudo, em suas linhas mais amplas, na histria dos processos utilizados para neutralizar
o poder desagregador do Diferente. Filosofia, em sua expresso categorial-hegemnica,
cumpriu a tarefa, at o momento, de legitimar intelectualmente essa busca pela
neutralizao. precisamente essa busca de neutralizao que consiste na Totalidade267.
A tentativa de reduo da diferena por meio de um esquema que se expressa enquanto
Totalidade o impulso que guia o pensamento filosfico. Ao mergulharmos essa perspectiva
conceitual em uma antropologia filosfica, a fim de compreender as razes pelas quais esse
264
SOUZA, Ricardo Timm de. Totalidade e Desagregao, p. 17.

A filosofia que surgia como uma oposio opinio, tendia sabedoria como ao instante de plena posse de
si, em que j nada de estranho, nada de diferente, vinha limitar a identificao gloriosa do Mesmo no
pensamento. Caminhar em direo verdade consistia em descobrir uma totalidade onde o diverso acabava por
ser idntico, isto , dedutvel, no mesmo plano ou no plano do Mesmo. LEVINAS, Emmanuel. Runa da
Representao. In: Descobrindo a Existncia com Husserl e Heidegger. Lisboa: Piaget, 1997, p. 163.
266
Para Levinas, o hegelianismo o modelo desse modo de pensar. Ver: SOUZA, Ricardo Timm. Sujeito, tica
e Histria, p. 55, nota de rodap 81. Da mesma pgina: a sabedoria em sentido europeu tomou para si todos os
espaos da realidade. Ainda: LEVINAS, Emmanuel. Totalidad e Infinito: ensayo sobre la exterioridad.
Salamanca: Sgueme, 1977, pp. 60-61; SOUZA, Ricardo Timm de. Hegel e o Infinito alguns aspectos da
questo. Veritas, v. 50, n. 2, julho/2005, pp. 155-174..
267
SOUZA, Ricardo Timm de. Totalidade e Desagregao, p. 18. A pretenso de legitimidade absoluta e
completao, que pervade essas hermenuticas do passado e de seus problemas em sua superao
contempornea, mostra-se a Levinas, em ltima anlise, como um jogo da Totalidade do Ser em sua dinmica
que pensa seu processo de desdobramento, em sua totalizao. Conhecer significa totalizar, reconhecer por
totalizao, em um fluxo totalizante. SOUZA, Ricardo Timm de. Sujeito, tica e Histria, p. 55.
265
89
movimento se produz, troficamente, inclusive, encontramo-nos diante da circunstncia de que

nascer significa inserir-se definitivamente em uma tenso vital que indica ter que, a cada
momento, sobreviver entre a vontade de inrcia, do indiferenciado, a violncia do nico268,
ou seja, resistir ao impulso de aderir Totalidade. no intervalo decisivo entre esse aderir, de
um lado, e o encontro tico com o Outro, que me permite romper com a inrcia do
indiferenciado, de outro, que estamos vivendo269. Ser humano, portanto, ter de mergulhar
na inelutabilidade de um momento, hipotecar a um momento toda a sua existncia, naquele
instante nico, e no em outro qualquer270. Esse intervalo, a par de toda ontologia, nos joga
numa deciso fundamentalmente tica, da qual impossvel escapar271. No h libi.
A racionalidade situa-se, dessa forma, precisamente como
a mobilizao dos recursos intelectuais que conspiram ou a favor de uma atividade
capaz de integrar o encontro com o diferente, com o Outro, ao corpo das
experincias prvias quando se constitui em racionalidade s em sentido tico -,
ou a favor de uma justificao da existncia e da recorrncia da Massa, do
Mesmo e da Totalidade, aqui considerados como sinnimos quando se
constitui ento em Razo violenta e unificadora272.
Nesse intervalo constitutivo, pois, estamos diante de um mundo humano, constitudo a

partir do ser humano e pelo ser humano, sendo invivel recorrermos a fbulas como a idia de
mundo objetivo273. Na tenso do mundo humano, a inscrio na ordem da realidade torna-se
268
SOUZA, Ricardo Timm de. A Dignidade da Pessoa Humana: uma viso contempornea. Filosofazer. Passo
Fundo. Ano XIV, n. 27, p. 8, 2005-II.
269
A categoria do infinito, prpria do pensamento de Levinas, apresentada como contraponto filosfico
Totalidade. Ricardo Timm de Souza expressa: A Totalidade a maior das categorias, a que concentra a maior
quantidade de energia; o Infinito sugere qualidades de grandeza ao menos proporcionais, embora no acessveis
racionalidade corrente e no identificvel com a grandiosidade da filiao totalitria. SOUZA, Ricardo Timm
de. Sujeito, tica e Histria, p. 99.
270
SOUZA, Ricardo Timm de. A Dignidade da Pessoa Humana: uma viso contempornea, p. 8.
271
Aqui j nos distanciamos da proposta de antropologia filosfica trazida por Ernildo Stein, que considera
existir um aprisionamento da antropologia na tica a partir da obra kantiana. Ver: STEIN, Ernildo. Exerccios
de Fenomenologia: limites de um paradigma, pp. 171-192.
272
SOUZA, Ricardo Timm de. A Dignidade da Pessoa Humana: uma viso contempornea, p. 8.
273
Essa referncia certamente poderia causar significativa revolta a autores que se denominariam realistas. A
acusao de relativismo, nesse caso, a mais bvia. No entanto, ao afirmarmos que a noo de mundo
totalmente humana no se est dizendo que o mundo qualquer coisa. O que se est argumentando que a
noo de mundo precede ao empilhado de objetos que esto no seu interior. O mundo se constitui a partir do
horizonte humano. Isso no significa que neguemos a existncia de uma realidade externa, da externalidade
mesma, que existe em si mesma independente do pensamento humano. O que se prope, exatamente partindo do
desacoplamento entre pensamento e realidade, que toda viso de um objeto perspectiva, coloca-o entre
parnteses, como dizia Husserl, de sorte que a noo de mundo objetivo no pode se confundir com a questo
da realidade do mundo. O objetivo, por si mesmo, uma categoria humana relacionada ao pensamento. A
expresso mundo objetivo, por isso, estar irremediavelmente contaminada pelo humano. Como afirma
Ernildo Stein, o mundo natural e humano assim concebido est situado num contexto de conhecimento, de
familiaridade e de lidar com que lhe tira o carter simplesmente objetivo e lhe impe a marca de algo
90
irreversvel, s podendo, desde que sai do tero materno, estar numa situao de autosuperao numa reencontrar perptuo com sua unicidade274.
Entretanto, essa vocao de unicidade pode ser negada.
Compe-se ento a massa o retorno a um mundo primeiro e sem diferenciao,
baseado na segurana monoltica: sem intervalos. Seres individuais renunciam sua
origem particular e agrupam-se em massa compacta: a massa a ideologia concreta
e concretizada. Declinam de toda dignidade, delegam-na autoridade275.
Trata-se, ainda e sempre, de uma deciso. Como j se afirmou, o instante, o intervalo em

que se constitui o existir humano no mundo no , em absoluto, neutro. No h libi que
garanta uma integridade da deciso com base ontolgica. Est-se de um momento
inelutavelmente tico, cuja compreenso, a partir da dimenso do Rosto e do assassinato276,
Emmanuel Levinas contribuiu para esclarecer.
Nesse instante, tambm possvel romper a Totalidade. A subjetividade moderna
constituda de forma solipsista, tal como Descartes e Leibniz, no seu nascedouro, expuseram
no Cogito e na teoria das mnadas. Essa a razo solitria do Ocidente, matria-prima
sobre a qual se soergueu a razo das massas. Para ela, no existe o Novo, mas sim o medo
mortal dele277.
A subjetividade, no entanto, se d sempre no mundo plural. na diferena, na alteridade
que se d o seu sentido mais pleno e original. na relao que se constitui o Eu. Essa
dimenso de relao entre os diversos mundos humanos que se forma enquanto tica. Na
concretude do tempo, na existncia e diante da realidade do Outro que se rompe a tentao
narcisista ou auto-reflexiva da mnada.
Ou seja: estamos diante de um instante que se mostra ao mesmo tempo existencial e
tico. Mas no qual a deciso reta, tica, precisamente aquela que significa o maior
significado, que vem ao nosso encontro enquanto inserido em uma estrutura prvia que podemos pensar como
um modo de ser-no-mundo do homem. assim que a fenomenologia hermenutica percebe que, quando
conhecemos, no lidamos simplesmente com um objeto, mas com algo que acontece em nossa perspectiva,
apresentando-se com sentido. STEIN, Ernildo. Exerccios de Fenomenologia: limites de um paradigma, p. 239.
274
SOUZA, Ricardo Timm de. A Dignidade Humana da Pessoa Humana: uma viso contempornea, p. 13.
275
276
As temticas foram exploradas nos itens 2 e 3 da Seo 2 Captulo III.
277
91
traumatismo. Assumir a presena do Outro enquanto Outro, desestruturando a unidade que

antes se constitua como Totalidade do si mesmo, , sem dvida, um momento de extrema
dificuldade. E, provavelmente por essa razo, a tentao na Massa ou da Totalidade seja to
forte, a ponto de guiar o intelecto filosfico por mais de dois milnios.
O risco do Novo parece insuportvel, como Outro que o Novo . Por essa razo, o
conservadorismo uma opo permanente e plausvel, na medida em que fornece solidez e
ilude a diacronia do tempo. Nessa solidez distante da realidade crua e traumtica, aquilo que
aparece enquanto irrepresentvel o Outro imediatamente negado, garantindo o
conforto da unidade na Totalidade. O preconceito, enquanto uma representao que nega a
alteridade, o verso da moeda dessa totalizao. Ele aquilo que negando o Novo, ou o
Outro sobrepe uma representao irreal para garantir que a unicidade fictcia no seja
desmanchada.
O preconceito, segundo Ricardo Timm de Souza, sempre um preconceito do tempo. Os
conservadorismos de qualquer espcie, ao pretenderem a todo custo conservarem o passado,
nada mais fazem do que truncar a raiz da vida: o decorrer do tempo. Sustenta-se, por isso,
com base no medo do novo278. Tudo se torna medo.
A pretenso do Ocidente de parar o tempo, de reduzi-lo a um espao a um foco nico e
definitivo de sentido, de eternizar o tempo em um presente que aprisiona o futuro, tautolgico,
um presente que se repete enquanto uma narrativa universalizante, sistmica e ordenadora, ,
precisamente, a reproduo da idia de fidelidade, sem a presena do Outro279.
Esse Outro que chega sem ser convidado e irredutvel a minha compreenso, Outro
estranho, inimigo, portador de uma ambivalncia que desestabiliza a estrutura,
278
SOUZA, Ricardo Timm de. Ainda alm do medo: filosofia e antropologia do preconceito. Porto Alegre:
Dacasa, 2002, p. 16.
279
No pode existir um futuro aberto para a Totalidade, e o futuro que de nenhuma maneira esteja presente na
dinmica de sincronizao presentificadora da Totalidade no se pode constituir em futuro desta Totalidade,
sendo, antes, uma contradio mortal para ela. A abertura do futuro no combinvel com o fechamento da
Totalidade. SOUZA, Ricardo Timm de. Sujeito, tica e Histria, p. 119. Como nota Salo de Carvalho, na
tradio jurdico-dogmtica, porm, o importante elemento temporal invariavelmente relegado, transformandose a anlise histrica dos textos legais e seus fundamentos jurdicos, polticos e filosficos em reconstruo de
sistemas com pretenses universalistas e atemporais, configurando aquilo que poderia ser denominado como
vontade de sistema. CARVALHO, Salo de. Memria e Esquecimento nas Prticas Punitivas. Revista de
Estudos Ibero-Americanos, Edio Especial, n. 2, 2006, p. 63. E ainda: GAUER, Ruth. Conhecimento e
Acelerao (Mito, verdade e tempo). In: A Qualidade do Tempo. Org. Ruth Gauer. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2004, p. 03.
92
reduzido a um perigo, que deve ser exterminado. Como diz Ricardo Timm de Souza, a atitude
preconceituosa est para alm do medo, se tratando, em ltima anlise, de uma dinmica da
anulao do humano em um processo de absoro pela Totalidade280. A imposio da ordem
inclusive projetiva significa, por isso, que a Totalidade - pretenso de neutralizar a diferena
em um processo intelectual que procura a absorver - movimenta-se troficamente,
eliminando os resqucios humanos que porventura se interponham em seu caminho.
Transplantemos tais noes para o Direito Penal do Inimigo: Jakobs entende que
somente pode ser tratado como pessoa aquele que demonstra personalidade em
conformidade com os ditames do ordenamento; aos impuros, que refugam ao esquema
totalizante, deixamos as estratgias blicas e pugnamos pela sua eliminao. A pretenso de
construir uma Totalidade sem diferena apenas ordem. Esse raciocnio construdo a partir
de uma ferramenta, que exploraremos a seguir.
2. A Razo como Instrumento da Totalidade
O Direito Penal do Inimigo no pode se construir, pelo menos enquanto pretenso

terica, sem uma ferramenta. Na medida em que pretende ser uma construo racional, pois
regido por fundamentos e desenvolvido de forma argumentativa, precisa apoiar-se em uma
racionalidade prpria. Uma racionalidade capaz de sustentar esse pr-conceito em relao ao
Inimigo, em direo ordem.
O pensamento funcionalista-sistmico281 o eixo que sustenta a construo de Jakobs.
Nele, so os meios que esto em jogo. Cezar Roberto Bittencourt anota, com preciso:
280
SOUZA, Ricardo Timm de. Ainda alm do medo: filosofia e antropologia do preconceito, p. 19.
O funcionalismo no um termo unvoco na doutrina penal. Inicia-se com a perspectiva dualista de Claus
Roxin, criticando o ontologismo da teoria finalista de Hans Welzel para irrigar a dogmtica penal com
motivaes poltico-criminais, porm ainda acrescido de uma perspectiva de razo prtica, fundamentalmente a
partir da obra Poltica Criminal e Sistema Jurdico-Penal, de 1970. O monismo de Jakobs, no entanto,
contrape a isso um sistema fechado e auto-referente que se orienta unicamente a partir de exigncias sistmicas,
sem qualquer preocupao teleolgica. Ver: BITENCOURT, Cezar Roberto. Sntese das principais fases da
evoluo epistemolgica do Direito Penal. In: Sistema Penal e Violncia, p. 90-91; ZANATTA, Arton. Teoria
do Funcionalismo Penal: uma breve aproximao por este outro lado do Atlntico. In: Ensaios Penais em
Homenagem ao Professor Alberto Rufino dos Santos, pp. 65-80 e SCHMIDT, Andrei Zenkner. Reviso Crtica
das concepes funcionalistas: em busca de um sistema penal teleolgico-garantista, no mesmo volume, pp. 107133. Figueiredo Dias, por exemplo, situa que as prprias valoraes poltico-criminais ho-de penetrar e o
281
93
Jakobs (...), seguindo a Luhmann, concebe o Direito Penal como um sistema

normativo fechado, auto-referente (autopoitico) e limita a dogmtica jurdicopenal anlise normativo-funcional do Direito Positivo, com a excluso de
consideraes empricas no normativas de valoraes externas ao sistema jurdicopositivo282.
Nota-se, portanto, que se est diante da ferramenta que possibilita a oposio entre o
Outro e a ordem. O preconceito que sempre se apia no medo representa a perda da base
autnoma da racionalidade: torna-se totalmente instrumental, subsidia-se ao que maior que
ela, a Totalidade283. A racionalidade perde seu sentido; destina-se unicamente a fornecer os
meios para cumprir os fins que a Totalidade lhe impe. No Direito Penal do Inimigo, a razo
absolutamente sujeitada totalidade: manuteno da ordem funcional284. Uma razo
plenamente sujeitada ao medo.
Acompanhemos, mais uma vez, em citao longa, ainda que imperativa, do texto de
Jakobs, a fim de apresentar seu argumento:
Ao que tudo isto segue parecendo muito obscuro, pode-se oferecer um rpido
esclarecimento, mediante uma referncia aos fatos de 11 de setembro de 2001. O
que ainda se subentende a respeito do delinqente de carter cotidiano, isto , no
trat-lo como indivduo perigoso, mas como pessoa que age erroneamente, j passa
a ser difcil, como se acaba de mostrar, no caso do autor por tendncia. Isso est
imbricado em uma organizao a necessidade da reao frente ao perigo que
emana de sua conduta, reiteradamente contrria norma, passa a um primeiro plano
e finaliza no terrorista, denominao dada a quem rechaa, por princpio, a
legitimidade do ordenamento jurdico, e por isso persegue a destruio dessa
ordem. Entretanto, no se pretende duvidar que tambm um terrorista que assassina
e aborda outras empresas pode ser representado como delinqente que deve ser
punido por qualquer Estado que declare que seus atos so delitos. Os delitos
seguem sendo delitos, ainda que se cometam com intenes radicais e em grande
escala. Porm, h que ser indagado se a fixao estrita e exclusiva categoria do
delito no impe ao Estado uma atadura precisamente, a necessidade de respeitar
o autor como pessoa que, frente a um terrorista, que precisamente no justifica a
estudo da doutrina do crime revela que verdadeiramente penetram toda a dogmtica jurdico-penal, tornando-se
penhor da justeza e adequao das solues dos concretos problemas jurdico-penais. Em particular, muitas
questes da doutrina geral do crime s podem receber uma soluo definitiva a partir da conseqncia jurdica e,
nesta acepo, a partir do resultado. FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito Penal Portugus. Volume II.
Coimbra: Coimbra Editora, 2005, p. 40. essa relao meio-fim, mecanismo compartilhado por todos os
autores, a que se dirige a crtica.
282
BITENCOURT, Cezar Roberto. Sntese das principais fases da evoluo epistemolgica do Direito Penal, p.
90.
283
284
Ao contrrio, no funcionalismo normativista, a construo de regras de imputao penal no se sujeita a
limites que no os estabelecidos pelos prprios fins do sistema penal, em ateno quilo que se considere
fundamental na constituio social. SCHMIDT, Andrei Zenkner. Reviso Crtica das concepes
funcionalistas: em busca de um sistema penal teleolgico-garantista, p. 109.
94
expectativa de
inadequada285.
uma
conduta
geralmente
pessoal,
simplesmente
resulta
O argumento, nota-se, no passa por qualquer razo, mas apenas pela ausncia de
instrumentalidade necessria na situao atual. No passa, por exemplo, pela manuteno da
ordem democrtica ou qualquer situao histrica que justifique a medida extrema: a pura e
simples manuteno da ordem, que pode ser qualquer ordem (inclusive uma injusta), que est
em jogo. o fato de consistir o Direito Penal tradicional uma atadura ao Estado que
consiste, em ltima instncia, o n do argumento de Jakobs. Ou seja: a representao do
Inimigo se sobrepe de tal forma respectiva humanidade, em prol da neutralizao da
diferena, que no h reflexo, mas pura e simplesmente tcnica.
A racionalidade introduzida pela exigncia de distino, nos parmetros da ordem, entre
puro e impuro, sequer remete a um argumento plausvel. a simples manuteno da ordem
e s que est em jogo. O n da questo , apenas, a funcionalidade, a eficcia do sistema286.
No h uma distino que pudesse traduzir uma idia como, por exemplo, a orientao de
santidade na mitologia hebraica, com relao alimentao no Levtico, como nos mostrou
Mary Douglas. a ordem pela ordem, o funcionamento tcnico do sistema que justifica a
ciso do Direito Penal.
preciso notar, aqui, o papel fundamental que tem o funcionalismo enquanto razo
instrumental. A racionalidade, em Jakobs, aprisionada na mera tcnica, que serviria para
efetivar o seu projeto de sociedade pura. A constatao de Adorno e Horkheimer enquadra-se
perfeitamente hiptese:
O eu, que aprendeu a ordem e a subordinao com a sujeio do mundo, no
demorou a identificar a verdade em geral com o pensamento ordenador, e essa
verdade no pode subsistir sem as rgidas diferenciaes daquele pensamento
ordenador. Juntamente com a magia mimtica, ele tornou tabu o conhecimento que
atinge efetivamente o objeto287.
285
Caracterizando o Direito Penal do Inimigo como eficientismo: GROSSO GARCA, Manuel Salvador. Qu
es y que puede ser el Derecho penal del enemigo. In: DPE, v. 2, p. 24.
287
ADORNO, Theodor & HORKHEIMER, Max. Dialtica do Esclarecimento. Trad. Guido Almeida. Rio de
Janeiro: Jorge Zahar, 1985, p. 28. Do mesmo livro: Quanto mais complicada e refinada a aparelhagem social,
econmica e cientfica, para cujo manejo o corpo j h muito foi ajustado pelo sistema de produo, tanto mais
empobrecidas as vivncias do que ele capaz (p. 47).
286
95
O aparato lgico, com seu poder de abstrao, permitiu o avano da cincia moderna e
da tecnologia, mas elas prprias tornaram-se fetiche. Como diz Ricardo Timm de Souza, de
instncia crtica da realidade, se converteu em instrumento legitimador de um reflexo da
realidade que teria como constitutivo principal a pretenso de se substituir, com vantagem,
realidade mesma288. O funcionalismo representa essa tendncia de reduzir o pensamento a
instrumento.
Trata-se de um pensamento calculador, na expresso de Martin Heidegger, na medida
em que, como tcnica, no pensa. A isso ele ope a reflexo meditativa, que seria
realmente o ato de pensar. Na era atmica, o pensamento calculador trata a natureza como
uma gigantesca estao de gasolina, fonte de energia que se h de extrair a partir da tcnica.
Heidegger prope, ao contrrio, que deixemos, a partir da reflexo meditativa, que os objetos
entrarem no mundo, mas sem torn-los algo absoluto. A essa disposio fundamental que
diz sim e no tcnica ele nomeia serenidade289.
Ernildo Stein salienta, comentando a viso heideggeriana do pensamento calculador, que
para este
mundo o depsito, o fundo, o estoque que esconde e apresenta possibilidades para
a afirmao da vontade mediante a transformao. No modo de desvelamento da
com-posio, da manufatura, do aparelhamento se v o nico modo de acesso ao
ser. Um de seus modos de desvelamento se vela e esquece a todos e assim se
esquece a si mesmo em sua origem essencial290.
Heidegger sustenta que a cincia um modo de objetivao calculadora do ente, uma

condio estabelecida pela prpria vontade de vontade291, atravs da qual esta garante o
domnio da sua essncia. Mas, pelo fato de toda objetivao dirigir-se ao ente, permanece
288
HEIDEGGER, Martin. Serenidad. Disponvel em <www.heideggeriana.com.ar>. Acesso em 17.07.2007.
Igualmente criticando o funcionalismo a partir de um vis heideggeriano: DVILA, Fbio Roberto. O Inimigo
no Direito Penal Contemporneo. Algumas reflexes sobre o contributo crtico de um Direito Penal de base
onto-antropolgica. In: Sistema Penal e Violncia. Org. Ruth Gauer. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, pp. 95108.
290
STEIN, Ernildo. Introduo ao Pensamento de Martin Heidegger. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2002, pp. 155156.
291
Aqui evidentemente est a se referir a sua interpretao da obra de Nietzsche, que ele considera o fim da
metafsica, quando s h vontade de poder. Heidegger considera, contudo, que seria apropriado nome-la
vontade de vontade. Como diz Vattimo, ao dar-se do ser s como vontade, teorizado por Nietzsche que o
modo extremo de ocultar-se do ser e que deixa aparecer s o ente corresponde a uma tcnica moderna que d
ao mundo esta forma que hoje se chama organizao total. VATTIMO, Gianni. Introduo a Heidegger.
Trad. Joo Gama. Lisboa: Piaget, 1996, p. 98.
289
96
nele, j julgando o ser. Todo conhecimento, dessa forma, manifesta um certo saber do ser,
mas atesta simultaneamente a incapacidade de, por suas prprias foras, permanecer na lei da
verdade deste saber292. O pensamento calculador submete-se a si mesmo ordem de tudo
dominar, sendo incapaz de perceber que o calculvel do clculo j , antes de suas somas e
produtos calculados, um todo cuja unidade pertence ao incalculvel e sai das garras do clculo
na sua estranheza293. Conforme diz Vattimo, a tecnificao do mundo a realizao efetiva
desta idia, na medida em que cada vez mais completamente um produto tcnico, o mundo
, no seu prprio ser, produto do homem294.
O pensamento do funcionalismo sistmico de Jakobs, portanto, constitui-se apenas
enquanto tcnica, razo instrumental que no se prope qualquer limite295. Est, por isso, a
servio da Totalidade. E nesses domnios, como pontua Ricardo Timm de Souza, tudo tem
chance de existncia, todos os crimes contra o semelhante e a natureza so passveis de
relativizao e, posteriormente, anulveis pela sua autojustificativa, por sua liberdade autoreferente296.
292
HEIDEGGER, Martin. Posfcio (1948) ao texto Que a Metafsica? In: Conferncias e Escritos Filosficos.
Trad. Ernildo Stein. So Paulo: Nova Cultural, 1991, p. 47. O desvelamento que vige e domina a tcnica
moderna no mais um levar--frente, um trazer o ente luz da presena, mas um desafiar (Herausfordern)
que estabelece, para a natureza, a exigncia de fornecer energia suscetvel de ser extrada e armazenada como
tal. DUARTE, Andr. Heidegger, a essncia da tcnica e as fbricas da morte: notas sobre uma questo
controversa. In: Fenomenologia Hoje. Org: Ricardo Timm de Souza e Nythamar Oliveira. Porto Alegre:
EDIPUCRS, 2001, p. 42.
293
HEIDEGGER, Martin. Posfcio (1948) ao texto Que a Metafsica?, p. 50.
294
VATTIMO, Gianni. Introduo a Heidegger, p. 95. Sobre o papel da tcnica gerando como resultando a
sociedade do risco, ver a anlise de DVILA, Fbio Roberto. Ofensividade e Crimes Omissivos Prprios
(contributo compreenso do crime como ofensa ao bem jurdico). Coimbra: Coimbra Editora, 2005, pp. 23-29.
Segundo Andr Duarte, Heidegger teme fundamentalmente no a ameaa de destruio do mundo, mas a
impossibilidade, uma vez esgotadas as formas de desvelamento pelo pensamento tcnico, de surgimento de
novos horizontes de destino, impossibilitando uma nova escuta-meditativa ao apelo do ser. mais um sintoma
da superdimenso do conhecimento intelectual na filosofia heideggeriana, que pe em segundo plano a prpria
humanidade em prol do Pensamento. O autor procura rebater tais argumentos, mas, como teremos oportunidade
de abordar no item 2 da Seo 2 do Captulo 3, continuamos com a convico de que o diagnstico de Levinas
acerca da obra heideggeriana acertado. A discusso, no entanto, extrapolaria os limites do presente trabalho.
DUARTE, Andr. Heidegger, a essncia da tcnica e as fbricas da morte: notas sobre uma questo controversa,
pp. 50-65. Sobre o tema, a magistral anlise de CAPUTO, John. Desmitificando Heidegger, pp. 187-207.
295
Faria Costa tambm anota tal aspecto: Por isso, quanto a ns, sublinhemos antecipadamente, ambas as
formas [direito natural e sistemismo] so expresses de um pensamento totalizante do saber e do julgar tericoprtico, a que acresce, quanto ltima, que a aparente neutralidade cientfica nada mais do que a expresso da
prpria ideologia cientfica. FARIA COSTA, Jos Francisco de. O Perigo em Direito Penal (contributo para a
sua fundamentao e compreenso dogmticas). Coimbra: Coimbra Editora, 2000, 111. E mais adiante, em nota
de rodap: , pois, dentro deste esprito, que consideramos o sistema como efabulao, na justa medida em que,
ao desprender-se do real, constri o real sistmico que julga ser o real verdadeiro. Deste modo o sistema, quando
se quer sobrepor, ponto por ponto, ao real, nem sequer ganha a fora explicativa que o discurso efabulante traz
compreenso das coisas do quotidiano (n. 64).
296
97
3. O Direito Penal do Inimigo enquanto Projeto Totalitrio
O Direito Penal do Inimigo mais uma manifestao da guerra contra a ambivalncia,

travada pela Modernidade. O Outro que no reduz minha representao297 aqui travestida
sob a forma da expectativa deve ser destrudo. A racionalidade reduzida a um
instrumental a servio do sistema.
A pureza do cidado demarcada a partir da ordem funcional: os fiis ao ordenamento
jurdico recebem o tratamento penal tradicional; aqueles que, contrafaticamente, se opem
s expectativas sociais de maneira freqente recebem o tratamento blico. A transgresso
das linhas da ordem representa a impureza e o perigo. O indivduo v-se reduzido do carter
de pessoa ao perigo impessoal e objetivante.
Jakobs, curiosamente, aproxima-se das categorias tratadas por Mary Douglas em
Pureza e Perigo, mas avana ao tratar o prprio indivduo enquanto perigo. Sua
personalidade reduzida a uma correlao com a Totalidade. E mais: no apenas, como v
Bauman, esse projeto significa um reposicionamento para restaurar determinada ordem,
mediante eliminao ou exlio de elementos a ela estranha. O Direito Penal do Inimigo
assume uma dimenso utpica: implica um rompimento com a estrutura conhecida para a
expulso das ervas-daninhas.
Esse projeto s pode se dar no tempo engessado da Modernidade. Como aponta Bhabha,
ao falar do tempo da nao, trata-se de um tempo sem durao298. Um tempo homogneo
que pretende reduzir o seu prprio fluxo a um mero desenrolar previsvel de um presente que
se projeta no futuro.
No h dvida que o Direito Penal do Inimigo se constri a partir do medo. com essa
irrigao permanente que se alimenta o preconceito, um preconceito que sobretudo de um
tempo novo, de algo imprevisto que vem romper com o meu presente. E o eixo desse
297
298
Ver Captulo III.

BHABHA, Homi K. O Local da Cultura. Trad. Myriam vila et al. Belo Horizonte, UFMG, 1998, p. 202.
98
rompimento s pode ser o Outro, aquele que no se reduz s minhas categorias

representacionais, aquele que rompe com as expectativas.
O indivduo, assim, reduzido ao estado de perigo, despersonalizado, jogado na
condio de inumano. Em estado de preconceito, no existe mais indivduo, grupo, multido
e nem mesmo, em sentido estrito, massa: apenas existe o Medo, e isto suficiente para que
todas as distines anteriores desapaream299. O perigo que integraliza a figura do Inimigo
enquanto representao despersonalizada do medo300.
A racionalidade em Jakobs um puro instrumento da Totalidade: reduz-se a tornar mais
eficaz a diviso entre puros e impuros, identificando o perigo nos ltimos e ultimando com a
idia de guerra, eliminao, destruio, com o intuito de manuteno da ordem funcional.
Prev, ainda, o rompimento com a prpria ordem funcional vigente, em prol de outra que
seria ainda mais totalitria. O impuro Inimigo excludo, mediante operaes de guerra,
azeitando das engrenagens da mquina produtora de iguais301 fiis ao Direito302.
299
Por isso, todo o preconceito, desde suas premissas, apresenta uma face de razoabilidade razovel desde o
seu princpio, e entra em contradio consigo mesmo no momento em que a outra face, face da violncia, se
mostra de maneira aberta ou velada, consciente ou inconsciente. Mas esta contradio no perigosa para o
preconceituoso, embora o fosse para uma racionalidade sadia: apenas o objeto do preconceito perigoso.
SOUZA, Ricardo Timm de. Ainda alm do medo: filosofia e antropologia do preconceito, p. 63, itlico no
original, negrito meu.
301
Sonhando a vida inteira em no ser mais do que lixo, o preconceituoso se realiza quando transformado
efetivamente em lixo para combusto da explorao e violncia contra o outro. Essa sua nica festa, a nica
que se permite; no ser, no fundo, nada, seu sonho mais recndito, e habitar uma regio onde a esperana no
possa alcan-lo sua concepo de porto seguro. Morto-vivo, capitulou diante do mundo; fugiu da histria para
no ter de entender nem ao menos sua prpria histria. A atitude preconceituosa a negao da inteligncia, ou,
o que d no mesmo, a negao da abertura ao outro. SOUZA, Ricardo Timm de. Ainda alm do medo: filosofia
e antropologia do preconceito, p. 70.
302
O filme V de Vingana (V for Vendetta, EUA/Alemanha, Direo: James McTeigue, 2006) mostra, de
certa forma, o papel de ambivalncia que, em certos contextos histricos, pode ter o terrorista em relao
ordem funcional vigente e um controle social em nvel aberrante. Parece muito claro de que lado estaria a teoria
do Direito Penal do Inimigo naquele contexto.
300
99
CAPTULO III
INIMIGO E REPRESENTAO
SEO I O INIMIGO ENQUANTO PROJEO REPRESENTACIONAL
1. Runa da Representao
O Direito Penal do Inimigo depende estrutural e intimamente, para sua prpria

consistncia e sistematizao, da categoria Inimigo303. partir dela que ele se conforma.
Sem ela, reduzido a p. Categoria que se move a partir de uma idia representacional do
Outro, medida que somente com segurana cognitiva que possvel partilhar dos
direitos na sociedade. Jakobs afirma, precisamente no captulo acerca da Personalidade Real
e Periculosidade Ftica:
O mesmo ocorre com a personalidade do autor de um fato delitivo: tampouco esta
pode se manter de modo puramente contraftico, sem nenhuma confirmao
cognitiva. Pretendendo-se no s introduzir outrem no clculo como indivduo, isto
, como ser que avalia em funo da satisfao e da insatisfao, mas tom-lo como
pessoa, o que significa que se parte de sua orientao com base no lcito e no ilcito.
Ento, tambm esta expectativa normativa deve encontrar-se cimentada, nos
aspectos fundamentais, quando maior for o peso que corresponda s normas em
questo304.
No possvel sustentar uma expectativa normativa seno com base em uma

representao que se detm do Outro. A personalidade do autor de um fato delitivo no pode
estar em situao na qual no oferece qualquer garantia cognitiva. , portanto, na idia de
cognio que se estrutura o clculo que permite medir se a personalidade suscetvel de ser
tipificada como inimiga.
303
Como diz Basoco: El concepto nuclear es el de enemigo: lo irreconciliablemente opuesto. TERRADILLOS

BASOCO, J. M. . Una convivencia cmplice. En torno de la construccin terica del denominado Derecho
penal del enemigo. In: DPE, v. 2, p. 1016.
304
100
O Outro se projeta internamente mente do aplicador do Direito Penal do Inimigo305, de

sorte que, mediante um clculo cognitivo, deve este analisar se a representao que detm
daquele suficiente para asseverar se capaz de se comportar de modo no-totalmente
contrrio ao ordenamento jurdico. o elemento da periculosidade que ir ser decisivo.
Portanto, o Direito Penal conhece dois plos ou tendncias em suas regulaes. Por
um lado, o tratamento com o cidado, esperando-se at que se exteriorize sua
conduta para reagir, com o fim de confirmar a estrutura normativa da sociedade, e
por outro lado, o tratamento com o inimigo, que interceptado j no estado prvio,
a quem se combate por sua periculosidade306.
mediante uma apreenso da personalidade de Outrem que se avaliaro as condies

para que seja tratado enquanto pessoa. a partir da que surgir a questo propriamente dita
da respectiva periculosidade. Na esfera da representao o Outro ser apreendido e, mediante
um clculo cognitivo, verificadas suas condies para ser tratado enquanto pessoa, usufruindo
dos direitos prprios daquele que integra a sociedade. Mediante cognio, frise-se, como
procedimento legtimo para inferir-se a personalidade de Outrem. na via cognitiva prpria
do conhecer, na ordem do teortico que se situa o elemento-chave para desconstruir a idia.
Aqum da discusso sobre a viabilidade, no contexto de um Estado de Direito, de um
Direito Penal do Autor307, possvel abrir uma fenda e investigar a raiz onde se localiza
propriamente a pressuposio fundante, para que seja possvel pensar na problemtica do
Direito Penal do Autor. nessa escavao que se pretende posicionar a argumentao.
305
Considerando que o Direito Penal do Inimigo no se orienta pelo due process of law, sendo
fundamentalmente um processo penal de guerra, segundo o prprio Jakobs, utilizou-se, simplesmente, o termo
vago de aplicador, pois pouco se sabe se ser um magistrado. Com a expresso, inclusive, podem estar
abrangidos eventuais peritos que poderiam ser os responsveis pela cognio da personalidade.
306
JAKOBS, Gnther. Direito Penal do Cidado e Direito Penal do Inimigo, p. 37. Sobre a periculosidade e seu
papel no contexto latino-americano: ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em Busca das Penas Perdidas, pp. 40-44.
307
Sobre o tema, h uma quantidade numerosa de artigos, dos quais destacamos: MELI, Manuel Cancio.
Direito Penal do Inimigo? In: Direito Penal do Inimigo, pp. 80-81; REGHELIN, Elisangela Melo. Entre
terroristas e inimigos... Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 66, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007,
pp. 298-302; AMBOS, Kai. Derecho Penal del Enemigo. In: DPE, v. 1, p. 152; MELI, Manuel Cancio. De
nuevo: Derecho Penal del enemigo? In: DPE, v. 1, pp. 373-374; CRESPO, Eduardo Demetrio. El Derecho
penal del enemigo darf nicht sein! In: DPE, v. 1, pp. 493-495; DONINI, Massimo. El Derecho penal frente al
enemigo. In: DPE, v. 1, pp. 652-665; LASCANO, Carlos Julio. La demonizacin del enemigo y la crtica al
Derecho penal del enemigo basada en su caracterizacin como Derecho penal del autor. In: DPE, v. 2, pp. 203232; PASTOR MUOZ, Nuria. El hecho: ocasin o fundamento de la intervencin penal? Reflexiones sobre el
fenmeno de la criminalizacin del peligro de peligro. In: DPE, v. 2, pp.423-548.
101
Tal itinerrio comea com a chamada runa da representao, de que falou Emmanuel
Levinas ao chamar o testemunho etnolgico de Lvy-Bruhl308, cujas idias sobre a
mentalidade primitiva marcaram, indelevelmente, a orientao da filosofia contempornea. O
empirismo intelectualista de Lvy-Bruhl que se exime de comentar se correto ou
equivocado no seria possvel sem uma filosofia do ser, que o embasa. O ser estruturado
como Natureza e correlativo de um conhecimento, nico acesso autntico realidade, acesso
a priori e como que dominando a experincia. Mas precisamente a existncia de uma
mentalidade primitiva questiona a razo legisladora e mais antiga que ele309.
A utilizao do empirismo, mtodo prprio das cincias da natureza, acaba chegando,
por meio da investigao de fatos etnogrficos, a categorias que implodem as categorias
constitutivas do pensamento.
Essa exploso das categorias rompe com a representao que embasava toda vida
psicolgica, e com a substncia que fundava o ser. (...) Lvy-Bruhl questiona
precisamente a pretensa necessidade dessas categorias para a possibilidade da
experincia. Descreve uma experincia que despreza a causalidade, a substncia, a
reciprocidade como o espao e o tempo estas condies de todo objeto
possvel310.
a que comea, propriamente, o que Levinas nomeia de runa de representao. Ele

assim define o processo:
Por representao preciso entender a atitude teortica contemplativa, um saber,
quer seja de origem experimental, quer repouse sobre sensaes. A sensao
precisamente sempre foi tomada por um tomo de representao. O correlativo da
representao um ser posto, slido, indiferente ao espetculo que se oferece,
dotado de uma natureza e, conseqentemente, eterno, mesmo que mude, porque a
frmula da sua mudana imutvel; as relaes que ligam representao. Antes
de agir, antes de sentir, preciso representar-se o ser sobre o qual vai incidir a
ao, ou que suscita o sentimento311.
Mas a filosofia de hoje, dizia Levinas poca, no reconhece mais esse privilgio
representao312-313. Exemplifica, inicialmente, com a intuio de durao de Bergson. A
308
As idias desenvolvidas, extradas do ensaio Lvy-Bruhl e a Filosofia Contempornea, j haviam sido
ventiladas inicialmente em O Tempo e o Outro (LEVINAS, Emmanuel. El Tiempo e el Otro. Barcelona:
Paids, 1993, p. 81). H outro ensaio, com nome idntico, j referido antes, no volume Descobrindo a Existncia
em Husserl e Heidegger.
309
LEVINAS, Emmanuel. Lvy-Bruhl e a Filosofia Contempornea. In: Entre Ns, p. 67.
310
311
312
Curiosos paralelos, na atualidade, existem com a observao de E. Levinas. Na realidade, possvel verificar,
por exemplo, que, dentro de uma tradio mais vinculada ao pragmatismo e filosofia analtica, Richard Rorty,
por influncia do pensamento heideggeriano, igualmente rechaa a idia representacional. Na sua obra
102
intuio no seria mais um saber sobre a durao, nem mesmo um saber que dura e cuja
durao coincidiria com a durao propriamente dita, como que um limite da representao
aproximando-se do objeto mesmo. A intuio no mais representao a ttulo algum:
durao simplesmente; , ao mesmo tempo, ser e experincia de ser.
Trata-se, em Bergson, de um colocar-se na prpria coisa, que no est obcecado por
encontrar a arch do objeto, pela sua razo ontolgica, mas pela coisa mesma. uma
metafsica (no sentido prprio daquele autor) em que no se pretende manter uma figurao
de determinada coisa, mas antes coincidir com ela. Naquilo que, propriamente, no se reduz
aos nossos esquemas intelectuais com os quais organizaramos uma idia da realidade. Como
nota Ricardo Timm de Souza,
trata-se de uma metafsica que no inicia como se fosse possvel, em algum
momento, transformar o pensamento em seu prprio contedo por uma prvia
depurao crtica das capacidades intelectuais do pensador, mas que o convida a
coincidir com algo, com alguma coisa: sem crticas infinitamente complicadas, mas
com a diferena entre o olhar de fora, com tudo o que isso significa, e estar dentro
de uma determinada realidade314.
De igual forma, na fenomenologia a intencionalidade do sentimento, na qual este

conservava o carter de nosis, se substitui um sentimento sem apoio na representao. O
carter apreensor do sentimento no mais visto que espcie de ressonncia de um saber
sobre uma afetividade trancada em si mesma, ou seja, como espcie de representao do que o
sentimento propriamente seria na sua forma enclausurada, mas antes contato do ser mais
direto que a sensao315.
fundamental A Filosofia e o Espelho da Natureza, Rorty desenha a imagem da filosofia tradicional a partir da
idia de conhecimento, que seria representar acuradamente o que est fora da mente; assim, compreender a
possibilidade e natureza do conhecimento compreender o modo pelo qual a mente capaz de construir tais
representaes (p. 19). Para Rorty, Wittgenstein, Heidegger e Dewey mostram-se concordantes em que a
noo de conhecimento como representao acurada, tornada possvel por processos mentais especiais e
inteligvel atravs de uma teoria geral das representaes deve ser abandonada (p. 21). Ele, ao contrrio, prope
que so as imagens mais que as proposies, as metforas mais que as afirmaes que determinam a maior
parte das nossas convices filosficas. A imagem que mantm cativa a filosofia tradicional a da mente como
um grande espelho, contendo variadas representaes algumas exatas, outras no e capaz de ser estudado por
mtodos puros, no-empricos (p. 27). RORTY, Richard. A Filosofia e o Espelho da Natureza. Trad. Antnio
Trnsito. Rio de Janeiro: Relume-Dumar, 1994.
313
Mrcio Seligmann-Silva traa, a partir da noo de catstrofe, a impossibilidade de representao, prximo a
Walter Benjamin. Com a nova definio da realidade como catstrofe, a representao, vista na sua forma
tradicional, passou ela mesma, aos poucos, a ser tratada como impossvel; o elemento universal da linguagem
posto em questo tanto quanto a possibilidade de uma intuio imediata da realidade. SELIGMANN-SILVA,
Mrcio. A Histria como Trauma. In: Catstrofe e Representao. Org. Arthur Nestrovski e Mrcio SeligmannSilva. So Paulo: Escuta, 2000, p. 75.
314
315
103
A representao do sentimento, ao contrrio de se constituir como descrio do que

realisticamente ocorreria, seria o inverso: apenas formas coaguladas e superficiais daquilo
que constitui mais profundamente o real. Esta realidade profunda desdobra seu existir em
dimenses que as categorias prprias da idia representacional seriam insuscetveis de
reproduzir, das quais em sentido oposto a Kant nos aproximamos diretamente, sem
mediao, porm por modos de existncia distintos do teortico316. A fenomenologia, diz
Levinas de forma direta, a destruio da representao317.
precisamente essa problematizao da idia de representao que deve chamar
ateno quando nos deparamos com a suposta cognio do Inimigo. Antes, porm, entendese necessrio travar um percurso com as implicaes da idia representacional aplicada ao
Outro, etiquetado enquanto Inimigo, fundamentalmente a partir da periculosidade, que
funciona como critrio nodal na teoria de Jakobs.
Enquanto modo existencial, ou seja, no apenas no nvel lgico e epistemolgico, a
distino entre cidado e inimigo, mediante a aplicao de um suposto critrio de
periculosidade, traz conseqncias concretas, que se conjugam com determinadas formas de
representao que devem ser analisadas de forma positiva, ou seja, pelo que efetivamente
constituem, e no apenas pela inconsistncia cientfica ou jurdica. O esforo desconstrutivo
deve se dar, portanto, de forma a exibir, a partir do transbordamento da representao, seu
limite e sua relevncia, apresentando a ela seu Outro.
Assim, necessrio que a investigao orientada em sentido desconstrutivo
proponha um quem o Inimigo, quem supostamente detm a personalidade contraftica,
para somente ento, exibindo as circunstncias concretas em que se produz o fenmeno da
definio do Inimigo, reposicionar a partir da razo tica, de acordo com o que foi proposto.
Prope-se, assim, um itinerrio que passa inicialmente pela idia de estigma enquanto
situao em que, por excelncia, o Outro se submete ao esquema representacional, passando316

A fenomenologia a destruio da representao e do objecto teortico. Ela denuncia a contemplao do
objeto (que, no entanto, parece ter promovido) como uma abstraco, como uma viso parcial do ser, como um
esquecimento, poderamos dizer em termos modernos, da sua verdade. Visar o objeto, imagin-lo, j esquecer
o ser da sua verdade. LEVINAS, Emmanuel. Reflexes sobre a tcnica fenomenolgica. In: Descobrindo a
Existncia com Husserl e Heidegger, p. 139.
317
104
se por uma densificao criminolgica voltada para o Poder Punitivo, especialmente no

Brasil. Finalmente, desembocamos na crtica de raiz tica, sustentada a partir do giro
concebido por Emmanuel Levinas em comentrio ontologia fundamental de Martin
Heidegger.
2. Estigma
2.1. O que estigma?
Estigma termo cunhado pelos gregos para se referir a sinais corporais com os quais
se procurava evidenciar alguma coisa de extraordinrio ou mau sobre o status moral daquele
que os detinha. Erwin Goffman sinala que, na vida cotidiana, temos pr-concepes que
transformamos em expectativas normativas, apresentadas de modo rigoroso. Goffman define
o estigma da seguinte forma:
Enquanto o estranho est a nossa frente, podem surgir evidncias de que ele tem um
atributo que o torna diferente de outros que se encontram numa categoria em que
pudesse ser includo, sendo, at, de uma espcie menos desejvel num caso
extremo, uma pessoa completamente m, perigosa ou fraca. Assim, deixamos de
consider-lo criatura comum e total, reduzindo-o a uma pessoa estragada e
diminuda. Tal caracterstica um estigma, especialmente quando seu efeito de
descrdito muito grande algumas vezes ele considerado um defeito, uma
fraqueza, uma desvantagem e constitui uma discrepncia especfica entre a
identidade social virtual e a identidade social real318.
O estigma, no entanto, no diz respeito a um trao especfico profundamente

depreciativo, mas a uma rede de relaes que assim o trata. O contedo do estigma deve ser
dessubstancializado: a partir das relaes sociais que ele se constitui, dependendo do
contexto em que ele aparece319. Trata-se de uma espcie de constante sociolgica em que se
verifica que, diante de uma situao em que o indivduo poderia ser admitido sem maiores
dificuldades, h um elemento especfico que torna invivel essa aceitao pelas pessoas
normais. Goffman comenta:
318
GOFFMAN, Erwin. Estigma: notas sobre a manipulao da identidade deteriorada. Traduo Mrcia
Nunes. 4 ed. Rio de Janeiro: LTC, 1988, p. 12.
319
GOFFMAN, Erwin. Estigma: notas sobre a manipulao da identidade deteriorada, p. 13.
105
Em todos esses exemplos de estigma, entretanto, inclusive aqueles que os gregos

tinham em mente, encontram-se as mesmas caractersticas sociolgicas: um
indivduo que poderia ter sido facilmente recebido na relao social quotidiana
possui um trao que pode-se impor ateno e afastar aqueles que ele encontra,
destruindo a possibilidade de ateno para outros atributos seus. Ele possui um
estigma, uma caracterstica diferente da que havamos previsto320.
O estigma, assim, caminha junto com a idia de representao. um caso em que um

trao determinado sobressai sobre os demais e se pe de tal forma determinante que o
normal, ao se relacionar com o estigmatizado, no o consegue ver seno como essa
caricatura. A partir disso, inferioriza-se o estigmatizado, muitas vezes a partir de teorias que
justificariam a animosidade.
Construmos uma teoria do estigma, uma ideologia para explicar a sua inferioridade
e dar conta do perigo que ela representa, racionalizando algumas vezes uma
animosidade baseada em outras diferenas, tais como a de classe social321.
As observaes de Goffman podem ser cotejadas com a pesquisa etnogrfica realizada

por Norbert Elias no municpio nomeado ficticiamente Winston Parva, ao distinguir os
estabelecidos dos outsiders. Trata-se de uma comparao que passa do grau micro para o
macro. Do estigma que se reflete numa relao micro-social para a diviso de poder entre o
establishment e os outsiders que coloca em uma posio inferior os ltimos. Segundo Elias,
Como indica o estudo de Winston Parva, o grupo estabelecido tende a atribuir ao
conjunto do grupo outsider as caractersticas ruins de sua poro pior de sua
minoria anmica. Em contraste, a auto-imagem do grupo estabelecido tende a se
modelar em seu setor exemplar, mais nmico ou normativo na minoria dos seus
melhores membros. Essa distoro pars pro toto, em direes opostas, faculta ao
grupo estabelecido provar suas afirmaes a si mesmo e aos outros; h sempre
algum fato para provar que o prprio grupo bom e que o outro ruim322.
Trata-se de uma disposio anloga do estigma, vez que neste um trao especfico
particularmente realado em detrimento do todo do indivduo, enquanto que na organizao
social a imagem do grupo estabelecido realada naquilo que tem de normal e o outsider
naquilo que tem de anmico323. A observao de Norbert Elias particularmente importante
320

322
ELIAS, Norbert. Os Estabelecidos e os Outsiders. Traduo Vera Ribeiro. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2000,
p. 23.
323
A problemtica pode ser densificada a partir da introduo do conceito de gueto, que, como afirma Wacquant,
uma mquina coletiva de identidade potente, fixando a diviso entre duas formas bastante distintas. O gueto,
321
106
se, assim como j se realou em relao ao estigma, notarmos que h uma idia cognitiva, de
representao na expresso auto-imagem.
Igualmente, como no processo de estigma, o outsider submetido a uma racionalizao
teortica que tenta explicar o porqu da sua inferioridade. Acompanhe-se a citao de Elias:
...o estigma social que seus membros atribuem ao grupo dos outsiders transformase, em sua imaginao, num estigma material coisificado. Surge como uma
coisa objetiva, implantada nos outsiders pela natureza ou pelos deuses. Dessa
maneira, o grupo estigmatizador eximido de qualquer responsabilidade: no
fomos ns, implica essa fantasia, que estigmatizamos essas pessoas e sim as foras
que criaram o mundo elas que colocaram um sinal nelas, para marc-las como
inferiores ou ruins324.
possvel, assim, correlacionar os casos anlogos em que uma representao determina

uma imagem que se sobrepe ao verdadeiro eu do representado. No estigma, h um ou mais
traos especficos que impedem a aceitao do Outro, sobrepondo-se a todos os demais,
enquanto que no grupo outsider a prpria diviso de poder que assim os estabelece como
tais, sobrepondo o que anmico ao nmico. Tais fenmenos, por bvio, advm da
mesma raiz e, por isso, podem ser simultneos.
H. Becker, citado por Goldenberg, afirma que so os grupos sociais que criam o desvio
ao fazer as regras cuja infrao o constituem, para rotular os trangressores de marginais e
desviantes. Desse ponto de vista, o desvio no uma qualidade do ato que a pessoa comete,
mas uma conseqncia da aplicao por outras pessoas de regras e sanes a um
transgressor325. Resta confirmada, pois, a assertiva de Goffman, de que o estigma no est na
caracterstica em si mesma, mas antes no feixe de relaes que a constitui enquanto tal.
O estigma, inclusive, s vezes to forte que contamina o prprio pesquisador. Em
certos casos, segundo Goffman,
primeiramente, aprofundaria o abismo scio-cultural entre a categoria marginalizada e a populao que a

circunda, tornando seus morados objetiva e subjetivamente distintos dos demais; em segundo lugar, um
motor de combusto cultural que derrete as divises dentro do grupo confinado e alimenta o orgulho coletivo ao
mesmo tempo em que fortifica o estigma que o assola. WACQUANT, Loc. Que Gueto construindo um
conceito sociolgico. Revista de Sociologia e Poltica, v. 23, Curitiba, 2004. Disponvel em <www.scielo.br>.
Acesso em 13.08.2007.
324
ELIAS, Norbert. Os Estabelecidos e os Outsiders, p. 35.
325
GOLDENBERG, Mirian. De perto ningum normal: estudos sobre corpo, sexualidade, gnero e desvio na
cultura brasileira. 2 ed. Rio de Janeiro: Record, 2005, p. 20.
107
a identidade social daqueles com quem o indivduo est acompanhado pode ser
usada como fonte de informao sobre sua prpria identidade social, supondo-se
que ele o que os outros so. O caso extremo, talvez, seja a situao em crculos de
criminosos: uma pessoa com ordem de priso pode contaminar legalmente qualquer
um que seja visto em sua companhia, expondo-o a priso como suspeito326.
A pesquisa de Mirian Goldenberg acerca da Outra (amante de homem casado)

emblemtica. O estigma da Outra, segunda ela,
presente tambm no discurso das pesquisadas, que associam seu comportamento a
algo errado, imoral, ilegal, autodenominando-se putas, promscuas ou traidoras, ao
mesmo tempo que demonstram o desejo de serem nicas, as oficiais, as
verdadeiras, e at de se casarem no civil e no religioso com seus parceiros faz
com a ambigidade contamine a prpria identidade do pesquisador. O estigma do
tema escolhido recai tambm sobre o pesquisador que se interessa por ele327.
2.2. Estigmas no contexto social contemporneo
Concedendo investigao mais concretude, possvel caminhar na direo da

definio de alguns dos estigmas presentes no cenrio contemporneo. Exemplifica-se, a
partir de exemplos coletados por Bacila, algumas das meta-regras (condicionamentos na
prtica dos comportamentos humanos com base na crena em determinados valores) que
traduzem estigmas no cenrio atual.
Bacila exemplifica, inicialmente, a mulher. Segundo ele, o estigma da mulher
simbolizou em quase todos os tempos que a mulher um ser inferior, um ser impuro, com
crebro pequeno, pervertida moralmente e sujeita s imundcies que a manchariam para
sempre328. Atualmente, apesar de ter obtido reconhecimento jurdico de igualdade,
permanece na condio de inferioridade social, vtima de preconceitos que podem
obstaculizar, por exemplo, o seu acesso a determinadas carreiras profissionais.
326

GOLDENBERG, Mirian. De perto ningum normal: estudos sobre corpo, sexualidade, gnero e desvio na
cultura brasileira, p. 18.
328
BACILA, Carlos Roberto. Estigmas: um estudo sobre os preconceitos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p.
117.
327
108
A questo alusiva Outra, referida poucas linhas atrs, significativa. Construindo sua
argumentao a partir de Mary Douglas, Goldenberg mostra que o simples contato com um
tema impuro, como o adultrio, ou com pessoas em posies intersticiais, anti-sociais,
desaprovadas, j, por si s, pode despertar reaes semelhantes queles que nascem da
sujeira, ambigidade ou anormalidade329.
A mulher, embora sempre tenha praticado delitos, dificilmente caa nas malhas do
sistema penal, visto que o controle exercido era eminentemente de natureza informal,
praticado pelo chefe da famlia ou, quando fugia do lar diante da opresso sofrida, sofria
internaes em conventos ou instituies oficiais330. Bacila chega a radicalizar a meta-regra
reduzindo-a seguinte afirmao: o crime s pode ser cometido, via de regra, por seres
humanos; via de regra, a mulher no deve ter cometido tal crime; pois, a mulher no ser
humano; alis, um princpio inicial para a construo de todo esse raciocnio331.
Portanto, a mulher desempenha o papel ambivalente de autor insuspeito derivado do
deslocamento do controle formal para o controle informal e, simultaneamente, vtima
aceitvel, pois submetida a uma estrutura de poder onde ainda so dominantes os valores
patriarcais. Como afirma Bacila,
na interpretao da lei, v-se muito menos do que realmente existiu e esta
abstinncia interpretativa da lei diminui a condio humana da mulher no meio em
que vive e faz com que a sociedade adote meta-regras-estigmas na hora da
investigao e da aplicao da lei, deixando de criminalizar os autores de inmeros
delitos contra as estigmatizadas, processo este que fortalece ainda mais os estigmas,
numa espcie de cooperao implcita entre os no-estigmatizados homens para
manter a posio estigmatizada da mulher332.
Esse quadro j havia sido diagnosticado pela crtica Criminologia Crtica a partir do
horizonte feminista333, no sentido de que, ao concentrar-se sobre o surgimento do capitalismo
329
GOLDENBERG, Mirian. De perto ningum normal, p. 19.

BACILA, Carlos Roberto. Estigmas: um estudo sobre os preconceitos, p. 121. Adrian Howe, citado por
Hudson, tem a mesma concluso: Howes suggestion is also consistent with the widespread finding that the
control of women is such as to uphold conventional gender and familial roles, as much as to penalize and control
criminality. HUDSON, Barbara A. Social Control. In: The Oxford Handbook of Criminology, p. 464.
331
BACILA, Carlos Roberto. Estigmas: um estudo sobre os preconceitos, p. 124. Saliente-se ainda a existncia
de uma tendncia a impor tratamentos mdico e psicolgico a mulheres selecionadas pelo Poder Punitivo, em
detrimento de consider-las criminosas comuns. GELSTHORPE, Loraine. Feminism and Criminology. In: The
Oxford Handbook of Criminology, p. 518.
332
BACILA, Carlos Roberto. Estigmas: um estudo sobre os preconceitos, p. 125.
333
Trata-se, aqui, sinale-se, de uma simplificao da pluralidade de perspectivas feministas. Loraine Gelsthorpe,
por exemplo, arrola seis tipos de feminismo (marxista, socialista, liberal, psicanaltico, existencial e psmoderno). Tm em comum, no entanto, a caractersticas de demonstrar a dominao da mulher e a formao de
330
109
e os cmbios que comportou, teria descurado da gnese de opresso das mulheres, que no
poderia ser reduzida a causas econmicas334. Segundo as feministas, seria absurdo rechaar a
utilizao simblica do Direito Penal, haja vista que sua no-utilizao igualmente produziria
efeitos simblicos, na reafirmao dos valores patriarcais. Alm disso, a falta de regulao da
esfera privada coloca a mulher em posio de inferioridade, abandonada lei do mais forte,
sendo que o Estado, ao renunciar interveno, mantm essa relao de poder desigual. A
no-interveno do Estado nessa esfera privada legitimaria a naturalizao da diviso
pblico-privado, aparentando naturalidade quilo que no passa de uma construo social335.
Independentemente dos problemas que as concepes punitivas feministas trazem, que
no cabe aqui discutir336, so sintomticos em relao representao diminuda que possui a
mulher nesse contexto, caracterizando uma espcie de estigma.
Outro estigma muito visvel o da pobreza. Bacila elenca o que define como fatores
objetivos e subjetivos do estigma da pobreza:
O ser humano em condies de pobreza afetado objetivamente porque a falta de
recursos econmicos priva a pessoa de produtos ou servios de subsistncia e da
moda. No primeiro caso o ser humano no tem alimentao adequada, domiclio,
remdios, assessoria educacional, jurdica, social, psicolgica... No segundo caso, a
pessoa no tem condies de acompanhar a onda e torna-se um excludo
compulsrio do sistema.
No aspecto subjetivo, sem dvida, a pobreza recebe uma valorao negativa. O
pobre tratado de forma inferior nos diversos setores sociais, fato que constrange e
arranjos institucionais masculinos para sustentar essa dominao. Ver: GELSTHORPE, Loraine. Feminism and
Criminology. In: The Oxford Handbook of Criminology, pp. 512-513.
334
LARRAURI, Elena. La Herencia de la Criminologia Crtica. Madrid: Siglo Vienteuno, 2000, p. 194. Nesse
caso, fica evidente que o termo utilizado em referncia Nova Criminologia defendida por Walton, Taylor e
Young, que constitui a recepo marxista do interacionismo simblico, que pouco tratava de problemas de
ordem econmica. Conforme TAYLOR, Ian; WALTON, Paul & YOUNG, Jock. La Nueva Criminologia.
Buenos Aires: Amorrortu editores, pp. 284-298.
335
LARRAURI, Elena. La Herencia de la Criminologia Crtica, pp. 220-221. Ver: BODELN GONZLES,
Encarna. Gnero y Sistema Penal: los derechos de las mujeres en el sistema penal. In: Sistema Penal y
Problemas Sociales, p. 266 (Esta perspectiva afirma que cuando un hombre y una mujer se enfrentan al
derecho, no se produce una discriminacin porque el derecho se aplique de forma desigual a la mujer, sino
porque se aplican criterios aparentemente objetivos y neutrales, pero en que realidad responden a un conjunto de
valores e intereses masculinos).
336
A prpria Elena Larrauri apresenta os argumentos contrrios s propostas feministas, ao enunciar que: a)
pouca proteo simblica pode advir de um sistema dominado por homens e impregnado de valores patriarcais;
b) representaria um desvio de foras, medida que o Direito Penal deveria ser dirigido a soluo mais rpidas
e eficazes; c) relegitimaria o Poder Punitivo, ignorando meios alternativos que oferecem maior autonomia e
auto-organizao das mulheres; d) vitimizao das mulheres, pois estaria a ver suas demandas contempladas com
desconfiana e mediante um exame moral; e) efeitos sobre o ofensor, pois no se escaparia da carga seletiva e
injusta do Direito Penal simblico. LARRAURI, Elena. La Herencia de la Criminologia Crtica, p. 221. Sobre o
tema, adere-se integralmente perspectiva defendida por SINGER, Helena. Direitos Humanos e Volpia
Punitiva. Revista da USP, vol. 37, 1998, pp. 10-19.
110
humilha, ferindo sua dignidade, que um direito humano reconhecido j no incio

do sculo XVIII. Este julgamento (e tratamento) depreciativo reflete-se em todo
mbito social337.
O pobre interpretado socialmente como algum que no teve xito na vida por no
dispor das mesmas capacidades daqueles que pertencem a estratos econmicos superiores.
Sua representao deteriorada em uma viso de decadncia e impureza. O status de riqueza
funciona como meta-regra que condiciona a idia de gente de bem, na expresso de Bacila
(ou na vulgarmente conhecida expresso cidado de bem). Com isso, o Poder Punitivo
apesar de ubiqidade do fenmeno criminal tende a dirigir-se aos estratos que se encontra
nessa posio econmica vulnervel.
A questo se torna particularmente mais complexa na sociedade atual. Numa sociedade
que se orienta prioritariamente em direo ao consumo, aqueles que no dispem da
capacidade econmica de se manter no padro so vistos como sujeira que polui o
ambiente, desfuncionalizando-o. Os consumidores falhos, na expresso de Zygmunt
Bauman, so tratados enquanto refugo e, de preferncia, excludos mediante encarceramento
ou outras estratgias338. A especfica relao com o Poder Punitivo ser trabalhada a seguir,
nesse momento pretendemos apenas fixar a existncia de um estigma na pobreza, que ganha
contornos hiperblicos numa sociedade onde o consumo ganha tamanha relevncia.
Trata-se de uma poca em que cai bem a metfora que contrape turistas e vagabundos:
o turista viaja porque quer, dispe da faanha de no pertencer ao lugar que est visitando,
estando dentro e fora simultaneamente, permanentemente no controle de uma situao em
que sua identidade no se quer fixar. O vagabundo, por outro lado, vive a circunstncia
oposta, quer se fixar, mas no v alternativa seno a de se manter viajando, pois nenhum lugar
em que pra bem-vindo339.
O pobre o vagabundo que est a servio do turista, esperando para poder se fixar em
um mundo que o expulsa constantemente. Como um resto, excludo em uma sociedade na
qual o sonho moderno de assimilao foi deixado de lado, sobre ele projetada uma
representao de impureza e sujeira, constituindo um estigma que o joga em condio de
vulnerabilidade social. Antinmico por excelncia da idia de consumo, pela bvia
337

BAUMAN, Zygmunt. Mal-Estar na Ps-Modernidade, p. 24.
339
BAUMAN, Zygmunt. Mal-Estar da Ps-Modernidade, pp. 114-118.
338
111
insuficincia de recursos, o pobre tem sua imagem ainda mais estigmatizada num panorama
onde esse valor desempenha um papel predominante.
H ainda um estigma a ser explorado: o da raa no-predominante340. A raa
definida como o conjunto dos indivduos com determinada combinao de caracteres fsicos
geneticamente condicionados e transmitidos de gerao em gerao em condies
relativamente estveis341.
No se desconhece a inconsistncia cientfica do termo, produto de um discurso
cientfico que, de forma indiscreta, funcionava como legitimante da ostensividade do
poder342. Os ecos na Amrica Latina da produo antropolgica que sustentou o discurso da
raa surgiram a partir de Jos Ingenieros com discurso agressivamente racista contra os
negros africanos e mestios sul-americanos e Nina Rodrigues, no Brasil, no sentido de que
os mestios constituiriam sub-raa inferiorizada, propensa vadiagem e ao delito343.
Ruth Gauer, em interessante releitura de obras capitais latino-americanas, apoiada
sobretudo em Homi K. Bhabha, prope que a perspectiva cientificista pretendeu criar uma
dualidade entre a ordem civilizatria e a barbrie autctone. Porm, a partir de Bergson,
lembra a autora que a nossa prpria histria um mito, atravs do qual exprimimos o nosso
acordo com nossas formas de ser344. Bhabha chamaria ateno para o fato de que os nossos
referentes de significao (raa, povo, nao, gnero) no existem em sentido natural, mas na
tenso histrica da sua enunciao. As oposies no tm origem; apenas emergem345.
340
A expresso de Bacila. No entanto, notrio que os negros constituem a maioria da populao, devendo ler
a expresso como pr-dominante, hifenizada.
341
342
DIVAN, Gabriel Antinolfi. Discurso Evolucionista nas Origens da Criminologia Latino-Americana: Racismo
e Hierarquia Social em Jos Ingenieros e Nina Rodrigues. Revista de Estudos Criminais, v. 22, Porto Alegre:
Notadez, abril/junho 2006, p. 168.
343
DIVAN, Gabriel Antinolfi. Discurso Evolucionista nas Origens da Criminologia Latino-Americana, p. 176.
Como afirma Salo de Carvalho, crendo-se longe das mistificaes e mitos da era colonial, o direito cincia,
fortemente influenciado pela criminologia [da escola positiva] e pela medicina legal, montou um projeto social
que exclua o negro dos resultados positivos que a sociedade poderia adquirir, pretenso que contrariava o
sentido cultural da miscigenao, ou seja, a pluralidade; miscigenao que somente era positiva caso limpasse e
jamais criasse. CARVALHO, Salo de. Pena e Garantias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 67. Ver, ainda:
SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira. Da invaso da Amrica aos sistemas penais de hoje: o discurso da
inferioridade latino-americana. Revista de Estudos Criminais, v. 07, Porto Alegre: Notadez, 2002, pp. 103-135;
GAUER, Ruth Maria Chitt. A Etnopsiquiatria na viso dos intelectuais brasileiros. Revista de Estudos
Criminais, v. 06, Porto Alegre: Notadez, 2002, pp. 91-104, defendendo que Nina Rodrigues introduziu espcie
de arianismo tropical (p. 94).
344
GAUER, Ruth Maria Chitt. Interrogando o limite entre historicidade e identidade. In: A Qualidade do
Tempo: para alm das aparncias histricas. Org. Ruth Gauer. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 231.
345
GAUER, Ruth Maria Chitt. Interrogando o limite entre historicidade e identidade, p. 232.
112
possvel, assim, a formao de hbridos culturais, que poderiam contribuir para sobrepor essas
dualidades a partir dos entre-lugares, interstcios que implicariam a desapario das
categorias de centro e periferia346.
De fato, Bhabha pretende solapar o problema da diferena cultural a partir de uma
perspectiva que se desvencilhe do etnocentrismo de uma forma radical:
A diferena de outras culturas se distingue do excesso de significao ou da
trajetria do desejo. Estas so estratgias tericas que so necessrias para combater
o etnocentrismo, mas no podem, por si mesmas, sem serem reconstrudas,
representar aquela alteridade. No pode haver um deslizamento inevitvel da
atividade semitica para a leitura no problemtica de outros sistemas culturais e
discursivos. H nessas leituras uma vontade de poder e conhecimento que, ao
deixar de especificar os limites de seu prprio campo de enunciao e eficcia,
passa a individualizar a alteridade como a descoberta de suas prprias
pressuposies347.
A partir desse pressuposto, Ruth Gauer busca construir novas enunciaes, como, por
exemplo, na obra clssica de Alusio Azevedo, O Cortio, na qual, ao contrrio da
interpretao tradicional, o amolecimento de Jernimo agora redescrito como um entrelugar inominvel, de sobrevivncia, que no caracteriza superioridade cultural em relao
a Rita, mas um alm que no nem Um nem Outro, porm define-se, ao mesmo tempo,
como um e outro, nem um e nem outro348. nesse momento de articulao cultural que se
d uma fratura na tendncia identitria moderna. Um processo de despurificao das
identidades sociais, negociao entre esses entre-lugares349.
Bhabha afirma, no mesmo sentido, que mesmo as lgicas crticas podem cair no mesmo
eurocentrismo. Diz o autor:
O que est em jogo quando se chama a teoria crtica de ocidental? Essa ,
obviamente, uma designao de poder institucional e eurocentrismo ideolgico. A
teoria crtica freqentemente trata de textos no interior de tradies e condies
conhecidas de antropologia colonial, seja para universalizar seu sentido dentro de
seu prprio discurso acadmico e cultural, seja para aguar sua crtica interna do
signo logocntrico ocidental, do sujeito idealista ou mesmo das iluses e deluses
da sociedade civil. Essa uma manobra familiar do conhecimento terico, onde,
tendo-se aberto o abismo da diferena cultural, um mediador ou metfora da
alteridade dever conter os efeitos da diferena. Para que seja institucionalmente
eficiente como disciplina, deve-se garantir que o conhecimento da diferena
346
GAUER, Ruth Maria Chitt. Interrogando o limite entre historicidade e identidade, p. 233-234.
BHABHA, Homi K. O Local da Cultura, p. 110.
348
349
347
113
cultural exclua o Outro; a diferena e alteridade tornam-se assim a fantasia de um

certo espao cultural ou, de fato, a certeza de uma forma de conhecimento terico
que desconstrua a vantagem epistemolgica do Ocidente350.
No se trata, portanto, de revitalizar o conceito de raa, tampouco conceder-lhe

contedo cientfico. Apenas reconhece-se que o fato que a noo de raa criou modelos de
diferenas deturpadas entre as pessoas, fenmeno esse conhecido por racismo351. Mesmo
correndo os riscos do fechamento alteridade, do sufocamento da diferena, pretende-se
apenas expor uma projeo representacional que recai sobre o Outro, com base em uma noo
construda de raa, e gera efeitos reais, apesar da respectiva inconsistncia terica.
So fortes, nesse sentido, as observaes de Luiz Eduardo Soares, MV Bill e Celso
Athade acerca do problema racial no Brasil. Segundo eles, conquanto muito se fale da
desigualdade social, ainda no possvel mencionar a cor da desigualdade. A cor o nodito, haveria um racismo diferente, mais cordial e doce352. Sobre esses muros do indizvel,
se constri uma excluso social sub-reptcia, que se manifesta a partir de um inconsciente
materializado, por exemplo, no muro da Rocinha, smbolo de um desejado apartheid social353.
A narrativa Dolorosa Realidade da Fantasia: por que as expectativas se realizam?
uma descrio primorosa do perverso mecanismo representacional que recai sobre o negro,
em um processo de estigmatizao. Dona Nilza, personagem da narrativa, seria uma dona-decasa que pouco sairia rua, e veria bastante televiso, acompanhando o extraordinrio salto
da violncia desde 1988. Diante da multiplicao de vtimas derivada de uma manuteno da
taxa de crimes em longo perodo temporal e, de outro lado, o grande nmero de chacinas e
violncias diversas noticiadas constantemente, a sensao de medo tornou-se inevitvel. Foi
nesse cenrio que Dona Nilza teria sado rua, para ir ao centro da cidade. Segue a narrativa:
Entrou no elevador do edifcio comercial sozinha e apertou o boto. Ia ao 22 andar.
Na sobreloja, o elevador pra. Entra um rapaz negro, com aspecto pobre. Corria
tudo bem naquela abafada tarde de novembro, salvo pela chatice de ter de sair de
casa, tomar metr, esbarrar em tanta gente para atravessar as ruas e disputar espao
350
BHABHA, Homi K. O Local da Cultura, p. 59.

BACILA, Carlos Roberto. Estigmas: um estudo sobre os preconceitos, p. 145. Ver: CATHUS, Olivier. O
preconceito forte como um leo: representaes do negro e da violncia na mdia. Revista FAMECOS, v. 29,
Porto Alegre: EDIPUCRS, 2007, pp. 111-121, especialmente o experimento citado na p. 115; e GUIMARES,
Antonio Srgio Alfredo. Racismo e Anti-racismo no Brasil. Novos Estudos CEBRAP, v. 43, CEBRAP: So
Paulo, 1995, pp. 26-44.
352
SOARES, Luiz Eduardo, MV BILL & ATHAYDE, Celso. Cabea de Porco. Rio de Janeiro: Objetiva, 2005,
p. 87. Ver: DAMATTA, Roberto. O que faz o brasil, Brasil? Rio de Janeiro: Rocco, 1984, pp. 37-47.
353
SOARES, Luiz Eduardo, MV BILL & ATHAYDE, Celso. Cabea de Porco, p. 86.
351
114
com os carros no trnsito selvagem. Dona Nilza nem pressentia a encrenca em que
se metera. Mal o elevador retornou seu impulso para o alto, a presso na cabea de
dona Nilza comeou a subir. Ela, enfim, se deu conta. Pronto, chegara a sua vez.
Por que no dera ouvidos aos conselhos das amigas? Por que no fizera consigo
mesma o que recomendava aos filhos? No podia ser poupada? No merecia uma
trgua? Seu problema coronrio no lhe valia um salvo-conduto? Por que diabos
no ficara em casa naquele dia? O destino estava selado. Que fazer? Numa situao
dessas no h nada a fazer. Tudo o que se fizer pode piorar as coisas. Sim,
verdade, preciso calma, preciso sobretudo manter a calma. Dona Nilza
aprendera a repetir, ensinando aos filhos: calma, mantenha sempre a calma. Se voc
fica nervoso, a tudo que se complica. Nervosa, provavelmente sob o efeito de
drogas, a pessoa capaz de tudo. Ento, nada de provocar nervosismo. Melhor agir
como se nada estivesse acontecendo.
O jeito como aquele rapaz revirava os bolsos e observava o espao sua volta,
examinando cada detalhe, olhos vermelhos, dentes cerrados e o peito explodindo de
dio, tudo indicava a iminncia do ataque354.
No 19 andar, o rapaz desceu, para alvio de Dona Nilza, e disse boa tarde.
Posteriormente, ao encontrar suas amigas, Dona Nilza surpreende com a seguinte expresso:
Voc nem imagina, no faz a menor idia do que me aconteceu hoje: quase, q-u-a-s-e fui
assaltada355.
Como afirma Luiz Eduardo Soares, ela no viu o rapaz com quem compartilhou a mais
longa viagem de elevador da sua vida. Olhou para ele e no o viu. Naquele rosto
desconhecido encontrou o que procurava, o que estava preparada para encontrar356. A pessoa
real do jovem negro que se colocava diante de seus olhos foi substituda por uma
representao deformada do Outro, que se projeta enquanto estigma. O racismo no foi sequer
percebido pela personagem: funcionou enquanto mecanismo inconsciente de projeo
representacional sobre o negro, esmagado pela representao.
Alm dos estigmas referidos, possvel elencar uma srie de outros que permeiam o
ambiente social (por exemplo: judeus, rabes, deficientes, etc.), o que, contudo, extrapolaria a
finalidade aqui proposta. Resta apenas acentuar os efeitos da representao do Outro
sempre uma representao deformada, porm de forma ainda mais radical no caso do estigma.
Estigma que, como se abordar a seguir, pode ser decisivo no fenmeno criminal.
354
356
355
115
3. Poder Punitivo e Vulnerabilidade
3.1. Seletividade e Vulnerabilidade
A partir da virada criminolgica empreendida pela Criminologia Crtica357 nos anos

setenta do sculo passado, deslocando-se a perspectiva dos bad actors para os powerful
reactors358, foi possvel discernir, retirando-se qualquer contedo ontolgico do delito e
desfocando a questo etiolgica, a distino entre criminalizao primria e criminalizao
secundria.
A perspectiva do labelling aproach, contestando os fundamentos epistemolgicos da
criminologia tradicional a partir de uma crtica metodolgica, lastreada na defasagem
quantitativa e qualitativa entre delinqncia potencial e real e no relativismo cultural, retirou o
contedo ontolgico do delito359. Com isso, o nico trao comum entre os criminosos
passou a ser a resposta das agncias de controle360. Como afirma Erikson, citado por
357
Adotamos a nomenclatura de Figueiredo Dias e Costa Andrade (Criminologia: o homem delinqente e a

sociedade crimingena. Coimbra: Coimbra editora, 1992, p. 41 e ss.), no sentido de situar a virada paradigmtica
empreendida pelo labelling aproach, etnometodologia e criminologia radical enquanto Criminologia Crtica.
Identificando Criminologa Crtica e Criminologa Radical (enfoque de Walton, Taylor e Young): FAYET JR.,
Ney. Consideraes sobre a Criminologia Crtica. In: A Sociedade, a Violncia e o Direito Penal. Org. Ney
Fayet Jr. e Simone Corra. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, pp. 187-199. Tambm adotando a nossa
nomenclatura: ROCK, Paul. Sociological Theories of Crime. In: The Oxford Handbook of Criminology, p. 250.
358
Con la expresin cambio de paradigmas se describe, por conseguiente, un viraje en el objeto de estudiar al
delincuente y las causas de su comportamiento (paradigma etiolgico) se estudian los rganos de control social
que tienen por funcin controlar y reprimir la desviacin (paradigma de la reaccin social). LARRAURI, Elena.
La Herencia de la Criminologa Crtica, p. 28. Na expresso de Edwin Lemert, citado por Hudson: Older
sociology tended to rest heavily upon the idea that deviance leads to social control. I have come to believe that
the reverse idea, i.e., social control leads to deviance, is equally tenable and the potentially richer premise for
studying deviance in modern society. HUDSON, Barbara A. Social Control. In: The Oxford Handbook of
Criminology, p. 454. Ver, ainda: ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A Iluso de Segurana Jurdica do
controle da violncia violncia do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, pp. 182-189.
359
Pode-se afirmar que foram as investigaes de Sutherland acerca do white-collar crime que abriram caminho
para o repensar a conduta desviada no mais baseada em disfunes ou inadaptao do indivduo da lower class,
mas enquanto um fato ubquo. Ver: GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Criminologia: introduo a
seus fundamentos tericos. 3 ed. Trad. Luiz Flvio Gomes. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, pp. 308312; BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal: introduo sociologia do
Direito Penal. Traduo Juarez Cirino dos Santos. 3 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002, pp. 65-67 e 101-104;
MANNHEIM, Hermann. Criminologia Comparada. II Volume. Traduo Faria Costa e Costa Andrade. Lisboa:
Fundao Calouste Gulbenkian, s/d, pp. 721-763.
360
FIGUEIREDO DIAS, Jorge de & COSTA ANDRADE, Manuel da. Criminologia, p. 346. Esta [a
criminalidade], se diz, no como um pedao de ferro, como um objeto fsico, seno o resultado de um processo
social de interao (definio e seleo): existe somente nos pressupostos normativos e valorativos, sempre
circunstanciais, dos membros de uma sociedade. GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Criminologia, p.
320.
116
Figueiredo Dias e Costa Andrade, alguns homens bebem que em excesso so chamados
alcolatras, outros no; alguns homens que se comportam de forma excntrica so
compulsivamente internados em hospitais, outros no. Assim,
a diferena entre os que recebem um rtulo desviante e os que continuam o seu
caminho de paz depende quase que exclusivamente do modo como a sociedade
separa e cataloga os mltiplos pormenores das condutas a que assiste361.
O delito no mais descrito como um dado, seno como construo social que
requer um ato e uma reao social negativa. O delinqente no aquele que delinqe, mas
aquele a quem foi atribuda essa etiqueta. No o ato em si mesmo que constitui delito; mas
o significado que se concede a esse ato. No possvel catalogar nenhum ato como crime
antes da respectiva reao social362.
O dado fundamental trazido pela Criminologia Crtica a seletividade do controle penal,
que se exerce precipuamente em relao a indivduos que correspondem a esteretipos que
so costumeiramente associados imagem de delinqente363. Como afirma Garcia-Pablos:
O controle social altamente discriminatrio e seletivo. Enquanto os estudos
empricos demonstram o carter majoritrio e ubquo do comportamento delitivo, a
etiqueta do delinqente, sem embargo, manifesta-se como um fator negativo que os
mecanismos do controle social repartem com o mesmo critrio de distribuio dos
bens positivos (fama, riqueza, poder, etc.): levando em conta o status e o papel das
pessoas364.
O sistema punitivo, a partir das respectivas agncias de controle, efetua o processo

seletivo de criminalizao a partir de dois momentos: 1) criminalizao primria, que ato ou
efeito de sancionar uma lei penal incriminatria; e 2) criminalizao secundria, que a ao
punitiva exercida efetivamente sobre pessoas concretas. Como nota Zaffaroni, a
criminalizao primria programa to intenso que jamais um pas conseguiu levar a cabo na
integralidade, pois inimaginvel. disparidade entre os conflitos efetivamente ocorridos e
aqueles que chegam s agncias criminais nomeou-se cifra oculta365.
361
FIGUEIREDO DIAS, Jorge de & COSTA ANDRADE, Manuel da. Criminologia, pp. 346-347.
LARRAURI, Elena. La Herencia de la Criminologa Crtica, p. 30.
363
LARRAURI, Elena. La Herencia de la Criminologa Crtica, p. 35.
364
GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Criminologia, p. 321.
365
Brasileiro, pp. 43-44.
362
117
As agncias punitivas, dessa forma, no tm outra forma de atuar seno por meio da
seletividade, que no ocorre apenas com os criminalizados, mas tambm com os vitimizados.
Ante o escasso poder operacional para dar conta dos conflitos existentes, programa que lhe
delegado, as agncias devem optar pela inatividade ou pela seleo, seguindo, por isso, a
ltima opo, prpria da burocracia e exercida especialmente pelo aparato policial366.
A seleo efetivada a partir da criminalizao secundria orienta-se com limitaes
operacionais qualitativas. Como sinala Zaffaroni, em alguma medida, toda burocracia acaba
por esquecer seus objetivos, substituindo-os pela reiterao ritual367, de forma que a regra
geral desse processo de criminalizao acaba orientando-se por dois critrios: 1) fatos
grosseiros (obra tosca da criminalidade, de mais simples deteco) e 2) de pessoas que
causem menos problemas (pelo acesso aos sistemas poltico368 e econmico ou mass
media)369.
Os atos mais grosseiros (criminalidade tosca) acabam sendo divulgados como os
nicos delitos e as pessoas que os cometem como os nicos criminosos. A eles, segundo anota
Zaffaroni, correspondido pelos meios de comunicao um esteretipo no imaginrio
coletivo, sendo possvel, pela condio de pessoas desvaloradas, associ-los a uma imagem
pblica negativa de delinqente correspondente a preconceitos de gnero, classe, etnia,
etc.370. Assim, por um passo curioso, o grosseiro biologicismo criminal que imputava causas
como, por exemplo, a existncia de tatuagens371 acaba ganhando sentido diverso e
366
Brasileiro, pp., pp. 44-45.
367
Brasileiro, p. 45.
368
Basta verificar-se, para tanto, que, at julho de 2007, segundo levantamento realizado pela Associao dos
Magistrados Brasileiros (AMB), no houve ainda nenhuma condenao de acusado em foro privilegiado perante
o Supremo Tribunal Federal, o que significa, em outros termos, uma invulnerabilidade do Poder Poltico ante as
agncias criminais. A NOTCIA. Santa Catarina: Procuradoria Geral da Repblica de Santa Catarina. Dirio.
Disponvel em <http://www.prsc.mpf.gov.br/noticias/consulta_sistema_clipping/mostra_noticia.php?id=808&data=06/07/2007>.
Acesso em: 03.08.2007.
369
Brasileiro, p. 46.
370
Brasileiro, p. 46. Ainda: BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal, pp. 177-178.
371
LOMBROSO, Csar. O Homem Delinqente. Traduo Maristela Tomasini e Oscar Garcia. Porto Alegre:
Ricardo Lenz, 2001, pp. 291-321. O livro, que constitui o marco inicial da Criminologia Positivista, um
precioso inventrio dos esteretipos que serviam de guia ao Poder Punitivo (preguia, zombaria, gria, canes,
etc.). Garland chega a caracterizar a Criminologia como dividida em dois projetos: o governamental, de buscar
uma eficiente administrao do controle penal, e o Lombrosian project, que consistiria desenvolver uma
cincia etiolgica baseada na distino entre criminosos e no-criminosos. GARLAND, David. The
Development of British Criminology. In: The Oxford Handbook of Criminology, p. 12.
118
importante: identifica quais so os indivduos preferencialmente selecionados pelo Poder

Punitivo372. Se parece bvio que no h qualidades constitutivas e inatas do indivduo que lhe
provoquem o desvio, p. ex., o tamanho do nariz ou a cor da pele, certo que a pesquisa em
torno desses atributos embora nitidamente inadequada ao que se prope (etiologia criminal)
pode trazer indicativos dos critrios de seleo exercidos pelo Poder Punitivo. Atira-se no
que se v e acerta-se no que no se v, como afirma o dito popular.
A seletividade do Poder Punitivo provoca, dessa forma, uma distribuio seletiva em
forma de epidemia373. Pode-se afirmar que atinge apenas aqueles mais vulnerveis s agncias
criminais, com baixo poder de defesa perante o Poder Punitivo. So selecionados, como diz
Zaffaroni, porque:
a) suas caractersticas pessoais se enquadram nos esteretipos criminais; b) sua
educao s lhes permite realizar aes ilcitas toscas e, por conseguinte, de fcil
deteco e c) porque a etiquetagem suscita a assuno do papel correspondente ao
esteretipo, com o qual seu comportamento acaba correspondendo ao mesmo (a
profecia que se auto-realiza)374.
O Poder Punitivo funciona como um filtro que seleciona de acordo com o estado de
vulnerabilidade do indivduo, dependendo da correspondncia com algum esteretipo.
Prossegue o autor:
O poder punitivo criminaliza selecionando: a) as pessoas que, em regra, se
enquadram nos esteretipos criminais e que, por isso, se tornam vulnerveis, por
serem somente capazes de obras ilcitas toscas e por assumi-las desempenhando
papis induzidos pelos valores negativos associados ao esteretipo (criminalizao
conforme o esteretipo); b) com muito menos freqncia, as pessoas que, sem se
enquadrarem no esteretipo, tenham atuado com brutalidade to singular que se
tornaram vulnerveis (autores de homicdios intrafamiliares, de roubos neurticos,
etc.) (criminalizao por comportamento grotesco ou trgico); c) algum que, de
modo muito excepcional, ao encontrar-se em uma posio que o tornara
praticamente invulnervel ao poder punitivo, levou a pior parte em uma luta de
372
Na mesma linha de raciocnio: ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A Iluso de Segurana Jurdica do
controle da violncia violncia do controle penal, pp. 222-224.
373
Aqui se aproxima a noo que Vera Andrade trabalha da seletividade quantitativa seletividade
qualitativa. ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A Iluso de Segurana Jurdica do controle da violncia
violncia do controle penal, pp. 259-275.
374
Brasileiro, p. 48. O que no significa, como explicam os autores, estar-se diante de uma teoria conspiratria:
denunciar o funcionamento desigual do Poder Punitivo no a mesma coisa que dizer que um aparato de poder
beneficia alguns e pretender por tal razo que estes o organizem e o manejem. Tal erro leva-nos a concluir
que, suprimindo os beneficirios, o aparato se desmonta, o que a histria demonstra ser absolutamente falso: o
poder punitivo continua funcionando do mesmo modo e, s vezes, mais violenta e seletivamente ainda (pp. 4849, grifo no original).
119
poder hegemnico e sofreu por isso uma ruptura na vulnerabilidade (criminalizao

devido falta de cobertura)375.
O poder punitivo funciona da forma exatamente inversa, portanto, ao que costuma

afirmar o discurso jurdico, que coloca em ordem legislador, juiz e d papel apenas nfimo
polcia no processo criminalizador. Na prtica, a polcia exerce o poder seletivo e o juiz pode
reduzi-lo, ao passo que o legislador apenas abre espao para o exerccio da seletividade nos
casos individuais376.
3.2. A experincia punitiva na Tolerncia Zero e no Brasil
Se o labelling aproach teve indiscutvel mrito de relativizar o valor das estatsticas

criminais, exibindo a indisfarvel cifra oculta que percorre as sociedades contemporneas,
pela debilidade inerente ao Poder Punitivo, certo que na prpria perspectiva aberta pelo
labelling as estatsticas servem como dados importantes para observarmos como funciona o
filtro seletivo. Em outras palavras: sobre quem costuma recair o processo de criminalizao
secundria nas circunstncias sociais concretas.
O estudo de Loc Wacquant sobre o programa de Tolerncia Zero, estratgia
implementada em Nova York a partir do Governo Rudolf Giuliani, revela algumas nuances. O
programa baseado em teses formuladas pelo Manhattam Institute, especialmente aquelas
enunciadas por Murray e Herrnstein The Bell Curve -, consistente na defesa de que as
desigualdades de classe e raciais nos EUA refletem diferenas individuais de carter
cognitivo, e por James Wilson a famosa Broken windows theory, sustentando ser
indispensvel combater os pequenos distrbios cotidianos para fazer recuar as grandes
patologias criminais. Sua idia-fora , em sntese, de que o carter sagrado dos espaos
pblicos indispensvel vida urbana e, por isso, a desordem na qual vivem as classes pobres
terreno natural do delito377.
375
Brasileiro, p. 49.
376
Brasileiro, p. 51.
377
WACQUANT, Loc. As Prises da Misria, pp. 23-25.
120
Dessa forma, o objetivo da reorganizao do trabalho policial desenvolvido ser a

perseguio permanente dos pobres nos espaos pblicos para diminuir a sensao de
insegurana das classes mdia e alta378. O resultado dessa poltica que, como enuncia
Wacquant, a brigada especial constituda revistou e deteve mais de 45.000 pessoas sob a mera
suspeita do seu vesturio, aparncia, comportamento e, sobretudo, cor da pele. Mais de 37.000
dessas detenes foram consideradas gratuitas e, do restante, 8.000 foram consideradas
invlidas. O coeficiente final restaria, pois, de uma vlida em cada onze detenes. Cerca de
80% dos homens negros e latinos foram submetidos a esse processo379.
Evidentemente, a taxa de detenes no poderia ser equivalente ao total de pessoas
revistadas. Porm o que salta aos olhos o critrio de seleo que identifica previamente
aqueles que so submetidos ao processo. Em trs quartos dos casos de queixas dessas
patrulhas, as vtimas eram residentes negros e latinos. 80% dos requerimentos de abuso foram
registrados nos bairros pobres. A esmagadora maioria dos negros de Nova York considerava a
polcia uma fora hostil, dos quais 72% consideram uso abusivo da fora e 66% identificam a
brutalidade comum entre os negros, contra apenas 33 e 24% entre os brancos380. Dessa forma,
como afirma Wacquant,
A tolerncia zero apresenta portanto duas fisionomias diametralmente opostas,
segundo se o alvo (negro) ou o beneficirio (branco), isto , de acordo com o lado
onde se encontra essa barreira de casta que a ascenso do Estado penal americano
tem como efeito ou funo restabelecer e radicalizar381.
No se trata de demonizar o programa Tolerncia Zero, podendo-se reconhecer

mritos como, por exemplo, o tratamento com a corrupo policial. Trata-se apenas de
constatar que, embora haja ubiqidade do delito nas diversas classes sociais, apenas as mais
vulnerveis sofrem punio diante de um quadro de repressivismo exacerbado. As estratgias
altamente punitivas, portanto, representam quase sempre mecanismos que recaem sobre essa
parcela da populao. Segundo Wacquant, por exemplo, embora os negros representem 13%
dos consumidores de drogas (seu peso demogrfico nos EUA), correspondem a um tero das
pessoas detidas e trs quartos das encarceradas por infrao a legislao de drogas. A
378
WACQUANT, Loc. As Prises da Misria, pp. 26.

380
381
379
121
proporo das taxas de encarceramento em geral de 1995 era de 7,5 negros para cada
branco382. inquestionvel, pois, a seletividade do controle penal exercido furiosamente.
No Brasil, evidentemente, a situao no distinta. O problema racial, por exemplo,
percorre todo um horizonte em que se convive com o reconhecimento formal de direitos e,
simultaneamente, no se garante o mnimo de cidadania. Antonio Srgio Alfredo Guimares
expressa com preciso:
Em termos materiais, na ausncia de discriminaes raciais institucionalizadas, esse
tipo de racismo se reproduz pelo jogo contraditrio entre, por um lado, uma
cidadania definida de modo amplo e garantida por direitos formais, mas, por outro
lado, largamente ignorados, no cumpridos e estruturalmente limitados pela
pobreza e pela violncia policial cotidiana383.
Os cidados negros, embora no haja pesquisas empricas de maior contribuio para a

criminalidade, so alvos privilegiados das investigaes policiais, sendo percebidos, por meio
de processos de estigmatizao e preconceito, como potenciais perturbadores da ordem. Por
isso, como anota Srgio Adorno, se o crime no privilgio da populao negra, a punio
parece s-lo384. O Brasil ainda convive com sua herana conservadora e autoritria, legado
de um passado colonial escravista e patrimonialista385.
Adorno realiza uma pesquisa em torno de informaes extradas de processos penais
julgados em So Paulo em primeira instncia, durante o ano de 1990, referente a roubos
(inclusive latrocnio), trfico de drogas, estupro e extorso mediante seqestro. Conquanto a
populao, segundo o IBGE, fosse de 72,1% de brancos e 24,6% de negros (pretos e pardos),
a proporo de condenaes no crime de roubo foi de 54,33%, para negros, e 45,66%, para
brancos386. A pesquisa ainda revela tratamento desigual no que tange confisso no processo
judicial, priso em flagrante e negativa de liberdade provisria387. Os dados tambm indicam
que, enquanto os rus brancos apresentavam na proporo de 60,5% defensores constitudos,
382

GUIMARES, Antonio Srgio Alfredo. Racismo e Anti-Racismo no Brasil, p. 42.
384
ADORNO, Srgio. Discriminao Racial e Justia Criminal em So Paulo. Novos Estudos CEBRAP (43).
CEBRAP: So Paulo, 1995, p. 47.
385
ADORNO, Srgio. Discriminao Racial e Justia Criminal em So Paulo, p. 48.
386
ADORNO, Srgio. Discriminao Racial e Justia Criminal em So Paulo, pp. 51-52.
387
383
122
os negros detinham apenas 38,1% nessa condio, o que influencia, inclusive, a avaliao da
prova testemunhal (cerca de 74,8% dos negros no apresentavam testemunhas)388.
Veja-se ainda a seguinte observao sobre a estatstica das condenaes:
O mais significativo foi verificar (...) maior proporo de rus negros condenados
(68,8%) do que de rus brancos (59,4%), em virtude do cometimento de crime
idntico. A absolvio favorece preferencialmente brancos comparativamente a
negros (37,5% e 31,2%, respectivamente). Para se ter uma melhor idia do que
podem essas propores traduzir, basta lembrar a composio racial da populao,
indicada pginas atrs. Rus negros condenados esto proporcionalmente muito
mais representados do que sua participao na distribuio racial do Municpio de
So Paulo. No o mesmo cenrio que se desenha quando esto em foco rus
brancos (...). Tudo sugere, por conseguinte, uma certa afinidade eletiva entre raa
e punio389.
Da mesma forma, ntida a predominncia de indivduos pertencentes a camadas

economicamente inferiores da populao, mais expostas na sua vulnerabilidade ao controle
penal. Basta comparar o percentual de presos por crimes como evaso de divisas ou
sonegao fiscal com aqueles presos por roubo ou furto. As estratgias beligerantes de
controle penal, mesmo quando dirigidas sob um discurso com pretenses de universalizar a
punio (por exemplo, de esquerda punitiva), acabam recaindo na costumeira clientela
jovens pobres e, dentre esses, especialmente os negros390.
4. Quem o Inimigo?
Como se afirmou, no h como pensar um Direito Penal do Inimigo sem o recurso a um

conceito representacional do Outro. Sem representao, no h Inimigo.
O estigma391 exemplo da representao lanada na concretude da sociedade
contempornea. O estigma , sobretudo, uma projeo representacional que se lana sobre o
388

ADORNO, Srgio. Discriminao Racial e Justia Criminal em So Paulo, p. 59. Ver, ainda: ADORNO,
Srgio. Racismo, Criminalidade Violenta e Justia Penal: rus brancos e negros em perspectiva comparativa.
Estudos Histricos (18). Rio de Janeiro, 1996.
390
Ver: ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A Iluso de Segurana Jurdica do controle da violncia
violncia do controle penal, pp. 276-282.
391
Os conceitos de estigma e esteretipo, nesse momento, sero usados como similares, pois, no campo da
pragmtica da nossa linguagem, significam o mesmo: a projeo de uma representao negativa sobre uma
389
123
Outro, substituindo-o por uma imagem deformada que est na mente do sujeito que o percebe.
H um especfico trao, uma diferena do estigmatizado que se sobrepe de forma a
destruir qualquer contato com aquilo que realmente ele .
A noo de estigma, que no esgota outras possveis projees representacionais que
povoam o imaginrio social ( possvel pensar, por exemplo, em representaes positivas,
prprias de uma sociedade do espetculo), particularmente decisiva quando estamos diante
do Poder Punitivo. Como se constatou a partir da Criminologia Crtica, o Poder Punitivo no
capaz de dar conta da integralidade dos conflitos que lhe so confiados, operando por meio
de uma seleo. Esse processo, como afirmou Zaffaroni, no aleatrio: preferencialmente
sobre aqueles que se situam enquanto vulnerveis que o controle penal ir recair. A
vulnerabilidade depende, sobretudo, de um esteretipo a ser preenchido.
Com isso, no se pode deixar de concluir quem seria o Inimigo no contexto atual:
aqueles que preferencialmente caem nas malhas do sistema punitivo e, identificados com um
estigma, vem-se sobrepujados por uma representao que povoa o imaginrio social392. O
Direito Penal do Inimigo tem como destino, por isso, os vulnerveis ao sistema penal393, que
so o alvo preferencial da seletividade do Poder Punitivo394. nessa engrenagem da
representao-estigma-seletividade-vulnerabilidade que pode funcionar a mquina punitiva do
Direito Penal do Inimigo395.
pessoa. Assim, embora semanticamente distintos, sendo a noo de esteretipo mais ampla, nesse ponto
significam o mesmo fenmeno tratado. A definio de esteretipo significa, para Lipman, pictures in our minds
que precedem o uso da razo e organizam os dados antes de atingirem a inteligncia. FIGUEIREDO DIAS &
COSTA ANDRADE, Criminologia, p. 348. Particularmente na viso do labelling aproach, possvel verificar
que o processo de estigmatizao posterior questo dos esteretipos. Cf. LARRAURI, Elena. La Herencia de
la Criminologa Crtica, pp. 36-37.
392
muito interessante a observao de Gustavo Eduardo Aboso no sentido de que, conquanto tenham existido
atentados terroristas durante a dcada de 90 (1992/1994), apenas quando o inimigo se torna inimigo externo
sem afinidades culturais, tnicas e religiosas surgem os reformismos. ABOSO, Gustavo Eduardo. El llamado
Derecho Penal del Enemigo y el ocaso de la poltica criminal racional: el caso argentino. In: DPE, t. 1, p. 56.
393
Massimo Donini nomeia expressamente o Direito Penal do Inimigo de Direito Penal do estigma. DONINI,
Massimo. El Derecho penal frente al enemigo. In: DPE, v. 1, p. 616. Ver tambm: RESTA, Federica.
Enemigos y criminales. Las lgicas del control. In: DPE, v. 2, pp. 765-780 e GARCA PAZ, Isabel Sanchez.
Alterativas al Derecho penal del enemigo desde el Derecho penal del ciudadano. In: DPE, v. 2, pp. 854-855..
394
AMBOS, Kai. Derecho Penal del Enemigo. In: DPE, v. 1, pp. 119-120 e especialmente 127-130. Um paralelo
interessante entre a terceira velocidade e o cidado de terceira classe encontra-se em CORCOY
BIDASOLO, Mirentxu. Sistema de penas y lneas polticocriminales de las ltimas reformas del cdigo penal.
Tiende el derecho penal hacia un derecho penal de dos velocidades? In: DPE, v. 1, pp. 384-385.
395
Nem se necessita fazer referncia a certas manifestaes de Jakobs que explicitam dificuldades com o
multiculturalismo, como: ABANTO VSQUEZ, Manuel. El llamado derecho penal del enemigo. Especial
referencia ao derecho penal econmico. In: DPE, v.1, p. 23; AMBOS, Kai. Derecho Penal del Enemigo. In:
DPE, v. 1, pp. 138-139. Nossa argumentao pretende abranger no apenas Jakobs, mas a lgica da excluso
124
Particularmente no Brasil396, possvel que essa engrenagem punitiva, conquanto

pudesse vir eventualmente lastreada por um discurso universalista (por exemplo, propor um
Direito Penal do Inimigo aos crimes hediondos e aos polticos corruptos397), certamente
atuaria de acordo com o funcionamento estrutural do sistema penal, operando perante a
populao estigmatizada que corresponde, sobretudo, a jovens negros de baixa de renda.
Catalisado pelo medo produzido pelas circunstncias contemporneas, como exposto no item
4 da Seo 1 do Captulo anterior, o Direito Penal do Inimigo atuaria como uma mquina de
eliminao da populao vulnervel, sobre a qual recaem todas as estratgias punitivas
beligerantes398.
No basta, no entanto, expor, a partir de um inflacionamento da representao, quem
desempenharia o papel de Inimigo no contexto contemporneo. necessrio ir mais longe,
investigando mais profundamente aquilo que constitui a representao e abrindo flancos para
que surja o Outro silenciado, mais uma vez. Com isso, chama-se responsabilidade tica o
Direito Penal do Inimigo perante aquele que ele pretende neutralizar.
normativa do Inimigo, mergulhando no texto, sem tirar a responsabilidade tica sobre a escritura, como a seguir
argumentaremos.
396
Jakobs admite, no entanto, a incidncia do Direito Penal do Inimigo na Colmbia: AMBOS, Kai. Derecho
Penal del Enemigo. In: DPE, v. 1, p. 147. Distinguindo com preciso a aplicao do Direito Penal do Inimigo na
Amrica Latina da Europa, BELLO RENGIFO, Carlos Simn. La razones del Derecho penal. In: DPE, v. 1, p.
322.
397
So pertinentes, nesse sentido, as agudas e precisas observaes de Ripolls ao identificar que o discurso da
sociedade do risco e toda neocriminalizao expansiva do Direito Penal fundada em avanos tecnolgicos vai
dando lugar a um processo de substituio por uma criminalizao intensiva, e no extensiva, concentrando-se
na punio de delitos clssicos, ainda que por vezes recauchutados com noes como crime organizado.
DEZ RIPOLLS, Jos Luis. De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: el debate desenfocado. In:
DPE, pp. 570-575. Tambm nesse sentido: FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. El Derecho penal del enemigo y el
Estado democrtico de Derecho. In: DPE, v. 1, p. 830.
398
Trata-se de um processo de traduo da excluso ftica para a de excluso normativa, como sinalam bem
Meli e Dez. CANCIO MELI, Manoel & GMEZ-JARA DEZ, Carlos. Presentacin. In: DPE, v. 1, p.
XVIII.
125
SEO II O OUTRO NO-ONTOLGICO
1. A tica como Fundamento Crtico
A falncia do pensamento representacional, tido por Jakobs como orientao para a

aplicao do Direito Penal do Inimigo projeo lgica das minhas representaes sobre
Outrem que lhe concede o carter de Inimigo pode ser conjugada com um reposicionamento
da racionalidade. A representao deteriorada do Outro, aqui representada no estigma e
desenvolvida a partir da referncia ao Poder Punitivo, ganha uma dimenso ainda mais densa
quando traamos a virada tica desenvolvida por E. Levinas sobre os ombros da
ontologia de Martin Heidegger.
Essa crtica de Levinas ontologia fundamental de Heidegger parece servir como
argumento suficiente para um deslocamento do foco da apreenso e "descrio" da
realidade, por G. Jakobs, para um pensamento que se estruture primacialmente por categorias
ticas, para to-somente aps pensar a totalidade dos problemas humanos.
Para tanto, ser necessrio demonstrar a primazia da tica sobre o ato de conhecer. Do
contrrio, certamente os defensores do Direito Penal do Inimigo podero argumentar que,
conquanto seja deveras lamentvel a despersonalizao do indivduo definido pelo Poder
Punitivo como Inimigo, trata-se de fato submetido ao juzo da razo que apenas descreve o
que ocorre na realidade399. Assim, a crtica tica estaria apenas no nvel deontolgico, no
passando de carta de princpios sem aplicabilidade no mundo real.
399
Essa discusso feita exaustivamente ao longo de diversos trabalhos sobre o Direito Penal do Inimigo. No
entanto, todos os trabalhos pesquisados buscam distinguir os momentos descritivos das assunes
axiolgicas de Jakobs, mostrando que, por exemplo, a questo da contaminao ou da necessidade de
reconhecimento diz respeito a um juzo do prprio Jakobs. Ver: GRECO, Lus. Sobre o chamado direito penal do
inimigo. Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 56, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, pp. 92-112.
Discutindo o tema de forma mais ampla, no sentido de que uma descrio jurdica sempre passa por um teor de
legitimidade, de acordo com a sociedade que visa: BELLO RENGIFO, Carlos Simn. La razones del Derecho
penal. In: DPE, v. 1, pp. 304-324 e tambm, de forma aprofundada, SCHULZ, Lorenz. Fricciones de una
ficcin. El Derecho penal de Jakobs para enemigos. In: DPE, v. 2., pp. 947-955. Nossa argumentao tem
ambies maiores: procura definir, a partir de outra matriz de racionalidade, como impossvel a neutralidade de
qualquer forma, pois mesmo o conhecimento em si mesmo no neutro.
126
Apenas se demonstrarmos que o juzo tico antecede a construo do Direito Penal do

Inimigo, que nele, antes mesmo de se formar enquanto conjunto de conceitos acerca da
realidade, j est inserida determinada forma de ver o mundo que diz respeito essencialmente
ao domnio tico, que teremos respaldo para confront-lo com outra racionalidade. Do
contrrio, o argumento ser considerado externo e, por isso, insuficiente para tocar o ncleo
do Direito Penal do Inimigo.
a partir, portanto, da crtica que Levinas faz a Heidegger, em relao idia de
ontologia fundamental, que se pretende demonstrar a existncia de uma razo (anti-)tica na
obra de Jakobs, primacial em relao ao domnio da razo instrumental que posteriormente
lhe permite a formao de construtos intelectuais a gerar uma totalidade sistemtica. a partir
de uma (des)razo tica que Jakobs constri, com solidez intelectual, o Direito Penal do
Inimigo.
2. A Crtica de Levinas a Martin Heidegger o Outro no-ontolgico
A ontologia heideggeriana, segundo Levinas, no permanece na ingenuidade da

ontologia tradicional, ou seja, de uma alma coeterna s idias, razo libertada das
contingncias temporais. Essa razo que conduzia a onto-teologia se esquece ou se
ignora, permanecendo ingnua diante da realidade. na contingncia temporal, exatamente,
que se d a ontologia autntica na faticidade da existncia temporal. Na expresso de
Levinas, a ontologia no se realiza no triunfo do homem sobre sua condio, mas na prpria
tenso que essa condio se assume400.
A grande contribuio da ontologia fundamental parece ser o seu anti-intelectualismo.
Pensar no mais apenas contemplar, mas engajar-se, estar embarcado no que se pensa
acontecimento dramtico do ser-no-mundo. Pensar o ser j ser. Nossa conscincia no
esgota nossa relao com a realidade: estamos presentes em toda espessura do nosso ser.
400
LEVINAS, Emmanuel. A ontologia fundamental? In: Entre Ns: ensaios sobre a alteridade, p. 22.
127
O fato de a conscincia da realidade no coincidir com nossa habitao no mundo

eis o que a filosofia de Heidegger produziu forte impresso no mundo literrio401.
A existncia, portanto, transborda necessariamente os limites das nossas percepes.

O mundo, na sua concretude extrema, deve servir de ponto de partida para a nossa concepo
sobre ele, provando, com isso, sua realidade, e no uma fabulao ou um projetar-se nas
nossas crenas particularmente alienadas em um espao pretensamente vazio que nos
cercaria402. Compreender, nas palavras de Ricardo Timm de Souza, significa levar a
existncia realmente a srio em todas as dimenses possveis do real, ou seja, empenhar a
inteligncia para alm dos limites do existir403. , assim, em um cruzamento entre a
vontade de lucidez e a concretude que o mundo vai se dando.
Mas, apesar de todo anti-intelectualismo que rodeia a ontologia fundamental, logo a
filosofia da existncia se apaga diante da ontologia. O fato de estar lanado, ligado que estou
aos objetos no apenas pelo vnculo intelectual, se interpreta como compreenso. Em
conseqncia, o carter transitivo do verbo conhecer fica ligado ao verbo existir. A primeira
frase da Metafsica de Aristteles que todo homem aspira a um conhecer permaneceria
verdadeira para uma filosofia que teria levianamente sido considerada desdenhosa do
intelecto404.
A leitura de Ser e Tempo no permite discordar de Levinas. Heidegger escreve:
Interpretando o compreender como existencial fundamental, mostra-se que esse
fenmeno concebido como modo fundamental de ser da presena. No sentido,
porm, de um modo possvel de conhecimento entre outros, que se distingue, por
exemplo, do esclarecer, o compreender deve ser interpretado juntamente com
aquele, como um derivativo existencial do compreender primordial, que tambm
constitui o ser do pre da presena. (...) Enquanto abertura do em virtude de e da
significncia, a abertura do compreender diz respeito, de maneira igualmente
originria, a todo o ser-no-mundo405.
Assim, como afirma Gianni Vattimo, o existencial (isto , o modo de ser do Dasein)
que fornece o fio condutor desta parte da anlise , com efeito, a compreenso (Verstehen). O
401
SOUZA, Ricardo Timm de. Ontologia e Fundamentos: sobre A ontologia fundamental?. In: Sentido e
Alteridade: dez ensaios sobre o pensamento de Emmanuel Levinas. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2000, p. 72.
403
SOUZA, Ricardo Timm de. Ontologia e Fundamentos: sobre A ontologia fundamental?, pp. 72-73.
404
LEVINAS, Emmanuel. A ontologia fundamental? In: Entre Ns: ensaios sobre a alteridade, pp. 24-25.
405
HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo, pp. 202-203.
402
128
Dasein est no mundo, antes de mais e fundamentalmente, como compreenso, alm de

tambm como afetividade406.
E Ricardo Timm de Souza disserta, com preciso:
Assim, temos com Heidegger uma grande sntese do que pode vir a significar a
compreenso: a resoluo mxima do que mais significativo foi sendo depurado
pela exigente tradio da filosofia ocidental; este o espao que o ser ocupa no
coroamento desta tradio e alvo precpuo e mais digno da investigao
filosfica407.
Heidegger, verdade, reconhece o ser-com como existencial elementar do Dasein,

tendo-o como estrutura prvia a qualquer viso do ser-a de outrem enquanto pessoa
simplesmente dada, que chegariam ao encontro enquanto uma soma de entes. Dentro do
mundo, o Dasein essencialmente ser-com, ainda que o outro no seja, de fato, percebido ou
dado. Mesmo o estar-s do Dasein ser-com408. Entretanto, na compreenso que repousar
a relao com o outro, vislumbrada a partir do prisma ontolgico-existencial.
Levinas no se ope compreenso enquanto tradio que se relaciona com o particular
colocando-se alm do particular. Mas, diz o filsofo lituano, tem-se o direito de perguntar se a
linguagem no est fundada numa relao anterior compreenso e que a constitui enquanto
razo409.
Na relao com Outrem, certamente estamos a tentar compreend-lo, mas a relao
excede a compreenso. Outrem no nos afeta como conceito: ele ente e conta como tal. Mas,
antes de prosseguir, seria necessrio perguntar se pronunciar ente no seria retornar
revelao do ser e, por isso, estar-se-ia estabelecido ainda no mbito da compreenso.
Reportar-se ao ente, segundo Heidegger, seria deix-lo ser independente da percepo que o
apreende. mediante essa compreenso que ele se d como ente e no apenas como mero
objeto. O ser-com-outrem (Miteinandersein) repousa assim para Heidegger sobre a relao
ontolgica410.
406
VATTIMO, Gianni. Introduo a Heidegger. Traduo Joo Gama. Lisboa: Piaget, 1996, p. 33.
SOUZA, Ricardo Timm de. Ontologia e Fundamentos: sobre A ontologia fundamental?, p. 75.
408
HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo, pp. 177-178.
409
410
407
129
Veja-se a seguinte citao de Ser e Tempo:

A abertura do co-presena dos outros, pertencente ao ser-com, significa: na
compreenso do ser da presena j subsiste uma compreenso dos outros, porque
seu ser ser-com. Como todo compreender, esse compreender no um conhecer
nascido de uma tomada de conhecimento. um modo de ser originariamente
existencial que s ento torna possvel conhecer e a tomada de conhecimento. Este
conhecer-se est fundado no ser-com que compreende originariamente. Ele se
move, no incio, segundo o modo de ser mais imediato do ser-no-mundo que com,
no conhecer compreensivo do que a presena encontra e do que ela se ocupa na
circunviso do mundo circundante. A partir da ocupao e do que nela se
compreende que se pode entender a ocupao da preocupao. O outro se
descobre, assim, antes de tudo, na preocupao das ocupaes411.
Pergunta, contudo, Emmanuel Levinas: na nossa relao com o outro, a questo ser
propriamente deix-lo ser? Ou melhor: aquele a quem se fala , previamente, compreendido
no seu ser? De forma alguma, responde. Outrem no primeiro objeto de compreenso e,
somente aps, de interlocuo. As duas relaes confundem-se. A compreenso de outrem
simultnea sua invocao412. Quando estou face-a-face com o Outro, imediatamente estou a
o cumprimentar, ainda que no o cumprimente.
Assim, como anota Marcelo Pelizzoli, para Heidegger o antropolgico, a subjetividade,
torna-se modalidade do ser, em um pano de fundo totalizante. O papel que a singularidade
do sujeito adquire na dialtica do Ser na prpria diferena ontolgica englobaria e
tornaria inofensivo o acontecimento capital da alteridade. Nas palavras do autor referido, o
aparecer do ente luz do ser como inteligibilidade, em que ento todo homem ontologia,
pe a ontologia (fundamental) na mesma inspirao da tradio ocidental, onde o universal
pensado impera sobre o singular fugidio413.
411

A postura mesma do Outro frente ao Mesmo, sua dignidade sumamente sutil e essencialmente intocvel, que
se d em forma de interpelao questionadora a que se deve responder (e no esclarecer ou violentar neste
caso sinnimos), prope a necessidade inadivel do surgir de um encontro tico entre realidades visceralmente
diversas. SOUZA, Ricardo Timm de. Sujeito, tica e Histria, p. 112.
413
PELIZZOLI, Marcelo Luiz. Levinas: a reconstruo da subjetividade. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2002, p.
45. Mas, eis que Levinas inverte j a relao entre o ser e a compreenso que parecia ir alm do terico: se a
relao terica com o ser, o pensamento, na ontologia clssica era apenas uma das dimenses da nossa
existncia, a mais alta e a mais digna, a extenso heideggeriana da compreenso do ser para toda a existncia no
significa o superamento do intelectualismo, mas a infiltrao do terico, da inteligibilidade, da compreenso, em
todas as dimenses da existncia concreta do homem. Tambm as dimenses que no so pensamento
interpretam-se como compreenso. A transitividade do verbo ser, que parecia impressionar Levinas, revela agora
o significado do seu parentesco com o verbo conhecer. O compreender, isto , o conhecer, esgotaria o
significado da existncia; para a filosofia heideggeriana permanece ainda verdadeira e vlida a afirmao de
Aristteles que abre a Metafsica: Todos os homens aspiram por natureza ao conhecimento. KORELC,
412
130
Em sntese: compreender uma pessoa j falar-lhe. Ou seja, ter aceito,

considerado ou recebido uma pessoa j , por si s, uma relao original, que no se
confunde com a compreenso. A linguagem, assim, no subordinada a uma conscincia
que se tomaria na presena de outrem, mas antes se constitui propriamente a partir da sua
chegada trata-se de uma condio a isso414.
No seio da manipulao, o ente ultrapassado no prprio movimento que o
apreende, e se reconhece neste alm necessrio presena junto a o prprio
itinerrio da compreenso. Este ultrapassamento no depende apenas da apario
prvia do mundo toda vez que operamos com manipulveis, como quer
Heidegger. Delineia-se ele tambm na posse e no consumo do objeto. Nada disso
acontece ao se tratar da minha relao com outrem. Ali tambm, querendo-se, eu
compreendo o ser em outrem, alm da sua particularidade de ente; a pessoa com a
qual estou em relao, chamo-a ser, mas, ao cham-la ser, eu a invoco. No penso
somente que ela , dirijo-lhe a palavra. Ela meu associado no seio da relao que
s devia torn-la presente415.
Para superar a ontologia, necessrio posicionar Outrem enquanto primeiro dos temas.
Dessa forma, a ontologia superada em direo a um horizonte onde a relao de
compreenso com o ser no detm mais primado, antes superada por outra relao, original,
cuja matriz tica. Relao de rosto-a-rosto, na qual o intelecto perde a sua fora e a
dimenso de guerra da razo abandonada em prol de uma relao de paz.
A compreenso, segundo E. Levinas, ao se reportar ao ente na abertura do ser, conferelhe significao a partir desse ser. Nessa direo, ela no o invoca: apenas o nomeia. E, dessa
maneira, comete a seu respeito uma violncia e uma negao416. Ele constantemente
transborda da nossa compreenso. Ser contemplado no sua essncia; antes, seu essencial
poderia ser definido com a condio de separado em relao ao meu poder compreensivo, a
incapacidade de subsumi-lo por inteiro417, nem mesmo o assassinando418.
Martina. O Problema do Ser na obra de Emmanuel Levinas. 371f. Tese (Doutorado em Filosofia)- Faculdade de
Filosofia. Pontifcia Universidade Catlica do RS. Porto Alegre, 2006, p. 154.
414
415
416
417
418
SOUZA, Ricardo Timm de. O Delrio da Solido: o assassinato e o fracasso original. In: Sentido e Alteridade,
p. 41.
131
No encontro com o Outro, existe algo que no se deixa reduzir a qualquer dimenso do
pensamento, ainda que tal pensamento seja mais qualificado. Como diz Ricardo Timm de
Souza,
Algo h, da realidade, que nenhum modelo de conscincia, ou de uso, posse,
manuteno ou objetivao consegue esgotar: este algo exatamente o que sobra
alm da mera percepo do ser do outro, ou seja, a invocao do outro como outro
separado de mim que se d pela linguagem que o outro invoca a uma res-posta419.
Nas bordas da relao compreensiva, que se pretendeu hegemnica a partir do

acoplamento entre ser e pensar iniciado com Parmnides, e foi hipertrofiada com uma
projeo do pensar como todo existencial do ser na compreenso heideggeriana, existe um
limite sempre fugidio: a exterioridade do Outro que se apresenta e, imediatamente aps o
contato face-a-face, revela uma grave separao, na qual outrem jamais se deixa reduzir aos
esquemas representacionais que guiam as convices no mundo. Como afirmou Martina
Korelc, a extenso heideggeriana da compreenso do ser para toda a existncia no significou
a superao do intelectualismo, mas a infiltrao do terico, da inteligibilidade, da
compreenso, em todas as dimenses da existncia concreta do homem420.
Quando o Outro se apresenta no seu Rosto, na sua concretude extrema, estamos diante
da ambincia em que impossvel se refugiar na neutralidade: no face-a-face, j estamos
diante da saudao, ocorrida ou no, sem a possibilidade de encontrar abrigo numa
racionalidade intelectual. O pensamento no ser mais neutro e auto-referente, ele s ganha
sentido quanto referido a outrem, e portanto j carrega em si mesmo essa responsabilidade.
Ao exprimir-se, no pode exprimir tudo, porque no tudo. Est instaurado um universo
com, ao menos, dois diferentes421.
Esse vnculo que no reduz a esquemas tericos Levinas nomeia religio, conferindo
um sentido no-teolgico ao termo. Religio que significa, em outros termos, a relao de
invocao do Eu ao Outro que no se delineia mediante representaes que surgem no interior
de cada um nem mesmo por meio de uma abertura constitutiva que antecederia mesmo a
percepo do outro como simplesmente dado mas como vnculo original, que se d no
Rosto do Outro, ou seja, na sua concretude mxima. o que afirma Ricardo Timm de Souza:
419
Como na nota 413.
421
420
132
Religio , neste contexto, portanto, relao, ligao em sentido forte de dois antes
no unidos por algum tipo de lgica ou mstica prvia nem por algum tipo de
estrutura conceitual que, para efeitos prticos, exercesse exatamente esse papel de
indiferenciao original a partir do qual dois existentes como que passam a
comungar a realidade mas instaurao pura e simples de um encontro a que
nenhuma reproduo pode ser anterior e que caracteriza exatamente o novo na
face da terra. O encontro um acontecimento que se d no tempo, e no desde o
patamar de uma eternidade indiferenciada que suportasse esse acidente no mundo
das essncias reais atemporais422.
H uma fissura no saber teortico que estrutura o modelo de guerra do logos. A partir
da dimenso da alteridade, coloca-se no encontro face-a-face com outrem a primazia do saber,
tecido a partir dessa situao originria que configura, por si s, uma relao inesgotvel nos
limites da racionalidade tradicional. A compreenso heideggeriana apesar de ter aberto um
grande flanco com a introduo da finitude e de se travar aqui embaixo, na temporalidade e na
existncia ainda se mantm numa ordem intelectual que no d conta da relao direta, sem
contornos, com o Outro. Eis o tema, afirma Ricardo Timm de Souza, que envia para uma
reconsiderao a priori da prpria noo de racionalidade, reconsiderao tornada necessria
pela traumtica irrupo de outro sentido no campo de visibilidade do sentido autnomo do
Mesmo423.
3. O Assassinato do Outro
A partir das consideraes aqui colocadas, a pergunta que restaria seria se o Direito
Penal do Inimigo estaria apenas errado, em desconformidade com os fatos dados, apenas
equivocado? Seria o equvoco de Jakobs apenas de ordem metodolgica ou epistemolgica,
baseando-se em uma ontologia fora dos quadrantes temporais, fora do mundo, metafsica,
para uma relao que sequer se d no mbito ontolgico nos termos propostos por Heidegger,
que j, em si mesma, supera a ausncia de concretude daquele esquema?
A partir da assuno da primazia da tica, preciso posicionar o Direito Penal do
Inimigo enquanto uma estratgia positiva, ou seja, uma posio assumida e no, portanto,
422
423
133
sob o libi da neutralidade424 em termos ticos. Longe de constituir um mero equvoco

epistemolgico, a utilizao do critrio representacional para caracterizar o Inimigo significa,
em outros termos, a tomada de posio na dimenso tica. No h libi que resguarde o
Direito Penal do Inimigo da sua responsabilidade: na concretude da existncia, do encontro
face-a-face que no pode ser substitudo por esquemas intelectuais. assumida determinada
posio425, que posteriormente guia as demais construes. nesse nascedouro que
pretendemos finalizar a argumentao, j reposicionando a partir da demonstrao da
inconsistncia epistemolgica da representao e dos efeitos reais que ocorrem a partir da sua
admisso em relao a outrem, especialmente em se tratando de estratgias punitivas a
posio assumida enquanto assassinato do Outro.
A construo do Direito Penal do Inimigo, assim, no representa apenas um erro
epistemolgico que adviria da confiana em uma filosofia da representao que se exauriu.
Uma representao que, retomando os temas desenvolvidos, pode gerar uma exacerbao de
certos aspectos de determinado indivduo de modo a caracterizar o estigma, recaindo sobre
aqueles cuja alteridade mais traumtica de suportar, e que portanto gera efeitos concretos na
realidade. Periculosidade enquanto critrio que, na realidade, sufoca determinada parcela de
indivduos sobre os quais recai toda energia de um controle penal que, por natureza, dbil.
Periculosidade enquanto representao do Outro no interior da minha mente, que funciona
como mera caricatura que organiza minhas concepes sobre ele e na proposta de G. Jakobs
pode mesmo desempenhar um papel no Estado, no compartilhamento de direitos
fundamentais.
Mas antes mesmo da localizao do problema enquanto um inconstitucional Direito
Penal
do
Autor,
que
ofende
vrias
garantias
constitucionais,
entre
as
quais,
fundamentalmente, a dignidade da pessoa humana, aqum de toda discusso em torno da

validade e normatividade dos direitos estendidos a todos e insuscetveis de restries que
atinjam seus prprios ncleos est a questo tica, enquanto dimenso primeira que
estrutura todas as demais categorias. na simplicidade do face-a-face, do Rosto do Outro que
se apresenta enquanto Outro perante meu eu seguro de si trfico e auto-suficiente , na
424
Isso no significa desembocar em um argumento ad hominem contra Jakobs, mas de negar qualquer espcie
de transparncia que lhe tornaria um simples mensageiro, como pretende. LEGENDRE, Pierre. O Amor do
Censor: Ensaio sobre a Ordem Dogmtica. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1983, p. 85.
425
Em sentido contrrio ao que pretende Jakobs em JAKOBS, Gnther. Derecho penal del enemigo? Un
estudio acerca de los presupuestos de la juridicidad. In: DPE, v. 2, p. 95.
134
concretude do trauma que essa alteridade provoca que se situa a fissura que inviabiliza e
desestrutura a relao de guerra construda por Jakobs.
O Encontro com o Outro, por isso, inevitvel, mas no significa que ser bem
resolvido. Na realidade, ao romper com a totalidade de sentido prpria do intelecto, que se
fecha em si mesmo mediante esquematismos diversos, o Outro se apresenta de modo
incisivamente traumtico426. Esse Encontro , propriamente, uma abertura para o noconhecido, uma disponibilidade que me coloca em situao de insegurana427.
Do Outro no surge qualquer promessa de conciliao, mas a constatao de que a
totalidade das minhas representaes no capaz de lhe fazer justia428. O Outro vem
outramente, sem se submeter a esquemas intelectuais ou projeo representacional. E, por
esse carter de exterioridade, suscita o trauma. desse momento que se comea a pensar a
alteridade, a partir de um referencial tico, que exige uma no-violncia que reconhece a
separao.
Mas esse Encontro, embora inadivel e inevitvel, no necessariamente se resolve em
paz. A projeo representacional, o estigma, j , por si s, circunstncia que est a indicar
isso. Um encontro em que, como na situao relatada por Luiz Eduardo Soares, o indivduo
no v o Outro, uma forma generalizada de enfrentar o trauma. a partir da noo de
assassinato que se pretende posicionar, seguindo a trama prpria da racionalidade tica, a
reduo do Outro ao carter de Inimigo, desencadeando o belicismo da teoria de Jakobs429.
426
SOUZA, Ricardo Timm de. A Racionalidade tica como Fundamento de uma Sociedade Vivel: reflexos
sobre suas condies de possibilidade desde a crtica filosfica do fenmeno da corrupo. In: A Qualidade do
Tempo, p. 123; SOUZA, Ricardo Timm de. Razes Plurais: Itinerrios da Racionalidade tica no Sculo XX, p.
169.
427
sobre suas condies de possibilidade desde a crtica filosfica do fenmeno da corrupo, p. 124.
428
sobre suas condies de possibilidade desde a crtica filosfica do fenmeno da corrupo, p. 124.
429
A no-integralidade do Outro desafia qualquer vontade de integrao. A simples resposta totalizante
questo da Alteridade somente poderia significar a aniquilao dessa questo in toto e a permanncia da
tautologia, atravs do assassinato do Outro. SOUZA, Ricardo Timm de. Sujeito, tica e Histria, p. 114.
135
Segundo diz Luis Carlos Susin, o assassinato a contradio no auge da violncia.

Nele a violncia vai at o absurdo e inverte-se em impotncia. Nele se chocam e se provam
o poder ontolgico e o poder tico430. Analisemos a estrutura dessa violncia/impotncia.
No assassinato, o fato puro jamais se reduz descrio do ocorrido. Algo escapa. A
fenomenologia e a hermenutica so dolorosamente levadas at seus limites. H, como diz
Ricardo Timm de Souza, uma concentrao excessiva no acontecido, excesso e peso que o
discurso no acompanha431. Assim, o fato permanece nu, concentrado em si mesmo, sendo
que nenhum logos capaz de inundar de sentido ou mesmo esvazi-lo, suavizando-o, em sua
verdade que se d no tempo432.
Mas o assassinato clama sua condio de fenmeno excepcional: trata-se de uma
reteno da roda do tempo; o instante do assassinato, contudo, demasiado curto, as
descries sempre chegaro tarde. H um intervalo entre logos e o fato433. A vtima, no
assassinato, um sem-voz e, por isso, sem-logos, embora seja nela que o resultado se
consubstancia. A luta em busca da alteridade do Outro, por isso, eminentemente muda434.
O assassinato pressupe pluralidade, s pode se dar entre no mnimo dois. E pressupe
seres vivos; portanto humanos. Nele, o adversrio foi vencido, est em condio desigual, as
suas resistncias ontolgicas j foram derrubadas. Trata-se, por isso, de um momento tico
de uma verdade de um diferente para igual , a condio assimtrica435. Como aponta
Susin, o assassino quer, atravs do golpe, no tanto destruir as linhas do rosto ou parar os
msculos, mas destruir o outro como outro essncia da violncia infringir sua
alteridade436.
A alteridade, no entanto, impede que o crime transforme a vtima em nada437. Ela
irredutvel ordem ontolgica, para o Mesmo, que pretende a anular. O Outro permanece
430
SUSIN, Luis Carlos. O Homem Messinico: uma introduo ao pensamento de Emmanuel Levinas. Porto
Alegre: Escola Superior de Teologia So Loureno de Brindes, 1984, p. 133.
431
SOUZA, Ricardo Timm de. O Delrio da Solido: o assassinato e o fracasso original, p. 25.
432
433
434
435
SOUZA, Ricardo Timm de. O Delrio da Solido: o assassinato e o fracasso original, pp. 28-29.
436
SUSIN, Luis Carlos. O Homem Messinico: uma introduo ao pensamento de Emmanuel Levinas, p. 135.
437
Por isso o prazer do assassino matar o outro diante do outro mesmo: quer o outro como objeto e como
sujeito que veja a humilhao da prpria reificao, quer a contradio do outro morto e vivo. Seria ento
136
Outro, mesmo que quem o observa tenha poder sobre a sua vida e morte438. O Rosto recusa-se
posse; desafia o poder do poder439. Assim, o assassinato encontra um dado noneutralizvel; a oferta de paz e relao pode ser negada, mas no pode ser violentamente
apagada440. totalmente assimtrica.
O assassino, assim, aquele que, embora consume ontologicamente seu ato, esbarra em
um poder sem poder: ope-se a ele uma fora maior, que o Infinito da alteridade,
expresso original. esse o momento que mostra o limite do assassinato a epifania do
Rosto mede a impossibilidade do assassinato. A guerra, por isso, supe a paz a presena
prvia no-alrgica de Outrem; no assinala o primeiro acontecimento do Encontro441. No
pode haver guerra sem o prvio encontro face-a-face, no qual existe a oferta da paz442. Por
isso, no h conceito neutro, pois todos advm da situao no-neutra pr-original que se
estabelece quando dois diferentes se encontram e podem ou no vir a estabelecer um
discurso decorrente da, intersubjetivo443.
O Direito Penal do Inimigo, ao pretender se confirmar enquanto construo neutra da
representao social, no pode fugir epifania do Rosto. No existe pensamento sem algum
que o enuncie, que no pode suscitar libi de neutralidade para provocar o assassinato de
Outrem. Na concretude do face-a-face, o Direito Penal do Inimigo, enquanto estratgia
beligerante que tenta subsumir a exterioridade do Outro a uma representao, representa a
assuno de uma posio tica, uma negativa da oferta de paz444 que o Rosto provoca
necessrio mat-lo vivo. SUSIN, Luis Carlos. O Homem Messinico: uma introduo ao pensamento de
Emmanuel Levinas, p. 135, grifo no original.
438
SOUZA, Ricardo Timm de. O Delrio da Solido: o assassinato e o fracasso original, p. 30; LEVINAS,
Emmanuel. Totalidad e Infinito, p. 212.
439
Mas no momento exato em que se est por cumprir o decreto do assassino, quando cessam os traos
sensveis do olhar e a sua vivacidade, quando a objetivao est por chegar sua plenitude, a vtima se retira
deixando o assassino solitrio com sua vitria e sua conscincia, sem outro que veja sua vitria. O outro revela,
assim, na sua retirada, a infinitude do seu poder tico subtraindo-se ao poder ontolgico do assassino, mostrando
assim sua fraqueza e a impotncia deste, paralisando-o na insatisfao: impossvel que o outro veja sua
objetivao. H ento uma inverso: o poder do assassino da em diante impotente para ir mais longe e tomar o
outro que se retirou para alm da morte, resguardado no mistrio da transcendentalidade mesma que o assassino
queria esmagar. SUSIN, Luis Carlos. O Homem Messinico: uma introduo ao pensamento de Emmanuel
Levinas, p. 136.
440
441
SOUZA, Ricardo Timm de. O Delrio da Solido: o assassinato e o fracasso original, pp. 33-35..
442
A primeira palavra do Outro no uma palavra de guerra, tica: Eu no sou (como) tu. O sentido desta
palavra : No me matars. Esta a traduo da palavra original do Infinito em uma linguagem compreensvel
e imediata ao Mesmo provocado. SOUZA, Ricardo Timm de. Sujeito, tica e Histria, p. 115.
443
444
La epifana del rostro es tica. La lucha con la que este rostro puede amenazar presupone la transcendencia
de la expresin. El rostro amenaza de lucha como una eventualidad, sin que esta amenaza agote la epifana del
137
originalmente. um poder sem poder, porque sempre existir um resto no apreendido, que
se nega a reduzir mesmo ao ato de maior violncia: a prpria alteridade. Algo sempre escapa
representao:
El Otro que puede decirme soberanamente no, se ofrece a la punta de la espada o a
la bala del revlver y toda la dureza inamovible de su para s, con este no
intransigente que opone, se borra por el hecho de que la espada o la bala ha tocado
los ventrculos y las aurculas del corazn. En el contexto del mundo es casi nada.
Pero me puede oponer lucha, es decir, oponer a la fuerza que lo golpea no una
fuerza de resistencia, sino la imprevisibilidad misma de su reaccin. As me opone
no una fuerza mayor una energa evaluable y que se presenta a la conciencia
como si fuese parte de un todo sino la transcendencia misma de su ser con
relacin a este todo; no un superlativo de poder, sino precisamente lo infinito de la
trascendencia445.
No face-a-face da concretude do Outro, o confronto com o Inimigo de Jakobs no

poderia redundar em uma simples representao de um demnio446. Para etiquetar o Outro
com um estigma, preciso primeiro recusar a relao tica que se oferece de antemo,
fechando-se na prpria interioridade como uma mnada solipsista. Como sinala Ricardo
Timm de Souza,
O no, possibilidade real de uma ao humana, nega, quando de seu exerccio, a
humanidade dessa ao e reduz, no fundo, o humano sua caricatura, ou seja, a
uma mnada sem relao com o outro: uma impossibilidade radical que indica,
quando desdobrada no tempo, uma atitude intrinsecamente suicida. A negao do
encontro tico a forma mais trgica de abdicao do homem447.
A guerra e a violncia, portanto, mostram-se permanentemente como recusas da paz

original gravada no Rosto de Outrem.
O homem sem olhar o absurdo de um homem sem humanidade. A tragdia maior
da violncia, da guerra e do assassinato, consiste, porm, no fato de que s so
possveis onde houve primeiro efetivamente o reconhecimento do outro, de sua
transcendncia, mas onde o discurso face-a-face foi substitudo por um ataque pelos
flancos atravs de intermedirios. Paradoxalmente, Lvinas nos leva assim
concluso do acerto da afirmao de Herclito sobre a guerra como revelao do
infinito, sin que formule la primera palabra. La guerra supone la paz, la presencia previa e no-alrgica del Otro;
no marca el primer hecho del encuentro. LEVINAS, Emmanuel. Totalidad e Infinito, p. 213.
445
LEVINAS, Emmanuel. Totalidad e Infinito, p. 212.
446
En efecto, la identificacin de un infractor como enemigo por parte del ordenamiento penal, por mucho que
pueda parecer a primera vista una calificacin como otro, no es, en realidad, una identificacin como fuente de
peligro, no supone declararlo un fenmeno natural a neutralizarr, sino, por el contrario, es un reconocimiento de
competencia normativa del agente, mediante la atribucin de perversidad, mediante su demonizacin, y qu otra
cosa es Lucifer que un ngel cado?. MELI, Manuel Cancio. De nuevo: Derecho Penal del enemigo? In:
DPE, v. 1, p. 363. Prosseguindo a metfora, o Direito Penal tem como funo principal o exorcismo.
MOCCIA, Sergio. Seguridad y Sistema Penal. In: DPE, v. 2, p. 305.
447
138
ser, mas onde h uma verdade ultrapassando a ontologia: a guerra possvel onde
h o encontro de uma alteridade, de uma transcendncia, mas que na violncia se
retira: O humano s se oferece se no a uma relao que no um poder. O
vitorioso faz triunfar a solido e a paz dos cemitrios, a guerra revela o ser mas vela
o outro, o humano448.
Admitir, portanto, a existncia de um Direito Penal do Inimigo e, por conseqncia,

todas as mais suaves verses de Direito Penal do Autor significa, em outros termos,
assassinar o Outro por uma representao que se tem dele, acreditando que o intelecto possa
dar conta sua infinitude. Quando estou diante do Outro e nenhum Direito existe que no
esteja referido ao Outro j estou em uma situao tica, de interpelao, no posso me
evadir dessa relao, sob um libi de pretensa neutralidade cientfica. Essa relao
inescapvel. Admitir a preponderncia de uma representao sobre a prpria alteridade do
Outro decididamente tomar uma posio tica, recusar um Encontro original no qual se d a
oferta de paz. Estar diante do Outro receb-lo na sua integral diferena, sem reduzi-lo a um
esquema mental que funcionaria a servio de uma Totalidade. Ironicamente, como nos mostra
Levinas, a alteridade do Outro aquilo que o Direito Penal do Inimigo pretende efetivamente
matar evade-se na morte e resiste. Ao Outro resta, diante da impotncia ontolgica, a
imprevisibilidade da alteridade tica. E de relatos de indivduos esmagados por representaes
cuja exterioridade posteriormente nos foi contada estamos repletos.
448
SUSIN, Luis Carlos. O Homem Messinico: uma introduo ao pensamento de Emmanuel Levinas, p. 138.
139
CAPTULO IV
PERSISTNCIA NO SER, TRANSCENDNCIA E HOSPITALIDADE
SEO I PERSISTNCIA NO SER E INDIVIDUALISMO
1. Inimigo e a Ordem da Imanncia
Procuramos, ao longo dos dois ltimos captulos, traar um itinerrio pelos elementos
que estruturam a arquitetura do Direito Penal do Inimigo: 1) a ordem, enquanto Totalidade
que pretende homogeneizar, a partir do medo, neutralizando as diferenas sob a justificativa
de eliminar ervas-daninhas do jardim funcional; e 2) a representao, que significa a
substituio da unicidade do Outro por uma imagem prpria da mente de um sujeito que
pretende subsumir sua integralidade, consumando-se na metfora do assassinato descrita
por Emmanuel Levinas. A esses dois elementos, que figuram como suportes argumentativos
pressupostos a todo desencadeamento discursivo do Direito Penal do Inimigo, poder-se-ia
acrescentar ainda mais um: a persistncia no ser.
Jakobs, ao explicar da necessidade de serem efetivadas investigaes acerca do tema do
Inimigo, inicialmente afirma que a norma deve garantir certa segurana cognitiva ao
indivduo. Servindo da diviso entre ser e dever ser, prpria do pensamento kantiano, o
penalista alemo inicialmente diz que, no plano terico, no haveria, em tese, problemas
acerca da desconfirmao da norma jurdica. Contudo, no plano prtico, as pessoas estariam
preocupadas com o prprio corpo, de forma a justificar medidas mais drsticas.
Vejamos a passagem:
No plano terico, pode-se afastar essa confirmao do normativo pelo ftico,
aduzindo que o que no deve ser, no deve ser, ento provavelmente v ser. Porm,
as pessoas no s querem ter direito, mas tambm preservar seu prprio corpo, isto
, sobreviver enquanto indivduos necessitados, e a confiana no que no deve ser
s, supe uma orientao com a qual possvel sobreviver quando no
contraditria com tanta intensidade pelo conhecimento do que ser449.
449
140
A formulao de Gnther Jakobs pressupe, portanto, que no apenas o Direito que

estaria em jogo, mas tambm a preservao do prprio corpo. O que orienta essa idia a
conservao do eu. No contexto da sociedade funcional, que demarcada normativamente,
dentre outras formas, pela afirmao da pena, no est apenas em jogo uma orientao
simblica que, consoante vimos no Captulo I, consistiria no prprio mundo objetivo. H,
ainda, um interesse prtico subterrneo que residiria na manuteno do prprio corpo do
indivduo, cuja contrapartida seria a neutralizao do Inimigo450.
Nesse sentido, deve-se recordar que, na construo do Direito Penal do Inimigo,
pressuposta uma funo da pena que no significa nada, simplesmente pretende ser efetiva,
na medida em que neutraliza o delinqente. Ela pretende se dirigir, sob esse ngulo, ao
indivduo perigoso. Trata-se da preveno especial negativa assumida a pretexto de
manuteno da prpria integridade fsica dos cidados. nesse espao que se constri a
necessidade de reconhecimento do Direito Penal do Inimigo451.
Poder-se- questionar a suposta obviedade da proposio de Jakobs? Poder existir algo
para alm da ordem da proteo ao prprio corpo? Ser possvel imaginar uma ordem que
no constitua por exigncias de conservao? No ser a observao de Gnther Jakobs de tal
forma correspondente realidade que se imponha por si mesma, sem necessidade de
justificativas ulteriores?
V-se que o tema complexo. Esse ltimo pilar do edifcio conceitual que constitui o
Direito Penal do Inimigo , talvez, o de mais intrincada dificuldade desconstrutiva. De que
forma possvel questionar a persistncia no ser? Podemos perguntar ainda, com Levinas:
a aventura do ser, como ser-a como Da-sein pertena inalienvel a si mesma,
ser em prprio Eigentlichkeit, autenticidade que nada altera nem apoio, nem
ajuda, nem influncia conquistadora, mas desprezando o intercmbio em que uma
vontade espera o consentimento do estranho virilidade de um livre poder-ser,
como vontade de raa e espada? Ou, ao contrrio, ser, este verbo, no significaria,
no ser-a, no-indiferena, obsesso pelo outro busca e votos de paz?452
450
Esse elemento, ainda embrionrio nesse texto, foi posteriormente desenvolvido como dor penal. GMEZJARA DEZ, Carlos. Normatividad del ciudadano versus facticidade del enemigo. In: DPE, v. 1, pp. 987-988 e
994-998.
451
A problemtica foi desenvolvida com maior clareza em JAKOBS, Gnther. Terroristas como personas en
Derecho? In: DPE, v. 2, pp. 80-86.
452
LEVINAS, Emmanuel. Morrer por... In: Entre Ns, p. 250.
141
O itinerrio proposto passa, na primeira camada desconstrutiva, por uma exposio da

ordem da imanncia, na qual, a partir das noes filosfico-culturais de indivduo, esboase uma compreenso da mnada moderna, com amparo em Louis Dumont e Alain Renaut.
Esse traado seguido por uma exposio acerca indivduo contemporneo nas suas
peculiaridades, com base na viso sociolgica de Zygmunt Bauman e psicanaltica de Joel
Birman. A argumentao ir desembocar, no mbito criminolgico, na noo de
neutralizao. Aps, na segunda camada desconstrutiva, procuramos desvelar a
transcendncia em nvel tico que nos traz a obra de Emmanuel Levinas, concretizada, em
nvel jurdico-poltico, pela noo hiperblica de hospitalidade de Jacques Derrida.
2. A Ordem da Imanncia
2.1. Individualismo
O filsofo francs Alain Renaut pretende localizar o surgimento do individualismo

moderno a partir de Gottfried Leibniz. Renaut almeja contrapor ao anti-humanismo
contemporneo, prprio dos pensadores com inspirao em Nietzsche e Heidegger (como
Lyotard, Derrida, Deleuze, Foucault e outros), uma nova histria da filosofia, na qual a
histria da filosofia moderna (ps-cartesiana) cindida entre uma histria do sujeito, na
qual a idia de autonomia desempenharia papel fundamental, e uma histria do indivduo,
cuja idia-fora principal seria a de independncia. Nessa nova leitura da filosofia moderna,
Leibniz e Kant desempenhariam papis fundamentais: o primeiro, com a monadologia, teria
dado suporte ontolgico ao individualismo contemporneo; o segundo, com o criticismo, seria
o pensador que nos conduziria a uma teoria do sujeito capaz de dar conta dos impasses
surgidos aps as feridas produzidas pela psicanlise e pelo estruturalismo, fornecendo base
para se pensar a intersubjetividade453.
453
Embora estejamos de acordo com Renaut acerca da possibilidade de mltiplas redescries da histria da
filosofia, de acordo com um sentido visado, e igualmente concordemos com a ntida relao da monadologia
com o individualismo, no se corrobora a sua redescrio na qual pretende salvar o sujeito da autonomia
kantiana. A tese de Renaut exigiria longa reflexo, porm podemos pressentir suas dificuldades ao buscar
enquadrar filsofos como Nietzsche, pela escassez argumentativa (to rica em se tratando de Leibniz), no vago
142
Leibniz teria procedido, primeiramente, a uma espiritualizao do real. Como crtico

de Descartes, no aceitou o dualismo entre res cogitans e res extensae, baseado na
impossibilidade de ao do esprito sobre a matria ou vice-versa, dada a incomensurabilidade
de substncias distintas454. Dessa forma, com apoio em Malebranche e Espinosa, afirmar que
tudo regulado por Deus, no passando o corpo de um grau inferior da realidade do esprito, e
adotar um monismo no qual a matria reduzida ao esprito455.
Da espiritualizao da realidade surgir o segundo ponto fundamental e que marca a
monadologia: cada ser indivduo por essncia. Na medida em que o esprito existe
individualmente, o ser espiritual no seno a diferena entre os espritos, formando-se, com
isso, a idia de fragmentao dos espritos, que ir ser o mote principal para pensarmos
mnadas, nicas por essncias, inteira e intrinsecamente distintas umas das outras. As
mnadas tornam-se espcies de tomos metafsicos, que so a prpria propriedade do
real456. A demonstrao de Leibniz em relao ao seu argumento relativamente simples: se
no existissem mnadas qualitativamente distintas, no se poderia cogitar a hiptese de
alterao nos compostos, pois a combinao de elementos idnticos no seria capaz de obter
produtos qualitativamente diferenciados457.
A partir disso, Renaut reconstitui a teoria de Leibniz como analtica da
individualidade, especialmente pelo que consta no 7 da Monadologia: as mnadas no
tm janelas. nesse momento que entra a tese central segunda a qual as mnadas no tm
relao com a exterioridade, no podendo ser modificadas a partir do seu exterior. Leibniz
defende a tese com os seguintes argumentos: 1) no se concebe qualquer movimento interno
mnada, visto que isso seria invivel em um contexto de uma unidade simples; 2) sendo o
esprito uma mnada, no possvel que nada venha do seu exterior, mas deve se produzir a
dos individualistas, quando visivelmente Nietzsche se contrape ao individualismo (sobre o tema, remete-se a
ANSELL-PEARSON, Keith. Nietzsche como Pensador Poltico. Trad. Mauro Gama e Claudia Gama. Rio de
Janeiro: Jorge Zahar, 1997, pp. 98-112). Essa tentativa acaba forada em demasia, vez que Renaut busca separar
de forma absoluta autonomia de independncia, quando pode-se suspeitar Nietzsche tenha sido um
filsofo que procura radicalizar a autonomia, porm no em sentido contrrio a uma independncia. Ou seja, o
problema tratar como antinmicos termos que esto em ntima correlao.
454
RENAUT, Alain. A Era do Indivduo: contributo para uma histria da subjetividade. Traduo Maria Joo
Reis. Lisboa: Piaget, 1989, p. 110.
455
RENAUT, Alain. A Era do Indivduo: contributo para uma histria da subjetividade, pp. 111-112.
456
RENAUT, Alain. A Era do Indivduo: contributo para uma histria da subjetividade, p. 115.
457
RENAUT, Alain. A Era do Indivduo: contributo para uma histria da subjetividade, p. 116. Do contrrio, a
ontologia de Parmnides seria inultrapassvel (p. 118).
143
partir de si prpria. A nica forma de no destruir a simplicidade da mnada concebendo-a

segundo um modelo de conscincia no qual ela prpria produz a multiplicidade das suas
representaes sem ficar dividida por essa multiplicidade. Ou seja, conceb-la como
sujeito458.
Alain Renaut argumenta que, ao sustentar essa tese, Leibniz est eliminando qualquer
possibilidade de introduo de uma ordem no real por imposio humana, haja vista a
independncia ontolgica. Por isso, o fundamento do real encontrado na nica causalidade
concebvel no sistema monadolgico: a causalidade vertical de Deus, que preestabelece
harmonia entre as espontaneidades das mnadas. No se teria, com isso, a idia de autonomia
kantiana, mas a simples execuo, por parte de cada mnada, da lei constitutiva do seu ser,
da auto-realizao de sua prpria determinao e no de autodeterminao459.
Renaut faz ainda uma interessante correlao com as teorias do mercado prprias do
liberalismo, advertindo, em primeiro lugar, que no se trata de colocar uma relao de
causalidade entre a tese de Leibniz e as teorias do mercado, mas de sublinhar o quanto so
estruturalmente aparentadas. O autor refere Fbula das Abelhas, de Mandeville, escrita no
mesmo ano da Monadologia (1714), considerada como a primeira aproximao das teorias
econmicas do liberalismo clssico. Na fbula, abelhas partiam de um estado de abundncia,
esbanjamento e vcios, no qual o luxo faustuoso ocupava milhes de pobres e a inveja e o
amor-prprio favoreciam o florescimento da indstria e das artes, para, em seguida, aps uma
nostalgia da virtude, passar a um estgio em que cada um tinha desejos apenas moderados,
vendo desaparecer a felicidade e a prosperidade. Nas palavras de Mandeville, o vcio to
necessrio num Estado florescente como a fome necessria para nos obrigar a comer460.
Para Renaut, tanto em Leibniz quanto em Mandeville possvel identificar que o
indivduo afirma sua natureza em detrimento de qualquer limitao horizontal que deveria
impor a si prprio por considerao aos outros na coexistncia. Para isso, lastreiam-se em
uma harmonia vertical ou imanente, na qual, escapando a qualquer concepo humana,
programa as opes individuais de forma que contribuem para o servio da comunidade 461.
458
RENAUT, Alain. O Indivduo: reflexo acerca da filosofia do sujeito. 2 ed. Traduo Elena Gaidano. Rio de
Janeiro: DIFEL, 2004, pp. 79-80.
460
461
RENAUT, Alain. A Era do Indivduo: contributo para uma histria da subjetividade, p. 134.
459
144
Da mesma forma, a mo invisvel da Adam Smith retomar, a sua maneira, o mesmo

princpio de integrao nos valores da racionalidade462.
J Louis Dumont retrata, sob o prisma antropolgico, outra descrio do surgimento da
cultura individualista, contraponto o holismo (valorizao do todo social ou poltico) e o
individualismo (valorizao do indivduo humano elementar). O indivduo que interessa a
Dumont o ser moral, independente, autnomo e, assim (essencialmente), no social, tal
como se encontra, sobretudo, em nossa ideologia moderna do homem e da sociedade463.
Dumont contrape a noo medieval de universitas, isto , corpo social como um todo
do qual os indivduos nada mais so que partes, prpria do tomismo e dos modelos
tradicionais de sociedades, ao nominalismo de Guilherme de Occam (sic), escolstico
franciscano do sculo XIV. Occam no concebe mais uma a idia de substncias segundas
os universais afirmando que todo ser nico e individual. Dessa forma, torna-se arauto
do esprito moderno464. Com isso, deixa de existir uma ordem ideal das coisas da qual se
possa deduzir uma lei natural; existe apenas a lei positiva. A lei torna-se expresso do poder
ou da vontade do legislador. Dumont assinala:
Falar de nominalismo, por uma parte, de positivismo e subjetivismo jurdicos, por
outra, muito simplesmente assinalar o nascimento do Indivduo na filosofia e no
direito. Quando nada mais existe de ontologicamente real alm do ser particular,
quando a noo de direito se prende, no a uma ordem natural e social mas ao ser
humano particular, esse ser humano particular torna-se um indivduo no sentido
moderno do termo465.
Aps o prenncio de Occam, sero os tericos do direito natural moderno que iro
desempenhar um papel fundamental histrico. Segundo Dumont, para os antigos o homem
um ser social, a natureza a ordem, podendo-se deduzir, com isso, uma conformidade da
ordem social ordem natural. Para os modernos, por outro lado, sob influncia do
cristianismo e dos esticos, o direito natural no trata de seres sociais, mas de indivduos, ou
462
RENAUT, Alain. A Era do Indivduo: contributo para uma histria da subjetividade, p. 135. Ser Nietzsche,
segundo Renaut, que ir eliminar essa dimenso de verticalidade e, com isso, desatar o ltimo n que prendia a
mnada. No entanto, possvel compreender a iniciativa de Nietzsche como espcie de fuso entre os ideais de
independncia, como quer Renaut, e autonomia, contra Renaut. exatamente nesse ponto que se revela o
problema suscitado na nota anterior.
463
DUMONT, Louis. O Individualismo: uma perspectiva antropolgica da ideologia moderna. Trad. lvaro
Cabral. Rio de Janeiro: Rocco, 1985, p. 75.
464
DUMONT, Louis. O Individualismo: uma perspectiva antropolgica da ideologia moderna, pp. 75-77.
465
DUMONT, Louis. O Individualismo: uma perspectiva antropolgica da ideologia moderna, p. 79.
145
seja, homens feitos imagem de Deus enquanto depositrios da razo466. A comunidade

medieval hierarquizada atomiza-se: substitudo por Estados individuais e, no interior destes,
por homens individuais467.
Todo o problema do direito natural ser encontrar a sociedade ou o Estado ideal a partir
do isolamento do indivduo natural. Para isso, o instrumento adequado o contrato. A
sociedade aqui presente contm apenas a idia de associao, no mais o sentido de
universitas, como o local em que o homem nasce e ao qual pertence, que semeia o material do
qual suas idias so feitas468.
Aps traar o percurso dessas idias de Hobbes, Rousseau e Locke (no percorrido sem
alguns acidentes, como o holismo da vontade geral de Rousseau), Louis Dumont
considera que a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, marca o triunfo
do indivduo. Dumont refere os dois primeiros artigos da Declarao como prova:
Art. 1. Os homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos. As distines
sociais somente podem fundar-se na utilidade comum.
Art. 2. A finalidade de toda associao poltica a conservao dos direitos
naturais e imprescritveis do homem. Esses direitos so a liberdade, a propriedade,
a segurana e a resistncia opresso469.
Chama ateno, ainda, a explicao de Dumont para a doena totalitria. Seguindo a

linha de considerar o nazismo como doena, mas uma doena do nosso mundo, e no
apenas responsabilidade de alguns fanticos470, Dumont v no totalitarismo uma espcie de
construo de uma subordinao ao primado da sociedade como totalidade em um contexto
no qual o individualismo est profundamente enraizado. A violncia do movimento mergulha
nessa contradio, que se espelharia nos seus prprios lderes471.
Assim, Dumont identifica os dois traos, holista e individualista, no Mein Kampf de
Adolf Hitler. De um lado, o Volk, correspondente idia de povo, e a comunidade, que
soa oposta a sociedade dos indivduos. Por isso, na Alemanha nazista utilizava-se a
466

468
469
Ver ainda: GAUER, Ruth Maria Chitt. A Modernidade Portuguesa e a Reforma Pombalina de 1772. Porto
Alegre: EDIPUCRS, 1996, pp. 34-42.
470
471
467
146
expresso Volksgemeinschaft, comunidade do povo. O Volk deve estar em relao com a

raa ariana e em contraposio ao judeu, embora o povo no seja unitrio. A partir da
expresso vlkich - equiparada ao nacional-socialista que faria esse acoplamento entre
povo e raa. Assim, o componente holista composto de forma diferente, com uma raa
oposta outra, um antagonismo racista. esse o trao de dissociao (equiparvel questo
da classe marxista) que introduz o problema do individualismo. Dentre outros traos
holistas do nazismo, pode-se ainda observar a idia de que o homem um ser social,
espcie de apologia da figura do patriota pequeno-burgus que se engaja na mobilizao e,
como ariano, est disposto guerra. O judeu, por outro lado, tido como egosta e
individualista. Tambm a hierarquia retomada, de certa forma, a partir da idia de fidelidade
e em certa conotao aristocrtica472.
Mas o nazismo tambm seria permeado pelo individualismo, especialmente pela idia de
guerra de todos contra todos. o princpio de a luta mais brutal, espcie de darwinismo
social em que os sujeitos reais so os indivduos biolgicos, o local onde se freia o impulso
holista e destri-se a comunidade, reduzindo-a, finalmente, raa. A isso se combinaria um
igualitarismo moderado, expresso numa hostilidade realeza. Esses fatores uma vez
cotejados gerariam a imagem de que a dominao se assenta por si mesma, sem outra
afirmao que no seja a prpria natureza, constituindo-se como destruio dos fins
humanos por um individualismo igualitrio. Assim, foi a idia de luta de todos contra todos
o grmen problemtico da matriz individualista nos pseudo-holismos dos totalitarismos473.
2.2. Do atomismo ao narcisismo do indivduo contemporneo
2.2.1. Mnadas Diferentes: o turista e o vagabundo no espao social
O processo de globalizao contemporneo, como percebe com clareza Zygmunt

Bauman, tem como parte integrante uma progressiva tendncia excluso e segregao. H
uma progressiva ruptura entre elites extraterritoriais cada vez mais globais, de um lado, e o
472
473
147
restante da populao cada vez mais localizada, de outro474. H uma nova dimenso dos
problemas sociais que ope o turista e o vagabundo. As novas tecnologias, que definem
um espao virtual, no tm produzido uma homogeneizao da condio humana, mas sim
uma nova polarizao.
As elites tendem a isolar-se na localidade, despojada do seu significado social pela
emergncia do ciberespao para onde se deslocou, e v-se reduzida a simplesmente um
espao fsico. Essa condio de isolamento que bem espelhada pela no-vizinhana,
imunidade face a interferncias locais e segurana dos playgrounds e condomnios fechados
mostra que a desterritorializao do poder anda de mos dadas com uma estruturao cada
vez mais estrita dos territrios475. Os espaos proibidos (espao espinhoso, como o
repleto de grades e muros, ou nervoso, cheio de cmeras e monitoramento) tm como
propsito transformar a extraterritorialidade de uma elite supralocal no isolamento material e
corpreo em relao localidade. o toque final da desintegrao das formas de vida
baseadas na comunho. Como diz Bauman,
Num desenvolvimento complementar, esses espaos urbanos onde os ocupantes de
diversas reas residenciais podiam se encontrar face a face, travar batalhas
ocasionais, abordar e desafiar uns aos outros, conversar, discutir, debater ou
concordar, levantando seus problemas particulares ao nvel de questes pblicas e
tornando as questes pblicas assuntos de interesse privado essas goras
pblicas/privadas de que fala Castoriadis esto rapidamente diminuindo em
nmero e tamanho. Os poucos que restam tendem a ser cada vez mais seletivos
aumentando o poder das foras desintegradoras, em vez de reparar os danos
causados por elas476.
Assim, h uma ciso social que divide o espao urbano em dois, tornando-se espcie de
campo de batalha de uma guerra espacial, que muitas vezes eclode em espetculos de
escaramuas com a polcia, motins internos, etc. As elites optaram pelo isolamento e pagam o
respectivo preo, vendo o resto da populao afastado e forado a pagar peso preo cultural,
psicolgico e poltico no seu novo isolamento477. Na forma de vagabundos que no podem
se fixar em lugar algum, constantemente expulsos (por exemplo, os imigrantes) ou de pobres
que so discriminados quando ingressam em algum espao proibido (por exemplo, shopping
474
BAUMAN, Zygmunt. Globalizao: as conseqncias humanas. Trad. Marcus Penchel. Rio de Janeiro:
Jorge Zahar, 1999, p. 9.
475
BAUMAN, Zygmunt. Globalizao: as conseqncias humanas, p. 27.
476
477
148
centers), v-se que esse plo assimtrico da relao social acaba sofrendo um isolamento
forado, incapaz de expressar-se em meios pblicos devido eliminao das goras478.
A extraterritorialidade da elite tem como contrapeso, por isso, a territorialidade do resto
das pessoas, que se parece cada vez mais com a priso mais humilhante ainda se comparada
liberdade de movimento dos outros. Os locais de encontro que serviam para a definio de
regras horizontais so constantemente suprimidos pelo decreto de cima, que vem de um
espao virtual que procura no se identificar e no deixa endereo479.
Assim, o que se tem no espao social o projeto de implementao como
salientvamos no item 3 da Seo 1 do Captulo II (portanto, integrante da engenharia social
moderna) de um espao higienicamente puro, livre de surpresa, ambivalncia e conflito.
Essas experincias, como nota Bauman, redundaram na desintegrao dos laos humanos, na
experincia da solido e do abandono, que acabam desencadeando uma constante suspeita em
relao aos outros, intolerncia diferena, ressentimento com estranhos, preocupao
histrica e paranica com a lei e ordem480. Citando Nan Elin, Bauman afirma:
Nos nossos tempos ps-modernos, o fator medo certamente aumentou, como
indicam o aumento dos carros fechados, das portas de casa e dos sistemas de
segurana, a popularidade das comunidades fechadas e seguras em todas as
faixas de idade e de renda e a crescente vigilncia dos espaos pblicos, para no
falar nas interminveis reportagens sobre perigo que aparecem nos veculos de
comunicao de massa481.
A prpria dificuldade de fixao da identidade na ps-modernidade contribui para que

o problema se agrave. Enquanto caracterstica do indivduo contemporneo buscar um
478
A ausncia de um espao pblico/privado traduz em manifestaes difusas em torno de um inimigo comum,

como no caso dos protestos contra o pedfilo Sidney Cooke, que Bauman descreve como por feliz coincidncia,
Cooke foi colocado num lugar que as preocupaes privadas e as questes pblicas se encontram; mais
precisamente, seu caso um cadinho alqumico no qual o amor pelos prprios filhos experincia diria,
rotineira, embora privada pode ser miraculosamente transubstanciado num espetculo pblico de
solidariedade. BAUMAN, Zygmunt. Em Busca da Poltica. Trad. Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar,
2000, p. 19. Assim, pode-se relativizar as teses de Michel Maffesoli, por exemplo, sobre o declnio do
individualismo, pois estaramos diante de nebulosas afetuais formadas por uma aproximao esttica, um
estar-junto em pontilhado tpico da cultura de massas e contraposto ao individualismo (MAFFESOLI, Michel.
O Tempo das Tribos: O Declnio do Individualismo nas Sociedades de Massa. Trad.: Maria de Lourdes
Menezes. RJ: Forense Universitria, 2000, p 101). Ressalte-se, entretanto, que o prprio Maffesoli admite que
h histeria no ar. Ora, o tero tinha sido diminudo, ou mesmo estigmatizado, em todo caso relegada esfera da
vida privada. E a histeria volta praa pblica. MAFFESOLI, Michel. A Violncia Totalitria. Trad. Nathanael
Caixeiro. Porto Alegre: Sulina, 2001, p. 24.
479
480
BAUMAN, Zygmunt. Globalizao: as conseqncias humanas, pp. 54-55.
481
149
espao livre de interferncias no qual ele encorajado pelos meios de comunicao cultural a
forjar uma identidade, ter uma vida, surge mais uma desvantagem para os vagabundos
(contrapostos aos turistas) que no controlam suficientemente sua trajetria de vida,
dificultando o movimento482.
Apoiando nos textos de Sartre e Mary Douglas sobre a viscosidade, Bauman distingue a
situao de mergulhar em uma piscina de gua, na qual possivelmente terei uma experincia
agradvel (se sei nadar...), pois poderei, em seguida, secar-me e manter intacta minha forma.
No entanto, se mergulho em um barril de resina ou mel, a substncia gruda em mim,
passando-me a sensao de que fui invadido por um elemento novo e estrangeiro, perdendo a
liberdade. A liberdade, assim, constitui-se em uma relao de poder, na qual posso agir de
acordo com a minha vontade, mesmo que tenha de submeter outras pessoas s minhas
escolhas, restringindo suas opes. Resulta da, seguindo Bauman, que a viscosidade
(aderncia, teimosia, elasticidade, capacidade de se comprometer, de transformar a posse em
ser possudo, o domnio em experincia) de outra substncia (e esta inclui, mais do que
qualquer outra coisa, outra pessoa) uma funo das minhas prprias habilidades e
recursos483.
Assim, o estranho aquele que representa alteridade no cenrio contemporneo dos
indivduos-mnadas preocupados em fixar suas identidades odioso e temido como se fosse
viscoso. como descreve Max Frisch, citado por Bauman no seu ensaio Foreignization 1: h
deles demais, exatamente no nos locais de construo e no nas fbricas e no no estbulo
e no na cozinha, mas depois do expediente. Sobretudo no domingo, subitamente h deles
demais484. Quanto menos as pessoas controlam suas prprias identidades, com maior
agudeza sentida a estranheza e maior a sensao de viscosidade, com a conseqente resposta
de uma tentativa de desprendimento485.
Ao turista esse estranho muitas vezes no significar viscosidade, mas apenas pessoas
s quais se paga por um servio e pelo direito de terminar o servio quando j no lhe trouxer
prazer. Os estranhos no comprometem sua liberdade. Por vezes, podem at ser interrupo
do tdio. Quando chegam, com tumulto e clamor, vm de outro lugar, reas da cidade em
482

BAUMAN, Zygmunt. Mal-Estar na Ps-Modernidade, pp. 39-40, grifo no original.
484
485
483
150
que o turista no visita, habitadas por pessoas incapazes de escolher com quem se encontram
e por quanto tempo. Pessoas sem poder, experimentando o mundo como armadilha, no
como um parque de diverses; encarceradas num territrio de que no h nenhuma sada para
elas, mas em que outras podem entrar e sair vontade486. Reagem, assim, de maneira
selvagem, furiosa, alucinada e aturdida, como se reage viscosidade, reflexo da absoluta falta
de poder487. Presas no territrio viscoso em que so confinadas.
2.2.2. Da Solido ao Narcisismo
As observaes do cenrio social contemporneo trazidas por Bauman podem ser

somadas s do psicanalista Joel Birman, que analisa, sob o prisma freudiano, a nova
configurao da subjetividade nos nossos dias. Birman contrape a subjetividade construda
nos primrdios da Modernidade, portadora de contedo nitidamente voltado para a autoreflexo e a interioridade, com a atual, que assume posio estetizante, na qual o olhar do
outro desempenha posio estratgica na sua economia psquica. Essa relao, entretanto, tem
o carter especular, ou seja, desempenha um papel que estabelece um falso contato do
indivduo com o seu exterior, na medida em que este s existe para alimentar seu
narcisismo488.
Birman identifica no pouco valor concedido solidariedade um correlato de ausncia de
relaes fundamentadas na alteridade, que pressuporiam o reconhecimento da diferena e
singularidade do outro. Ao contrrio, na cultura narcisista contempornea o que se verifica a
impossibilidade de poder admirar o outro em sua diferena radical, medida que no
consegue descentrar de si mesma.
Dessa forma, o sujeito vive permanentemente em um registro especular, em que o
que lhe interessa o engrandecimento grotesco da prpria imagem. O outro lhe
serve apenas como instrumento para o incremento da auto-imagem, podendo ser
eliminado como um dejeto quando no mais servir para essa funo abjeta489.
486

488
BIRMAN, Joel. Mal-Estar na Atualidade: a psicanlise e as novas formas de subjetivao. 2 ed. Rio de
Janeiro: Civilizao Brasileira, 2000, p. 23.
489
BIRMAN, Joel. Mal-Estar na Atualidade: a psicanlise e as novas formas de subjetivao, p. 25.
487
151
No existindo mais formas de relao intersubjetiva lastreadas no reconhecimento da

diferena, resta apenas a ocorrncia de pequenos pactos das subjetividades em torno da
extrao do gozo do corpo do outro, custe o que custar. nesse cenrio que explode a
violncia, pois
saquear o outro, naquilo que este tem de essencial e inalienvel, se transforma
quase no credo nosso de cada dia. A eliminao do outro, e este resiste e faz
obstculo ao gozo do sujeito, nos dias atuais se impe como uma banalidade490.
O sujeito contemporneo constitui-se, por conseguinte, como espcie de narciso kitsch, a

partir de uma cultura da imagem que funciona como correlato da estetizao do eu. No caso
do comportamento sexual, por exemplo, vigoram diversas formas de predao do corpo do
outro, formando com a sua manipulao espcie de tcnica de existncia para a
individualidade, maneira privilegiada de exaltao de si mesmo. Dessa forma, para o sujeito
no importa mais os afetos, mas apenas a predao e gozo pelos quais se enaltece e
glorifica491.
Comparando a existncia cotidiana com o fora de si da psicose, Birman nota se est
diante de uma nova forma de alienao, na qual o sujeito efetivamente fora-de-si,
exterioridade, mas, ao contrrio do que ocorria com os psicticos, no excludo, e sim
socialmente integrado e investido uma subjetividade fora-de-si white collar492.
O problema particularmente marcante tomando-se em considerao as formaes
culturais brasileiras. Traando um itinerrio que pressupe o conceito prprio da psicanlise
de castrao (registro da alteridade inscrito no psiquismo e capaz de romper o plo
narcsico), Birman problematiza a construo lacaniana que pressupe uma passagem pelo
simblico, afirmando que, como no Brasil a lei letra morta493, completamente dissociada
das prticas sociais e de justia, vivel pensar-se, a partir desse exemplo, em uma
constituio distinta da subjetividade494. H um intervalo entre o registro simblico da lei e o
funcionamento normativo da justia, refletido na beleza formal da Constituio incapaz de
produzir qualquer modificao no contexto social. Os valores da justia esto marcados pela
490

492
BIRMAN, Joel. Mal-Estar na Atualidade: a psicanlise e as novas formas de subjetivao, pp. 170-171.
493
Ver: DAMATTA, Roberto. O que faz o brasil, Brasil?, pp. 95-105.
494
491
152
tradio patrimonialista e escravista do pas495. Assim, admitindo uma correlao entre a

economia das pulses no psiquismo e a economia poltica que regula o espao social, temos
como conseqncia as formas autoritrias e violentas de poder, nas quais se pode saquear o
Estado e considerar privados bens de uso pblico e coletivo, conduzindo-se as subjetividades
para o plo narcsico. Coloca-se entre parnteses a alteridade496.
Tem-se, assim, um quadro em que no nvel das elites e das classes mdias, a perverso
do sujeito transforma-se em estetizao da existncia, refletindo a cultura do narcisismo
contempornea. Segundo Birman, a nica coisa que interessa s individualidades
circunscrever rigidamente o territrio medocre da sua existncia custa do gozo predatrio
sobre o corpo do outro, a quem tratam como annimos e sem resto497. Por outro lado, nas
classes populares,
com a impossibilidade de essas individualidades terem respeitados seus direitos
bsicos como cidados e serem reconhecidas como tal, assiste-se crescente
utilizao da violncia como forma bsica de tornar possvel a sobrevivncia diante
da violncia instituda pelos dispositivos de poder e formas de ao das elites.
preciso interpretar positivamente esta violncia e no a psicologizar e tratar
ingenuamente como algo moralmente inferior. A violncia a nica forma de esses
grupos sociais poderem afrontar a arrogncia, a impunidade e o saqueamento
corsrio do Estado realizado pelas elites polticas, industriais e financeiras do pas,
que esto muito mal acostumadas a serem protegidas pelo Estado custa da
predao daqueles grupos498.
As conseqncias da combinao entre uma tradio hierrquica e autoritria, de um

lado, e o individualismo narcisista contemporneo, de outro, no poderiam deixar de ser
nefastas.
495
Conferir a comparao da cerimnia de assuno do Presidente no Brasil e nos EUA: enquanto l temos uma
inauguration, que representa nova temporalidade, aqui temos posse, celebrando uma pessoa e reafirmando o
poder centralizado. DAMATTA, Roberto. O Ritual de Posse. In: Exploraes: ensaios de sociologia
interpretativa. Rio de Janeiro: Rocco, 1996, p. 22. Tambm: VELHO, Gilberto. Felicidade brasileira. In:
Mudana, Crise e Violncia: poltica e cultura no Brasil contemporneo. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira,
2002, pp. 189-195.
496
497
BIRMAN, Joel. Mal-Estar na Atualidade: a psicanlise e as novas formas de subjetivao, p. 284. Ver:
COSTA, Jurandir Freire. A inocente face do terror. In: Razes Pblicas, Emoes Privadas. Rio de Janeiro:
Rocco, 1999, pp. 90-92.
498
153
2.3. Neutralizar o Outro.
Os reflexos do individualismo contemporneo no mbito criminolgico so ntidos.

Como sinalvamos no item 4 da Seo 1 do Captulo 2, com base nas investigaes de Jock
Young e David Garland, passou-se de uma sociedade que nutria o sonho moderno da
incluso para a da pura e simples excluso (bulmica). A conseqncia mais gritante desse
fenmeno a reduo da pena sua funo de preveno especial negativa, neutralizao
ou inocuizao.
Massimo Pavarini percebe em investigao acerca dos processos de recarcerizao
surgidos nos ltimos anos na Itlia que h dois discursos presentes na leitura do crcere: o
primeiro, em crise, elitista e de carter predominantemente progressista; o segundo, em
crescimento, populista e se aproxima da retrica da gente e fala diretamente s pessoas nas
palavras dos polticos e meios de comunicao de massa. Para Pavarini, por mais que essa
penologia do baixo declare querer fugir de todo compromisso com justificaes
ideolgicas, pretendendo ser tecnocrtica, acaba desembocando em concepes pr-modernas
de penas499.
Com base nas taxas de encarceramento dos ltimos anos da Itlia e nos ciclos mdios
que costumam acompanhar processos de descarcerizao e recarcerizao, assim como a
homogeneizao das taxas de represso na Europa, Pavarini prev que a tendncia
inflao carcerria continuar a mdio prazo, no se podendo afirmar por quanto tempo500.
Essas taxas estariam ligadas ao vocabulrio que trata sobre o tema, dependendo do contexto
social em que esto imersas: quanto mais o vocabulrio da represso social adquire
prevalncia, maior a tendncia produtividade do sistema repressivo501.
Pavarini nota que o crcere, na sua histria de dois sculos, foi prevalentemente objeto
de uma retrica elitista, no qual a sua legitimidade vinha ancorada em razes de preveno
geral ou especial, tendo, por isso, se vinculado precipuamente a movimentos minoritrios
(freqentemente encampados por profissionais com propsitos progressistas). Essa leitura, no
499
PAVARINI, Massimo. Processos de Recarcerizao e Novas Teorias Justificativas da Pena. In: Ensaios
Criminolgicos. Org. Ana Paula Zomer. Trad. Lauren Stefanini. So Paulo: IBCCRIM, 2002, p. 128.
500
PAVARINI, Massimo. Processos de Recarcerizao e Novas Teorias Justificativas da Pena, pp. 138-139.
501
PAVARINI, Massimo. Processos de Recarcerizao e Novas Teorias Justificativas da Pena, p. 141.
154
entanto, atualmente encontra-se em crise, fundamentalmente a partir do lamento diante de

uma pena que de fato no como deveria ser. A perspectiva, por isso, redundou em espcie
de pessimismo penolgico, agravado pela ausncia de alternativas para abolio da pena de
priso502.
Mas eclode, ao mesmo tempo, um segundo discurso, hoje em forte crescimento, que no
mostra qualquer embarao ao crcere. Esse segundo discurso, caracterizado como penologia
de baixo, no busca falar cientificamente. O crcere, segundo seus defensores, pode
funcionar, produzindo menos criminalidade e reincidncia. Certamente, como anota
Pavarini, a execuo da pena no produz ressocializao de criminosos, tampouco
intimidao, mas especialmente efeito de neutralizao seletiva. Essa neutralizao surge no
mbito de uma cultura tecnocrata e administrativa na penalidade: interpreta que a justia penal
persegue apenas o objetivo da eficincia. Trata-se de uma racionalidade fundamentalmente
preocupada com objetivos sistmicos503, como anota o criminlogo italiano:
... a gesto administrativa das penas fala uma outra lngua: no mais aquela de punir
os indivduos, mas de gerir grupos sociais em razo do risco criminal; no mais
aquela correcionalista, mas aquela burocrtica de como otimizar os recursos
escassos, nos quais a eficcia da ao punitiva no mais em razo dos telos
externos do sistema (educar e intimidar), mas em razo das exigncias intrasistmicas (neutralizar e reduzir os riscos)504.
A criminologia atuarial, por isso, no se preocupa mais em superar ou reduzir a

criminalidade, mas especialmente em gerir riscos com base em valoraes atuariais. O caso
dos criminosos de carreira, nesse sentido, emblemtico (ainda mais que se vincula com a
idia de Inimigo): a partir de linhas-guias, como por exemplo o fato de j ter cometido
outros delitos, ter estado no crcere quando era menor de idade, uso de herona, ou ausncia
de trabalho nos ltimos dois anos, pretende-se definir os high-rate offenders, cuja resposta
vir em consonncia com a respectiva periculosidade. Tudo foi ao final foi simplificado, em
algumas legislaes norte-americanas, para a regra de beisebol que define: three strikes and
youre out, ou seja, crcere por toda vida ou penas detentivas no inferiores a trinta anos para
502
Os temas desenvolvidos nos itens .... do Captulo III retornam, em uma espiral compreensiva, aqui: exigncia de
ordem, solido mondica, exploso do medo e racionalidade puramente instrumental.
504
Tambm considerando a neutralizao como caracterstica da penalidade contempornea: RIVERA BEIRAS,
Iaki. Historia y Legitimacin del Castigo, p. 122.
503
155
reincidncia agravada ou prticas de crimes no especialmente graves (v.g., trficos de drogas

leves ou roubos)505.
A priso ocupa assim, segundo Garland, espcie de reserva, zona de quarentena, na
qual se segregam indivduos perigosos em nome da segurana pblica. Garland chega a
comparar as prises nos Estados Unidos ao gulag sovitico: uma srie de campos de trabalho
e prises disseminadas por um vasto pas que albergava milhes de pessoas, muitas das quais
pertencentes a classes e grupos raciais que se mostraram problemticos politicamente506.
Assim,
Al igual que las sanciones premodernas de deportacin o destierro, las prisiones
funcionan ahora como una forma de exilio y el uso que se hace de ellas no est tan
definido por el ideal de rehabilitacin como por un ideal al que Rutherford llama de
la eliminacin507.
Interessa sublinhar o seguinte aspecto: como observa Pavarini, prestando-se ateno

estatstica da penalidade do passado, pode-se perceber que a observncia dessas regras de
neutralizao geraria uma taxa de insucesso de pelo menos 50%. Metade de quem seria
definido perigoso no teria reincidido uma vez descontada a pena, enquanto metade que no
seria assim definido teria cometido novos delitos. Assim,
... se se quer elevar as possibilidades de neutralizar os sujeitos que efetivamente
continuaro a delinqir, necessrio pagar o preo que comporta em incapacitar
tambm aqueles que a posteriori perigosos no resultariam (os denominados
falsos positivos)508.
Pavarini identifica a um trao pr-moderno na aplicao da punio. O que

Foucault509 caracteriza como elementos da pena pr-moderna virtudes deseconmicas como
magnificncia, ostentao e dissipao parece retornar sob a superfcie de um discurso de
racionalidade burocrtica, voltada para a eficincia e baseada no clculo. Na atual
democracia da opinio, reala-se nos sujeitos suas emoes mais elementares: medo e
rancor. Com o aumento das taxas de delito e o alastramento da experincia vitimolgica, as
505
Sobre criminologia atuarial: GARLAND, David. La Cultura del Control, pp. 297-303.
506
507
508
509
FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir, pp. 09-18.
156
propostas de lei e ordem e tolerncia zero funcionam como reproposio de velhas

receitas para novos problemas510.
Essa tendncia pode ser ainda agravada por um discurso em que o merecimento da pena
deixado em segundo plano em prol de estratgias que no pem mais limites imposio da
pena. nesse ponto que Pavarini refere Jakobs e sua teoria da preveno geral positiva:
Consegue que se puna no para retribuir um mal com um outro mal equivalente,
nem mesmo para dissuadir os potenciais violadores a no delinqir; se pune porque
atravs da pena se exercita a funo primria que aquela de consolidar a
fidelidade seja nos conflitos do direito, seja nos conflitos da organizao social por
parte da maioria.
A justificao do direito de punir retorna assim sua primitiva origem, quela fase
que precedeu a ruptura imposta pela modernidade, isto , a uma penalidade liberada
nos seus contedos e nas suas formas de cada vnculo racional. Uma espcie de
regresso, ento, a uma penologia fundamentalista511.
Note-se que, nesse ponto, Pavarini ainda est referindo o primeiro Jakobs, que estaria
a tratar especialmente o Direito Penal do cidado. Essa funo de confiana, que ainda
era um elemento externo a restringir a aplicao da pena (mesmo que mais compatvel com o
suplcio pr-moderno, na medida em que no vinculava a pena a uma exigncia de
proporcionalidade com o delito cometido), ir finalmente desaparecer, para dar origem a duas
vises da pena, conforme se abordou no item 1.1 da Seo 1 do Captulo I512: reafirmao,
independente de qualquer efeito externo, da identidade normativa da configurao social e
neutralizao pura e simples, independente de significados, do criminoso.
510
PAVARINI, Massimo. Processos de Recarcerizao e Novas Teorias Justificativas da Pena, pp. 156-158. A
introduo do Regime Disciplinar Diferenciado representa o acolhimento da ideologia da neutralizao no
mbito do ordenamento jurdico brasileiro. Ver: CARVALHO, Salo de & WUNDERLICH, Alexandre Lima. O
Suplcio de Tntalo: a Lei 10.792/03 e a consolidao da poltica criminal do terror. Boletim do Instituto
Brasileiro de Cincias Criminais, v. 12, n. 134, So Paulo, 2004, p. 06.
511
512
Ver, ainda: PEARANDA RAMOS, Enrique, SUREZ GONZLES, Carlos & CANCIO MELI, Manoel.
Um Novo Sistema do Direito Penal: consideraes sobre a teoria de Gnther Jakobs. Org. e Trad. Andr
Callegari e Nereu Giacomolli. Barueri: Manole, 2003, pp. 05-06. Como nota Neumann, no h limites imanentes
ao Direito Penal preventivo, que deve ser informado por limites externos; no Direito Penal do Inimigo, esses
limites, dada a natureza do destinatrio, inexistem. NEUMANN, Ulfried. Derecho penal del enemigo. In: DPE,
v. 2, p. 402.
157
2.4. O Inimigo no contexto individualista contemporneo
A plena indiferena ao falso positivo pressupe as condies sociais em que o

individualismo alcana o seu ponto mximo: por no me refletir no espelho narcsico, o Outro
me totalmente indiferente, pouco importando sua neutralizao arbitrria. A prpria idia de
neutralizao no possui qualquer consistncia jurdica513: apenas a manuteno dos
corpos, em um processo de autoconservao, que subsiste. O Outro envolvido mais do que
nunca um Inimigo, que se interpe na trajetria linear da performance narcisista e deve ser
isolado, qui destrudo, para no abalar a segurana do seu fechamento.
Independente da verdadeira origem do individualismo, se remonta a Ockham e
passa pelo direito natural, como quer Dumont, ou se prprio da Monadologia de Leibniz,
como quer Renaut, ambas construes configuram um ambiente intelectual em que o Mesmo
se fecha para o Outro, porm um Mesmo especfico, prprio da Modernidade: o sujeito
moderno. Como j abordamos no Captulo III, h uma tendncia, detectada por filsofos
como Emmanuel Levinas e Theodor Adorno, de reduo da diferena identidade,
consistindo o impulso filosfico original essa tendncia conceituao514. No horizonte
moderno, esse movimento de identificao ser deslocado do cosmos grego ou da teologia
medieval para o sujeito, tornando-o uma espcie de centro da realidade. Por isso, a leitura de
Martin Heidegger da Modernidade permanece vlida, quando afirma que o Ser foi pensado
como sujeito515.
Como uma mnada, o sujeito moderno fechou-se ao mundo, recusando de forma radical
toda e qualquer abertura ao Outro que se apresenta como exterioridade. Uma ordem de
513
ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA & Alejandro, SLOKAR, Alejandro. Direito Penal
Brasileiro, pp. 127-128; ASUA BATARRITA, Adela. El discurso del enemigo y su infiltracin en el derecho
penal. Delitos de terrorismo, finalidades terroristas y condutas perifricas. In: DPE, v. 1, pp. 241-242.
514
SOUZA, Ricardo Timm de. Da Neutralizao da Diferena Dignidade da Alteridade: estaes de uma
histria multicentenria. In: Sentido e Alteridade, pp. 189-208.
515
Pelo que fica claro que discordamos, nesse ponto, de Alain Renaut (Era do Indivduo, pp. 27-64). Ver:
SOUZA, Ricardo Timm de. Husserl e Heidegger: Motivaes e Arqueologias. In: O Tempo e a Mquina do
Tempo: estudos sobre filosofia e ps-modernidade. Porto Alegre: EDIPUCRS, 1998, pp. 66-80; VATTIMO,
Gianni. Introduo a Heidegger, pp. 89-101; HEIDEGGER, Martin. Que Metafsica? In: Conferncias e
Escritos Filosficos, pp. 55-63. Aderir histria contada por Heidegger, no entanto, no significa que
estejamos aderindo a todas as ponderaes posteriores, como fizemos questo de salientar na nota ... do Captulo
III.
158
imanncia estabeleceu-se, sem que nada pudesse se opor a esse sujeito auto-intitulado senhor
da natureza. O passo filosfico que comea em Ren Descartes transformou-se em fenmeno
cultural, gerando o individualismo contemporneo.
De um sujeito capaz de subsumir a realidade e servir de pedra angular epistemolgica da
racionalidade moderna, o passo ao indivduo narcisista contemporneo no chega a ser
surpreendente. Se, poca de Leibniz, era ainda possvel acreditar na fbula de Mandeville ou
na mo indivisvel de Adam Smith, os passos que levaram a mnada a fechar-se radicalmente
sobre si mesma, ignorando tudo ao seu redor, no tardaram a chegar. Da crena de que havia
uma organizao vertical a garantir aos homens a organizao desde que cada um cuidasse
de si, passa-se indiferena absoluta ao que ocorre externamente bolha na qual se
esconde o indivduo contemporneo. Sua preocupao unicamente em satisfazer sua
performance, manter o fluxo de vida seguro e incapaz de balanar diante do traumatismo do
Outro. O que ocorre ao Outro totalmente indiferente.
Bauman refere que
para alguns moradores da cidade moderna, seguros em suas casas prova de
ladres em bairros bem arborizados, em escritrios fortificados no mundo dos
negcios fortemente policiados, e nos carros cobertos de engenhocas de segurana
para lev-los das casas para os escritrios e de volta, o estranho to agradvel
quanto a praia da rebentao, e absolutamente no viscoso516.
No , no entanto, esse estranho que chega a interrompe o dia feliz do turista ao

empunhar uma arma e coloc-lo no porta-malas do seu veculo, efetivando um seqestro
relmpago? No essa alteridade irruptiva que chega, como descreve Levinas, de forma
traumtica? No se torna ela viscosa forosamente viscosa interrompendo a trajetria
linear e ilusria da mnada fechada e indiferente ao seu exterior? De que forma um ato de
extrema violncia verdadeiramente insuportvel no reflete um silenciamento absoluto e a
incapacidade de emitir uma palavra capaz de romper com a ordem que aprisiona517?
516
BAUMAN, Zygmunt. O Mal-Estar da Ps-Modernidade, p. 41.

Traamos interpretao nesse sentido em: NETO, Moyss & BINATO JR, Otvio. Revisitando o conceito de
sociedade e a hermenutica da violncia a partir dos ataques do Primeiro Comando da Capital em So Paulo. In:
Revista Transdisciplinar de Cincias Penitencirias, v. 5 n.1. Pelotas: Editora da UCPEL, jan-dez de 2006. pp.
193-198.
517
159
In-diferena. As relaes sociais foram corrompidas a ponto do esfacelamento integral.

O falso dilema indivduo versus sociedade518 prova de que a crena na mnada solipsista
pde encontrar um acolhimento cultural solidificado e consolidado nos ltimos sculos. A
tendncia ao Mesmo que se mostra como constante filosfica ao longo dos tempos
transforma-se em tendncia ao Eu (como manifestao do Mesmo), e irrelevncia absoluta
do Outro. Fecham-se os espaos pblicos de negociao e reivindicao e passa-se a comprar
segurana519.
Quando a penologia torna-se uma estratgia de pura e simples inocuizao do Outro,
quando a sociedade se torna bulmica e aquele que se coloca enquanto alteridade ou seja,
enquanto desestruturao, traumatismo, rompimento do bloco monoltico da ordem se torna
Inimigo, o Direito Penal torna-se simples estratgia de engenharia social, sem qualquer
preocupao com a justia ou outros fins. Seu objetivo pura e simplesmente a manuteno
da ordem para que as mnadas sigam sua trajetria narcisista. Tudo aquilo que irrompe de
forma subversiva e exige uma atitude de abertura incondicional deve ser tratado como resto,
excludo e de preferncia eliminado520.
assim que o Direito Penal do Inimigo contra Jakobs521 se mostra como uma faceta
do individualismo contemporneo. O Direito Penal passa a ser no ter mais objetivo seno
realizar uma espcie de eliminao do estranho interposto no caminho suave que as mnadas
preocupadas com o prprio corpo, para usar a expresso de Jakobs almejam percorrer.
O mundo transforma-se em jardim funcional no qual o que se passa ao Outro no interessa
518
O problema foi dissolvido por diversas vias. Ver: ELIAS, Norbert. A Sociedade dos Indivduos, pp. 80-101;
CAAR, E.H. Que histria? 6 ed. Trad. Lcia Alverga. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1989, pp. 31-49.
519
RIVERA BEIRAS, Iaki. Historia y Legitimacin del Castigo, p. 125; GARLAND, David. La Cultura del
Control, pp. 56-58
520
Relacionando Direito Penal do Inimigo e inocuizao: CORNACCHIA, Luigi. La Moderna Hostis Iudicatio
entre norma y estado de excepcin. In: DPE, v. 1, p. 438; DEZ RIPOLLS, Jos Luis. De la sociedad del riesgo
a la seguridad ciudadana: el debate desenfocado. In: DPE, pp. 576-577; DONINI, Massimo. El Derecho penal
frente al enemigo. In: DPE, v. 1, p. 638; FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. El Derecho penal del enemigo y el
Estado democrtico de Derecho. In: DPE, v.1, pp. 807-808 e 822-839; LASCANO, Carlos Julio. La
demonizacin del enemigo y la crtica al Derecho penal del enemigo basada en su caracterizacin como
Derecho penal del autor. In: DPE, v. 2, pp. 225-228; SCHEERER, Sebastian; BHM, Maria Laura & VQUEZ,
Karolina. Seis preguntas y cinco respuestas sobre el Derecho penal del enemigo. In: DPE, v. 2, pp. 928-930.
Vale referir concluso de Ripolls idntica nossa argumentao: La ideologia de la distribucin de riesgos
entre individuo y sociedade es, a mi juicio, un discurso que se sirve de una terminologia tecnocrtica para ocultar
su insolidaridad social que le inspira (p. 577). Recorde-se que, para Dumont, o germe da doena totalitria era
exatamente a idia de darwinismo social do cada um por si, como exploramos linhas atrs.
521
Reconhea-se, nesse sentido, que Jakobs pretende suplantar a existncia do indivduo atomizado e trazer o
contexto social. No entanto, faz parte do sentido da desconstruo efetivamente borrar essas fronteiras textuais,
o dentro e o fora do texto. O fora do individualismo passa a ser dentro de um texto que pretende exumlo.
160
mais, mantm-se apenas o foco na prpria performance pessoal tentando atravessar a

existncia sem a experincia traumtica da alteridade. A preocupao j no mais com a
justia da pena, como ocorria com a idia retributiva (embora se possa contestar a procedncia
da tese): a pura e simples neutralizao que est em jogo, e s. Quem neutralizado
Outro, perante o qual, como no se est no espelho narcsico, s resta a indiferena.
161
SEO 2 - RUMO TRANSCENDNCIA: ROMPENDO A IMANNCIA EM

DIREO AO OUTRO
1. Reconhecendo a Transcendncia: Levinas e a Alteridade
1.1. Relao Metafsica. tica e Discurso.
A verdadeira vida est ausente, mas estamos no mundo. Segundo Levinas, a

metafsica surge e se mantm nessa escusa. O desejo metafsico, assim, o desejo do
totalmente outro, que no corresponde ao mundo de que posso me nutrir, do pas que
habito, da paisagem que contemplo, mas daquilo que absolutamente outro, que no retorna a
mim, que no posso absorver522. Est alm da possibilidade de satisfao, uma relao cuja
positividade consiste, precisamente, na respectiva separao. No posso pensar esse Outro
desejado previamente nesse caso, no estaria diante da alteridade absoluta mas apenas se
embarco na aventura, como se fosse em direo morte523.
O movimento metafsico, por isso, transcendente e a transcendncia mostra-se como
desejo e inadequao. A distncia na qual essa transcendncia se expressa sua maneira de
ser exterior; sua caracterstica formal e seu contedo , precisamente, ser outro. O metafsico
e o Outro, por isso, no se totalizam, esto absolutamente separados. Para no se totalizar,
esse Outro no oposto ao Um. Isso pressuporia uma correlao em que ele seria absorvido
novamente pela totalidade, que comporia um esquema de oposio no qual estaria integrado.
A alteridade s permanece radicalmente alteridade se sua essncia permanecer no ponto de
partida, servir de entrada na relao, sem estar em correlao com o Mesmo524.
522
LEVINAS, Emmanuel. Totalidad e Infinito: ensayo sobre la exterioridad, p. 57.

LEVINAS, Emmanuel. Totalidad e Infinito: ensayo sobre la exterioridad, p. 58. H muitas semelhanas, por
isso, em relao aventura da desconstruo ou do traado da diferensa, de que fala Jacques Derrida. Ver:
DERRIDA, Jacques. Freud e a Cena da Escritura. In: A Escritura e a Diferena, p. 187. Semelhanas que se
manifestam ao longo de toda obra desses dois filsofos. Ver: CRITCHLEY, Simon. The Ethics of deconstrucion,
pp. 09-13. A noo de intervalo de Ricardo Timm de Souza tambm pode ser cotejada: SOUZA, Ricardo
Timm de. Ainda alm do medo: filosofia e antropologia do preconceito, pp. 25-29.
524
LEVINAS, Emmanuel. Totalidad e Infinito: ensayo sobre la exterioridad, pp. 59-60.
523
162
A alteridade no uma alteridade em relao a um Eu com uma identidade que se

fixa, pois esse Eu se reencontra consigo mesmo, como ocorre na fenomenologia de Hegel.
A identidade, que constitui o Eu, no uma relao de simples igualdade Eu sou Eu. Para
compreend-la, necessrio sair da explicao formal (A=A) e partir para o mundo concreto,
no qual esse Eu est em relao com o mundo. A modalidade desse Eu com o mundo consiste
em morar, habitar. O lugar, o ambiente, oferece meios. Pertence-me. Tudo est ali de
antemo a meu dispor; passvel de apreenso, apropriao, est em relao comigo. Essa
habitao consiste na modalidade do Mesmo estou em casa525.
Assim, a identificao do Mesmo no um esquema vazio, formal, abstrato, que nada
significa. No a simples tautologia do A=A, nem simples oposio dialtica ao Outro, que
formaria uma totalidade a abranger ambos os plos. A pretenso metafsica, com isso, seria
desmentida. no concreto do egosmo526 que se manifesta o Mesmo, no podendo seus dados
concretos economia, trabalho, famlia, etc. serem isolados, a pretexto de meros acidentes,
pois constituem seu mundo. O Outro, por sua vez, aquilo que no est em nenhum lugar. O
Outro no uma alteridade oposta ao Mesmo, mas o que precisamente tem como seu
contedo a alteridade527.
A relao do Mesmo ao Outro Levinas denomina linguagem. Na linguagem, o Outro
no precisa se reduzir ao Mesmo, essa relao do Mesmo ao Outro, metafsica, funciona como
discurso em que o Mesmo, resumido na sua ipseidade de Eu ente particular e autctone
sai de si. Essa relao no se produz no mbito do ser no qual teria de se transformar
em totalidade mas no face-a-face, irredutvel a atividade sinttica do entendimento. Ou
seja, para que a alteridade se constitua ela no pode se refletir em pensamento produz-se,
ao contrrio, exatamente onde falta esse pensamento. Essa ligao, que constitui a linguagem
e o discurso, chamada por Levinas de religio528. Em lugar de o Outro figurar como
objeto, o pensamento consistiria nesse caso em falar529.
525

O egosmo, no entanto, no tem sentido de defeito moral ou social, mas de tenso natural do ser sobre si
mesmo. PIVATTO, Pergentino. Responsabilidade e Culpa em Emmanuel Levinas. In: Fenomenologia Hoje, p.
307.
527
528
Como j havamos anotado com base no ensaio antecedente a Totalidade e Infinito a ontologia
fundamental?, que nos serviu de suporte para contestar as noes representacionais do Outro no item....
529
526
163
A transcendncia no pura negatividade. Pensar em negativo j estar integrado na

totalidade, permanecendo na condio de Mesmo. A idia do infinito e do perfeito que o
meu intelecto, embora possa conceber, no alcana no se reduz negao do finito e do
perfeito. Designa, ao contrrio, uma relao com o infinitamente distante, sem que essa
distncia destrua a relao e sem que essa relao constitua uma confuso com o Mesmo530.
Levinas ir formular novamente ento sua crtica ontologia fundamental de Martin
Heidegger: a metafsica antecede a ontologia. A relao metafsica at ento fora pensada
como relao terica, na qual o saber sobre o ser conhecido mantm a alteridade deste. Mas a
teoria, embora conserve esse traado de alteridade na medida em que o Outro se mantm
Outro, ainda inteligncia, e por isso precisa privar o Outro dessa alteridade, ainda que
introduzindo um terceiro termo: o conceito. Ele viria amortecer o choque entre o Mesmo e
o Outro. O individual que existe passa ento a fazer parte do pensamento generalizante531. A
teoria, como inteligncia dos seres, merece o nome de ontologia. A ontologia o que retorna
o Outro ao Mesmo, promove a liberdade que a identificao do Mesmo. A teoria renuncia
ao Desejo metafsico, maravilha da exterioridade, da qual vive esse Desejo532. Mas, assim
como a crtica precede ao dogmatismo, a metafsica precede a ontologia533.
O questionamento do Mesmo no se d no mbito da espontaneidade egosta desse
Mesmo. Ele se efetua pelo Outro. A esse questionamento da minha espontaneidade se d o
nome de tica. A filosofia ocidental tem sido uma ontologia: reduo do Outro ao Mesmo, por
mediao de um termo neutro que assegura inteligncia ao ser. A razo uma manifestao
de liberdade, neutralizando o Outro e englobando-o, colocando-o como tema e objeto. A
filosofia apresenta-se como egologia: o estrangeiro e exterior manifestam-se a partir de
intermedirio (o conceito); a verdade socrtica apresenta-se como suficincia essencial do
Mesmo. A ontologia de Heidegger, particularmente, ao abordar o ente a partir do ser, mantm
uma relao impessoal com esse ente e, com isso, subordina a tica ontologia ou a justia
530

532
Este trecho est a revelar um profundo dilogo e qui provocao direta ao pensamento heideggeriano, na
medida em que a destruio da metafsica empreendida por Heidegger reinterpretada e Levinas faz questo
de se contrapor integralmente ao filsofo germnico, utilizando o termo metafsico para espelhar uma
dimenso no percebida naquele processo de destruio, que, na nossa leitura, visava eliminao da
transcendncia em sentido teolgico (onto-teolgico), no no proposto por Levinas. A supresso da tica no
pensamento de Heidegger e sua experincia com o nazismo devem ter marcado profundamente Levinas, a ponto
de adotar metforas que se contrapem diretamente aos ensinamentos de Ser e Tempo.
533
531
164
liberdade534. A ontologia como filosofia primeira, por isso, uma filosofia da potncia,
em que se suprime e possui o Outro535.
Levinas prope, em sentido oposto tradio, que os conflitos entre o Mesmo e o Outro
no se resolvam, em teoria, pela reduo do Outro ao Mesmo, ou, concretamente, por meio de
um Estado de poder annimo, no qual o Eu volta a encontrar a guerra na opresso tirnica que
sofre da totalidade. A tica, ao contrrio, prope que o Mesmo tenha em conta a
irredutibilidade do Outro, formando uma relao no-alrgica com a alteridade. A relao
tica, enquanto filosofia primeira, ope-se identificao entre liberdade e poder, mas no
est contra a verdade, vai em direo exterioridade absoluta do Outro e leva a cabo a
inteno mesma de caminhar at verdade536.
La relacin con un ser infinitamente distante es decir, que desborda su idea es
tal que su autoridad de ente es ya invocada en toda pregunta que pudiramos
plantearnos sobre la significacin de su ser. No se interroga sobre l, se lo
interroga. Siempre nos da la cara537.
Essa relao do Mesmo com o Outro intuda por Ren Descartes a partir da sua idia
de infinito, na qual o eu penso mantm com o infinito, que no pode de modo algum conter
e do qual est separado, uma relao chamada de idia do infinito. O ideatum escapa
idia, a respectiva distncia entre ambos que precisamente constitui a idia de infinito. O
infinito o prprio ser transcendente enquanto transcendente, enquanto totalmente outro, est
completamente separado da sua idia e, por isso, representa a exterioridade538.
Dessa forma, o Outro se apresenta como Outro a mim, superando minha idia do
Outro. Quando isso ocorre, est-se diante do Rosto. Levinas afirma:
El rostro del Otro destruye en todo momento y desborda la imagen plstica que l
me deja, la idea a mi medida y a la medida de su ideatum; la idea adecuada. () El
rostro, contra la ontologa contempornea, aporta una nocin de verdad que no es el
desvelamiento de un Neutro impersonal, sino una expresin: el ente perfora todas
las envolturas y generalidades del ser, para exponer su forma, la totalidad de su
contenido, para suprimir a fin de cuentas la distincin de forma y contenido (lo
534

536
537
538
LEVINAS, Emmanuel. Totalidad e Infinito: ensayo sobre la exterioridad, pp. 72-73. A idia
exaustivamente desenvolvida em: LEVINAS, Emmanuel. Deus e a Filosofia. In: De Deus que vem idia. Trad.
Marcelo Fabri et al. Petrpolis: Vozes, 2002, pp. 85-114.
535
165
que no se obtiene por cualquier modificacin del conocimiento que tematiza, sino
precisamente por la modificacin de la tematizacin en discurso) 539.
Abordar o Outro no discurso, assim, receber sua expresso para alm do pensamento,
receb-lo mais alm da capacidade do Eu, ou, simplesmente, ter a idia do infinito. A relao
com o Outro no discurso, que uma relao no-alrgica, configura-se como tica, na qual o
discurso recebido torna-se ensinamento. Ensinamento que no se converte em maiutica,
mas vem do exterior e traz mais do que eu consigo conter. Na sua transitividade no-violenta
produz-se, precisamente, a epifania do Rosto540.
1.2. O Atesmo e Vontade: a interioridade como condio da tica
O psiquismo do Eu constitui, sem dvida, um acontecimento no ser. Mas o seu papel

no consiste em apenas refletir o ser. Ele , j em si mesmo, modalidade desse ser, resistncia
totalidade. O psiquismo abre-se a partir do impulso de resistncia que ope um ser sua
totalizao, que a separao radical. O Cogito a partir da idia de infinito testemunha
dessa separao. Essa relao mais antiga que o ser; o ser no ainda, embora no seja
nada, seno que mantm distncia de si mesmo. A causa do ser, nesse caso, pensada
como se fosse seu efeito. A idia de infinito antecede o pensamento, esse antes aparece e
simplesmente recebido541.
Levinas v nessa estrutura um intervalo entre o ser-que-pensa e a totalidade. Ele
somente se coloca integralmente na totalidade no momento da sua morte. A vida deixa-lhe
constantemente uma reserva, um aprazamento que precisamente a constituio da
interioridade542. A totalizao s se leva a cabo na histria dos historiadores, ou seja, a dos
sobreviventes. Repousa sobre a convico de que a ordem cronolgica representa a trama do
ser, anloga natureza. O tempo da histria ainda ontolgico; abstrai as existncias
particulares, que se perdem. Nesse tempo, a interioridade um no-ser onde tudo
possvel, uma espcie de tudo possvel da loucura. A interioridade apresenta-se, assim,
539

541
542
Mais uma vez aqui est-se diante da semelhana com a diferensa de Derrida que protegeria a vida no seu
diferir temporal. Conforme item... do Captulo II.
540
166
como uma forma de um nascimento e morte que no extraem sua significao da histria.
Instaura uma ordem diversa da totalidade e do tempo histrico, uma ordem na qual tudo est
pendente, tudo segue sendo possvel. O nascimento de um ser separado pode parecer
absurdo do ponto de vista histrico, mas esses paradoxos so superados pelo psiquismo543.
Por la memoria, me fundo fuera del tiempo, retroactivamente: asumo hoy da lo
que, en el pasado absoluto del origen, no tena sujeto para ser recibido y que, desde
entonces, pasada como una fatalidad. Por la memoria, asumo y replanteo. La
memoria realiza la impossibilidad: la memoria, com posterioridad, asume la
pasividad del pasado y su domnio. La memoria como inversin del tiempo
histrico es la esencial de la interioridad544.
essa posio de interioridade que me permite sair do ponto da pura passividade. O

tempo da vida no o tempo da histria. Tempos que no correm paralelamente: o tempo
prprio transcorre em uma dimenso prpria, tem um sentido e significa triunfo sobre a morte
a partir da descendncia, que abre novas possibilidades. A interioridade est ligada com o Eu,
a separao s radical se cada um tem seu tempo ou sua interioridade e se esse tempo
no absorvido no tempo universal. essa descontinuidade que interrompe o tempo histrico
e no pode ser sacrificada. Esse secreto interrompe a continuidade e permite o pluralismo
da sociedade. Torna, por isso, impossvel pensar-se em uma totalidade humana545.
Esse entre-tempo, intervalo entre o ser e o nada, Levinas chama de tempo morto. a
interrupo com a durao do tempo histrico e totalizado. A separao da existncia
particular dessa totalidade da histria chamada de atesmo. a crena na existncia sem
participao naquela transcendncia demirgica546, ou seja, uma espcie de vida fora de
Deus. Esse o terreno do egosmo, segundo Levinas. A vontade, nessa leitura, a
manifestao de um ser que precede sua causa, sendo o psiquismo a sua respectiva
possibilidade. O psiquismo o local do gozo, do egosmo aporta um princpio de
543

LEVINAS, Emmanuel. Totalidad e Infinito: ensayo sobre la exterioridad, p. 79. Essa passagem indica um
profundo bergsonismo de Levinas, ao situar a memria como contedo da prpria conscincia enquanto
interioridade.
545
LEVINAS, Emmanuel. Totalidad e Infinito: ensayo sobre la exterioridad, pp. 80-81. Aqui, visivelmente, o
objeto da crtica Hegel e seu sistema que absorve o sujeito na histria.
546
precisamente nesse momento que se situam, na nossa interpretao, filosofias como as de Friedrich
Nietzsche e Gilles Deleuze, especialmente, no caso do ltimo, na idia spinoziana de um plano de imanncia.
Essas propostas filosficas anti-transcendentes representam manifestaes desse atesmo. Ver: DELEUZE,
Gilles & GUATTARI, Flix. O que filosofia? Trad. Bento Prado Jr. e Alberto Muoz. Rio de Janeiro: Editora
34, 1992, pp. 51-79.
544
167
individuao. A pluralidade requerida para o discurso necessita, est sujeita, interioridade da

qual est dotado cada envolvido, constituindo-se a partir da sensibilidade547.
A independncia atia do ser separado faz possvel a idia de infinito. Esta no anula a
separao, que se mantm como transcendncia. O Mesmo s pode se reunir com o Outro nas
contingncias e riscos da busca da verdade, em vez de repousar na segurana dele prprio.
Sem separao, no h verdade, s haveria o ser. No contato da verdade, o Mesmo relacionase com o Outro apenas tangencialmente, sem coincidir com ele, chegando a uma totalidade. A
verdade, por isso, pressupe um ser autnomo na separao. Porque a separao se produz
como psiquismo, a relao com o Outro se d como Desejo, de forma que a teoria mesma
pressupe e precisa da exterioridade. Pressupe, portanto, a idia de infinito. Revelando-se o
infinito, o que se suscita como conhecimento no ele prprio (infinito), pois no pode ser
objeto, mas o desejvel, o que suscita o Desejo, que abordvel por um pensamento no
qual se pensa mais que o pensado. Infinito significa, por isso, mais que um horizonte sem
vista, mas uma desproporo que se mostra como Rosto548.
A situao da linguagem a de mostrar esse ser separado e autnomo, satisfeito na sua
ipseidade, que busca o Outro sem estar na carncia da necessidade. A este ateu (cujo atesmo
sem carncia, necessidade) sobrepassa o Desejo que vem da presena do Outro. O ateu
existe em um sentido eminente: sobre o ser, est feliz. Est sobre, por gozar (felicidade) e
desejar (verdade e justia). nesse momento que pode bater seu prprio recorde, ao
suspender seu movimento espontneo de existir e dar outro sentido sua apologia,
preocupando-se com outro ser. A imortalidade no se torna seu primeiro objetivo: o
movimento do Desejo, preocupao com o Outro, estrangeiro, que se revela como justia549.
Afirmar essa relao de verdade que sustenta a relao do Mesmo ao Outro no se
opor ao intelectualismo, mas assegurar sua aspirao fundamental, o respeito ao ser que
ilumina o intelecto. A originalidade dessa relao segundo Levinas consiste na
autonomia do ser separado. O conhecedor no faz o conhecido ser integrado, mantm a
condio separada. A relao implica uma dimenso de interioridade inolvidvel550. A
experincia absoluta, por isso, no o desvelamento, no qual se tomaria um tema para
547

549
550
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168
interpretao e teria uma posio absoluta dominando o objeto. A experincia absoluta

revelao: coincidncia do expressado com aquilo que expressa, manifestao por isso
mesmo privilegiada do Outro, de um Rosto para alm da forma. A forma trai freqentemente
na medida em que se petrifica em plstica. O Rosto a expresso mesma, presena viva. A
vida dessa expresso desfazer a forma em que o ente se manifesta, dissimulando-se. O Rosto
fala. Sua manifestao j discurso551.
Esse desfazimento de si mesmo para apresentar-se como Outro a estrutura do sentido.
O sentido no essncia ideal. dito e ensinado pela presena viva. No se reduz a
impresso sensvel ou intelectual pensamentos do Mesmo , acontecimento irredutvel
evidncia. presena mais direta que a manifestao visvel, domina aquele que a recebe552.
El invocador no es alguien a quien comprendo: no est en categoras. Es alguien a
quien hablo. Slo tiene una referencia de s, no tiene quididad. Pero la estructura
formal de la interpelacin debe ser desarrollada. El objeto del conocimiento es
siempre ya hecho y dejado atrs. El interpelado es convocado a hablar, su palabra
consiste en auxiliar a su palabra, en estar presente553.
1.3. Liberdade Questionada a emergncia da justia
Remeter-se ao absoluto ateu receber o absoluto purificado da violncia do sagrado. A

idia de infinito o projeto de uma humanidade sem mitos. A revelao discurso. Para
receber essa revelao, necessrio estar aberto a esse papel de interlocutor, de ser separado.
Esse atesmo condiciona uma relao com um verdadeiro Deus, distinta de objetivao ou da
participao. Escutar a palavra divina, aqui, significa estar disposto a estar em relao com
uma idia de transborda de mim no pode ser conhecida ou tematizada, sob pena da
substncia deixar de ser a si mesma554.
A dimenso do divino, por isso, abre-se enquanto Rosto humano. Uma relao
transcendente (que, no entanto, livre de todo domnio do transcendente) uma relao
social. Esse atesmo do metafsico representa, em outros termos, uma relao com a
551

553
LEVINAS, Emmanuel. Totalidad e Infinito: ensayo sobre la exterioridad, p. 92, grifo no original
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169
Metafsica que no teolgica, no uma tematizao, mas um comportamento tico. O facea-face a sua manifestao mais direta, na qual Deus acessvel na justia. A tica , assim,
tica espiritual. A metafsica desenvolve-se ali onde se d a relao social: na nossa relao
com os homens. No pode haver acontecimento com Deus separado dos acontecimentos com
os homens. O Outro no mediador de Deus: por seu Rosto que se ocorre a altura que Deus
revela. A metafsica se d aqui embaixo, no deixando sua significao ser sacada da tica555.
A totalidade no pode se constituir no pela insuficincia do Eu, mas porque o Infinito
no se deixa integrar, o Infinito do Outro556. A religio a estrutura dessa relao. A
conjuno entre o Mesmo e o Outro o recebimento de frente e de cara do Outro em relao
a mim. O Outro deve fazer-me frente557.
O Desejo da exterioridade move-se no no conhecimento objetivo, seno como
Discurso, que se apresentou como justia, retido do recebimento ao Rosto. Conhecer
justificar, fazendo intervir, por analogia ordem moral, a noo de justia. a justia que
obstaculiza nossa espontaneidade. O bloqueio dessa espontaneidade o respeito ao objeto,
vindo de um saber que questiona a si prprio (estrutura crtica que origem de todo saber).
o fracasso da minha espontaneidade que desperta a razo e a teoria, a dor me da sabedoria.
A teoria poltica pretende encontrar nessa espontaneidade o fundamento da justia, medida
que ela prpria exige, para seu exerccio, as exigncias de ordem e limitao,
compatibilizando liberdades558.
Essa tese, no entanto, criticvel. A conscincia da indignidade moral, segundo
Levinas, precede verdade, a compatibilizao do todo e no supe a sublimao do Eu no
universal. A conscincia da indignidade no uma verdade, uma considerao do fato;
no sequer minha conscincia da moralidade. Ela subordinao ao Outro, ao infinito, ao
exterior. A liberdade que tem vergonha de si prpria funda a verdade (e assim a verdade no
se funda na verdade). O Outro no inicialmente fato, no obstculo. O recebimento do
Outro questiona minha liberdade, leva a cabo a vergonha de uma liberdade que descobre a si
prpria assassina no seu exerccio. O discurso e o Desejo em que o Outro se apresenta como
interlocutor como aquele que no posso matar faz irromper a conscincia da vergonha. Por
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170
isso, no adequada uma idia terica de outro eu, sua existncia justificada fato primeiro,
como a idia de perfeio do Infinito559.
Contrapondo-se a Jean-Paul Sartre, Levinas afirma, ento, que a existncia no est
condenada liberdade, mas investida como liberdade. Filosofar remontar aqum da
liberdade, descobrir a investidura que libera a liberdade do arbitrrio. A filosofia a crtica, o
poder questionar-se, penetrar mais aqum da prpria condio560. O problema do
conhecimento objetivo pressupe que a liberdade s pode se fundar em si mesma, a partir de
uma determinao do Outro no Mesmo, situao que espelha o movimento da representao e
da evidncia. Identificar o problema do fundamento do conhecimento a partir do
conhecimento dar por suposto o arbitrrio da liberdade que se pretender fundamentar. O
saber cuja essncia crtica aquele que no pode se reduzir ao movimento objetivo, mas
conduzir ao Outro. Receber o Outro questionar minha liberdade561.
A filosofia, portanto, passa a ser uma forma de questionamento do fundamento da
liberdade, no qual o recebimento do Outro aparece como conscincia da minha injustia.
Receber o Outro como Outro significa, em outros termos, inverter o movimento da
tematizao, que no remete a um conhecer, mas a submeter-se a uma exigncia a uma
moralidade. O Outro metafsica, transcendncia que rompe com o imperialismo do Mesmo;
o fim dos meus poderes562.
O Eu pode, sem dvida, aderir a uma totalidade. Como acontece no pensamento de
Hegel, a liberdade remete a uma ordem universal. A tradio filosfica do Ocidente, quando
no afirmao da supremacia do Mesmo, remete a uma ordem universal. H uma
substituio das pessoas por idias, do interlocutor pelo tema, da interpelao da exterioridade
interioridade da relao lgica. Os entes remetem ao Neutro. Falar, no entanto, no sentido
que j foi exposto, numa relao de discurso que rompe e comea, separar-se dessa tradio
que busca em si o fundamento de si mesma, fora do influxo heternomo. A essncia da razo
559
LEVINAS, Emmanuel. Totalidad e Infinito: ensayo sobre la exterioridad, p. 106. Esse pargrafo explicita
bem a cadeia argumentativa que destri a Lei Moral kantiana e suficiente para perceber-se que a dimenso de
heteronomia do pensamento de Levinas vai muito alm da postura de Kant, ao contrrio do que prope Alain
Renaut. A Era do Indivduo, pp. 233-239.
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no consiste, dessa forma, em assegurar ao homem fundamento e poderes, e sim em

question-lo e convid-lo justia563.
El sentido de todo nuestro discurso consiste en afirmar no que el otro escapa
siempre al saber, sino que no tiene ningn sentido hablar aqu de conocimiento o
ignorancia, porque la justicia, la transcendencia por excelencia y la condicin del
saber no es de ninguna manera, como se pretende, una noesis correlativa de un
noema564.
Nada do que toca o pensamento pode transbord-lo. Tudo assumido livremente. Nada,
exceto o juzo que julga a prpria liberdade do pensamento. A presena do Mestre que
ensina com sua palavra que vem do exterior e est aqum da tematizao no se oferece a
um saber objetivo; est, em sua presena, em sociedade comigo. A conscincia moral aquilo
que permite o questionamento da liberdade, a partir da associao com o Outro. Minha
liberdade no mais a ltima palavra; no estou solitrio no mundo. Com a conscincia
moral, tenho uma experincia sem qualquer a priori: uma experincia sem conceito. A
experincia conceitual, que est em todas as outras modalidades de experincia, resulta da
minha liberdade. A conscincia moral e o desejo no so formas entre outras de conscincia,
mas aquilo que sua condio565.
A separao metafsica, que at ento fora considerada como uma espcie de
diminuio da capacidade humana expressada na idia de finitude pode agora deixar de
ser interpretada como degradao. A ontologia da existncia humana considera a finitude um
pathos. A separao, no entanto, precisamente o que constitui o pensamento. No aquilo
que se percebe a partir dele; a estrutura mesma do pensamento e da interioridade, de uma
relao de independncia566.
A idia de infinito atinge meu poder, ultrapassando-o, porm no quantitativamente,
antes o questionando. No vem de um fundo a priori, mas a experincia por excelncia. O
sentido do Rosto no pode ser compreendido ou englobado, visto ou tocado. A sensao
visual ou ttil j envolve no Eu a alteridade do objeto que chega a ser contedo. A relao
com o Outro no se comporta em termos de contemplao, introduz uma dimenso de
transcendncia totalmente diferente do egosmo do gozo. Na linguagem, no se est no
563
LEVINAS, Emmanuel. Totalidad e Infinito: ensayo sobre la exterioridad, p. 110-111.

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mundo da lgica formal, que no concebe a diferena absoluta. Os dois interlocutores so

absolutos na relao. A linguagem o que define o poder de romper com a histria. Quando
estou diante do Outro, caso o tematize, ele imediatamente evade-se. A estrutura da linguagem,
por isso, anuncia a inviolabilidade tica do Outro. A idia de infinito processa-se de forma
semelhante ao argumento ontolgico de Deus: o mais est contido no menos. Somente essa
idia mantm a exterioridade do Outro567.
A partir do reconhecimento da exterioridade, possvel complementar a anlise do
captulo anterior sobre o assassinato a partir do seu sentido positivo. Ao lado da
impossibilidade tica de matar o Outro, que se ausenta quando consumado o assassinato, o
no matars inscrito no Rosto apresenta-se como nudez e misria, instaurando-se na
proximidade do Encontro. Essa expresso no o neutro de uma imagem; uma solicitude
que me toca desde sua misria e grandeza. H um Desejo que se confunde na Altura e
Humildade do Outro. O ser que se expressa me chama desde sua misria e sua nudez, desde
sua fome, sem que possa fazer ouvidos surdos ao seu chamado. O Outro no limita, seno
promove, a minha liberdade, suscitando minha bondade568.
El orden de la responsabilidad en el que la gravedad del ser ineluctable congela
todo re, es tambin el orden en el que la libertad es ineluctablemente invocada, de
suerte que el peso irremisible del ser hace surgir mi libertad. Lo ineluctable no tiene
ya la inhumanidad de lo fatal, sino la severa seriedad de la bondad569.
Assim, diante da fome do Outro, a responsabilidade irrecusvel. O Rosto abre o

discurso original, no qual a primeira palavra uma obrigao que nenhuma interioridade
pode pretender evitar. base do desvelamento do ser da ontologia antecede uma relao
com ente que se expressa a tica570. A liberdade arbitrria e culpvel converte-se em
responsabilidade, numa relao face-a-face que no se confunde, a um s tempo, com uma
relao de conhecimento, pois para buscar a verdade a epifania do Rosto pressuposta, nem
com uma mstica, pois o drama est restrito aos respectivos interlocutores, sem que
participem de qualquer rito ou liturgia que comeasse fora deles prprios571.
567

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1.4. O Infinito e a transcendncia como metforas de um vocabulrio tico
Levinas est escrevendo, a partir da metfora do metafsico, no uma espcie de retorno

ao mundo das idias de Plato aps a destruio de Nietzsche e Heidegger, este ltimo
certamente interlocutor privilegiado (ao lado de Hegel) em Totalidade e Infinito, mas uma
forma de pensar-se, a partir dessa metfora, na relao tica, na qual o Outro no se deixa
representar pelos meus conceitos572. uma espcie de transposio de conceitos religiosos e
metafsicos para o domnio da tica, onde o vocabulrio da ontologia no se encaixa porque o
Outro excede constantemente conceitos e no se est apenas em uma relao de natureza
intelectual. assim que lemos tambm a metfora do infinito, enquanto uma exigncia
fenomenolgica de um sentido que exceda prpria idia do pensado, j que a minha relao
com o Outro no pode ser puramente intelectual. somente a partir de um rompimento
hiperblico com a prpria rigidez do pensamento que a filosofia pode expressar essas relaes
inexprimveis (do Dito ao Dizer).
Nossa leitura, por isso, no supe uma espcie de recuperao da religio573 ou do
metafsico574 a partir de Levinas, mas v nas palavras do filsofo a tentativa de construo de
um novo vocabulrio que d conta de relaes ticas no qual o Outro no absorvido e
permanece Outro, sem que isso signifique, alm disso, indiferena575. A ordem tica uma
ordem de interpelao, na qual as partes esto em uma relao implicada, em que no basta o
conhecimento, est-se j lanado na responsabilidade. Esse vocabulrio pretende superar, a
um s tempo, as aporias que constituem a discusso da tica em termos de razo terica,
fechando a complexidade do Outro em esquemas conceituais, de um lado, e o lanamento da
tica no terreno deontolgico, por outro. A tica , em Levinas, antes de tudo uma realidade,
que se constitui a partir do Rosto/Olhar do Outro, exigindo-me atitude, no-indiferena576. As
metforas da altura do Outro, de Deus no seu Rosto ou do mandamento do no matars
572
Por exemplo, distinguindo transcendncia religiosa e filosfica: LEVINAS, Emmanuel. Totalidad y Infinito:
ensayo sobre la exterioridad, pp. 72, 161, 216.
573
Levinas, alis, opunha-se ao pensamento do sagrado e do mito. Ver: LEVINAS, Emmanuel. Lvy-Bruhl e
a Filosofia Contempornea. In: Entre Ns, passim; FABRI, Marcelo. Levinas e a busca do autntico. In:
Fenomenologia Hoje, p. 76.
574
Como, por exemplo, pensa, a nosso ver de forma equivocada, RORTY, Richard. Respuesta a Simon
Critchley. In: Desconstruccin y Pragmatismo, p. 88.
575
Ver: LEVINAS, Emmanuel. Ideologia e Idealismo. In: De Deus que vem idia, pp. 26-32.
576
A no-indiferena, segundo nossa viso, sintetiza a idia central da tica da alteridade. Ver: SOUZA, Ricardo
Timm de. A racionalidade tica como fundamento de uma Sociedade Vivel: reflexes sobre suas condies de
possibilidade desde a crtica filosfica do fenmeno da corrupo. In: A Qualidade do Tempo, pp. 121-122.
174
expressam essa relao de no-indiferena relao de responsabilidade que implica o

reconhecimento da singularidade (unicidade, alteridade, exterioridade) e a assuno dessa
responsabilidade, trao este ltimo que distingue Levinas da maioria dos pensadores psmodernos577.
A altura com que Levinas por vezes descreve o Outro parece ser inalcanvel. No
entanto, serve como fundamento hiperblico de uma postura que almeja se aproximar mais e
mais da justia, ainda que essa justia, pela sua extrema concretude, seja praticamente
impossvel de alcanar. So as palavras de John Caputo:
Somos aterrorizados, chocados e at mesmo escandalizados pela sublimidade, pelo
excesso, do que Levinas exige, que obviamente demais. Quem poder tolerar tais
palavras to duras? O que Levinas pede no possvel. Porm, tal no serve de
desculpa, pois as coisas mais interessantes so freqentemente impossveis e
aprender a pensar o impossvel um exerccio salutar, uma forma de dar vida
filosofia, deixando o possvel para as outras disciplinas. talvez um pouco louco,
exorbitante, fora dos eixos, faz parte de uma economia irracional de excesso, do
gasto de si prprio sem exigir contrapartidas. Chega mesmo a ser violento em
relao a si prprio: somos mantidos prisioneiros, permitimo-nos a ns prprios
sofrer privaes e humilhaes contra as quais nos insurgiramos caso
acontecessem ao Outro578.
Assim, Levinas passa a no ser interpretado nos prprios parmetros por ele
reivindicados, em termos metafsicos. Embora sua argumentao sobre, por exemplo, a
primazia da justia sobre a verdade seja deveras admirvel, congruente e razovel, seu
acerto, do ponto de vista cognoscitivo, secundrio, na medida em que estamos diante de
uma dimenso que no pressupe a integridade e falseabilidade do conhecimento, mas sim no
domnio da tica579 ordem da interpelao que ocorre no face-a-face humano. Mais uma vez
citamos Caputo:
577
Aderindo distino de John Caputo entre o ps-modernismo de obrigao, de Derrida, Levinas e Lyotard,
e o ps-modernismo de desculpabilizao e extravazamento, de Deleuze, Guattari e Baudrillard. Ver:
CAPUTO, John. Desmitificando Heidegger, p. 260. Isso no significa, entretanto, simplesmente rechaar o
segundo, de feio mais prxima a Nietzsche, mas admiti-lo enquanto necessidade para constituio da
interioridade, nas palavras de Levinas. Essas filosofias, no entanto, no do conta da exterioridade.
578
CAPUTO, John. Desmitificando Heidegger, p. 280. A mxima constantemente repetida por Levinas, retirada
dos Irmos Karamazov de Dostoievski expressa bem essa dificuldade: minha idia central a que eu chamava
de assimetria da intersubjetividade: a situao excepcional do Eu. Sempre lembro, a este propsito,
Dostoievski; um dos seus personagens diz: somos todos culpados de tudo e de todos, e eu mais que todos os
outros. Ou ainda: Se fssemos dois no mundo, no haveria problema: outrem que passa a frente de mim.
LEVINAS, Emmanuel. Filosofia, Justia e Amor. In: Entre Ns, pp. 145 e 147 (respectivamente).
579
Por exemplo, LEVINAS, Emmanuel. Totalidade e Infinito, p. 217. A linguagem em Levinas tem, portanto,
uma finalidade mais expressionista do que, propriamente, uma correlao exata com aquilo que, em termos
epistemolgicos, constituiria o pensamento. Sua finalidade expressar esse transbordamento que se d no
terreno da tica, quando a no-indiferena o critrio reitor. Ver: SOUZA, Ricardo Timm de. Sujeito, tica e
Histria, pp. 60, 98-100, 134-143; idem, Para alm da tirania do tempo macio sobre Diacronia e
175
Diria que o que encontramos em Levinas uma hiprbole proftica. Se for tomada
a srio, dentro dos cnones da discursividade filosfica, no poder ser acreditado
ou defendido e, em alguns pontos estratgicos, cai na metafsica neoplatnica e na
teologia negativa mais clssicas. Assim sendo, um erro encarar Levinas dentro
dos seus prprios parmetros, dos parmetros por ele reivindicados
metafisicamente -, porquanto Levinas ficaria vulnervel a toda a crtica que rodeia a
metafsica, uma metafsica do Bem e no da verdade, uma tica metafsica, no
uma deontologia, mas, ainda assim, uma metafsica. (...) No acreditamos nas
histrias dos profetas, constituindo uma degradao e uma distoro do discurso
mtico-proftico trat-las como se fossem um registro de acontecimentos
testemunhados, avali-las em termos de verdade encarada como adequatio.
Devemos sim aprender de forma diferente com suas histrias impossveis, que por
norma se relacionam com a justia que, tal como tenho vindo a afirmar,
im/possvel. Tais histrias fazem parte do mito da justia580.
Cumpre, ento, examinarmos a repercusso dessas categorias que excedem o terreno

conceitual tpico da filosofia ocidental, em direo a uma transcendncia que expressa na
idia de infinito no pode ser tratada pela inteligncia humana581, mas de modo
fundamentalmente tico, sem reduzir o Outro ao Mesmo, questionando a liberdade a partir da
exigncia de justia. a noo de hospitalidade, que ir ser desenvolvida por Jacques Derrida
no mbito da filosofia poltica a partir de Levinas, que ir surgir.
Representao. In: Sentido e Alteridade, pp. 135-138; PELIZZOLI, Marcelo. Da fenomenologia

metafenomenologia e meta-ontologia aportes para uma crtica a Husserl e Heidegger desde Levinas. In:
Fenomenologia Hoje, pp. 279-286; PELIZZOLI, Marcelo. Levinas: a reconstruo da subjetividade, pp. 12-17.
580
CAPUTO, John. Desmitificando Heidegger, p. 280. Para entender a passagem, preciso saber que o esforo
de Caputo desfazer o mito do ser, que seria a origem das confluncias entre Heidegger e o nazismo (ou
idia da pureza grego-alem), para contrap-lo ao mito da justia, que teria sido desenvolvido por Jacques
Derrida e Emmanuel Levinas. idia de mito poderamos ligar nossa defesa da existncia de formas de
racionalidade.
581
O lanamento da tica fora do terreno deontolgico para se constituir em exigncia real se d a partir da
faticidade, que o elo que liga a filosofia de Levinas de Heidegger, como se depreende do ensaio a
ontologia fundamental?. In: Entre Ns, pp. 21-33. O pensamento da faticidade o que permite a Levinas
conferir um estatuto de realidade tica, que se d no mundo concreto, no aqui embaixo. No entanto, como
nota John Caputo, a faticidade em Heidegger desconhece que a desconstruo das categorias da tica a
Nicmaco, de Aristteles, e do Novo Testamento, enquanto metafsicas para se tornarem factuais, no levaria
ao mesmo resultado. A Sorge heideggeriana no tem espao para a carne (Kardia), como vulnerabilidade, corpo
em necessidade, sofrimento. Ver: CAPUTO, John. Desmitificando Heidegger, pp. 93-112. precisamente esse
sentido de kardia que a faticidade de Levinas ir recuperar.
176
2. A Hospitalidade
2.1. O Adeus e a Hospitalidade
O tema da hospitalidade tem tratamento especial na obra de Jacques Derrida a partir do

falecimento de Emmanuel Levinas (1995), quando, em discurso fnebre, reflete exatamente
sobre o Adeus, vertido em a-Deus para dar conta do problema da relao com o
tratamento ao Outro582, a quem se deve uma curvatura heteronmica, expressa na figura do
acolhimento. , talvez, a assuno de uma responsabilidade que lhe foi confiada pelo prprio
Levinas, numa simblica concretizao do Morrer por...583.
Derrida inicia abordando a concepo do ensinamento de Levinas, que rompe com a
tradio filosfica a imaginar o parto. A maiutica nada me ensina, ela revela-me apenas o
que j sou capaz. Esse ponto ir revelar, na argumentao, certa poltica de hospitalidade,
na qual o hospedeiro senhor do hspede. O ensinamento, para Levinas, , ao contrrio, um
receber para alm da minha capacidade584. Levinas prope pensar a abertura em geral a
partir da hospitalidade, e no o contrrio. De que forma o pensamento de Levinas, seguindose a tradio kantiana desde Paz Perptua, pode fundar um direito ou uma poltica? Essa a
questo que Derrida prope.
Totalidade e Infinito, diz o filsofo franco-argelino, um imenso tratado sobre a
hospitalidade. A hospitalidade torna-se o prprio nome daquilo que acolhe. O Rosto d o
acolhimento, e o Rosto deveria ser o tema da fala do prprio Derrida. Mas, como ele, nos
prprios termos de Levinas, nega-se tematizao, precisamente isso que tem em comum
com a hospitalidade585. Alis, Derrida chama ateno para um aspecto que a leitura de
Totalidade e Infinito no permite deixar observar: o uso constante da parfrase interna, a
partir de metonmias com o mesmo significado (intencionalidade, ateno palavra,
582
Como j havamos colocado, em Levinas o Outro tem a Altura de Deus, em um sentido no-teolgico. O
temtica do Adeus, por isso, s poderia ir at o a-Deus ao Outro. Submisso ordem que ordena ao homem
ao eu responder pelo outro o que , talvez, o nome severo do amor. LEVINAS, Emmanuel. Diacronia e
Representao. In: Entre Ns, p. 224.
583
A prioridade do outro sobre o eu, pelo qual o ser-a humano eleito e nico, precisamente sua resposta
nudez do rosto e sua mortalidade. LEVINAS, Emmanuel. Morrer por.... In: Entre Ns, p. 262.
584
DERRIDA, Jacques. Adeus a Emmanuel Levinas. Trad. Fbio Landa. So Paulo: Perspectiva, 2004, p. 36.
585
DERRIDA, Jacques. Adeus a Emmanuel Levinas, p. 39.
177
acolhimento do rosto, hospitalidade) de sim ao Outro586. Se a hospitalidade no aparece

muito, o acolhimento permanentemente referido587.
Esse conceito opera em todo lugar para exprimir o primeiro gesto em direo ao Outro.
Est imediatamente referido ao Rosto, pois sem acolhimento no h Rosto. Essas duas
palavras seriam quase transcendentais, palavras quase-primitivas, que vm antes mesmo de
tica, metafsica ou filosofia primeira. O acolhimento o receber: a receptividade do
receber quando o faz para alm da prpria capacidade do Eu. Essa desproporo dissimtrica
marcar mais adiante a lei da hospitalidade. A razo, no texto de Levinas, seria interpretada
como essa prpria receptividade hospitaleira. A razo , ela prpria, um receber588.
Mesmo o recolhimento em si no pensamento de Levinas j supe um acolhimento na
habitao. Derrida salienta um intrincado paradoxo na cronologia e na lgica: o
acolhimento por vir que torna possvel o recolhimento do em-si. O acolhimento supe o
intimidade do em-si e, com isso, a alteridade feminina. Antes do recolhimento e do colher
precisa-se ter acolhido589. Note-se que, para Levinas, a interioridade , inicialmente, gozo590, a
primeira relao que mantenho com o mundo de alimento591. Esse gozo com as coisas se
d no elementar, no rio que me banho, na terra, na cidade. Esse elementar no se deixa
possuir nem tem forma, tem s a face com que nos deparamos, como a ponta do vento ou a
superfcie do mar. Esse elementar vem a ns sem origem em um ser, nos oferece
familiaridade como se estivssemos nas entranhas do ser, tem um formato mtico592.
A habitao, para Levinas, no apenas mais um utenslio entre outros. Ela o
comeo, condio da atividade humana. A casa constitui o mundo objetivo, que ser
atravessado pela conscincia. O recolhimento em uma morada supe-se como existncia
econmica na interioridade do sujeito593. O recolhimento uma suspenso das reaes
imediatas que suscita o mundo, em vista de uma maior ateno a si mesmo. A intimidade e a
familiaridade produzem-se como doura que se expande sobre as coisas. Pressupem uma
586
Palavras como discurso, palavra, ensinamento, orao, religio, linguagem parecem conter essa semelhana.
588
589
DERRIDA, Jacques. Adeus a Emmanuel Levinas, pp. 45-46.
590
LEVINAS, Emmanuel. Totalidade e Infinito, p. 129.
591
592
LEVINAS, Emmanuel. Totalidade e Infinito, pp. 150-151 e 160-161.
593
LEVINAS, Emmanuel. Totalidade e Infinito, pp. 169-171. Ver: PELIZZOLI, Marcelo Luiz. Levinas: a
reconstruo da subjetividade, pp. 86-90.
587
178
intimidade com algum. A interioridade do recolhimento, por isso, um recolhimento em um

mundo j humano, pressupondo um recebimento. O Outro que recebe a Mulher594, uma
presena discretamente ausente, condio do recolhimento interioridade da Casa e da
habitao. Este Outro no o senhor do Rosto, mas o tu da intimidade, com o qual se
traa uma linguagem silenciosa, entendimento sem palavras, expresso no segredo. uma
relao pr-tica, pr-originria, a partir da qual o existir significa morar595. A funo da
habitao romper a insegurana da existncia no mundo elementar, abrir um local onde o
Eu se recolhe. a casa que fundamenta o trabalho, espcie de interioridade que vai ao
mundo para possu-lo, lutar contra a insegurana do porvir596. O aspecto que parece
fundamental a Derrida o fato de que o hospedeiro hspede da sua prpria casa. A
habitao, com isso, torna-se terra de asilo, na qual o host simultaneamente guest. O que
acolhe sobretudo acolhido em si. H um desapossamento originrio, situao que faz
Derrida lembrar Rosenzweig597.
Levinas chama de metafsica a separao que se abre idia de infinito. Essa
metafsica uma experincia de hospitalidade. A partir da utilizao de palavra velha,
Levinas abre um novo sentido no qual um ato de fora justamente uma declarao de paz. A
essncia do que se abre para alm do ser a hospitalidade. a partir dessa abertura que
Levinas pe a tica como filosofia primeira598. A razo torna-se ato sem atividade,
experincia sensvel e racional de receber, gesto de acolhimento, boas-vindas ao outro como
estrangeiro. Ao fechar a porta, a tematizao, a guerra, a alergia e a inospitalidade j
implicam a hospitalidade pr-originria, um declarao de paz original. Nesse ponto Derrida
observa a divergncia com Kant: enquanto para este a paz por fim hostilidade natural,
Levinas escreve a negatividade segunda sob um pano de fundo de paz, fundada numa
hospitalidade que no pertence ao plano poltico599.
594
Vamos deixar em suspenso a discusso que suscita essa afirmativa de Levinas, capaz de provocar
simultaneamente, como diz Derrida, um feminismo ou um androcentrismo hiperblico. A diferena sexual
que percorre a poltica poderia ser abordada tambm a partir da Mulher que recebe na poltica da hospitalidade
em relao ao falocentrismo que Derrida identifica nas polticas de amizade. DERRIDA, Jacques. Adeus a
Emmanuel Lvinas, pp. 60-61 e DERRIDA, Jacques. The Politics of friendship. Trad. George Collins. London:
Verso, 2005.
595
LEVINAS, Emmanuel. Totalidade e Infinito, pp. 172-173.
596
597
DERRIDA, Jacques. Adeus a Emmanuel Lvinas, p. 58.
598
DERRIDA, Jacques. Adeus a Emmanuel Lvinas, pp. 64-65.
599
179
A subordinao de receber o totalmente Outro como Altssimo o que funda, em

Levinas, a prpria subjetividade. A subjetividade torna-se a prpria hospitalidade, separao
sem negao nem excluso. O sujeito separa-se sem reduzir a uma negao do que se separa.
Justamente, pode acolh-lo. O sujeito passa a ser hspede. E, de hspede, a refm do Outro.
Situao de refm que espelha a condio de responsabilidade pelo Outro, que no acidente
mas a sua essncia. Ele nada fez e, no entanto, sempre esteve em causa. A ipseidade torna-se,
na sua passividade e sem arch de identidade, refm. aqui que Derrida circunscreve a
reconstruo do sujeito enquanto substituio procedida por Levinas. O hspede refm
enquanto sujeito colocado em questo, emigrado, exilado, estrangeiro, hspede sempre600.
A eleio que representa a unicidade do sujeito exatamente a responsabilidade pelo
Outro. Ela pertence a um passado mais antigo, um tempo que ultrapassa a representao
amnsica, precede toda relao dialgica entre hspede e hospedeiro. Sua irrupo
traumatizante, diz Derrida, perturba aquilo que chamamos calmamente hospitalidade, e
mesmo as leis da hospitalidade601. essa eleio que ir levar Levinas, preocupado com o
cenrio poltico e com os hspedes expulsos e presos em campos de concentrao, a admitir
uma implicao poltica de hospitalidade hiperblica:
Que um povo, enquanto povo, aceite aqueles que vm instalar-se em seu seio, por
mais estranhos que sejam, eis a aposta de um engajamento popular e pblico, uma
res publica poltica que no se reduz a uma tolerncia, a menos que esta
tolerncia no exija de si-mesma a afirmao de um amor sem medida. Lvinas
precisa, imediatamente, que esse dever de hospitalidade no apenas essencial a
um pensamento judaico das relaes entre Israel e as naes. Ele abre o acesso
humanidade do humano em geral. Terrvel lgica de eleio e exemplaridade entre
a atribuio de uma responsabilidade singular e a universalidade humana, hoje se
diria at humanitria, uma vez que ela tentaria ao menos, atravs de tantas
dificuldades e equvocos, apresentar-se, por exemplo, como organizao nogovernamental para alm dos Estados-Naes e suas polticas602.
Embora reconhea que a idia de um Estado tico possa parecer utpica ou pr-matura,
Levinas sinala que ela marca a abertura propriamente dita do poltico para seu futuro, numa
direo de messianismo603. A paz um elemento que integra e excede o poltico, paraalm-no, como a interiorizao poltica da transcendncia tica ou messinica. Para isso,
seria necessrio deixar no o poltico, mas o puramente poltico, sem trao de tica.
600

602
DERRIDA, Jacques. Adeus a Emmanuel Lvinas, p. 93. Comparar com DERRIDA, Jacques. Mal de Arquivo,
pp. 99-101.
603
601
180
Espera-se a inveno de uma paz que no seja nem puramente poltica, nem apoltica604.
Derrida finaliza argumentando que se precisa encontra afinar uma diferena entre a utopia
contratualista do direito cosmopolita de Kant e o messianismo de Levinas, a fim de encontrar
soluo para os sem papis que percorrem o mundo em Israel, Ruanda, frica, Europa,
sia e todas as Igrejas de So Bernardo - reivindicando um direito internacional
verdadeiramente humanitrio que suplante o interesse dos Estados-Naes605.
2.2. A Hospitalidade: para alm da ordem da crueldade
A hospitalidade est diretamente ligada questo do estrangeiro. Antes de dizer a

questo do estrangeiro, afirma Derrida, talvez se devesse precisar: questo do estrangeiro. Tal
como Levinas, que focaliza a linguagem a partir do dizer, e no do dito, Derrida coloca o
estrangeiro no apenas como aquele que coloca a questo, ou aquele a quem se enderea a
pergunta, mas tambm aquele que, ao colocar a primeira questo, me questiona606. O
estrangeiro aquele que contesta o Pai Parmnides, na sua afirmao do ser que e o no
ser que no . Sacudindo o dogmatismo ameaador do logos, o estrangeiro nos convida ao
parricdio. Eis o desafio que ele prope. nesse local que a questo do estrangeiro se articula
com a questo do ser607. A questo do estrangeiro, por isso, a questo que contesta o logos,
onde ele parece ser mais evidente, at mesmo aos cegos608.
O estrangeiro (ksnos) tratado na Grcia Antiga no como o total brbaro, o outro
absoluto, o selvagem totalmente heterogneo, mas enquanto estrangeiro como tal, que
continua estrangeiro, e aos seus: famlia e descendentes609. Essa forma de hospitalidade
pressupe uma casa, uma linhagem, uma famlia, um grupo familiar ou tnico recebendo
outro grupo familiar ou tnico. Essa hospitalidade condicional, pactuada, o que se quer
604

606
DERRIDA, Jacques. Anne Dufourmantelle convida Jacques Derrida a falar Da Hospitalidade. So Paulo:
Escuta, 2003, p. 05.
607
DERRIDA, Jacques. Anne Dufourmantelle convida Jacques Derrida a falar Da Hospitalidade, pp. 08-09.
608
DERRIDA, Jacques. Anne Dufourmantelle convida Jacques Derrida a falar Da Hospitalidade, p. 11.
609
605
181
romper610. Essa lei uma perverso e um paradoxo. O Outro absoluto o que pode no ter
nome e nome de famlia.
A reflexo sobre a hospitalidade absoluta, aquela que impe que abra minha casa a um
Outro absoluto, annimo, que eu lhe deixe vir, sem reciprocidade, a hospitalidade que rompe
com a hospitalidade de direito, comea pela pergunta do nome. A hospitalidade consiste em
interrogar quem chega?, pergunta Derrida611. Ou a hospitalidade se torna, se d ao outro
antes que ele se identifique, antes mesmo que ele seja (posto ou suposto como tal) sujeito,
sujeito de direito e sujeito nominvel por seu nome de famlia, etc.?.
A lei da hospitalidade condicional trava um conluio entre hospitalidade e o poder. Para
receber, hospedar, quero ser, em primeiro lugar, senhor em casa. E, nesse caso, recebo quem
desejo. O estrangeiro definido como indesejvel, virtualmente inimigo; quem quer que
pisoteie meu chez-moi, minha ipseidade, minha soberania de hospedeiro612. Assim, no
sentido clssico, no existe hospitalidade sem senhorio, soberania de si para consigo, mas,
como no h hospitalidade sem finitude, a soberania s pode ser exercida filtrando-se,
escolhendo-se, portanto excluindo e praticando-se violncia. A injustia, uma certa injustia, e
mesmo um certo perjrio logo comeam a partir do limiar do direito hospitalidade613. A
inscrio da hospitalidade no direito pode ser, por isso, perversa e paradoxal.
essa hospitalidade condicional, perversvel e paradoxal, que se rompe ao entrarmos na
hospitalidade incondicional. Hospitalidade condicional que, acrescido certo paternalismo
610
aqui, precisamente, que pode ser identifica a diferena da poltica da hospitalidade com as polticas de
amizade. Pode-se pensar em Habermas, por exemplo, que prope uma ampliao da esfera pblica e abertura
dos canais de comunicao para uma situao ideal de fala em que esses Outros igualmente fariam parte de
uma cultura poltica de patriotismo constitucional (ver: HABERMAS, Jrgen. Insero incluso ou
confinamento? In: A Incluso do Outro. Trad. George Sperber et al. So Paulo: Loyola, 2004, pp. 153-182) ou
na utopia liberal de Richard Rorty, na qual as janelas prprias da cultura esto abertas para ampliar o
espectro do ns cada vez mais. Ambas propostas (poderamos pensar ainda em Rawls, Hffe, etc.) pensam a
partir de um Ns. Mas, como diz Levinas, lo absolutamente Otro, es el Otro. No se enumera conmigo. La
colectividad em la que digo tu o nosotros nos es un plural de yo. Yo, t, no son aqu individuos de un
concepto comn. Ni la posesin, ni la unidad del nmero, ni la unidad del concepto, me incorporan al Otro.
Ausencia de patria comn que hace del Otro un extranjero; el extranjero que perturba el en nuestra casa.
611
612
613
182
cristo (ou melhor: catlico), um aspecto de caridade, poderamos simplesmente nomear

tolerncia, o eixo fundante das nossas relaes com o Outro614. Ela , no entanto, o oposto:
A tolerncia est sempre do lado da razo dos mais fortes, onde o poder est
certo; uma marca suplementar de soberania, a boa face da soberania, que fala ao
outro sobre a posio elevada do poder, estou deixando que voc exista, vocs no
inaceitvel, estou lhe deixando um lugar em meu lar, mas no se esquea de que
est o meu lar...615.
A lei da hospitalidade hiperblica: ela j se inscreve na ordem do impossvel, exige

um rompimento com todas as leis da hospitalidade, ou seja, as condies e deveres que se
impe ao hspede para acolhida616. , a rigor, um acolher incondicional, um dizer sim ao
que chega, quer se trate ou no de estrangeiro, de um imigrado, de um convidado ou de um
visitante inesperado, quer o que chega seja ou no cidado de um outro pas, um ser humano,
animal ou divino, um vivo ou um morto, masculino ou feminino617.
Essa Lei das leis, hospitalidade incondicional, um apelo que manda sem comandar.
uma lei sem fora (Gewalt), que no exige ou dever ou uma dvida, sem imperativo. Se eu
pratico a hospitalidade por dever, essa hospitalidade de quitao no mais uma
hospitalidade absoluta a um visitante inopinado618. essa a restrio que Derrida pe em
relao aos direitos humanos enquanto fenmeno puramente histrico: os direitos humanos,
na medida em que so cumpridos por dever, enquanto pagamento de uma dvida, no se
oferecem responsabilidade. o dever alm do dever que pode ser considerado
responsabilidade, um dever que atravessa o direito, que no esgota a justia619.
A hospitalidade pura e incondicional, a hospitalidade em si, abre-se ou est aberta
previamente para algum que no esperado nem convidado, para quem quer que
chegue como um visitante absolutamente estrangeiro, como um recm-chegado,
no-identificvel e imprevisvel, em suma, totalmente outro. A visita poderia na
verdade ser muito perigosa, e no devemos ignorar esse fato; mas ser que uma
hospitalidade sem risco, uma hospitalidade apoiada em certas garantias, protegida
por um sistema imune contra o totalmente outro, seria uma hospitalidade
verdadeira? Embora, em ltima anlise, seja verdade que suspender ou suprimir a
614
DERRIDA, Jacques. Auto-imunidade: suicdios reais e simblicos: um dilogo com Jacques Derrida. In:
Filosofia em Tempos de Terror. BORRADORI, Giovanna. RJ: Jorge Zahar, 2004, p. 137.
615
DERRIDA, Jacques. Auto-imunidade: suicdios reais e simblicos, p. 138. O contraponto de Habermas pode
ser lido no mesmo volume, Fundamentalismo e Terror: um dilogo com Jrgen Habermas, pp. 53-54.
616
617
618
619
DERRIDA, Jacques. Auto-imunidade: suicdios reais e simblicos, pp. 142-143.
183
imunidade que me protege do outro possa estar muito prximo de uma ameaa de
vida620.
A hospitalidade, por isso, o que articula o Encontro enquanto uma disponibilidade,

uma abertura do Eu para uma posio em que pode ser colocado radicalmente em questo,
porque desde o Outro no provm nenhuma promessa de conciliao, mas a constatao
traumtica do fato de que a totalidade de minhas concepes incapaz de fazer-lhe justia621.
precisamente nesse traumatismo arriscado, nesse pensar desde o Encontro, que se d um
assumir da insegurana que evita a priori a degenerao em injustia.
2.3. Uma metfora para um espao poltico de justia ao Outro
A hospitalidade a metfora utilizada por Derrida para sinalizar toda a forma de

acolhimento incondicional do Outro, ou seja, para explicitar a situao tica que exige o
recebimento do Outro enquanto Outro622. uma forma de irresignao contra todas as
polticas que colocam condies ou simplesmente excluem aqueles que se colocam como
estrangeiros. Uma forma de defesa da pluralidade irrestrita, inscrita enquanto uma ordem do
impossvel que norteia nosso possvel.
No se trata de negar a ordem da crueldade623 em que vivemos, contrapondo-a a uma
utopia inalcanvel. Como diz Levinas,
No se trata de dudar de esta miseria humana de este imperio que las cosas y los
malvados ejercen sobre el hombre de esta animalidad. Pero ser hombre es saber
que es as. La libertad consiste en saber que la libertad est en peligro. Pero saber o
620
DERRIDA, Jacques. Auto-imunidade: suicdios reais e simblicos, p. 138.

SOUZA, Ricardo Timm de. A Racionalidade tica como Fundamento de uma Sociedade Vivel, p. 124.
622
Nythamar de Oliveira comenta sobre a expresso tout autre est tout autre: Para alm da aparente tautologia
e de todos os possveis trocadilhos e jogos de palavras (puns, jeux de mots), podemos reafirmar, com Derrida, a
radical alteridade de cada outro como se tratasse de uma divindade, do Outro Absoluto, o totaliter aliter (o
Todo-Outro, das Ganz Andere, le Tout-Autre, the Wholly Other) em cada um de ns, seres humanos, em cada
etnia, grupo social e identidade cultural: o Outro sagrado. OLIVEIRA, Nythamar Fernandes de. Tout autre
est tout autre: Direitos Humanos e Perspectivismo Semntico-transcendental. VERITAS, v. 51, n. 2, 2006, p.
107.
623
A expresso de Jacques Derrida, em discusso que se assemelha de Levinas, sinalando como possibilidade
de transcender a ordem da crueldade que a psicanlise nos ensina existir a ordem do impossvel, expressa
nos seus trabalhos sobre o dom, perdo e hospitalidade. DERRIDA, Jacques. Estados-da-alma da psicanlise O impossvel para alm da soberana crueldade. So Paulo: Escuta, 2001, passim.
621
184
ser consciente, es tener tiempo para evitar e prevenir el momento de la

inhumanidad. Este aplazamiento perpetuo de la hora de la traicin nfima
diferencia entre el hombre y el no-hombre supone el desinters de la bondad, el
deseo de lo absolutamente Outro o la nobleza, la dimensin de la metafsica624.
nesse intervalo em que vivemos que podemos romper com a imanncia e comear a
aceitar a transcendncia do Outro. Isso significa dar conta do problema infinito da justia, que
uma exigncia hiperblica de considerao alteridade, inexistente sem uma hospitalidade
que no se restringe tolerncia. A idia de hospitalidade no casual, dado que os grandes
problemas europeus da atualidade residem nas polticas de imigrao, dada a relativa
estabilidade social atingida aps o Estado de bem-estar. No Brasil e na Amrica Latina em
geral, o vagabundo no o estrangeiro jurdico, aquele que no se enquadra nos preceitos
que conferem a nacionalidade de brasileiro, mas os estrangeiros margem do prprio pas: os
excludos, em geral625.
Dentro do contexto de incapacidade de abertura transcendncia por uma elite narcisista
que no sai da prpria interioridade, vivendo em bolhas ilusrias absolutamente indiferentes
ao contexto exterior, o grito626 por essa hospitalidade no seu prprio pas que eclode. O
Direito Penal do Inimigo a anttese simtrica da poltica de hospitalidade, no qual o Outro,
ao invs de ser recebido como Outro, precisamente excludo por isso. a proposta de
institucionalizao de um Estado no apenas com a pretenso to robustecida pelos
discursos iluministas da neutralidade tica (essa uma ambivalncia que o discurso de
secularizao carrega627), mas de um Estado antitico.
Eliminar a diferena ainda que uma diferena hostil sob pretexto de manuteno da
funcionalidade do sistema a sntese da pretenso de Totalidade que, como Levinas percebe,
jamais se instaura. No momento em que est colocada a interioridade, est-se diante de um
momento de deciso em que possvel romper a Totalidade, subvertendo a ordem para
reconhecer e acolher a transcendncia. Diante da uma diferena hostil, antes imprescindvel
aceit-la na sua diferena para, somente ento, resolver o problema terrvel da justia.
624
LEVINAS, Emmanuel. Totalidad e Infinito, p. 59.

DUSSEL, Enrique. Filosofia da Libertao: crtica ideologia de excluso. Trad. Georges Maissiat. So
Paulo: Paulus, 1995, p. 22.
626
DUSSEL, Enrique. Filosofia da Libertao: crtica ideologia da excluso, p. 19.
627
Sobre secularizao: CARVALHO, Salo de. Pena e Garantias, pp. 22-39; FERRAJOLI, Luigi. Direito e
Razo, pp. 175-180.
625
185
Pensar a hospitalidade como poltica no Brasil significa ouvir e no somente falar

sobre a marginalidade que produz traumas intensos, irrupes insuportveis e violentas de
alteridade em mnadas que se recusam a abrir ao Outro. Irrupes proporcionais indiferena
absoluta com que so tratadas. A hospitalidade, enquanto metfora para uma poltica de noindiferena, significa reconhecer o direito visitao, ou seja, o direito a que aqueles que so
atingidos pelo Poder Punitivo muitas vezes com personalidade contraftica ou outras
fices que se invente para dar conta da sua inadequao usufruam dos mesmos direitos e
garantias daqueles que so os supostos donos da casa. Donos que, se entenderem as
palavras de Levinas, iro perceber que toda casa terra de asilo, todo hospedeiro um
estrangeiro na sua prpria casa, todo senhorio uma liberdade arbitrria.
186
CONCLUSO
tambm em um sentido restrito semelhante que o

homem quer somente a verdade: deseja as
conseqncias da verdade que so agradveis e
conservam a vida: diante do conhecimento puro sem
conseqncias ele indiferente, diante das verdades
talvez perniciosas e destrutivas ele tem disposio at
mesmo hostil.
(Nietzsche)628.
O Direito Penal o ramo do ordenamento jurdico que, diante da figura do criminoso, se

depara com espcie de estrangeiro (o outsider, anormal, estranho, ambivalente, nmade,
vagabundo, etc.). O estrangeiro o limite da ordem jurdica a ordem da fraternidade, da
amizade ordem da cidadania. Os conceitos desenvolvidos e desconstrudos ordem,
representao, persistncia no ser so constitutivos do ordenamento jurdico. O estrangeiro,
com isso, aquele que pe em constante questo o Direito.
De que forma o Direito Penal, por isso, no ser sempre Direito Penal do Inimigo?
Articulada uma espiral compreensiva, a pergunta que suscita Giorgio Agamben no incio do
trabalho, a partir do estado de exceo e do homo sacer exatamente de que forma o Direito
Penal formal no transborda, necessariamente, para um Direito Penal do Inimigo. No
intervalo entre a lei instituda e a lei do caso concreto, aparece a figura do homo sacer vida
nua, exposta na integralidade do seu corpo biopoltica estatal e, com isso, estamos, na
prtica, diante da figura do Inimigo. Pode o Direito Penal, ento, no ser do Inimigo?
Apenas se desvelada a ingenuidade jurdica de acreditar, piamente, no positivismo
kelseniano629 (mesmo que reformulado em discursos constitucionalistas) e percebido o
intervalo que separa lei e fora de lei, possvel dar o passo inicial: combater o estado de
exceo na excepcionalidade do concreto. preciso descer dos mundos metafsicos do
Direito, repletos de pressupostos bvios que nada tm de neutros, e percorrer o itinerrio da
628
NIETZSCHE, Friedrich. Sobre a verdade e mentira no sentido extra-moral. In: Obras Incompletas. Trad.
Rubens Torres Filho. So Paulo: Nova Cultural, 1996, p. 55.
629
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 4 ed. Trad. Joo Baptista Machado. Coimbra: Armnio Machado,
1979, especialmente pp. 17-18. Basta que ver no importante livro de Gimbernat Ordeig sobre o conceito e
mtodo da cincia penal no consta uma nica linha para tratar o problema da inter ou transdisciplinaridade.
GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Conceito e Mtodo da Cincia Penal. Trad. Jos Luiz Pagliuca. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002, passim.
187
verdade acre de que nos fala Nietzsche: a verdade que no corresponde aos cdigos
jurdicos, mas ao estado de exceo que estamos inseridos. Borrando, a partir da
desconstruo, o dentro e o fora do texto jurdico. percorrendo essa direo que estaremos
transformando o Direito Penal do Inimigo que se vive no dia-a-dia em um Direito Penal
da justia, que s se verifica diante da unicidade do Outro que est ali envolvido.
O giro transdisciplinar que se tentou imprimir no trabalho teve essa funo de
contaminao contaminar o Direito Penal do Inimigo, a formulao assptica, lgica e
linear de Gnther Jakobs com a complexidade e a concretude que escapam de esquemas
lgico-abstratos pretendentes a esgotar, mediante artifcios sistmicos e conceituais, a vida
pulsante que irredutvel racionalidade. O paradoxal, segundo nos ensinam Emmanuel
Levinas e Jacques Derrida, que tambm racionalidade mas de outra ordem aquela
postura que reconhece esse vcuo entre conceito e realidade, admitindo a infinitude do
Outro perante meus esquemas intelectuais.
Estamos inundados, no Direito, pelo positivismo que pretende resumir a totalidade dos
fatos aos cdigos jurdicos. S pensamos com a razo tcnica. No existe uma racionalidade
tica percorrendo o Direito, preconceito ressaltado na idia de mnimo tico que nasce em
Kant. A tica no seu sentido fundante-existencial, enquanto dimenso que garante a prpria
possibilidade de o falante emitir um discurso (tcnico), enquanto pertencente a um mundo de
cuidado, foi simplesmente ignorada por seres que vivem em um mundo parte630:
Ora, uma mera observao histrica nos leva a perceber com muita facilidade que o
primeiro modelo [de tica] analtico-prescritivo tem preponderado de forma
muito acentuada em relao ao segundo modelo fundante-existencial -, nas mais
diversas reas de pensamento. Tal preponderncia no seria to grave, no
ocasionasse ela um desequilbrio muito marcante dos termos da questo. E tal
desequilbrio especialmente grave em locais, momentos e situaes nos quais da
presena da reflexo fundante-existencial absolutamente necessria631.
Derrida, em Fora de Lei, nos coloca a justia como o limite da desconstruo; e a

desconstruo como a prpria justia. Isso significa que, ao tentarmos desconstruir conceitos
como representao, ordem e persistncia no ser, deseja-se a direo da justia, buscando
realiz-la no mbito da extrema concretude, no limiar biopoltico onde atua o estado de
630
No por coincidncia que um famoso autor criou a idia metafsica de um mundo jurdico.
SOUZA, Ricardo Timm de. tica e Realidade. Sobre a tica de libertao e a libertao da tica: o repensar
dos termos essenciais da dignidade humano-ecolgica. In: tica: crise e perspectivas. Org. Perventino Pivatto.
Porto Alegre: EDIPUCRS, 2004, p. 69.
631
188
exceo. Exibindo constantemente o fora que o Direito quer expulsar, mas permanece
dentro, estamos diante de uma contaminao que no se dissipa, demonstrando aos juristas
sua iluso metafsica (consciente ou no), espelhada no sonho de pureza. Estamos, no espao
jurdico, diante de um Glas que contm o paradoxo de duas impossibilidades: de um lado, o
universal falha por no poder abraar o individual, que sempre foge; de outro, o singular
impossvel, porque somente em virtude de existir uma linguagem, uma rede de universais,
que possvel alcan-lo, proferir seu nome. Est-se, assim, diante de duas impossibilidades,
duas colunas impossveis de erigir, pertencendo ao mesmo (no) sistema632. a conscincia
disso que deve nos impulsionar. Como diz Caputo,
A Glas percorre o terreno entre o universal falhado e o singular inacessvel,
movimenta-se sobre o abismo que se abre entre o universal impossvel e o singular
que se esconde. Move-se no espao de duas impossibilidades, sendo essa dupla
impossibilidade que constitui a sua condio de possibilidade. O referido abismo
igualmente o intervalo entre lei e justia. O discurso acerca da justia isomrfico
(iso-amrfico) do discurso acerca da singularidade e do nome prprio. Negoceiam
nas mesmas impossibilidades, na mesma amorfia; sonham os mesmos sonhos, esto
despertos para as mesmas realidades, traficam com os mesmos mitos633.
A finalidade do trabalho no foi, por isso, apenas desconstruir o discurso de Gnther

Jakobs, como j sinalvamos no Captulo I. Ao examinar o seu texto, estvamos a dissecar o
limite do Direito Penal do Inimigo enquanto fenmeno social presente da aplicao concreta
da lei, da biopoltica do Inimigo a partir da proposio do seu reconhecimento jurdico, que
potencializa essa aplicao. Caso merea algum reconhecimento a formulao de Jakobs,
portanto, no e nisso discordamos de Zaffaroni634 propor uma alternativa esttica de
reduo do Poder Punitivo, mas sim de escavar e trazer luz o fundo de todas as
pressuposies que servem de suporte para o Direito Penal do Inimigo do dia-a-dia635.
claro que o Direito Penal do Inimigo de Gnther Jakobs mais perigoso do que o
Direito Penal do Inimigo do dia-a-dia, pois atua ostensivamente, pretendendo-se racional e
instituindo uma ciso na cidadania. O ltimo, ao contrrio, atua de forma velada, sempre
podendo ser desconstrudo e denunciado, pois no tem pretenso de legitimidade. Atua no
632
CAPUTO, John. Desmitificando Heidegger, pp. 283-284.

CAPUTO, John. Desmitificando Heidegger, pp. 284-285.
634
ZAFFARONI, Eugenio Ral. O Inimigo em Direito Penal, pp. 155-167.
635
Aqui se trata, portanto, de abrir uma nova perspectiva de leitura da tese de Jakobs, no apenas focada na
crtica do Direito Penal do Inimigo enquanto conjunto normativo, mas enquanto pressuposto de fundo que
orienta a biopoltica do inimigo. Com isso, cr-se superar o fortssimo argumento da caixa de pandora. Ver:
ORCE, Guillermo. Derecho penal del enemigo. Influencia de una idea negativamente cargada em la solucin de
casos lmite. In: DPE, v. 2, p. 416.
633
189
interior e contra o ordenamento jurdico, mas no encontra objees altura apenas com
argumentos tcnico-jurdicos, que no conseguem o tocar636. Necessita, para sua efetiva
confrontao, de uma argumentao que desa at o mundo real, penetrando no concreto
para, a partir disso, confront-lo com a Constituio e as exigncias da justia.
O equvoco dos juristas que pretendem dar suporte jurdico ao Direito Penal do Inimigo,
sustentando que melhor regulament-lo, que ignoram, com base em falsa premissa, que o
Direito no controla o estado de exceo; ao contrrio, o estado de exceo que controla o
Direito. Transformar o Direito Penal do Inimigo em um fenmeno jurdico significa, em
outros termos, abrir uma fresta no ordenamento jurdico que ir contaminar todo o resto, em
sentido inverso purificao que Jakobs props. Eles tm uma imagem equivocada do
Direito Penal, que funciona como um dique que tenta conter o poderoso Estado de Polcia,
sempre tendente a avanar e esmagar o Estado de Direito.
A formulao de Gnther Jakobs extraordinariamente perigosa na medida em que d
legitimao jurdica (qui constitucional, na viso de Jakobs) a situaes que denotam uma
recada ao totalitarismo, instituindo como fundamentos da sociedade (sua configurao,
segundo Jakobs, mais uma vez) noes que significam a pretenso de estabelecer uma
homogeneidade social incapaz de suportar a irrupo da alteridade, assumindo uma condio
de projeto de engenharia social. Em sntese: a construo de um Estado em que a tica
morreu.
Contra isso, a hospitalidade parece ser o parmetro mais agudo que a tolerncia com
o qual o estrangeiro recebido na sua alteridade, excedendo permanentemente os limites da
ordem jurdica e requerendo, a partir do seu Rosto/Olhar que interpela, a justia. esse
parmetro do impossvel que delimita o possvel, jogando o Direito Penal numa constante
aporia em que suas bases so permanentemente exigentes de desconstruo e reconstruo, de
circunavegao nos limites do concreto, da sua verdade acre e mal-cheirosa, para que possa
636
Essa a razo, a nosso ver, do fracasso da penetrao do discurso garantista, apesar da lgica, coerncia e
aparente irrefutabilidade, formulado em termos positivistas e no exigindo do jurista nada mais que a aplicao
da lei (Constituio). No entanto, permanece sendo um discurso de resistncia de uma minoria, e no doutrina
acatada por grande parte dos operadores do Direito (BIZZOTO, Alexandre & RODRIGUES, Andreia de Britto.
Processo Penal Garantista: viso constitucional e novas tendncias. 2 ed. Goinia: AB, 2003, p. 6). que esse
discurso no toca o fundo do problema. Como diz Zaffaroni, por mucho que se atavie como jurdica, la reaccin
inusitada es poltica, porque la cuestin que plantea es y siempre fue de esa natureza. ZAFFARONI,
Eugenio Ral. La legitimacin del control penal de los estraos. In: DPE, v. 2, p. 1118. Diramos apenas que,
antes mesmo de ser poltica, a questo tica.
190
ser cada vez mais humano, e com isso atender ao disposto no art. 1, inciso III, da
Constituio da Repblica. No, portanto, a partir de um mero joguete de palavras, em que a
dignidade da pessoa humana se torna um atributo de determinadas pessoas humanas, mas no
qual o termo humana soe como exigncia primeira, que joga o Direito numa situao de
permanente transbordamento de si mesmo em direo justia.
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CRIMINOLOGIA & DESCONSTRUÇÃO - Moyses

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PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DO RIO GRANDE DO SUL

MOYSS DA FONTOURA PINTO NETO

Orientador: Prof. Dr. Ricardo Timm de Souza

MOYSS DA FONTOURA PINTO NETO

Dissertao apresentada como requisito para

Orientador: Prof. Dr. Ricardo Timm de Souza

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)

Pinto Neto, Moyss da Fontoura

MOYSS DA FONTOURA PINTO NETO

Dissertao apresentada como requisito para

Aprovada em 04 de dezembro de 2007.

O mundo do cuidado precede o mundo intelectual. Sem cuidado, no h pensamento.

A presente dissertao, desenvolvida na linha de pesquisa Criminologia e Controle

Palavras-chave: Inimigo Exceo Racionalidade Funcionalismo tica

CAPTULO I - DIREITO PENAL DO INIMIGO, ESTADO DE

Seo I O Direito Penal do Inimigo e o Estado de Exceo ............................

1. O Direito Penal do Inimigo: Noes ...............................................................

1.1. Pressupostos Tericos ................................................................................

1.2. Delimitao e Objeto do Direito Penal do Inimigo ....................................

2. Estado de Exceo ............................................................................................

2.1. A Emergncia inscrita no Corao da Normalidade ..................................

2.1.1. Estado de Exceo e Fora de Lei ........................................................

2.1.2. O Direito Penal do Inimigo como Exceo Permanente ......................

2.2. O Homo Sacer ............................................................................................

2.2.1. Homo Sacer Vida Nua na Biopoltica ................................................

2.2.2. O Inimigo como Homo Sacer ...............................................................

2.3. Um campo sem limites? .........................................................................

2.3.1. Campo como Nmos da Biopoltica ....................................................

2.3.2. O Campo do Inimigo ...........................................................................

2.4. Uma proposta de enfrentamento ................................................................

Seo II A Desconstruo como Forma de Racionalidade ............................

1. Forma de Racionalidade ..................................................................................

2. A Desconstruo como hiperconceitualizao ................................................

3. A Desconstruo como justia .........................................................................

4. Desconstruindo o Direito Penal do Inimigo ....................................................

CAPTULO II INIMIGO E ORDEM ...............................................................

Seo I - O Inimigo enquanto Perigo: Pureza e Impureza na Ordem Social .... 59

2. Pureza, Perigo e Ordem ..................................................................................... 61

3. O Projeto de Engenharia Social Moderno ......................................................... 66

2.1. O que estigma? .........................................................................................

2.2. Estigmas no contexto social contemporneo ..............................................

3. Poder Punitivo e Vulnerabilidade .....................................................................

3.1. Seletividade e Vulnerabilidade ...................................................................

3.2. A experincia punitiva na Tolerncia Zero e no Brasil ...........................

4. Quem o Inimigo? ............................................................................................ 122

CAPTULO IV PERSISTNCIA NO SER, TRANSCENDNCIA E

Seo I Persistncia no Ser e Individualismo ...................................................

1. Inimigo e a Ordem da Imanncia .....................................................................

2. A Ordem da Imanncia ....................................................................................

2.1. O Individualismo ........................................................................................

2.2. Do atomismo ao narcisismo do indivduo contemporneo .........................

2.2.1. Mnadas Diferentes: o turista e o vagabundo no espao social ............

2.2.2. Da Solido ao Narcisismo .....................................................................

2.3. Neutralizar o Outro. ..................................................................................... 153

1. Reconhecendo a Transcendncia: Levinas e a Alteridade ................................. 161

1.2. O Atesmo e a Vontade: a interioridade como condio da tica ................ 165

Em 1985, na Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft, fundada por v. Lizst e

Investigar o Direito Penal do Inimigo percorrer o ponto mais radical da inflexo

A forma de racionalidade eleita para contraposio a desconstruo, estratgia prpria

A partir da infiltrao de elementos estranhos a essas noes abstratas, busca-se,

SEO I O DIREITO PENAL DO INIMIGO E O ESTADO DE EXCEO

1. O Direito Penal do Inimigo: Noes

1.1. Pressupostos Tericos