COMENTARIO AL CASO PUPINO

Marta Muoz de Morales Romero

Publicaciones del Portal Iberoamericano de las Ciencias Penales

Instituto de Derecho Penal Europeo e Internacional
Universidad de Castilla La Mancha, 2006

http://www.cienciaspenales.net

La aplicacin del principio de interpretacin conforme a las decisionesmarco:

Haciaelefectodirecto?:EspecialreferenciaalCasoPupino
MartaM.MORALESROMERO*

I.Introduccin.

El16dejuniode2005elTJCEdictabaunasentenciahistricadegranintersen
la que por primera vez se obliga a los jueces nacionales a interpretar su derecho
nacionalconformealasdisposicionescontenidasenlasdecisionesmarco,previstasen
elmarcodelacooperacinpolicialyjudicialenmateriapenal.

El principio de interpretacin conforme, harto conocido en el mbito de las

directivas,presentaproblemasdesingularrelevanciaquenisiquierahansidoresueltos
enlaactualidadydeformahomogneaporelTribunaldeJusticia:susimilitudconel
efectodirecto 1 ,ascomolaposibilidaddeinvocarloenrelacionesjurdicashorizontales
hacenquesuaplicacinseamiradaconreceloporladoctrinaytambinaunqueslo
enocasionesporelTJCE 2 .Aelloseaadeelhechodequeelmarcojurdicoenelque
seencuadranlasdecisionesmarcoesdistinto,yaquesuprocedimientodeadopciny
sucontroljurisdiccionaldifieresustancialmentedelcomunitario.

El hecho de no existir una frontera claramente definida entre efecto jurdico e

interpretacin conforme es todava ms preocupante en el mbito de las decisiones
marcopueselpropioTratadodelaUninEuropeaderechooriginarionolesconcede
efecto directo. Luego, el asunto Pupino es realmente innovador y puede acarrear
futuras resoluciones por parte del Tribunal de Justicia que lejos de obligar al juez
nacional a una interpretacin conforme, estn en realidad exigindole aplicar
directamente una decisin marco, efecto excluido de modo categrico en relacin a
dichasdisposicionesnormativas.

II. El asunto Pupino como primera resolucin reconocedora de la obligacin de los

juecesdeinterpretarelderechonacionalconformealasdecisionesmarco.

ElasuntoC105/03traeacolacinuncasodedelitodemalostratosascomode
lesionesdelosqueestpresuntamenteacusadalaSra.MaraPupino.

Lacuestinprejudicialfueplanteadaenrelacinalasdudasqueselepresentan
aljueznacionalitalianoalahoradepermitirlacelebracindeunincidenteprobatorio

* La realizacin de este trabajo ha sido posible gracias a la beca FPU del Ministerio de Educacin y
Cienciaconcedidaenabrildelao2005.
1Videlasconclusionespresentadasel27deabrilde2004porelA.G.RuizJaroboColomerenelasunto
Pfeiffer.Sealaesteautorquelaconciliacindelanegacindelefectodirectohorizontaldelasdirectivas
con la exigencia de la interpretacin conforme es uno de los dilemas ms complejos del Derecho
comunitario,alquenoesfcilproporcionarunasolucin.
2 La introduccin de la responsabilidad patrimonial como va complementaria al efecto directo y a la
interpretacin conforme a las directivas en el plano de las relaciones horizontales (asunto Faccini Dori)
pareceretratarunciertosentimientodearrepentimientoporpartedelTribunaldeJusticia.

solicitadoporelMinisteriofiscalconlafinalidaddeinterrogaralasvctimasdeldelito
enunmomentoanterioralacelebracindeljuiciooral.Enconcreto,lasdudasversan
entornoalart.392delaLeydeEnjuiciamientoCriminalitaliana(enadelanteLECrim)
queregulalossupuestosenlosqueesposiblesolicitarlaprcticadepruebaanticipada.

El proceso penal italiano al igual que el espaol distingue dos fases: la fase
instructora y la fase del juicio oral 3 , siendo la regla general que slo las pruebas
practicadas en el juicio oral tienen eficacia probatoria. Sin embargo, en determinadas
circunstanciases posibleanticipar la prctica dela prueba,lo quesignifica que todos
loselementosasobtenidostendrnelmismovalorprobatorioquelosrecabadosenla
segundafasedelprocedimiento.

Una de esas pruebas que puede anticiparse en el proceso italiano es el

interrogatorio de testigos. Para ello, tendr que concurrir alguna/s de las siguientes
circunstanciasprevistasenelart.392.1y392.1bisLECrim,entreotras:

Queexistaunmotivofundadoparaconsiderarqueeltestigonopuedeser
examinadoeneljuiciooralporenfermedadoimpedimentograve.
Queexistanmotivosquehaganpensarqueeltestigopuedeverseexpuesto
a violencia, amenazas, ofertas o promesas de dinero o de otras ventajas,
paraimpedirletestificaroparaqueprestefalsotestimonio.
Que se trate de nios menores de 16 aos siempre y cuando el delito
investigado atente contra la libertad sexual (art. 392,1 bis) 4 . En este ltimo
supuestonosernecesarialaconcurrenciadeningunadelascircunstancias
sealadasenlosapartadosanteriores.

Apesardenoencontrarseenningunodelossupuestoscontempladosenelart.
392.1 de la LECrim, y no siendo tampoco de aplicacin el art. 392.1 bis, el Ministerio
fiscalsolicitlaprcticadelincidenteprobatorioalegandoqueelejerciciodelaprueba
no poda retrasarse hasta el juicio oral dada la corta edad de los testigos y las
inevitables modificacionesdesuestadopsicolgico,as comouneventualprocesode
represinpsicolgica 5 .

El juez italiano entendi que al no disponer su derecho nacional de ningn

trmitequeautorizaselaprcticadelincidenteprobatoriorespectodehechoscomolos
queseimputanalaprocesada,lasolicituddelMinisterioFiscaldebaserrechazada.Es
por ello que interpuso una cuestin prejudicial ante el Tribunal de Justicia sobre la
incompatibilidadentreelart.392,apartado1bis,y298,apartado5bisdelaLECrimcon
losartculos2,3y8delaDecisinmarcodelConsejode15demarzode2001relativa

3Elsupuestoitalianoesmuysimilaralespaolconlasalvedaddequeeselfiscalelquellevaacabola
instruccinbajoladireccindeljuez.
4Art.398,5bis:Enlosprocesosrelativosalosdelitoscontempladosenlosartculos600bis,600ter,600
quinquies,609bis,609quater,609quinquies,609octiesdelCdigoPenal,elMinisterioFiscaloelimputado
podrnsolicitarquesepractique,medianteincidenteprobatorio,lapruebatestificaldeunapersonamenor
dediecisisaos,inclusofueradelossupuestosprevistosenelapartado1.
5Fundamenton16delaSentencia.

alestatutodelavctimaenelprocesopenal(2001/220/JAI) 6 ,enlamedidaenquetales
disposicioneslimitanalosdelitoscontralibertadsexualodecarctersexuallafacultad
delJuezdeInstruccinderecurriralaprcticaanticipadadelapruebayalasformas
particularesdeobtencinyverificacindelaprueba 7 .

Elart.2delacitadadecisinmarcoobligaalosEstadosmiembrosagarantizar
que las vctimas sean tratadas durante las actuaciones con el debido respeto a su
dignidadpersonal(),mientrasqueelart.3lesobligaaescucharalavctimadurante
lasactuacionesconelfindefacilitarnuevoselementosdeprueba 8 .

Peroquizselartculoquepresentaunamayorincompatibilidadconelderecho
nacionalitalianoeselart.8deladecisinmarco,concretamenteelapartado4alexigir
a los Estados miembros la adopcin de las medidas necesarias para proteger a las
vctimas, y sobre todo a las ms vulnerables, de las consecuencias de prestar
declaracin en audiencia pblica. Por ello, se establece la posibilidad de testificar en
condiciones que permitan alcanzar este objetivo, por cualquier medio adecuado
compatibleconlosprincipiosfundamentalesdesuDerecho.

Ese medio compatible con los principios fundamentales de su Derecho lo

encuentraelTribunaldeJusticiaenlainterpretacinextensivadelart.392.1bisy398
de la LECrim italiana. En opinin del Tribunal, la interpretacin extensiva de tales
preceptos es perfectamente compatible con el Convenio Europeo de Derechos
Humanos de 1950 (en lo sucesivo CEDH), concretamente con el art. 6 por el que se
reconoce el derecho a un proceso equitativo 9 as como con la jurisprudencia del
DOUEL82,de11deMarzode2001.
En la cuestin prejudicial planteada por el juez italiano tambin se preguntaba acerca de la
competencia del Tribunal de Justicia para pronunciarse y a los meros efectos interpretativos sobre las
disposiciones concernientes al ttulo VI del Tratado de la Unin Europea. El Tribunal de Justicia seal
(fundamento 35 de la sentencia Pupino) que la circunstancia de que las competencias del Tribunal de
Justicia, en virtud del artculo 35 TUE, sean menores en el marco del ttulo VI del Tratado de la Unin
EuropeaqueconarregloalTratadoCEyelhechodequenoexistaunsistemacompletoderecursosyde
procedimientos destinado a garantizar la legalidad de los actos de la instituciones en el marco de dicho
ttulo VI no se oponen a esta conclusin [es decir, a la posibilidad de que el Tribunal de Justicia pueda
pronunciarseaefectosinterpretativossobreactosdelTercerPilarengeneral,y,enparticular,respectoa
lasdecisionesmarco].Envirtuddelart.35TUElacompetenciadelTJCEenestembitosloesposibleen
loscasosenlosquemediedeclaracinporpartedelEstadomiembroqueasloprevea.Declaracinque
existeenelcasodelaRepblicaitaliana(DOUEel1demayode1999).Elefectodeestadisposicinesde
talmagnitudquesiunEstadomiembroplanteaunacuestinprejudicial,lainterpretacinquelleveacabo
elTribunaldeJusticiavincularatodoslosrganosjurisdiccionalesinternosconindependenciadequele
Estado al que pertenezcan haya o no aceptado la posibilidad de plantear cuestiones prejudiciales (Vide
GONZLEZALONSO,L.N.:Lajurisdiccincomunitariaenelnuevoespaciodelibertad,seguridadyjusticia,
RDCE,n4,1998,p.531yVALLEGLVEZ,A.:Larefundacindelalibrecirculacindepersonas,TercerPilar
ySchengen:elespacioeuropeodelibertad,seguridadyjusticia,RDCE,n3,1998,p.69).
8Precisamente,elMinisterioFiscalitalianoalsolicitarelincidenteprobatorionoperseguasinootracosa
que preservar la intimidad, dignidad y tranquilidad de los menores. Estaba llevando a cabo pues las
medidasquelosart.3y4deladecisinmarcoobliganaadoptaralosEstadosmiembros.VideinfraIII.4.
b).
9Artculo6.Derechoaunprocesoequitativo.
1.Todapersonatienederechoaquesucausaseaodaequitativa,pblicamenteydentrodeunplazo
razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por la Ley, que decidir los litigios
sobre sus derechos y obligaciones de carcter civil o sobre el fundamento de cualquier acusacin en
materia penal dirigida contra ella. La sentencia debe ser pronunciada pblicamente, pero el acceso a la
6
7

TEDH 10 . Y es compatible con el CEDH porque el hecho de permitir la prctica del

interrogatorio de las vctimas menores de edad con anterioridad a la vista del juicio
oralnointerfiere enla responsabilidad penaldel interesado,sino enel desarrollo del
procedimientoylasformasdepracticarlaprueba.

III. El asunto Pupino y la utilizacin del principio de interpretacin conforme en el Tercer

Pilar.

1.Cuestionespreliminares.

El principio de interpretacin conforme se reconoce en el mbito de las

directivasconlafinalidadfundamentaldepaliarlosinconvenientesquepresentabala
teora del efecto directo, fundamentalmente su no aplicacin en el caso de litigios
horizontales,limitandoaslalibertaddelosEstadosmiembrosenelperiododetiempo
que transcurre desde la adopcin de la directiva y el trmino de su plazo de
transposicin.

La sentencia clave que marca un antes y un despus en esta materia es Von

ColsonyKamann 11 enlaquese reconoce por primera vez ycomo principiogeneral la
eficaciainterpretativadelasdirectivas.
Noobstante,hastallegara este reconocimiento expresoel Tribunalde Justicia
fuepreparandoelterrenoconunaseriedepronunciamientosquesibiennoconceban
la interpretacin conforme como un principio strictu sensu sirvieron para perfilar su

SaladeAudienciapuedeserprohibidoalaprensayalpblicodurantelatotalidadopartedelprocesoen
inters de la moralidad, del orden pblico o de la seguridad nacional en una sociedad democrtica,
cuando los interesesde losmenores o la proteccindela vida privadade las partes en el proceso as lo
exijan o en la medida considerada necesaria por el Tribunal, cuando en circunstancias especiales la
publicidadpuedaserperjudicialparalosinteresesdelajusticia.
2. Toda persona acusada de una infraccin se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido
legalmentedeclarada.
3.Todoacusadotiene,comomnimo,lossiguientesderechos:
a) a ser informado, en el ms breve plazo, en una lengua que comprenda y detalladamente, de la
naturalezaydelacausadelaacusacinformuladacontral;
b) a disponer del tiempo y de las facilidades necesarias para la preparacin de su defensa;
c) a defenderse por s mismo o a ser asistido por un defensor de su eleccin y, si no tiene medios para
pagarlo,poderserasistidogratuitamenteporunAbogadodeoficio,cuandolosinteresesdelajusticialo
exijan;
d) a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra l y a obtener la citacin y el
interrogatoriodelostestigosquedeclarenensufavorenlasmismascondicionesquelostestigosquelo
haganensucontra;
e)aserasistidogratuitamentedeunintrprete,sinocomprendeonohablalalenguaempleadaenla
Audiencia.
10Amododeejemplo,vanselassentenciasdelTEDHde20dediciembrede2001,P.S.c.Alemania;de2
de julio de 2002; S.N. c. Suecia (Reports of Judgements and Decisions 2002V); de 13 de febrero de 2004,
Racheadc.Francia,yresolucinde20deenerode2005,Accardiyotrosc.Italia,demandan3059/02).
11STJCEde10deabrilde1984(14/83),asuntos14/83y79/83,Rec.pp.1891yss.Enellaseplantearon
dos cuestiones prejudiciales por el Arbeitsgericht de Hamburgo con objeto de resolver sendos litigios
planteadosporinfraccindelartculo611delBGBalemn,normadetransposicindelaDirectiva76/207
sobreigualdaddetratoporrazndesexoenelaccesoalempleo.Lasdosdemandantesdenunciabanuna
discriminacindeestetipo.

contenido y significado. Me estoy refiriendo a los asuntos Frierdrich Haaga; Carmelo

BonsignoreyMazzalai 12 .

LanotacomnenestostresasuntosesqueelTribunaldeJusticiaestableceel
principiodeinterpretacinconformenocomounaobligacin,sinocomounapotestad
de los jueces nacionales que pueden utilizar si lo consideran oportuno. Pero la
obligacin propiamente dicha surge, tal y como se ha adelantado, en Von
Colson/Kamann 13 yHarz.Enambassentenciasloshechossonsimilaresconladiferencia
dequeenHarztienelugarunareclamacinhorizontal 14 .
La base jurdica a la que se agarra el Tribunal de Justicia para establecer la
interpretacin conforme como una obligacin en toda regla la encuentra en los art. 5
TCE 15 y 189,3 TCE 16 , es decir, el principio de cooperacin leal y la obligacin de los
Estadosdeaplicarelcontenidodeunadirectiva.

12 SSTJCE de 12 de noviembre de 1974, asunto 32/74, pp. 1201 y ss.; de 26 de febrero de 1975, asunto
67/74yde20demayode1976,asunto111/75,pp.657yss.
13ElasuntoVonColsonyKamanntienesuorigenenunademandacontraelcentropenitenciariodeWerl
por considerar que dicho centro, exclusivamente para presos varones, rechaz su contratacin como
trabajadoras por razn de sexo eligiendo a trabajadores masculinos que sin embargo estaban menos
cualificadosqueellas.Lasdemandantessolicitabanqueseleshicieseuncontratodeempleoenlaprisino
delocontrarioqueselespagaraunacantidadequivalenteaseismesesdesalarioenconceptodedaosy
perjuicios. El tribunal de trabajo de Hamburgo consider probada la existencia de discriminacin y
plantea al TJCE una cuestin prejudicial para saber si de la directiva 76/207 (relativa a la aplicacin del
principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo a la
formacin y a la promocin profesionales) se desprenda la exigencia de sancionar el comportamiento
discriminatorio del empresario as como la obligacin de celebrar un contrato con el candidato
discriminado.
Importante es destacar en este punto que el Derecho alemn tan slo prevea como sancin la
reparacindelprejuiciosufridoporeltrabajador.
Por otro lado, tambin se planteaba ante el TJCE si los particulares podan invocar ante los rganos
jurisdiccionales nacionales las disposiciones de la directiva en los plazos previstos, en defecto de
adaptacinalamismadelordenamientojurdiconacional.
14 La Sra. Harz concurra a un puesto de trabajo ofrecido por Deutsche Tradax GmbH cuyo director
rechaza su solicitud informndole que slo se estudiaran las solicitudes de los candidatos masculinos
peseaqueellareunalascualidadesnecesariasparaoptaralempleo.Larazndeesterechazosedebaa
quelaempresasuministrabagrandescantidadesdecerealesaArabiaSaud,pascuyaestructurasocialy
religiosaimpedaquefuesenmujereslasqueinterviniesenennegocios.
Antetalescircunstancias,laSa.HarzrecurrealTribunaldeTrabajodeHamburgosolicitandoquese
la admitiera en el puesto de trabajo o se le pagaran los daos y perjuicios ocasionados alegando el
incumplimientodeladirectiva76/207ascomoelCdigoCivilalemn.
El Tribunal laboral alemn plante cinco cuestiones prejudiciales. Las cuatro primeras tenan por
objetodeterminarlanaturalezadelareparacinalaquetenanderecholasvctimasdeladiscriminacin
conforme al art. 611 a (2) del CC alemn y de acuerdo con la directiva antes dictada; averiguar si la
directiva obligaba a aplicar una sancin particular y a celebrar un contrato de trabajo. En la quinta se
planteaba la posibilidad de los particulares de invocar, ante los rganos jurisdiccionales nacionales, las
disposiciones de la directiva en los plazos previstos en defecto de adaptacin correcta de la misma al
ordenamiento jurdico nacional. Es decir, se preguntaba si la directiva poda tener efecto directo
horizontal.
15 Actual art. 10 TCE: Los Estados miembros adoptarn todas las medidas generales o particulares
apropiadas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del presente Tratado o
resultantesdelosactosdelasinstitucionesdelaComunidad.Facilitarnaestaltimaelcumplimientode
sumisin.


Asimismo, de estas dos grandes sentencias se extraen otras consecuencias, no
menosimportantes.Unadecarctersubjetivo,laotradendoleobjetiva.

En cuanto a los sujetos, cualquier autoridad nacional, incluidas las judiciales,

quedan vinculadas por el principio de interpretacin conforme siempre y cuando
actenenelmbitodesuscompetencias.

Porotrolado,laobligacindeinterpretarconformenosloselimitaaaquellas
disposiciones que actan como normas de transposicin de la directiva, sino a
cualquierotradisposicindederechonacional.

A partir de Von Colson y Harz se han ido sucediendo toda una serie de
sentencias,algunasacertadas,otrasnotanto 17 ,queseirnmencionandoalolargode
estetrabajosegnlamateriaqueseaexaminadaaltratarlainterpretacinconformeen
elmbitoespecficodelasdecisionesmarco.

2.LaespecficaubicacindelasdecisionesmarcoenelTtuloVIdelTUE 18 .

Antesdeplantearsesilateoradelainterpretacinconformeesaplicablealas
decisiones marco, es necesario realizar un breve anlisis de la ubicacin de este
instrumentonormativoencomparacinconlasdirectivasparaasversusdiferencias
ysimilitudesypoderextraerconclusionescomunes.

Las decisiones marco son normas comunitarias de derecho derivado que

contribuyen al desarrollo del Ttulo VI del TUE que, bajo la rbrica Disposiciones
relativas a la cooperacin policial y penal en materia penal (arts. 2942), se concibe
comounapolticaoformadecooperacin,aglutinandoaquellasmateriasqueporsu
vinculacinespecialalejerciciodelacoercinpropiadelncleodurodelasoberana
estatalnollegaronacomunitarizarseconelTratadodemsterdam 19 .

Su peculiaridad radica en que posee los caracteres propios de un sistema de

cooperacin intergubernamental: no atribucin de competencias, preeminencia
decisoria del Consejo, menor papel de las otras Instituciones comunitarias, la

16 Actual art. 249 par. 3 TCE: La directiva obligar al Estado miembro destinatario en cuanto al
resultadoquedebaconseguirse,dejando,sinembargo,alasautoridadesnacionaleslaeleccindelaforma
ydelosmedios.
17 Por ejemplo el asunto Marleasing, en que se lleg completamente a confundir efecto directo e
interpretacinconforme.
18Enprofundidad,videMANGASMARTN,A.yLINNOGUERAS,D.:Institucionesyderechodela
Unin Europea. Ed. Tecnos. Quinta Edicin. Madrid 2005, pp. 715742; ARANGENA FANEGO, C.:
Avances en la cooperacin judicial penal en la Unin Europea, en Logros, iniciativas y retos institucionales y
econmicos:LaUninEuropeadelsigloXXI.Ed.LexNova.Valladolid,juniode2005,pp.105131yELSEN,
Ch.:Elespaciojudicialeuropeo.Situacinactualyperspectivasdefuturo,SeminariosobreelEspaciojudicial
europeocelebradoenToledolosdas2931deoctubrede2003.
19 Las materias que se comunitarizaron aparecen recogidas en el Ttulo IV del TCE bajo la rbrica
Visados,asilo,inmigracinyotraspolticasrelacionadasconlalibrecirculacindepersonas(arts.61a
69delTCE).

unanimidad como sistema bsico de adopcin de decisiones, actos no dotados de

aplicabilidadnideefectodirecto,etc.

Ello no debe inducir a error porque su configuracin como forma de

cooperacinesbastantemenosradicalquelaPESC.Enefecto,ypesealaopcindelos
Estados miembros de no comunitarizar la cooperacin policial y judicial, qued
patente la insuficiencia del marco puramente intergubernamental para regular estas
materias, la necesidad de crear un marco jurdico ms eficaz y la conviccin de la
dificultad,pornodecirimposibilidad,desepararradicalmentedichasmateriasdelas
otrasqueactualmenteseencuentranenelTtuloIVdelTCE.

NoesdeextraarportodasestasrazonesqueelTtuloVIdelTUEseconfigure
comounhbridoentrelocomunitarioylointergubernamental.

a.ElobjetivogeneraldelTtuloVIysuslneasdeactuacin.

El art. 29 TUE seala que el objetivo general de esta forma de cooperacin es

ofreceralosciudadanosunaltogradodeseguridaddentrodeunespaciodelibertad,
seguridad y justicia mediante la prevencin y la lucha contra la delincuencia,
organizada o no, en particular el terrorismo, la trata de seres humanos y los delitos
contralosnios,eltrficoilcitodedrogasydearmas,lacorrupcinyelfraude.

Esteobjetivogeneralencuadraunatripleactuacin:

a. La cooperacin entre las fuerzas policiales, autoridades aduaneras y otras

autoridadescompetentes,biendeformadirectabienatravsdelaOficinaEuropeade
PolicaEuropol(arts.30y32TUE).

b. La cooperacin entre las autoridades judiciales y otras autoridades

competentes(art.31TUE) 20 .

c. La aproximacin de las legislaciones de los Estados miembros en materia

penalreferidaalestablecimientodenormasmnimassobreloselementosconstitutivos
deldelitoydelaspenasenelsentidosealadoporlacooperacinpenal,esdecir,enel
sentido marcado por las decisiones marco que se han ido adoptando sobre esta
materia 21 .
20 De especial importancia es en este contexto la creacin de la Red Judicial Europea en 1998 (Accin
comn98/428/JAI,DOnL191,de7dejuliode1998)ydelaUnidadEuropeadeCooperacinJudicialo
Eurojust(DecisindelConsejo2002/187/JAI,porlaquesecreaEurojustparareforzarlaluchacontralas
formasgravesdedelincuencia,DOnL63,de6demarzode2002).
21Porejemplo,laDecisinmarco2002/475/JAIdelConsejo,de13dejuniode2002,sobrelaluchacontra
elterrorismo(DOnL164,de22dejuniode2002);laDecisinmarco2001/220/JAIdelConsejo,de15de
marzode2001,relativaalestatutodelavctimaenelprocesopenal(DOnL82,de22demarzode2001;
la Decisin marco 2002/584/JAI del Consejo, de 13 de junio de 2002, relativa a la orden de detencin
europea y a los procedimientos de entrega entre los Estados miembros (DO n L 190, de 18 de julio de
2002);laDecisinmarco2002/629/JAIdelConsejode19dejuliode2002,relativaalaluchacontralatrata
desereshumanos(DOnL203,de1deagostode2002),laDecisinmarco2003/568/JAIdelConsejo,de22
dejuliode2003,relativaalaluchacontralacorrupcinenelsectorprivado(DOnL192,de31dejuliode


b.Losprocedimientosdeadopcindedecisionesylosinstrumentos.

El carcter hbrido de la cooperacin policial y judicial al que antes me he

referido tiene su mxima expresin tanto en los procedimientos de adopcin de
decisiones como en los instrumentos jurdicos fruto de las decisiones adoptadas en
estembito.

Lanotadeintergubernamentalestpresenteenlaconfiguracindelsistemade
adopcindedecisionesentornoalConsejoquedecideporlogeneraly,encualquier
casoenlorelevante,porunanimidadyenlamenorintensidaddelaparticipacinde
lasotrasinstituciones.Noobstante,laintergubernamentalidadnoestanacusadacomo
ocurre en la PESC ya que en la cooperacin policial y judicial penal actual se
contempla:

a.LaaplicacindelamayoracualificadaenelConsejoparaadoptarmedidas
de aplicacin de las decisiones y mayora de los miembros en las cuestiones de
procedimiento(arts.34.2c)y34.4).

b. La similitud de algunos instrumentos de este mbito como las Decisiones

marcoconlosactoscomunitarios,enparticularconlasdirectivasqueporsudefinicin
comoactosqueobliganenelresultadoydejanlibertaddeeleccindelosmediosalos
Estados,seacercanconsiderablementealasdirectivasyahoraapartirdePupinoms.

c.ElreconocimientodelacapacidaddeiniciativadelaComisin,compartida
conlosEstadosmiembros,otorgndoleunpapelrelevanteeneldesarrollodelaaccin
enestasmaterias(art.34.2TUE).

d.LasfacultadesdelParlamentoEuropeoquerecibeinformacinregularmente
y puede formular preguntas o dirigir recomendaciones al Consejo. As, el TUE
contempla la obligacin de consulta al PE (salvo en posiciones comunes) y faculta al
Consejo para establecer el plazo de emisin del dictamen que no ser inferior a tres
meses(art.39TUE).

e. Por ltimo, la atribucin de competencias del TJCE (arts. 35 TUE),

ciertamentemsreducidasycondicionadasqueenelmbitocomunitario 22 ,peroque
abrenunaimportantevadecontrolyqueahondanlasdiferenciasconlaotraformao
polticadecooperacin,laPESC,dondeestexcluidatodacompetenciadelTJCE.

No obstante, su intergubernamentalidad queda patente en la creacin de un

Comitdecoordinacincompuestoporaltosfuncionariosquepesealaasociacinde
2003)ylaDecisinmarco2004/68/JAIdelConsejo,de22dediciembrede2003,relativaalaluchacontrala
explotacinsexualdelosniosylapornografainfantil(DOnL13,de20deenerode2004).
22 Art. 35.5 TUE: El TJCE no ser competente para controlar la validez o proporcionalidad de las
operacionesefectuadasporlapolicauotrosserviciosconfuncionescoercitivasdeunEstadomiembro,ni
sobre el ejercicio de las responsabilidades que incumban a los Estados miembros respecto al
mantenimientodelordenpblicoylasalvaguardiadelaseguridadinterior.

la Comisin a los trabajos en estas materias y la salvaguardia de las funciones del

COREPER y de la Secretara General del Consejo tiene capacidad para formular
dictmenesdirigidosalConsejoyalquesele reconocenfuncionesenlapreparacin
delostrabajosdelConsejo(art.36TUE).

Por otro lado, las disposiciones relativas a la cooperacin judicial y policial

presentanimportanteslmitesenrelacinalascompetenciasdelTJCE 23 yalapartedel
acervo Schengen que queda incluida dentro del Ttulo VI lo cual provoca el
inconveniente de las excepciones de participacin de algunos Estados miembros
Reino Unido, Irlanda y Dinamarca originando una dispersin de los regmenes
jurdicosdelTtuloVInadadeseable.

Paraterminar,elTercerPilarquedasometidotambinaeventualesaccionesde
cooperacinreforzada,entrealgunosdesusmiembrosenlascondicionesprevistas
enlosartculos43y44.

c.LacooperacinjudicialtraselConsejodeTamperede1999ydeLaHayade
2004.

LaCumbredeTamperecelebradalosdas15y16deoctubrede1999supusoun
granimpulsoparalacooperacinenelmbitodelaJusticiayAsuntosdeInteriorcon
laculminacindeunprogramadetrabajocontinuadoposteriormenteennoviembrede
2004conelConsejoEuropeodelaHaya 24 .

En Tampere se fijan las lneas bsicas de cooperacin 25 para las reas de

Libertad,SeguridadyJusticia,dandoungranimpulsopolticoduranteloscincoaos
siguientes a la puesta en marcha de un acuerdo legal reafirmado con el Tratado de
msterdam de 1997: Captulo IV del Tratado de Asilo, inmigracin, control de
fronteras ycooperacin judicialen materias civiles del CE, y Captulo VI del Tratado
paralacooperacinpolicialyjudicialenmateriaspenalesdelaUE.

Estegranimpulsodelacooperacincoincideconlosacontecimientosacaecidos
enEstadosUnidosel11deseptiembrede2001quesindudaalgunamarcaronunantes
yundespusenestamateria.As,ybajoelinflujodelaPresidenciaEspaolade2002
surgieronimportantesDecisionescomolarelativaaEurojust 26 ,alaordendedetencin
yentregaeuropea 27 oalterrorismo 28 .

Ibdem.
BONN, M.: El Programa de La Haya. Consolidacin de la Libertad, Seguridad y Justicia en la Unin
Europea.EnlasActasalCongresosobrelaOrdendeDetencinyEntregaEuropeacelebradoenToledo
losdas811denoviembrede2004(ProgramaAGIS2004).
25 Lneas de actuacin que se centran en tres aspectos: 1. La armonizacin y el acercamiento de las
legislaciones.2.Lavadereconocimientodelasdecisionesextranjeras,consideradacomopiedraangular
de la cooperacin judicial y 3. La creacin de Eurojust, pareja judicial de Europol, con la finalidad de
establecerlaprimeravadecooperacinycoordinacinentreautoridadesjudiciales.
26DOL63de6.3.2002
27DOL190de18.7.2002
28DOL164de22.6.2002
23
24


Porsuparte,elPrograma de la Haya recoge las diez prioridades de la Unin
destinadasareforzarelespaciodelibertad,seguridadyjusticiadurantelosprximos
cincoaos.Prioridadesquesereducenesquemticamenteatresmbitos:polticasde
inmigracinyasilo,fortalecimientodelosderechosfundamentalesydelaciudadana
yluchacontraladelincuenciaorganizadayelterrorismo 29 .

d.LosavancesenmateriadecooperacinpolicialyjudicialtraselTratadode
NizayelTratadoporelqueseestableceunaConstitucinparaEuropa.

Poco puede decirse del Tratado Niza porque en verdad no es mucha su

aportacin al Tercer Pilar. Tan slo puede citarse como trascendente la inclusin de
EurojustenelTUE(artculo31)ylaalteracindelrgimendecooperacinreforzada.

Por el contrario, el Tratado por el que se establece una Constitucin para

Europa, firmado en Roma el 29 de octubre de 2004 30 , avanza considerablemente en
esta materia siendo sin duda alguna su principal novedad la desaparicin de la
estructuraenpilaresconlaconsecuenteagrupacinenunanicaestructuradetodas
laspolticasdelaUnin.

En lneas generales puede resumirse su aportacin al Espacio de Libertad,

Seguridad y Justicia en la sustitucin de los actuales instrumentos normativos de
cooperacin por leyes y leyesmarco europeas; la ampliacin de los poderes de la
Comisin,elParlamento,elTJCEylosParlamentosNacionalesdurantelaelaboracin
de las normas jurdicas, admitiendo la iniciativa normativa de un grupo de Estados
miembros; el abandono en gran parte del derecho de veto a favor de la norma de la
mayora cualificada;elimpulso definitivo de Eurojust conla posible creacinde una
Fiscala europea para combatir las infracciones que perjudiquen a los intereses
financieros de la Unin, con la posibilidad de ampliar sus competencias a la lucha
contraladelincuenciagravequetengaunadimensintransfronteriza 31 .

3. La equiparacin de las decisiones marco con las directivas y el principio de

cooperacinlealcomofundamentodelainterpretacinconformeenelTercerPilar.

ElTJCEhafundamentadolainterpretacinconformealasdecisionesmarcoen
su carcter similar con las directivas y en el principio de cooperacin o colaboracin
lealrecogidoenelart.10delTCE 32 .

29 Para ello prev la consolidacin y fortalecimiento del principio de reconocimiento mutuo y de

intercambiodeinformacintantojudicialcomopolicial.
30DOC310,de16dediciembrede2004.
31VideFONSECAMORILLO,F.:Reformasdelaarquitecturainstitucionalydelprocesodetomadedecisiones
institucionalesenelTratadoporelqueseestableceunaConstitucinparaEuropa.EnLogros,iniciativasyretos
institucionalesyeconmicos:LaUninEuropeadelSigloXXI.Ed.LexNova.Valladolid,juniode2005,pp.33
59.
32AligualquelaA.G.Kokottenelcons.n36desusconclusiones:()delartculo34UE,apartado2,
letra b), y del principio de lealtad a la Unin se deduce que las decisiones marco obligan a los rganos
jurisdiccionalesnacionalesainterpretarelDerechonacional,yaseandisposicionesanterioresoposteriores

10


Apesardelasdiferenciasexistentesentreunadirectivayunadecisinmarco 33 ,
como puede ser la privacin de efecto directo de sta ltima, las nulas competencias
del TJCE para controlar su validez o proporcionalidad, el inconveniente de que la
Comisin no puede iniciar ningn procedimiento por incumplimiento, su adopcin
porunanimidad,sucarcterintergubernamentalolaimposibilidaddecontroljudicial
porpartedelTJCEanoserqueelEstadomiembrohayadeclaradoexpresamenteque
aceptalacompetenciaprejudicialdelTribunalenestembito,laA.G.Kokottinsisti
ensuequiparacin 34 :

()LasdecisionesmarcoalasqueserefiereelDerechodelaUninson,ensu
estructura, en gran parte idnticas a las directivas del Derecho comunitario.
Conformealartculo34UE,apartado2,letrab),lasdecisionesmarcoobligana
losEstadosmiembrosencuantoalresultadoquedebaconseguirse,dejando,sin
embargo, a las autoridades nacionales la eleccin de la forma y de los medios.
Aunque excluye expresamente que tengan efecto directo, al menos la
obligatoriedad del resultado se corresponde literalmente con la impuesta en el
artculo 249 CE, prrafo tercero, que, entre otros motivos, ha dado ocasin al
Tribunal de Justicia para desarrollar la doctrina de la interpretacin conforme
conlasdirectivas 35 .

Equiparacin que tambin sostuvo el TJCE 36 aadiendo que su competencia

prejudicial que le concede el art. 35 TUE carecera de efecto til alguno si los
particulares no tuvieran derecho a invocar las decisionesmarco a fin de obtener una
interpretacinconformedelDerechonacionalantelosrganosjurisdiccionalesdelos
Estadosmiembros 37 .
Elparalelismoexistenteentreambasnormasfueespecialmentediscutidoporel
Gobiernosuecoalconsiderarque los actos adoptados con arreglo al Ttulo VI tienen
a ladecisinmarco, haciendo todo lo posible, ala luzde laletra y dela finalidad de ladecisin marco,
paraalcanzarelresultadoperseguidoporsta.
33QuehanreiteradoalgunosEstadosmiembroscomoGranBretaaeItalia.
34SARMIENTO,D.:UnpasomsenlaconstitucionalizacindeltercerpilardelaUninEuropea:Lasentencia
MaraPupinoyelefectodirectodelasdecisionesmarco.Revistaelectrnicadeestudiosinternacionales,n10,
2005p.15:sienPupinoseempleanelementosestructuralesdeladoctrinaenmateriadeDirectivas,ya
ellosumamosqueelTribunalaparcaunladolasdiferenciasqueexistenactualmenteentrelaDirectivay
la Decisin marco al tiempo que se esmer en destacar las similitudes, podemos concluir que la idea
latentetraslaresolucinpasaporunaequiparacin.
35Cons.n28desusconclusiones.
36Cons.n33delasentencia.
37Cons.n38delasentencia.Noobstante,tngaseencuentaquelacompetenciaprejudicialdelTribunal
deJusticianoesautomtica,sinofacultativa,yaquecorrespondealosEstadosmiembrosaceptarlaono,
medianteunadeclaracinrealizadaenelmomentodefirmarelTratadodemsterdamoenunmomento
posterior (vide supra nota n 7). En consecuencia, no todos los particulares estn en igualdad de
condiciones pues depender que el Estado miembro cuyo derecho nacional rige la controversia haya
realizado dicha declaracin. Seala a este propsito SANTOS VARA, J.: La aplicacin de la doctrina de la
interpretacinconformealasdecisionesmarco.Elacercamientodelacooperacinpolicialyjudicialenmateriapenal
alprimerpilar.ComentarioalasentenciadelTJCEde16dejuniode2005,asuntoPupino.Eniustel.com,Revista
General de Derecho Europeo, n 8, octubrede 2005, p. 12que al igual que sucedienel asunto Ocano
Grupo Editorial S.A., no son precisamente los particulares quienes invocan el contenido de la decisin
marco, sino que es el propio juez nacional el que de oficio propone llevar a cabo una interpretacin
conformealDerechonacional.

11

naturaleza de Derecho internacional pblico y por tanto no pueden dar lugar a

obligaciones basadas en el Derecho de la Unin Europea 38 . La A.G. Kokott seal a
este respecto que las decisiones marco no slo tienen rasgos de
intergubernamentalidad,sinotambintintescomunitarios 39 .Peroesms,aunqueese
fueraelcaso,seraigualmenteaplicableladoctrinadelainterpretacinconforme.Sele
olvidaalaA.G.argumentarsemejanteposicinaunqueelfundamentoseencuentraen
el principio de primaca del Derecho internacional sobre el ordenamiento
comunitario 40 . En realidad poco o nada se aleja esta primaca de la que goza el
Derecho comunitario respecto al Derecho interno. En consecuencia, si la
jurisprudencia 41 ha admitido la interpretacin conforme al derecho internacional, no
sera menos coherente admitirla en relacin al derecho comunitario en su conjunto
incluyendolasnormasjurdicasadoptadasenelmarcodeltercerpilar.

Encualquiercaso,laidealatentetantoenlasconclusionesdelasA.G.Kokott
comoenlasentenciadelTJCEesdejarconstanciadequeunadecisinmarconoesun
acuerdo internacional porque de ella no se derivan propiamente dicho obligaciones
internacionalesasumidasporlaUninEuropeaocontradasporlosEstadosmiembros
enelmarcodelamismayelDerechonacional.

Otra fundamentacin de la interpretacin conforme a las decisiones marco la

encontr el TJCE en la utilizacin del art. 10 TCE, precepto que hace referencia al
principiodecooperacinocolaboracinleal 42 :
Apartado 29 de las conclusiones generales: () A pesar de que el tenor literal del artculo 34 UE,
apartado 2, letra b) es parecido al del artculo 249 CE, prrafo tercero, los efectos jurdicos de ambas
disposiciones no son comparables. En este sentido es cierto que el Tribunal de Justicia ha declarado,
especialmente en relacin con el Espacio Econmico Europeo, que la coincidencia literal de las
disposiciones de un acuerdo con disposiciones comunitarias equivalentes no significa que ambas deban
serinterpretadasdemaneranecesariamenteidntica.Enefectotambinsegnelartculo31delConvenio
de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 23 de mayo de 1969, un tratado internacional no ha de
interpretarse exclusivamente en funcin de los trminos en que est redactado, sino tambin a la luz de
susobjetivos.
39 Cons. 32 de sus conclusiones: El trmino polticas indica que () el Tratado de la Unin no slo
regulalacooperacininterestatal,sinotambinelejerciciocomndesoberanaporpartedelaUnin.
40ElDerechocomunitarioyderivadoyelDerechonacionaldebeninterpretarsedeconformidadconlas
obligaciones internacionales vinculantes para la Comunidad, ya se trate de acuerdos internacionales
concluidos por la Comunidad o de actos jurdicos adoptados en el marco de la estructura institucional
creadoporlostratados.AslohadeclaradoelTJCEensujurisprudenciademaneraconstante(Sentencia
de10dediciembrede2000,Dior/Asco,C300/98);de21deenerode1993,DeutscheShell,C188/91).
41Yladoctrina.VideROLDNBARBERO:LajurisprudenciadelTribunaldeJusticiaenmateriaderelaciones
exteriores,enRODRGUEZIGLESIAS,G.C.yLINNOGUERAS,D.:ElDerechocomunitarioeuropeoy
suaplicacinjudicial.Civitas.Madrid,1993,p.318:()poranalogaconlodispuestoparalasdirectivas,
las jurisdicciones nacionales estn obligadas a dar al derecho estatal, en la medida de lo posible, una
interpretacin conforme a los objetivos de los acuerdos internacionales que no atribuyen derechos a los
particulares. DEZHOCHLEITNER, J.: La posicin del Derecho internacional en el ordenamiento
comunitario.McGrawHill,Madrid,1998,p.92:()enelcasodelosjuecesnacionales,lainterpretacin
del Derecho nacional a la luz de las normas y obligaciones que vinculan a la Comunidad debe ser
entendidacomoobligacinderivadadelcarctercomunitariodelasmismas,confundamentodirecto,por
lo tanto, en los artculos 5 y 228.7 del TCE (citados todos por SANTOS VARA, J.: La aplicacin de la
doctrinadelainterpretacinconformealasdecisionesmarco(),op.,cit.,p.10).
42SobreesteprincipiovaseBLANQUET,M.:Larticle5duTraitCEE.Pars,1994yLASOPREZ,J.:
Lacooperacinlealenelordenamientocomunitario.Colex.Madrid,2000.
38

12


Los Estados miembros adoptarn todas las medidas generales o particulares
apropiadas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del
presenteTratadooresultantesdelosactosdelasinstitucionesdelaComunidad.
Facilitarnaestaltimaelcumplimientodesumisin.

Los Estados miembros se abstendrn de todas aquellas medidas que puedan

ponerenpeligrolarealizacindelosfinesdelpresenteTratado.

Elkitdelacuestinradicabaendeterminarsilaaplicacindedichoprincipio
poda trasladarse al Ttulo VI del Tratado de la Unin Europea, es decir, a las
disposiciones relativas a la cooperacin policial y judicial en materia penal 43 . El
TribunaldeJusticiaseinclinpositivamente 44 :

Sera difcil que la Unin cumpliera eficazmente su misin si el principio de

cooperacin leal, que supone concretamente que los Estados miembros han de
adoptar todas las medidas generales o particularesapropiadas para asegurarel
cumplimiento desus obligaciones conarregloal Derecho de laUnin Europea,
no se impusiera tambin en el mbito de la cooperacin policial y judicial en
materiapenalque,porotraparte,sebasantegramenteenlacooperacinentre
losEstadosmiembrosylasinstituciones,comosealacertadamentelaAbogado
Generalenelpunto26desusconclusiones 45 .

EstacuestinnoeratanobviaenelcasodealgunosEEMM:Conss.n39delasentenciayn25delas
conclusiones de la A.G. Kokott: Los Gobiernos de Italia y Gran Bretaa hacen hincapi en que, en el
Derecho de la Unin no existe una disposicin equivalente al artculo 10 CE () alegan que, a
diferencia del Tratado CE, el Tratado de la Unin Europea no incluye ninguna obligacin anloga a la
establecidaenelartculo10CE,sobrelaquelajurisprudenciadelTribunaldeJusticia,noobstante,sebas
enparteparajustificarlaobligacindeinterpretacinconformedelDerechonacionalrespectodelDerecho
comunitario.
44Cons.n42delasentenciaPupino.VidetambinlasconclusionesdelA.GKokottaestemismoasunto,
conss. n 26 y 27: () Puede deducirse de un examen conjunto de las disposiciones del Tratado de la
Unin.Enelartculo1UEsesealaqueelobjetivodelTratadodelaUninesconstituirunanuevaetapa
en el proceso creador de una unin cada vez ms estrecha entre los pueblos de Europa, sobre la que
organizar de modo coherente y solidario las relaciones entre los Estados miembros y entre sus pueblos.
EsteobjetivonopuedealcanzarsesilosEstadosmiembrosylasinstitucionesdelaUninnocolaborande
manera leal y respetuosa con el Derecho. La cooperacin leal entre los Estados miembros y las
institucionestambineselobjetocentraldelTtuloVIdelTratadodelaUninEuropea,comosereflejaen
su epgrafe (Disposiciones relativas a la cooperacin policial y judicial en materia penal) y en casi todos
susartculos.
27. Desde ese punto de vista, lo dispuesto en el artculo 10 CE, esto es, el deber de cumplir las
obligaciones y de abstenerse de toda medida perniciosa, es ms que evidente. Lo mismo cabe decir
respectoalDerechodelaUnin,sinqueseanecesariomencionarloexpresamente.
45Estaafirmacintantajantepierdesinembargofuerzaenlaprcticasobretodoteniendoencuentalos
ltimos pronunciamientos del Tribunal Constitucional alemn y polaco. En ambos casos, aunque las
razonessondistintas,seincumplenlasobligacionesdeestosdospasesderivadasdelaDecisinmarcodel
Consejo 2002/584/JAI,de 13 de junio de 2002 relativa a laorden de detencin y a los procedimientos de
entregaentrelosEstadosmiembrosdelaUninEuropea,seinfringepueselDerechocomunitario.Sobre
la sentencia del Tribunal Constitucional alemn y polaco vide respectivamente DEMETRIO CRESPO, E.:
El caso Darkazanli. Acerca de la declaracin de nulidad por el Bundesverfassungsgericht de la norma de
transposicindelaOrdendeDetencinyentregaeuropea.TrabajorealizadoenelInstitutfrauslndischesund
intenationalesStrafechtdelaUniversidaddeColonia;LAZOSKI,A.:Poland:ConstitutionalTribunalonthe
Surrender of Polish Citizens under the European Arrest Warrant. Decision of 27 April 2005. European
43

13

El deber de colaboracin leal es un principio constitucional que refleja la

estructurapoltica,jurdicayeconmicadelaUEyfacilitalaorganizacindepoderes
ylasrelacionesentrelaUninEuropeaysusEstadosmiembrosascomodestoscon
las Instituciones y las relaciones de stas entre s 46 . De l se derivan tres deberes
generales 47 :

En primer lugar, los EEMM deben colaborar activamente en el sentido de

adoptar las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el
cumplimiento del Derecho comunitario (ya sea originario o derivado). Es decir, en
sede de decisiones marco, los EEMM tienen un deber de transposicin al igual que
ocurreenelcasodelasdirectivas,undeberdeejecutarelDerechoComunitarioensu
territorio.

En segundo lugar, se desprende el deber de facilitar a las Instituciones el

cumplimiento de sus misiones. Dicho en otros trminos, los EEMM deben
proporcionar todas aquellas informaciones que requieran las Instituciones para el
adecuadodesarrollodesusmisiones.

Por ltimo, sobre ellos recae tambin la obligacin de abstenerse de adoptar

todasaquellasmedidasquepuedanponerenpeligrolarealizacindelosfinesdelos
Tratados. El deber de colaboracin les impide adoptar disposiciones contrarias a los
compromisosasumidos 48 .Estaobligacinesampliayaquenoselimitasloaevitarla
adopcin de normas nacionales contrarias a normas comunitaria, sino tambin a
impedirlacreacindenormasquepuedanperjudicarlosobjetivosdelosTratados 49 .

En realidad, no se aleja mucho del antiguo principio que rige las relaciones y
obligacionesinternacionales,meestoyrefiriendoalpactasuntservanda 50 ,oloqueeslo
mismo,lospactosdebensercumplidos.

Constitutional Law Review. Volume I, Issue 3, octubre 2005 y Judgement of the Polish Constitutional
TribunalconcerningtheEuropeanArrestWarrant.Enhttp://www.statewatch.org/news/2005/apr/poland.pdf
Quizsdetrsdeestospronunciamientosseescondeunconflictodecompetenciasrelativoalcontrolde
laconstitucionalidaddelaejecucindelderechoemanadodeltercerpilar.
46STJCEde21deseptiembrede1983,DeutscheMilchkontorc.Alemania,C205a215/82.
47 Vide la STJCE de 15 de julio de 1964, C6/64, asunto Costa c. ENEL. Esta sentencia se refera
particularmentealprincipiodeprimacadelDerechocomunitarioperoenellatambinsehacamencinal
principioobjetodeestudio.
48Unadecisinmarcoesuncompromisoasumido.Porejemplo,enelcasodeladecisinmarcorelativa
alestatutodelavctima,lesimpedirallevaracabocualquieractuacinqueperjudicaraalavctimacomo
sera imposibilitarle declarar o vulnerar su intimidad o imagen fsica (Arts. 2, 3 y 8 Decisinmarco del
Consejode15demarzode2001,relativaalestatutodelavctimaenelprocesopenal).
49TngaseencuentaquenotodainfraccindelDerechocomunitariocomportadeslealtad.Laviolacin
deesteprincipioserefiereacomportamientosdelosEstadosquereflejenundesvalorparticular,estoes
una violacin caracterizada e inadmisible que afecte a las bases mismas del ordenamiento comunitario
(STJCEde19deenerode1993,Comisinc.Italia,C366/89,enellaelTribunalnodeclaraincumplimiento
silaComisinnoserefiereasuviolacinenlacartadeemplazamientoyeneldictamenmotivado.
50MANGASMARTN,A.yLINNOGUERAS,D.J.:Institucionesyderecho,op.,cit.,pp.7274.

14

Hablar de pacta sunt servanda, de lealtad o de confianza me remite

irremediablementealprincipiodelabuenafe 51 quevaafuncionar,paradjicamente,
comofundamentoylmitedelainterpretacinconforme.

Como fundamento porque el principio de cooperacin leal es la frmula

empleadaporelderechocomunitarioparadenominarlaviejaclusula delpacta sunt
servanda,queasuvezesunamanifestacindelprincipiodelabuenafeensuvertiente
objetiva 52 ya que en las relaciones jurdicas obligacionales y una decisinmarco lo
es 53 elcontenidoconcretodelabuenafenoesslohonestidad,sinoqueseespecifica
ms, se acerca a la fidelidad, lealtad, cumplimiento de la palabra empeada 54 . Es
indudable la estrecha relacin que existe entre lealtad (art. 10 TCE), buena fe y
cumplimiento de la palabra empeada (pacta sunt servanda) y prueba de ello son los
trminosqueutilizanladoctrinaparaclasificarlabuenafe.Sirvaamododeejemplola
clasificacin que realiza GORPHE 55 distinguiendo entre buena fe legtima, que
funcionaenlosactosjurdicos,comocriteriodeevaluacinydeinterpretacin;buena
fe leal, aplicable a las relaciones jurdicas como voluntad a realizar por las partes y
respetar por los terceros; y buena fe inocente, que es la que debe protegerse en los
tercerosvctimasdeerroresexcusables.

Por otro lado, la buena fe acta como lmite. En primer lugar, porque es un
principio general del derecho al que si bien el Tribunal de Justicia no ha hecho
referenciadeformaexpresa,nadaimpidesuaplicacinalestarampliamenterecogido
Ladoctrinacoincideenidentificarlabuenafeconunconjuntodevalorestalescomolahonestidad,
honorabilidad,fidelidad,lealtadoconfianzaqueenunadeterminadarelacinhacesurgirentrelaspartes.
A este respecto puede verse, DIZ PICAZO PONCE DE LEN, L.: La doctrina de los actos propios.
Editorial Bosch. Barcelona, 1963, p. 137; SAINZ MORENO, F.: La buena fe en las relaciones de la
Administracinconlosadministrados,RAP,nm.89,mayoagosto,1979,p.294;DELOSMOZOS,J.L.:La
buenafeenelttulopreliminardelCdigoCivil,enDerechoCivil(mtodo,sistemasycategorasjurdicas),
Civitas,Madrid,1988,p.226;HERNNDEZGIL,A.:Reflexionessobreunaconcepcinticayunitariadela
buenafe.EnelDiscursoledoenel22deoctubrede1979,enlasesininauguraldelCurso19791980,Real
AcademiadeJurisprudenciayLegislacin,Madrid,1979,p.18;MIGUELGONZALEZ,J.M.:Comentario
alartculo7.1delCC,enAA.VV.,ComentarioalCdigoCivil,MinisteriodeJusticia,Madrid,1991,p.38;
GODREAU, M.: Lealtad y buena fe contractual, RCDI, nm. 609, mayoabril, 1992, p. 303; MARTNEZ
CALCERRADA,L.:Labuenafeyelabusodederecho.Surespectivacaracterizacincomolmitesenelejerciciode
los derechos, RDPR, tomo LXIII, 1979, p. 435 (citados todos ellos por NARANJO DE LA CRUZ, R.: Los
lmitesdelosderechofundamentalesenlasrelacionesentreparticulares:labuenafe,CentrodeEstudiosPolticos
yConstitucionales.Madrid2000,p.250).
52SiguiendoaFERREIRARUBIO,M.D.:Labuenafe:elprincipiogeneraldelabuenafeenelderechocivil,
Ed.MontecorvoS.A.,1984,pp.91yss.,laclasificacintradicionaldelabuenafedistingueentre1)buena
fe objetiva, la buena fe que acta como regla de conducta, portadora de normas en s, o generadora de
normas concretas; y 2) buena fe subjetiva, la buena fe consiste en la condicin de un sujeto en una
situacin jurdica dada, con referencia al conocimiento o grado de conocimiento que tenga de las
circunstanciasgeneralesdelamisma.
53CuandolosEEMMadoptanunadecisinmarcotienenlavoluntaddecumpliryaplicarsucontenido.
Seencuentranpuesenelmarcodeunarelacinjurdicoobligatoriasimilarpornodeciridnticaalaque
se encontrara con la firma de un contrato o un tratado internacional. Por ejemplo, en el caso de la
decisinmarcodelConsejode15demarzode2001,relativaalestatutodelavctimaenelprocesopenal,
losEEMMsecomprometen,estnobligados,agarantizaralasvctimassuparticipacinenelproceso,as
comovelarporsuintimidadoimagenfsica(arts.2,3y8).
54CICERN,M.:Delosdeberes(trad.Valbuena),Porra,Mxico,1978,Lib.I.,cap.VII.
55GORPHE,F.:Leprincipedelabonnefoi,Ed.Dalloz,Pars,1928,p.239.
51

15

en todos los ordenamientos jurdicos de los Estados miembros 56 . En segundo lugar,

porqueresultauncriteriorelevantealahoradeinterpretaruntextotalycomoseha
constatadoenelderechointernacional.

4.Loslmitesalprincipiodeinterpretacinconformealasdecisionesmarco.

SialgopuededecirseenesteapartadoesqueelTribunaldeJusticianohasido
muy innovador limitndose a reproducir lo que ya dijo en su da respecto a las
directivas. En consecuencia, tres son los lmites que cabe destacar: a. Los principios
generales del derecho, en especial la seguridad jurdica y la no retroactividad. b. La
prohibicin de interpretar contra legem. c. La imposibilidad de interpretar atentando
derechosfundamentales.

a. Los principios generales del derecho. Especial referencia al principio de legalidad

concretadoenlaseguridadjurdicayenlanoretroactividad.

En el mbito de las directivas, el asunto Kolpinghuis limitaba la utilizacin del

principio de interpretacin conforme a los principios generales del Derecho que
forman parte del Derecho comunitario, especialmente el principio de seguridad
jurdicaydelairretroactividad 57 .

La primera duda que se planteaba en relacin a esta restriccin se diriga a

determinar cules eran stos, es decir, si se trataba de principios propios del
ordenamientojurdicocomunitarioositambincabaincluiraquellosotrosdeducidos
delmtodocomparadodelosordenamientosjurdicosdelosEstadosmiembros 58 .

ElTJCEslohizoreferenciaalprimertipodeprincipios,esdecir,lospropiosy
especficos del ordenamiento jurdico comunitario 59 , pero nada impide limitar la
interpretacinconformesobrelabasedeotrosprincipiosgeneralescomoeldenonbis
in idem o bona fide reconocidos en todos los ordenamientos jurdicos de los Estados
miembros. Ello parece deducirse de la Sentencia Schijndel que pese a referirse a la
obligacindeljueznacionaldeinvocardeoficionormasdeDerechocomunitarioque
hayan sido violadas, su doctrina es perfectamente trasladable al mbito de la

Videinfraelepgrafe4relativoaloslmitesalainterpretacinconforme.
Cons.n13.
58SobreestacuestinvidePESCATORE,P.:LainterpretacindelDerechocomunitarioporeljueznacional,
op.,cit.,pp.25y26;BOULOIS,J.:DroitInstitutionelledelUnionEuropenne,Montchretin,Paris,1995;pp.
222yss;SNCHEZRODRGUEZ,I.:LosTratadosconstitutivosyelDerechoderivado,enAA.VV.,Tratado
deDerechocomunitario,tomoI,pp.337yss.;LOUIS,J.V.:Elordenamientojurdicocomunitario,pp.126y
ss; ISAAC, G.: Manual de Derecho comunitario. Ariel Derecho, 2000; pp. 182 y ss; RIDEAU, J.: Droit
institutionnel de lUnion et des Communautaires Europennes, 2 ed., LGDJ, Paris, 1996; pp. 144 y ss;
GARZN CLARIANA, G.: Las fuentes del Derecho comunitario, AA.VV., El Derecho comunitario
europeo y su aplicacin judicial. Civitas, Madrid, 1993, pp. 51 y ss. (citados todos ellos por BELLO
MARTNCRESPO, Mara Pilar: Las directivas como criterio de interpretacin del derecho nacional (especial
consideracindelajurisprudenciadelTSenlaaplicacindenormasdederechomercantil).Ed.CIVITAS,1999,p.
131).
59AsuntoKolpinghuis.
56
57

16

interpretacinconforme.EnellaelTJCEneglaobligacindeljueznacionaldeinvocar
el Derecho comunitario amparndose en que contradeca el principio procesal de
aportacindepartequerigeelprocesocivil 60 .

LaconcrecinaalgunodeestoslmitesllegmstardeconelasuntoPretoredi
61
Sal . En esta sentencia, el Tribunal de Luxemburgo se remite implcitamente al
principiodelegalidad(nullapoenasinelege)eimpideutilizarlainterpretacincuando
sirvacomofundamentooagravacindelaresponsabilidadpenaldelsujeto.Limitacin
quetambinfuereiteradaenelasuntoLucianoArcaro.

Enlamismalneadictlasentenciade12dediciembrede1996 62 sealandoque
enloqueatae,msconcretamente,auncasocomoeldellitigioprincipal,relativoal
alcancedelaresponsabilidadpenalderivadadeunaleypromulgadaespecialmenteen
ejecucindeunadirectiva,debeprecisarsequeelprincipioqueprohbeaplicarlaley
penal de manera extensiva en perjuicio del inculpado, principio que es corolario del
principio de legalidad de los delitos y de las penas y, en general, del principio de
seguridad jurdica, se opone a que se incoen actuaciones penales por una conducta
cuyocarcterreprensiblenoresulteclaramentedelaley.Dichoprincipio()forma
parte de los principios generales comunes a los Estados miembros, y ha sido
consagrada asimismo en diferentes Tratados internacionales y, en particular, en el
artculodelConvenioparalaProteccindelosDerechosHumanosydelasLibertades
Fundamentales.

EnestostrminossehapronunciadoigualmenteelTJCEenelasuntoPupino 63
sinolvidarsedelprincipiodelegalidadonullapoenesinelegepraevia 64 .
Videelcons.n2delfallodelacitadasentencia.
Sentenciade11dejuniode1987,asunton14/86.Rec.1987,pp.2545yss.Esteasuntotienesuorigen
en la contaminacin acaecida en el ro italiano Chiese que haba producido la muerte de numerosos
pescadores. Esta contaminacin pareca deberse esencialmente a la instalacin de presas con fines
hidrolgicos y de riego que provocaba bruscas variaciones del nivel de agua adems de peligrosos
vertidos de sustancias nocivas. Ello llev a una asociacin de pescadores a presentar denuncias ante el
Pretor de Sal el cual incoa una investigacin por violacin de diferentes disposiciones legales
concernientesalaproteccindelagua.EsenestascondicionescuandoelpretorplanteaalTJCEdistintas
cuestionesrelativasalacompatibilidaddelalegislacinitaliana,sobrelaproteccindelasaguas,conel
derechocomunitario,enparticular,conladirectivan78/659/CEE,de18dejuliode197861queporaquel
entonces todava no haba sido transpuesta al ordenamiento jurdico italiano, no existiendo, en
consecuencia, ninguna regulacin referente a la calidad de las aguas dulces. El pretor italiano se
preguntaba si una directiva no incorporada, o incorporada de forma incorrecta o defectuosa, poda
imponer a los particulares obligaciones en su comportamiento cuya infraccin poda a su vez ser
sancionadapenalmenteporelDerechointerno,esdecir,cuyavulneracinpodadarlugarafundamentar
laresponsabilidadpenaldeunsujeto.ElTJCEsemostrtajante(cons.n20):Unadirectivanopuedepor
ssolayconindependenciadeunaleyinternaadoptadaporunEstadomiembroparasuaplicacin,dar
lugararesponsabilidadpenal,oagravarla,dequieneslacontravengan.
Sobreestacuestinvasemsprofundamente,RODRGUEZRAMOS,L.:Justiciapenal:comentariosde
sentenciasdelTribunalConstitucionalydelTribunalSupremo,pp.3945.
Vide tambin BONICHOT, JC.: Chronique Internationale, Revue de science criminelle (3) julsept
1998, p. 581 y GRASSO, G.: Comunit Europee e dirito penale: i rapporti tra lordinamento comunitario e i
sistemipenalidegliStatiMembri.GiuffrEditore,1989,p.263.
62AsuntoC74y129/95.
63Cons.n44.()Esprecisosealarquelaobligacindeljueznacionaldetenerpresenteelcontenido
deunadecisinmarcocuandointerpretalascorrespondientesnormasdesuDerechonacionaltienesus
60
61

17


La imposibilidad de determinar o agravar la responsabilidad penal del sujeto
(nullum crimen, nulla poena sine lege scripta) es un principio comn a las tradiciones
constitucionalesdelosEstadosmiembrosreguladoenelartculodelConvenioparala
Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (en lo
sucesivo,CEDH),enelartculo15,apartado1,primerafrase,delPactoInternacional
deDerechosCivilesyPolticos,ascomoenelartculo49,apartado1,primerafrase,de
la Carta de los derechos fundamentales de la Unin Europea. El Tribunal de Justicia
considerquenosevulnerabaaltratarsededisposicionesdederechopenalprocesaly
no material, en otras palabras, dicho principio no tiene aplicacin en el derecho
procesalpenal 65 .

Luego,laprimeracuestinaabordarserdeterminarsiladecisindelTribunal
deJusticiadenoaplicarelprincipiocitadoalprocesopenalesonoapropiadaosipor
elcontrariocarecedesentido.

Elnullumcrimen,nullapoenasinelegeconstituye,segnladoctrinapenalista 66 ,
dos de las garantas bsicas del principio general de legalidad, a saber: la garanta
criminal y la garanta penal. Pero adems de ellas existen otras dos: la garanta de
ejecucin de las penas y la garanta jurisdiccional o procesal que es la que ahora
interesa analizar porque en el proceso penal, ms que hablar de nullum crimen, nulla
poena sine lege, ha de hablarse del principio de nulla coactio sine lege, es decir, la ley
procesalpenaldeberegulartantolascondicionesdeaplicacin,comoelcontenidode
lasintromisionesdelospoderespblicosenelmbitodelosderechosfundamentales
de los ciudadanos 67 . El TJCE no lo menciona de forma expresa pero de su
razonamientopuedededucirseimplcitamente.

Enmiopinin,ladecisindenoaplicarelprincipiodelegalidadpenalmaterial
en el asunto Pupino no es del todo inapropiada 68 y digo no del todo porque para ser
lmites en los principios generales del Derecho63 y, en particular, en los de seguridad jurdica y no
retroactividad.
64Cons.n45remitindoseasuvez,entreotras,alasentenciade3demayode2005,asuntoBerlusconiy
otros,asuntosacumuladosC387/02,C391/02yC403/02,Rec.p.I0000,apartado74.
65Cons.n46delasentencia:()Procededestacarquelasdisposicionesobjetodelapresentepeticin
de decisin prejudicial no se refieren al alcance de la responsabilidad penal del interesado, sino al
desarrollodelprocedimientoyalasformasdepracticarlaprueba.
Videtambinelapartadon42delasconclusionesdelaA.G.Kokott:()Altratarsedelaaplicacinde
normas reguladoras del proceso penal y no de fundamentar o agravar la responsabilidad penal, no se
debaaplicarelprincipionullapoenasinelege,sinoelprincipiodeprocedimientojusto.
66 COBO DEL ROSAL, M.: Derecho penal. Parte General (con Vives Antn). Ed. Tirant Lo Blanch.
Valencia1996,p.47.
67SCHMIDT,E.:ZurLehrevondenstrafprozessualenZwangsmassnahmen,N.J.W.,1962,p.665(citadopor
GONZLEZCULLARSERRANO,N.:Proporcionalidadyderechosfundamentalesenel procesopenal.Ed.
Colex,1990,p.77).
68 No obstante, podra objetarse que la Decisin marco relativa al estatuto de la vctima incide en la
configuracindelprocesopenal,conlaposibilidaddequeellocondicioneelresultadodeladecisinque
adopteeljuez.EnpalabrasdeCONDEPUMPIDOFERREIRO,elprincipiodelegalidaddelprocesonoes
msqueunaprolongacinalreaadjetivadeladeterminacinyaplicacindelapena,delagarantade
legalidadqueimperaenelreasustantivaparaladefinicindelosdelitosydelaspenas(Elprincipiode
legalidad, principio de necesidad y principio de oportunidad en el ejercicio de la accin penal. En Los derechos

18

completamente correcta es necesario profundizar en los requisitos de aquella otra

garantaqueporelcontrariosquedebetenerseencuentaenelprocesopenal,elnulla
coactio sine lege, as como en el contenido esencial del derecho o derechos
fundamentalesquepuedenvulnerarseenelasuntoPupinoconlaprcticadelincidente
probatorio,contenidoqueseranalizadoenelepgrafec.deestamismaseccin.

En cuanto a los requisitos, al igual que en el caso del principio de legalidad

penal material, la doctrina seala tres 69 : la ley ha de ser scripta, stricta y praevia. De
estas tres condiciones tan solo me detendr en la segunda. Respecto a la tercera me
remitoaloquesedigaalhablardelairretroactividad 70 .

Elrequisitodelexstrictatambindenominadocalidaddelaley,contieneun
mandatodedeterminacinimpidiendoallegisladorburlarelsignificadodeseguridad
y de garanta jurdica del principio de legalidad, lo que significa que a la hora de
regular una medida restrictiva de un derecho fundamental es absolutamente
inadmisiblelautilizacindeclusulasgeneralesindeterminadas 71 .

Elart.392,1bisdelaLECrimitalianaestablece,comoyasedijo,laposibilidad
depracticarelinterrogatoriodetestigosmenoresdeedadenunmomentoanterioral
juiciooralsiempreycuandosetratedeundelitoqueatentecontralalibertadsexual.
Eso,encuantoalosmenores,porquetambinseabreestaposibilidadacualquiertipo
de delito con independencia de la edad del testigo si existen motivos fundados que
fundamentalesylibertadespblicas(II):XIIIJornadasdeEstudiosobrelaConstitucin,1993,p.395).Portanto,
no sera tan descabellado pensar que adelantar el interrogatorio de las partes puede incidir, directa o
indirectamente, en la imposicin de la pena y en consecuencia, determinar o agravar la responsabilidad
criminaldelsujeto.Elinterrogatoriodelosniosmenoresdeedadesunadelaspruebasfundamentalesen
lasquebasarlaresponsabilidadcriminaldelaSa.Pupino.Tantoesas,quequizssinesteinterrogatorio
no existan otras pruebas de cargo en las que fundamentar dicha responsabilidad. Ahora bien, en
determinadas circunstancias el inters del imputado debe ceder a favor de las vctimas o en aras a la
consecucin de la justicia. Es lo que ocurre en los supuestos de la LECrim italiana reguladores de las
circunstancias en las que es posible la prctica del incidente probatorio adelantando el momento del
interrogatoriodelostestigos.
69Yelloporquesielprincipiodelegalidadpenalesunaconcrecindelprincipiogeneraldelegalidadal
igualqueeldelegalidadprocesal,notienesentidonoaplicarleaesteltimolasmismasgarantasaunque
con algunas matizaciones. Vide GONZLEZCULLAR SERRANO, N.: Proporcionalidad y derechos
fundamentalesen,op.,cit.,p.78.
70 Muy brevemente, el requisito de lex scripta exige que las limitaciones aderechos fundamentes estn
reguladasporescritoenunaley.ElTEDHsehapronunciadosobrelainterpretacinquehabaquedaral
trmino ley. Existan dos posibilidades: entender ley en sentido formal o, por el contrario, en sentido
material.Sedecantporlasegundaopcin.Asquedabanincluidaslasdisposicionesderangoinferioralley
y el derecho no escrito (Caso Huvig (punto 28) y Kruslin (punto 29) contra Francia, entre otras) y en
principio,seexcluanlasdisposicionesdecarcterinternodelaAdministracincomolascircularesque
sin embargo, podran ser tenidas en cuenta, en la medida en que fuesen conocidas por los interesados,
para averiguar si al aplicar la norma correspondiente se haba respetado el requisito de la previsin.
(STEDH de 25 de marzo de 1983: Caso Silver). Por otro lado, si el TEDH equipara la ley al derecho no
escrito,significaquelacostumbretambinpodraentendersecomounmedioaptoynovulneradordelart.
8CEDHparapreveryregularlainjerencia.Noobstante,esdedudosaaceptacinquelacostumbreregule
un derecho fundamental debido a la reserva de ley que existe en esta materia en los ordenamientos
jurdicoscontinentales.EsporelloqueelTEDHalincluirelderechonoescritoseestrefiriendoasistemas
anglosajones.
71MIRPUIG,S.:DerechoPenal.ParteGeneral.Barcelona2004.

19

hagan pensar que el testigo puede verse expuesto a violencia, amenazas, ofertas o
promesas de dinero o de otras ventajas, para impedirle testificar o para que preste
falsotestimonioobienquenopuedeserexaminadoeneljuiciooralounimpedimento
grave.

LadecisindelTribunaldeJusticiadeinterpretarconformealadecisinmarco
relativaalestatutodelavctimaelderechonacionalrespetayes,amijuicio,coherente
con el principio de legalidad en su versin procesal que es el parmetro que debe
tenerse en cuenta y, en particular, con el requisito de lex stricta ya que la clusula
cualquierotroimpedimentogravedacabidaapermitirotrotipodesupuestosdistintosa
losenunciadosenelart.392,1bis,nosiendotampocounaclusulaindeterminadaya
quetienesulgicaqueseconcedaalosrganosaplicadoresdelDerechomrgenesde
apreciacin suficientes para acomodar las disposiciones legales generales a las
exigenciasdelascircunstanciasdelcaso,segnlosinteresesenconflicto 72 .Esemargen
deapreciacinpermitidotieneunpuntodeconexinconelprincipiodeinterpretacin
conforme a las decisiones marco el cual no vulnera el nullum crimen, nulla poena sine
legeporquenorigeenelprocesopenalencuantoatalyademsy,msimportantean
sicabe,esrespetuosoconelnullacoactiosinelegetalycomohaquedadoconstatado.

Junto al principio de legalidad penal en su vertiente material e ntimamente

relacionados con l, el Tribunal de Justicia seal como lmites de la interpretacin
conforme a los principios de seguridad jurdica y de irretroactividad. Principios que
igualmente consider oportuno no aplicar debido al carcter marcadamente procesal
delacontroversiasuscitadaenPupino.

La doctrina procesalista tradicional ha venido entendiendo que ningn

Tribunal puede proceder sino a tenor de la ley procesal vigente en el momento del
proceso,sinconsideracinalaquepudieseregirenelmomentodelaperpetracindel
delito 73 . La diferencia entre las normas penales materiales y las procesales es radical:
las primeras deben estar en vigor, para poder ser aplicadas, en el momento de la
comisin de los hechos punibles; las segundas no 74 . Pese a ello, algunos clsicos del
derecho procesal han hecho hincapi en matizar semejante principio general 75 . As
seala por ejemplo Gmez Orbaneja 76 que nada se opone a que los Tribunales
apliquen las normas procesales vigentes, aunque sean posteriores a la comisin del

72GONZLEZCULLARSERRANO,N.:Proporcionalidadyderechosfundamentalesen,op.,cit.,p.78.
Esenestemomentoenelqueentraenjuegoelprincipiodeproporcionalidadperostaesotracuestin
quenocompeteanalizarahora.
73 GMEZ ORBANEJA, E.: Derecho procesal penal, Madrid, 1986, p. 27. Ms extensamente en
ComentariosalaLeydeEnjuiciamientoCriminal,V.I,Barcelona,1947,pp.80y81.
74GONZLEZCULLARSERRANO,N.:Proporcionalidadyderechosfundamentalesen,op.,cit.,p.79
y 80. Este autor sostiene, en cambio, que tan retroactiva es la aplicacin de una ley penal que tipifique
nuevos delitos a hechos cometidos antes de su publicacin como la adopcin de medidas limitativas de
derecho fundamentales, si en el momento de la comisin del hecho que las justifica no se hallaban
previstas por la ley o no lo estaban con el alcance propio de la norma posterior y por tanto la
irretroactividaddeberapredicarseigualmentedeaquellasdisposicionesprocesalespenaleslimitativasde
derechosfundamentales.
75JIMNEZDEASA,L.:TratadodeDerechoPenal.TomoII,BuenosAires,1964,pp.666yss.
76Esteautorespartidariodeimpedirlaretroactividaddelaleycuandoperjudiquealimputado.

20

hecho enjuiciado, cuando la actividad judicial no consista concretamente en la

limitacin de los derechos reconocidos por la Constitucin, pues en tal caso la
aplicacindelanormanopuedeserconsideradaretroactiva.

Este sera un criterio nacional espaol del principio de irretroactividad 77 ,

criterio que no es del todo claro existiendo disparidad de opiniones. Sin embargo, lo
decisivoparamedirlacompatibilidaddeunainterpretacindelTJCEodeunanorma
comunitaria no es el contenido del principio de legalidad y concretamente de
irretroactividad en los Estados miembros, sino el contenido de dicho principio en el
Derecho europeo. Y en el Derecho europeo mejor dicho, en la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia el principio de irretroactividad no rige en el derecho procesal
penal.AestadecisintantajantesellegaenPupino 78 .Locualnodejadechocarporque
paraelTEDHlacuestinnoesttanclara.

El Tribunal de Estrasburgo ha sealado que las injerencias a los derechos

fundamentalesy,elderechoaunprocesojustoloes,exigenquelamedidaestprevista
porlaley 79 .Loquesignificaquelaleydebeseraccesibleyprevisible 80 .Serequiere
pues que el ciudadano pueda acomodar a ella (a la ley) su conducta; y pueda ser
capaz, en su caso recabando asesoramientos autorizados, de prever, en la razonable
medidaquepermitanlascircunstancias,lasconsecuenciasquepuedaproducirunacto
determinado 81 . Difcilmente pueden ser cumplidas estas exigencias si la ley no es
previa;silaley,endefinitiva,noestvigenteenelmomentodecometerseloshechos
yasetratedeunaleyprocesalpenalosustantiva.

Si el TJCE se ha mostrado siempre respetuoso con el CEDH as como con la

jurisprudencia del TEDH, sera contradictorio no tener en cuenta estos parmetros y
entenderquelaleyprocesal penaldebe ser previa alacomisin de los hechos si con
ella se limitan derechos fundamentales recogidos en el Convenio, que por otra parte
son los derechos que se recogen en las tradiciones constitucionales de los Estados
miembrosdelaUninEuropea 82 .

Es lo que se conoce como tempus regit actum, principio que rige en relacin a las normas procesales
salvoenlasqueserefierealaregulacinprisinprovisional,cuyairretroactividadseafirmasisonms
restrictivas por afectar al derecho de lalibertad personal.Aslo recogen por ejemplo algunas sentencias
delTCespaol(SSTC32/1987y117/1987).AesterespectopuedeverseAA.VV.:ManualdeDerechoPenal:
ParteGeneral.ManualesUniversidad.EdicionesExperiencia,noviembrede2004,pp.5659.
78Apartadon43desusConclusionesalasuntoPupino.Fundamentasunoaplicabilidadensentencias
tales como las de 12 de noviembre de 1981, Salumi (asuntos acumulados 212/80, 213/80, 214/80, 215/80,
216/80 y 217/80, Rec. p. 2735), apartado 9; de 6 de julio de 1993, CT Control Rotterdam y JCT
Benelux/Comisin(asuntosacumuladosC121/91yC122/91,Rec.p.I3873),apartado22;de7deseptiembre
de 1999, De Haan (C61/98, Rec. p. I5003), apartados 13 y 14, y de 1 de julio de 2004, Tsapalos (asuntos
acumuladosC361/02yC362/02,Rec.p.I0000),apartado19.
79Expresinqueenglobaraalosprincipiosdeseguridadjurdicaynoretroactividad.
80STEDHde9deoctubrede1979,asuntoTheSundayTimes.
81STEDHde25demarzode1983,asuntoSilveryotros;STEDHde25demarzode1985,asuntoBarthold.
Tngaseencuentaqueestassentenciasserefierenadisposicionesdendoleprocesalquepuedenvulnerar
elderechoalavidaprivadayfamiliarrecogidoenelart.8CEDH.
82 La existencia de ley previa es la nica forma posible para garantizar la seguridad jurdica y la
irretroactivdadenelcasodemedidaslimitativasdederechosfundamentales.
77

21

Por tanto, y en contra de la opinin manifestada por el Tribunal de Justicia y

por la A.G. Kokott en Pupino entiendo que el principio de irretroactividad debe
aplicarse tambin en el caso del derecho procesal penal limitativo de derechos
fundamentales porque esa conclusin se puede extraer de la jurisprudencia de
Estrasburgo.

Ahora bien,quedebaaplicarse,no significa queeneste asunto en concreto se

haya vulnerado. No se ha vulnerado porque como ya seal en su momento, el art.
392,1 con la expresin cualquier otro impedimento grave da cabida a practicar el
interrogatoriodelosmenoresconanterioridadalacelebracindeljuiciooralcuandoel
delitoenjuiciadoeselmaltrato.

b.Lainterpretacincontralegem.

El Tribunal de Justicia no ha dudado en vetar la interpretacin conforme

cuando sta lleve a un resultado contrario a las normas internas derivado de la
utilizacin del principio de interpretacin conforme. Es decir, no ha dudado en
prohibir una interpretacin conforme en contra del texto y sentido del derecho
nacionaloencontradelafinalidadperseguidaqueseinterpreta:

La obligacin del juez nacional de tener presente el contenido de una decisin

marcoenlainterpretacindelascorrespondientesnormasdesuDerechonacional
cesa cuando ste no puede ser objeto de una aplicacin que lleve a un resultado
compatibleconelquepretendealcanzardichadecisinmarco.Enotrostrminos,
el principio de interpretacin conforme no puede servir de base para una
interpretacincontralegemdelDerechonacional 83 .

Ahorabien,noeslomismollevaracabounainterpretacincontralegemqueno
tenga ningn apoyo en el derecho interno que otra con base en algn precepto del
derecho nacional. La primera est vetada, ya se trate de relaciones verticales u
horizontales. As, se deduce de sus pronunciamientos al sealar que el Juez nacional
estobligado,siesposibleoenlamedidadeloposible, ainterpretaryaplicarel
derecho interno conforme a las exigencias del derecho comunitario 84 . Con tales
expresioneselTJCEconstataqueendeterminadoscasosserimposiblellevaracabola
interpretacinconformesiendounodeelloscuandolanormanacionalsecontradigao
se impida porque supondra una verdadera y propia reformulacin de la norma
nacional,algoquenoentradentrodelascompetenciasdeljuez 85 .

83 Cons. n 47. Se observa aqu una clara influencia del asunto Pfeiffer a pesar de no ser mencionada
expresamente.Sobreesteasuntovideinfrapp.58yss.
84SentenciaMurphy,cons.n11oVonColson,cons.n28.
85 Cons. n 39 de las conclusiones del Abogado General ELMER en el asunto Arcaro: El Tribunal de
Justicia ha precisado que el citado principio interpretativo debe aplicarse en la medida de todo lo
posible para interpretar las posiciones de las leyes nacionales de manera conforme al Derecho
comunitario. Tal principio, por el contrario, no puede aplicarse para proceder a una verdadera y propia
reformulacin de dichas disposiciones legales. Esto equivaldra a atribuir disimuladamente y en
contradiccinconelartculo189delTratado,efectodirectoalasdisposicionesdeDirectivasqueimponen
obligacionesalosparticulares.

22

Sin embargo, el segundo tipo de interpretacin es posible bien se trate de un

apoyo legal, bien jurisprudencial 86 . En otras palabras, el juez podr recurrir a la
directiva para confirmar una interpretacin del Derecho nacional fundada en otros
criterios si existen normas de Derecho interno sobre interpretacin que as se lo
permitan 87 .

EstadistincinpuedeigualmenteaplicarsealasuntoPupinoyaquealahorade
interpretar el juez nacional debe tomar en consideracin todo el Derecho nacional
paraapreciarenqumedidapuedesteserobjetodeunaaplicacinquenolleveaun
resultado contrario al perseguido por la decisin marco 88 . Es decir, en el Derecho
nacional puede existir una norma que fundamente la interpretacin. En cambio, en
otroscasos,nolahabrylainterpretacindevendrimposible.

Noobstante,conestaspuntualizacionesnoseradescabelladopararseapensar
silasolucinadoptadaenelasuntoPupinorozaloslmitesdelainterpretacincontra
legem.

Enmiopinin,almargendeotrasconsideracionesqueharensumomento,no
existeinterpretacincontralegempordosrazones.

Laprimera,porquelafinalidadlaratiolegisperseguidaporlosartculos392.1
y392.1bisesexactamentelamismaqueladelosartculos2,3y8deladecisinmarco
relativaalestatutodelavctimaenelprocesopenal:protegerladignidad,elpudoryla
personalidaddeltestigo 89 .

Lasegunda,porqueelderechonacionalitalianoofreceunavaalternativaque
dafundamentoalainterpretacinenelsentidoqueanteriormentehecomentado.Me
refieronuevamentealart.392,1delaLECrimitalianaconlaexpresin()ocualquier
impedimentograve.

En consecuencia, la aplicacin del principio de interpretacin conforme no

sobrepasalaprohibicindeinterpretacincontralegem:
Tambinseadmiteaqullaquefueseaceptadaporlajurisprudenciatalycomoocurrienelasunto
Steenhorsen(Sentenciade27deoctubrede1993,SteenhortsNeeringsc.BesturrvandeBedrijfsverenigingLoor,
asuntonC338/91.Rec.I,pp.5475yss.)elquefueposiblelainterpretacincontralegemdeunanormade
DerechonacionalqueestablecaunadisposicindiscriminatoriaporrazndesexocontrariaalaDirectiva
79/7, sobre igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social, porque de la
jurisprudencia reiterada de ese Estado miembro se desprenda que semejante disposicin se aplicaba de
maneraindistintaalasmujeresyaloshombresqueseencontrasenensituacionesidnticas.
87AbogadoGeneralMISCHOensusconclusionesalasuntoKolpinghuisNijmegen,cons.n39.
Nadaimpidequeeljueznacional,antelaincompatibilidadconladirectivadelaleynacionalaplicable,
dicte sentencia aplicando otra norma de Derecho nacional que proporcione otra solucin ms conforme
con la directiva de que se trate. Es lo que ocurri en el asunto Von Colson cuando ante la inadecuada
transposicin de la directiva 76/207 el juez nacional inform al TJCE acerca de otras posibilidades que
ofrecaelDerechocomnmsconformesconlacitadadirectiva.
88Ibidem.SepercibeaquunagraninfluenciadelasentenciarecadaenelasuntoPfeifferapesardeque
nosemencioneexpresamente.
89 La dignidad, el pudor y la personalidad del testigo se protege efectivamente permitiendo el
interrogatoriodelosniosconanterioridadalafasedeljuiciooral.
86

23


() la consecucin de los objetivos perseguidos por las disposiciones
anteriormente citadas de la Decisin marco exige que un rgano jurisdiccional
nacional tenga la posibilidad de utilizar, para las vctimas especialmente
vulnerables, un procedimiento especial, como el incidente de prctica anticipada
de la prueba previsto en el Derecho de un Estado miembro y las formas
particulares de declaracin asimismo previstas, cuando dicho procedimiento
respondamejoralasituacindetalesvctimasyseimpongaparaevitarlaprdida
deloselementosdeprueba,reduciralmnimolarepeticindelosinterrogatoriosy
evitar las consecuencias perjudiciales, para las referidas vctimas, de prestar
declaracinenaudienciapblica 90 .

c.Lainterpretacincontraderechosfundamentales.

Segnunareiteradajurisprudencia 91 losderechosfundamentalesformanparte
delosprincipiosgeneralesdelDerechocuyorespetogarantizaelTribunaldeJusticia,
lo que significa que est obligado a inspirarse en las tradiciones constitucionales
comunes de los Estados miembros, de forma que no pueden admitirse en la
Comunidadmedidasincompatiblesconlosderechosfundamentalesreconocidosenlas
ConstitucionesdedichosEstados.Adems,losinstrumentosinternacionalesrelativosa
laproteccindelosderechohumanos,alosquehancolaboradoosehanadheridolos
Estadosmiembros,puedenproporcionarasimismoindicacionesqueconvieneteneren
cuentaenelmarcodelDerechocomunitario 92 .

Portanto,noseraposibleparaeljueznacionalllevaracabounainterpretacin
conformecontrariaovulneradoradelosderechosfundamentales 93 .Almenosesoeslo
quesedesprendedelapartadon58delasentenciaPupino 94 :

() En virtud del artculo 6 UE, apartado 2, la Unin respetar los derechos

fundamentalestalycomosegarantizanenelConvenioEuropeoparalaProteccin
delosDerechosHumanosydelasLibertadesFundamentalesfirmadoenRomael
4 de noviembre de 1950 (), y tal y como resultan de las tradiciones
constitucionalesalosEstadosmiembroscomoprincipiosgeneralesdelDerecho.

La naturaleza estrictamente procesal del asunto llev a la A.G. Kokott y al

propio Tribunal de Justicia a excluir principios que rigen el derecho penal material,
Cons.n56delaSentencia.
SentadafundamentalmenteenlaSentenciadelTJCEde13dediciembrede1979,asuntoHauer,44/79,
Rec.1979,p.3227yde13dejuliode1989,asuntoHubertWachauf,5/88,Rec.1989,p.02609.
92Consn17delasentenciaWachauf.
93Tngaseencuenta,noobstante,queelTribunaldeJusticiahadeclaradorespectoalPrimerPilarque
los derechos fundamentales pueden limitarse en determinados casos: 18. Los derechos fundamentales
reconocidos por [l no constituyen, sin embargo, prerrogativas absolutas, sino que deben tomarse en
consideracin atendiendo a su funcin dentro de la sociedad. Por consiguiente, pueden disponerse
restricciones al ejercicio de dichos derechos, en particular en el mbito de una organizacin comn de
mercado,acondicindequedichasrestriccionesrespondanefectivamenteaobjetivosdeintersgeneral
perseguidos por la Comunidad y no constituyan, teniendo en cuenta el objetivo perseguido, una
intervencin desmesurada e intolerable que lesione la sustancia misma de dichos derechos (sentencia
Wachauf).
94YaadvirtisemejantelimitacinelGobiernoholandsencalidaddeagente.
90
91

24

comoeseldenoretroactividad 95 ,aplicando,encambio,derechosquetienenpresencia
enelprocesopenalcomoeselnullacoactiasinelege 96 y,enparticular,elderechoaun
procesoequitativoojusto:

() la Decisin marco debe interpretarse de modo que se respeten los derechos

fundamentales,deentrelosqueesprecisodestacar,enparticular,elderechoaun
proceso equitativo, tal y como se recoge en el artculo 6 del Convenio y se
interpretaproelTribunalEuropeodeDerechosHumanos 97 .

ExisteungranelencodesentenciasdelTribunalEuropeoquehandeterminado
elcontenidodelderechoalfairtrial 98 enlaposibilidaddelacusadodeinterrogaralos
testigosdecisivosquedeclarenensucontra 99 .Violanportantoelartculo6delCEDH
las condenas basadas en declaraciones de nios efectuadas en procedimientos
adecuados a la edad de los menores sin que el acusado o su abogado defensor
pudieran observar la declaracin o solicitar que se plantearan determinadas
preguntas 100 .Porelcontrario,haconsideradoelTEDHconformeaestederecholatoma
dedeclaracin,adecuadaalaedaddelosnios,previaaljuiciooral,enuncasoenel
que el abogado del acusado tuvo la posibilidad de presenciar la declaracin y de
plantearcuestiones,aunquenohicierausodeella 101 .

EnelasuntoPupinonosevulneraapriorielderechoaunprocesoequitativoen
los trminos expresados en la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo ya que
corresponde al rgano jurisdiccional remitente (en este caso, al tribunal italiano)
cerciorarse de que la aplicacin de dichas medidas no pueda hacer que el proceso
penal, considerado en su conjunto, no sea equitativo. El proceso no ser equitativo
cuando el juez italiano no adopte las medidas necesarias tendentes a asegurar, entre
otras cosas, que el abogado defensor est delante y tenga derecho a realizar cuantas
preguntasestimeconvenientesperoestacircunstancianotienenadaqueverconlava
o base jurdica que sirve de fundamento para practicar el incidente probatorio la
interpretacin conforme a la decisin marco o un precepto en concreto de la LECrim
italiana. Es decir, existiran dos momentos: uno, en el que el juez nacional decide
practicarelinterrogatoriodelosmenoresagarrndosebienalainterpretacinconforme
a una decisin marco, bien al art. X de la LECrim italiana. En este momento no se
vulnera el derecho al proceso equitativo. El otro momento lo protagoniza el juez
Videsupraapdo.a.deestemismoepgrafe.
No mencionado de forma expresa pero susceptible, desde mi punto de vista, de deducirse
implcitamente.
97Apartadon59delasentencia.
98 Vide las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 20 de diciembre de 2001, P.S. c.
Alemania; de 2 de julio de 2002, S.N. c. Suecia (Reports of Judgments and Decisions 2002V); de 13 de
febrerode2004,Rachdadc.Francia,yresolucinde20deenerode2005,Accardiyotrosc.Italia(demandan
30598/02).
99SentenciadelTribunalEuropeodeDerechosHumanos,de26demarzode1996,Doorson/PasesBajos
(ReportsofJudgmentsandDecisions1996II,p.470),apartados72y73.
100AsuntoDoorson/PasesBajos,apartados25yss.,yde14dediciembrede1999,A.M./Italia(Reportsof
judgmentsanddecisions1999IX),apartados25yss.
101SentenciadelTribunalEuropeodeDerechosHumanosde2dejuliode2002,S.N./Suecia(Reportsof
JudgmentsandDecisions2002V),apartados49yss.

95
96

25

nacionaladoptandotodasaquellasmedidastendentesaqueelprocesoseajustoyno
sevulnereelderechodedefensa,detalformaqueexistirvulneracinsinoseadoptan
talesmedidas.

IV. La incidencia del asunto Pupino en la PESC y en la responsabilidad de los

Estadosmiembros.

LosefectosdelpronunciamientovertidoenelcasoPupinonosloselimitanala
interpretacinconformealasdecisionesmarcodelderechonacional,sinoquedapiea
pensar en su extensin a otros mbitos o a otras vas tendentes a hacer efectivo el
cumplimientodelDerechocomunitarioporpartedelosEstadosmiembros.

ConelpropsitodeanalizarlosefectoscolateralesdePupinomepreguntosiel
TribunaldeJusticiapodrabasarseenlparafundamentarlaresponsabilidadcontrael
Estado miembro que no hubiera transpuesto una decisin marco o lo hubiese hecho
incorrectamente.

Aunque el juez nacional est obligado a interpretar conforme a las decisiones

marco,esevidentequehabrsupuestosenlosquenosepodrllevaracabo.Esloque
hubieseocurridosilalegislacinitalianahubieraprevistounaprohibicinexpresa,en
virtud de la cual quedara proscrita la realizacin de un incidente probatorio en
supuestos distintos a los expresamente previstos en la legislacin. En este caso, la
interpretacin no sera posible y el juez nacional no tendra ms remedio que aplicar
strictusensulaleynacional.

Ahora bien, si la teora de la interpretacin conforme se ha trasladado por

completodelasdirectivasalasdecisionesmarco,yenelcasodelasdirectivascuando
lalaborinterpretativanoesposible,seabrelavaderesponsabilidad 102 ,cabedejarla
puerta abierta al particular, si no de par en par, al menos s entornada, para iniciar un
procedimiento de responsabilidad frente al Estado siempre y cuando se cumpliesen
unaseriederequisitossimilaresalossealadosenFrancovich 103 .

Y para aquellos a los que no les convenza este argumento y nieguen esta
posibilidadamparndoseenlasnotasdefinitoriasdelTercerpilar(sudbilsistemade
competenciajudicial,lafragilidaddesusinstrumentosjurdicos,etc.)lesinvitoaleerel
magnficoartculodeDanielSarmientosobreestacuestin 104 .Dichoautorfundamenta
la responsabilidad de los Estados miembros en el caso de las decisiones marco en el
increble e inesperado desarrollo del Tercer Pilar en los ltimos aos, el principio de

AsuntosFrancovichoFonifaciDori.
1. Que el resultado prescrito por la Directiva implique la atribucin de derechos a favor de
particulares.2.Queelcontenidodeesosderechospuedaseridentificadobasndoseenlasdisposiciones
de la directiva. 3. Que exista una relacin de causalidad entre el incumplimiento de la obligacin que
incumbealEstadoyeldaosufridoporlaspersonasafectadas.
104SARMIENTO,D.:Unnuevopasoenla,op.,cit.,pp.1921.
102
103

26

cooperacinlealyenlaexistenciaenlosEstadosmiembrosdeunprincipiogeneralde
responsabilidad 105 .Razonesquecompartosinobjecin.

Para terminar esta seccin es necesario plantearse una cuestin ms: la

hipotticaextensindelostrminosdelasentenciaMariaPupinoalaPolticaExteriory
deSeguridadComn(PESC).Larespuestaqueseotorguedependerunavezmsdel
principiodecooperacinlealenelsentidodesipuedeonoaplicarsealSegundoPilar.

ElTJCEnosehapronunciadoexpresamenteperosquehahechounallamada
deatencinsealandoquelacooperacinlealguardaunaestrecharelacinconelart.1
TUE 106 , precepto en el que se define y organizan las relaciones entre los Estados
miembrosylaUnin.Esdecir,eldeberdecooperacinlealnoesexclusivodelPrimer
Pilar,tambinaparececomomandatoenlaintegracinpolticaquesuponeelTratado
de la Unin Europea 107 . Por tanto, sera coherente que la expansin de la doctrina
Pupino a la PESC aunque no viable por varias razones. En primer lugar, no existe
ningninstrumentoparecidoalasdecisin marco en el SegundoPilar y,ensegundo
lugar, tampoco hay un control judicial sobre las actuaciones de la Unin en este
mbito.Existepuesunamanifiestaintencindemantenerestapolticabiensujetaalos
Estados sin intervencin judicial alguna lo cual hace muy difcil saber si los Estados
miembroscooperanycolaboranensusrelacinconlaUninenestembitodeforma
leal.

V.Reflexionesfinales.

Ibdem. () Este xito del Tercer Pilar recuerda mucho al que vivi la Comunidad Econmica
Europeaenlosaossetentayochenta,loquellevalosEstadosmiembrosadepositarenlasInstituciones
unaparteimportantedelaspolticasnacionales.Enesasfechassurgenlosdesarrollosmsdestacadosdel
Tribunal de Justicia, principalmente los que dieron vida y llenaron de contenido a los principios de
primacayefectodirecto.Poresonoescasualqueahora,cuandoelTercerPilarasumeunprotagonismo
quenadieesperaba,elTribunaloptepordarcontenidoynormatividadalosactosprevistosenelTtuloVI
TUE. () La jurisprudencia sobre responsabilidad de los Estados miembros se sustenta en dos pilares
normativos:elprincipiodecooperacinlealylosprincipiosgeneralesdelDerecho.Elprimeroyahemos
vistoquehasidoreconocidoporelTribunalenelTercerPilar().Encuantoalsegundo,desdeelasunto
BrasserieelTribunalhaestablecidoquelaaccinderesponsabilidadsedesprendedeunprincipiogeneral
del derecho, en la medida en que su contenido se nutre de las distintas tradiciones jurdicas As, la
responsabilidaddelosEstadostraecausadeunprincipiocomnalosEstados,queasuveztraecausade
laclusuladelEstadodeDerecho.Deestamanera,elsegundofundamentotambinloencontramosenel
Tercer Pilar, en tanto en cuanto el artculo 6 TUE establece que la Unin se basa en los principios de
libertad, democracia, respetode los derechos humanos y de las libertades fundamentales y el Estadode
Derecho,principiosquesoncomunesalosEstadosmiembros.
106 Apartado n 41 de la Sentencia: El artculo 1, prrafos segundo y tercero, del Tratado de la Unin
EuropeadisponequedichoTratadoconstituyeunanuevaetapaenelprocesocreadordeunaunincada
vezmsestrechaentrelospueblosdeEuropayquelamisindelaUnin,quetienesufundamentoenlas
Comunidades Europeas completadas con las polticas y formas de cooperacin establecidas por dicho
Tratado,consisteenorganizardemodocoherenteysolidariolasrelacionesentrelosEstadosmiembrosy
entresuspueblos.
107SARMIENTO,D.:Unpasomsenlaconstitucionalizacin,op.,cit.,p.19.
105

27

La decisin final pronunciada en el caso Pupino abre las puertas a la futura

aplicacin de la teora del efecto directo a las decisiones marco vulnerando el propio
TratadodelaUninEuropeacomotuveocasindecomentar 108 .

NosepuedereprocharlaintencindelTribunaldeJusticiaconestasentencia.
Sostenerlocontrarionotendraningunalgica.Lgicoeraquedadaslascircunstancias
del caso los menores vctimas de un delito de malos tratos as como de lesiones
tuvieranlaoportunidaddedeclararpreviamentealacelebracindeljuicioevitndoles
asundurotrmite.

Sinembargo,considerarqueelrganojurisdiccionalnacionalestobligadoa
tomar en consideracin todas las normas del Derecho nacional y a interpretarlas, en
todoloposible,alaluzde la letra y de la finalidad de dicha Decisinmarco puede
llevarareconocerunefectodirectoatenuadooindirecto 109 talycomohaocurridoenel
mbitodelasdirectivasconelasuntoMarleasing 110 .

Peseaello,soypartidariadelresultadoalquesellegaenPupino.Supongoque
mi opinin hubiese sido contraria si no hubiese existido base legal que amparase la
interpretacin contra legem del art. 392.1 bis de la LECrim italiana. Interpretacin
extensiva que deja caer la A.G. Kokott en sus conclusiones generales 111 y a la que el
TribunaldeJusticiapretendellegaralsealarqueeljueznacionaldebetomaralahora
deinterpretarenconsideracintodoelDerechonacionalparaapreciarenqumedida

NoessalaopinindeSANTOSVARA,J:Laaplicacindeladoctrinadela,op.,cit.p.16:Nodeja
deserparadjicoqueporestavasepuedelograrunresultadoprcticosimilaraldelefectodirecto,locual
nosuponeunaviolacindelartculo35TUE,puesseraelpropioDerechonacionalelqueproporcionara
tal solucin a travs de la interpretacin judicial, y no la aplicacin de la decisin marco en lugar de la
normanacional.
109Conindependenciadesudenominacin,alfinyalcabo,setratadequeunadisposicinsurtaefectos
jurdicosdeunamanerauotra,esdecir,quelosparticularespuedaninvocarnormasparaladefensade
susinteresesenloslitigiosquetuviesen,tantofrentealasAdministracionesnacionalescomofrentealos
particulares. Esta es precisamente la definicin del efecto directo. Aplicabilidad directa que nunca
quisieronlosEstadosmiembrosalmanifestarenelart.35TUEsuvoluntaddeimpedirdichoresultadoen
elcasodelasdecisionesmarco.
110SARMIENTO,D.:Unpasomsenlaconstitucionalizacin,op.,cit,p.9.Enefecto,paraelTribunal
de Justicia la interpretacin conforme es nada menos que rozar el efectodirectode la directiva, siempre
queellonoconduzcaaljueznacionalarealizarunainterpretacincontralegemdelDerechonacional.()
[ello]suponeprcticamenteunallamadaalaaplicacindirectadeunadirectiva.
108

En el asunto Marleasing [STJCE de 13 de noviembre de 1990 (C-106/89)] la cuestin prejudicial se

plante por el rgano nacional espaol en trminos de aplicabilidad directa por lo que no se entiende por
qu el Tribunal de Justicia la reconvirti en su fallo sin mayores explicaciones- en trminos
interpretativos: Es directamente aplicable el artculo 11 de la Directiva 68/151/CEE del Consejo, de 9
de marzo de 1968, no desarrollada en el Derecho interno, para impedir la declaracin de nulidad de una
sociedad annima fundada en causa distinta de las enumeradas en dicho artculo?.
111 Apartado n 40: () El propio Gobierno italiano indica una posible base jurdica que permitira
dispensarunaproteccinespecialenlavistapblicadelostestigosmenoresdeedad,enlaqueelrgano
remitentenohabareparado.()Respectoalincidenteprobatoriotampocopareceimposibleinterpretarla
expresinuotroimpedimentograve,contenidaenelartculo392,apartado1,delaLECrimitaliana,en
el sentido de que incluye la prdida de memoria y la carga psicolgica que sufren los menores cuando
declaran en la vista oral, y basar el incidente probatorio en una disposicin distinta del artculo 392,
apartado1bis,delaLECrim.

28

puede ste ser objeto de una aplicacin que no lleve a un resultado contrario al
perseguidoporladecisinmarco.

En consecuencia, no hay contradiccin entre la Decisin marco y la LECrim

italiana.Noseestutilizandocontralegemelincidenteprobatorio.

Tansoloquierolanzarunasealdepeligroy,quiensabesiinminente,porlas
influencias de este asunto en otras futuras controversias en las que no est tan claro
discernirentreinterpretacinconformeyefectodirecto,sobretodoteniendoencuenta
el sentimiento de arrepentimiento en la aplicacin de la va interpretativa que ha
mostradoel TribunaldeLuxemburgo en asuntos posteriores (Francovich, Faccini Dori,
ElCorteIngls)creandounavaalternativaenlasdirectivascomoeslaresponsabilidad
patrimonial de las Administraciones Pblicas que fcilmente se podra trasladar al
mbitodelasdecisionesmarco.Conelloquieroadvertirloarriesgadoqueserautilizar
el principio de interpretacin conforme a las decisiones marco cuando la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia en el caso de las directivas no ha sabido
distinguirlodelefectodirectoenmsdeunaocasin 112 ycuandoademsenotrotipo
de casos, dado los problemas y complejidades que presenta, ha prescindido de l
abriendolapuertaalaresponsabilidadpatrimonialdelEstadomiembroincumplidor.

Endefinitiva,lasdecisionesmarconopuedentenerefectodirectoporqueaslo
predicaelart.34delTUE.Llamemosentoncesporsunombrealoquelajurisprudencia
delTribunalde Justicia est haciendo en Marleasing, Pfeiffer e incluso Pupino, pero no
utilicemos un eufemismo cuando el resultado es exactamente el mismo. En
consecuencia,siqueremosreforzarlacooperacinjudicialentrelosEstadosmiembros
a la que hace alusin el Tribunal de Justicia, comencemos por modificar los tratados
reconociendo a las disposiciones del Tercer Pilar efectos directos en determinados
casos o al menos no excluyndoles de los mismos de forma expresa. Es decir,
comencemosporcomunitarizarelTercerPilarqueesloqueapesardelaoposicinde
diversos Estados ha ocurrido con el asunto Pupino no siendo quizs esta va la ms
conveniente.

EnesadireccinpuntaelTratadoporelqueseestableceunaConstitucinpara
Europa 113 enelcualdesaparecenlospilaresyseunificaelsistemadeactos.Elartculo
I33 con ladenominacin de ley marco engloba en una sola categora lo que hoy es la
directiva y la decisin marco. A ello se une que la nueva tipologa de instrumentos
normativos previstos en la Constitucin Europea se aplicar tambin a las materias
actualmente cubiertas por la cooperacin policial y judicial en materia penal no
excluyendo su directa aplicabilidad, al menos no expresamente 114 , siendo pues el
112 Asunto Marleasing (vide supra nota n 111) y recientemente Pfeiffer. En este ltimo, la interpretacin
conformedalugaralanoaplicacindedisposicionesdederechointerno,enestecasoalemn,contrarias
interpretacinpuescontralegemalaDirectiva93/104de23denoviembrede1993relativaadeterminados
aspectosdelaordenacindeltiempodetrabajo.
113DiarioOficialnC310de16dediciembrede2004.
114Art.I33,apartado1:()LaleymarcoeuropeaesunactolegislativoqueobligaalEstadomiembro
destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades
nacionaleslacompetenciadeelegirlaformaylosmedios.

29

Tribunal de Justicia el que tendra que ir perfilando esta cuestin a travs de su

jurisprudenciaenfuturassituaciones.Lamentablemente,muchometemoquetardar
unperiodoconsiderabledetiempoenpronunciarsesobreelefectodirectodelasleyes
marco dado el estancamiento poltico que atraviesa actualmente el proceso de
integracineuropeaquehasupuestoelnoalaConstitucinenFranciayHolanda.

Portodoello,hedeadoptarunaposicincrticaanteladecisindelTribunalde
Justicia no por su resultado, al que sin duda alguna haba que llegar, sino por su
argumentacin,porutilizarlasdecisionesmarcoentrminosdeeficaciainterpretativa
cuando realmente pueden llevar a la eficacia aplicativa. Propongo pues el
reconocimiento del efecto directo de las decisiones marco en algunos supuestos
concretos como son el caso de disposiciones procesales y siempre y cuando no se
vulnerenderechosfundamentales.

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A este respecto, el Grupo dedicado a la simplificacin consider que sera posible prever en el nuevo
TratadoConstitucionalquelosinstrumentosadoptadosenelmbitodelacooperacinpolicialyjudicial
en materia penal no desplegaran en ningn caso efecto directo (CONV 424/02). Afortunadamente, la
iniciativanoprosperporquedelocontrariolosparticularessehubiesenenfrentadoaactosjurdicosque
enunasmateriaspodrandesplegarefectodirecto,mientrasqueenotraslacooperacinpenalypolicial
estaraexcluido.

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