RBD3 Completa

Regimen Juridico de los hidrocarburos en Bolivia.
TTULO DE DOCTOR HONORIS

CAUSA PARA LA
DRA. SILVIA BARONA VILAR
tiempo de presentar a consideracin de nuestros lectores el tercer

nmero de esta revista, en busca de dar los primeros pasos hacia nuestra
consolidacin como publicacin jurdica peridica, nos congratulamos y nos
sentimos orgullosos de contar entre nuestros colaboradores y articulistas a
la Dra. Silvia Barona Vilar y, por ello, sentimos como nuestra la alegra y
satisfaccin que haya recibido el ttulo que bien merecido se lo tiene: Dr.
Honoris Causa por la Universidad Autnoma Gabriel Ren Moreno.
Como una muestra de nuestro reconocimiento, reproducimos las partes
ms sobresalientes de su discurso de oportunidad:
Hace escasamente unos meses, a comienzos del mes de julio del presente,
sala a la luz uno de mis libros, titulado Medidas cautelares en el arbitraje.
En l aparece una dedicatoria que quiero leerles:
Y porque la vida est llena de casualidades y de sorpresas, este libro est
dedicado a una de ellas..., a Bolivia, a mis amigos de la Gabriel Ren Moreno
y, por supuesto, a cuantos han hecho posible el hermoso proyecto boliviano.
Cuando recib la comunicacin de la UAGRM otorgndome el ttulo
de Doctor honoris causa record inmediatamente las palabras que
antecedan al libro, palabras que pretendan ser una transmisin real de lo
que senta en aquel momento, y con ello, un brindis al proyecto acadmico
ms hermoso de mi vida, al ms gratificante en mi espritu. Es indudable,
sin embargo, que en la vida de las personas los acontecimientos que se
suceden se encuentran ntimamente concatenados entre s. Mi presencia en
este estrado est jalonada por una serie de circunstancias que comienzan
por una casualidad, casualidad que hizo que mi querida Dra. Yetty Cspedes,
Directora de la Unidad de Postgrado de la Facultad de Ciencias Jurdicas,
Polticas y Sociales, me llamara a tierras cruceas. Aquella circunstancia,
fruto de la imposibilidad de que el docente designado para desarrollar el
Revista Boliviana de Derecho - Yuris Tantun
mdulo de aquella Maestra pudiera desplazarse a Santa Cruz, hizo que yo

viniera por vez primera en el ao 2001. Y precisamente aquella circunstancia
gest una red de posibilidades, basada en una estrecha confianza mutua en
el desarrollo de proyectos...convirtindose, a la postre, en el nexo causal de
todas las actividades que hemos venido desempeando en estos aos; y digo
en plural hemos venido porque el proyecto desarrollado entre la Gabriel
y la Universitat de Valencia ha sido el resultado de muchas personas que
creyeron y quisieron participar y colaborar en el mismo, tanto espaolas
como bolivianas. La distincin que se otorga a mi persona la entiendo desde
esa perspectiva, a saber, en representacin de quienes han sabido estar
conmigo en todas las actividades que se han desarrollado en Santa Cruz.
Muy especialmente la hago extensiva a mi querido amigo Jess Olavarra,
mi cmplice, que crey en mis locuras y en ocasiones las alent, en otras,
las repos; a Carlos Esplugues, mi hada madrina, que ha sabido siempre
estimular mis ideas, mi trabajo, convirtindose en un ocano de paz y de
tranquilidad, y a Josefina Boquera, mi incondicional, sincera y leal amiga,
que silenciosamente ha venido ocupando un papel esencial en mi vida en los
ltimos aos, compaginando desinteresadamente un ser presente con un no
estar. Precisamente ellos estn, quizs por una de las casualidades que da la
vida, una ms, aqu conmigo, compartiendo este emotivo acto. (.)
En el Siglo XIX el ilustre pensador y fundador de la Institucin Libre
de Enseanza Francisco Giner de los Ros, afirmaba que el concepto de
Universidad no es una idea absoluta que pueda especulativamente construirse;
un factor eterno, indispensable, de la vida social, sino un concepto histrico.
Solo apelando a la historia cabe, pues definirlo.
Represe que las universidades surgieron porque los monjes medievales
estimaban que era ms eficiente para la comprensin y avance del
conocimiento una comunidad de personas con intereses similares que tener
ascetas recluidos aisladamente en sus respectivas celdas. Precisamente esa
concepcin fue la que sirvi para que algunas Universidades mantuvieran
una misin nica, la bsqueda de la Verdad; el saber por el saber,
rechazando el conocimiento aplicado o el conocimiento til. Esta visin,
sin embargo, fue duramente criticada por algunos pensadores del Siglo
XX, entre los que cabe citar a Ortega y Gasset, quien sostuvo la visin de
la Universidad moderna actual, a saber, que los principios bsicos de la
enseanza universitaria son: a) la transmisin de la cultura; b) la enseanza
de las profesiones intelectuales, y c) la investigacin cientfica y la formacin
de futuros investigadores.
II
Es indudable que la Universidad del Siglo XXI est viviendo un momento

de profundo cambio, debiendo afrontar una serie de retos: unos, propios de
la institucin universitaria, otros, derivados de la constante evolucin del
mundo en que vivimos y que no pueden ignorarse. La Universidad se halla
en estos momentos en fase de modernizacin y ante una redefinicin de los
objetivos que han de cumplir. Factores como la sociedad de la informacin,
la globalizacin econmica, la participacin voluntaria o involuntaria en un
contexto internacional ineludible, la revolucin cientfico-tecnolgica, y la
multiculturalidad exgena fundamentalmente producida por los movimientos
migratorios- o endgena, propia de los pueblos, llevan a reconsiderar no slo
los mismos fines de la Universidad sino esencialmente los medios a travs de
los cuales cumplirlos, a saber, las personas y los instrumentos materiales y
estructurales para su desarrollo. Se habla de flexibilizacin de estructuras y
procedimientos, de descentralizacin de la gestin, de reformulacin de los
planes de estudio, etc. En cualquier caso, en toda esta metamorfosis no debe
olvidarse que la Universidad desempea un servicio pblico. Precisamente esa
condicin de universidad pblica implica un compromiso intelectual y cvico,
cuya misin esencial es la de producir y difundir conocimiento, no dinero. Es
por ello que en palabras de Mario Bunge la Universidad debe seguir siendo
dirigida por acadmicos, no por empresarios ni por comisarios.
En esta Universidad pblica, en la que yo creo, las tareas esenciales del
universitario son la docencia y la investigacin. La simbiosis entre ambas
debe ser innegable: una docencia sin investigacin o una investigacin sin
docencia es casi como una vida sin amor. Son intrnsecamente inseparables.
El buen profesor es el que estimula la iniciativa de los individuos y los
grupos para aprender, facilitando las discusiones, fomentando la creatividad
y proporcionando los instrumentos para el aprendizaje. Se trata de lo que
la moderna concepcin educativa ha venido denominando como aprender
a aprender, y no de aprender una serie de conocimientos que, muy
probablemente, olvidar con el tiempo o pasarn a convertirse en arcaicos y
en desuso. El docente, por tanto, ante este nuevo reto, debe estar en constante
proceso de adaptacin y capacitacin tanto cientfica como didctica.
Curioso es, sin embargo, que en los ltimos tiempos ha surgido una
tendencia mundializada imparable hacia la formacin continuada y la
capacitacin profesional en sectores especficos, lo que obliga, en todo caso, a
un cambio de mentalidad y de tcnicas de docencia de los profesores mismos.
Esto significa que la Universidad actual no solo asume la formacin de los
estudiantes universitarios sino tambin su capacitacin permanente, amn
del estmulo de la reflexin crtica, de la que tan necesitada estamos algunos
III
Revista Boliviana de Derecho - Yuris Tantun
pases occidentales como consecuencia de los nefastos ecos del estado del
bienestar, que han llevado a la nadera y al pensamiento amorfo, que no es
otro que el pensamiento.
El anverso de esta funcin es la investigacin cientfica, que van
anexada al desarrollo y a la innovacin social, tecnolgica, cultural, etc. La
investigacin cientfica se convirti en una funcin intrnseca de la institucin
universitaria durante la segundad mitad del siglo XIX y desde entonces ha
venido creciendo su importancia, y no slo en el mbito de las ciencias
experimentales sino tambin en el de las humanidades y en el de las ciencias
sociales. En la actualidad el principal reto de las Universidades es conseguir
recursos financieros para destinarlos a la investigacin, tanto pblicos
como privados, adems de reformular estructural e institucionalmente las
Universidades, fomentando los grupos de investigadores de excelencia, los
Institutos de Investigacin, las bibliotecas, los laboratorios, etc.
Esas dos tareas de la Universidad se despliegan sobre el material humano
ms copioso de la misma: los estudiantes. El colectivo de estudiantes
representa el sector ms numeroso y el que le da sentido a aqulla. De ah
que su paso por la universidad ha de marcar una etapa fundamental de su
vida, y no slo en su dimensin acadmica, sino tambin cvica, humana y
cultural. La Universidad debe aportar los espacios de relacin e interaccin
acadmica, espacios de cultura, deporte, ocio, relaciones sociales y un
entorno enriquecedor que transforme a los jovenes adolescentes que llegan
a la Universidad en ciudadanos formados, crticos y comprometidos con
la sociedad que les envuelve. Todo ello evitando en todo caso los riesgos
de reducionismos del entendimiento que en ciertas pocas y ante ciertos
regmenes polticos empequeecen e inmovilizan las mentes, de ah que se
haga necesario encontrar, como deca Borges, un tiempo caudaloso donde
todo soar tiene cabida...Esa tarea romntica y a la vez pragmtica debe
fomentarse desde la Universidad. Esa es su grandeza.
Y Concluyo: las instituciones las hacen las personas, y es por ello que
finalizo con gratitud, cario y agradecimiento a todas y cada una de las
personas que han hecho posible este hermoso da. Quienes me conocen bien
saben lo que siento por este pas, por esta tierra crucea, por este cielo...el
ms puro de Amrica, y por esta Casa Universitaria, ahora ms ma si cabe
que lo era antes, al ingresar de forma honorfica en el claustro de profesores
de la Gabriel al convertirme en doctora honoris causa. Si ya antes estaba
sentimentalmente unida a esta Universidad, ahora, convertida en parte de
la U y de su historia, se me ha concedido el hermoso privilegio de sentirme
IV
partcipe con todos ustedes de colaborar en la continuacin, el crecimiento

y el desarrollo de la cultura, la educacin y la formacin en Santa Cruz, y
como tal, quiero seguir trabajando con y para ella de la mejor manera que
s: enseando a aprender a aprender. Los retos son enormes...tambin lo son
las oportunidades...pero no debemos olvidar que el futuro es siempre tarea
del presente.
No puedo terminar estas palabras sin hacer finalmente mencin a cuatro
personas que justifican mi vida, a quienes tanto debo. No han podido estar
fsicamente presentes pero yo quiero dedicarles este da: a mis padres, por
todo lo que soy y cmo soy, y a mis hijas, por haberme enseado el maravilloso
mundo de ser su madre. Muchas gracias a todos de todo corazn!.
El Precedente Constitucional y su impacto ...
EL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL
Y SU IMPACTO EN EL
ORDENAMIENTO JURDICO
Y LA ACTIVIDAD DE LOS RGANOS
ESTATALES
Jos Antonio Rivera Santivaez*
SUMARIO: 1.- Concepto y naturaleza jurdica de la jurisprudencia. 2.-La fuerza vinculante de la
jurisprudencia constitucional. 3.-La fuerza vinculante de la jurisprudencia constitucional en el sistema
constitucional boliviano. 4.- El precedente obligatorio constitucional su impacto en el desarrollo del
sistema constitucional boliviano. 4.1. En la proteccin y defensa de los derechos humanos. 4.2. En el
proceso de implementacin del nuevo sistema procesal penal. 4.2.1. La extincin de la accin penal en
la etapa preparatoria. a) Definicin del momento en que se inicia el proceso a los fines del cmputo del
plazo de duracin mxima de la etapa preparatoria. b) A partir de qu momento se computa el plazo
cuando existen una pluralidad de imputaciones formuladas sucesivamente. c) Oportunidad en que debe
presentarse la imputacin formal. d) La extincin se opera de hecho o de derecho. 4.2.2. La extincin
del proceso penal por mora judicial. 5.-Las tensiones generadas por los precedentes creados por la jurisprudencia constitucional
1.- Concepto y naturaleza jurdica de la jurisprudencia
egn la doctrina de las ciencias jurdicas, la palabra jurisprudencia

tiene diversas acepciones, por lo mismo ha sido definida desde diversas
perspectivas.
As, en el Derecho Romano Ulpiano la defini como la noticia o el
conocimiento de las cosas divinas y humanas, la ciencia de lo justo y de lo
injusto.
El autor es ex Magistrado del Tribunal Constitucional de Bolivia; catedrtico titular de Derecho

Constitucional en la Universidad Mayor de San Simn de Cochabamba; docente invitado en
la Universidad Real y Pontificia San Francisco Xavier de Chuquisaca; profesor visitante de las
universidades Andina Simn Bolvar, Domingo Savio y Los Andes, en postgrados de Derecho
Constitucional y Derecho Procesal Constitucional; Profesor Honorario de la Universidad de
Hunuco Per; Profesor visitante de la Escuela Superior de Derecho de Mato Grosso
Brasil; miembro de la Academia Boliviana de Estudios Constitucionales; miembro del Instituto
Iberoamericano de Derecho Constitucional; acadmico de nmero de la Academia Nacional
de Ciencias Jurdicas; Secretario Acadmico del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal
Constitucional; miembro honorario del Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional;
miembro correspondiente de la Asociacin Peruana de Derecho Constitucional; miembro del
consejo consultivo internacional del Centro de Estudios Constitucionales de Chile; autor de
varios libros y ensayos sobre Derecho Constitucional, Derecho Procesal Constitucional y
Derechos Humanos.
Iuris Tantum - Revista Boliviana de Derecho
En una segunda acepcin, basada en la teora formalista del Derecho o la

corriente positivista se define como la serie de sentencias uniformes emanadas
de los mximos tribunales de justicia en las que, a partir de una interpretacin
de la ley aplicable al caso concreto, se uniforman o unifican los criterios
respecto a la afliccin de las disposiciones legales para juzgar de igual forma
en una misma cuestin.
Desde la perspectiva de la corriente anti-formalista o teora reformista
del derecho se define la jurisprudencia como el conjunto de criterios
emanados de los tribunales al interpretar, integrar y aplicar los supuestos
normativos de la Ley en la resolucin de un caso concreto sometido a su
conocimiento.
Sin abandonar los conceptos generales de la jurisprudencia, de manera
especfica se podra afirmar que la jurisprudencia constitucional es la doctrina
que establece el Tribunal Constitucional, como mximo guardin y supremo
intrprete de la Constitucin, al interpretar y aplicar la Ley Fundamental, as
como las leyes, desde y conforme a la Constitucin, al resolver un caso concreto,
creando sub reglas a partir de la extraccin de normas implcitas, la integracin o
interrelacin de las normas constitucionales. En definitiva, se podra decir que es
una parte de la sentencia emitida por el Tribunal o Corte Constitucional, donde
se concreta el alcance de una disposicin constitucional, es decir, en donde se
explicita qu es aquello que la Constitucin prohbe, permite, ordena o habilita
para un tipo concreto de supuesto de hecho, a partir de una de sus indeterminadas
y generales clusulas.
La naturaleza jurdica de la jurisprudencia est relacionada con el
lugar que ocupa en el sistema de fuentes del derecho dentro de un sistema
constitucional. Al respecto, corresponde sealar que existen dos escuelas o
corrientes principales. De un lado se tiene la escuela identificada como la
del Derecho Judicial o Jurisprudencial, que se sustenta en el sistema jurdico
anglosajn, prctico y emprico por naturaleza, en ella la jurisprudencia es la
fuente principal de Derecho, de tal manera que los jueces al momento de dictar
sentencia consultan los antecedentes que existan en el conjunto de sentencias
precedentes; esta corriente se enfatiza en la nocin de precedente; en ella
la ley escrita ocupa un lugar secundario. De otro lado, se tiene la escuela
identificada como las Derecho Legislado, que se sustenta en el sistema
jurdico franco germnico romano, ms especulativo y abstracto, en ella la
ley escrita es la principal fuente de derecho; de manera que la jurisprudencia
ocupa un lugar secundario.
En los sistemas constitucionales que se inscriben en la escuela del Derecho

Legislado del sistema franco germnico romano, mucho se ha discutido
sobre la fuerza carcter vinculante de la jurisprudencia; debate en el que se
puede identificar dos posiciones contrapuestas.
La primera, que anclada en el positivismo clsico o la corriente del
formalismo, sustenta la tesis negativa, es decir, la tesis de que la jurisprudencia,
siendo una fuente auxiliar del Derecho no tiene fuerza vinculante ni horizontal
ni vertical; tiene su base en el pensamiento de Montesquieu respecto a la
labor meramente subsuntor, sin creatividad alguna, del Juez en la creacin del
Derecho, pues habr de recordar que segn el citado tratadista, el juez deba
limitarse a pronunciar las palabras de la Ley; en ese marco de pensamiento,
el juez no interpretaba ni integraba las normas consignadas en la Ley, por lo
mismo sus decisiones no creaban Derecho, por consiguiente no se constituan
en una fuente de Derecho.
La segunda, sustentada en el neopositivismo y, principalmente, en las
corrientes anti-formalistas o teoras reformistas del Derecho, que plantea
la tesis positiva, en sentido de que la jurisprudencia, al ser fuente directa del
Derecho, tiene fuerza vinculante tanto horizontal como vertical. Esta corriente
reconoce en el juez un papel activo en la creacin de Derecho, pues es el juez
el que mediante la integracin, la interpretacin o interrelacin de las normas
que conforman el ordenamiento jurdico desarrolla una autntica labor de
creacin de nuevas normas de origen jurisprudencial, lo que en la prctica
constituye una verdadera creacin de Derecho.
Al respecto, uno de los principales exponentes del positivismo, como
fue Hans Kelsen, en su Teora pura del Derecho, sostuvo la tesis de que la
jurisprudencia o funcin judicial no se limita a concretar la abstraccin de la
Ley, ni tiene carcter meramente declarativo (..) el Tribunal hace algo ms que
declarar o constatar el Derecho ya contenido en la ley, en la norma general. Por
el contrario, la funcin de la jurisdiccin es ms bien constitutiva: es creacin
del Derecho. Pues la sentencia judicial crea por completo una nueva relacin:
determina que existe un hecho concreto, seala la consecuencia jurdica que
debe enlazar a l y verifica en concreto dicho enlace (..) Por esta razn, la
sentencia judicial es una norma jurdica individual.
Es importante sealar que en el constitucionalismo contemporneo se ha
logrado superar la tesis negativa del positivismo clsico y de las corrientes
formalistas del Derecho, respecto a la fuerza vinculante de la jurisprudencia,
pues el concepto del sistema de fuentes del Derecho se modifica porque
se atribuye fuerza vinculante y el carcter de fuente directa o principal del

derecho a la jurisprudencia especialmente la constitucional; pues los jueces
constitucionales en particular, y los jueces ordinarios en general, al decidir
los casos sometidos a su jurisdiccin, crean en ocasiones Derecho, puesto
que precisan el alcance de las normas jurdicas existentes, o llenan vacos y
resuelven contradicciones del ordenamiento jurdico.
2.- La fuerza vinculante de la jurisprudencia constitucional
a fuerza vinculante de la jurisprudencia constitucional se refiere a la

obligatoriedad horizontal (para el propio Tribunal o Corte Constitucional
o tribunales ordinarios de su misma jerarqua), y vertical (para los jueces y
tribunales de jerarqua inferior) que despliega la parte de la ratio decidendi
de una sentencia constitucional. Ello supone que la doctrina constitucional
creada, es decir, las sub reglas creadas por el intrprete de la Constitucin,
extrayendo de las normas implcitas de la Constitucin o integrando normas
del bloque de constitucionalidad, tienen que ser aplicadas obligatoriamente,
por el propio Tribunal Constitucional, por el resto de los rganos del poder
pblico, por lo mismo, por los jueces y tribunales que forman parte del poder
judicial, en la resolucin de todos los casos que presenten supuestos fcticos
anlogos.
Es importante sealar que la doctrina contenida en la jurisprudencia
constitucional se constituye en el precedente obligatorio, dada la fuerza
vinculante de la jurisprudencia; ese precedente se constituye en una tcnica
indispensable para el mantenimiento de la coherencia en la aplicacin del
ordenamiento jurdico dentro de un sistema constitucional; especialmente
cuando se trata de la interpretacin y aplicacin de las normas de la
Constitucin; pues como sostiene Carlos Bernal Pulido, en su obra El Derecho
de los Derechos1, dada la vaguedad, la apertura semntica y estructural de
sus enunciados, y su conexin con la poltica y la ideologa, la Constitucin
slo puede ser operativa si se concreta en una red establece de precedentes
que determinen para un conjunto de casos especficos que es lo que est
constitucionalmente prescrito; esa red de precedentes debe suplir la abstraccin
de la Constitucin; es un mecanismo sin el cual el texto de la Constitucin
difcilmente podra tener fuerza como norma jurdica.
Entonces, el respeto al precedente constitucional obligatorio contenido
en la jurisprudencia cumple funciones esenciales en el ordenamiento jurdico
1
BERNAL PULIDO, CARLOS. El Derechos de los Derechos. Bogot Colombia. Ed.

Universidad Externado de Colombia. 2005. Pg. 155.
del Estado, incluso en aquellos que tienen sistemas de derecho legislado. En

efecto, cabe sealar que el respeto al precedente constitucional por parte del
propio Tribunal Constitucional, as como por los dems jueces y tribunales
inferiores, cumple funciones esenciales en un Estado social y democrtico de
Derecho.
Al respecto, siguiendo la lnea de razonamiento de la Corte Constitucional
de Colombia, se pueden identificar bsicamente las siguientes funciones. En
primer lugar, por elementales consideraciones de seguridad jurdica y de
coherencia del sistema jurdico, pues las normas, si se quiere que gobiernen la
conducta de los seres humanos, deben tener un significado estable, por lo cual
las decisiones de los jueces deben ser razonablemente previsibles. En segundo
lugar, y directamente ligado a lo anterior, esta seguridad jurdica es bsica para
proteger la libertad ciudadana y permitir el desarrollo econmico, ya que una
caprichosa variacin de los criterios de interpretacin pone en riesgo la libertad
individual, as como la estabilidad de los contratos y de las transacciones
econmicas, pues las personas quedan sometidas a los cambiantes criterios
de los jueces, con lo cual difcilmente pueden programar autnomamente sus
actividades. En tercer lugar, en virtud del principio de igualdad, puesto que no
es justo que casos iguales sean resueltos de manera distinta por un mismo juez.
Y, finalmente, como un mecanismo de control de la propia actividad judicial,
pues el respeto al precedente impone a los jueces una mnima racionalidad y
universalidad, ya que los obliga a decidir el problema que les es planteado de
una manera que estaran dispuestos a aceptar en otro caso diferente pero que
presente caracteres anlogos.
La fuerza vinculante de la jurisprudencia constitucional (precedente
obligatorio) tiene su fundamento en el resguardo del derecho fundamental a
la igualdad de la persona en la aplicacin de la ley, as como del principio de
la seguridad jurdica; pues si el propio Tribunal Constitucional o cualquier
otro juez o tribunal no observa ni aplica el precedente obligatorio creado
por la jurisprudencia constitucional, al resolver un caso posterior que tenga
supuestos fcticos anlogos, vulnera el derecho fundamental a la igualdad, ya
que con esa actitud otorga injustificadamente un trato diverso a dos individuos
o situaciones jurdicas idnticas o anlogas.
Cabe sealar que, en el marco de respeto al derecho a la igualdad, que
importa el recibir la misma proteccin y trato de las autoridades judiciales;
stas no pueden otorgar diferentes consecuencias jurdicas a dos o ms
situaciones de hecho anlogos, sin que exista una justificacin razonable para
el cambio de criterio.
3. La fuerza vinculante de la jurisprudencia constitucional en el

sistema constitucional boliviano
n el sistema constitucional boliviano la jurisprudencia constitucional est

dotada de la fuerza vinculante, pues as lo disponen las normas previstas
por los arts. 4, prrafo segundo y 44.I de la Ley N 1836.
En efecto, el prrafo segundo del art. 4 de la Ley N 1836 dispone
expresamente que los tribunales, jueces y autoridades aplicarn a sus
decisiones la interpretacin adoptada por el Tribunal Constitucional. De
otro lado, el 44.I de la citada Ley dispone que los poderes pblicos estn
obligados al cumplimiento de las resoluciones pronunciadas por el Tribunal
por el Tribunal Constitucional. Las sentencias, declaraciones y autos del
Tribunal Constitucional, son obligatorias y vinculantes para los Poderes del
Estado, legisladores, autoridades y tribunales.
Las normas referidas tienen su base y sustento constitucional en las normas
previstas por los arts. 121.I y IV de la Constitucin, conforme se explica a
continuacin.
En primer lugar, cabe sealar que el legislador ordinario, cumpliendo la
remisin constitucional efectuada por el Constituyente, ha emitido la Ley N
1836 para desarrollar las normas previstas por la Constitucin; toda vez que el art.
121.IV de la Ley Fundamental prescribe que la ley reglamenta la organizacin
y funcionamiento del Tribunal Constitucional, as como las condiciones para la
admisin de los recursos y sus procedimientos. En ese marco, el legislador ha
desarrollado las normas previstas por los arts. 116.IV y 119.I de la Constitucin,
la primera, que asigna al Tribunal Constitucional la potestad del control de
constitucionalidad, y la segunda, que consagra la independencia del Tribunal
Constitucional en el ejercicio de su funcin jurisdiccional. De manera que,
como se dijo anteriormente, si el Constituyente le ha asignado al Tribunal
Constitucional la potestad de ejercer el control concentrado de constitucionalidad
otorgndole la independencia, ste rgano se constituye en el mximo intrprete
de la Constitucin, en cumplimiento de esa funcin interpreta la Constitucin,
as como las disposiciones legales impugnadas confrontndolas con la totalidad
de las normas de la Ley Fundamental, como resultado de dicha confrontacin
expide fallos con fuerza de cosa juzgada constitucional.
En consecuencia, el legislador ha cumplido con el mandato constitucional
al establecer, a travs de las normas de la Ley N 1836, la vinculatoriedad y
obligatoriedad de las sentencias constitucionales.
En segundo lugar, cabe sealar que la norma prevista por el art. 121.I de
la Constitucin ha consagrado la cosa juzgada constitucional, cuando dispone
que contra las sentencias del Tribunal Constitucional no cabe recurso ulterior
alguno. La cosa juzgada constitucional, como se dijo anteriormente, alcanza
al decisum o parte resolutiva, como a la ratio decidendi o razn de ser de la
sentencia constitucional en la que se consignan la doctrina constitucional, as
como las sub reglas creadas a travs de la interpretacin constitucional. En
consecuencia, al operarse la cosa juzgada material, la sentencia, en su parte
de la ratio decidendi, adquiere la fuerza vinculante y en su parte resolutiva el
carcter obligatorio.
Al respecto, el Tribunal Constitucional, en su SC 058/2002, de 8 de
julio, interpretando la norma prevista por el art. 44.I de la Ley 1836, en
concordancia con lo previsto por el art. 121 de la Constitucin, ha definido
que la vinculatoriedad de las Sentencias del Tribunal Constitucional,
implica que los poderes pblicos que sean aplicadores del derecho, se
encuentran sujetos a la manera de cmo los preceptos y principios de
la Constitucin, han sido interpretados por el Tribunal Constitucional.
En consecuencia, por la eficacia vinculante de dicha interpretacin, los
poderes pblicos estn obligados a seguir la doctrina constitucional que
ha resultado de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional
en todo tipo de procesos constitucionales (..) el art. 44-I de la Ley del
Tribunal Constitucional, impugnado de inconstitucional en el presente
Recurso, es una norma que importa la eficacia vinculante que tienen las
Sentencias Constitucionales con relacin a los Poderes Pblicos en general
y a los Tribunales ordinarios en particular, que implica que la autoridad
est obligada a seguir no nicamente el fallo o decisin del Tribunal
Constitucional, sino principalmente la ratio decidendi o fundamentaciones
de sus resoluciones.
4.- El precedente obligatorio constitucional su impacto en el

desarrollo del sistema constitucional boliviano
os precedentes obligatorios emanados del Tribunal Constitucional boliviano,

han tenido un significativo impacto en el sistema constitucional boliviano,
cuyos resultados es posible identificar en una triple dimensin.
En la primera, en la consolidacin, fortalecimiento y profundizacin
del proceso democrtico, en cuyo mbito los precedentes obligatorios han
contribuido a la solucin de los conflictos sociales y polticos por las vas
previstas por la Constitucin; as, con la SC 0075/2005, de 13 de octubre,

que declar la constitucionalidad del Decreto Supremo de convocatoria a la
seleccin de ciudadanos por voto popular para la designacin de Prefectos
de Departamento; la SC 0076/2005, de 13 de octubre de 2005, que declar
Constitucional el Decreto Supremo por el que se convoc a las elecciones
generales para Presidente y Vicepresidente de la Repblica, diputados
y senadores; o, en su caso, han contribuido a canalizar el ejercicio de la
democracia participativa a travs de los mecanismos constitucionales
como el referndum popular; as, con la SC 0024/2004, de 8 de julio, que
declar la competencia de la Corte Nacional Electoral para organizar y
administrar el proceso el referndum popular convocado por el Presidente
de la Repblica Carlos Mesa, para consultar al pueblo sobre la adopcin
de la poltica energtica del Estado; y la SC 0069/2004, de 14 de julio, que
declar constitucional el DS 27449 de 13 de abril de 2004, mediante el cual, el
Presidente de la Repblica, convoc a referndum popular para la aprobacin
de la poltica energtica del Estado.
En la segunda, en el pleno goce y ejercicio efectivo de los derechos humanos,
a cuyo efecto el Tribunal Constitucional ha desarrollado una slida doctrina,
sobre la base de la interpretacin de las normas constitucionales, as como las
normas convencionales sobre la materia, aplicando los principios de la fuerza
expansiva de los derechos humanos, pro hmine y pro libertate, preferencia
interpretativa y preferencia normativa, de la interaccin y promocin; de
manera que mediante la jurisprudencia constitucional se han creado sub
reglas que han posibilitado dar concrecin normativa a las clusulas abstractas
de la Constitucin expandiendo el catlogo de los derechos fundamentales
consagrado por la Ley Fundamental o se han desarrollado los contenidos
esenciales de los derechos fundamentales, sub reglas que se han constituido en
precedentes obligatorios que vinculan a todas las autoridades y funcionarios
pblicos, modificando en ellos su visin y el comportamiento respecto a la
obligatoriedad de preservar y resguardar los derechos fundamentales; as
la SC 1662/2003 R 17 de noviembre, mediante la cul se han integrado
al bloque de constitucionalidad las normas de los tratados y convenciones
internacionales sobre derechos humanos, con lo que se ha ampliado el catlogo
de los derechos fundamentales de las personas; o la SC 0600/2003-R, de 6 de
mayo, en la que el Tribunal Constitucional ha extrado de las normas implcita
de los arts. 16 de la Constitucin, 8.1 y 25 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, la norma que consagra el derecho de acceso a la justicia
o la tutela judicial efectiva, no consagrado expresamente en el catlogo de los
derechos fundamentales de la Ley Fundamental.
En la tercera, en proceso de constitucionalizacin del ordenamiento jurdico

del Estado, es decir, el proceso orientado a lograr la total impregnacin de las
normas jurdicas ordinarias por las normas constitucionales; en cuyo mbito
el Tribunal Constitucional ha procedido al saneamiento del ordenamiento
jurdico, expulsando aquellas disposiciones legales que son contrarias o
violatorias de los valores supremos, principios fundamentales, derechos
y garantas constitucionales as como las dems normas orgnicas de la
Constitucin; de manera que, a travs de los precedentes obligatorios creados
por la jurisprudencia constitucional, ha afianzado el sistema de valores y
principios fundamentales como bases esenciales del sistema constitucional
boliviano; as, SC 004/1999, de 10 de julio, que ha declarado inconstitucional
el art. 37 de la Ley de Telecomunicaciones porque la misma era incompatible
con la norma prevista por el art. 20 de la Constitucin que consagra el
derecho a la intimidad y privacidad declarando inviolable toda comunicacin
privada; la SC 004/2001, de 5 de enero, que ha declarado inconstitucional
los arts. 20 inc. h), 46 inc. b) y 48 inc. j) del D.S. N 24423 del Rgimen de
Migracin, por ser contrarias al principio de la reserva legal y vulnerar los
derechos fundamentales de la libertad de expresin y la libertad de trnsito o
circulacin de las personas extranjeras; o la SC 095/2001 de 21 de diciembre
que ha declarado inconstitucional los arts. 1 y 5 de la Ordenanza Municipal N
202/2002 HAM-HCO 168/2000 por vulnerar los principios fundamentales de
la legalidad y seguridad jurdica, as como el derecho a la propiedad privada
consagrados en la Constitucin.
4.1. En la proteccin y defensa de los derechos humanos

En el mbito de proteccin y defensa de los derechos humanos, Tribunal
Constitucional, que tiene entre sus atribuciones el de conocer en grado de
revisin las sentencias pronunciadas en los recursos de Hbeas Corpus,
Amparo Constitucional y Hbeas Data, a partir del inicio de sus funciones
jurisdiccionales en junio de 1999, se ha alineado a la tesis permisiva respecto
a la procedencia del amparo constitucional contra las sentencias judiciales
con aparente calidad de cosa juzgada, con la finalidad de otorgar proteccin
inmediata, efectiva e idnea a los derechos fundamentales restringidos o
suprimidos de manera ilegal o indebida por los jueces y tribunales en la
substanciacin de los procesos judiciales.
En la SC 111/99-R de 6 de septiembre, la que se constituye en la
sentencia hito o generadora de la lnea jurisprudencial que crea el precedente
obligatorio, el Tribunal Constitucional se ha alineado en la tesis permisiva,
sosteniendo la procedencia del amparo constitucional contra las decisiones

judiciales con aparente calidad de cosa juzgada, para tutelar los derechos
fundamentales o garantas constitucionales que hubiesen sido lesionados en
la tramitacin del proceso judicial o en la emisin misma de la resolucin
judicial. Para fundamentar su posicin el Tribunal Constitucional desarroll la
doctrina de nulidad de una decisin judicial que lesiona el contenido esencial
de un derecho fundamental; as en la citada sentencia constitucional sostuvo
que cuando una resolucin ilegal y arbitraria afecta al contenido normal
de un derecho fundamental, no se puede sustentar su ilegalidad bajo una
supuesta cosa juzgada; en cuyo caso inexcusablemente se abre el mbito
de proteccin del Amparo Constitucional; consagrado por el Art. 19 de la
Constitucin Poltica del Estado; a su vez en la SC 504/01 de 29 de mayo,
ha sealado que cuando una resolucin ilegal afecta al contenido esencial
de un derecho fundamental no se puede sustentar su ilegalidad bajo una
supuesta cosa juzgada, en cuyo caso se abre el mbito de aplicacin del
Amparo Constitucional; pues en criterio del Tribunal Constitucional los
actos o decisiones que de manera ilegal o indebida restrinjan o supriman un
derecho fundamental o garanta constitucional estn viciados de nulidad y un
acto nulo no nace a la vida jurdica, por lo tanto la cosa juzgada no se opera
materialmente; as lo ha entendido en su Sentencia Constitucional N 338/01R, de 16 de abril, cuando al fundamentar su decisin ha sealado que los
actos de los recurridos se encuentran viciados de nulidad y atentan contra los
derechos del recurrente a la legtima defensa y al debido proceso, sin que su
supuesta ejecutoria impida la tutela de los derechos conculcados.
La posicin asumida por el Tribunal Constitucional para adoptar los
precedentes referidos tiene su base en los fundamentos normativos y
doctrinales que expresan a continuacin:
1 Bolivia, por definicin expresa de la norma prevista por el art. 1.II de la
constitucin es un Estado democrtico y social de Derecho, se entiende
de Derecho Constitucional; empero, no existe Estado democrtico
constitucional si las autoridades o funcionarios disponen de poderes
ilimitados; o de existir lmites impuestos stos carecen de efectividad
para controlar el campo de su actuacin vlida. De manera que un
adecuado funcionamiento del Estado democrtico constitucional y el
desarrollo equilibrado de las relaciones entre las personas particulares
y el Estado, conlleva el establecimiento de lmites al accionar de
las autoridades o funcionarios. Esos lmites estn previstos por la
Constitucin con la distribucin de funciones a los rganos de poder,
la delimitacin de competencias y atribuciones, la proclamacin de los
10
derechos fundamentales y la fijacin de las garantas constitucionales.

En consecuencia, cabe sealar que, all donde una autoridad pblica
pueda traspasar el lmite fijado por la Constitucin y sus actos u
omisiones sigan, no obstante, teniendo valor jurdico, no sirve tener
Constitucin o, como sostuvo Lassalle2, sta es apenas una hoja de
papel sin contenido material alguno.
Entonces, si se toma en cuenta que el respeto a los derechos
fundamentales es uno de los ms importantes lmites que la Constitucin
impone a los rganos del poder pblico, as como a sus autoridades y
funcionarios3, es fcil entender que los Jueces y Tribunales de justicia
no pueden estar exentos de esos lmites; por lo mismo no puede alegarse
la inimpugnabilidad de sus sentencias en aquellos casos en los que stas
vulneren franca y abiertamente los derechos fundamentales o garantas
constitucionales de las partes que intervienen en el proceso.
De contrario, admitir que las sentencias judiciales no puedan ser
impugnadas a travs del Amparo Constitucional invocando la autoridad
de cosa juzgada, as aquellas violen la Constitucin, colocara a los
jueces y tribunales por encima de la Ley Fundamental convirtindolos
en un poder omnmodo, lo cual es inadmisible en un Estado democrtico
constitucional. Porque en los hechos, la sentencia judicial prevalecera
sobre la Constitucin no obstante su incompatibilidad; en cuyo caso
sta, lmite supremo, frente a las sentencias, dejara de ser la Ley
Fundamental del ordenamiento jurdico del Estado; en consecuencia
las sentencias y sus autores, los jueces, no tendran lmites.
Cabe recordar que en un Estado democrtico constitucional, el control
constitucional de las leyes, actos administrativos y sentencias, tiene
por finalidad el que ninguno de los tres rganos del poder pblico,
mediante actos ordinarios, puedan modificar la Constitucin, norma
2
LASSALLE, Ferdinand. Qu es una Constitucin?. ed. 7. Ed. Colofn S.A. Mxico. 1996.
Pg. 25.
Al respecto cabe citar las normas previstas en los arts.: 6-II La dignidad y la Libertad de la
persona son inviolables. Respetarlas y protegerlas es deber primordial del Estado; 34 Los
que vulneren derechos y garantas constitucionales quedan sujetos a la jurisdiccin ordinaria;
35 Las declaraciones, derechos y garantas que proclama esta Constitucin no sern
entendidos como negacin de otros derechos y garantas no enunciados que nacen de la
soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno; 116-VI Los Magistrados y Jueces
son independientes en la administracin de justicia y no estn sometidos sino a la Constitucin
y la Ley; 228 La Constitucin Poltica del Estado es la ley suprema del ordenamiento jurdico
nacional. Los tribunales, jueces y autoridades la aplicarn con preferencia a las leyes, y stas
con preferencia a cualesquiera otras resoluciones; y 229 Los principios, garantas y derechos
reconocidos por esta Constitucin no pueden ser alterados por las leyes que regulen su
ejercicio ni necesitan de reglamentacin previa para su cumplimiento.
11
bsica de la convivencia pacfica y lmite infranqueable a la accin de

las autoridades pblicas instituidas para llevar adelante los fines del
Estado. Empero, esa finalidad se vera fracturada si se admite la tesis
de la no-impugnacin de las sentencias judiciales por la va del Amparo
Constitucional, pues ello significara permitir que las sentencias
judiciales puedan convertirse en vehculos de reforma material de la
Constitucin. Es fcil entender que, si una sentencia puede violar los
lmites de la Constitucin -el respeto a los derechos fundamentales- sin
perder ni arriesgar por ello su validez y eficacia, all tendramos un
medio ordinario con capacidad para alterar el contenido y alcance de
la Constitucin. Ello es simplemente incompatible con los principios
fundamentales que sustentan el sistema constitucional del Estado.
2 Frente a la tesis de la cosa juzgada como lmite al alcance del Amparo
Constitucional en la tutela de los derechos fundamentales y garantas
constitucionales, cabe recordar que la cosa juzgada no es un derecho
fundamental sino un principio procesal que tiene su fundamento en la
Ley ordinaria, pues el legislador la ha instituido con la finalidad de
imprimir un carcter definitivo e inmutable a los fallos judiciales; sin
embargo, ese carcter se adquiere cuando la decisin judicial se ajusta
a las normas previstas en la Constitucin, de contrario se somete al
control de constitucionalidad para reparar los actos ilegales o indebidos
en que incurra la autoridad judicial.
En ese marco de razonamiento, la procedencia del Amparo
Constitucional contra la decisin judicial con aparente calidad de cosa
juzgada no puede ser calificada como un acto violatorio de la Ley
procesal, debido a que dicho control tiene su base en la Constitucin,
y en el marco del principio de la supremaca constitucional la Ley
Procesal que consagra la cosa juzgada tiene que subordinarse a la
Constitucin y no a la inversa. Sustentar una posicin irreductible de
que el Amparo Constitucional no procede contra una sentencia judicial
pasada en calidad de cosa juzgada significara que la Constitucin que
consagra los derechos fundamentales y las garantas constitucionalesse subordine a la Ley procesal, lo cual resulta inadmisible en un Estado
Democrtico Constitucional, porque resultara un desconocimiento
absoluto del principio de la supremaca constitucional.
3 De otro lado, en el marco de la invocacin de la autoridad de cosa
juzgada como lmite a la procedencia del Amparo Constitucional
como va de tutela efectiva e idnea de los derechos fundamentales,
12
es importante tener presente que, conforme al principio de legalidad,

una sentencia judicial solo adquiere la autoridad de cosa juzgada si
ella es fruto de un proceso substanciado con resguardo de los derechos
fundamentales consagrados en la Constitucin y las leyes orgnicas que
forman parte del bloque de constitucionalidad.
Los actos o decisiones que lesionan los derechos fundamentales o
garantas constitucionales no pueden ser considerados vlidos, por
lo mismo, no surten un efecto legal, por cuanto el respeto de los
derechos fundamentales es una condicin de validez de todos los
actos estatales. En esa lnea de razonamiento cabe sealar que los
actos jurisdiccionales violatorios de los derechos fundamentales
consagrados en la Constitucin o las leyes que forman parte del bloque
de constitucionalidad, carecen de legitimidad y validez legal, por lo
mismo no pueden merecer acatamiento, porque un acto nulo no nace
a la vida jurdica. En consecuencia, la pretendida cosa juzgada slo se
opera en apariencia, es decir, no se produce en derecho sino de hecho,
no siendo oponible como impedimento para la procedencia del Amparo
Constitucional en tutela a los derechos fundamentales vulnerados.
Si la Constitucin ha consagrado los derechos fundamentales y garantas
constitucionales, como una concretizacin de los valores y principios
fundamentales de la libertad, la igualdad, la dignidad humana y la justicia,
se entiende que una restriccin o supresin de los mismos significa una
violacin de la propia Constitucin, de manera que la decisin, as sea
judicial, se convierte en inconstitucional, por lo mismo susceptible de
control por la va del Amparo Constitucional para reparar sus efectos,
mxime si se toma en cuenta que el Recurso de Inconstitucionalidad,
en el sistema adoptado en Bolivia, no procede contra las resoluciones
judiciales.
Entonces, tomando en cuenta lo referido precedentemente, pretender
que aquellas sentencias judiciales que desconocen los valores, principios
y derechos fundamentales, no se sujeten al control constitucional por la
va del Amparo Constitucional, es librar la vida comunitaria al arbitrio
de los tribunales y jueces.
4 La procedencia del Amparo Constitucional contra las decisiones
judiciales, per se no afecta ni lesiona el principio de la cosa
juzgada, pues simplemente lo difiere en el tiempo, es decir, posterga
momentneamente la verificacin de ese acontecimiento procesal, ya
13
que la cosa juzgada se operar una vez que concluya el proceso de

control de constitucionalidad realizado a travs del Amparo.
As, la jurisprudencia constitucional cre el precedente obligatorio
respecto a la procedencia del amparo constitucional contra las
sentencias judiciales con aparente calidad de cosa juzgada, en
aquellos casos en los que dicha decisin sea emergente de un proceso
judicial sustanciado con una abierta y grave lesin de los derechos
fundamentales o garantas constitucionales de alguna de las partes,
en cuyo caso, a juicio del Tribunal Constitucional, se ha viciado de
nulidad el acto procesal por lo que no se ha operado la cosa juzgada
material.
El precedente obligatorio creado por la jurisprudencia constitucional
ha cambiado radicalmente la conducta y posicin de los tribunales
y jueces de Amparo, quienes han pasado de la posicin pasiva que
haban asumido en el pasado prximo hacia una conducta activa en la
proteccin de los derechos fundamentales y garantas constitucionales
en el mbito judicial, frente a los actos u omisiones de las autoridades
judiciales que, en la substanciacin de los procesos judiciales
ordinarios, los vulneran con mucha frecuencia. En efecto, hasta la
emisin de la SC 111/99-R, de 6 de septiembre, los tribunales y jueces
de Amparo declaraban improcedente el Amparo Constitucional contra
las sentencias judiciales pasadas en aparente calidad de cosa juzgada,
ello porque la Corte Suprema de Justicia, que era la instancia mxima
del control de constitucionalidad, se haba alineado a la tesis negativa
respecto al tema; de manera que los tribunales y jueces de Amparo
en primera instancia y la Corte Suprema de Justicia como instancia
de revisin declaraban improcedente el Amparo Constitucional sin
siquiera examinar el fondo.
A partir de la creacin del referido precedente constitucional obligatorio
los jueces y tribunales de Amparo han concedido tutela las personas
que, como parte procesal, fueron vctimas de la vulneracin de sus
derechos fundamentales, de manera que han anulado las decisiones
judiciales adoptadas por los jueces ordinarios en los procesos judiciales
en los que se vulneraron esos derechos fundamentales.
La creacin y la aplicacin del precedente obligatorio de la procedencia
del amparo constitucional contra sentencias judiciales con aparente
calidad de cosa juzgada emergentes de acciones de hecho violatorias
14
de derechos fundamentales, ha tenido un importante impacto en las

actividades de los jueces y tribunales ordinarios, quienes han tomado
sus previsiones para cuidar que los procesos judiciales se substancien
con absoluto resguardo y proteccin de los derechos fundamentales y
garantas constitucionales de las personas.
4.2. En el proceso de implementacin del nuevo sistema procesal

penal
Uno de los mbitos en los que mayor impacto positivo han tenido y tienen
los precedentes obligatorios creados en la jurisprudencia constitucional, es el
procesal penal; pues en la fase de transicin del sistema inquisitivo al sistema
del juicio oral acusatorio, y la implementacin misma de este ltimo, la labor
de la jurisdiccin constitucional fue de vital importancia en la medida en
que elabor una slida doctrina y cre los precedentes obligatorios a partir
de la interpretacin de las normas de la Ley Fundamental, as como de las
normas procesales penales desde y conforme a la Constitucin; desarroll una
slida doctrina constitucional que permiti una pacfica, ordenada y regular
transicin de un sistema procesal penal a otro.
Sin temor a incurrir en un exceso de valoracin, se podra sostener que
el Tribunal Constitucional boliviano, a travs de su jurisprudencia y los
precedentes creados en ella, contribuy significativamente al proceso de
implementacin del nuevo sistema procesal penal, resolviendo los aparentes
conflictos entre las normas procesales del nuevo Cdigo de Procedimiento
Penal con el sistema de valores supremos, principios fundamentales, y los
derechos fundamentales de las personas consagrados en la Constitucin.
En el proceso de implementacin del nuevo sistema procesal penal, oral
acusatorio en reemplazo del sistema inquisitivo, como era de esperar surgieron
problemas en diversos rdenes, especialmente en lo referido a la proteccin
y resguardo de los derechos fundamentales y garantas constitucionales
de los imputados o procesados y, en su caso, de las vctimas; problemas
que tienen su origen, de un lado, en la inadecuada interpretacin de las
normas constitucionales y de las normas procesales en concordancia con
la Constitucin; y, de otro, en las aparentes contradicciones de las normas
procesales con la Ley Fundamental.
En esa diversidad de problemas surgidos en el proceso de implementacin
del nuevo sistema procesal penal, se puede identificar uno con connotaciones
para las vctimas y los imputados; es el referido a la extincin de la accin
15
penal por retardacin de justicia o la mora judicial, prevista por los arts.
27.10); 134 y la Disposicin Transitoria Tercera, del Cdigo de Procedimiento
Penal.
4.2.1. La extincin de la accin penal en la etapa preparatoria

Conforme a la configuracin procesal prevista por la Ley 1970 del
Cdigo de Procedimiento Penal, el proceso penal se desarrolla en tres partes,
a saber: 1) La Etapa Preparatoria; 2) La Etapa Intermedia y 3) El juicio
propiamente dicho (oral y pblico). A su vez, cada Etapa est integrada
por sub etapas o fases claramente marcadas, cumpliendo cada una de ellas
una finalidad especfica dentro de la genrica que todas ellas tienen en su
conjunto; as, la Etapa Preparatoria se halla integrada por tres fases: 1) Actos
iniciales; 2) Desarrollo de la etapa preparatoria y, 3) Conclusin de la etapa
preparatoria.
En resguardo del derecho del imputado o procesado a un proceso en
un tiempo razonable y sin dilaciones indebidas, consagrado por el art. 8,1)
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y art. 14 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el legislador boliviano ha
previsto que los procesos penales tendrn una duracin mxima de tres aos,
as lo dispone el art. 133 del Cdigo de Procedimiento Penal; en concordancia
con dicha norma procesal, el legislador tambin ha previsto que la etapa
preparatoria tendr una duracin mxima de seis meses, as lo dispone el
art. 134 del citado Cdigo. Asimismo ha previsto extincin de la accin
penal por mora judicial, como gnero, y la extincin de la accin en la etapa
preparatoria, como especie.
El art. 134 del Cdigo de Procedimiento Penal, de manera textual dispone
lo siguiente:
Artculo 134.- (Extincin de la accin en la etapa preparatoria)
La etapa preparatoria deber finalizar en el plazo mximo de seis meses de
iniciado el proceso.
(..) Si vencido el plazo de la etapa preparatoria el fiscal no acusa ni presenta
otra solicitud conclusiva, el juez conminar al Fiscal del Distrito para que lo haga
en el plazo de cinco das. Transcurrido este plazo sin que se presente solicitud por
parte de la Fiscala, el juez declarar extinguida la accin penal, salvo que el proceso
pueda continuar sobre la base de la actuacin del querellante, sin perjuicio de la
responsabilidad personal del Fiscal del Distrito.
16
En la aplicacin de las normas procesales glosadas emergieron problemas

de interpretacin con relacin a los siguientes temas: a) el momento en
que se considera iniciado el proceso a los fines del cmputo del plazo de
duracin mxima de la etapa preparatoria; b) a partir de qu momento se
computa el plazo cuando existe una pluralidad de imputaciones formuladas
sucesivamente; c) oportunidad en que debe presentarse la imputacin formal;
y d) s la extincin se opera de hecho o de derecho.
Los problemas de interpretacin de las normas procesales citadas por s
sola no tendra relevancia constitucional alguna; empero, los resultados de la
interpretacin colisionaban con la Constitucin, toda vez que vulneraban los
derechos de las vctimas o, en su caso, de los imputados, ello en razn a que las
interpretaciones de las normas procesales realizadas por los jueces cautelares
no fueron realizadas desde y conforme a la Constitucin; de manera que los
casos fueron llevados ante la jurisdiccin constitucional por las vas tutelares
de amparo constitucional o, en su defecto, el hbeas corpus. De manera
que el Tribunal Constitucional, al resolver las acciones tutelares sometidas
a su conocimiento ha interpretado las normas procesales referidas desde y
conforme a la Constitucin creando los respectivos precedentes obligatorios,
que los describe y explica a continuacin:
a) Definicin del momento en que se inicia el proceso a los fines del
cmputo del plazo de duracin mxima de la etapa preparatoria
Como se tiene referido precedentemente, uno de los problemas surgidos
en la interpretacin de las normas procesales que regulan la extincin de la
accin penal en la etapa preparatoria es el relacionado a la determinacin del
momento en que se inicia el proceso penal a los fines del cmputo de duracin
mxima de la etapa preparatoria, del juicio oral.
En efecto, los operadores del sistema procesal penal establecieron diferentes
entendimientos respecto al momento que debe considerarse como el inicio
del proceso penal; as, los fiscales entendieron que el proceso se inicia con
la presentacin de la imputacin formal, en cambio los abogados defensores
entendieron que se inicia con la presentacin de la denuncia o sindicacin en
sede judicial o administrativa; unos jueces asumieron la interpretacin de los
fiscales y otros la de los abogados defensores. A ello contribuyeron, de un
lado, la no previsin expresa por la norma procesal; y, de otro, la existencia de
las normas previstas por el art. 5 del mismo Cdigo de Procedimiento Penal,
las que de manera textual disponen lo siguiente:
17
Artculo 5.- (Calidad y derechos del imputado). Se considera imputado a toda

persona a quien se atribuya la comisin de un delito ante los rganos encargados de
la persecucin penal. El imputado podr ejercer todos los derechos y garantas que la
Constitucin, las Convenciones y los tratados internacionales vigentes y este Cdigo le
reconozcan, desde el primer acto del proceso hasta su finalizacin.
Se entender por primer acto del proceso, cualquier sindicacin en sede judicial
o administrativa contra una persona como presunto autor o partcipe de la comisin de
un delito.
La norma prevista por el segundo prrafo del citado artculo, fue aplicada
por algunos operadores del sistema procesal penal, de manera supletoria ante la
ausencia de una previsin expresa en el art. 134 del Cdigo de Procedimiento
Penal.
La diversidad de entendimientos extrados de la norma procesal prevista
por el primer prrafo del art. 134 del Cdigo de Procedimiento Penal gener
incertidumbre en los usuarios del sistema, con el potencial peligro de que
se lesionen los derechos fundamentales de las vctimas o, en su caso, de los
imputados, al asumir los jueces cautelares una u otra posicin respecto a las
solicitudes de extincin de la accin penal en la etapa preparatoria; pues si
si se asuma el entendimiento de que el inicio se opera con la sindicacin o
denuncia en sede judicial o administrativa contra una persona, se corra el
peligro de que ningn proceso penal pueda prosperar, con lo que se lesionara
el derecho fundamental de acceso a la justicia o tutela judicial efectiva; en
cambio se asuma el entendimiento que se inicia con la presentacin de la
imputacin, sin que se lo cite al imputado, se corra el riesgo de que se lesione
el derecho a la defensa de ste.
El caso fue llevado al tribunal constitucional por la va de una accin
de Amparo Constitucional, por personas a quienes se las haba sindicato
de haber incurrido en delitos de orden pblico y contra quienes de abri la
investigacin respectiva. Los recurrentes impugnaron las actuaciones del
Fiscal de Materia, planteando como problemtica el hecho de que en vez de
imputarlos formalmente al inicio de la investigacin, conforme a lo previsto
por el art. 300 del Cdigo de Procedimiento Penal lo hizo despus de un ao,
el 11 de mayo de 2002, presentando la acusacin el 15 de mayo del mismo
ao; que, la etapa preparatoria del juicio dur ms de un ao y no los 6 meses
sealados por ley; que el Juez Cautelar debi declarar la extincin de la
accin penal en la etapa preparatoria, conforme a lo previsto por el art. 134 y
130 Cdigo de Procedimiento Penal, toda vez que el Fiscal de Distrito no se
pronunci expresamente en el plazo de 5 das ante la conminatoria expedida,
18
sin embargo no obr de esa forma; por lo que consideraron lesionados su

derecho al debido proceso, en sus elementos de la presuncin de inocencia,
el derecho a la defensa, as como la lesin de sus derechos fundamentales a la
dignidad humana y la seguridad jurdica.
Sometido a su conocimiento el caso, el Tribunal Constitucional lo resolvi
mediante la SC 1036/2002-R, de 29 de agosto, en la que expres, entre otros,
los siguientes fundamentos jurdicos:
(..) la Etapa Preparatoria (..) se halla integrada por tres fases: 1) Actos iniciales; 2)
Desarrollo de la etapa preparatoria y, 3) Conclusin de la etapa preparatoria.
1) La primera fase, es decir, los actos iniciales o de la investigacin preliminar,
(art. 284 y siguientes CPP), comienza con la denuncia, querella o con la noticia
fehaciente que reciben las autoridades llamadas por ley (Polica-Fiscala), sobre la
comisin de un delito
2) La segunda fase, esto es, el desarrollo de la etapa preparatoria, empieza con la
imputacin formal (art. 301.1 y 302 CPP), y representa el inicio del proceso penal.
Los supuestos 2), 3) y 4), que acoge el art. 301 no hacen al desarrollo de la Etapa
Preparatoria, pues son opciones alternativas a la imputacin formal.
3) La tercera fase se denomina conclusin de la etapa preparatoria, y est constituida
por los actos conclusivos, entre los cuales se encuentra la presentacin de la
acusacin por el fiscal al juez o presidente del Tribunal (art. 323 CPP).
De lo anterior se extrae que, aunque la ley no lo diga claramente, el proceso penal
se inicia con la imputacin formal, a partir de la cual corre el trmino de los seis meses de
duracin de la Etapa Preparatoria establecida por el prrafo primero del art. 134 CPP.
Sobre la base de esa delimitacin de las fases que integran la etapa

preparatoria del proceso penal, el Tribunal Constitucional interpret la norma
prevista por el primer prrafo del art. 134 desde y conforme a la Constitucin,
aplicando los principios de la unidad y la concordancia prctica; en ese orden
se debi armonizar la norma interpretada con las normas procesales que estn
orientadas a resguardar y proteger, de un lado, los derechos y garantas de
los imputados; y, de otro, de las vctimas, adems de preservar la eficacia
de la aplicacin efectiva de la coercin penal, de manera tal que se pueda
lograr un equilibrio entre la bsqueda de la eficiencia y la salvaguarda de los
derechos y garantas, para que el Estado pueda cumplir eficazmente las tareas
de defensa social. Sobre la base de esas consideraciones, efectuada la labor
hermenutica, el Tribunal Constitucional concluy que la solucin acorde con
el sistema procesal penal y el orden constitucional era que el proceso penal se
inicia con el acto procesal por el cual el Juez Cautelar pone en conocimiento
del encausado o imputado la imputacin formal presentada por el Ministerio
Pblico; as lo expres en la sentencia objeto de anlisis:
19
De lo anterior se extrae que, aunque la ley no lo diga claramente, el proceso

penal se inicia con la imputacin formal, a partir de la cual corre el trmino de los seis
meses de duracin de la Etapa Preparatoria establecida por el prrafo primero del
art. 134 CPP, cuando textualmente dice: La etapa preparatoria deber finalizar en
el plazo mximo de seis meses de iniciado el proceso (..) Queda claro que, razones
de tcnica legislativa no permitieron que esto quedara explcitamente establecido,
sino de manera implcita.
Con la finalidad de precisar el entendimiento respecto al momento en que

se inicia el cmputo del plazo de duracin mxima de la etapa preparatoria
del juicio oral, el Tribunal Constitucional, en su ratio decidendi, ha sealado
lo siguiente:
(..) dado el carcter pblico del proceso, el cmputo de los seis meses previstos
por el art. 134 CPP para el desarrollo de la Etapa Preparatoria, empieza a partir de que
el Juez cautelar pone en conocimiento del encausado la imputacin formal, siendo ste
el actuado jurisdiccional que marca el inicio del proceso penal, y a partir de ah se tiene
un trmino mximo de seis meses para presentar la acusacin, ampliable nicamente
en el supuesto establecido por el segundo prrafo del art. 134 CPP.
La doctrina que define el inicio del proceso penal y el momento en que

se inicia el cmputo del plazo mximo de duracin de la etapa preparatoria
del juicio oral, al estar consignada en la ratio decidendi de la sentencia
constitucional se constituye en un precedente obligatorio que vincula
horizontalmente al propio Tribunal Constitucional as como a la corte
Suprema de Justicia y, verticalmente a los tribunales y jueces de jerarqua
inferior.
En la sentencia objeto de anlisis, el Tribunal Constitucional cre la sub
regla que define el inicio del proceso penal, extrayndola de la norma implcita
del primer prrafo del art. 134 del Cdigo de Procedimiento Penal; de manera
que cre un precedente obligatorio con el que se defini de manera clara y
precisa el inicio del proceso penal y el momento en que se inicia el cmputo del
plazo de duracin mxima de la etapa preparatoria del juicio oral, poniendo fin
a las diversas interpretaciones que se venan realizando de la norma procesal
al respecto; asumi una solucin que armoniz la finalidad garantista de
salvaguarda de los derechos fundamentales del nuevo sistema con la eficacia
del ejercicio de la potestad del ius puniendi del Estado como defensa social;
porque como sostuvo el Tribunal Constitucional, en su sentencia objeto de
anlisis sostener, como errneamente lo hacen los recurrentes, en sentido
de que el inicio del proceso comienza con la denuncia, supondra fisonomizar
al Cdigo procesal vigente como propio de un modelo procesal de puras
garantas, con escasas posibilidades reales de aplicacin de la ley sustantiva;
20
lo que de un lado, como se precis lneas arriba, resultara incompatible

con el sistema procesal moderno, imperante en el mundo contemporneo
y, de otro lado, dada la ineficacia previsible, el mismo no sera capaz de
proteger de manera real los bienes jurdicos lesionados por las diversas
acciones delictivas concretas, lo que provocara que la misin de defensa de
la sociedad que la Constitucin le encomienda al Ministerio Pblico (Ttulo
Cuarto, Captulo I, Parte Segunda CPE), sea una mera declaracin formal,
sin posibilidades de realizacin material.
Queda claro que una solucin diferente basada en una aplicacin supletoria
de la norma prevista por el art. 5 del Cdigo de Procedimiento Penal, cuya
ratio legis tiene otra finalidad, disminuira la eficacia de la persecucin penal
del crimen al grado de neutralizarla, toda vez que computando el plazo de
duracin mxima a partir de la presentacin de la denuncia o sindicacin en
sede policial o judicial, gran parte de las acciones penales se extinguiran en la
etapa preparatoria, porque no se podra desarrollar una adecuada investigacin,
especialmente en aquellos casos en los que en el primer momento ni siquiera
se logra identificar al o los posibles autores del crimen, en cuyo caso sera poco
menos que imposible que el Ministerio Pblico presente su requerimiento
conclusivo al cabo de los seis meses.
b) A partir de qu momento se computa el plazo cuando existen una
pluralidad de imputaciones formuladas sucesivamente
Definido el problema anteriormente referido, en la implementacin del
nuevo sistema procesal penal surgi un otro conflicto a resolver; pues la
norma procesal no define de manera expresa a partir de qu momento se
computa el plazo de duracin mxima de la etapa preparatoria cuando existe
una pluralidad de imputaciones formuladas en tiempos sucesivos.
Ello dio lugar a que el Ministerio Pblico y algunos jueces interpreten en
el sentido de que el plazo se computa a partir de la ltima imputacin formal;
en cambio, otros jueces y los abogados defensores entiendan que se computa
a partir del momento en que el Fiscal de Materia presenta el informe del inicio
de investigaciones al Juez Cautelar.
El caso fue llevado nuevamente ante el Tribunal Constitucional por va de
la accin de Amparo Constitucional por Fiscales de Materia que dirigieron
la investigacin de una denuncia presentada por una entidad pblica por la
supuesta comisin de delitos por ex funcionarios de dicha entidad, as como
servidores municipales y trabajadores de empresas constructoras particulares,
21
delitos cometidos en la adjudicacin de obras de mejoramiento de caminos

y proyectos agroforestales, planteando como problemtica el hecho de que
la Jueza Cautelar haba dispuesto la notificacin al Fiscal de Distrito con
la conminatoria para que en el plazo de cinco das siguientes presente el
requerimiento conclusivo, bajo conminatoria de decretar la extincin de
la accin penal en la etapa preparatoria, ello con el argumento de que la
etapa preparatoria habra concluido por cuanto el informe del inicio de
investigaciones se present el 12 de mayo (2002) y que a la fecha en que emiti
la conminatoria (12 de noviembre de 2002) habran transcurrido los seis meses
(plazo mximo de duracin de la etapa preparatoria); ante esa situacin los
fiscales impugnaron la decisin de la Jueza cautelar invocando el precedente
creado por la jurisprudencia constitucional establecida mediante la SC 1036/
2002-R, de 29 de agosto, segn el cual el proceso se inicia con el acto por el
que el Juez Cautelar pone en conocimiento del imputado la imputacin formal,
en el caso que motiva el recurso presentaron tres imputaciones formales y
en momentos sucesivos diferentes, la primera el 22 de agosto, la segunda
imputacin el 30 de agosto y la tercera imputacin el 15 de octubre, por lo que
debi computarse el plazo mximo a partes de esta ltima imputacin; la Jueza
Cautelar, apartndose del precedente obligatorio rechaz la impugnacin y
ratific la conminatoria.
Sometido a su conocimiento el caso, el Tribunal Constitucional lo resolvi
mediante la SC 173/2003-R, de 14 de febrero, en la que expres, entre otros,
los siguientes fundamentos jurdicos que forman parte de la ratio decidenci
del fallo:
(..) el proceso penal se inicia con la imputacin formal, a partir de la cual corre el
trmino de los seis meses de la Etapa Preparatoria establecida por el prrafo primero
del art. 134 CPP, cuyo cmputo empieza a correr desde que el Juez Cautelar pone en
conocimiento del encausado la imputacin formal, siendo ste el actuado jurisdiccional
que marca el inicio del proceso penal y a partir de ah se tiene un trmino mximo de
seis meses para presentar la acusacin.
(..) se inici la investigacin preliminar que fue puesta en conocimiento de la
Jueza de Instruccin Cautelar por informe de 11 de mayo de 2002, en cuyo proceso
investigativo por el nmero de implicados, la naturaleza de los delitos y ser compleja
la investigacin, el Ministerio Pblico realiz tres imputaciones formales la primera en
22 de agosto, luego el 30 del mismo mes y el 15 de octubre del mismo ao, de manera
que la etapa preparatoria se inici el 15 de octubre de 2002, fecha sta a partir de la
que debe computarse el trmino de los seis meses que establece el art. 134 CPP que
concluye el 15 de abril de 2003.
22
Con la doctrina glosada el Tribunal Constitucional ha definido que,

cuando existe una pluralidad de imputaciones formales presentadas por el
Ministerio Pblico en forma sucesiva, el cmputo del plazo mximo de
duracin de la accin penal en la etapa preparatoria se inicia a partir de
la citacin al imputado con la ltima imputacin formal o al ltimo de los
imputados.
A travs de la sentencia objeto de anlisis, el Tribunal Constitucional cre
una segunda sub regla que, complementando a la anterior creada por la SC
1036/2002-R, de 29 de agosto, resuelve el conflicto respecto al entendimiento
de la norma prevista por el primer prrafo del art. 134 del Cdigo de
Procedimiento Penal.
c) Oportunidad en que debe presentarse la imputacin formal
Un problema concurrente a los anteriormente referidos y resueltos mediante
la jurisprudencia constitucional, fue el referido a la oportunidad en la que debe
presentarse la imputacin formal; ello debido a que la norma procesal prevista
por el art. 134 del Cdigo de Procedimiento Penal no la define de manera
expresa. La solucin a este problema tuvo su importancia en la medida en
que se defini que el cmputo para el plazo mximo de duracin de la accin
penal, en su etapa preparatoria, se realiza a partir del momento en que el Juez
Cautelar ponga en conocimiento del imputado la imputacin formal. De otro
lado, la importancia de la solucin al problema se explica porque la definicin
de la oportunidad en la que debe presentarse la imputacin se vincula a la
oportunidad en la que debe presentarse el requerimiento acusatorio, de manera
que se resguarde el derecho al debido proceso del o los imputados.
Al no haber sido resuelto el problema en la jurisdiccin ordinaria y
debido a que a partir de una incorrecta interpretacin de la norma procesal se
vulneraron derechos fundamentales de los imputados sometidos a la accin
penal, el caso fue llevado a conocimiento del Tribunal Constitucional, por la
va tutelar del Amparo Constitucional, con la problemtica planteada en el
mismo caso resuelto mediante la SC 1036/2002-R, de 29 de agosto; de manera
que el Tribunal Constitucional mediante la referida sentencia resolvi el
problema, a partir de una interpretacin sistemtica de las normas procesales,
aplicando el mtodo teleolgico.
Para definir el problema el Tribunal Constitucional ha tomado en cuenta
que la imputacin debe ser el resultado de la identificacin del o los probables
autores del delito denunciado, as como de la acumulacin de indicios
23
suficientes que hagan presumir la participacin del o los imputados y con

probabilidad sean los autores, que ello supone la realizacin de la la primera
fase de la etapa preparatoria, es decir, la realizacin de los actos iniciales o
de la investigacin preliminar. Sobre esa base el Tribunal Constitucional ha
creado el siguiente precedente obligatorio:
Si bien el Cdigo de Procedimiento Penal no establece de manera explcita el
plazo en que la imputacin formal debe ser presentada por el fiscal; del contenido del
art. 300, 301 y 302 CPP, se entiende que la misma debe emitirse a la conclusin de
los actos iniciales de investigacin, cuando, obviamente, existan indicios suficientes
sobre la existencia del hecho y la participacin del imputado; sin embargo, del
contenido del art. 301.2 CPP, en el que se concede al Fiscal la facultad de Ordenar
la complementacin de la diligencias policiales, fijando un plazo para el efecto, se
extrae que, en el sentido de la ley, al fiscal no le es exigible presentar la misma en la
generalidad de los casos en el momento sealado; sino slo en aquellos supuestos en
los que existen indicios suficientes.
Con la finalidad de evitar un entendimiento incorrecto del precedente

obligatorio creado en su jurisprudencia, el Tribunal Constitucional, en la
misma sentencia objeto de anlisis, hizo la siguiente precisin:
Esto no significa, sin embargo, que el fiscal carezca en absoluto de plazo para
presentar la imputacin formal; pues, tal entendimiento no guardara sujecin al
mandato constitucional de celeridad procesal consagrado por el art. 116.X CPE, de lo
que se extrae que el fiscal est impelido a presentar la imputacin formal en un plazo
que debe ser fijado por el juez, atendiendo la complejidad del asunto, en los casos en
que el fiscal no lo haga en un plazo razonable; plazo que en ninguna circunstancia,
puede exceder al establecido por el art. 134 CPP, para la conclusin de la Etapa
Preparatoria.
Finalmente, como complemento a la solucin establecida para el problema

analizado, con la finalidad de resguardar el derecho al debido proceso del o los
imputados, el Tribunal Constitucional, en la misma SC 1036/2002-R, de 29
de agosto, ha creado el siguiente precedente obligatorio, respecto al plazo en
el cual debe presentarse un requerimiento acusatorio, por parte del Ministerio
Pblico, una vez presentada la imputacin formal:
(..), debe tenerse presente que, conforme a los principios de igualdad (art. 12
CPP), el Fiscal no puede emitir acusacin de manera simultnea a la imputacin
formal o prxima a sta, sino que debe existir un lapso de tiempo razonable entre la
imputacin formal y la acusacin, que posibilite al imputado ejercer ampliamente su
derecho a la defensa. Dicho trmino debe ser fijado por el Juez cautelar, y puede ser
ampliado, en su caso, a peticin de las partes, pero nunca ms all del lmite de tiempo
fijado para la Etapa Preparatoria.
24
d) La extincin se opera de hecho o de derecho

Uno de los contenidos esenciales del derecho al debido proceso en materia
penal, es el derecho de los imputados o procesados a un proceso en un plazo
razonable y sin dilaciones indebidas. En resguardo de ese derecho, ningn
proceso penal debe prolongarse ms all de un plazo razonable, de manera
que, de un lado, los sistemas procesales deben prever en su configuracin
normas que permitan o en su caso, obliguen a los jueces o tribunales
imprimir el impulso procesal; y, de otro, los jueces y tribunales penales deben
desarrollar los procesos penales en los mrgenes de la regularidad, con la
debida continuidad y celeridad de manera que puedan concluir en los plazos
razonables; la lesin del referido derecho debe sancionarse con la extincin de
la accin judicial por mora judicial.
Es en el marco de lo referido que las normas del art. 134 del Cdigo
de Procedimiento Penal, han previsto, por una parte, un plazo de duracin
mxima de la accin penal en la etapa preparatoria; y, por otra, la extincin
de la accin penal en esa etapa por incumplimiento de ese plazo mximo de
duracin, es decir, para el caso de que en dicho plazo el Ministerio Pblico no
presente un requerimiento conclusivo en una de las formas previstas por el art.
323 del mismo Cdigo.
La interpretacin y aplicacin de las normas procesales referidas dio
lugar al surgimiento de los problemas anteriormente referidos, los que fueron
resueltos por el Tribunal Constitucional mediante la creacin de precedentes
constitucionales consignados en la jurisprudencia constitucional. Un ltimo
problema a ese respecto fue el referido a que s la extincin se opera de
hecho o de derecho; pues algunos jueces cautelares y abogados defensores
entendieron que la extincin se opera de hecho con el solo transcurso del plazo
mximo de duracin de la accin penal en la etapa preparatoria; en cambio
otros jueces cautelares y fiscales de materia entendieron que la extincin se
opera de derecho; lo que dio lugar a una aplicacin diferenciada de la norma
procesal con relacin a la extincin de la accin penal en la etapa preparatoria,
vulnerando, en muchos casos, los derechos fundamentales de las vctimas o de
los imputados o procesados.
Ante la situacin descrita, en un caso concreto en el que los imputados
consideraron lesionado su derecho fundamental a la libertad, llevaron el
caso ante el Tribunal Constitucional por va de la accin de Hbeas Corpus,
planteando como problemtica el hecho de que la Jueza Cautelar, que ejerca
el control jurisdiccional del desarrollo de la etapa preparatoria de la accin
25
penal abierta ante la denuncia de supuestos delitos cometidos por ellos,

rechaz su solicitud de levantar las medidas cautelares de arraigo que les haba
impuesto siendo as que la etapa preparatoria ya se habra extinguido por haber
transcurrido ms de seis meses desde la iniciacin de la investigacin que fue
puesta en conocimiento de la Jueza cautelar.
El Tribunal Constitucional resolvi el caso aplicando los precedentes
creados mediante la jurisprudencia constitucional, respecto a: i) el momento
en que se considera iniciado el proceso a los fines del cmputo del plazo de
duracin mxima de la etapa preparatoria, SC 1036/2002-R, de 29 de agosto;
ii) a partir de qu momento se computa el plazo cuando existen una pluralidad
de imputaciones formuladas sucesivamente, SC 173/2003-R, de 14 de febrero;
y, iii) la oportunidad en que debe presentarse la imputacin formal, SC 1036/
2002-R, de 29 de agosto; asimismo realizando una interpretacin de las
normas previstas por el tercer prrafo del art. 134 del Cdigo de Procedimiento
Penal; sobre la base de los precedentes constitucionales obligatorios y la
interpretacin de las normas procesales desde y conforme a la constitucin,
concluy que la extincin no se opera de hecho sino de derecho; as lo defini
en su SC 764/2002-R, de 1 de julio, en la que cre el siguiente precedente
constitucional obligatorio:
(la) extincin no se opera de hecho - por el solo transcurso de los seis meses
de plazo de la etapa preparatoria sin que el Fiscal haya presentado la solicitud
conclusiva- sino de derecho, porque, vencido el sealado trmino, la parte deber
pedir al Juez Cautelar conmine al Fiscal de Distrito para que presente la citada solicitud
conclusiva, y, en caso de que dicha autoridad no lo haga en los cinco das siguientes
a su notificacin, el Juez Cautelar deber dictar una resolucin expresa declarando
extinguida la accin penal.
Con el precedente constitucional obligatorio creado por la jurisprudencia

constitucional se ha encaminado una solucin razonable al problema de
la declaracin de la extincin de la accin penal en su etapa preparatoria
resguardando los derechos de los imputadas a un procesamiento en un plazo
razonable y sin dilaciones indebidas, pero tambin el derecho de las vctimas
a la tutela judicial efectiva.
4.2.2. La extincin del proceso penal por mora judicial

Como se tiene referido precedentemente, en resguardo del derecho que tiene
toda persona procesada penalmente a un proceso dentro de un plazo razonable
o proceso sin dilaciones indebidas, el legislador boliviano ha previsto un plazo
mximo de duracin del proceso penal y, en coherencia con ello, ha previsto la
26
extincin de la accin penal por mora judicial, como una sancin a la inaccin
del Estado en el ejercicio de su potestad del ius puniendi.
En efecto, segn la norma prevista por el art. 133 del Cdigo de
Procedimiento Penal todo proceso penal tendr una duracin mxima de tres
aos; y por mandato del art. 27.10) del mismo Cdigo, la accin penal se
extingue por vencimiento del plazo mximo de duracin del proceso, es decir,
cuando en el plazo de tres aos no ha concluido el proceso penal con sentencia
ejecutoriada pasada en calidad de cosa juzgada.
De otro lado, el legislador al adoptar el nuevo sistema procesal penal ha
previsto un proceso de transicin del anterior sistema procesal inquisitivo al
nuevo sistema procesal oral acusatorio, de manera que los proceso penales
iniciados en aplicacin del anterior Cdigo de Procedimiento Penal concluyan
su trmite sujeto a las normas de dicho Cdigo, pero a la vez mximo para
que los mismos puedan concluir, ya que el anterior Cdigo de Procedimiento
Penal omiti dicha definicin; de manera que si en ese plazo fijado por las
disposiciones transitorias no concluyen los procesos penales se extinguirn los
mismos por mora judicial.
En efecto, la Disposicin Transitoria Tercera de la Ley N 1970 del Cdigo
de Procedimiento Penal, expresamente dispone lo siguiente:
Tercera.- (Duracin del proceso). Las causas que deban tramitarse conforme al
rgimen procesal anterior, debern ser concluidas en el plazo mximo de cinco aos,
computables a partir de la publicacin de este Cdigo.
Los jueces constatarn, de oficio o a pedido de parte, el transcurso de este plazo y
cuando corresponda declararn extinguida la accin penal y archivarn la causa
La aplicacin de las normas procesales de referencia no estuvo exenta

de dificultades operativas, de manera que surgieron problemas concretos
que pueden ser resumidos en los siguientes hechos: a) dificultades en los
operadores directos del sistema (tribunales, jueces y fiscales) originadas en
mltiples causas, entre ellas limitaciones estructurales y de la sobrecarga
procesal; y b) la conducta dilatoria asumida por los por los imputados o
procesados, con la intencin de prolongar la duracin del proceso para lograr
la extincin por mora judicial.
Debido a las dificultades referidas, los procesos penales iniciados en
vigencia del anterior Cdigo de Procedimiento Penal no concluyeron con
su tramitacin en el plazo de los cinco aos siguientes a la publicacin
27
del nuevo Cdigo de Procedimiento Penal, como manda la Disposicin

Transitoria Tercera de la Ley N 1970. Ante esa situacin, la Corte Suprema
de Justicia, en ejercicio de la iniciativa legislativa que le reconoce el art. 71.II
de la Constitucin, present al Congreso Nacional un proyecto de Ley para
ampliar el plazo. El Legislativo sancion la Ley N 2683 de 12 de mayo
de 2004, mediante la cual modific la Disposicin Transitoria Tercera de la
Ley N 1970, eliminando el plazo y previendo que los proceso penales sean
tramitados sin plazo alguno hasta su conclusin final. La referida Ley dispone
expresamente lo siguiente:
ARTICULO UNICO.- Modifcase la Parte Tercera (Duracin del Proceso), de
Disposiciones Transitorias de la Ley N 1970, de 25 de marzo de 1999, en los
siguientes trminos:
1) Las causas con actividad procesal sujetas al rgimen anterior continuarn
tramitndose hasta su conclusin.
Es disposicin legal fue impugnada mediante el recurso directo o abstracto

de inconstitucionalidad por considera que era incompatible con las normas
previstas por los arts. 6, 9.1, 16.IV y 116.X de la Constitucin.
Sometido el caso a su conocimiento, el Tribunal Constitucional lo
resolvi mediante su SC 101/2004, de 14 de septiembre, declarando la
inconstitucionalidad de la Ley impugnada; en la sentencia, analizando los
principios fundamentales de la legalidad y la irretroactividad de la Ley, as
como citando las normas previstas por los arts. 8.1 de la convencin americana
sobre Derechos Humanos, 14.3) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, 16 y 116.X de la Constitucin, concluy sealando que:
(..) la finalidad que persigue el legislador constituyente boliviano al introducir, en
concordancia con los preceptos internacionales aludidos, el derecho a ser juzgado
dentro de un plazo razonable, es que el imputado pueda definir su situacin ante la ley
y la sociedad dentro del tiempo ms corto posible, desde un punto de vista razonable;
poniendo fin a la situacin de incertidumbre que genera todo juicio, y la amenaza
siempre latente a su libertad que todo proceso penal representa. Con esto se persigue
evitar que la dilacin indebida del proceso, por omisin o la falta de la diligencia debida
de los rganos competentes del sistema penal, pueda acarrear al procesado lesin
a otros derechos, entre ellos, el de la dignidad y la seguridad jurdica, que resulten
irreparables (..) En coherencia con esto, la Disposicin Transitoria Tercera del CPP,
para dar concrecin prctica al derecho a que el proceso concluye dentro del plazo
razonable a que aluden los Pactos, estableci el plazo de cinco aos para la conclusin
de las causas bajo el rgimen anterior (Cdigo de Procedimiento penal de 1972).
28
El Tribunal Constitucional, ha expuesto como fundamento de su decisin el

hecho de que la Ley 2683 de 12 de mayo de 2004, al establecer que Las causas
con actividad procesal sujetas al rgimen anterior continuarn tramitndose hasta su
conclusin, elimin la posibilidad de que se declare la extincin de la accin penal en
los procesos tramitados con el anterior rgimen y, como resultado de ello, prolong de
manera indefinida el plazo para su conclusin; en consecuencia, resulta ser una norma
penal desfavorable.
Si bien en el recurso directo o abstracto de inconstitucionalidad resuelto

mediante la SC 101/2004, de 14 de septiembre, no se impugnaron las normas
previstas por los arts. 133 y la Disposicin Transitoria Tercera de la Ley N 1970
del Cdigo de Procedimiento Penal, el Tribunal Constitucional, por considerar
que dichas disposiciones procesales tena conexitud con la Ley impugnada,
en aplicacin de lo previsto por el art. 58.IV de la Ley N 1836 del Tribunal
Constitucional, las examin y someti a juicio de constitucionalidad.
En ese cometido en Tribunal Constitucional ha invocado los precedentes
constitucionales obligatorios creados en su jurisprudencia con relacin a la
extincin de la accin penal, misma que establece que la extincin del proceso
penal no se opera de manera automtica con el solo transcurso del plazo
fijado por la disposicin procesal, sino que cada caso debe ser objeto de un
cuidadoso anlisis para determinar las causas de la demora en la tramitacin
del proceso penal en cuestin.
De otro lado, ha tomado en cuenta la doctrina y la jurisprudencia emanada
de los rganos regionales de proteccin de los Derechos Humanos, como la
Corte Americana de Derechos Humanos, respecto a que se entiende por un
proceso sin dilacin indebida a aquel que se desenvuelve en condiciones de
normalidad dentro del tiempo requerido y en el que los intereses litigiosos
pueden recibir pronta satisfaccin; de esa doctrina ha inferido que el derecho
a un proceso dentro de un plazo razonable o sin dilaciones indebidas se
lesiona cuando el proceso penal no se desarrolla en condiciones de
normalidad debido a la actuacin negligente de las autoridades competentes,
es decir, con un funcionamiento anormal de la administracin de justicia,
con una irregularidad irrazonable, dando lugar a que el proceso tenga una
demora injustificada; ello implica que el legislador no puede imponer un
plazo fijo y nico para la duracin mxima de un proceso penal, ya que
ello depende de diversos factores, entre ellos la complejidad del proceso,
el comportamiento de las partes procesales y la actuacin misma de las
autoridades judiciales.
29
Sobre la base de las consideraciones antes referidas, el Tribunal

Constitucional, en su sentencia objeto de anlisis, ha concluido sealando lo
siguiente:
De lo anterior resulta claro que cuando las normas que se analizan por conexin
establecen que:
Art. 133.- (Duracin mxima del proceso). Todo proceso tendr una duracin mxima
de tres aos, contados desde el primer acto del procedimiento, salvo el caso de rebelda.
Las causas de suspensin de la prescripcin suspendern el plazo del duracin del
procedimiento. Cuando desaparezcan stas, el plazo comenzar a correr nuevamente
computndose el tiempo ya transcurrido.
Disposicin Transitoria
Tercera. (Duracin del proceso). Las causas que deban tramitarse conforme al
rgimen procesal anterior, debern ser concluidas en el plazo mximo de cinco aos,
computables a partir de la publicacin de este Cdigo.
estn guardando plena compatibilidad con la Constitucin; sin embargo, cuando
en la ltima parte de ambos preceptos, de manera lisa y llana, es decir sin discriminar
si la demora en la tramitacin del proceso es atribuible a los rganos estatales
competentes de la justicia penal o a las partes, establecen:
Artculo 133.Vencido el plazo, el juez o tribunal del proceso, de oficio o a peticin de parte,
declarar extinguida la accin penal.
Disposicin Transitoria Tercera
Los jueces constatarn, de oficio o a pedido de parte, el transcurso de este plazo y
cuando corresponda declararn extinguida la accin penal y archivarn la causa.
no guardan plena compatibilidad con el sentido del orden constitucional y de los
pactos sobre derechos humanos aludidos, pues tal extincin slo puede ser conforme
a la Constitucin, cuando se constate que la no conclusin del proceso dentro del
plazo mximo establecido por ambas disposiciones es atribuible a omisiones o falta de
diligencia debida de los rganos administrativos o jurisdiccionales del sistema penal y
no a acciones dilatorias del imputado o procesado.
En esa conclusin, que se constituye en la ratio decidendi de la sentencia constitucional,
el Tribunal Constitucional ha creado las siguientes sub reglas: i) la extincin del proceso
penal no se opera por el solo transcurso del plazo de duracin mxima del proceso penal; ii)
la extincin se opera cuando el proceso no ha concluido en el plazo previsto por ley debido
a las omisiones o falta de diligencia debida de los rganos administrativos o jurisdiccionales
del sistema penal; y iii) la extincin no se opera cuando el proceso penal no concluye en el
plazo estipulado por ley debido a las acciones dilatorias del imputado o procesado.
Las sub reglas tienen su sustento en los principios fundamentales de la

seguridad jurdica y de la legalidad, as como en la necesidad de establecer un
equilibrio entre la bsqueda de la eficiencia del sistema procesal penal en la
30
defensa social y la salvaguarda de los derechos y garantas; as, por ejemplo,

resguardar los derechos no slo de los imputados y procesados, sino tambin
el derecho de las vctimas a la tutela judicial efectiva y la seguridad jurdica.
Al respecto, en la ratio decidendi de la SC 101/2004, de 14 de septiembre,
el Tribunal Constitucional, ha sealado que debe tenerse presente que en
el sentido de la Constitucin, se vulnera el derecho a la celeridad procesal
y, dentro de ello, a la conclusin del proceso en un plazo razonable,
cuando los rganos competentes de la justicia penal del Estado omiten
desplegar, injustificadamente, la actividad procesal dentro de los trminos
que el ordenamiento jurdico establece; por tanto, en sentido del orden
constitucional, no habr lesin a este derecho, si la dilacin del proceso, en
trminos objetivos y verificables, es atribuible al imputado o procesado. Un
entendimiento distinto no guardara compatibilidad ni coherencia con las
exigencias de seguridad jurdica que la Constitucin proclama [art. 7 inc.
a)] as como el deber del Estado de proteger de manera eficaz, toda lesin
o puesta en peligro concreto, de los bienes jurdicos protegidos por el orden
penal boliviano.
De las conclusiones mencionadas y las sub reglas establecidas se podra
inferir que, las normas procesales que imponen un plazo fijo para la conclusin
de los procesos penales, en una de las interpretaciones posibles, no guardan
compatibilidad con la Constitucin, de manera que tendran que haber
sido declaradas inconstitucionales; empero, el Tribunal Constitucional, en
aplicacin del principio de la conservacin proclamado por el art. 4 de la Ley
N 1836, realiz la interpretacin de las normas procesales desde y conforme
a la Constitucin hacindolas compatibles con ella; creando de esa forma el
siguiente precedente constitucional obligatorio:
las disposiciones legales objeto del presente juicio de constitucionalidad slo
pueden ser compatibles con los preceptos constitucionales referidos, en la medida
que se entienda que, vencido el plazo, en ambos sistemas, en lo conducente, el juez
o tribunal del proceso, de oficio o a peticin de parte, declarar extinguida la accin
penal, cuando la dilacin del proceso ms all del plazo mximo establecido, sea
atribuible al rgano judicial y/o, al Ministerio Pblico, bajo parmetros objetivos; no
procediendo la extincin cuando la dilacin del proceso sea atribuible a la conducta del
imputado o procesado.
En cuanto a los parmetros que deben ser tomados en cuenta por la

autoridad judicial para decretar la extincin de la accin penal por mora
judicial, el Tribunal constitucional en su Auto Constitucional 0079/2004ECA, de 29 de septiembre, emitido ante la solicitud de aclaracin, enmienda y
complementacin presentada por el recurrente, ha sealado lo siguiente:
31
(..) partiendo del anlisis del art. 133 del CPP y de la Disposicin Transitoria
Tercera del CPP y su compatibilizacin con el art. 116.X de la Constitucin Poltica
del Estado (CPE), sobre la exigencia constitucional de celeridad procesal y las
normas internacionales sobre derechos humanos, el concepto de plazo razonable
debe ser apreciado en cada caso concreto, tomando en cuenta, la complejidad del
litigio, la conducta del imputado y de las autoridades judiciales; dejando claramente
establecido que este plazo, en ningn caso puede exceder el lmite de lo razonable.
En consecuencia, el Tribunal Constitucional, asumiendo la doctrina

establecida en la jurisprudencia de los sistemas regionales de proteccin de
los derechos humanos, a establecido como sub regla los siguientes parmetros
para determinar, en cada caso, el plazo razonable en el que deben concluir
el proceso penal: a) la complejidad del proceso penal, ello en razn a que
cada caso tiene su propia particularidad, de manera que existen casos tan
complejos por existir mltiples imputados, por ejemplo, que hacen difcil la
conclusin del proceso en el plazo fijado por ley, ms all de la voluntad de
las autoridades judiciales; b) la conducta del o los imputados, que en muchos
casos se constituye en un obstculo para el normal desarrollo del proceso penal
por el uso abusivo de recursos e incidentes dilatorios; y c) la actuacin de la
autoridad judicial, pues lo que se sanciona con la extincin por mora judicial
es la falta de diligencia de los jueces y tribunales, lo que provoca una demora
injustificada en la conclusin del proceso; pero aquellas demoras debidamente
justificadas no puede ser sancionadas.
5. Las tensiones generadas por los precedentes creados por la

jurisprudencia constitucional
l activismo judicial asumido por el Tribunal Constitucional en la

constitucionalizacin del ordenamiento jurdico y en la proteccin
efectiva de los derechos humanos, si bien ha reorientado la conducta y
actuacin de las autoridades pblicas, especialmente las judiciales, no ha
estado exenta de crticas, pues ha generado tensiones en algunos niveles de la
judicatura ordinaria, especialmente en la Corte Suprema de Justicia, misma
que ha cuestionado la fuerza vinculante de la jurisprudencia constitucional,
al grado que, partiendo de una confusin entre la fuerza vinculante de la
jurisprudencia y el efecto general de la decisin constitucional, ha planteado
formalmente un proyecto de ley para modificar el art. 44.I de la Ley N
1836 del Tribunal Constitucional, proyecto que no ha prosperado por la
representacin efectuado por el rgano de control de constitucionalidad ante
el Congreso Nacional.
32
La Corte Suprema de Justicia formula crticas a la labor del Tribunal

Constitucional con fundamentos que podran resumirse en lo siguiente:
a) Supuesta generacin de inseguridad jurdica; la Corte Suprema de
Justicia considera que la jurisdiccin constitucional, al haberse alineado
a la tesis permisiva de la procedencia del Amparo Constitucional contra
decisiones judiciales con aparente calidad de cosa juzgada, estara
creando inseguridad jurdica anulando sentencias judiciales firmes, que
en su criterio no pueden ser modificadas, a pesar de que en el proceso
judicial en el que se emiti la sentencia se hubiesen vulnerado derechos
fundamentales y garantas constitucionales de las partes que intervienen
en el proceso.
b) Supuesta invasin por el Tribunal Constitucional al mbito de
la jurisdiccin ordinaria; la Corte Suprema de Justicia considera
que la jurisdiccin constitucional, supuestamente incurre en una
invasin al mbito de la jurisdiccin ordinaria, cuando revisa sus
actos y decisiones por la va de las acciones tutelares del Amparo
Constitucional; porque en su criterio estara resolviendo los asuntos
cuya resolucin es atribucin de la jurisdiccin ordinaria. Fundamento
que no tiene asidero, porque el Tribunal Constitucional al resolver un
Amparo Constitucional y conceder la tutela solicitada no resuelve el
fondo del problema que se dilucid en el proceso judicial ordinario,
simplemente restablece los derechos vulnerados disponiendo que el
Juez o Tribunal ordinario vuelva a sustanciar el proceso judicial con
resguardo de los derechos fundamentales de las partes.
c) Supuesta vulneracin de la independencia de los jueces y tribunales de
la jurisdiccin ordinaria, porque la Ley 1836 del Tribunal Constitucional
establece los efectos vinculantes de la jurisprudencia constitucional;
ello, en criterio de la Corte Suprema de Justicia, anula la creatividad y
el criterio propio de los jueces y tribunales de la jurisdiccin ordinaria
sometindolos a los criterios del Tribunal Constitucional.
d) Supuesta usurpacin de funciones del Organo Legislativo Nacional por
el Tribunal Constitucional haciendo legislacin positiva; pues partiendo
de un criterio errneo sobre los alcances de los principios de seguridad
jurdica y la conservacin de la norma, la Corte Suprema de Justicia
considera que el Tribunal Constitucional al emitir sentencia interpretativas
y al establecer los precedentes constitucionales obligatorios en los que
consigna sub reglas, est realizando legislacin positiva.
33
Las crticas formuladas por la Corte Suprema de Justicia y algn sector

mnimo del foro profesional de Abogados, que han sido expuestos
resumidamente, no tienen mayor sustento jurdico de fondo, son el
reflejo de una falta de comprensin del verdadero rol que desempea
la jurisdiccin constitucional como mximo guardin y supremo
intrprete de la Constitucin; asimismo, de la inadecuada comprensin
del lugar que ocupa la jurisprudencia constitucional en el sistema de
fuente del Derecho, en el marco de la doctrina contempornea del
Derecho Constitucional. Es de esperar que sobre la base de un profundo
anlisis y un sereno debate acadmico puedan superarse los temores y
resistencias al activismo judicial orientado a la creacin del derecho.
34
La Constitucin Europea a la vista (Una mirada desde la Amrica Latina)
LA CONSTITUCIN EUROPEA
A LA VISTA
Una mirada desde la Amrica Latina (*)
Domingo Garca Belaunde

SUMARIO: 1.-Perplejidades. 2.-El primer problema: el nombre. 3.-Sigue: sobre el nombre. 4.-Constitucin
y Estado. 5.-Un nuevo sentido o un sentido dbil. 6.-Estado, Unin de Estados o Confederacin?. 7.-Cmo
se lleg a esto? 8.-Derechos y tribunales. 9.-Y la Amrica Latina?. 10.-Los elementos que nos unen. 11.Dificultades europeas. 12. Desafo al futuro. 13.-Bibliografa
1.- Perplejidades
n los ltimos meses hemos sido bombardeados por noticias de lo que los
medios llaman Constitucin europea, algo que al parecer estara a la
vuelta de la esquina. Esto es, una realidad no virtual, sino real, tanto como
(*)
Con fecha 7 de junio de 2004, se me comunic oficialmente mi incorporacin como miembro

de la Sociedad Peruana de Derecho Internacional, distincin que nunca esper, pero que
agradec profundamente. Con tal motivo me puse a pensar en un tema que podra ser de
inters como discurso de incorporacin, toda vez que mi dedicacin al Derecho Internacional
ha sido solo tangencial y en la medida que rozaba con el Derecho Constitucional, que era en
rigor el rea a la cual haba dedicado mis esfuerzos en los ltimos aos. As, despus de dar
muchas vueltas, decid estudiar la recin aprobada Constitucin europea pero vista desde
la Amrica Latina, con lo cual no solo no competa con los especialistas europeos en el tema,
sino que tomaba algo que en realidad nos afectaba y en el cual poda decir algo, sino original,
por lo menos interesante. El texto terminado en abril de 2005 fue enviado a la directiva de la
Sociedad, a fin de que fijase fecha para el acto solemne de incorporacin, como se estila en
estos casos. Pero por motivos ajenos a mi voluntad y que seria largo explicar aqu, este evento
solo se llev a cabo el 22 de junio de 2006,es decir, ms de un ao despus de terminado
mi texto. Mientras tanto, haban pasado muchas cosas, si bien en lo bsico no tenia que
hacer mayores cambios, por lo que para guardar fidelidad a lo escrito, lo conservo tal cual,
habiendo agregado por mi parte y en forma verbal el da de mi incorporacin, algunos hechos
que haba que tener en cuenta, como son: i)que Europa en cuanto tal segua creciendo y que
era difcil saber con exactitud lo que era Europa en la actualidad, teniendo presente que en
mayo de 2006,separndose de Serbia, se haba creado como independiente la Republica de
Montenegro, ii)que muchos pases haban ratificado su incorporacin a la Unin Europea, pero
que iii)un rotundo no fue el resultado de la consulta popular llevada a cabo en Francia y en
Holanda, y iv)que como consecuencia de ello, varios pases, empezando por Inglaterra, haban
paralizado el proceso de aprobacin de la Constitucin europea hasta nuevo aviso, ya que ella
no puede entrar en vigencia sino es con la aprobacin unnime de sus 25 miembros, lo que en
las actuales circunstancias es imposible de obtener, v)que en el mes de junio de 2006,los jefes
de Estado y de Gobierno reunidos en Bruselas, acordaron darse dos aos, hasta mediados de
2008,para ver que hacan con la Constitucin europea, que haba entrado, mientras tanto a la
congeladora, vi)que no empece lo anterior, la paralizacin de la Constitucin europea no significa
un retroceso del proceso de integracin, ya que esta Constitucin representa solo un 20% de
nuevo en relacin con lo existente,pero que, sin lugar a dudas, impide un mayor avance, por lo
menos a nivel global, vii)que la dificultad mostrada en el caso europeo, que pareca tan fcil y
35
son las constituciones que nosotros conocemos, en especial, las que operan
y funcionan en pases con democracia real. Y todo esto ha sido acompaado
por partidarios entusiastas de ella, por los escpticos y por los que guardan
silencio.
Sin embargo, el paso dado es grande. Y en cierto sentido ilustrativo.
Pero....cmo se lleg a esto? Y sobre todo qu es esto de constitucin
europea?
Y finalmente, la pregunta que nos interesa cmo la vemos desde la teoraaun vigente-del Derecho Pblico, y sobre todo, desde nuestra Amrica Latina?
Las pginas que siguen intentan precisar estas interrogantes y no resolverlas.
Es decir, analizar lo que ellas significan, y en que medida nos alcanzan a
nosotros. Y por que no, algunas palabras y comentarios sobre esta nueva
realidad normativa europea.
2.- El primer problema: el nombre
i bien los medios, y en cierto sentido los documentos y discursos oficiales,

hablan de la Constitucin europea a secas, en realidad tiene otro nombre,
que es ms extenso y tambin ms explicativo. Y es el siguiente: Tratado por
el cual se instituye la Constitucin europea. Asi lo vemos en las diferentes
versiones que he tenido a la vista.
Es decir, se trata de un acuerdo entre Estados realmente existentes, que
han decidido construir por encima de ellos una especie de super-tratado, que
englobe a todos los que los han precedido, para perfeccionar y ordenar lo
existente y al cual se asume, con el nimo de apuntar hacia el futuro. Y claro,
si el convencionalismo lo aceptamos, bien podemos llamar a ese documento
constitucin, cuando realmente sea aceptado por todos y cada uno de los
pases en cuestin, pues bastar que uno solo no lo acepte, para que no entre
en vigor. Y para esto, faltan todava algunos meses. El nombre, pues, significa
otra cosa.
sobre el cual tambin mi texto muestra sus dudas,es algo que se reflejar en la Amrica
Latina,y viii)que el cambio de las condiciones polticas de nuestro subcontinente, tan distintas y
contradictorias entre si, con cuestionamientos de hegemona, hacen ver a las claras que Amrica
Latina no tiene todava la madurez necesaria para iniciar un proceso similar al europeo, proceso
que sin lugar a dudas demorara mucho, pero al que no hay que renunciar y ix)que en estos
meses la bibliografa sobre la constitucin europea ha aumentado sin cesar, pero que hasta
donde alcanza mi informacin, ella no ha incidido en el tema que es objeto de mi discurso, por lo
que he optado por no modificar la que ah se incluye (Nota de junio de 2006).
36
3.- Sigue: sobre el nombre
a palabra constitucin, tal como hoy la conocemos, tiene muy diferentes

acepciones. Se habla de constitucin en sentido societario o mercantil,
en sentido fsico relacionado con el cuerpo humano, en sentido geogrfico,
cuando nos referimos al entorno de la naturaleza que nos rodea, de constitucin
eclesistica, cuando nos referimos a la Iglesia Catlica, y as sucesivamente.
Igualmente, los clubes, los gremios, las universidades e incluso las mafias,
tienen todos elementos que podran llamarse constituciones (la universidad
medieval, y por herencia de ella, la nuestra de San Marcos, se rega por sus
constituciones, esto es, por normas debidamente ordenadas que establecan la
manera como deba conducirse la comunidad universitaria.)
Pero si por constitucin entendemos constitucin poltica o estatal, la cosa
es distinta, y en cierto sentido inequvoca. Por tal se entiende el documento
fundamental en un determinado pas, organizado debidamente, que dispone el
accionar mximo de los rganos de una comunidad concreta y de los derechos
de sus habitantes. Y en este sentido, se usa, en rigor, desde el siglo XVIII,
como producto de la llamada revolucin atlntica, que dio origen a los dos
grandes movimientos constitucionales de la poca, vinculados, precisamente,
a la revolucin norteamericana y a la revolucin francesa. Y desde entonces,
matices ms, matices menos, as lo entendemos.
Es cierto que ha habido intentos desde siempre para retrotraer la historia

del constitucionalismo hacia pocas ms remotas. Y en tal sentido, una
plyade de historiadores ha hablado de un constitucionalismo antiguo, un
constitucionalismo medieval y un constitucionalismo moderno, anteriores
al siglo XVIII. Pero se entiende y as se acepta, que es sobre todo un
convencionalismo y que ms apropiado sera hablar de una pre-historia
constitucional que de un constitucionalismo en sentido estricto. Incluso, los
papiros perdidos de Aristteles y descubiertos a fines del siglo XIX, fueron
titulados como Las constituciones de Atenas, abusando, sin lugar a dudas,
del trmino griego , que incluso es utilizado en el prembulo de
la Constitucin europea, en texto tomado de Tucdides y que se traduce
libremente como constitucin (lo que sin lugar a dudas es una arbitrariedad,
como lo sealan muy bien los helenistas y traductores de los principales
autores griegos, en especial, de Aristteles). Es decir, la palabra se
puede traducir de muchas maneras, pero todas ellas, como es fcil de ver, estn
vinculadas con la , que se acostumbra traducir como ciudad-estado, a
falta de trmino ms apropiado.
37
Inclusive la palabra constitutio que se usaba mucho en el Derecho romano,

y que de ah pas a nuestro Derecho, no tiene ninguna relacin con el sentido
actual de la palabra constitucin.
Por tanto, aparte de las concesiones ms o menos complacientes a
situaciones anteriores al siglo XVIII, el sentido de la palabra constitucin
tiene hoy un significado preciso, que es el que hemos apuntado. Y que se
mantiene hasta la fecha.
4.- Constitucin y Estado
na de las principales caractersticas de la constitucin, sobre todo desde el

siglo XIX y reafirmado en las ltimas dcadas, es que las constituciones
son, a)democrticas y b) concernientes a un Estado determinado.
En cuanto a lo primero, es evidente que las constituciones modernas son o
tienden a ser democrticas, en la medida que el pueblo da cuenta de ellas, las
discute y las aprueba, normalmente a travs de sus representantes libremente
elegidos. Esto, por lo menos, es lo que se estila y se reconoce como legtimo.
No es la nica formula, pero s es la ms aceptada. Excepcin notable es la
Constitucin francesa de 1958, preparada por un grupo de notables liderados
por Michel Debr, a la cual De Gaulle hizo confirmar mediante un referendum
expreso, que dio origen a muchas discusiones iniciales, si bien el tiempo
termin por consolidar el documento. Pero esto, reitero, no es lo usual. Por
el contrario, en la constitucin europea, el demos ha estado ausente en su
elaboracin y confeccin final: ha sido, en puridad, la obra de una lite.
Lo segundo es que una constitucin se piensa en funcin de un Estado
determinado. Asi, la constitucin francesa est en funcin de la Repblica
Francesa, y as sucesivamente. Pero a favor de que Estado se ha confeccionado
la Constitucin europea?. En principio a ninguno, ya que el Estado europeo o
el Estado de Europa slo existe en la imaginacin o en el proyecto de algunos
visionarios, pero no como realidad tangible. La hoy llamada Unin Europea
aloja, todava, a 25 estados y tiende a crecer, y al parecer en fecha cercana.
Por tanto, desde un punto de vista moderno, actual, llamar Constitucin a
un documento que no lo es, y que adems, se aprueba como si fuese un tratado,
que no elimina las constituciones nacionales, sino que les aade un documento
adicional por encima de ellas, no es algo que pueda, en puridad, llamarse una
Constitucin. Parece, pues, que el nombre ha sido pretencioso.
38
5.- Un nuevo sentido o un sentido dbil
l margen de este planteo, bien podra pensarse que la palabra constitucin

tendra hoy un nuevo sentido, una nueva entrada en el diccionario.....que
coincidira con lo que ahora significa constitucin europea, es decir, un texto
fundamental, con determinadas caractersticas genricas, que se sobrepone a
las constituciones nacionales, y que en cierto sentido depende de ellas. Es
decir, un sentido dbil de constitucin, cuyo alcance puede variar en el futuro,
aun cuando esto es prematuro decirlo.
Existira pues un nuevo sentido, alejado del Derecho Pblico interno y
tradicional, y vinculado al entorno internacional, en el cual se hablara de
constitucin europea, como una mixtura o hbrido que deber afinarse con el
tiempo.
6.- Estado, Unin de Estados o Confederacin?
n la historia constitucional de los Estados Unidos, encontramos el

ejemplo que ms interesa: en un primer momento, se trataba de Estados
independientes, cada uno de los cuales tenan ms vnculos con la Corona que
entre ellos mismos. Luego, a raz de la lucha por la independencia, se unieron
entre s a travs del llamado Artculos de la Confederacin, mediante lo
cual se hicieron fuertes hacia el exterior, pero dbiles al interior, pues cada
estado conservaba su propia cuota de poder. Y posteriormente (1787) se dej
atrs la confederacin, que era una unin libre de estados, para dar luz a una
Constitucin que cre, por vez primera, el Estado federal. Por cierto, este
proceso histrico se dio aqu y en otros lugares, pero la sucesin de un modelo
a otro, no es una ley inexorable ni nada parecido a ello.
Es un hecho palpable, que Europa no es un Estado y tampoco es un
Estado federal: no tiene ejercito comn, ni poder judicial comn, ni polica
comn, ni tampoco manera de hacer compulsiva sus decisiones, ni sistema
carcelario comn. Es, en cierto sentido, lo ms parecido a la confederacin,
tal como se la ha entendido histricamente, aun cuando no se llame as (Suiza,
cuyo nombre oficial es Confederacin Helvtica es, pese a su nombre, una
federacin, como lo fue, entre nosotros, la Confederacin Per-boliviana en el
siglo XIX). Pero tampoco puede negarse que en ella encontramos elementos
distintivos del federalismo. Pero curiosamente, la Constitucin considera la
existencia de un Ministro de Relaciones Exteriores, a fin de unificar la poltica
exterior europea.
39
Y esto es por ahora......ser en el futuro un Estado?. Es difcil decirlo y no

lo veo nada fcil. Engloba, por lo pronto, a 25 estados, con vocacin especial
cada uno de ellos, y adems, con nimo expansivo, o sea, de involucrar
cada vez a ms estados. Tiene adems 21 lenguas, con variedad infinita de
costumbres y de usos. No hay unidad ni siquiera en la religin, pues para no
ofender a la poblacin de origen o de religin musulmana, han eliminado toda
referencia a Dios y al cristianismo en la constitucin europea. Y as como
sta, se han hecho tantas concesiones, que es difcil decir como pueda acabar,
pues el que mucho concede y mucho concilia, al final se queda sin nada o con
muy poco.
Estamos pues, ante una creacin sincrtica, que aun no define su
configuracin conceptual.
7.- Cmo se lleg a esto?
o que actualmente sucede en Europa, pese a lo que digamos con reservas,

no deja de ser sorprendente y en cierto sentido extraordinario. La Unin
Europea fue soada hace siglos por distintos pensadores y polticos, pero es
slo desde hace unas dcadas que olvidndose de guerras intestinas, pasiones
viscerales y rencores histricos, lograron juntar sus fuerzas para hacer algo en
comn(lo que sin lugar a dudas, es la gran leccin que nos han dado).
Sus antecedentes cercanos retroceden a 1944, con la creacin del Benelux
y con algunos nombres histricos: Schuman, Adenauer, De Gasperi.
Luego vinieron el Tratado de Pars de 1951 que crea la Comunidad
Europea del Carbn y del Acero (CECA) que entr en vigor al ao siguiente;
los Tratados de Roma de 1957 (Comunidad Econmica Europea y Comunidad
Europea de la Energa Atmica), el Acta nica Europea de 1986 (mercado
nico) y el decisivo ao de 1992 (Tratado de Mastriche).
Y siguieron otros textos fundamentales (as, por ejemplo, el relativo
a los derechos fundamentales aprobado en Niza en 2002)y finalmente la
constitucin europea contenida en un tratado, largamente discutido y
aprobado, por fin, el 29 de octubre de 2004. Y desde entonces puesta a
consideracin de los Estados, con la probabilidad de que entre en vigor, en
noviembre de 2006.
Ahora bien, si vemos con atencin el desarrollo de este medio siglo,
advertimos de inmediato que los objetivos fundamentales de todo este
40
proceso han sido econmicos, si bien luego se ampliaron en algo. Esto es,
libre circulacin de bienes, capitales y personas, legislacin econmica nica,
mercado nico y finalmente moneda nica (el euro); es decir, unin econmica
y comercial. Tambin se ha adoptado una bandera y un himno (la novena
sinfona de Beethoven) con lo cual las formalidades quedan cumplidas.
En el camino se incorporaron, como algo largamente sentido, los derechos
fundamentales.
As las cosas, el mundo actual, desde el punto de vista de su potencial
econmico, tiene tres ejes de poder: Estados Unidos, Japn (pases de la
cuenca del Pacfico) y ahora la Europa unida. Despus de ser desolada por dos
guerras mundiales, y haber dejado de ser el centro del mundo(ya lo adverta
Ortega y Gasset en La rebelin de las masas de 1930) Europa ha vuelto a su
lugar, al que siempre le correspondi.
Como es fcil comprobar, la Unin Europea (UE) ha avanzado mucho,
y con pasos de gigante, en estos ltimos cincuenta aos. Pero me atrevo a
pensar que ha avanzado en lo ms fcil-relativamente hablando-, esto es, en
el aspecto econmico. Y que pasar con los dems aspectos que surgirn tan
pronto las fronteras se achiquen, los problemas se incrementen y los nuevos
pases tambin? Es difcil saber que pasar entonces. Si aqu se ha avanzado
mucho, y con gran rapidez-por los temas en juego-es difcil pensar cunto se
pueda adelantar, cuando quedan pendientes los problemas ms arduos (sobre
todo, de orden poltico y religioso). Pero aun si slo se llegara hasta aqu, ya
esto podra considerarse como muy considerable.
8.- Derechos y tribunales
uando nace un conglomerado unido, los problemas jurdicos que tiene se

agrandan, tienden a proliferar y sobre todo, crece la manera como deben
ser resueltos. Esto ya ha sido previsto y la normativa constitucional europea,
o si se quiere, la normativa comunitaria europea, se enfrentar a nuevos
conflictos, no slo internamente, sino externamente (como se ha visto en el
caso de Irak, en donde pese a la proclamada unidad, la unin de objetivos
externos no se dio).
Y por cierto, para ello estn no solo los rganos comunitarios, sino adems
los rganos judiciales nacionales; o sea, los tribunales ordinarios de cada
uno de los pases miembros, los cuales en ltima instancia tendrn que decir
la ltima palabra (los Law Lords en el Reino Unido, la Corte Suprema o el
Tribunal Constitucional en los pases en donde existan, y as sucesivamente)
41
Surgir entonces toda una problemtica jurdica, que sin lugar a dudas es
importante y que viene desde hace un tiempo ocupando la atencin de los
juristas de los respectivos pases.
9.- Y la Amrica Latina?
uestro subcontinente, para decirlo de alguna manera, se defini como

tal en los primeros lustros del siglo XIX. Si dejamos de lado el caso de
Hait, que proclam su independencia de Francia en 1804, el resto de nuestros
pases lo hizo en un lapso relativamente corto que va de 1810 a 1824. Y esto
sin considerar a los que quedaron como jirones del alicado Imperio espaol,
y que solo se separaron de l, en circunstancias distintas, como lo fueron en
1898, Puerto Rico, Cuba, Guam y Filipinas en el Asia.
Especialsimo es el caso del Brasil, que se convierte pacficamente en

monarqua en 1807: frente a la invasin napolenica, la casa real lusitana
abandona la pennsula ayudada por Inglaterra, y se instala en el Brasil, en
donde existir un Imperio independiente desde 1822 hasta 1889. Esto le
permiti, por un lado, no desintegrarse polticamente como lo hicieron todos
sus vecinos, y en cierto sentido poner orden dentro de la casa, si bien lo fue
con represiones sangrientas.
Pero en este siglo se atisban ya algunos intentos unionistas. El primero
en verla es, como se sabe, el Libertador Simn Bolivar, que intenta una
Confederacin de los Andes en 1826,que no llega a nada. Y existen intentos
similares durante el siglo XIX.
Pero es solo el siglo XX el que registrar los intentos de unin, s bien
slo por sectores: el centroamericano, el andino y los pases del cono sur. Y
ltimamente (diciembre de 2004), la Comunidad Sudamericana de Naciones.
Sin duda algo se ha avanzado en estos campos, si bien slo en aspectos
econmicos y financieros (inexplicablemente, muchos de estos pases, pese a
su voceada y quiz no muy profunda vocacin integracionista, han mantenido
la exigencia de las visas hasta hace muy poco entre sus pases vecinos o
cercanos, lo cual es altamente significativo...).
Lo sucedido en Europa hasta el momento, con independencia a lo que
suceda en el futuro, debe por tanto, servir de ejemplo para la Amrica Latina.
Lo ms importante en Europa, es que se han olvidado las fisuras del pasado,
y se ha avanzado mucho en ese sentido. En Amrica Latina, por el contrario,
42
tenemos un pequeo problema, y es el de los nacionalismos muy arraigados

que han hecho que todava no puedan resolverse del todo problemas limtrofespocos, pero que son-o que existan recelos entre pases que legalmente ya no
tienen problemas entre s. Por lo tanto, la buena voluntad y la cooperacin
constituyen los primeros pasos, que lamentablemente se han dado a medias.
Lo segundo, y que es ms importante, y que realmente reivindica a
Europa, es el comn sentido democrtico de sus pases, sus instituciones y sus
gentes, por ms que existan, aqu y all, grupos marginales como neo-nazis y
similares.
Y en este punto, es lamentable constatar con preocupacin como todava
no existe un sentimiento democrtico en nuestras poblaciones y en nuestras
instituciones. Todava tenemos frescas a dictaduras que gozaron del calor
popular-Pinochet- e incluso de quienes aoran su retorno como si ellas
ofreciesen el mejor de los mundos-Fujimori-si bien hay otros que han avanzado
notablemente, pasando de la dictadura perfecta (as la calific Vargas Llosa)
a una democracia ms real (Mxico, no obstante sus problemas).
Finalmente, el sistema econmico, que no es igual en todas partes, y que
no ofrece solucin a todos, por las diferencias y las grandes desigualdades
existentes. Y esto es algo que demorar. Contra ello conspira, entre otros
aspectos, la llamada globalizacin, que no solo tiende a borrar diferencias,
a dar grandes facilidades, sino sobre todo a crear el predominio de los
ms poderosos sobre los que no lo son. No se trata, por cierto, de huir de
la globalizacin, pues quermoslo o no, estamos dentro de ella. Si no de
sacarle la mejor partida y sobre todo, evitar en la medida de lo posible, sus
desventajas a fin de que los niveles de pobreza disminuyan y se creen mnimos
de bienestar.
Y aparte de estos puntos, existen varios ms, que no son nada desdeables.
Uno es la distancia, las enormes distancias que nos separan, no empece el tren,
las vas rpidas de comunicacin y el avin en todos sus niveles. Sin que esto
sea definitivo, debe decirse que la relativa pequeez de Europa es uno de los
elementos-uno solo y no el definitivo-que ha permitido, entre otros factores,
una unin ms fcil o en todo caso, menos accidentada.
Aqu en nuestra Amrica, por el contrario, la naturaleza y los espacios nos
separan. Toda Europa occidental entra, integra, en un solo estado, el Brasil,
si bien es cierto, que es el ms extenso de todos los de nuestra comunidad
latinoamericana.
43
10.- Los elementos que unen
lguna vez se ha afirmado que no haba una Amrica Latina, sino varias.
Este enunciado, como todos los que tienen una contextura tan categrica,
es una verdad a medias, o en todo caso, algo no muy exacto. Es cierto que
existen como enclaves, realidades, todas ellas pequeas, que no calzan con el
modelo general; es el caso de Belice, en el extremo este de Guatemala; una
isla cercana a Venezuela como es el caso de Aruba, posesiones o dependencias
norteamericanas como la isla de Guam, o situaciones especiales como la isla
de Puerto Rico-que sin embargo no renuncia a su pasado-posesiones como
las Guayanas y algunas comunidades inglesas en el Caribe (Jamaica, por
ejemplo). Y otras que no pegan con el resto, como es el caso de Hait, que
comparte su espacio geogrfico con la Repblica Dominicana, pero que tiene
un tempo totalmente distinto a los dems que lo rodean (pese a que fue el
primero que empez su andadura independiente en lo poltico en 1804). Y
tambin hay varias lenguas..... Pero precisemos aun ms.
Es evidente que al interior de lo que se denomina como Amrica Latina
hay, por as decirlo, bolsones o fragmentos que no tienen mayor similitud ni
coincidencias con el resto del continente, aun cuando geogrficamente no son
significativas.Pero dejando estas excepciones, tenemos una gran uniformidad
en el resto, gran cantidad de coincidencias que conviene rescatar, sealando
no obstante dos diferencias. La primera, es el caso de Cuba, que por la
peculiaridad de su rgimen poltico no hace causa comn con el resto, en
parte debido a su especial desarrollo histrico, pero que sin lugar a dudas no
es definitivo. Cuba vive hoy un modelo totalmente desfasado y descartado por
la historia, con enorme sacrificio y herosmo por parte de sus habitantes, pero
tarde o temprano, dentro de un mayor ambiente de libertad e independencia,
tender a unirse con sus vecinos. De hecho, y en la prctica, Cuba se mantiene
atenta al mundo latinoamericano que lo rodea, como lo demuestran sus gentes,
sus actividades y sus polticas culturales, tursticas, etc.
El caso del Brasil es especial, pero tampoco es ajeno. Es heredero de
una corona vecina a la espaola, con muchas cosas en comn, y que por
inclinacin natural de los hechos, se unir cada vez ms a los dems pases,
pues limita con casi todos ellos o en todo caso con los ms significativos. Aun
ms, el habla en el que se expresan, se aleja, en el acento y en las palabras, de
la antigua metrpoli y se acerca progresivamente al castellano hablado en su
entorno geogrfico (lo que ir en aumento tan pronto se ponga en prctica la
enseanza obligatoria del castellano en las escuelas, aprobada recientemente
por el Gobierno).
44
Aclarado esto, y con las excepciones vistas, vemos un continente con

muchos elementos que los une, y que permiten a sus integrantes ser cada vez
ms cercanos. La lengua, las costumbres, la msica, el catolicismo, los hechos
similares sobre todo en el siglo XIX, el trasfondo hispnico de su cultura,
los acercan. La globalizacin, en este punto, puede dar frutos positivos. Las
inversiones mutuas entre ellos, las polticas culturales compartidas, las obras
de infraestructura, hacen que se den aqu ms elementos de unin que en su
momento se dieron en Europa, en donde en un principio, todo los separaba.
Esto se vio, por ejemplo, a raz de la Segunda Guerra Mundial.
Y existen ya algunos pasos. Son tmidos, es cierto, pero son. Y tambin
alianzas regionales, proyectos en comn, posturas polticas compartidas, etc.
Y en este sentido, lo logrado por Europa en poco ms de cincuenta aos, puede
servir de estmulo. Pero para eso falta todava la madurez poltica que solo se
alcanza con el tiempo y la formacin de clases dirigentes, que no surgen de la
noche a la maana. Esto explica porque se haya avanzado relativamente poco
y todava tengamos impedimentos para acercarnos ms1.
Aun ms, es difcil decir cundo esto se cimentar, o quiz mejor, cuando
empezar a poner sus bases. En Europa esto lo hizo el acuerdo del Benelux
en 1944, que inici un jaln de decisiones nunca interrumpido. Y esto no lo
hemos tenido aun. Pero lo podemos tener.
11.- Dificultades europeas
o obstante el euro-optimismo, hay algunas cosas que convienen tener

presentes:
a) La Cumbre de Bruselas de 12-13 de diciembre de 2003, bajo la direccin

de Silvio Berlusconi, fracas, pues no logr aprobar el Tratado que crea
la Constitucin para Europa,
b) Las crticas dirigidas a la Constitucin europea eran mltiples, pero
pueden sintetizarse en: i) no hay un pueblo europeo ni un rgano
constituyente europeo, ii) no existe un apoyo democrtico, iii) no hay
un adecuado reparto de poderes y iv) refleja, el documento, una filosofa
ultraliberal.
1
La poltica heterodoxa del presidente Chvez de Venezuela, y sus incursiones en otros pases
de la regin, creando distensiones a su interior, es algo que puede retrasar este intento de
trazar polticas comunes (Nota de junio de 2006)
45
c) El Tratado finalmente se aprob el 29 de octubre de 2004 en Roma, y

deber ser ratificado por los pases miembros en el bienio 2005-2006,
para entrar en vigencia a fines de 2006, si alcanza la unanimidad de las
ratificaciones. Caso contrario, es decir, si no alcanza la unanimidad, no
entra en vigor. Y ello debe serlo en los 25 pases que actualmente son
miembros de la Unin Europea (UE)2
d) La UE tiene oficialmente 21 lenguas...
e) El Tratado, segn las ediciones que de l se hagan, tiene una extensin
aproximada de 350 pginas. A ciencia cierta, no se sabe cuantos
artculos contiene, pues no hay una numeracin correlativa y adems
cada artculo comprende a su vez, otros artculos. Pero con un clculo
prudente se puede pensar que bien pueden existir unos 465 artculos...
f) La estructura de la Convencin es adems, desordenada; tiene dos
prembulos, el inicial y el de derechos fundamentales,
g) Reconoce dos nacionalidades, la del pas miembro y la de la Unin,
h) Presenta un cierto dficit en el reparto de competencias, lo cual es
subsanable en un futuro cercano,
i) El derecho de la Unin prevalece sobre el de los estados miembros;
stos se obligan a respetarlo,
j) Hay competencias exclusivas y concurrentes. Las exclusivas son:
poltica monetaria, poltica comercial, unin aduanera, conservacin de
los recursos biolgicos del mar,
k) Hay varias instituciones: Parlamento europeo (con un nmero mximo
de 736 miembros), Consejo Europeo, con su presidente (incluye Jefes
de Estado y Jefes de Gobierno) Consejo de Ministros y Corte de
Justicia. Por el contrario, no hay fuerzas armadas, ni poder ejecutivo, ni
poder judicial comunes.
l) Hay un derecho de secesin (o sea, cada Estado puede libremente
separarse de la Unin), lo cual es propio, histricamente hablando, de
la confederacin.
2
46
Como lo sealo en la nota inicial, el proceso de ratificacin de la Constitucin europea se ha

detenido, y se ha ampliado el plazo hasta el ao 2008, en donde se adoptarn decisiones
sobre su futuro.
El esquema, sin lugar a dudas interesante, se pondr a prueba e ir

evolucionando. Hasta ahora no es ms que una unin de Estados, dentro de
la cual los conceptos de soberana y estados-nacin han sido replanteados,
y en cierto sentido mediatizados. No existe el Estado europeo, salvo en la
imaginacin de los tericos o en el deseo de los polticos. Pero existe una
comunidad europea, que tiene futuro.
12.- Desafo al futuro
la altura de 1828, Hegel nos marginaba en sus magnificas lecciones de

Filosofa de la historia. Segn el gran filsofo, los territorios de Amrica,
en especial los de Amrica latina-en esa poca no se usaba el nombre-no tenan
pasado-en lo cual se equivoc o no estaba bien informado-sino que tenan
futuro. Y como quiera que la historia se ocupa del pasado y no del futuro,
coloc a nuestros pueblos fuera de su marco conceptual.
En dimensiones ms cercanas y sin el vuelo filosfico del germano, Stefan

Zweig poco antes de suicidarse, escribi un libro sobre el Brasil, al que calific
como pas del futuro.
As nos vean, al parecer, ciertas mentes ilustradas del viejo continente. Y
parece que eso es lo que nos pertenece.
Los elementos materiales estn ah. El deseo de muchos tambin y los
intentos, timidamente desde el siglo XIX, pero pujantes desde la dcada de los
50 del siglo XX, han ido en la misma direccin. Nos falta mucho por recorrer
todava, y el ejemplo europeo, nos debe servir de referencia. No para hacer
una copia servil, sino para ver en que nos puede ser til. Y si bien creo que
un Estado latinoamericano es una utopia, no lo son los acuerdos bilaterales,
multilaterales, de orden econmico, cultural y poltico, que nos hagan avanzar
mucho ms de lo ya recorrido. Y que nos lleven a la meta, que no es otra que
tener en forma, como deca Mart, nuestra Amrica.
13.- Bibliografa
esde antes de que fuese aprobada la llamada constitucin europea,

exista abundante literatura sobre el tema, escrita en todos los idiomas,
principalmente en revistas especializadas (jurdicas, econmicas, de integracin,
etc..) Con posterioridad, las publicaciones han seguido en aumento, por lo que
toda enumeracin o referencia bibliogrfica es necesariamente incompleta. Aqu
me limito a sealar, entre lo que he podido revisar, tan slo algunas que me han
47
sido de mayor utilidad. Para un trasfondo general; cf. Romano Prodi, Una idea
de Europa, Alianza Editorial, Madrid 2000. Igualmente Allargamento politiche
della nuova Europa e ruolo dell Italia, a coloquio con Romano Prodi, Presidente
della Comissione Europea, en Informest ao V, nm. 1, marzo 2004. Todos los
textos y documentos relacionados pueden verse en Una Costituzione per lEuropa,
a cura di Antonio Tizzano, Giuffr editore, Milano 2004. Panoramas generales:
Eduardo Garca de Enterra y Ricardo Alonso Garca(director y subdirector), La
encrucijada constitucional de la Unin Europea, Ed.Civitas, Madrid 2004(coleccin
de ensayos); Jorge Miranda Sobre el proyecto de tratado que instituye una
Constitucin para Europa en Revista Peruana de Derecho Pblico, enero-junio
de 2004,nm. 8; Peter Hberle, Jrgen Habermas, Luiggi Ferrajoli y Ermanno
Vitale, La constitucionalizacin de Europa, UNAM, Mxico 2004; Javier Ruiprez,
La constitucin europea y la teora del poder constituyente, Edit. Biblioteca
Nueva, Madrid 2000; Luis Mara Diez-Picazo, Constitucionalismo de la Unin
Europea, Cuadernos Civitas, Madrid 2002; Enoch Alberti, Eduard Roig Mols y
otros, El proyecto de nueva Constitucin europea,Tirant lo blanch, Valencia 2004;
La Costituzione europea: luci e ombre, a cura di Elena Paciotti, Meltemi editori,
Roma 2003; Philippe Manin, Droit constitutionnel de lUnion Europeene, Edit. A.
Pedone, Pars 2003; Claude du Granrut, Une Constitution pour l Europe Pars 2004;
Eriksen, E. O., Fosum, J.E., Menndez, A.J., Developing a Constitution for Europe,
Routledge, London 2004; Jacques Ziller, La nuova Costituzione europea, Il Mulino,
Bologna 2004 (el original en francs). En la Amrica Latina el tema ha despertado
poco inters; vid. sin embargo de Miguel Acosta Romero y Julieta Ardi Lara Luna,
Comentarios a la Constitucin de los Estados Unidos de Europa, Edit. Porra,
Mxico 2004 y Luca Mezzetti,La Constitucin de la Unin Europea, Biblioteca
Jurdica Dik,Bogot 2004. Y desde una perspectiva ms general, cf. Roberto Dromi,
El Derecho Pblico en la hipermodernidad, Editorial Hispania Libros, Buenos Aires
2005. Es interesante adems constatar que los principales manuales de derecho
constitucional o derecho pblico publicados en varios de los pases europeos,
contienen un captulo o tratamiento especial sobre el ordenamiento comunitario, sus
competencias y su posicin en el orden de las fuentes; igual sucede en los manuales
y tratados de Derecho Internacional (entre nosotros, vid. Fabin Novak T. y Luis
Garca-Corrochano M, Derecho Internacional Pblico, Fondo Editorial, Pontificia
Universidad Catlica del Per, tomo II, vol. 2, Lima 2002).
48
Referndum por Autonoma departamental: Alcances e Implicaciones
REFERNDUM POR AUTONOMA

DEPARTAMENTAL: ALCANCES
E IMPLICACIONES
Jorge Asbun*
SUMARIO.- 1.- Antecedentes del referndum por autonomas. 2.- La pregunta contenida en la Ley del
referndum por autonomas. 2.2. La fuerza vinculante sobre la Asamblea Constituyente. 2.3. Jerarqua
normativa del referndum por autonoma . 2.4. La Decisin Nacional. 2.5. Espacio territorial de la decisin
por autonomas: el departamento. 2.6. El contenido mnimo de la autonoma. 3.- Conclusin
l proceso de participacin que implica un referndum puede ser abordado

desde distintas perspectivas: poltica, sociolgica, electoral y otras, la
presente aproximacin busca precisar los alcances e implicaciones normativas
del mismo.
1.- Antecedentes del referndum por autonomas
a demanda por autonoma departamental en Bolivia data de muchos

aos atrs, sin embargo los cabildos abiertos realizados el 22 de junio
del 2004 y el 28 de enero del 2005 en el Departamento de Santa Cruz, en los
que participaron alrededor de ciento cincuenta mil y trescientas cincuenta
mil personas respectivamente, constituyen dos momentos histricos muy
importantes en la evolucin de la misma, pues en ellos, la demanda por
autonoma se manifest vivamente en las calles, masificndose y generando
una conciencia ciudadana ms amplia sobre el tema. Se estructuraron instancias
para que elaboren y propongan un proyecto de reforma constitucional para
crear las autonomas departamentales y a su vez promueva en todo el pas
Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid-Espaa; Master en Derecho

Comparado por el Instituto de Derecho Comparado de Madrid y Licenciado en Ciencias
Jurdicas por la Universidad Gabriel Ren Moreno de Santa Cruz-Bolivia.
Actualmente es Presidente de la Academia Boliviana de Estudios Constitucionales,
Vicepresidente del Consejo Tcnico del Centro de Conciliacin y Arbitraje de la Cmara de
Industria, Comercio y Servicios de Santa Cruz (CAINCO), Miembro del Instituto Iberoamericano
de Derecho Constitucional y Miembro del Consejo Asesor del Anuario Iberoamericano de
Justicia Constitucional del Centro de Estudios Constitucionales de Madrid.
Ha sido miembro del Consejo Nacional Preconstituyente y Preautonmico 2006 y miembro del
Consejo Ciudadano para la Reforma Constitucional de 2001.
Es autor entre obras de: Asamblea constituyente y Reforma Constitucional en Bolivia. ABEC,
Santa Cruz, 2005, Las constituciones de Bolivia. Actualizacin de la obra de Ciro Felix
Trigo. La Paz, Presidencia del Congreso Nacional, 2004, El recurso directo de nulidad en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Santa Cruz, ABEC, 2003, Control Constitucional en
Bolivia: Evolucin y Perspectivas. Santa Cruz, UPSA/El Pas, 1999; Derecho Constitucional
General. Santa Cruz, UPSA/EL Pas, 1996
49
el conocimiento y difusin de las mismas, adems se logr establecer las

bases para llevar adelante la iniciativa sobre el referndum por autonomas
departamentales.
En el marco de las once tareas decididas en el Cabildo del 22 de junio
del 2004, la convocatoria a un referndum por autonomas departamentales
tuvo una importancia capital, porque inici el proceso de socializacin y
formalizacin de esta demanda, adems en el marco de lo decidido en esa
oportunidad, el Presidente del Comit Pro Santa Cruz, el 17 de diciembre
del 2004, design un Consejo Preautonmico compuesto por veinticuatro
ciudadanos, instancia tcnica cuyo objeto fue elaborar una propuesta de
reforma constitucional para crear los gobiernos departamentales autnomos.
En el Cabildo del 28 de enero del 2005, el Comit ratific la necesidad de
realizar todos los esfuerzos para que se efecte un referndum por autonomas
departamentales a la brevedad posible y adems, cre la Asamblea Provisional
Autonmica integrada por autoridades que surgieron del voto popular: todos los
legisladores del Departamento de Santa Cruz, as como alcaldes y concejales
de los municipios que integran el mismo. Entre las funciones asignadas a
este nuevo ente, pueden citarse: la difusin del modelo de autonoma que
se propone para todos los departamentos de Bolivia; seguimiento al proceso
de convocatoria del referndum nacional vinculante por departamento sobre
autonomas, a fin de asegurar su realizacin; recopilacin de los diferentes
proyectos y trabajos sobre autonoma, con la finalidad de contar con los
insumos necesarios para la elaboracin del proyecto de Estatuto Autonmico
del Departamento de Santa Cruz y otros.
Los cabildos antes referidos, constituyeron segn expresin de los
medios de comunicacin- la manifestacin ciudadana ms numerosa realizada
desde la fundacin de la Repblica; jurdicamente se puede afirmar que los
mismos constituyen manifestaciones ciudadanas surgidas en ejercicio de los
derechos de reunin y expresin contenidos en el artculo 7 incisos b) y c)
de la Constitucin Poltica del Estado, y como tales representan demandas
o expresiones de los ciudadanos para orientar a los funcionarios pblicos,
pero carecen de fuerza vinculante hacia los mismos y hacia la Asamblea
Constituyente. Es decir, son indicadores de una demanda compartida, pero
requieren materializarse en una decisin jurdica a travs de alguno de los
mecanismos de participacin ciudadana contemplados en el ordenamiento.
En ese contexto, hay que recordar que a travs de la reforma constitucional
de 13 de abril de 2004 realizada mediante la Ley No. 2650, el artculo 4 de
50
la Constitucin Poltica del Estado fue modificado sustancialmente, dado que

se sustituy el contenido que dispona: El pueblo no delibera ni gobierna
sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por ley por
el siguiente: El pueblo delibera y gobierna por medio de sus representantes
y mediante la Asamblea Constituyente, la iniciativa legislativa ciudadana y
el referndum., es decir, se elimin la prohibicin de deliberacin directa
del pueblo, al retirarse el trmino no y se incorpor la iniciativa legislativa
ciudadana y el referndum entre otros institutos de participacin directa de la
ciudadana.
El alcance y sentido de esta reforma fue explicada por el Tribunal
Constitucional, al resolver la demanda planteada contra el decreto supremo
que convocaba al referndum del gas; en la sentencia constitucional No.
69/2004 de 14 de julio del 2004, expres que luego de la reforma de 2004 el
orden constitucional boliviano tuvo un cambio profundo en lo concerniente al
rgimen democrtico, ya que a partir de esa fecha la participacin ciudadana no
se agotaba en el derecho al voto, sino que otros institutos como el referndum
y la iniciativa popular que constituyen mecanismos de una democracia
participativa fueron incorporados al orden jurdico nacional, constituyendo
entonces la participacin poltica un derecho poltico fundamental y por tanto
de aplicacin directa, esto es, no requiere la existencia de una ley para ser
ejercido.
Asimismo, hay que recordar que las demandas por profundizar el orden
democrtico en el nivel departamental, tuvieron un nuevo hito con la decisin
del Presidente Carlos D. Mesa Gisbert, de aprobar el decreto supremo No.
27988 de 28 de enero del 2005, a travs del cual expres que en uso de la
potestad constitucional reconocida por el artculo 109 de la Constitucin
Poltica del Estado, de nombrar a los Prefectos de los Departamentos,
determin que dicha designacin recaera en la persona que obtenga ms
votos en una eleccin departamental, por lo que convoc a eleccin
para la seleccin de prefectos. Norma que fue impugnada ante el Tribunal
Constitucional, habiendo declarado esta instancia jurisdiccional constitucional
el mismo, a travs de la sentencia constitucional No. 0075/2005 de13 de
octubre del 2005.
La eleccin popular de prefectos, si bien implica una mayor profundizacin
de la democracia -dado que permite que los ciudadanos se expresen decidiendo
quin debe ser el Prefecto en su departamento- tuvo y an tiene el grave
inconveniente de que la estructura jurdica de competencias del Prefecto y del
Consejo Departamental no se modific y continua respondiendo a una frmula
51
centralizada, en consecuencia, existe incongruencia entre una autoridad cuya

legitimidad tiene origen en el voto popular y por el otro existe una ausencia
total de un marco de competencias propias.
En la evolucin por obtener una decisin directa de la ciudadana en relacin
a la necesidad incorporar las autonomas departamentales en la Constitucin
Poltica del Estado, sera capital la gestin del Comit Pro Santa Cruz, el cual
a travs de su entonces- Vicepresidente Dr. Germn Antelo, al realizar la
apertura de libros para recabar firmas con el objeto de exigir al Legislativo que
convoque a un referndum sobre autonomas departamentales. Los libros con
los cuales se solicit la adhesin llevaban consignado el siguiente contenido:
con el objeto de que a travs de la iniciativa legislativa ciudadana se
pida al Congreso Nacional se convoque a un referndum nacional vinculante
departamentalmente y que defina y establezca la constitucin en el pas de autonomas
departamentales con transferencia efectiva de competencias y atribuciones, las
mismas que tendrn por objeto, en su jurisdiccin territorial, disponer libremente
de sus recursos, elegir a sus autoridades y darse su propia administracin, con el
fin de mejorar la calidad de vida de los habitantes de cada departamento y del pas,
todo de conformidad con las atribuciones que otorga al pueblo el articulo cuarto de la
Constitucin Poltica del Estado.
Se establece que la firma de los ciudadanos en este libro de consulta constituye
su expresin de voluntad, deseo, aspiracin y aceptacin para la constitucin e
implementacin de los gobiernos departamentales autnomos en Bolivia
Luego de obtenerse el respaldo de ms de cuatrocientas mil adhesiones y

para que las mismas sean verificadas conforme a ley, se remitieron los libros
conteniendo la iniciativa y las firmas a la Corte Nacional Electoral. Esta
instancia pblica, una vez realiz el respectivo proceso de verificacin la
remiti al Presidente del Honorable Congreso Nacional el 4 de abril del 2005,
expresando que la misma haba cumplido las exigencias correspondientes,
por lo que el Congreso deba elaborar la convocatoria al referndum por
autonomas departamentales.
El Legislativo no logr consenso para emitir la convocatoria, por lo que
frente a los reclamos y medidas de presin de quienes llevaron adelante dicha
iniciativa, el Presidente de la Repblica a travs del decreto supremo No.
28195 de 02 de junio del 2005, dispuso:
Artculo 2.- Referndum autonmico.
1. Convocar a la ciudadana a Referndum Nacional vinculante sobre el rgimen
de autonomas el da domingo 16 de octubre del 2005, en las condiciones que
52
establezca el Congreso Nacional, sobre la base de la iniciativa popular realizada

en Santa Cruz.
2. El resultado del Referndum Nacional sobre el rgimen de autonomas es
vinculante para la Asamblea Constituyente.
Como se observa, el decreto nicamente fijaba la fecha para la realizacin

del referndum, intentando as motivar al Legislativo para que establezca
las condiciones del mismo, en base a la iniciativa popular de Santa Cruz.
Naturalmente, ello implicaba que mientras el Legislativo no estableciera la
modalidad y condiciones en las que se realizara dicho referndum, la fecha
fijada careca de sentido. El Legislativo Nacional, el 05 de julio del 2005 emiti
la resolucin congresal No. 26/2004-2005 que en su artculo nico expresaba:
Fijar como fecha de realizacin del referndum autonmico, el primer
domingo del mes de julio del 2006, debiendo sujetarse su convocatoria al
procedimiento establecido por la Ley Marco del Referndum. Estableciendo
as una fecha posterior, a la fijada en el decreto antes referido y adems
encuadraba el referndum por autonomas departamentales dentro de la Ley
Marco del Referndum.
Un da despus o sea el 6 de julio del 2005, se aprob la Ley 3089 de
reforma constitucional, a travs de la cual se determin que en los casos de
sucesin presidencial, cuando dicho cargo sea asumido por el Presidente de la
Corte Suprema, ste deber convocar a una eleccin general, esto es, tanto para
Presidente de la Repblica, como para Senadores y Diputados y no solamente
de Presidente y Vicepresidente como estableca la Constitucin Poltica del
Estado antes de la reforma; en aplicacin de dicho contenido normativo se
formaliz la convocatoria a nuevas elecciones generales.
Luego de una postergacin generada por la necesidad de cumplir con el
artculo 60 de la Constitucin Poltica del Estado, relativo a la redistribucin de
diputados por departamento conforme al ltimo censo, el 18 de diciembre del
2005 se efectu la eleccin, oportunidad en la que el Movimiento al Socialismo
(MAS) obtuvo ms del cincuenta por ciento de la votacin y por tanto, su
candidato Evo Morales fue investido Presidente para el perodo 2005-2010.
En los primeros meses del nuevo gobierno, el legislativo aprob la
Ley 3365 de 06 de marzo del 2006 o Ley del referndum por autonomas
departamentales y fij el 02 de julio del 2006 como fecha de realizacin del
mismo.
53
2.- La pregunta contenida en la Ley del referndum por

autonomas
a Ley 3365 de 06 de marzo del 2006 o Ley del referndum por autonomas
departamentales, constituye la norma jurdica expresamente dictada para
normar dicho proceso, su contenido puede sintetizarse as:
En el artculo 1, denominado objetivo se establece el marco normativo
en el cual se enmarca la misma, hacindose referencia al artculo 4 de la
Constitucin Poltica del Estado; el artculo 2 seala que la consulta tendr
carcter vinculante para los departamentos que as lo aprueben por simple
mayora de voto, y tambin ser vinculante para la Asamblea Constituyente,
expresando adems que la entrada en vigencia de las autonomas se
realizar cuando se apruebe la reforma a la Constitucin Poltica del
Estado; el artculo 3 fija la fecha en la cual se realizara el referndum: el 2
de julio del 2006; el artculo 4 de la misma contiene la pregunta sobre la cual
los ciudadanos deban expresarse, sealando textualmente:
Est Ud. de acuerdo en el marco de la unidad nacional en dar a la Asamblea
Constituyente el mandato vinculante para establecer un rgimen de autonomas
departamentales, aplicable inmediatamente despus de la promulgacin de la nueva
Constitucin Poltica del Estado, en los departamentos donde este referndum
tenga mayora, de manera que sus autoridades sean elegidas directamente por los
ciudadanos y reciban del Estado competencias ejecutivas, atribuciones normativas,
administrativas y los recursos econmicos financieros que les asigne la nueva
Constitucin Poltica del Estado y las leyes.?
El artculo 5 de la norma reitera que la decisin para la implementacin

de las autonomas ser por departamento, requerir simple mayora
de voto y ser vinculante a la Asamblea Constituyente; el artculo 6
encarga la administracin de referndum a la Corte Nacional Electoral;
el artculo 7 determina que aquella instancia emita los resultados
nacionales y departamentales y que el Poder Ejecutivo asigne los recursos
correspondientes; finalmente el artculo 8 habilita a la Corte Nacional
Electoral a regular la propaganda.
Entrando al anlisis de la Ley del referndum por autonomas departamentales
hay que destacar el valor jurdicamente superior del artculo 4 o con mayor
precisin de la pregunta all establecida, frente al resto del articulado o contenido
de la referida Ley, dado que por un lado la pregunta constituye el objeto de
la misma y por otro la ciudadana se expresar aprobndola o rechazndola,
54
otorgndole esa manifestacin una jerarqua jurdica diferenciada, pues ser una
decisin aprobada en forma directa por el titular de la soberana, esto es, por
el pueblo. Este es un aspecto jurdico muy relevante para comprender luego el
alcance y sentido de la Ley. Entre los aspectos ms importantes de la pregunta
antes citada, pueden detallarse los siguientes:
2.2. La fuerza vinculante sobre la Asamblea Constituyente

El primer aspecto a considerar es si la decisin expresada en el referndum
o ms genricamente en cualquier referndum, es vinculante u obligatoria para
la Asamblea Constituyente, por lo que para abordar ese aspecto es necesario
identificar la naturaleza de esta, pues es muy frecuente afirmar que la misma
es soberana, plenipotenciaria y por tanto no esta sujeta a ninguna norma o
decisin que no emerge de ella misma.
La Asamblea Constituyente establecida en el artculo 232 de la
Constitucin Poltica del Estado tiene asignada la potestad de reforma total de
la Constitucin Poltica del Estado; a pesar que el trmino reforma segn el
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola implica aquello
que se propone, proyecta o ejecuta como innovacin o mejora de algo y en el
mbito jurdico reformar es sinnimo de modificar, cambiar, reparar y reponer,
por lo que literalmente podra concluirse que la Asamblea Constituyente tiene
potestad para actualizar toda la Constitucin en oposicin a la reforma parcial,
esto es, de una parte de la Constitucin que se tiene asignada al rgano
Reformador. Esta conclusin que se basa en los espacios fsicos o espaciales
que ocuparan los cambios, es decir cambio total o cambio parcial, resulta
insostenible desde una perspectiva jurdica, ya que una reforma parcial
tambin puede abordar todo el texto, en tanto y cuanto no sustituya o cambie
los supuestos ideolgicos en que una Constitucin Poltica se asiente; a travs
de la reforma parcial se puede actualizar o modificar formalmente toda
la Constitucin, mientras que el slo hecho de sustituir, esto es de eliminar
los derechos y garantas pregonados por un Estado determinado, como por
ejemplo: la dignidad, igualdad, libertades, pluralismo, propiedad privada, etc.
supone una reforma total de la Constitucin Poltica del Estado, ya que ello
supondra nuevos o diferentes derechos para los ciudadanos.
A partir de esas diferencias, es evidente que la Asamblea Constituyente
estatuida en el artculo 232 de la Constitucin Poltica actual tiene potestad
para redactar una nueva Constitucin Poltica del Estado. Lo expuesto permite
tambin absolver el complejo tema de calificacin como originaria de la
Asamblea Constituyente Boliviana, y es que la aparente distincin entre
55
originaria o derivada no tiene sustento alguno -a pesar de su frecuente

uso en la doctrina- porque quienes hacen esa clasificacin no analizan las
competencias asignadas a la Asamblea Constituyente, sino que se refieren a un
hecho anterior a la misma, esto es, si la misma surge de una revolucin o dicta
por primera vez una Constitucin, alegan que ser originaria y si se halla
inserta en una norma expresan que ser derivada. En verdad, estos aspectos
no hacen ni conciernen a la potestad de la Asamblea Constituyente y menos
puede afirmarse racionalmente que es necesaria una revolucin es decir
una ruptura violenta del orden establecido para asignar potestad de redactar
una nueva Constitucin a una Asamblea, la que tampoco tienen por mandato
fundar pases, su funcin es redactar una constitucin, esto es, establecer los
derechos fundamentales, principios y valores de convivencia de una sociedad
y la estructura de gobierno. Entonces el elemento clave es identificar si la
Asamblea Constituyente tiene competencia para crear una nueva Constitucin
Poltica del Estado, resultando indiferente que provenga de una revolucin
o de una norma jurdica; es ms, no existe Asamblea Constituyente que
no est regulada por una norma jurdica, sea un decreto, resolucin, ley o
como quiera llamarse a la norma que le da origen, dado que la Asamblea
Constituyente requiere para formalizarse de un acto de convocatoria previo
y ello necesariamente debe estar contenido en una norma, la misma que
establecer mnimamente los siguientes aspectos: las requisitos de elegibilidad
de los candidatos, el sistema electoral, el rgano que administrar la eleccin,
el lugar de la cesin y naturalmente, la competencia que se le asigna a la
misma. As por ejemplo al fundarse la Repblica de Bolivia para constituir la
Asamblea Constituyente que aprobara la nueva Constitucin fue necesario
regular su conformacin a travs de los decretos del 9 de febrero y de 26 de
noviembre de 1825, dictados por el Mariscal Antonio Jos de Sucre y Simn
Bolivar, respectivamente.
Sin embargo y este es otro elemento importante, el que se reconozca a
la Asamblea Constituyente de Bolivia una capacidad para crear una nueva
Constitucin, no puede llevar a interpretaciones arbitrarias como aquellas
expresadas por el propio Presidente de la Repblica, en el diario La Prensa del
da martes 30 de mayo del 2006 (pagina 2a), en sentido de que la Asamblea
Constituyente en ejercicio de esa potestad superior que se le reconoce, puede
destituir a las autoridades judiciales, legislativas o ejecutivas e incluso
administrar el pas. Como se tiene explicado, a la Asamblea Constituyente le
est asignado la redaccin de un nuevo texto constitucional y la misma norma
le asigna esa atribucin, esto es la Constitucin Poltica del Estado, tambin
atribuye la funcin de administracin al Ejecutivo, de Legislar al Parlamento
y de Juzgar a los Jueces, entonces asignar a la Asamblea Constituyente otras
56
tareas ajenas a la redaccin del nuevo texto constitucional, significara no solo

ignorar la funcin asignada por las normas a la Asamblea Constituyente, sino
desconocer la base en que se sustenta la misma y bajo esa premisa, entonces
se niega la existencia de la propia Asamblea Constituyente, dado que negada
la norma, se niegan los entes creados por ella.
Aclarado esos aspectos, corresponde precisar que la Asamblea
Constituyente es, como su nombre lo indica, un conjunto de representantes
o sea una asamblea (en el caso actual 255 miembros), los cuales tienen por
delegacin del soberano, del pueblo o del Poder Constituyente la funcin
de redactar una nueva Constitucin Poltica del Estado, siendo por tanto la
Asamblea un ente representativo del Poder Constituyente, est y estar siempre
sujeto a la decisin del mismo y ello explica por ejemplo que en la Ley de
Convocatoria a la Asamblea Constituyente se haya establecido en el artculo
26 que la Constitucin Poltica que apruebe la Asamblea Constituyente, podr
ser aprobada o rechazada por un referndum ciudadano. Es decir, el trabajo
de la Asamblea Constituyente es realizado por mandato del pueblo, por lo que
eventualmente ste puede rechazarlo.
La diferencia esencial entre el titular de la soberana y sus representantes
(asamblestas) antes explicada, es la que permite que toda manifestacin
del pueblo realizada conforme al derecho tenga fuerza vinculante sobre
los representantes o asamblestas, la Ley del referndum por autonomas
establezca el deber jurdico o la vinculacin de los representantes de la
Asamblea Constituyente de cumplir con la voluntad de cada uno de los
departamentos
2.3. Jerarqua normativa del referndum por autonoma

Acreditado as que la voluntad popular expresada conforme al ordenamiento
tiene carcter vinculante para la Asamblea Constituyente, corresponde sealar
que el pretender incluir las autonomas departamentales en el orden jurdico
boliviano requiere necesariamente de una modificacin de la Constitucin
Poltica del Estado dado que frente a la forma unitaria de Estado habr que
adoptar una forma basada en la descentralizacin poltico-administrativa
de carcter autonmico, por ello en la misma pregunta contenida en la Ley
3365 de 06 de marzo del 2006 se afirma .un rgimen de autonomas
departamentales, aplicable inmediatamente despus de la promulgacin
de la nueva Constitucin Poltica del Estado; expresando as la jerarqua
constitucional del referndum por autonomas departamentales.
57
El artculo 4 inciso I) de la Constitucin Poltica del Estado vigente,

textualmente expresa:
El pueblo delibera y gobierna por medio de sus representantes y mediante
la Asamblea Constituyente, la iniciativa Legislativa Ciudadana y el Referndum,
establecidos por la Constitucin y normados por ley.
El artculo antes citado reconoce el instituto del referndum sin restriccin

alguna, esto es, a travs del mismo pueden consultarse normas de jerarqua
constituyente (cuando se refieren a la aprobacin de una Constitucin),
constitucional (si se atiende a la revisin o reforma de la Constitucin) o
legislativa (si concierne a leyes) entre otras. Entonces, dada la jerarqua superior
de la Constitucin, sta era la nica norma que eventualmente poda establecer
un lmite al nivel de las normas que eventualmente podran consultarse a travs
del referndum y no lo hizo. Es justamente atendiendo a ello, que el artculo
1 de la Ley del referndum sobre autonomas departamentales, expresa que
la misma surge en aplicacin del artculo 4 de la Constitucin Poltica
del Estado. Lo expuesto precedentemente significa que la pregunta relativa
al referndum por autonomas departamentales tiene rango constitucional,
dado que se refiere a un contenido que eventualmente debe incluirse en la
Si a modo informativo se analiza el derecho comparado, la Constitucin de
Portugal en el inciso 3) del artculo 118 reconoce el referndum constitucional,
pero excluye su uso sobre determinados contenidos de la Constitucin
Poltica del Estado, al expresar: Estn excluidas del mbito del referndum,
especialmente las modificaciones a la Constitucin, las materias previstas en
los artculos 164 y 167. La Constitucin de Colombia en su artculo 170
reconoce nicamente el referndum de rango legislativo.
Volviendo al anlisis, lo expuesto en relacin a la jerarqua normativa de la
pregunta, permite explicar por qu la resolucin congresal No. 26/2004-2005
de 05 de julio del 2005 que en su artculo nico expres: Fijar como fecha de
realizacin del referndum autonmico, el primer domingo del mes de julio del
2006, debiendo sujetarse su convocatoria al procedimiento establecido por la
Ley Marco del Referndum, si bien no precisaba exactamente la modalidad
del cmputo de los resultados y se refera bsicamente al procedimiento de
ejecucin contenido en la Ley Marco del Referndum, gener una confusin
grave, dado que llev a la conclusin de que el referndum sobre autonomas
departamentales deba realizarse cumpliendo la Ley Marco del Referndum o
Ley 2769 de 06 de julio del 2004, cuando en realidad esta norma nicamente
regula los referndum de carcter legal, es decir los contenidos de jerarqua
58
inferior a la Constitucin Poltica del Estado, pues no otra cosa implica que
en el artculo 9 de dicha ley, se asigne al Tribunal Constitucional competencia
para verificar si la iniciativa es constitucional o no. Esta norma regula los
referndum de contenido infraconstitucional, por lo que pretender luego que
los efectos que esta norma prev alcancen al referndum del 02 de julio del
2006, es desconocer el rango normativo de la pregunta sobre autonomas
e ignorar que por esa razn, dicha consulta ha sido reglado por una norma
propia como es la Ley 3365 de 06 de marzo del 2006 o Ley del referndum por
autonomas departamentales.
2.4. La Decisin Nacional

El artculo 1 de la Constitucin Poltica del Estado expresa en su inciso
primero que Bolivia es una Repblica Unitaria, a partir de dicho contenido
normativo no es posible que un departamento, dos o ms puedan efectuar
un referndum sobre autonomas sin contar primero con una decisin
nacional que -como expresin del carcter unitario del Estado determine
el alcance y sentido del mismo-. Este aspecto de primer orden, fue absuelto
por el Legislativo Nacional, que luego de evaluar las manifestaciones y
reclamos de diferentes sectores e instituciones y considerando que el
pas deba avanzar hacia una decisin formal de la ciudadana sobre la
pertinencia o no de incorporar las autonomas departamentales en la
Constitucin Poltica del Estado, dict la Ley 3365 de 06 de marzo del
2006 o Ley del referndum por autonomas departamentales, que es una
norma nacional o -si se quiere la decisin nacional- que materializa la
voluntad de todo el pas de realizar una consulta sobre la incorporacin o
no de las autonomas departamentales.
La Ley 3365 de 06 de marzo del 2006 es una norma general emitida
por los representantes de todos los bolivianos, tiene la virtud de reconocer
la necesidad de construir un Estado de autonomas, constituye entonces el
instrumento normativo que expresa la visin nacional y que determina que los
sujetos para adoptar o rechazar esa decisin son los ciudadanos en distritos o
circunscripciones departamentales.
2.5. Espacio territorial de la decisin por autonomas: el

departamento
La pregunta contemplada en la Ley del referndum por autonomas,
expresamente seala el rgimen de autonomas departamentales
59
ser aplicable inmediatamente despus de la promulgacin de la nueva

Constitucin Poltica del Estado, en los departamentos donde este
referndum tenga mayora, es decir, si se considera como se ha sealado
precedentemente que la pregunta contenida en la Ley constituye el objeto de la
misma y dado que es sobre ella que se expresa la ciudadana, es evidente que
sta es categrica al afirmar que se otorgar autonoma una vez promulgada
la nueva Constitucin Poltica del Estado a los departamentos donde ste
referndum tenga mayora.
En el artculo 2 de la misma norma que lleva por ttulo carcter vinculante,
se expresa: . aquellos departamentos que, a travs del presente referndum,
aprobarn por simple mayora de votos, accedern al rgimen de autonomas
departamentales inmediatamente despus de la promulgacin de la nueva
El artculo 5 que titula Resultado y que por tanto fija el modo en que
debern computarse los resultados del referndum, expresamente dispone: Los
resultados del referndum nacional vinculante a la Asamblea Constituyente
sern adoptados por simple mayora de votos vlidos. Los departamentos
que as lo aprueben accedern a las autonomas departamentales una vez
promulgada la nueva Constitucin Poltica del Estado. Es evidente de
lo transcrito, que la Ley del Referndum dispone en forma expresa que la
decisin de cada uno de los departamentos que votaron mayoritariamente
por el s, obtendrn un rgimen de autonoma departamental, contenido que
se encuentra reiterado varias veces en la misma norma y la nica condicin
adicional es de carcter temporal, ya que ello se producir cuando se apruebe
la nueva Constitucin Poltica del Estado.
Es evidente entonces que el mbito territorial en el que se aplicarn las
autonomas ser el departamento; ello implica que el espacio territorial de
las mismas son los departamentos al da de la consulta el 02 de julio del
2006; por lo que en los departamentos que gan el s, inexcusablemente debe
implementarse un rgimen autonmico respetando los lmites geogrficos
que ese departamento posea a esa fecha. Ese contenido implica tambin
que no es posible crear con posteridad al 02 de julio del 2006, otro u otros
departamentos, all donde gan el s, dado que ello significara violentar la
voluntad popular expresada en el referndum en sentido de que el departamento
en su integridad y no otro, ni parte de l- deba ser autnomo. En ese mismo
orden, la eleccin del modelo de autonomas departamentales implica tambin
que sta se ha impuesto sobre otras modalidades de distribucin del gobierno
que se encontraban en el debate y que no fueron consultadas a la ciudadana,
60
como pueden ser las regionales, indgenas, etc. o cualquier otra que puede
disearse en el futuro que como las anteriores -por no haberse consultado a la
ciudadana- se encuentran en un rango absolutamente inferior de legitimidad
que las autonomas departamentales. Esto no quiere decir, que no es posible
incorporar otras formas de autonomas; pero debe hacerse en el marco y
bajo el abrigo de las autonomas departamentales, salvo naturalmente las
autonomas municipales y las universitarias, las cuales deben ser respetadas
porque constituan parte del orden constitucional y sobre ellas no se realiz
ninguna consulta ciudadana.
A fin de precisar ciertas interpretaciones que aluden a la exigencia de una
decisin nacional por el s, conviene observar que la Ley del referndum
por autonoma departamentales utiliza la expresin unidad nacional en
los siguientes contenidos: al inicio de la pregunta del referndum aparece
dentro del siguiente contexto: Esta usted de acuerdo en el marco de la
unidad nacional, en dar a la Asamblea Constituyente. Aqu, la referencia
a la unidad nacional no est relacionada con los efectos de la decisin del
referndum en cada uno de los departamentos, sino a la necesidad de que
todo el proceso de autonomas departamentales se desarrolle sin fragmentar
ni dividir el pas, situacin que es absolutamente respetada en un proceso
autonmico, porque quien reclama autonoma reconoce que es parte de una
entidad superior -en este caso Bolivia- y naturalmente es dentro de ella que
busca obtener autonoma, por lo que la finalidad buscada por la expresin en
el marco de la unidad se cumple estricta y cabalmente.
La expresin referndum nacional aparece en el artculo 3 titulado fecha
de realizacin y textualmente seala: El referndum nacional se realizar
el 02 de julio del 2006, simultneamente a la eleccin de los miembros de la
Asamblea Constituyente. Este artculo fija nicamente la fecha de realizacin
del referndum y alude a lo nacional en sentido de que el mismo se realizar
en toda Bolivia, como efectivamente aconteci, al haberse efectuado el mismo
en los nueve departamentos, pero nada dice ni expresa sobre el cmputo y los
efectos de la consulta.
Tambin en el artculo 5 de la misma norma se hace alusin al referndum
nacional, al determinarse: Los resultados del referndum nacional
vinculante a la Asamblea Constituyente sern adoptados por simple mayora
de votos vlidos. Los departamentos que as lo aprueben accedern a las
autonomas departamentales una vez promulgada la nueva Constitucin
Poltica del Estado. Es evidente que la Ley del referndum por autonomas
departamentales precisa que el referndum debe realizarse en todo Bolivia,
61
esto es, en los nueve departamentos, pero como seala el mismo artculo 5
en la segunda parte: Los departamentos que as lo aprueben accedern a
las autonomas departamentales una vez promulgada la nueva Constitucin
Poltica del Estado. Es evidente que esta norma distingue entre un acto que
debe efectuarse en los nueve departamentos, esto es, a nivel nacional y el
modo en que se computarn los resultados del mismo: por departamento.
En el artculo 6, que lleva por ttulo Administracin, expresa: La Corte
Nacional Electoral, tendr a su cargo la organizacin y ejecucin del
referndum y escrutar y declarar los resultados del mismo a nivel nacional
y departamental conforme a lo dispuesto por el Cdigo Electoral. El primer
aspecto a resaltar aqu es que el artculo en cuestin se refiere a la administracin
del proceso, el cual conforme a las Constitucin y las leyes especficas como
el Cdigo Electoral, corresponde a la Corte Nacional Electoral; en lo que
respecta a la expresin que dicha instancia declarar los resultados () a
nivel nacional y departamental, conviene precisar que el objeto de esa frase
no es definir la modalidad de cmputo de los resultados, sino regular un
aspecto operativo del referndum: la administracin. El artculo 6 tambin
afirma que la Corte Nacional Electoral debe actuar conforme al Cdigo
Electoral, obligndose as a relacionar el contenido antes referido de la Ley
del Referndum con el Cdigo Electoral. Esta norma en su artculo 1 que lleva
por ttulo: Alcance legal, expresa: El presente cdigo norma el procedimiento,
desarrollo, vigilancia y control del proceso electoral para la formacin del
Poder Legislativo, eleccin del Presidente y Vicepresidente de la Repblica, de
los Gobiernos Municipales y la realizacin del referndum, estableciendo as
en forma expresa los alcances de dicho cuerpo legal que no es otro que regular
el procedimiento, desarrollo, vigilancia y control, trminos stos que
estn referidos al proceso electoral. Hay que destacar, que esta norma no regula
el cmputo de resultado, ni atribuye a ningn rgano atribuciones para definir
efectos o alcances de ninguno de esos procesos electorales o de participacin
ciudadana. En el contexto normativo antes referido, es evidente que el sentido
del trmino nacional, contenido en el artculo 6 de la Ley por el referndum
autonmico, est referido al hecho de que el referndum se realiz en todo
Bolivia y en consecuencia existe tcticamente un resultado nacional; hay que
precisar que al mismo no se le reconoce ni otorga ningn efecto jurdico, como
en cambio s acontece con el resultado departamental.
La pregunta que constituye el objeto del referndum y que como se ha
observado expresamente reconoce que la decisin de cada departamento
definir el status autnomo o no del mismo, est adems expresamente
ratificada en la misma norma a travs de los artculos 2 y 5. Unido a ello, se
62
observa que la Ley del referndum por autonomas departamentales en ninguna

parte, ni siquiera implcitamente, seala que la decisin de los departamentos
que voten por el s para acceder a la autonoma, requiere una aprobacin
mayoritaria del mismo en toda Bolivia, de all que una interpretacin que
pretenda el cumplimiento de una exigencia no solo no prevista en la ley,
no solo no tiene asidero alguno, sino adems resulta contraria al contenido
expreso e inequvoco de los artculos 2, 4 y 5 de la Ley 3365 de 06 de marzo
del 2006, que disponen que el departamento en el que el s obtenga mayora,
acceder a la autonoma una vez sea aprobada la nueva Constitucin Poltica
del Estado, sin condicin o requisito ulterior alguno.
Hay que destacar que el entendimiento de que cada departamento decida
voluntariamente por el s o no en el referndum, sin relacin con el resultado
nacional, guarda adems plena armona con la precisin realizada al analizar
el sentido y alcances de la Ley 3365 de 06 de marzo del 2006, ya que la misma
como tal constituye la decisin nacional que consider necesario que el pas
avance en direccin de las autonomas departamentales y a partir de all ya
no es necesario nuevamente la voluntad nacional, pues sta decidi habilitar
a cada uno de los departamentos para que adopte la decisin que convenga a
los intereses del mismo y conforme a los resultados oficiales emitidos por la
Corte Nacional Electoral, votaron por el si en el referndum del 02 de julio
del 2006 los departamentos de Beni, Pando, Tarija y Santa Cruz, conforme al
siguiente detalle:
Respuesta por
Departamento
Chuquisaca
La Paz
Cochabamba
Oruro
Potos
Tarija
Santa Cruz
Beni
Pando
SI
59,557
37.768%
256,664
26.556%
194,461
36.965%
39,486
24.518%
51,886
26.88%
82,972
60.799%
446,826
71.114%
74,059
73.833%
11,401
57.689%
NO
Vlidos
Blancos
98,135
62.232%
709,848
73.444%
331,600
63.035%
121,564
75.482%
141,141
73.12%
53,498
39.201%
189,622
28.886%
26,247
26.167%
8,362
42.311%
157,692
100%
966,512
100%
526,061
100%
161,050
100%
193,027
100%
136,470
100%
656,448
100%
100,306
100%
19,763
100%
9,951
8,391
176,034
33,205
32,108
1,031,825
19,957
21,791
567,809
7,796
6,013
174,859
15,694
12,002
220,723
6,999
19,957
5,077
148,546
15,782
692,187
3,369
2,107
105,782
440
356
20,559
Nulos
Emitidos
63
Sobre el tema en anlisis tambin conviene precisar que el cmputo de los

resultados nicamente puede hacerse aplicando la Ley 3365 de 06 de marzo del
2006 o Ley de Convocatoria al referndum por autonomas departamentales y
de ninguna manera puede aplicarse la Ley No. 2769 de 06 de julio del 2004 o ley
Marco del referndum, las razones que explican ste aspecto son las siguientes:
la Ley Marco del Referndum nicamente regula como se tiene explicadolos referndum legales y en el referndum por autonomas departamentales se
plante una consulta de jerarqua constitucional, adems de ello y conforme a
lo preceptuado en el artculo 5 de la Ley de Organizacin Judicial en sentido
que: Los magistrados y jueces, en el conocimiento y decisin de las causas,
aplicarn la Constitucin Poltica del Estado con preferencia a las leyes y
stas con preferencia a cualesquiera otras disposiciones. La Ley especial ser
aplicada con preferencia a la Ley general. Es evidente que por aplicacin del
principio de especialidad corresponde computar los resultados del referndum
por autonomas departamentales conforme a la Ley 3365 de 06 de marzo
del 2006 o Ley del Referndum por autonoma, que es la norma expresa y
especfica para regir el mismo, mientras la Ley Marco del Referndum es
una norma general y finalmente la Ley Marco del Referndum fue aprobada
el 06 de julio del 2004, mientras que la Ley del referndum por autonomas
departamentales fue aprobada casi dos aos despus, ms precisamente el 06
de marzo del 2006, debiendo en consecuencia tenerse presente la mxima
jurdica que ley posterior deroga ley anterior.
2.6. El contenido mnimo de la autonoma

La pregunta contemplada en el artculo 4 de la Ley 3365 de 06 de marzo
del 2006, utiliza la expresin autonoma para referirse al objeto de la
consulta y posteriormente describe mnimamente el alcance de dicho trmino,
al afirmar:
.. de manera que sus autoridades sean elegidas directamente por los ciudadanos
y reciban del Estado competencias ejecutivas, atribuciones normativas, administrativas
y los recursos econmicos financieros que les asigne la nueva Constitucin Poltica del
Estado y las leyes.
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola expresa que

autonoma es: la potestad que dentro de un Estado tienen municipios,
provincias, regiones u otras entidades, para regirse mediante normas y
rganos de gobierno propios. Y el Diccionario Enciclopdico de Derecho
Usual de Guillermo Cabanellas, expresa que es el ...estado del pueblo o
territorio que, sin gozar de libertad absoluta, disfruta del derecho de dirigir sus
64
asuntos, segn leyes propias. En consecuencia, cuando se utiliza el trmino

autonoma necesariamente se alude: al reconocimiento a un espacio territorial
determinado de la capacidad para tener su propio gobierno, con competencias
propias y por tanto con capacidad para realizar la gestin conforme a sus
determinaciones.
Si se analiza el contenido de la pregunta, se tiene que la expresin
y reciban del Estado competencias, permite constatar que a partir del
reconocimiento del carcter unitario del Estado boliviano y la concentracin de
las competencias pblicas en el nivel nacional de gobierno que ello conlleva,
la incorporacin de las autonomas departamentales significar la transferencia
efectiva de competencias y atribuciones a favor del nuevo nivel de gobierno;
naturalmente debe entenderse que las competencias y atribuciones que se
transfieren deben responder al mbito y naturaleza del carcter departamental
del gobierno autnomo.
La expresin y reciban del Estado competencias... adems de lo
expuesto, implica que en la Constitucin Poltica del Estado se deben detallar
las competencias asignadas al gobierno departamental autnomo, esto es,
requiere que las mismas sean definidas en forma expresa en la Constitucin
Poltica del Estado; se podra afirmar entonces que busca que la distribucin
de competencias entre el gobierno nacional, departamental y municipal se
halle consignada en dicha norma.
Ello se explica tanto por las exigencias propias de una distribucin
funcional de las competencias, cuyo ncleo o competencias bsicas debe
consignarse en la Constitucin Poltica del Estado, como por el hecho de que
la creacin de instituciones sin un contenido constitucional expreso, suele dar
lugar que a travs de leyes las mismas queden disminuidas sustancialmente y
lo que es ms grave, a veces vacas. As ha sucedido por ejemplo en los ltimos
aos con el nivel municipal de gobierno, que si bien est reconocido en la
Constitucin Poltica del Estado, como entidad autnoma, la misma norma
establece en el artculo 205: La Ley determina la organizacin y atribuciones
del Gobierno Municipal, habilitndose entonces a sta norma jurdica, para
determinar las atribuciones del Gobierno Municipal, permisin constitucional
que ha llevado a que las competencias ms importantes del municipio, como
por ejemplo la referida a la regulacin del transporte urbano dentro de su
jurisdiccin, sea asignada a un ente nacional, como es la Superintendencia
Nacional de Transporte.
65
La pregunta en anlisis identifica la naturaleza de las competencias que le

sern asignadas al gobierno departamental autnomo a travs de los trminos:
ejecutivas, normativas y administrativas al referirse .reciban del Estado
competencias ejecutivas, atribuciones normativas, administrativas. En lo
que concierne a la funcin ejecutiva y administrativa, significa que el nuevo
Ejecutivo departamental tendr plena potestad para dirigir la gestin poltica
del gobierno departamental autnomo, materializar las decisiones del Consejo
o Asamblea Departamental y definir y dirigir a todos los funcionarios bajo su
cargo. En lo que concierne al trmino normativas, no han faltado quienes
expresan que el mismo desnaturaliza una verdadera autonoma; entre otros,
el estudioso Franz Barrios Zbelza aborda as el tema en su obra Propuesta
autonmica de Santa Cruz. Balance de fortaleza y debilidades. Alegando
que normar implica una simple competencia de carcter reglamentario de
modo tal que el Consejo o Asamblea departamental carecera de una potestad
legislativa. Esta interpretacin parte de una lectura restrictiva del trmino
normativo, adems de excluirla del contexto en el que se encuentra, dado
que si la pregunta del referndum busca definir la instauracin de rgimen de
autonomas departamentales y el termino autonoma -como se ha precisado
precedentemente- contiene en s mismo la funcin legislativa, no puede luego
ignorarse este alcance porque significara negarla. Es decir, no es posible
instaurar una autonoma sin competencias legislativas, entonces restringir el
trmino normar a un sentido reglamentario, resulta una interpretacin que
cercena el alcance natural de dicho trmino y adems la excluye del contexto
en el que se plantea la pregunta, normar en el contexto en que se encuentra,
implica que el Consejo o Asamblea Departamental tiene funciones legislativas
en el mbito de las competencias, porque justamente este es un elemento
inexcusable de un rgimen autonmico.
Otro aspecto muy importante de la creacin de los gobiernos
departamentales autnomos, lo otorga la expresin: elegir a sus
autoridades, que implica que tanto el Prefecto o Gobernador, como los
Consejeros o Asamblestas Departamentales, debern ser electos por voto
popular, es decir que en aplicacin del principio democrtico que informa
la Constitucin Poltica vigente, sern todos y cada uno de los ciudadanos
quienes mediante su voto, elijan a las autoridades, profundizndose as la
participacin poltica ciudadana y por tanto el sistema democrtico en su
conjunto, este aspecto que hoy se ha materializado a travs de la eleccin
para la seleccin de prefectos, permite observar que quienes alegan que la
autonoma servira para imponer la voluntad de ciertos grupos, desconocen
absolutamente los supuestos elementales en los que se asienta la misma y su
carcter sustancialmente democrtico.
66
La pregunta del referndum contiene tambin una referencia expresa a

que en la normativa que regule dicho nivel de gobierno deben contemplarse
los recursos econmicos financieros esto es, el Gobierno Departamental
contar con ingresos econmicos propios, incluyndose entre otros, la
cooparticipacin que posea o pueda poseer en impuestos nacionales, regalas,
tributos departamentales y en suma, todos aquellos ingresos propios que le
permitan contar con los recursos para cumplir sus atribuciones, recursos que
en aplicacin del concepto de autonoma deben disponerse y administrarse
exclusivamente por el gobierno autnomo, conforme a las necesidades y
prioridades de sus rganos de gobierno.
Efectivamente, la pregunta no contiene el detalle de cada una de las
atribuciones que debiera asignarse al Gobierno Departamental autnomo,
este aspecto responde a diversas razones, cuyo anlisis no corresponde a ste
trabajo, sin embargo cabe sealar que el Consejo Preautonmico del Comit
Pro Santa Cruz present el 14 de junio del 2005 una propuesta expresa y
detallada de las reformas constitucionales necesarias para instaurar el rgimen
autonmico departamental, la misma que fue ampliamente difundida en todo
el pas; tambin se public una separata en el semanario El Juguete rabioso,
de 10 de julio del 2005 y Franz Xavier Barrios Suvelza realiz en diciembre
del mismo ao, un interesante y profundo anlisis de la misma, en su obra:
Propuesta autonmica de Santa Cruz. Balance de fortaleza y debilidades.
publicado por el ILDIS y Plural.
3.- Conclusin.
a decisin ciudadana expresada en el referndum por autonomas

departamentales ha sido regida por una ley de la Repblica, los alcances
y contenido de la misma se han explicado precedentemente y ahora al haberse
efectuado el mismo ha precluido cualquier posibilidad de impugnarlo.
Como se ha referido precedentemente, una decisin ciudadana realizada a
travs del referndum implica la manifestacin directa y expresa del titular
de la soberana o del Poder Constituyente, por lo que dicha decisin tiene
un valor jurdico superior a las leyes y a las decisiones de una Asamblea
Constituyente que no es otra cosa que un ente representativo y por tanto no
es titular de la soberana. En ese contexto resulta, extremadamente delicado
que en un pas como Bolivia, muy proclive en calificar como manifestacin
del pueblo y generosamente dotar de legitimidad a toda marcha, bloqueo
y cuanta manifestacin espontnea ocurra, ms all de que las mismas se
efecten incluso fuera del marco jurdico vigente y de que quienes las realicen
67
no representen ninguna mayora ni departamental ni nacional legalmente

comprobada, se pretenda luego como esta sucediendo con algunos
asamblestas- desconocer la voluntad popular que es el origen de todo orden
jurdico y autoridad, expresada en el caso del referndum por autonomas
departamentales- en el estricto marco del orden jurdico vigente, por tanto con
las formas y contenidos propios de un Estado de Derecho.
68
Tutela Judicial Efectiva en Materia Tributaria
TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

EN MATERIA TRIBUTARIA
Juan Alberto Martnez Bravo*
SUMARIO: 1.- Introduccin. 2.- Administracin Pblica Tributaria. 3.- Sistema recursivo en la Ley No.1340
Cdigo Tributario. 4.- Sistema recursivo en la Ley No. 2492 Cdigo Tributario Boliviano. 5.- Sistema
recursivo a partir de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. 6.- Sistema recursivo en el Proyecto de
Ley de la Jurisdiccin Contenciosa Administrativa y Tributaria
1.- Introduccin
l presente trabajo tiene por objeto, establecer la situacin jurdica del

contribuyente frente a los actos de la Administracin Tributaria, a
partir de la vigencia de la Ley No. 2492 Cdigo Tributario Boliviano del 4
de agosto de 2003 y de las Sentencias Constitucionales que han declarado
inconstitucionales varias normas del mismo, referidas a los medios legales
y procedimientos de impugnacin de los actos tributarios, y as verificar el
grado de efectividad de la tutela judicial en materia tributaria en cuanto
al acceso irrestricto de los contribuyentes a la justicia.
El Tribunal Constitucional, en su Sentencia Constitucional 0600/2003-R
del 6 de mayo de 2003, ha establecido, que el derecho a la tutela judicial
efectiva es , la potestad, capacidad y facultad que tiene toda persona para
acudir ante la autoridad jurisdiccional competente para demandar que se
preserve o restablezca una situacin jurdica perturbada o violada que lesiona
o desconoce sus derechos e intereses, a objeto de lograr, previo proceso, una
decisin judicial que modifique dicha situacin jurdica.
Para el propsito planteado, previamente, efectuaremos un breve anlisis
de la organizacin de la Administracin Pblica Tributaria Boliviana y los
medios legales de impugnacin de sus actuaciones a partir de la abrogada Ley
No.1340 Cdigo Tributario del 28 de mayo de 1992, para luego referirnos
a los efectos de las Sentencias Constitucionales 0009/2004, 0018/2004,
0076/2004, 00387/2006-R y 0025/2006 en relacin a la Ley No.2492
Cdigo Tributario Boliviano vigente desde el 4 de noviembre de 2003, como
Abogado. Especialista en Derecho Constitucional y Administrativo por la Universidad Nacional

Autnoma de Mxico (UNAM). Profesor de Derecho Administrativo. Asesor Jurdico de la
Comisin Tributaria de la Cmara de Industria, Comercio, Turismo y Servicios de Santa Cruz
(CAINCO) y de la Cmara de Exportadores de Santa Cruz (CADEX). Ha publicado Derecho
Administrativo Boliviano (2001).
69
Materias Sometidas a Arbitraje
MATERIAS SOMETIDAS
A ARBITRAJE
Dora Montenegro Caballero*
SUMARIO: 1.- Presentacion. 2.- Consideraciones Generales. 2.1. Discusin doctrinal. 3.- Legislacin Comparada
y Nacional. 3.1. Argentina. 3.2. Espaa. 4.- Materias Sometidas a Arbitraje. 4.1. Ramas del Derecho. 4.1.1. Derecho
Interno Privado. A) En materia comercial. 4.1.2. Derecho Interno Pblico. A) En materia constitucional. B) En
materia penal. C) En materia familiar. D) En materia tributaria. E) En materia administrativa. F) En materia laboral
4.1.3. Derecho Internacional Privado. A) Los contratos de compraventa de mercadera. B) Contratos de transporte
martimo. C) Contratos de distribucin. D) Contratos de construccin. E) Contratos de propiedad intelectual. F)
DContrato de empleo. G) Asociaciones accidentales de empresas. 4.1.4. Derecho Internacional Pblico. A) Derecho
penal Internacional. B) En materia de Derechos Humanos. 5.- Cosa Juzgada y Orden Pblico. 6.- Bibliografia.
1.- Presentacin
ste trabajo ha sido elaborado a partir del entendimiento emergente de la

lectura de la doctrina nacional como internacional, as como tambin de
la interpretacin de la legislacin boliviana en la materia.
El trabajo est desarrollado en tres captulos. El Primero relativo a las
consideraciones generales al tema, concretamente la discusin sobre si lo que
se somete a proceso arbitral son las materias que conforman el ordenamiento
jurdico, o los derechos que en stas se ejercitan. El segundo captulo referido
a la cita de la legislacin comparada ms prxima a la legislacin boliviana
en materia arbitral. El tercero comprende el tema encomendado, en el que se
hace una breve referencia a la Divisin de la Ciencia del Derecho en ramas y
las materias que las componen a cada una de ellas. Finalmente el cuarto est
referido a la cosa juzgada y al orden pblico.
2.- Consideraciones Generales

2.1. Discusin doctrinal
Para nadie es desconocido que en la actualidad los estudiosos del Derecho
han buscado formas alternativas de solucionar controversias en las relaciones
humanas, emergentes no slo de contratos sino tambin de otro tipo de
voluntades. En este afn, se concibi el arbitraje como una forma rpida y
*
Master en Derecho Constitucional, Universidad Andina Simn Bolvar; Doctoranda del

programa de doctorado Derecho,Empresa y Justicia de la Universidad de Valencia; Letrada y
abogada asistente del Tribunal Constitucional y docente de varias universidades bolivianas.
81
efectiva de encarar la falta de soluciones rpidas a las controversias frente a la

lenta jurisdiccin ordinaria.
Acerca del tema existe una discusin doctrinal, pues mientras que algunos
hablan de materias -S. BARONA V.-1, otros sealan que son derechos
subjetivos y de libre disponibilidad que se desarrollan o ejercen dentro de
una o varias materias -S. GASPAR L.-, ya sea del Derecho Privado interno,
internacional o del Derecho Internacional Pblico2.
Aunque el ensayo, no requiere de investigacin alguna sobre la discusin
aludida, consideramos que a manera de referencia era preciso comentar esa
discusin.
3.- Legislacin Comparada y Nacional
quella discusin surge, creemos, de los trminos que de manera indistinta y

como sinnimos se expresan en las disposiciones que tomamos en cuenta
como legislacin comparada; empero, como sealramos ante nuestro trabajo
no consiste ahora en establecer cul de los trminos es el adecuado y si hay
error o no en la utilizacin de los trminos, sino en identificar las materias en las
que el arbitraje como medio alternativo de controversias cabe. Para este efecto,
se comentaran brevemente las disposiciones legales arbitrables de Argentina
y Espaa, as como tambin se citaran las normas arbitrables nacionales que
manifiestamente dejan saber que son igual de similares y poco concretas en
cuanto a definir cules son las materias susceptibles de arbitraje.
3.1. Argentina
En la legislacin argentina, no existe una Ley especfica que trate sobre
cuestiones arbitrables, pues todo cuanto se ha dispuesto acerca de ello se
encuentra normado en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, de
la siguiente manera:
(Objeto del juicio)
736. Toda cuestin entre partes, excepto las mencionadas en el artculo
737, podr ser sometida a la decisin de jueces rbitros, antes o despus
de deducida en juicio y cualquiera fuere el estado de ste.
1
82
BARONA VILAR, SILVIA. Solucin extrajudicial de conflictos, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia,
1999, p. 217.
GASPAR LERA, SILVIA. El mbito de aplicacin del arbitraje, Ed. Aranzadi, Zaragoza, 1995, p.
90
La sujecin a juicio arbitral puede ser convenida en el contrato o, en un acto

posterior.
(Cuestiones excluidas)
737. No podrn comprometerse en rbitros, bajo pena de nulidad, las cuestiones
que no pueden ser objeto de transaccin.
Como se advierte la legislacin argentina tampoco menciona qu materias

son susceptibles de arbitrar, simplemente utiliza el trmino cuestin, y que
sta, pueda ser objeto de transaccin, de manera que nos encontramos ante
disposiciones ms ambiguas que la legislacin boliviana y la espaola como
veremos seguidamente.
3.2. Espaa
En Espaa a fin de contar con una Ley que respondiera a los avances de los
conflictos y controversias, sobre todo en el campo mercantil y aisladamente
de cuestiones civiles -a decir de la exposicin de motivos-, se reemplaz
la Ley del ao 1953 por la Ley 36 de 5 de diciembre de 1988, que como
habamos adelantado al igual que la de Argentina no precisa qu materias son
susceptibles de arbitraje sino que cita cules son las cuestiones no susceptibles
de arbitraje.
Art. 1. Mediante el arbitraje, las personas naturales o jurdicas pueden someter,
previo convenio, a la decisin de uno o varios rbitros las cuestiones litigiosas, surgidas
o que puedan surgir, en materias de su libre disposicin conforme a derecho.
Art. 2.
1. No podrn ser objeto de arbitraje:
a) Las cuestiones sobre las que haya recado resolucin judicial firme y definitiva,
salvo los aspectos derivados de su ejecucin.
b) Las materias inseparablemente unidas a otras sobre las que las partes no tengan
poder de disposicin.
c) Las cuestiones en que, con arreglo a las Leyes, deba intervenir el Ministerio Fiscal
en representacin y defensa de quienes, por carecer de capacidad de obrar o de
representacin legal, no pueden actuar por s mismos.
2. Quedan excluidos del mbito de aplicacin de la presente Ley los arbitrajes
laborales.
Esta Ley a su vez ha sido reemplazada por la Ley 60/2003 de 23 de diciembre, de
Arbitraje que en cuanto al tema en investigacin dice:
Art. 2. Materias objeto de arbitraje.
83
1. Son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposicin

conforme a derecho.
3.3. Legislacin nacional
iguiendo la misma tradicin y ptica jurdica, los legisladores bolivianos

en la Ley 1770, aunque con mayor amplitud y refirindose a los trminos
en discusin (derechos subjetivos y materias) han instituido las siguientes
normas:
Art. 3 (Derechos sujetos a arbitraje)
Pueden someterse a arbitraje las controversias surgidas o que puedan surgir de
relaciones jurdicas contractuales o extracontractuales de las partes, mediante
el ejercicio de su libre arbitrio sobre derechos disponibles y que no afecten al
orden pblico, antes, en el transcurso o despus de intentado un proceso judicial,
cualquiera fuere el estado de ste, extinguindolo o evitando el que podra
promoverse.
Art. 5 (Arbitraje testamentario)
1. Salvando las limitaciones establecidas por el orden pblico sucesorio, el arbitraje
instituido por la sola voluntad del testador ser vlido, a efectos de resolver
controversias que puedan surgir entre sus herederos y legatarios, con referencia a
las siguientes materias:
a. Interpretacin de la ltima voluntad del testador.
b. Particin de los bienes de la herencia.
c. Institucin de sucesores y condiciones de particin.
d. Distribucin y administracin de la herencia.
Art. 6. (Materias excluidas de arbitraje)
1. No podrn ser objeto de arbitraje:
e. Las cuestiones sobre las que hayan recado resolucin judicial firme y definitiva,
salvo los aspectos derivados de su ejecucin.
d. Las cuestiones que versen sobre el estado civil y la capacidad de las personas.
e. Las cuestiones referidas a bienes o derechos de incapaces, sin previa autorizacin
judicial.
f. Las cuestiones concernientes a las funciones del Estado como persona de derecho
publico.
2. Las cuestiones laborales quedan expresamente excluidas del campo de aplicacin
de la presente ley, por estar sometidas a las disposiciones legales que les son
propias.
84
4.- Materias Sometidas a Arbitraje
omo habamos adelantado, las normas tanto de la legislacin extrajera

como la boliviana, no establecen qu materias son sometidas a arbitraje,
sino que se refieren a cuestiones o controversias sobre derechos disponibles o
excluidas de transaccin; sin embargo, consideramos que aquella discusin en
realidad es de carcter nicamente formal, dado que a lo largo de este captulo
constataremos de que al final se llega a concluir que la utilizacin indistinta
de ambos trminos, no nos lleva a concepciones distintas ni equivocadas,
pues no podra considerarse un derecho subjetivo sometido a proceso sin la
sumisin a su vez de la materia donde ste se subsume a efectos de resolver la
controversia o conflicto.
En el mismo concepto, se encuentra la Ley de Arbitraje y Conciliacin
boliviana, pues en el art. 3 citado, hace expresamente alusin a controversias
por una parte; por otra de derechos disponibles. En este contexto, no sera
audaz ni equivocado creer que todo es arbitrable; sin embargo existen
limitaciones a la autonoma de la voluntad en cuanto a la disposicin de los
derechos, dado que no todo derecho por ms subjetivo que sea, depende slo
de la autonoma de la voluntad de su titular, ya que el mismo art. 3 citado,
prescribe de manera general luego de derechos disponibles y; que no
afecten al orden pblico.
En verdad a partir de esta disposicin legal, la situacin se hace tan ambigua
como en las de la legislacin comparada, pues cules sern las pautas para
definir qu cuestiones litigiosas afectarn al orden pblico?; y cuales sern los
parmetros legales para establecer qu derechos son los disponibles?.
Aquella falta de precisin, no es propia de la legislacin boliviana tambin
la comparte la espaola desde la Ley de 1988, que seguramente es de dnde
hemos tomado las directrices de nuestra Ley de Arbitraje y Conciliacin, la cual
igualmente que su predecesora nada dice sobre las materias arbitrables; pues
ms fcil le result instituir cules eran las excluidas de un proceso arbitral.
El sealar cules materias son las sometidas a arbitraje, pareciera dar a
saber y a entender que existen materias en las que el arbitraje es impenetrable,
y ciertamente en nuestra tradicin jurdica, existen pocos derechos dentro de
algunas materias que no pueden ser objeto de transaccin; y no porque no
tengan naturaleza patrimonial, sino por disposicin expresa de la ley.
85
4.1. Ramas del Derecho

Para ingresar al tema es preciso recordar la divisin de la Ciencia del
Derecho. Es as que, el Derecho como conocemos se divide en dos grandes
ramas, el Derecho Pblico y Derecho Privado. En el primero, los ciudadanos
no pueden optar en regirse a sus normas o no, son imperativas y no facultativas,
en cambio en el segundo prima la autonoma de la voluntad3, a su vez, estas
dos grandes ramas se subdividen en Derecho Interno Pblico y Derecho
Internacional Pblico. De la misma forma el Derecho privado se subdivide en
Derecho Privado Interno y Derecho Internacional Privado.
Dentro de las citadas ramas del Derecho existen diversas materias,
tales como la Civil, Comercial, Familiar, Municipal, Tributaria, Agraria,
Constitucional, Penal y otras, respetando la naturaleza de la rama del Derecho
pues por ejemplo no cabe dentro del Derecho Pblico Nacional el Derecho
Comercial; y a la inversa el Derecho Constitucional no podr encontrarse
dentro del Derecho Privado sea Internacional o Interno.
El arbitraje, se desenvuelve en el mbito de estas ramas del Derecho y en
la mayora de las referidas materias, dentro de las cuales se someten cuestiones
litigiosas sobre derechos disponibles para unos; y para otros sujetos de transaccin
que se encuentran en el entramado de cada materia, sin que ello importe decir que
cada rama o cada materia tenga derechos exclusivos que no pueden ser parte de
otras, eso no es as, ni se pretende que as se comprenda.
Ahora bien, como ya habamos manifestado, la leyes prescriben sobre
materias y derechos disponibles, pero imponen una limitacin, el orden pblico,
lo que implica a mi juicio que independientemente de qu materia se trate si est
dentro de la rama del mbito privado o dentro del mbito del pblico, lo que
interesa es que no altere el orden pblico y que sea disponible. Es ms, en cuanto
al orden pblico, se dice que lo importante no es tanto que los rbitros juzguen
asuntos que lo afecten, sino que la decisin que tomen sea contrario al mismo4.
En ese entendido, se seala que debido a que el Estado ha asumido para
s ciertas materias por su propio inters stas quedan fuera del arbitraje. Estas
materias van desde el orden social pblico, como ser las referentes a la familia,
a la capacidad, a la extranjera, etc.
En ese contexto, en este trabajo partiendo de identificar la rama del
Derecho, trataremos de intentar -a lo mejor muy erradamente-, a su vez sealar
3
4
86
LPEZ GUERRA, LUS,. Introduccin al Derecho Constitucional, Valencia, 1994, p. 15.

BARONA VILAR, SILVIA. Op. Cit. p. 217.
materias sometidas a arbitraje; y algunos casos que pueden presentarse dentro

de las mismas.
4.1.1. Derecho Interno Privado

En el mbito del Derecho Interno Privado, se desarrollan materias como la
comercial, civil y otras, dentro de cuyo marco tambin es importante destacar
que el Estado puede actuar y someter sus controversias al arbitraje, siempre
que las cuestiones versen sobre derechos disponibles y deriven de una relacin
jurdica patrimonial de derecho privado o de naturaleza contractual, as lo
dispone el art. 4 de la Ley de Arbitraje y Conciliacin. Este lmite impuesto,
viene a ser el sujetador y el marco de accin del Estado como persona en el
orden privado interno.
A. En materia comercial
En materia comercial por la naturaleza de la misma, toda relacin jurdica
est vinculada generalmente a derechos disponibles, por lo tanto patrimoniales
y susceptibles de ser transferidos o adquiridos. Por ejemplo, podr ser sometido
a un tribunal arbitral un contrato de venta de mercaderas, de servicios de
transporte, de fabricacin de productos, de distribucin y otros que se realizan
con generalidad en el comercio interno o internacional.
Ahora bien dentro de esta materia, se han ido desarrollando parcelas
jurdicas especiales que exigen proteccin especial: publicidad, competencia,
sociedades, seguros, derecho bancario y burstil5. En estas parcelas, se
ejercitan otras materias de Ciencias diferentes del Derecho, pero que
igualmente su desarrollo contractual est regido por el Derecho, as tenemos
la competitividad y publicidad propios del comercio nacional e internacional,
que han dado lugar por ahora al Derecho de la competencia.
Resultado del ejercicio del comercio, naci la competitividad en el mercado,
a la cual los Estados le han otorgado principios de garanta como la libertad,
es decir, que la competencia no puede existir si no est acompaada de una
libertad en trminos de igualdad adems, cuando la igualdad entre los actores
del comercio se rompe no se puede hablar de competencia y aqu interviene
en mi juicio el orden pblico, ya que ningn actor comercial ni el Estado
como persona de derecho privado cuando ejerce como comprador o vendedor
puede imponer una clusula arbitral en sentido de que cualquier conflicto que
involucre la libre competencia puede ser sometida a procesos arbitrales, dado
5
BARONA VILAR, SILVIA. Op. Cit., p. 35.
87
que la libre competencia no slo que est vinculada con derechos disponibles
dentro de una materia de Derecho Privado como es la mercantil o comercial,
sino que lo est tambin con el orden econmico del Estado, por lo mismo,
ya no sern los intereses privados quienes decidan sobre los conflictos de
competencia sino los jueces en sede judicial.
De la misma manera y pese a que la publicidad como uno de los
instrumentos del comercio, bien podra estar nicamente sujeta a los intereses
de particulares en el campo privado, esta posicin no es tan simple porque
tambin tiene que ver con el orden pblico y derechos colectivos de carcter
fundamental, siendo aqu donde surge la limitacin para la solucin del
conflicto en sede arbitral.
B. En materia civil
De igual forma en materia civil, nuestra legislacin aunque no se refiere a la
materia como tal sino a derechos y circunstancias que pueden darse dentro del
desarrollo de ella, implcitamente seala que son inarbitrables Las cuestiones
que versen sobre el estado civil y la capacidad de las personas.
En este contexto legal, es imposible disponer de la soltera, del estado de
casado o la viudez de una persona, pues ello siempre atae al orden pblico.
Por consiguiente estas condiciones hacen a derechos personalsimos de las
personas y de ningn modo pueden ser objeto de transaccin en una va
extrajudicial; lo que no significa que s pueden serlo en la va judicial, sino
que simplemente el estado civil de una persona por ser subsecuente de un
estado evolutivo natural en su existencia, adquiere un carcter personalsimo
que est fuera del mercantilismo, pero esto como veremos ms adelante no
colma por s el justificativo legal, pues existen derechos que no tienen carcter
patrimonial pero que pueden ser sujeto de disponibilidad. As entonces, lo
que definitivamente subyace dentro de la norma prohibitiva es el respeto a la
dignidad del hombre.
En ese mismo razonamiento, se debe entender que la capacidad tampoco es
susceptible de poder ser discutida en la va extrajudicial, pues nos preguntamos
cmo podra una persona acordar con otra que cualquier conflicto sobre su
capacidad o incapacidad ser resuelta por un particular, en este caso el arbitro,
eso no sera posible, dado que la capacidad o no de una persona debe ser
desvirtuada o demostrada en sede judicial, siendo slo el juez competente el
que dirima sobre ella, pero no as un tercero que no est investido de autoridad
pblica.
88
Incursionando en otro segmento en materia civil, en la que est

comprometido el orden pblico, tenemos el caso de Sucesiones, en cuyo
tema, igualmente la Ley de Arbitraje y Conciliacin permite el arbitraje,
especificando sin embargo; cules son las controversias que podran ser
sujetas de arbitraje. Por ejemplo, es posible someter algunas cuestiones sobre
sucesiones, tal como se puede inferir del contenido de las disposiciones del art.
5 citado, en el que se hace mencin a cinco especficas circunstancias, lo que
supone que otras emergentes del fallecimiento de una persona no pueden ser
objeto de arbitraje.
Sobre el caso del arbitraje testamentario, es importante referir que ste no
est precedido del principio de libertad ni de la autonoma de la voluntad6,
dado que no existe una clusula arbitral pactada entre la persona que testa
con sus herederos, quienes no tienen otra opcin que aceptar la voluntad del
testador, dicho de otro modo, no les est permitido vetar esa voluntad; empero,
consideramos que de comprobarse algn vicio de nulidad por presiones al
consentimiento y a la libre voluntad, los herederos u otros podran acudir a la
va jurisdiccional.
En la misma materia (civil), resulta obvio que las cuestiones surgidas de un
contrato de arrendamiento, podrn ser sometidas a arbitraje, dado que todos
los derechos all involucrados son susceptibles de disponibilidad, salvo que
por medio de ese contrato se hubiese cometido delito, en cuyo caso tambin
est claro que las partes podrn acudir a jueces en la jurisdiccin ordinaria.
El contrato de arrendamiento, en ciertos pases es considerado de consumo
cuando tiene como objeto inmuebles para vivienda y por ello est sometido a
arbitraje especial, como en el caso de Espaa7.
En materia civil, tambin pueden ser sometidas a arbitraje las controversias
surgidas en relaciones de propiedad horizontal, ya que dada la masificacin
urbana son muy frecuentes las edificaciones horizontales en las que los
conflictos de los copropietarios son frecuentes (por ello algunos autores
denominan a la propiedad horizontal como mater discordiarum). Lo dicho,
slo podr ser posible si se cuenta con la aceptacin del copropietario
que ingresa a formar parte de la copropiedad, pues de no ser as se estara
obligando al nuevo copropietario a renunciar a su derecho de acceso a la
jurisdiccin ordinaria8.
6
7
8
GASPAR LERA SILVIA. p. 132.

Idem, p. 169
Idem, 161-162
89
Estas cuestiones resueltas mediante arbitraje sea comn como especial

en la legislacin espaola, en Bolivia si bien se presentan y con mucha
frecuencia, no se tiene antecedente alguno de que hubiesen sido resueltas
mediante arbitraje.
4.1.2. Derecho Interno Pblico

El derecho pblico interno, est compuesto por las materias constitucional,
penal, administrativa y otras; y dems est decir que cada una de ellas conlleva
su propio Derecho que determina su sustento filosfico, su naturaleza jurdica
y su mbito de aplicacin.
A. En materia constitucional
En estos campos existen derechos disponibles y otros que no. Por ejemplo
en materia constitucional los derechos fundamentales personalsimos y que
hacen a la dignidad y libertad del hombre no son susceptibles de arbitraje,
pues sera imposible convenir una clusula arbitral donde se diga que los
conflictos que surjan a raz del ejercicio de un derecho de tal naturaleza sern
resueltos por rbitros; sin embargo dentro del mismo campo existe discusin
cuando hablamos por ejemplo del derecho a la integridad fsica, dado que
en estos tiempos se ha iniciado por debajo o a un lado de la legislacin la
transferencia de rganos. Ser el derecho a la integridad fsica posible de
transferir basndose en la autonoma de la voluntad y en la libertad que rige el
actuar del hombre?, podr en ese marco disponer de ese derecho inmanente a
su propia supervivencia alegando que puede disponer de su cuerpo en la forma
que le convenga?. La discusin est latente y por hoy, es arriesgado adherirse
a esta corriente.
No obstante aquello, Gaspar Lera, citando a OCallaghan en su obra El
derecho en las fronteras de la medicina, seala que respecto al derecho a
la integridad fsica y la cesin de ciertos rganos del cuerpo, debe tomarse
en cuenta que se parte de un nico derecho absolutamente indisponible que
permite bajo estrictas condiciones una cierta libertad de actuacin a su titular,
vale decir, que no se dispone el derecho sino ciertos aspectos del mismo. De
manera que no debe entenderse que existen dos derechos, uno indisponible
(integridad fsica) y el otro disponible (cesin de rganos); y en cuanto a este
aspecto si podra someterse a un proceso arbitral9.
9
90
Idem, 95.
B. En materia penal
En materia penal, tampoco es posible por ejemplo pactar en una clusula
arbitral que en caso de incurrirse en un hecho punible sean los rbitros quienes
decidan; empero es posible que los daos y perjuicios emergentes del hecho
punible sean sometidos a un tercero en un proceso arbitral, lo cual, para nada
contradice lo sustentado ya que legalmente se ha establecido que de un hecho
punible emergen dos tipos de acciones una penal y una civil emergente de la
primera.
Bajo esa visin, sostenemos que en un proceso arbitral, no es posible
establecer ningn elemento constitutivo de un tipo penal, ya que ello
provocara inseguridad jurdica total y privatizar el ius puniendi del Estado,
dada la naturaleza en que hoy se desarrolla el arbitraje, pues ste ha sido creado
nicamente para resolver conflictos de naturaleza patrimonial que involucren
derechos disponibles; y que adems no estn vinculados al orden pblico.
Frente a esta tesis, se dir que existen delitos que atacan bienes patrimoniales
nicamente, es decir que han sido previstos para proteger bienes jurdicos de
ese orden; pero esta concepcin no es acertada, ya que la comisin de un delito
no es comerciable sino que debe ser investigada por el Estado a travs de un
rgano competente que no puede delegar su funcin a la esfera privada bajo
ningn justificativo.
Es cierto tambin que actualmente, la justicia penal est admitiendo
formas de solucin semejantes a la conciliacin; sin embargo esta forma
no se extrapola o sale de la esfera pblica an; y no s si por ideas poco
vanguardistas entendemos que sera muy peligroso derivar a un proceso
arbitral la investigacin del dolo, del engao, pues hay tribunales arbitrales
que por la naturaleza del conflicto estn nicamente conformados por
ingenieros, arquitectos u otros profesionales que no tendran las condiciones
tcnicas jurdicas para investigar un delito o la existencia de uno de sus
elementos.
C. En materia familiar
Aunque esta materia y por ende el Derecho que la regula, no es exclusiva
de derecho privado sino que tiene mucho de normas de orden pblico, por eso
una parte de la doctrina la considera como Rama del Derecho Social. En el
ensayo, la hemos colocado en el entorno pblico, pues el matrimonio como
tal no puede ser sujeto de arbitraje como tampoco el estado civil procedente
del mismo. Asimismo, sera inadmisible concebir siquiera que la familia como
91
institucin pueda ser sujeto de una clusula arbitral, dado que por mandato
expreso de la Constitucin (art. 193), la familia est protegida de forma
especial por existir un inters pblico que no puede estar sometido a meros
intereses particulares.
Pese a todo lo apuntado, existen cuestiones que pueden ser resueltas y
decididas en va arbitral, previo a llegar ante un juez, lo que supone que estn
dentro del mbito de la autonoma de la voluntad sin alterar ni contradecir el
orden pblico.
Los acuerdos predisvinculatorios pueden darse antes de la judicializacin
de la crisis familiar o dentro del proceso judicial con la nica limitacin de
no perjudicar intereses de los hijos mxime si son menores de edad. En ese
entendido, es posible someter a la autonoma de la voluntad entre otros las
siguientes cuestiones: a) con cul de los cnyuges se quedarn los bienes
matrimoniales o cmo se compartirn, b) el monto de la asistencia familiar
y que conceptos comprender, y c) con cul de los cnyuges se quedarn los
hijos y como se ejercer la patria potestad.
Estos derechos subjetivos familiares u otros de la misma naturaleza pueden
ser objeto de disponibilidad y ntese una situacin que no pasa desapercibida
porque contradice de alguna forma lo que dicen algunos autores en sentido de
que los derechos disponibles son nicamente patrimoniales, pero como se ha
sealado en materia familiar existen derechos que no son patrimoniales y sin
embargo son objeto de disponibilidad.
Ahora bien, cabe aclarar que en cuanto a la patria potestad no puede
arbitrarse lo concerniente al reconocimiento o renuncia, an siendo disponible
porque aquello est dentro del mbito del orden pblico y por eso mismo
precisa de una intervencin y resolucin judicial.
Por otra parte, nos atrevemos a considerar que es muy posible un arbitraje
sobre la reparticin de los bienes muebles o inmuebles va extrajudicial y
anterior a la judicializacin de la separacin o divorcio en sede judicial como
tiene que ser, pudiendo el laudo arbitral ser objeto de homologacin siempre
que no afecte los derechos de ninguno de los cnyuges como los de los hijos.
Igual razonamiento admitimos en relacin a la asistencia familiar, pues
podr someterse a va extrajudicial como el arbitraje, siempre que mediante
ste no se altere lo que dispone el Cdigo Familiar en cuanto a lo que debe
comprender bsicamente la asistencia familiar, pues como se conoce en
Bolivia el Cdigo de Familia prescribe elementos bsicos para determinar la
92
asistencia familiar a favor de un cnyuge y de los hijos menores o mayores

en estudio, de manera que si el laudo arbitral no altera el orden pblico que
reviste la asistencia familiar, podra ser homologado por el Juez pero no como
una decisin definitiva, ya que las determinaciones en asistencia familiar no
tienen carcter definitivo y varan de acuerdo a las condiciones econmicas del
obligado y del beneficiario.
D. En materia tributaria
Por dems est decir que en la legislacin boliviana, el Estado como
persona de derecho pblico no puede someter ningn derecho emergente de
una cuestin controversial en materia tributaria al arbitraje, porque lo que en
esta materia se trata parte del poder impositivo tributario del Estado, por lo
mismo, no puede ste transigir como un inters particular lo que atae en
esencia al Estado y a su supervivencia econmica.
En este caso su derecho de acreedor impositivo frente al sujeto pasivo del
tributo no puede ser negociado en la va extrajudicial a travs de un particular,
de hacerlo as, infringira y pondra en peligro su propia estructura bsica, as
-creemos- ha sido entendido por el legislador ordinario, quien en el art. 6.I.4 de
la Ley de Arbitraje y Conciliacin, ha dejado expresamente sentado que Las
cuestiones concernientes a las funciones del Estado como persona de derecho
pblico son materia excluida del arbitraje.
Sin embargo de lo anotado, pensamos que en un futuro podra cambiarse de
posicin, ya que los derechos subjetivos cuyo titular en este caso es el Estado,
podran ser disponibles por un cambio de horizonte econmico, ya que primero
los derechos aquellos son eminentemente patrimoniales y en segundo trmino,
el Estado podra resultar beneficiado de llegar a una transaccin en sede arbitral,
en la que economizara tiempo, dinero y recursos humanos, ya que ante un
sujeto pasivo deudor podra condonarle parte de su deuda impositiva y obtener
inmediatamente dinero en efectivo, mientras que acudir a la sede jurisdiccional
judicial le llevara aos lograr la sentencia y luego la ejecucin de la sentencia.
Pese a lo explicado, el tema an puede debatirse mucho, pues la hiptesis
planteada puede ser posible en la medida en que el legislador siente bases
mnimas y casos especiales en los cuales se ir al arbitraje, sin que ello importe
lesin al derecho de igualdad de los contribuyentes del Estado, de lo contrario
adems podran los grandes contribuyentes buscar un sesgo jurdico para
llegar siempre al arbitraje y no pagar lo que les corresponde.
93
E. En materia Administrativa
En la misma vertiente, todo cuanto tenga que ver con derechos inmersos
dentro de la materia Administrativa son inarbitrables, pues lo regido por el
Derecho Administrativo concierne al Estado como persona de derecho pblico
y en este rol, no puede disponer de derechos del Estado.
F. En materia laboral
En materia laboral, la Ley de Arbitraje y Conciliacin contiene un mandato
expreso y prohibitivo, que excluye del mbito arbitral cualquier cuestin laboral
con el sustento de que las relaciones laborales estn sometidas a disposiciones
legales que le son propias, esto es que, cuentan con un plexo normativo especial,
pero creemos que la razn esencial de la remisin al arbitraje especial tutelado
por el Estado, es que toda cuestin laboral tiene una naturaleza especial y
sobreprotegida por el Estado para elevar a un plano de igualdad la relacin
laboral trabajador-empleador, por el hecho de que esta relacin lleva inmersa una
serie de derechos de carcter fundamental para el ser humano, de manera que la
disposicin por s no sera un elemento suficiente en un marco razonable para
pensar que es una disposicin acertada, sino que va ms all de ella misma hasta
encontrar su razn de ser en valores supremos como son la igualdad y la justicia.
Tomando en cuenta esos valores, cmo podra un Estado Social y Democrtico
de Derecho permitir mediante su ordenamiento jurdico que los derechos
concernientes a una relacin laboral bajo dependencia y a cambio de un salario,
sea sometida a arbitraje, pues de ser as con seguridad el proceso arbitral pondra
en serio peligro el marco de igualdad que debe existir en esa relacin, pues la
autonoma de la voluntad siempre se vera afectada por el poder econmico del
empleador y el miedo del trabajador a enfrentar al dueo de su fuente de trabajo
por una parte, pero al margen de ello, pretender que un trabajador se someta a
honorarios que son generalmente altos sera condenarlo a que renuncie de entrada
a sus derechos sociales, ya que de todos modos los perdera si deja al libre arbitrio
de la autonoma de la voluntad la solucin de los conflictos laborales.
4.1.3. Derecho Internacional Privado

En esta rama de la Ciencia del Derecho, particularmente se desarrolla el
derecho mercantil, pues el comercio se ha diversificado en gran escala, las
transacciones de bienes y servicios, han desfasado los territorios nacionales
traspasando fronteras, y ello porque los actores del comercio por un lado
buscan exportar sus productos nacionales en materia prima o con valor
agregado; por otro, buscan productos para importarlos.
94
En este campo los contratos de compraventa internacional de mercaderas y

otro de tipo de contratos, hace muchas decenas de aos se someten a tribunales
arbitrables sin objecin de los actores.
En este mbito del Derecho, no realizaremos una clasificacin de
materias en las cuales nos podamos adentrar de manera especfica, sino que
ejemplificaremos en casos concretos de contratacin internacional cmo
se desarrolla el arbitraje, por lo que al final concluiremos que el Derecho
Convencional, juega un papel de suma importancia en interrelacin con el
Derecho Internacional Privado, donde huelga decir que el Principio de la
autonoma de la voluntad es el rey de los principios de la contratacin, y es
mediante ella que se concretan las clusulas arbitrables entre los actores del
comercio internacional, regido por el Derecho Mercantil.
Tambin antes de ingresar en tema, no puede dejarse de mencionar que es
obvio que todo cuanto sea posible de someter a arbitraje en un derecho interno, lo
ser en el orden internacional privado, siempre que exista un convenio arbitral.
Los casos entre otros, que pueden someterse a controversia generalmente
son los siguientes:
A. Los contratos de compraventa de mercaderas.
Estos contratos, son los contratos por excelencia mercantiles como tambin
de la contratacin internacional, de manera que las controversias que pueden
surgir de los mismos por su naturaleza emergente de una autonoma plena, son
puestas a conocimiento de tribunales arbitrables en su mayora.
En este tipo de contratos, pueden darse conflictos acerca de la calidad
de la mercadera, su precio, el pago, las condiciones de entrega, seguros y
transporte10, siendo importante para su mejor lectura la utilizacin de las
INCOTERMS, que son las que muestran con mejor precisin las intenciones
de los contratantes y lo que han pactado.
El contrato de compraventa internacional de mercaderas como ya se dijo,
es el contrato bsico de todos los contratos internacionales y no porque d
referencias para la elaboracin de otros, sino porque es el que circula en mayor
porcentaje en la gran urbe internacional del comercio.
10
CENTRO COMERCIAL INTERNACIONAL. Serie derecho mercantil, Ginebra, 2001, pp 7-8.
95
B. Contratos de transporte martimo

Considerando que el transporte por va martima sigue siendo el
mayormente utilizado por tener un coste menor al terrestre y areo, el
contrato de transporte martimo goza de un lugar de privilegio entre los
contratos de mayor importancia en el campo de las transacciones mercantiles
internacionales.
En este contrato pueden darse las siguientes controversias:
-
La mercadera no llegue al comprador en el tiempo pactado.
El transportador haga llegar la mercadera daada a destino.
El transportador utilice slo una parte del buque cuando se contrat su

totalidad.
El exportador no paga el monto convenido en el plazo estipulado.
El importador no paga el precio del transporte conforme a lo acordado.
El importador no carg la mercadera en el tiempo convenido.
C. Contratos de distribucin, representacin e intermediacin

Estos contratos, de igual modo son importantes y de mucha prctica en el
mbito comercial mundial globalizado, tanto en pases industrializados como
en pases que fundan su economa en la intermediacin comercial. En este tipo
de contratos cualquiera de las partes intervinientes, sea vendedor o comprador
pueden verse perjudicados, ya que pueden surgir controversias como las
siguientes:
96
El fabricante/vendedor no suministre las mercaderas al distribuidor/

representante de conformidad con el contrato o en la fecha estipulada
en el mismo.
El fabricante/vendedor suministre las mercaderas a competidores del

distribuidor/representante, cuando el contrato de distribucin estipule
claramente la exclusividad para el distribuidor/representante.
El distribuidor/representante no compre al fabricante/vendedor las

cantidades estipuladas por contrato o no las compre en los plazos
acordados.
El distribuidor/representante distribuya las mercaderas fuera del

territorio autorizado por el fabricante/vendedor.
El distribuidor/representante nombre aun subdistribuidor/subrepresentante, cuando el fabricante/vendedor no lo permita.
El distribuidor/representante comience a fabricar productos similares a

los del fabricante/vendedor, cuando dicha produccin paralela no est
permitida.
El distribuidor/representante se niegue a pagar los productos al

fabricante/.
Estas situaciones, no obstante poder solucionarse mediante perito o en

sede judicial, suelen solucionarse mediante la intervencin de rbitros o
tribunales arbitrables, dado que involucran datos mercantiles confidenciales
del fabricante en particular, factor que precisamente es uno de los motores que
sustenta e impulsa la permanencia de estos tribunales.
D. Contratos de construccin
Los contratos de construccin involucran grandes cantidades de dinero y
a veces compaas de ms de dos pases, un Estado o ms, segn la carretera
sea nacional o internacional. En estos contratos sera difcil que uno de los
Estados se quiera someter a la legislacin nacional de otro o a la de una de
las compaas asociadas. En el caso boliviano por ejemplo, las carreteras de
vinculacin internacional siempre han sido licitadas a compaas extranjeras
porque las constructoras nacionales no cuentan con todo el soporte logstico;
y si bien alcanzan a ser subcontratistas, no pueden imponer condiciones en
igualdad con la contratista extranjera, de manera que en nuestro caso es
usual el arbitraje en contratos de construccin, en especial los que tienen
por objeto la construccin de carreteras, gasoductos, plantas termoelctricas
u otras.
En este tipo de contratos, son frecuentes las siguientes controversias.
-
La obra construida no cumple con las estipulaciones especificadas en el

pliego de contratacin.
La obra no sea concluida ni entregada en el plazo estipulado.
La obra necesite mayor suministro de materiales o deba contar con

estructuras nuevas que no fueron especificadas ni acordadas.
Las autoridades del pas donde la construccin se est realizando,

impongan nuevas condiciones que hagan variar el alcance del contrato
y su costo.
97
Los subcontratistas, no cumplan con las construcciones que se hubieren

acordado o no las entreguen en el plazo previsto.
El contratante se niegue a otorgar la garanta de pago.
El contratante se niegue a abonar los pagos parciales en el transcurso de

la construccin o la totalidad al finalizar la obra.
El contratista se niegue a proporcionar la garanta de ejecucin o alguna

otra garanta.
Estos contratos por las sumas elevadas de dinero que implican y el tiempo
de ms de un ao de duracin en su generalidad, han obligado a las partes a
elaborar clusulas ad hoc, de acuerdo a normas establecidas para el caso de
surgir controversias. Es ms, desde hace aproximadamente una dcada los
contratos establecen la intervencin de una mesa de solucin de controversias
o de revisin conjuntamente con el arbitraje11, es decir, que tratan de buscar
todos los medios extrajudiciales posibles con la intervencin de terceros.
E. Contratos de propiedad intelectual
No es extrao que un contrato mercantil internacional abarque elementos de
derechos de propiedad intelectual, tales como licencia de patentes, marcas de
fbrica, asistencia tcnica y cesin de tecnologa o conocimientos y experiencia.
El Centro de Comercio Internacional (CCI) en su trabajo serie en Derecho
Mercantil, seala que las controversias pueden estar vinculadas a:
-
Si se debe pagar un canon
Cunto ser el importe que debe pagarse
Si los nuevos desarrollos del producto estn cubiertos por la licencia
Las circunstancias en virtud de las cuales una parte tiene derecho a

rescindir la licencia
La compensacin que deber otorgarse por la infraccin de la licencia
Si una limitacin contractual del uso del derecho de propiedad

intelectual puede infringir las reglas de la competencia
Si un empleado puede ser titular de derechos de propiedad intelectual
En la mayora de los pases este tipo de controversias surgidas de contratos

que traten exclusivamente de propiedad intelectual o no, se pueden resolver
11
98
Idem, p. 11
en la va extrajudicial, pero existen algunos pases donde no es posible aquello

en toda su dimensin, es decir, se puede someter a arbitraje pero el laudo slo
afecta a las partes y no as a terceros, lo que equivale a decir que la solucin es
exclusiva de sede judicial en los pases donde se otorg la patente.
F. Contratos de empleo
En el campo del Derecho Internacional privado, no es infrecuente que
algunos pases permitan que la solucin de las controversias en relaciones
laborales internacionales, se resuelvan a travs de mtodos alternativos como
el arbitraje. Estas controversias se dan cuando:
-
Empresas extranjeras contratan personal extranjero en el pas donde

realizaran la obra.
Las empresas extranjeras trasladan a su personal al extranjero.
G. Asociaciones accidentales de empresas

Los grandes proyectos mercantiles, en cualquier campo pero especialmente
en los contratos de ingeniera, suelen ser perseguidos y obtenidos por
Asociaciones accidentales o uniones temporales de empresas para otros.
Esta compleja estructura accidental constituida por empresas de
diversas nacionalidades, exige un mtodo adecuado para la solucin de las
controversias, pues los juzgados y tribunales de los Estados pueden no ser el
mejor foro para resolver este tipo de controversias, que afectan a diferentes
ordenamientos jurdicos. Un panel internacional de rbitros y con experiencia
en el campo, podra resultar el ms indicado para tratar estas cuestiones12. En
este tipo de asociaciones pueden darse los siguientes casos:
-
Una de las asociadas no realice la parte que le corresponda del contrato

de obra o de servicio.
No avale la emisin de las garantas para la obra en contrato.
No entregue la obra en el plazo establecido.
4.1.4. Derecho Internacional Pblico

En el campo internacional, particularmente se desarrollan las materias de
derecho penal internacional y de derechos humanos, sobre las que muchos
doctrinarios del campo constitucional refieren que la importancia de los
12
Idem, p. 22.
99
derechos del hombre da lugar a hablar de una materia independiente en el

mbito internacional como es la de derechos humanos.
A. Derecho Penal Internacional
En este contexto, no cabe ninguna posibilidad de aplicar arbitraje para los
delitos, pues la comisin de los mismos tanto en el derecho nacional como en
el internacional tiene esencia pblica, est ligado ntimamente con la bsqueda
del bien comn internacional y por esta razn en ningn caso podra darse
la posibilidad de someterlo al inters particular sin la intervencin de un
organismo legitimado por los Estados para investigar los delitos cometidos en
el mbito transnacional.
El Derecho Penal interno como el Derecho Penal Internacional tienen
su esencia en la delegacin del jus puniendi, es el Estado nacional o el
organismo internacional si se trata de un delito considerado de lesa humanidad
quien tiene el deber y poder absoluto de juzgar el delito, lo cual, ya ha sido
pactado existiendo en la actualidad la Corte Penal Internacional, que tiene
jurisdiccin internacional con potestad para juzgar delitos que lesionen el
orden internacional, siempre que los pases hubieran ratificado el Tratado que
le da vigencia y facultad jurisdiccional a dicha Corte.
Ahora bien, al igual que en materia penal interna o nacional, podran algunos
pensar que la reparacin de daos y perjuicios podra ser sujeta a proceso
arbitral; sin embargo, creemos que eso no es posible ya que quienes acusan
los delitos de lesa humanidad son los Estados por crmenes cometidos contra
la colectividad mundial, de modo que no pueden disponer de los derechos de
esa colectividad an y sean patrimoniales, con lo que se contradice la corriente
de algunos doctrinarios en sentido de que slo los derechos patrimoniales
son objeto de arbitraje, pero como ya hemos visto existen derechos no
patrimoniales que pueden ser sujeto de disponibilidad como tambin existen
otros que son patrimoniales pero que no son disponibles.
A todo ello, y siempre pensando que todo es cambiante en derecho y que
lo que hoy es impensable tiempo despus puede ser admitido, creemos que el
resarcimiento por delitos penales en el orden internacional puede ser resuelto
en sede arbitral en un futuro.
B. En materia de Derechos Humanos
Es totalmente imposible la sumisin al arbitraje en materia de Derechos
Humanos, pues cmo podran disponerse de derechos inherentes a la
100
existencia misma del ser humano?, eso es inconcebible desde cualquier

punto de vista y no necesita mayor discusin, dado que los derechos de
esa categora llamados en el orden nacional fundamentales y en el contexto
internacional, humanos, no pueden ser sujeto de acuerdos ni convenios
an ante autoridades judiciales, y si bien son derechos subjetivos que en el
orden nacional el titular puede no ejercerlos, no le est permitido a ninguna
persona aceptar su no ejercicio como contraprestacin de otro servicio de
quien los dispone como titular.
En parte con esa misma lgica de entendimiento, sera por dems absurdo
que un Estado demande violacin a los derechos humanos y que pretenda que
esa violacin sea resuelta en la va extrajudicial, dado que el orden pblico
internacional est inmerso en la materia de derechos humanos.
5.- Cosa Juzgada y Orden Pblico
nte la imposible tarea de identificar en cada materia cules son los

derechos no susceptibles de arbitraje por haber recado sobre ellos
resolucin judicial, slo cabe referir que el legislador ha empleado un
trmino general para declarar como inarbitrable todas las cuestiones sobre
las que hubiesen recado resolucin judicial firme y definitiva, es decir, dicha
resolucin tiene calidad de cosa juzgada material.
Pues bien, ello deviene de una lgica jurdica que no requiere de mucha
explicacin legal y menos doctrinal, si las partes han sometido su conflicto
sobre derechos subjetivos, pero que sean susceptibles de proceso arbitral, no
les queda ms que cumplir con la resolucin judicial. Dicho de otro modo,
no pueden nuevamente y menos mediante va extrajudicial pretender resolver
por segunda vez el litigio soslayando la imperatividad de la administracin de
justicia en sede judicial.
No obstante aquello, la Ley de Arbitraje y Conciliacin, ha previsto que las
cuestiones que deriven sobre la ejecucin de la resolucin judicial pueden ser
sujetas a proceso arbitral, lo que no significa que exista una contradiccin en la
misma norma, pues se reitera la controversia surgida de la relacin contractual
o no, ya fue resuelta y eso no ingresa en discusin sino nicamente lo que
concierna a la ejecucin.
Por otra parte para concluir este ensayo, tambin cabe resaltar que el
otro lmite, es que las cuestiones a someter no estn vinculadas con el orden
pblico, el cual, puede ser entendido como un conjunto de valores, principios
101
y derechos que regulan al Estado en un determinado tiempo. E igualmente

en un entendimiento procesal, puede ser considerado como el conjunto de
normas procesales de cumplimiento obligatorio que deben ser aplicadas por
los administradores de justicia.
6.- Bibliografia
BARONA VILAR, Silvia. Solucin extrajudicial de conflictos, Ed. Tirant lo
Blanch, Valencia, 1999.
CENTRO COMERCIAL INTERNACIONAL: Serie derecho mercantil, Ginebra,
2001.
GASPAR LERA, SILVIA. El mbito de aplicacin del arbitraje, Ed. Aranzadi,
Zaragoza, 1995.
LPEZ GUERRA, LUS. Introduccin al Derecho Constitucional, Valencia,
1994.
102
Ejecucin de Laudos CIADI en Bolivia
EJECUCIN DE LAUDOS CIADI

EN BOLIVIA
Cayo Salinas*
SUMARIO: 1.- Contextualizacin del tema en la coyuntura actual. 2.- Introduccin. 3.- Derecho aplicable a la
ejecucion de laudos CIADI. 4.- Laudos CIADI y Supremaca Constitucional. 5.- Conclusiones.
1.- Contextualizacin del tema en la coyuntura actual
l rgano Ejecutivo ha pronunciado el Decreto Supremo 28701 a travs

del cual se nacionalizaron los recursos naturales hidrocarburferos del
pas y el Estado recuper la propiedad, posesin y control total y absoluto de
esos recursos.
La medida, si bien era aguardada en el marco de los antecedentes que
supusieron el resultado del Referndum Vinculante del 18 de julio de 2004
y de las previsiones contenidas en la Ley No. 3058 de 17 de mayo de
2005, signific un fuerte impacto en la industria energtica no slo por las
consecuencias de tipo econmico que conlleva una medida de esta naturaleza
sino tambin, por la forma y procedimiento que mereci la toma fsica de
campos petroleros.
En pocas donde se impone el comercio internacional, la apertura de
mercados sobre la base de acuerdos de cooperacin sub regional, el privilegio
al principio de atraccin de inversin privada como mecanismo primordial
para generar riqueza y fuentes de trabajo, y la buena relacin entre pases
hemisfricos que garanticen la estabilidad de pactos sub regionales como la
CAN y el MERCOSUR, observamos que con el decreto de nacionalizacin se
produjo ante todo, una carga ideolgica y poltica que llev la actuacin del
Estado Boliviano por los fueros del exceso y atropello.
Esta actuacin no sopes consecuencias jurdicas y ms bien concibi una
suerte de estrategia con fuerte carga nacionalista cuando, en este momento,
lo imperioso era generar un clima de concertacin y negociacin con miras a
Abogado y Arbitro Nacional e Internacional con especializacin en Comercio Internacional. Ha

cursado la Maestra en Derecho Corporativo en la UPB.
103
buscar acuerdos de entendimiento con empresas petroleras que invirtieron en

el pas importantes sumas de dinero en el marco de la seguridad jurdica y la
fe del Estado Boliviano.
Si bien es cierto que en un negocio como el del gas era impensable mantener
los ingresos del Estado en los niveles inicialmente pactados por la situacin
de extrema pobreza que afecta a un porcentaje importante de la poblacin,
tambin es cierto que la legalidad, cordura y buen gobierno manda actuar en
sentido que todo acuerdo suscrito es susceptible de renegociacin en tanto
se respete la condicin de suscribiente de la otra parte, el marco contractual
por donde se entabl una relacin jurdica y el derecho que importa disentir,
transar, conciliar o no hacerlo.
Sin embargo, hoy que las fronteras tienden a desaparecer virtualmente
y que los Estados no estn alejados de los impactos de la esfera burstil
que afecta a las empresas cotizantes, poco serio fue afrontar el proceso
denominado de nacionalizacin de la manera cmo ocurri sin mirar las
consecuencias jurdicas que ello podra significar. Y anoto bien, porque en ese
contexto, no cuenta que en histricas jornadas de lucha el pueblo boliviano
haya conquistado a costa de su sangre, el derecho de que nuestra riqueza
hidrocarburfera vuelva a manos de la nacin, cuentan contratos suscritos
que son ley entre las partes, jurisdicciones pactadas y centros de arbitraje
donde legalmente deben dirimirse controversias.
2.- Introduccin
on el surgimiento de la voluntad internacional de los Estados de

establecer un proceso unificador de normas de derecho internacional
privado, se suscribieron una serie de convenciones que incorporaron normas
internacionales aplicables a conflictos de leyes surgidos en controversias
social y jurdicamente internacionalizadas. La coyuntura actual nos obliga
a traer a colacin, entre la diversidad de convenios sucritos por el Estado
Boliviano, el Convenio de Washington de 1965 por el cual se cre el Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, ms conocido
por su abreviacin CIADI, donde se establecieron regulaciones y normas
internacionales destinadas a proteger las inversiones extranjeras en los
Estados signatarios.
El CIADI tiene por objeto facilitar la sumisin de las diferencias relativas
a inversiones entre estados contratantes y nacionales de otros estados
contratantes a un procedimiento de conciliacin y arbitraje de acuerdo a las
104
disposiciones del Convenio de Washington , suscrito, aprobado y ratificado

por nuestro pas.
Las diferencias sustanciales incorporadas por el Convenio de Washington a
los laudos arbitrales merecen un anlisis cuidadoso, ms an si consideramos que
como consecuencia de la vigencia de una nueva Ley de Hidrocarburos, existen
sobradas razones para creer que Bolivia ser objeto de demandas en esta materia.
3.- Derecho aplicable a la ejecucion de Laudos CIADI
l numeral 3) del art. 54 del Convenio de Washington establece que la ley

aplicable para la ejecucin de los laudos CIADI ser la del Estado en
que dicho laudo deba ejecutarse, aplicndose as el punto de conexin Lex
Loci Ejecutionis, por tanto, ni el Convenio de Washington ni el Reglamento
CIADI tienen validez respecto al proceso de ejecucin de laudos, debido a
que se aplica plenamente el procedimiento de ejecucin regular de sentencias
vigentes en el territorio en el que se pretende ejecutar el laudo.
Ahora bien, el num. 1) del mismo artculo, establece que: Todo Estado
Contratante reconocer al laudo dictado conforme a este Convenio carcter
obligatorio y har ejecutar dentro de sus territorios las obligaciones pecuniarias
impuestas por el laudo como si se tratare de una sentencia firme dictada por un
tribunal existente en dicho Estado. (la subraya es nuestra).
Corresponde determinar, primero, cul el mecanismo apropiado de
incorporacin, reconocimiento y orden de ejecucin del laudo CIADI en la
jurisdiccin nacional y, segundo, la calidad de ste en lo que concierne a su
origen.
En relacin al primer aspecto, la lex fori boliviana y algunos tratados
internacionales tales como la Convencin de Nueva York de 1958 sobre
Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias Arbitrales Extranjeras y el
Convenio Interamericano sobre Eficacia Extraterritorial de Sentencias
y Laudos Extranjeros de Montevideo de 1979, determinaron que la
incorporacin, reconocimiento y autorizacin de ejecucin de laudos arbitrales
extranjeros, estar sometida al procedimiento denominado Exequtur.
El art. 83 de la Ley 1770 de Arbitraje y Conciliacin, dispone el trmite de
reconocimiento de laudos extranjeros condicionando el mismo a la:
105
1 Existencia de cualquiera de las causales de anulacin establecidas en el art.

63 de la ley.
2 Ausencia de obligatoriedad por falta de ejecutoria, anulacin o suspensin
del laudo por autoridad judicial competente del Estado donde se dict,
probada por la parte contra la cual se invoca el reconocimiento y ejecucin
del laudo.
3 Existencia de causales de anulacin o improcedencia establecidas por
acuerdo o convenios internacionales vigentes.
Este tipo de reservas son uniformemente aceptadas en la comunidad
internacional por tratarse de una prerrogativa propia del ejercicio de la
soberana de las naciones.
En relacin al segundo, entre las particularidades examinadas en el
Convenio de Washington, encontramos la calificacin otorgada a los
laudos arbitrales CIADI por el num. 1) del art. 54, en el que claramente se
establece que dichos laudos debern ser considerados como sentencias firmes
pronunciadas por un tribunal boliviano, lo que importa una clara distincin
con los laudos extranjeros, ya que en aplicacin estricta y semntica de la
norma, los laudos CIADI deben ser considerados como laudos pronunciados
por un tribunal nacional, no sujetos al Exequtur establecido en el art. 83 de
la Ley 1770 y, por tanto, eximidos del trmite de reconocimiento y orden de
ejecucin establecido ante la Suprema Corte de Justicia, lo que nos llevara
a suponer, que los mencionados laudos, para su ejecucin, slo deben ser
puestos a conocimiento de un tribunal competente para conocer el auxilio
judicial.
4.- Laudos CIADI y Supremaca Constitucional
n el ltimo tiempo, debido a la crisis coyuntural generada con el sector

petrolero, se han despertado interrogantes respecto a posibles demandas
arbitrales que pudieran ser instauradas contra el Estado Boliviano. Es evidente
que la promulgacin de una nueva Ley de Hidrocarburos y el contexto poltico
creado por un referndum sobre el gas mal planteado, as como la postura -en algunos casosbeligerante de las partes en conflicto, ha ocasionado que
este tema se controvierta ms. El debate se ha circunscrito a establecer si se
instaurarn demandas arbitrales sin considerarse la posibilidad de ejecucin
real de los laudos arbitrales que se pronuncien si acaso dichas demandas fueran
formuladas, y que en todo caso, puedan ser contrarias al Estado Boliviano.
106
Nuestro pas ha asumido el compromiso internacional de acatar y cumplir

las normas establecidas en la Convenio de Washington y, por tanto, respetar
la ejecucin de los laudos arbitrales CIADI sin necesidad de aplicar el
Exequtur. El num. 3 del art. 54 del Convenio de Washington determina que la
legislacin aplicable para la ejecucin del Laudo Arbitral es la del Estado en el
que se pretende ejecutar. Desde ese punto de vista, todas las normas adjetivas y
sustantivas para la ejecucin de dichos laudos sern las relativas a la ejecucin
forzosa de las sentencias nacionales, con las limitaciones y permisibilidades
que ello importa.
La calidad de sentencia firme (cosa juzgada sustancial) ha dejado de ser
absoluta e inmutable desde la incorporacin del Tribunal Constitucional
como rgano encargado de la tutela al respeto de la supremaca de la Carta
Fundamental y de los derechos fundamentales de las personas. As, el Tribunal
Constitucional ha pronunciado sentencias en las que ha dejado sin efecto
sentencias nacionales pasadas a calidad de cosa juzgada sustancial, o lo que
es lo mismo, las sentencias firmes a las que hace referencia el Convenio de
Washington.
Cul entonces el nivel de certeza en la obligatoriedad de los laudos
pronunciados segn las reglas CIADI, si consideramos que en nuestro pas, en
aplicacin de las leyes bolivianas sobre ejecucin de sentencias ordenadas por
el propio tratado, dichos laudos pueden ser modificados o dejados sin efecto en
el caso que fueran atentatorios a derechos fundamentales de una de las partes
o si los alcances del propio laudo vulneraran el principio de supremaca de la
constitucin boliviana?.
En la SC N 504/01 de 29.05.01, el Tribunal Constitucional ha sealado
que resulta imprescindible aclarar que cuando una resolucin ilegal afecta
al contenido esencial de un derecho fundamental no se puede sustentar su
ilegalidad bajo una supuesta cosa juzgada.
Si bien la revisin constitucional es procedente, aquella no es absoluta,
debido a que el Tribunal Constitucional ha adoptado un sistema restringido
de revisin de resoluciones con calidad de cosa juzgada, en tanto y cuanto se
incurra en un defecto sustantivo, fctico, orgnico o procedimental, de tal
magnitud que pueda afirmarse que el mismo se aparta, de manera ostensible,
del ordenamiento jurdico. Entendindose que el defecto sustantivo se
configura siempre que la decisin se encuentre fundada en una norma
claramente inaplicable al caso concreto. A su turno, el llamado defecto fctico
se origina cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se bas
107
el juez para aplicar una determinada norma, es completamente impertinente

o insuficiente. El defecto orgnico, se refiere a aquellas situaciones en las
cuales el funcionario judicial carece absolutamente de competencia para
resolver el asunto de que se trate. Por ltimo, el defecto procedimental,
se presenta en aquellos casos en los cuales el juez se desva por completo
del procedimiento fijado por la ley para dar trmite al proceso respectivo.
(SC 1138/2004-R).
Los tratados tienen la jerarqua de Leyes de la Repblica desde el momento
de su ratificacin congresal. Sin embargo, as como las leyes, los tratados
deben estar supeditados al contexto de las normas constitucionales. En el caso
de los laudos CIADI, estos derivan de un tratado, aunque son equiparables
a una sentencia firme boliviana. Bajo ese marco, podran ser inaplicables
en Bolivia si consideramos dos escenarios: el primero, relacionado con la
determinacin de inconstitucionalidad del tratado en base del cual stos
hubiesen sido pronunciados y, el segundo, directamente relacionado con
las caractersticas intrnsecas del laudo y su conformidad con normas
constitucionales bolivianas.
Existe la posibilidad cierta y prctica de someter dichos laudos a una
revisin constitucional debido a la vigencia del precedente de revisin de la
cosa juzgada bajo el imperio de la supremaca de la CPE, an cuando se cumpla
con la prerrogativa que exime a dichos laudos de someterse al Exequtur.
En ese contexto, la revisin de laudos CIADI importara la vulneracin
del art. 53 y 54 del Convenio de Washington, ocasionando responsabilidad
internacional para el Estado Boliviano?. Creemos que no, debido a que el num.
3) del art. 54 lleva inserta la Lex Loci Ejecutionis como punto de conexin,
que determina la aplicacin de la ley boliviana para la ejecucin del laudo
CIADI cual si ste fuese una sentencia boliviana. Vale decir, que la ejecucin
del laudo se somete al imperio de la lex fori boliviana por mandato del
propio tratado, por tanto, si una sentencia nacional, an ejecutoriada, puede
revisarse constitucionalmente, de la misma manera el laudo CIADI (al tener
igual calidad) puede someterse a dicha revisin.
Lo interesante del caso es que la posible revisin del laudo CIADI en Bolivia
se da por mandato expreso de la propia Convencin de Washington. Algunos
doctrinarios internacionales entienden que la Convencin de Washington no
slo manda ejecutar los laudos como si estos fueran nacionales, sino que
les otorga inmunidad para el sometimiento de los mismos ante autoridades
nacionales de revisin jurisdiccional, sin embargo, dicha figura no se halla
108
expresamente inserta o reflejada en el texto de la convencin, sino que nace de

interpretaciones que pueden ser rebatidas a lo largo de una controversia.
5.- Conclusiones
a finalidad de la observancia de los laudos CIADI radica en otorgar

seguridad jurdica a las partes en un conflicto. Por ello, es cuando menos
necesario apoyar el respeto estricto de dichos laudos y de cualquier otro, -nacional o internacional-- en el entendido que los mismos devienen de un
procedimiento de naturaleza eminentemente informal como es el proceso
arbitral, al que las partes voluntaria y libremente se someten en estricta
aplicacin del principio de autonoma de la voluntad material.
Dadas las condiciones actuales en nuestro sistema de justicia, concluimos
que los laudos CIADI en Bolivia si bien pueden ser ejecutados con la exencin
del trmite del Exequtur y pueden tambin ser revisados y hasta dejados sin
efecto en la jurisdiccin constitucional boliviana.
109
110
La mediacin y la conciliacin como medios extrajudiciales...
LA MEDIACIN Y LA CONCILIACIN
COMO MEDIOS EXTRAJUDICIALES
DE SOLUCIN DE CONFLICTOS
Raquel Castillejo Manzanares*
SUMARIO: 1.- Crisis de la Administracin de Justicia. 2.- Las ADR como mecanismos de solucin de
conflictos distintos al proceso judicial. 2.1. Las ADR aplicadas por un Juez o confiadas por ste a un tercero
(ADR en el marco de procedimientos judiciales). 2.2. Las ADR a las que recurren las propias partes en
conflicto, al margen de cualquier procedimiento judicial (ADR convencionales). 3.- La conciliacin en el
orden jurisdiccional civil y social espaol. 3.1. El proceso, la conciliacin y la mediacin. A. Proceso. B.
Conciliacin. C. Mediacin. 3.2. La conciliacin preprocesal. 4. La mediacin en los conflictos civiles.
5. La mediacin en los conflictos penales. 5.1. La justicia reparadora. 5.2. La mediacin penal en Espaa.
5.3. Objeciones a la implantacin de la mediacin penal. 6.- Conflictos especficos en los que la mediacin
podra considerarse un mecanismo adecuado de solucin de conflictos. 6.1. Mediacin en supuestos de crisis
matrimonial. 6.2. La mediacin escolar. 6.3. Mediacin comunitaria.
1.- Crisis de la Administracin de Justicia
l proceso judicial hoy resulta insuficiente para resolver los conflictos que
se presentan. El que las sociedades modernas hayan credo necesario
acudir al mecanismo de la judicializacin para la solucin de todos los
conflictos, cualquiera que sea el marco en el que se desarrollen, el tipo de
bien jurdico lesionado, las personas intervinientes en el conflicto, hace
que el aumento progresivo del conflicto social, impida al proceso servir como
mecanismo apto para la solucin de conflictos.
De tal modo que se han convertido en inoperantes los cauces jurisdiccionales
de solucin de conflictos, pero no slo por el aumento progresivo de los
asuntos que de ellos requieren y que pretenden una solucin rpida y eficaz
a su problema, esto es, por el incremento notable de conflictos que hace
incapaces a los rganos jurisdiccionales del Estado para abordarlos, asumirlos
y resolverlos, sino tambin por la variable calidad en las resoluciones, debido
a la diversa complejidad de las causas.
En efecto los litigios ante los tribunales se han multiplicado, los
procedimientos se alargan y con ello crecen los gastos inherentes a los
mismos, as como la cantidad, la complejidad y el carcter tcnico de los
*
Profesora Titular de Derecho Procesal de la Universidad de Santiago de Compostela, Espaa

Mediadora
111
textos legislativos tambin contribuyen a dificultar el acceso a la justicia, sin

olvidar el coste emocional que supone para las partes implicadas, el cual varia
en funcin de si se trata de un asunto de carcter psicolgico o de otra ndole,
as como de la duracin del proceso, tiempo que incide en la inquietud de no
ver solucionado su conflicto.
As las cosas, si bien son muchas las razones que provocan esa crisis de la
Administracin de Justicia, la bsqueda de soluciones por parte de los operadores
jurdicos es dispar, aunque la podemos agrupar en tres direcciones:
a) Aquellos que afirman que la va de solucin de esta crisis viene
por el camino del aumento de medios materiales y personales de la
Administracin de Justicia.
b) Los que mantienen la proliferacin legislativa procesal como nica va
de introducir soluciones.
c) Los que buscan fuera del Poder Judicial la solucin de los conflictos o
controversias jurdicas.
En esta bsqueda de alternativas para la solucin de los conflictos jurdicos,
una tendencia europesta en alza busca las soluciones extrajurisdiccionales,
como ya se ha venido haciendo desde hace tiempo en el mbito de los sistemas
anglosajones, especialmente en EEUU. Se trata de utilizar sistemas como la
mediacin o conciliacin, bien como medios alternativos a la va jurisdiccional
como cauce, bien complementario o bien previo de aqulla; medios que tratan
de dar respuesta a los problemas que da a da se les plantean a los tribunales
de la jurisdiccin ordinaria.
Actualmente en el 95% de las universidades jurdicas en EEUU se ensea
mediacin, as como en las escuelas judiciales. No podra ser de otra manera si
tenemos en cuenta que en EEUU las ADR son parte del propio sistema judicial,
siendo en muchos supuestos obligatorio realizar una mediacin previa al
proceso, con objeto precisamente de evitarlo. Si con la mediacin se llega a dar
una solucin apta al conflicto, las ventajas obtenidas son obvias, por un lado la
rapidez; por otro la seguridad en el cumplimiento del acuerdo por las partes, pues
son ellas mismas las que han llegado a l; por ltimo, si se trata de conflictos
entre sujetos que de manera necesaria han de seguir manteniendo una relacin,
conflictos familiares, de comunidades de vecinos , la mediacin tendr un
efecto beneficioso sobre ellos, ya que tras lograr un acuerdo se puede recuperar
esa relacin o por lo menos hacerla cordial, mientras el proceso judicial no
provoca entre las partes ms que una acentuacin del conflicto personal.
112
A pesar de las ventajas citadas, la proliferacin de estos medios en las

distintas poblaciones ha dependido de la idiosincrasia del pueblo, de la
conducta que ste adoptar en la resolucin de sus disputas. De este modo, si
caracterstica predicable de los sistemas del civil law ha sido la cultura litigiosa
tendencialmente integrada por la participacin judicial, aquellos sistemas de
influencia poltica o religiosa grande han estado imbuidos por esas filosofas
en su conducta.
Las creencias y las actitudes existentes en nuestro entorno con relacin al
conflicto determinan negativamente nuestro comportamiento en las situaciones
conflictivas. Hoy en da consideramos que el conflicto es un rasgo inherente de
las relaciones humanas. El problema esta, en que todo conflicto puede adoptar
un curso constructivo o destructivo, por lo tanto la cuestin no es evitar el
conflicto, sino saber asumir las situaciones conflictivas, y enfrentarnos a ellas
con los recursos apropiados, de modo que todos los implicados salgamos
enriquecidos de ellas.
Existe una palabra china que define el conflicto como peligro como
oportunidad
El conflicto es luz y sombra, peligro y oportunidad,
estabilidad y cambio, fortaleza y debilidad, el impulso para avanzar y el
obstculo que se opone. Todos los conflictos contienen la semilla de la
creacin y la destruccin1
2.- Las ADR como mecanismos de solucin de conflictos distintos

al proceso judicial
n este contexto a los mecanismos de solucin de conflictos distintos

al proceso judicial se les ha venido denominando ADR, acogindose
estas siglas para englobar a las distintas vas o tcnicas que vienen siendo
habitualmente utilizadas en la sociedad americana para resolver cuantas
cuestiones no pretendan ser abordadas por los tribunales. Sin embargo, en
estos ltimos tiempos, ha cambiado el trmino alternativas por adecuadas
o complementarias, en gran medida porque la alternatividad no siempre
responde a la verdadera naturaleza de la tcnica o medio empleado2.
Y como tal, no sirven tan slo como mtodos alternativos frente a los
procesos, sino complementarios o adecuados respecto de los procedimientos
1
2
SUN TZU, El arte de la guerra, 480-211 a.c.

BARONA VILAR, S., Solucin extrajurisdiccional de conflicto: alternative dispute resolucin
(ADR) y derecho procesal, Valencia, 1999.
113
jurisdiccionales, pues en ocasiones los mtodos aplicados en las ADR se

adaptan mejor al conflicto concreto que se las somete.
De tal modo que existen algunos conflictos sociales que dada su complejidad
no resultan aptos para ser resueltos adecuada y eficazmente a travs de los
instrumentos clsicos de resolucin de conflictos, como es el proceso. Para
ellos se requiere una especfica metodologa basada en el trabajo conjunto de
diversas disciplinas, pues el tratamiento legal incide bsicamente en parte del
problema, pero no en su totalidad. El tratamiento del problema en el proceso
judicial se centra, en el hecho enjuiciado obviando las circunstancias de los
sujetos encausados, dejando, por tanto, de lado, sobre todo en el campo penal,
cuestiones tales como:
-
La solucin del conflicto entre las partes implicadas (vctima y

victimario), para que la vctima logre asumir lo que le ha ocurrido,
entenderlo, perder sino total s al menos parte del miedo que se le
ha generado, y conseguir curarse (en casos penales), as como
el victimario comprobar el dao causado con su conducta, asumir
su responsabilidad, asimilar que necesita realizar un cambio de
comportamiento, y quizs ayuda de profesionales para lograrlo.
Cmo se siente la vctima, tanto antes, durante y despus del suceso.

Puesto que siendo la gran perjudicada del proceso, es la gran olvidada,
siendo entonces lgico que guarde dentro de s miedo, dudas, preguntas
sin contestar, insatisfaccin e ira, mucha ira.
A la persecucin de ese fin, el tratamiento integral del conflicto, surge

la mediacin, como instrumento auxiliar de la justicia con una metodologa
adaptada a dar una mejor y ms apta respuesta a determinados litigios en
los que las partes implicadas requieren mantener una relacin posterior a la
resolucin del conflicto entre ellas surgido.
En efecto, que duda cabe que, por ejemplo, en conflictos matrimoniales, el
proceso no es una solucin apta, adaptndose ms a ellos los mecanismos que
optimizan la solucin pactada de aqul. As la mediacin en este tipo de crisis
supone, por un lado, el que las cuestiones familiares, tan ntimas y personales
queden en el marco que les ha de ser propio, la confidencialidad, pues la
persona mediadora y las partes tienen el deber de mantener la confidencialidad
en relacin con la informacin que en el proceso de mediacin se hubiera
vertido. Por ello, las partes podrn expresarse con libertad, y hacindolo los
pactos son posibles, la solucin al conflicto pactada no resulta tan complicada;
114
adems, por otro lado, si las partes llegan a exteriorizar sus sentimientos, a
expresar lo que sienten o han sentido, la fase de recogida de datos que todo
mediador ha de efectuar como fase previa, ayuda a las partes a clarificar
cuestiones afectadas por la situacin objetiva de crisis familiar. Por ltimo,
se elimina una figura, la del abogado, que siendo necesaria en la mayora
de los procesos judiciales, resulta en ocasiones, en el seno de los procesos
matrimoniales, origen de ms conflictos entre las partes, actuando unas veces
como instrumento que abre una batalla campal entre las partes, otras, como
psiclogo sin serlo, aconsejndoles en materia sentimental.
Todo lo cual nos conduce a afirmar que es posible extender la resolucin
de los conflictos a otras figuras alternativas, en cuanto los conflictos jurdicos
que se planteen en nuestro ordenamiento podrn ser resueltos a travs de dos
vas: la va jurisdiccional (a travs del Poder Judicial) o a travs de otras vas
que no son el Poder Judicial. No se trata de obviar la va jurisdiccional, que
est claramente garantizada y desarrollada constitucionalmente, sino que se
pretende incorporar vas complementarias (previas, coetneas o posteriores)
o alternativas que permitan evitar que, en todo caso, la nica solucin posible
sea la Jurisdiccin, los rganos jurisdiccionales.
Y partiendo de ellas cabe diferenciar varias modalidades alternativas de
solucin de conflictos:
2.1. Las ADR aplicadas por un Juez o confiadas por ste a un

tercero (ADR en el marco de procedimientos judiciales)
Las ADR, aunque son flexibles, han de ceirse a algunas normas mnimas
de procedimiento, en gran medida para garantizar el proceso mediador,
ms an si se hallan en el marco de los procedimientos judiciales, pues su
regulacin depende de las autoridades pblicas y su desarrollo se encuentra
sometido al control del juez.
En cuanto a las ADR a cargo del juez, en el marco de los pases de la UE se
establece la posibilidad de consultar a un juez a efectos de conciliacin. As en
Italia y en Grecia, donde la competencia para conciliar con carcter previo al
proceso se atribuye al Juez de Paz; o en Blgica, previendo una competencia
general que se atribuye a los primeros jueces ante quienes se puede presentar
una instancia para que acten con miras a una conciliacin. Por nuestra parte,
en el orden civil en Espaa, antes del proceso civil puede voluntariamente
acudirse a la conciliacin.
115
Por su parte, en otros pases se establece la conciliacin como fase

obligatoria del procedimiento, as Finlandia donde en cualquier proceso civil
el juez est obligado a intentar previamente que se alcance un acuerdo entre
las partes, o en Alemania en donde el tribunal debe hacer lo posible por apoyar
la bsqueda de una solucin amistosa a lo largo de todo el procedimiento. O
en Francia donde la conciliacin entre las partes forma parte de la misin del
juez. En Espaa en el orden civil, la conciliacin es un acto preceptivo en la
audiencia previa, fase que tiene lugar en el proceso ordinario, tras la demanda
y contestacin, a fin de que se termine el proceso antes del juicio o bien, si
ello no es posible, preparar el juicio evitando cualquier posible obstculo para
su vlida prosecucin; y en el orden laboral tambin se prev la conciliacin
como preceptiva antes del proceso.
En cuanto a las ADR encomendadas por el juez a terceros, en la mayora
de los Estados miembros son objeto de una normativa de alcance general, que
abarca desde la posibilidad de, en el marco de un proceso, decidir el juez el
que las partes acudan a mediacin si lo han solicitado las mismas a peticin
conjunta, como en Blgica y en Espaa, en este ltimo caso en el seno de
procesos matrimoniales; u obligando al juez a que haga lo posible para que las
partes acudan a otros mecanismos de solucin de conflictos, para que el litigio
se resuelva de forma amistosa, como en Suecia.
Los terceros designados por los jueces pueden ser funcionarios o particulares
designados por las autoridades judiciales, basndose en determinados criterios,
e inscritos en una lista, o seleccionados caso por caso.
2.2. Las ADR a las que recurren las propias partes en conflicto,
al margen de cualquier procedimiento judicial (ADR
convencionales)
Las ADR convencionales no son objeto de ninguna normativa especfica en
el mbito de los pases de la Unin Europea. Slo se aplican las disposiciones
generales del derecho contractual o las disposiciones especficas consustanciales
a los acuerdos transaccionales que las ADR pueden conseguir. Estos se basan
en los principios generales del derecho contractual, del derecho procesal civil
y del derecho internacional privado. Segn los Estados miembros, la prctica
contractual y las normas de deontologa de los terceros que proponen su
mediacin en materia de ADR estn ms o menos desarrolladas.
En todo caso, las ADR convencionales se asientan en principios de
procedimiento que las partes eligen libremente, adhirindose, por ejemplo, a
116
las normas de procedimiento que les proponen como modelo las asociaciones
profesionales o bien mediante cdigos de deontologa a los que obedecen. La
cuestin que se plantea es cual sea la mejor manera de garantizar la aplicacin
de dichos principios bsicos de procedimiento. As se ha de tratar de garantizar
la independencia o imparcialidad, transparencia, eficacia y respeto del
derecho.
Procede efectuar una segunda distincin, igualmente fundamental en las
ADR convencionales:
1 Al trmino de determinados procesos de ADR, el o los terceros pueden
verse obligados a tomar una decisin vinculante para una de las partes, o
a hacer una recomendacin a las partes, que stas pueden decidir aplicar o
no.
2 En otros procesos de ADR, los terceros no se pronuncian de manera formal
sobre la solucin que podra adoptarse al litigio, limitndose a ayudar a las
partes a encontrar un acuerdo.
3.- La conciliacin en el orden jurisdiccional civil y social

espaol
3.1. El proceso, la conciliacin y la mediacin
En este marco, cuando los mecanismos alternativos de solucin de
conflictos se entienden ms que como alternativos, adecuados al conflicto
concreto que se plantea, sin la vigencia en ellos del principio de oralidad no se
logra la finalidad con la que nacieron, ofrecer al justiciable el mejor modo de
acceso a la justicia, por medio de mecanismos aptos para el dilogo, a travs
de los cuales se logre la paz social. En efecto, a travs de ellos los terceros no
toman ninguna decisin, las propias partes no se enfrentan sino que emprenden
un proceso de aproximacin, para el que deviene imprescindible el dilogo.
Pues bien, as las cosas, es precisamente el orden jurisdiccional civil en
el que mayores posibilidades existen de alcanzar la tutela efectiva a travs de
otros mecanismos distintos del Poder Judicial, y ello por cuanto la aplicacin
del derecho privado en el proceso civil va a implicar que en la base del mismo
se halle el principio de autonoma de la voluntad y, con l, la disponibilidad del
objeto del proceso, que, de alguna manera, genera esa posibilidad de decidir si
se prefiere acudir a la vida judicial reclamando de los rganos jurisdiccionales
del Estado el ejercicio de la funcin jurisdiccional o, por el contrario, si se
117
prefiere, obtener la tutela efectiva por cualquiera de los otros medios que
permite el derecho.
Tambin en el orden laboral es habitual recurrir a estos mecanismos,
en cuanto la naturaleza de los conflictos laborales, en orden al inters
eminentemente econmico que los crea e impulsa y la particularidad de los
sujetos implicados, reclama, en numerosas ocasiones, un tratamiento especial
en el que las partes cuenten con un sistema libre y autnomo, ms gil y
prximo, de negociacin y solucin de las discrepancias surgidas, al margen
de los medios judiciales formalmente instituidos.
En este punto cabe destacar las diferencias fundamentales entre los
tres mecanismos a los que venimos haciendo referencia, la mediacin y
conciliacin frente al proceso, para a continuacin centrarnos en los dos
primeros. En cualquier caso y a partir de aqu obviaremos toda referencia a las
ADR convencionales.
A. Proceso
1 Procedimiento formal y rgido, regulado por las distintas leyes de
procedimiento.
2 El tercero ostenta autoritas e imperium, juzgando y decidiendo y haciendo
cumplir su resolucin de forma coactiva en el caso de ser necesario.
3 El proceso, salvo excepciones legalmente previstas, es pblico tanto para
las partes como para la sociedad.
4 Todo lo que se vierte en el proceso podr ser utilizado en contra de quien
lo aporta, por tanto las alegaciones de las partes sobre los hechos que
introduzcan en el proceso servirn al tribunal para formar su conviccin.
5 La participacin entre el juez y las partes es inexistente.
6 La intervencin en el proceso de las partes es obligatoria, salvo excepciones
tasadas en la ley.
7 La presencia del abogado es preceptiva, salvo en aquellos supuestos en los
que la ley lo excepciona expresamente.
8 Las expectativas en el proceso slo pueden ser ganar o perder, la estrategia
es blica.
B. Conciliacin
1 El procedimiento es formal, pero no rgido, sino flexible pues es el juez
quien impone las normas.
118
2 El tercero, aunque tiene poder, autoritas e imperium, no lo ejerce, tratando

de propiciar el acuerdo entre las partes, el que podr ejecutar de modo
coactivo.
3 La publicidad se halla atenuada.
4 Lo que se diga en la conciliacin slo servir si hay acuerdo, en caso
contrario, no servir de nada.
5 La participacin entre el juez y las partes existe, aunque no es total.
6 La intervencin de las partes es obligatoria, pero si no acuden al acto ste
no seguir, se termina la conciliacin sin acuerdo entre las partes.
7 El abogado podr estar presente y asesorar a su parte, pero quien interviene
directamente es la parte.
8 La expectativa en el acto conciliatorio es de ganar algo y perder algo, se
trata de una estrategia negociadora.
C. Mediacin
1 El procedimiento es informal, es el mediador quien pacta las reglas con las
partes.
2 El tercero carece de autoridad, nicamente acta facilitando la
comunicacin entre las partes a fin de que ellas lleguen a una solucin, no
interviniendo en la fase de ejecucin de la misma.
3 No existe publicidad en el procedimiento de medicacin, la confidencialidad
sobre lo vertido en ella es absoluta, rige el total secreto por todas las partes
intervinientes.
4 Lo que se vierta en la mediacin no podr utilizarse en un futuro proceso,
ni por las partes, ni por el mediador para el que se exige secreto profesional,
de tal manera que no podr actuar en el posterior proceso ni como testigo ni
como perito.
5 La participacin de las partes es total, deben colaborar todos los que
participan.
6 La intervencin de las partes nunca puede ser obligatoria, todo lo contrario,
voluntaria, sin voluntariedad no cabe entender la mediacin
7 La presencia del abogado no se precisa, aunque podr intervenir durante el
proceso como asesor de las partes.
8 La expectativa de quien entra en este tipo de proceso es la de ganar-ganar,
pues se trata de resolver los problemas, es una estrategia de gestin, esto
119
es, gestionando los recursos existentes se obtiene el mayor beneficio para

todos los sujetos implicados.
3.2. La conciliacin preprocesal

Pues bien, la conciliacin, se entiende en general, como la actividad
desplegada ante un tercero por las partes en conflicto de intereses, dirigida
a lograr la composicin justa del mismo. Son las partes quienes ponen fin al
litigio, haciendo dejacin total o parcial de las respectivas posiciones iniciales,
pudiendo el conciliador ofrecer una opinin personal respecto a las propuestas
que cada parte plantee para la consideracin de la otra, pudiendo ofrecer,
incluso, diversas vas de solucin.
Obviando la existencia de mecanismos convencionales de solucin de
conflictos, nos centraremos en las formas utilizadas por el propio legislador
procesal, como instrumentos que evitan la iniciacin de un proceso o bien,
iniciado ste, su terminacin.
En cuanto a la conciliacin preprocesal cabe destacar que con ella se
busca evitar el proceso, y es el juez quien acta como conciliador, aunque
no interviene para imponer una solucin al conflicto; el juez no acta en ella
jurisdiccionalmente, no juzga, o ejecuta lo juzgado. La avenencia, si se logra,
es obra de las partes, no existiendo decisin judicial.
El fundamento de este tipo de conciliacin hay que buscarlo en el hecho
de que normalmente resulta preferible resolver el litigio por un acuerdo al que
voluntariamente lleguen las partes, que la solucin impuesta por otra persona,
por muy imparcial que sea y por mucha autoridad que goce, pues como las
partes implicadas conocen su conflicto, sus intereses, sus necesidades y
lo que realmente quieren lograr, como ellas, no lo sabe nadie. Es por esto
precisamente, que en nuestro proceso laboral se imponga como preceptivo y
requisito previo a la tramitacin del mismo, el intento de conciliacin ante el
rgano que asuma estas funciones, aunque no debemos de engaarnos, ya que
hoy por hoy es un mero trmite burocrtico.
En efecto, la conciliacin previa o preprocesal, bsicamente se configura
como requisito previo a la tramitacin del proceso laboral, siempre que con
posterioridad deba presentarse demanda, ya que, zanjada la contienda en
esta fase inicial, su planteamiento ser un mero acto conciliatorio que culmina
en contrato de transaccin previa su iniciacin.
120
As pues, este tipo de conciliacin en el proceso laboral se constituye

como mecanismo alternativo de solucin de conflictos, tendente a la evitacin
del proceso, aunque su celebracin, en el supuesto de no llegar a acuerdo
alguno, presenta un efecto secundario importante al definirse las pretensiones
y reacciones de las partes, constituyendo un conjunto relevante de elementos
informadores en la evolucin y consecuencias extrables de este acto y su
consideracin en fase procesal ulterior.
No obstante, en el mbito civil se ha tenido opinin contraria, fruto de
la praxis, considerndose como una cortapisa ms, que era preciso salvar
dentro de la carrera de obstculos en que se haba convertido el proceso civil,
pero en la inteligencia de su escasa o nula virtualidad. Por ello ese intento de
conciliacin, de ser preceptivo en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881,
pasa a ser voluntario en nuestra actual Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000.
Pues bien, tal y como est previsto, la conciliacin preprocesal es un
mecanismo complementario de solucin de conflictos. En efecto, en la LEC
al regularse como facultativo, se considera que la persona que la insta est
predispuesta a llegar a un acuerdo, y en este entendimiento el legislador
espaol prev que las partes acten en una vista oral donde podrn explicar los
fundamentos en que se apoyen sus pretensiones, y el juez podr, incluso, si no
llegan a un acuerdo, intentar avenirlos. No se trata pues nicamente de evitar
el proceso, sino de lograr el beneficio de las partes en la contienda.
3.3.- Conciliacin intraprocesal

Nuestra LEC 2000 lo regula para el juicio oral arts. 415 y 428.2-, por
ms que se hable en l de intento de arreglo, acuerdo o transaccin y no
conciliacin.
Su marco es la audiencia previa, en la que rigen los principios de
inmediacin, oralidad y concentracin. Pero en ella se distinguen dos
momentos:
El primer momento en el cual se puede intentar la conciliacin se practica
al inicio de la audiencia previa, siendo el intento de avenencia obligatoria para
el juez. Precisamente por la preceptividad, la oralidad no es necesaria, siendo
suficiente con que al inicio de la misma, las partes presentaran por escrito el
acuerdo al que hubieran llegado. En efecto, en esta, la intervencin del juez
queda reducida a una perspectiva pasiva o formal a lo sumo.
121
Pasiva, en cuanto el Juez soslaya la conciliacin con expresiones tales

como si VDS no han llegado a ningn acuerdo, pasaremos a analizar
El juez que as acta casi da por sentado que las partes no han llegado a
ningn acuerdo y, por supuesto, descarta que puedan alcanzarlo en el momento
inicial de la audiencia previa.
Desde una perspectiva formal, el juez comprobar si las partes han llegado
a un acuerdo o si estn dispuestas a alcanzarlo. El juez, pues iniciar la
audiencia previa con una expresin semejante a han alcanzado ustedes un
acuerdo? Existe la posibilidad de que ustedes lleguen a un acuerdo? El juez
se limita a la verificacin formal de la subsistencia de la litis y a la necesidad
de continuar la audiencia previa y el proceso si las partes mantienen sus
posiciones y pretensiones iniciales.
As pasa tambin en el proceso laboral, en el que se prev la conciliacin
judicial obligatoria al inicio de la vista. Como tal la conciliacin judicial es
un mecanismo alternativo a la salida impuesta, que se integra en el proceso
laboral, y que se caracteriza por la participacin del juzgador en un doble
plano, en el de la advertencia de los derechos y obligaciones de las partes
en relacin con el proceso iniciado y en el de la aprobacin o no del acuerdo
alcanzado si es que ste tiene lugar. Y ello es as pues ante el riesgo de que
el intento de conciliacin lleve al juzgador a prejuzgar el contenido de la
sentencia, no podr proponer a las partes una solucin concreta del litigio, que
debe limitarse a procurar que ellas mismas logren la avenencia.
El segundo momento previsto legalmente para intentar la conciliacin se
halla, en el marco del proceso civil, una vez delimitados los trminos del debate
en la audiencia previa, se pasa al juicio oral donde tiene carcter facultativo
para el juzgador, a la vista del objeto de la controversia. En este supuesto la
conciliacin requiere de la oralidad, pues el juez cree en la posibilidad de la
conciliacin, cree en la predisposicin de las partes a alcanzar un acuerdo, en
lo viable del dilogo y avenencia de las partes, dado el tipo de conflicto y la
calidad de las partes.
Sin embargo, se produce una situacin que impide llamar a este tipo de
procedimiento conciliacin, pues la actuacin del juez tratar de preservar los
riesgos de prejuzgamiento.
En efecto, desde la perspectiva judicial la funcin jurisdiccional viene
definida en el artculo 117 CE en los trminos de juzgar y hacer ejecutar lo
juzgado. Se argumenta que juzgar y conciliar son, si no actividades opuestas,
122
cuanto menos, actividades distintas. Se aade, adems, que la oposicin y la

formacin judicial ensean a enjuiciar, pero no a medir, ni a conciliar.
Adems, se puede entender que se implican los jueces de la conciliacin,
perdiendo as su imparcialidad. Pueden de esta forma empezar a prejuzgar, o
cuanto menos, as puede ser percibido por las partes.
Y an desde posturas ms sensibles a la conciliacin, se argumenta
que la consolidacin del juez conciliador, requiere necesariamente de la
diversificacin de los protagonistas de modo que el juez conciliador y el
juez sentenciador sean personas distintas, a modo de juez instructor y juez
sentenciador. A la vista de esta realidad, el legislador espaol, consciente de la
posible existencia de prejuicios o al menos inclinacin de las partes a pensarlo,
se prev en el anteproyecto de jurisdiccin voluntaria que sea el Secretario
judicial quien tramite y resuelva los expedientes de jurisdiccin voluntaria
que se refieran a la conciliacin. De esta forma, el Secretario si podr tratar de
avenirlos, cumpliendo de esta forma con la finalidad de la conciliacin.
4. La mediacin en los conflictos civiles
a esencia de la medicacin es dar poder a las partes, puesto que los

que han generado el conflicto, son capaces de resolverlo. El arma ms
potente con el que contamos los seres humanos es la palabra. Las personas
podemos obtener aquello que nos interesa o necesitamos de dos maneras,
coactivamente a travs del poder o persuasivamente por medio de la palabra,
el problema es que debido a la influencia social, optamos por la primera a
pesar de que la palabra tiene ms fuerza que la coaccin.
Los procesos de comunicacin se basan en la persuasin.
Se pretende crear un espacio donde las partes logren dialogar, ayudadas
por un profesional (mediador), en busca de una solucin conjunta al conflicto
que all les ha llevado. Es un mecanismo idneo para solucionar situaciones
problemticas o conflictivas en las que las partes implicadas tienen mucho
inters en mantener la relacin existente antes de darse el problema, o por lo
menos tienen inters en poder mantener una relacin ms o menos cordial en
aras de tener algn tipo de contacto en el futuro en comn. Es el caso de padres
separados con hijos, vecinos de una comunidad, trabajador y empresa, entre
trabajadores, entre empresas que no quieren romper las relaciones comerciales
definitivamente, padres-empresarios que tienen que hacer la sucesin a sus
hijos, conflictos entre escolares, con o entre profesores, con o entre padres
123
Adems nos hallamos ante un mecanismo en el que si se logra llegar a

un acuerdo ste ser duradero, puesto que ha sido la solucin que de forma
consensuada se ha tomado, que satisface a todas las partes y cubre sus
intereses y necesidades.
Con la mediacin se ha buscado lograr un mecanismo de solucin
de conflictos apto para supuestos concretos necesitados de dilogo y
composicin. No es un mecanismo alternativo en ningn caso, salvo que est
mal diseado, aunque as se ha venido llamando. Se trata de un mecanismo
complementario en cuanto resulta el adecuado para determinados conflictos,
que requieren menos autoritas y ms de autocomposicin, y a los que les
resulta insuficiente la intervencin de un tercero, requiriendo un sujeto
independiente, neutral, debidamente formado y entrenado para el ejercicio
de la funcin mediadora.
De tal forma, que en ella se busca frente al proceso judicial:
a) Que el tercero mantenga una posicin intermedia al mismo nivel de
poder que las partes intervinientes, intentando encontrar las posturas.
b) Que el procedimiento busque un tratamiento ms individualizado
del conflicto, de manera que el tercero se adapte al caso concreto. El
proceso de mediacin es flexible, adaptndose a las caractersticas del
caso concreto.
c) Que las partes participen activamente para llegar a un acuerdo. Que
sean las partes las que a travs de su participacin activa, lleguen a un
acuerdo.
d) Que los acuerdos logrados tengan un ndice de perdurabilidad mucho
ms alto que la sentencia impuesta por el juez, puesto que es la solucin
hallada por las partes.
Pero para que todo ello se logre en un proceso de mediacin, se hace
imprescindible, por tratarse de un mecanismo en el que las partes buscan
soluciones aptas a sus conflictos, soluciones dialogadas y consensuadas,
que se acuda a l de forma voluntaria, no se puede imponer forzosamente a
ninguna persona que colabore en la reconstruccin de una relacin viable de
futuro, esto es, no se puede forzar a nadie si no est dispuesta a participar de
forma activa en el proceso de racionalizacin del conflicto y en la bsqueda de
soluciones a los problemas que dificultan una salida digna y positiva a la crisis
que lo ha originado.
124
No obstante, existen ordenamientos que prevn la obligatoriedad de la

mediacin, como lo hace la ley austriaca del 2004, con previsin de sanciones
para quien no se somete a un proceso de esta naturaleza. E incluso, otros
sistemas delegan la facultad discrecional al juez, que no acepta el caso hasta
que no aprecia que se han agotado todas las posibilidades de mediacin, como
en Florida u otros Estados de EEUU.
Por otro lado, cabe destacar que aunque la mediacin como proceso en
s implica libertad de forma, es preciso que existan algunas normas que la
regulen, al menos cuando su resultado puede producir efectos en un proceso.
As conviene que se regule la capacidad del mediador y su cualificacin
profesional, no solo a la vista del servicio que se trata de ofrecer a la sociedad,
sino en atencin a las obligaciones de imparcialidad, objetividad y neutralidad
que estn en la base del proceso de mediacin.
Tambin resulta conveniente el prever cules sean los principios bsicos
por los que ha de regirse la metodologa de este proceso, a la vista de ofrecer
ciertas garantas a los ciudadanos que a ella se someten, tales como la
voluntariedad y la confidencialidad.
La mediacin as entendida, en el mbito civil ha sido en Espaa, as como
en multitud de pases europeos, en el mbito de la Unin Europea3 y tambin
EEUU, expresamente prevista en el mbito de los conflictos de familia.
3
En el mbito de la Unin europea y desde la perspectiva de un espacio judicial comn se

pretende implantar los ADR, como solucin a la crisis de la administracin de justicia. En esta
lnea se encuentran distintos instrumentos:
La Recomendacin 98/257/CE sobre procedimientos extrajudiciales, en la que se prev la
intervencin de un sistema alternativo al judicial para la resolucin de conflictos basado en la
intervencin de un tercero mediador, ante la desproporcin de los costes econmicos del juicio
contencioso y la peculiaridad de los intereses ventilados en determinados litigios.
Las conclusiones de la Presidencia del Consejo de Viena de diciembre de 1998 en las que se
destaca la necesidad de desarrollar la mediacin en los conflictos familiares transnacionales y
el acuerdo de la Comisin de 9 de abril de 2001 sobre mediacin y derecho de consumo.
La Recomendacin de 29 de mayo de 2000 en donde se recoge el acuerdo de los ministros de
justicia para la bsqueda y desarrollo de mtodos alternativos en el mbito civil y comercial.
El Acuerdo de 15 de marzo de 2001, en el que la Comisin analiza la conveniencia de implantar
la mediacin en el mbito penal para salvaguardar los derechos de las vctimas.
El Libro Verde sobre las modalidades alternativas de solucin de conflictos en el mbito civil y
mercantil, de 19 de abril de 2002, presentada por la Comisin en BruselasEl Acuerdo de 7 de mayo de 2001 por el que se promueve la creacin de la red FINNET, para
la resolucin de los conflictos en el mbito financiero.
El Consejo Europeo de Bruselas, LAEKEN, de diciembre de 2001, en el que se insiste en
la importancia de prevenir y resolver los conflictos sociales, especialmente los de carcter
transnacional, mediante mecanismos voluntarios de mediacin.
El Proyecto de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre ciertos aspectos de la
mediacin en asuntos civiles y mercantiles, publicado en el DOCE el 22 de octubre de 2004.
125
De esta forma, nuestro legislador, en la Exposicin de Motivos de la Ley

15/2005, por la que se introduce la mediacin en los procesos matrimoniales,
manifiesta que con el fin de reducir las consecuencias derivadas de una
separacin y divorcio para todos los miembros de la familia, mantener la
comunicacin y el dilogo, y en especial garantizar la proteccin del inters
superior del menor, se establece la mediacin como un recurso voluntario
alternativo a la solucin de los litigios familiares por va del mutuo acuerdo
con la intervencin de un mediador, imparcial y neutral.
5. La mediacin en los conflictos penales

5.1. La justicia reparadora
Tambin es posible la mediacin en el mbito penal, aunque resulta
ms difcil de asumir y presenta problemas que no se plantean en el seno
de los conflictos civiles y laborales. En este contexto, frente a la respuesta
institucionalizada, la mediacin penal es el instrumento propuesto por la
llamada Justicia reparadora4 para la resolucin de los conflictos sociales.
Se trata de restablecer el tejido social roto y buscar un equilibrio entre los
intereses de la vctima, el infractor y la comunidad, teniendo en cuenta que,
si bien el reproche penal no puede quedar, salvo en algunas infracciones, al
arbitrio de la vctima, se impone la necesidad de poder ofrecer a la misma
mayor intervencin en la resolucin del que, con independencia del inters
pblico, no deja de ser su conflicto, convirtindose en algo ms que en un
simple testigo. As, se empieza a hablar de una justicia con un enfoque distinto
a la respuesta tradicional, satisfactoria para todas las partes implicadas en el
conflicto, lo que, sin duda, debe repercutir tambin en el plano del principio
de oportunidad5.
4
126
La expresin restorative justice fue promovida en el Congreso internacional de Criminologa de

Budapest de 1993 y desarrollada en otras convenciones internacionales: Adelaida (Australia)
en 1994, msterdam en 1997 o Montreal en 2006
LPEZ BARJA DE QUIROGA, J., La mediacin/la reparacin, Ponencia impartida en EGAP
de Santiago de Compostela, en el Curso de Formacin de Jueces y Magistrados de Galicia, el
27 de abril de 2006, explica como para conseguir la reparacin pueden seguirse dos sistemas:
el coactivo o el voluntario. En el primer caso la reparacin es impuesta de forma coactiva,
funcionando claramente como una pena y se impone despus de que se haya seguido el
correspondiente proceso En el segundo caso, la reparacin se presenta como un medio de
evitar o atenuar la penal. La reparacin en este sistema es voluntaria, siendo decisin del
acusado el optar por la reparacin.
La reparacin no se obtiene espontneamente, sino que es preciso fomentarla y proporcionar
los cauces para que pueda producirse. En otras palabras, la reparacin requiere ser promovida
mediante soluciones de derecho penal y, al tiempo, establecer el canal adecuado para que
exista un espacio en el que se pueda solucionar el conflicto, lo que ha de llevarse a cabo con
la legislacin procesal penal, apareciendo entonces la mediacin.
DEL RO FERNNDEZ, L., El proceso penal y el reto de la mediacin. El principio de
oportunidad, Ponencia impartida en EGAP de Santiago de Compostela, en el Curso de
Fruto de la instauracin de la justicia restauradora6, se ha implantado la

mediacin en diferentes pases. Las experiencias internacionales en el mbito
de la mediacin ms relevantes se inician en EEUU y en Canad en los aos
70, partiendo del cuestionamiento de la legalidad penal de los movimientos
abolicionistas, la creciente importancia de la vctima y de la reparacin.
En 1977, se inician en Gran Bretaa varios programas de mediacin para
jvenes y adultos destinados a la resolucin de las disputas entre vecinos. El
objetivo de estas experiencias, conocidas como neighborhood justice era
evitar los efectos negativos de una judicializacin excesiva.
En torno a 1985, la mediacin se inicia en Holanda, Alemania y Austria.
De hecho, en Alemania, las primeras experiencias tuvieron su inicio bajo la
denominacin de Programas de conciliacin vctima-autor. En 1992 se cre un
servicio especial de asesoramiento, financiado por el Ministerio de Justicia.
En Francia7 los primeros programas se iniciaron en los aos 80 y se pusieron
en marcha gracias a las fiscalas de Balense y Grenoble, con la participacin
de las oficinas de atencin a las vctimas. El Instituto Nacional de Ayuda a la
Formacin de Jueces y Magistrados de Galicia, el 27 de abril de 2006. Este mismo autor dice
que la mediacin es considerada actualmente como la forma ms innovadora de abordar los
problemas ligados a cierto tipo de criminalidad: la reparacin, la restitucin y, a veces, tambin
la reconciliacin, puede ser los valores de base de la accin penal.
La justicia restitutiva restorative justice- est considerada y sostenida como una tercera
va, situada entre el modelo de la justicia retributiva y el de la justicia rehabilitadota dirigida
a la readaptacin. Si el primero de estos modelos pone el acento sobre los crmenes y el
castigo, el segundo se concentra sobre la recuperacin y la reintegracin del delincuente.
La justicia restitutiva se interesa por el crimen, pero lo define como un problema de orden
interrelacional. Hace falta conducir el delincuente a la asuncin de la responsabilidad y de
las consecuencias de sus acciones, as como del perjuicio causado a la vctima. El hecho de
reconocer las consecuencias y el perjuicio hacia la vctima lleva a sta a ser un copartcipe en
la comunicacin relativa a la reparacin y a la restitucin. Asumir su responsabilidad, encontrar
soluciones, firmar y respetar los acuerdos y restablecer la paz son algunos de los trazos
destacados de la mediacin y de la justicia retributiva.
La denominada restorative justice ha sido traducida en Espaa como justicia restaurativa
por VARONA MARTNEZ, G., la mediacin reparadora como estrategia de control social.
Una perspectiva criminolgica, Comares, Granada, 1998. MARSHALL, T, Criminal Mediation
in Great Britain 1980-1996, European Journal on Criminal Policy and Research, 1996, pg.
37, define la justicia restaurativa como un proceso en el que todas las partes afectadas
por una ofensa llegan conjuntamente a resolver de forma colectiva como tratar la situacin
creada por la ofensa y sus implicaciones para el futuro, o como lo define BAZEMORE, G/
WALGRAVE, L., Restorative Juvenile Justice, Monsey, 1999, pg. 28, toda accin orientada
principalmente a hacer justicia mediante la reparacin del dao causado por el crimen. O
como justicia reparadora por TAMARIT SUMALLA, J.M, La mediacin reparadora en la Ley
de responsabilidad penal de menores, en Justicia penal de menores jvenes, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2002.
En el artculo 41.1 del Cdigo de Procedimiento Penal se prev que el fiscal puede, antes de
tomar una decisin sobre la accin pblica, establecer que se lleve a cabo la mediacin penal
entre el agresor y la vctima, si con tal medida se puede garantizar la reparacin del dao
causado a la vctima o poner fin a la perturbacin resultante de la infraccin o contribuir a la
reclasificacin del autor de los hechos.
127
Vctimas de Mediacin agrupa la mayor parte de las asociaciones de asistencia

a la vctima y fomenta el desarrollo de la mediacin.
En Blgica8 la mediacin se inicia a partir de la promulgacin de la Ley de
10 de Febrero de 194, aunque las primeras experiencias comenzaron en 1992.
Tambin el mbito de la Unin Europea se ha venido trabajando en este
sentido, con ocasin del resultado satisfactorio que la mediacin est dando en
los pases en los que se halla implanta9.
As pues no cabe la menor duda de que en este mbito la importancia de
la mediacin se ha incrementado, sin embargo en Espaa fuera del mbito de
la justicia de menores la institucin de la reparacin no se recoge de forma
expresa. Es ms, deja escaso margen a su desarrollo y ulterior incidencia
prctica, debido a los pocos efectos que la reparacin despliega sobre la
responsabilidad penal del autor del delito. No obstante, resulta necesario
que se pongan en prctica medidas y programas de mediacin en el mbito
penal, especialmente porque segn el artculo 17 de la DM del Consejo de la
Unin Europea de 15 de marzo de 2001, los Estados miembros pondrn en
vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias
para dar cumplimiento a lo estipulado en el artculo 10, a ms tardar el
22 de marzo de 2006. Dicho artculo prev que 1. Los Estados miembros
procurarn impulsar la mediacin en las causas penales para los infractores
que a su juicio se presten a este tipo de medida. 2. Los Estados miembros
8
128
La Ley de 10 de febrero de 1994 establece un procedimiento de mediacin penal. Con la

mediacin se busca una forma de extincin condicional de la accin pblica, en los supuestos
de delitos que puedan ser penados con penas de prisin inferior a dos aos, con autores
mayores de edad penal en el momento de los hechos, aunque se trate de reincidentes.
La relacin vctima con agresor se reduce al establecimiento de una indemnizacin o una
reparacin, esto es, a las consecuencias civiles. Las dems cuestiones relativas a proponer al
agresor tratamiento mdico o terapia, trabajos en beneficio de la comunidad u otros, se dejan
a la Fiscala.
En ella cabe destacar:
Recomendacin (83) , de 23 de junio de 1983, del Comit de Ministros del Consejo de
Europa.
Recomendacin (85) 2, de 28 de junio de 1985, del Comit del Consejo de Europa sobre la
posicin de la vctima en el marco del Derecho Penal y del procedimiento penal.
Recomendacin (87) 21, sobre asistencia a las vctimas y la prevencin de la victimizacin.
Recomendacin (87) 18, que recoge la relevancia del principio de oportunidad.
Recomendacin del Comit de Ministros del Consejo de Europa R (99) 19, de 15 de
septiembre, sobre la mediacin en materia penal, en la que se define la mediacin penal como
todo proceso que permite a la vctima y al delincuente participar activamente, si lo consienten
libremente, en la solucin de las dificultades resultantes del delito, con la ayuda de un tercero
independiente.
Comisin de Prevencin del Delito y Justicia penal celebrada en Viena, de 16 al 25 de abril
de 2002, donde se hace un examen de la Justicia restaurativa y su papel en los sistemas de
Justicia penal.
As como la Decisin Marco del Consejo de la Unin Europea de 15 de marzo de 2001, relativa
al estatuto de la vctima en el proceso penal.
velarn porque pueda tomarse en consideracin todo acuerdo entre vctima

e inculpado que se haya alcanzado con ocasin de la mediacin en las
causas. Por su parte el artculo 17 Los Estados miembros pondrn en vigor
las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para
dar cumplimiento a lo estipulado en la presente Decisin Marco: en lo que
se refiere al artculo 10, a ms tardar el 22 de marzo de 2006. Sin embargo,
el Estado espaol an no ha hecho frente a las obligaciones legislativas
impuestas por la Unin Europea en este campo, ni parece que por el momento
vaya a hacerlo, as lo dej dicho en su respuesta parlamentaria 4/001242/0000
de 9 de julio de 2004, se trata de una cuestin que se aborda dentro de la
reforma legal de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, donde se examinar la
conveniencia de su incorporacin, as como las cuestiones relativas a los
tipos penales donde puede aplicarse, la determinacin de los mediadores, los
efectos y consecuencias de la misma.
5.2. La mediacin penal en Espaa

Como decamos en Espaa no hay preceptos que acudan a la mediacin
penal, sin embargo s hay alguno que permita dotar de contenido prctico a
iniciativas de mediacin en materia penal:
-
Artculo 110 CP El contenido de la reparacin puede consistir en

alguna de las tres siguientes formas: la restitucin, la reparacin del
dao, la indemnizacin de los perjuicios materiales y morales.
Artculo 21.5 CP Son circunstancias atenuantes la de haber procedido

el culpable a reparar el dao ocasionado a la vctima, o disminuir sus
efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a
la celebracin del acto del juicio oral. Es de muy probable aplicacin
esta atenuante en los delitos relativos a la ordenacin del territorio y
la proteccin del patrimonio histrico y del medio ambiente, como
forma de lograr la reparacin del dao causado que integra la causa de
atenuacin especfica.
Art. 91.2 CP permite adelantar y conceder la libertad condicional,

una vez extinguida la mitad de la condena, cuando el penado acredite,
adems de otras circunstancias, la participacin efectiva y favorable en
programas de reparacin a las vctimas.
LO 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento

ntegro y efectivo de las penas, contempla la reparacin del dao y la
129
indemnizacin de los perjuicios materiales como uno de los requisitos

a tener en cuenta en orden a la ejecucin de las penas, como parte del
pronstico de reinsercin social a efectos de medidas de tratamiento o
beneficios penitenciarios.
-
LO Integral para la proteccin contra la violencia de gnero, prohbe

en las infracciones que contempla la mediacin penal. Esta previsin
legislativa se ha criticado dada la experiencia de pases de nuestro
entorno, donde la mediacin ha resultado satisfactoria como medida
reparatoria.
LO 5/2000, de 12 de enero, de Responsabilidad Penal del Menor, en

donde el principio de oportunidad tiene un amplio campo de accin,
aplicndose principios de la Justicia reparadora, como una de las
mejores frmulas para alcanzar la reeducacin del menor. Se trata de
potenciar la conciliacin con la vctima y, en su defecto, el compromiso
de reparar el dao causado directa o indirectamente10.
5.3. Objeciones a la implantacin de la mediacin penal

Lo que se busca en todo caso con estas frmulas alternativas a la va penal
ordinaria es la conciliacin penal entre la vctima y el delincuente, a lo que se
han opuesto distintas objeciones:
-
10
130
La participacin del infractor puede no ser voluntaria pues sobre l

pende la pena. Sin embargo, hemos de tener en cuenta que el desarrollo
del proceso de mediacin penal precisa en todo momento el acuerdo
de las partes implicadas y debe conjugar los principios propios de la
mediacin con las exigencias y garantas del proceso penal. Adems,
caracteriza al proceso de mediacin la voluntariedad, la confidencialidad
Como explica SUANZES PREZ, F., Las tcnicas mediadoras en el proceso penal de menores
y su introduccin en el de adultos. Breve referencia al derecho de familia, en Ponencia impartida
en EGAP de Santiago de Compostela, en el Curso de Formacin de Jueces y Magistrados de
Galicia, el 27 de abril de 2006, la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad
penal de los menores, advierte en su Exposicin de Motivos la importancia de la reparacin
del dao y la conciliacin del delincuente con la vctima. Presentan el comn denominador
que el ofensor y el perjudicado por la infraccin llegan a un acuerdo, cuyo cumplimiento por
parte del menor termina con el conflicto jurdico iniciado por su causa. La conciliacin tiene
por objeto que la vctima reciba una satisfaccin psicolgica a cargo del menor infractor, quien
ha de arrepentirse del dao causado y estar dispuesto a disculparse. La medida se aplicar
cuando el menor efectivamente se arrepienta y se disculpe, y la persona ofendida lo acepte
y otorgue su perdn. En la reparacin el acuerdo no se alcanza nicamente mediante la va
de la satisfaccin psicolgica, sino que requiere algo ms: el menor ejecuta el compromiso
contrado con la vctima o perjudicado de reparar el dao causado, bien mediante trabajos en
beneficio de la comunidad, bien mediante acciones, adaptadas a las necesidades del sujeto
cuo beneficiario sea la propia vctima o perjudicado.
y la imparcialidad del mediador, en cuanto tercero neutral, siendo su

finalidad propiciar la comunicacin y lograr el acuerdo, aplicando para
ello las tcnicas propias de la mediacin.
-
El infractor puede entender vulnerados sus derechos pues ha

de declararse culpable para poder participar en la mediacin y
reparacin. No obstante, ya que se parte del necesario acuerdo de los
sujetos implicados, difcilmente podr alegarse con posterioridad la
vulneracin de derechos procesales o constitucionales de alguno de los
implicados.
La perentoriedad de los plazos procesales, sobre todo en el juicio por

faltas, puede suponer un obstculo para la mediacin penal. Pero
la perentoriedad de los plazos no tiene que constituir tampoco un
obstculo insalvable para abrir un hueco temporal que permita articular
el proceso de inmediacin y un posible mutuo acuerdo. El nico plazo
esencial a tener en cuenta es el de la prescripcin de la accin penal, de
tal manera que, si no se llegara a un acuerdo, sea posible la reanudacin
y enjuiciamiento normal del procedimiento.
Cmo y por quin se determinan los prejuicios reales sufridos por la

victima, objeto de reparacin, con ocasin del hecho criminal. Pero,
sin duda alguna, aunque es el imputado quien deber haber admitido,
por propia iniciativa, algn tipo de participacin en los hechos, la
valoracin de la reparacin y consecuencias jurdicas derivadas de la
misma le corresponde efectuarla al juez o tribunal que conozca de la
causa.
El incumplimiento del acuerdo negociado puede reabrir una pena de

crcel a un comportamiento inicial que no le hubiera sido impuesta, o
bien a la mediacin puede aadirse una pena impuesta a los tribunales. Y
en todo caso, qu eficacia ulterior habr de otorgarse al reconocimiento
previo otorgado sobre la culpabilidad si la conciliacin no prospera.
Cuestin de gran enjundia la que se plantea, a la que cabe aducir que
el reconocimiento de los hechos durante el desarrollo de la actividad
mediadora no podr ser trasladado al proceso penal si aquella finaliza sin
acuerdo y, de llegarse a acuerdo, en los exclusivos trminos de ste.
En este contexto y como un razonamiento general en defensa de la

mediacin en el mbito de los conflictos penales, resulta muy ilustrativa como
nueva filosofa penal la llamada pedagoga canina tanto por DEL RIO
131
FERNNDEZ Y SEGOVIA BERNAVE11, segn la cual de todos es conocido

que cuando un cachorro empieza a vivir en un piso suele orinarse en el lugar
ms visible, que suelen ser las alfombras. Pues bien, la reaccin del dueo
razonable del perro sera acudir a evitar que el rodete de la alfombra deteriore
la misma, y una vez utilizado el producto correspondiente, acuda a por el
perro para inmediatamente, llevarle al lugar del incidente a que compruebe sus
consecuencias y asocie el mal causado con su comportamiento. Dependiendo
de la pedagoga canina aprendida por el propietario del perro, proceder a dar
varios golpes de peridico al lado del perro junto a la mancha de orn, o bien a
restregarle el hocico un par de veces con los restos del orn. Finalmente coge
al animal, le abre la puerta de la calle y le muestra la forma alternativa de su
comportamiento.
Otra opcin, la de un dueo menos razonable sera olvidar el rodete que se
ha formado en la alfombra, no regaar al perro, sin ensearle las consecuencias
de su accin y cuales son las opciones posibles a hacerse sus necesidades en
casa, y al cabo de varios meses coger violentamente al perro y subirlo a la
ltima planta del edificio, zarandendolo en el vaco durante un tiempo x.
Pues algo similar a este ltimo comportamiento se hace con las personas.
Despus de dejar desatendida a la vctima, porque no es objeto preferente del
proceso penal, no hay ningn momento de inmediacin con el agresor, ninguna
posibilidad de dilogo. Normalmente, varios aos despus, un tribunal decide
si le impone ms o menos tiempo de prisin. Nadie se preocupa de mostrar
cul es el comportamiento alternativo la forma constructiva e incruenta de
solucionar el conflicto, cuidando de reparar a la vctima y de responsabilizar y
facilitar la plena integracin social del infractor.
En todo caso, la mediacin penal no se ve adecuada para los delitos de
lesiones graves y delitos contra la libertad sexual, e incluso para los producidos
en pareja, entendindose slo con cabida en los llamados delitos bagatela, y
slo si no son habituales.
Sin embargo hay varios supuestos que en nuestro derecho son muy aptos
para la mediacin, as en los delitos y faltas perseguibles a instancia de parte,
en los que si la mediacin se produce en un momento inicial o inmediato al
proceso, el acuerdo pondr fin al procedimiento. Tambin cabra para las faltas
11
132
DEL RO FERNNDEZ, L., El proceso penal y el reto de la mediacin. El principio de

oportunidad, Ponencia impartida en EGAP de Santiago de Compostela, en el Curso de
Formacin de Jueces y Magistrados de Galicia, el 27 de abril de 2006, y SEGOVIA BERNABE,
J.L., Cuadernos de Derecho Judicial XVII/2003, pgs. 586 y ss.
y delitos menos graves, en principio sin que estn amparados por requisitos de
perseguibilidad o por la plena disponibilidad de la accin penal.
Tambin cabe que la mediacin tuviera lugar en fase de ejecucin de la
pena privativa de libertad12, diferenciando cuando la persona no se encuentre
cumpliendo condena en el centro penitenciario, o cuando all se halle13. En
la fase de ejecucin fuera del centro penitenciario, cabe que la mediacin se
realice produciendo efectos en la suspensin ordinaria art. 80 a 86-, as con
anterioridad a la concesin de la suspensin, la conciliacin entre la vctima
y la persona infractora puede ser tomada en consideracin a los efectos de
cumplimiento del requisito de satisfaccin de la responsabilidad civil. Adems
puede ser un elemento a tener en cuenta en orden a valorar la disminucin o
eliminacin de la peligrosidad criminal como fundamento de concesin de la
suspensin. Tambin puede producir efecto en la suspensin de la pena para
personas que han cometido delito por adiccin a algunas de las sustancias del
art. 20.2 CP art. 87 CP-, pues aunque el fundamento de esta suspensin sea la
posibilidad de sometimiento a un proceso de deshabituacin o rehabilitacin
de la adiccin a las sustancias del art. 20.2 CP, en los supuestos en que la
gravedad del delito sea elevada, la mediacin entre la vctima y la persona
infractora puede servir al titular del rgano jurisdiccional como valoracin
positiva a los efectos de determinar la voluntad de la persona acusada de
reparar el dao y de abandonar la adiccin a sustancias txicas, siempre que
guarden relacin con el delito cometido. O cabe que produzca efectos en la
valoracin de la conciliacin a los efectos de aplicacin de la sustitucin de la
pena de prisin por multa y/o trabajos en beneficio de la comunidad, prevista
en el art. 88 CP, en orden a que quede acreditado singularmente el esfuerzo
por reparar el dao causado que exige la norma penal.
Por otro lado, la mediacin en la fase de ejecucin, cuando la persona
se halle cumpliendo condena en el centro penitenciario14, tambin puede ser
tomada en consideracin a los efectos de variable a tener en cuenta para la
12
13
14
Segn TAMARIT SUMALLA, La mediacin reparadora en la Ley de responsabilidad penal de

los menores, Justicia penal de menores y jvenes, Valencia, 2002, pgs. 73 y ss, las tcnicas
reparadoras despus de una sentencia firme condenatoria, responden a la voluntad de
extensin a todas las fases del proceso en consonancia con las recomendaciones de la ONU.
Entre sus inconvenientes cabe destacar las mayores dificultades de realizacin, problemas
de seguridad jurdica y sobre todo el posible efecto perverso de no favorecer las soluciones
anteriores a la sentencia. Entre sus ventajas, el que no plantea dificultades de armonizacin
con la presuncin de inocencia, facilitar los casos donde no fue posible con anterioridad la
solucin al conflicto o la posibilidad de utilizarla como complemento de la sancin.
ROS MARTN, J., La mediacin penal como instrumento de justicia restaurativa, Ponencia
impartida en EGAP de Santiago de Compostela, en el Curso de Formacin de Jueces y
Magistrados de Galicia, el 27 de abril de 2006.
Segn NARVAZ RODRGUEZ, A., Soluciones legales alternativas a la ejecucin de las
penas privativas de libertad, Seminario sobre la ejecucin de las penas y medidas privativas
133
clasificacin en rgimen abierto en la clasificacin inicial; valoracin positiva

a los efectos de concesin de permisos penitenciarios; valoracin positiva a
los efectos de exclusin del perodo de seguridad art. 36.2 CP- para personas
condenadas a penas superiores a 5 aos; valoracin positiva a los efectos de
concesin de la libertad condicional; o en la valoracin positiva a los efectos
de aplicacin de la libertad condicional anticipada del art. 90 CP consistente
en adelantar 90 das los cmputos para la libertad condicional por cada ao
efectivamente cumplido, siempre que se participe en programas de reparacin
del dao.
En definitiva, que duda cabe que deberamos buscar frmulas adecuadas
a la solucin de los conflictos penales que no sean el proceso, en esta lnea
la Instruccin 6/1992 de la Fiscala General del Estado, haca mencin a
la necesidad de buscar nuevas instituciones para agilizar la tramitacin
de las causas penales, instituciones que permitan suspender o truncar el
proceso mediante el llamado principio de oportunidad y el acuerdo entre
la acusacin y la defensa con el consentimiento del acusado, que permite,
mediante la imposicin de una pena reducida, llegar al reconocimiento de su
culpabilidad.
Tal y como parece claro en la Instruccin la introduccin del principio de
oportunidad y de la mediacin en el marco penal responden a un mismo fin,
aunque son figuras totalmente distintas, la primera se refiere exclusivamente
al acuerdo entre acusacin y defensa, pues el principio de oportunidad en la
acusacin pblica es la atribucin al Ministerio Fiscal de la facultad de no
ejercitar la accin penal, no obstante la existencia de un hecho que reviste
los caracteres de delito y de su autor, concurriendo determinados requisitos
o presupuestos legalmente establecidos. Mientras la mediacin es un proceso
entre vctima y acusado.
de libertad, en Cursos de la Fiscala General del Estado, 2003, Desde hace algn tiempo,
viene considerndose, al lado de los mecanismos alternativos a la ejecucin de las penas
privativas de libertad normalmente recogidos en la legislacin penal; la necesidad de introducir
otros que produzcan en el proceso penal en trmite, ciertos efectos liberadores del mismo
llegando a evitarlo; bien en fase pre-procesal, bien en fase ms adelantada, pero en cualquier
caso resolviendo el conflicto generado por la realizacin del ilcito penal, entre autor y
partcipes con sus vctimas o perjudicados, llagando a eventuales acuerdos con la intervencin
de profesionales de otros campos cientficos con el pertinente control de los rganos judiciales
o del Ministerio Fiscal. Ello permitira satisfacer, tanto el inters general, al restablecer la
situacin jurdica anterior al hecho delictivo, como el particular de los afectados por va de un
resarcimiento, disculpa o reparacin en sentido amplio.
134
6.- Conflictos especficos en los que la mediacin podra

considerarse un mecanismo adecuado de solucin de
conflictos
6.1. Mediacin en supuestos de crisis matrimonial
Aunque la mediacin en cuanto proceso dialogado parece conjugarse
mal con la crisis matrimonial, puesto que resulta complicado pensar en un
matrimonio roto que se comunica. Pero no es as, pues una mxima esencial en
el desarrollo de la mediacin es que no se trata de avenir a las partes, buscando
evitar la separacin o el divorcio, no estamos hablando de terapia, sino que se
pretende ordenar cuantas relaciones, situaciones y condiciones han quedado
como consecuencia de la relacin familiar.
En suma, se pretende, con la ayuda de una persona neutral que la pareja se
siente, y logre dialogar y juntos busquen una solucin a las consecuencias que
han derivado de su situacin familiar. Teniendo en cuenta que sta con el paso
del tiempo va a cambiar por el propio devenir de la vida (los hijos crecen, se
encuentran, cambian o pierden empleos).
Todos tenemos en la mente a esa pareja con hijos que pone fin a su
convivencia y comienza un largo, penoso y caro camino plagado de sinsabores
y de continuos procesos judiciales que dieron comienzo con la demanda de
separacin y han continuado con tantas reaperturas del caso como cuestiones
no han estado de acuerdo (impuntualidades en la hora de recogida o regreso
de los nios, el impago de una factura del dentista de uno de los nios, la no
informacin de la enfermedad de uno de los nios, ), haciendo cada vez
ms inviable la mnima comunicacin que necesitan dos personas separadas
con hijos en comn, y ms insoportable la situacin para ambos y en especial
para los nios, dado el ambiente en el que se mueven los progenitores y por
ende ellos, al tener que escuchar los comentarios, adjetivos, consideraciones
y menciones que cada padre hace en referencia al otro. En efecto, los hijos
estn viviendo en una guerra que no siempre es fra, puesto que en muchas
ocasiones est declarada, les hacen vivir una situacin traumtica por partida
doble, una la separacin de los padres, y otra la relacin que tienen, en lugar de
tratar por todos los medios que perciban los menos cambios posibles.
En un informe publicado por el Centro para Familias de la Corte de
Conciliacin de Tucson, Arizona15, establece, por un lado, entre otros derechos
15
El Centro para Familias de la Corte de Conciliacin, (2002): Los nios y el divorcio. Tucson,
Arizona
135
de los nios de padres divorciados desarrollar y mantener una relacin

independiente con cada uno de los padres, ser libre del conflicto entre los
padres, no verse obligados a tomar decisiones sobre la custodia o las visitas
de las cuales deben encargarse los padres, recibir de cada uno de sus padres
consejo, instruccin, cuidado, disciplina y apoyo sin la interferencia del otro
padre; por otro enumera los efectos que ste les produce Un profundo
sentimiento de prdida. Por lo general, los nios expresan sentimientos de
tristeza. En algunos de ellos se observarn los sntomas de la depresin, como
por ejemplo, el insomnio, el desasosiego y la falta de concentracin. Ansiedad.
La mayora de los nios temen que no sern satisfechas sus necesidades
bsicas. Muchos temen quedarse solos o abandonados. Se preocupan por
asuntos relacionados con el dinero y por la salud fsica y emocional de sus
padres. El Sentirse desamparados. Ocurre con frecuencia que los hijos se
sientan rechazados por uno de sus padres o por ambos. La Soledad. Pasa a
menudo que los hijos extraen a su padre o madre ausente. Por lo general, los
hijos sienten que durante el divorcio reciben menos atencin de ambos padres.
La Ira. Es comn que la conducta de los nios revele mayor desasosiego y
resentimiento hacia el padre o la madre. El Problema de la Lealtad. Hay
muchos padres que compiten con el fin de obtener el cario y la lealtad de sus
hijos. Esta situacin mantiene a los nios en ascuas, ya que temen que al sentir
afecto por uno de sus padres y pasarlo bien en su compaa estn abandonando
al otro.
Se trata de preguntarles a los padres si realmente quieren eso para sus
hijos?. Una pregunta que en mediacin familiar se hace mucho es Cmo
les gustara que fueran sus hijos dentro de 10 aos? Y despus de escuchar
a ambos cnyuges, se les pide que reflexionen sobre qu pueden hacer ellos
para lograrlo. En mediacin se est luchando por minorar lo ms posible estos
efectos.
Actualmente, la preocupacin por el menor es de tal ndole, que el legislador
as lo prev expresamente en la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el marco del
proceso. En efecto, es una funcin esencial del proceso el lograr el inters del
menor en supuestos de crisis matrimoniales, por ello en el proceso espaol,
tras la mediacin con resultado favorable, no se termina con el procedimiento
judicial, sino tan slo con el contencioso, pasando a continuacin a un
procedimiento matrimonial consensuado, fruto de los acuerdos a los que han
llegado los cnyuges con la ayuda del mediador, en el que el juez homologar
los acuerdos a los que se hubiere llegado con relacin a la pareja, pero no as los
relativos a los hijos si no los estimare los ms adecuados al inters del menor.
136
Tambin el legislador ha previsto que la intervencin del juez ha de ser

imprescindible, es ms nica, en los supuestos de crisis de familia en donde se
hayan producido actos de violencia de gnero, de tal forma que expresamente
se excluye la utilizacin del proceso de mediacin en los casos de existir
violencia de gnero.
Sin embargo, entendemos que no slo resulta admisible, sino tambin
conveniente en determinados supuestos, por el hecho de que se pueden
ver satisfechos las distintas posiciones enfrentadas de las partes, pues no
olvidemos, que en gran parte de los casos de violencia de gnero, la mujer
no quiere continuar con el proceso instado contra su pareja o marido, por no
desearle su privacin de libertad, sino una mera advertencia, para que el
dao producido no vuelva a tener lugar. De tal modo, que el agresor no es
consciente del dao producido, la mujer puede ser nuevo objeto del mismo, y
los hijos son vctimas inocentes en el trgico escenario que hasta ese momento
ha tenido lugar.
Por ello, consideramos la mediacin un mecanismo apto para el agresorcnyuge-padre, que va a dialogar, gracias al mediador, y va a escuchar a su
vctima, cmo se ha sentido, el miedo que ha tenido, y cmo le ha afectado. Va
a asumir la responsabilidad de sus actos, siendo ms probable que acuda por
voluntad propia a los cursos destinados a los maltratadotes, e incluso a terapia
para solucionar sus problemas. Aceptando las medidas legales que se adopten
en cuanto al alejamiento de su expareja, a la regulacin que se disponga
con sus hijos, con los bienes comunes porque lo va a racionalizar, lo va a
entender de una manera bien distinta a que se lo imponga un Juez, sin ms.
La vctima-cnyuge-madre, va a poder realizar una catarsis con la persona
que le ha ofendido y daado, va a reforzarse como persona, va a comenzar a
pedir explicaciones a su agresor y va a decirle que hasta ah han llegado, sin
provocar en l un estallido de furia.
Los hijos, claramente ellos ganan, an en el caso de haberse producido
violencia de gnero de escasa entidad, por decirlo de alguna forma, o en
espordicas ocasiones, las discusiones seran frecuentes si se produce un
divorcio, o por lo menos los desencuentros, puesto que esa conducta se corta al
someterse a mediacin, ya que se restablecen los puentes del dilogo, no para
volver a ser una pareja feliz, pero s para ser unos padres ms o menos cordiales
con unos hijos en comn. Ganan por tanto que el divorcio lo sobrelleven de
una manera ms racional, calmada y razonada, buscando el bien de sus hijos y
no el daarse por devolver el dao recibido, y ganan que la relacin posterior
137
entre los padres y en consecuencia con ellos, sea considerablemente mejor. Y

que tras ratificar ese acuerdo en el juzgado, cuando las condiciones cambien,
volver a solucionarlas de esta misma manera racional.
Pero no debemos de pensar que todos los casos de violencia de gnero
son mediables, no. Para eso est, primero el Juez quien debiera hacer una
primera valoracin sobre dicha posibilidad, y despus el mediador o equipo
de mediadores, que deliberar sobre la conveniencia o no, de llevar el caso a
mediacin. Porque igual que hay procesos judiciales que no son la frmula
idnea para resolver un conflicto, tampoco puede serlo en determinados casos
la mediacin.
6.2. La mediacin escolar

En los ltimos aos el concepto de la educacin ha cambiado
considerablemente, hacindose un gran esfuerzo para superar la concepcin
de escuela como institucin que trasmite conocimientos, de tal modo que se
busca ampliarla y que adems ofrezca una educacin en valores y actitudes
que nos hagan aprender a convivir en paz.
En este camino han sido varios los instrumentos que fomentan esta amplia
concepcin de la escuela. As el Informe a la UNESCO de la Comisin
Internacional sobre la educacin para el siglo XXI planteaba que los
objetivos educativos recogieran adems de la adquisicin de conocimientos,
el aprendizaje en la escuela a convivir, conociendo mejor a los dems, y
aprendiendo a realizar proyectos en comn y a resolver los conflictos de
manera pacfica e inteligente.
Por su parte la LOE en su prembulo establece que La educacin es el
medio ms adecuado para construir su personalidad, desarrollar al mximo
sus capacidades, conformar su propia identidad personal y configurar su
comprensin de la realidad, integrando la dimensin cognoscitiva, la afectiva
y la axiolgica. Para la sociedad, la educacin es el medio de transmitir y, al
mismo tiempo, de renovar la cultura y el acervo de conocimientos y valores
que la sustentan, de extraer las mximas posibilidades de sus fuentes de
riqueza, de fomentar la convivencia democrtica y el respeto a las diferencias
individuales, de promover la solidaridad y evitar la discriminacin, con
el objetivo fundamental de lograr la necesaria cohesin social. Adems,
la educacin es el medio ms adecuado para garantizar el ejercicio de la
ciudadana democrtica, responsable, libre y crtica, que resulta indispensable
para la constitucin de sociedades avanzadas, dinmicas y justas.
138
As mismo establece como fin del sistema educativo espaol el pleno

desarrollo de la personalidad y de las capacidades de los alumnos; la
educacin en el respeto de los derechos y libertades fundamentales, en
la igualdad de derechos y oportunidades entre hombres y mujeres y en la
igualdad de trato y no discriminacin de las personas con discapacidad;
la educacin en el ejercicio de la tolerancia y de la libertad dentro de los
principios democrticos de convivencia, as como en la prevencin de
conflictos y la resolucin pacfica de los mismos; La educacin en el ejercicio
de la tolerancia y de la libertad dentro de los principios democrticos de
convivencia, as como en la prevencin de conflictos y la resolucin pacfica
de los mismos, entre otros.
En este marco, no existe conflicto de intereses entre lo pretendido por
los instrumentos aludidos y los que se hallan en el espritu de gran parte de
la sociedad espaola. Prueba de ello nos la ofrece el Barmetro del CIS del
mes de julio de 2005. En el que, por encima incluso del inters por obtener
una buena formacin para la lograr un buen puesto de trabajo, apareca la
necesidad de adquirir a lo largo de la escolaridad obligatoria, la capacidad de
ser un buen ciudadano, es decir, la capacidad para ejercer derechos y deberes,
aprendiendo a respetar a los dems.
Pero es cada vez ms frecuente encontrar referencias en los peridicos
acerca de sucesos ocurridos en los centros educativos, en los que en ocasiones
llegan a tener un carcter dramtico, profesores agredidos por los alumnos o
por sus padres, o acciones de maltrato reiterado y a veces cruel, de alumnos
sobre compaeros. A esta situacin difcil, se le une la gran alarma social que
causan los episodios de violencia entre alumnos, con lo que los docentes ven
incrementada la demanda y la presin social que recae sobre ellos.
Circunstancias que provocan la aparicin en los ltimos tiempos de varios
informes y estudios16 sobre violencia en los centros escolares, debido a la
16
Informe sobre violencia escolar: el maltrato entre iguales en la educacin secundaria

obligatoria. Defensor del Pueblo 2000; Estudio sobre los problemas de convivencia,
Federacin de Enseanza CC.OO. 2004; Encuentros internacionales sobre violencia
organizados por el Centro Reina Sofa para el estudio de la violencia; Estudios sobre la
prevencin de la violencia y lucha contra la exclusin desde la adolescencia, llevados a cabo
por la Universidad Complutense y el Instituto de la Juventud, del Misterio de Trabajo y Asuntos
Sociales 2004; Programas de educacin para la tolerancia y prevencin de la violencia en los
jvenes llevados a cabo por la Universidad complutense y el Instituto de la Juventud; Proyecto
Andaluca Anti-Violenica Escolar-ANDAVE, llevado por Rosario Ortega Ruiz y Rosario del Rey;
El modelo integrado: un nuevo marco educativo para la gestin de los conflictos de convivencia
desde una perspectiva de centro, llevado a cabo por Juan Carlos Torrego Seijo, profesor de
la Universidad de Alcal de Henares, director de Programas de Orientacin educativa de la
Consejera de Educacin de Madrid, entre otros.
139
sensibilizacin de los problemas que estn sufriendo tanto los alumnos de

acoso, bullying, como los propios profesores.
Centrndonos en la violencia que se da en las instituciones escolares, sta
se concreta, como as lo indica Ortega17, en malas relaciones interpersonales,
falta de respeto, agresividad injustificada, abuso y malos tratos de unos
hacia otros. Vctimas de esta violencia son aquellos chicos y chicas que son
blanco de agresiones por parte de compaeros, son vctimas los que agreden
injustificada y cruelmente a sus compaeros, al igual que los observadores de
esta violencia al tener que vivir compartiendo esas situaciones, y son vctimas
los profesores y todos los que conforman la comunidad educativa, ya que ven
afectados su funcin profesional y social al tener que trabajar con colectivos
con las relaciones humanas deterioradas.
As, se dan situaciones de agresiones entre compaeros y lo que es peor,
agresiones a nios con alguna discapacidad fsica o psquica, o sencillamente
que son diferentes. El tipo de agresiones al que nos estamos refiriendo son
bien fsicas (golpes), verbales (insultos), contra las pertenencias (hurtos) o
simplemente exclusin del grupo, que al darse durante un tiempo prolongado
pueden llegar a generar mucho sufrimiento.
Segn la gua elaborada por el Equipo Tcnico de la Direccin General
de Ordenacin Acadmica de la Consejera de Educacin y Ciencia del
Principado de Asturias con el ttulo Orientaciones sobre el acoso escolar18
describe el acoso escolar como aquellas situaciones en las que uno o
ms alumnos/as persiguen e intimidan a otro u otra vctima a travs de
insultos, rumores, vejaciones, aislamiento social, motes, agresiones fsicas,
amenazas y coacciones... pudiendo desarrollarse a lo largo de meses e
incluso aos, siendo sus consecuencias ciertamente devastadoras, sobre
todo para la vctima, pero tambin para los espectadores y para el propio
agresor o agresora. Para referirse a estas situaciones de acoso, intimidacin
y victimizacin entre iguales, en la literatura especializada es frecuente
encontrar tambin el trmino ingls bullying. Por lo tanto, nos referimos
a lo mismo cuando hablamos de acoso escolar, maltrato entre iguales o
bullying.
17
18
140
ORTEGA RUIZ, R.: Vctimas, agresores y espectadores. Alumnos implicados en situaciones

de violencia. (Cuadernos de Pedagoga, n 391.
Equipo Tcnico de la Direccin General de Ordenacin Acadmica de la Consejera de
Educacin y Ciencia del Principado de Asturias, (2005): ORIENTACIONES SOBRE EL
ACOSO ESCOLAR, Coleccin: Materiales de Apoyo a la Accin Educativa. Serie: Orientacin
Educativa. Edita: Consejera de Educacin y Ciencia. Direccin General de Ordenacin
Acadmica e Innovacin. Servicio de Innovacin y Apoyo a la Accin Educativa.
Las formas en las que este acoso escolar puede manifestarse es muy
diverso, no solo se dan las formas ms explicitas de maltrato, como pueden
ser golpes, sino que existen otras como son un conjunto de intimidaciones que
dejan a la vctima sin respuesta. Las manifestaciones a las que nos referimos
quedan claramente explicadas en dicha gua:
-
Maltrato verbal. Son insultos, motes, hablar mal de alguien o difamar,

sembrar rumores.
Intimidaciones psicolgicas. Son las amenazas que buscan provocar

el miedo, o lograr algn objeto o dinero o bien obligar a hacer algo en
contra de su voluntad. Se manifiesta a travs del chantaje, mensajes a
mviles o correos electrnicos, pintadas, notas, cartas, burlas pblicas.
Maltrato fsico. Que puede ser directo (palizas, lesiones, patadas,

collejas, empujones) o indirecto (robar o romper el material escolar,
la ropa u otros objetos personales).
Exclusin social. Ignorar, no dejar que participe, difundir en el grupo la

misma conducta de no dejarle participar.
Pero aquellos alumnos que se encuentran inmersos en esta situacin

continua diciendo Ortega19, no suelen salir indemnes de ella, en la que
manifiesta que cuando el conjunto de las relaciones que establecen los iguales
se basa en el esquema de dominio-sumisin su comportamiento gira en torno
a la ley del ms fuerte. Cuando este tipo de comportamiento se prolonga
durante tiempo, de desarrollo psicolgico de stos (tanto del agresor como
del agredido) se puede ver afectado, pudiendo llegar a aparecer enfermedades
psicosociales, como pueden ser el abuso y la prepotencia. Con frecuencia los
chavales que han sido victimizados durante largo tiempo, se convierten en
agresores. Incluso que durante un cierto tiempo compartan ambas situaciones:
ser vctima y agresor, dando lugar a una espiral de violencia que es origen en
muchos casos del clima disruptivo del centro. Se suele decir que debajo de
un verdugo hay una vctima
Pero la violencia que se viven en los centros escolares no se limita a la
existente entre alumnos, as Ricou20 explica, como en un centro escolar de la
ciudad barcelonesa de Vic, una adolescente amput un dedo a su profesora de
dibujo, al aplastarle la falange contra la puerta del aula, tras ser expulsada de
clase. Este trgico final es el resultado del incremento de las respuestas airadas
y violentas que los alumnos profieren a sus profesores. En este caso concreto,
19
20
ORTEGA RUIZ, R.: Vctimas, agresores y espectadores. Alumnos implicados en situaciones

de violencia. (Cuadernos de Pedagoga, n 391.
RICOU, J. (2005): Acoso escolar. Rd editores. Sevilla.
141
profesora y alumna se conocan ya muy bien, puesto que fue tutora suya el ao
anterior, aunque las cosas nunca haban llegado tan lejos.
Pues bien, con relacin a casos como el explicitado Ortega21, opina que
Particularmente, los agresores me preocupan ms. Las vctimas evolucionan,
son ms rpidas en su proceso de reeducacin, mientras que los agresores
son ms resistentes al cambio. Detrs de todo maltratador de mujeres hay
una vctima de bullying. Y el bullying est en el origen de la delincuencia
juvenil.
Es por ello que consideramos que la escuela debe de sufrir un cambio, de
manera que las personas que conviven en ella durante largos aos, aprendan
adems de una cultura bsica suficiente para permitirles desarrollar su futuro
profesional, deben de aprender a convivir, a respetar y pedir ser respetados, a
solucionar sus problemas de una manera pacfica y constructiva, tienen que
aprender a ser personas. Y para que ello pueda ser llevado a cabo, es necesario
implementar un nuevo sistema de escuela que englobe a todas las personas que
estn relacionadas, sea cual fuere su nexo, con el centro escolar.
Si un nio aprende a respetar a sus compaeros, a rechazar de forma activa
la violencia, buscar formas alternativas a la violencia en la resolucin de los
conflictos, entonces cuando ese nio vea a otros nios agredir en cualquiera
de sus formas a otro compaero, actuar; cuando ese nio reciba de sus
padres malos tratos, sabr que l no tiene la culpa de ello, y quizs actuar
(denunciando); cuando vea que su padre o el compaero de su madre la
maltrata, sabr que esas no son formas de solucionar sus problemas, sabr que
su madre no tiene la culpa de nada, y quizs actuar (denunciando).
Uno de los mecanismos de resolucin de conflictos que se est
implementando en las escuelas y que estn funcionando muy bien, es la
Mediacin escolar. En estos programas, los alumnos que voluntariamente
quieren, acceden a la mediacin para solucionar conflictos tanto con otros
compaeros como con profesores. Por extensin tambin se emplea en la
resolucin de problemas entre los propios profesores o de stos con los
padres. Pero adems, se forma a los alumnos que estn interesados en ser ellos
mediadores. Estos programas se pueden implantar desde infantil, con lo que,
si un centro escolar tiene estos programas desde edades tempranas, cuando
los alumnos llegan a la secundaria (el actual campo de batalla de los centros
escolares) el nivel de conflictividad dentro y fuera del centro es mnimo.
21
142
En una entrevista dada al diario El Peridico (el 21 de abril de 2005).
6.3. Mediacin comunitaria

La mediacin comunitaria, permite resolver conflictos, otorgando el poder
a los ciudadanos, de manera que podrn resolver aquellas situaciones que
les genera conflicto, llegando a acuerdos con las partes implicadas. Con la
mediacin comunitaria se pretende mejorar la convivencia de los ciudadanos,
la relacin con los municipios, hacindoles tambin a ellos responsables de la
resolucin de los conflictos y crear una forma de vida basada en la democracia
local.
Proponemos la mediacin comunitaria como una buena solucin a:
-
Un conflicto comunitario mal gestionado o mal resuelto, puede llegar a

tener, en ocasiones, consecuencias tremendas. No debemos de olvidar
que el problema que cada uno tenemos, es nuestro problema y en
ese momento es el tema que nos ocupa todo nuestro tiempo y energa.
En ocasiones un conflicto que en principio pareca sencillo y sin mucha
importancia, ha terminado siendo una pesadilla en un ayuntamiento.
Es importante encontrar otras vas de comunicacin con los ciudadanos,

tendentes a resolver las diversas problemticas que se dan, ya que las
nuevas necesidades que se demandan a los ayuntamientos crecen,
teniendo en cuenta que existen necesidades pendientes an de satisfacer,
unido a una poltica de reduccin del gasto, hace ms complicado la
obtencin de soluciones.
La mediacin comunitaria otorga al ciudadano el poder de ser uno

ms en la bsqueda de la solucin a los conflictos sociales. Le da la
oportunidad de no acudir al juez a que decida por l, sino que le permite
participar de una manera activa en la bsqueda de soluciones que
satisfagan a todas las partes.
De ello tambin se devenga, que los costes se reducen ya que las propias
partes participan en la bsqueda de soluciones.
Se va impregnado a los ciudadanos de los valores propios de la

mediacin, como son el respeto a los dems, la igualdad, la convivencia
en democracia, la responsabilidad de ser parte en la bsqueda de
soluciones.
Impulsar la mediacin comunitaria significa apostar por el dilogo y

por la diferencia.
Mediacin comunitaria es un espacio institucionalizado al que las partes

(pueden estar integradas solo por ciudadanos o tambin por la administracin)
143
se dirigen de manera voluntaria, donde puedan gestionar sus conflictos de

forma que los propios interesados a travs de la comunicacin y ayudados por
el mediador, llegan por medio del consenso a una solucin que satisface sus
necesidades, y pueda ser constitutivo de nuevas relaciones sociales.
As con la mediacin comunitaria se:
-
Alcanzan acuerdos prcticos.
Fomenta el dilogo entre las partes, facilitando que lleguen a acuerdos.
Propicia acuerdos que sirven para mantener una relacin viable entre
las partes.
Promueve la creacin de una sociedad democrtica, libre y pacfica.
Impulsa la convivencia cvica de los ciudadanos, aceptando las

diferencias de opinin y fomentando la igualdad y el respecto.
Anima a los ciudadanos a que participen de manera activa en la gestin

de sus conflictos.
Abarata a las partes el coste de solucionar su conflicto.
Se obtiene una solucin de manera rpida.
Facilita el cumplimiento voluntario del acuerdo.
Las caractersticas que presenta este tipo de mediacin son las mismas
que ya hemos venido comentando: Voluntario. Confidencial. Igualdad
entre las partes. Competencia profesional de los mediadores. Neutralidad e
imparcialidad de los mediadores. Papel facilitador del mediador.
El campo de actuacin de la mediacin comunitaria son las disputas
vecinales (problemas de convivencia entre vecinos, entre comerciantes
y vecinos, entre empresas y vecinos), medio ambiente, conflictos inter e
intrabarriales, conflictos con la administracin municipal.
Como objetivos bsicos que se satisfacen en esta mediacin podemos
encontrar que va a ayudar a resolver los conflictos de convivencia de forma
pacfica, beneficiando de diferentes formas a toda la comunidad; fomentar el
respeto por lo diferente, y la convivencia en democracia, ayudando a construir
barrios pacficos; propicia acuerdos que sirven para mantener una relacin
viable entre las partes implicadas. No se trata de que en todos los casos
reconstruya la relacin, pero s que sta sea cordial, e incluso buena. Esta
especialmente indicado en conflictos en los que se han de seguir relacionado
en el futuro; cumplimiento voluntario del acuerdo. La actividad coercitiva que
144
en muchos casos es necesaria en los procesos judiciales en la fase de ejecucin

forzosa, en mediacin no se da. La solucin a la que se llega es pactada por
ambas partes, de manera libre y voluntaria, con lo que el cumplimiento en un
porcentaje muy elevado, esta garantizado.
145
146
Desarrollos recientes del Arbitraje Comercial Internacional...
DESARROLLOS RECIENTES
DEL ARBITRAJE COMERCIAL
INTERNACIONAL EN LA UNIN
EUROPEA
Carlos Esplugues Mota*
SUMARIO: 1.- Introduccin. 2.- Primera Cuestin: Opcin Monista o Dualista. 3.- Segunda Cuestin: El
Rgimen Jurdico del Convenio Arbitral. 4.- Tercera Cuestin: La Arbitrabilidad de la disputa sometida a
Arbitraje. 5.- Cuarta Cuestin: El Procedimiento Arbitral. 6.- Quinta Cuestin: La Ley aplicable al fondo del
Litigio 7.- Sexta Cuestin: La accin de anulacin del Laudo Arbitral. 8.- A modo de Conclusin.
1.- Introduccin
os ltimos cincuenta aos han sido testigos de un rpido desarrollo del

arbitraje comercial internacional como medio de resolucin de las controversias surgidas en el seno de un comercio internacional cada vez ms amplio
en volumen, dinmico en actividad, y abarcador en cuanto al nmero de operadores econmicos de distintas nacionalidades involucrados en el mismo. Una
actividad comercial que en este lapso temporal, adems, ha sido testigo de un
desplazamiento del centro econmico mundial, primero de un lado del Atlntico Europa- a otro -Estados Unidos- y, en estos ltimos aos, del Atlntico
hacia el Pacfico1.
Hablamos, en suma, de un perodo de medio siglo en el que, desde el punto
de vista del arbitraje comercial internacional, se ha logrado hacer converger
dos tendencias todava hoy presentes y hasta cierto punto contradictorias
en la realidad jurdica comparada: el deseo de la comunidad de operadores
econmicos de contar con un medio fiable y adecuado a sus necesidades de
resolver sus controversias, por un lado, y la voluntad doble del Estado de no
ver socavada su soberana, asegurando a la vez, un nivel mnimo de justicia en
el eventual procedimiento arbitral2, por otro.
*
1
(Harvard), MSc (Edinburgh), Catedrtico de Derecho internacional privado de la Universidad

de Valencia (Espaa).
Todo ello tiene un claro reflejo en los ms de 2500 Acuerdos Recprocos de Proteccin de
Inversiones existentes en estos momentos, siendo que hace escasamente tres lustros, el
nmero de los mismos no alcanzaba los 700.
LEW, J.D.M.: Achieving a Dream: Autonomous Arbitration, Arbitration International, 2006, pp.
182-184.
147
Todos estos cambios han tenido un claro y directo reflejo en el plano legislativo comparado. A modo ejemplificativo citaremos tres:
a) En primer lugar, la conclusin de distintos textos internacionales de
origen y naturaleza diversa ha cumplido la doble funcin de recoger
los anhelos de aquellos que queran contar con vas alternativas a la
justicia estatal, y de coadyuvar al desarrollo de la institucin arbitral en
un mundo cada vez ms interrelacionado econmicamente: hablamos
esencialmente, en una primera fase, del Convenio de Nueva York,
de 19583, del Convenio de Ginebra, de 19614, y del Convenio de
Washington, de 19665 y, desde la dcada de los 70, de todos los trabajos
de la CNUDMI en la materia, especialmente las Reglas de Arbitraje, de
1976, y la Ley Modelo de 1985, con su reforma de 2006.
b) Junto a ello, en segundo lugar, se han reformado un sinfn de normas
arbitrales estatales que mayoritariamente, adems, han visto variado
tanto su contenido como la filosofa que las imbuye.
c) Por ltimo se ha producido una revisin del nmero de instituciones
arbitrales y de sus reglas, adaptndose stas a las modernas necesidades
del mundo comercial6. Todo ello, insistimos, en un entorno de creciente
recurso al arbitraje comercial internacional como forma de resolucin
de los conflictos surgidos en este mbito7.
Europa, lgicamente, no slo no ha sido ajena a este proceso sino que,
incluso, en algunos extremos ha actuado histricamente como autntico banco
de pruebas del mismo.
En las siguientes lneas, nos centraremos en el segundo de los tres niveles
de incidencia apuntados: el de las reformas legislativas nacionales. En esta tarea procederemos a aproximar brevemente las lneas maestras de algunas de las
recientes leyes de arbitraje promulgadas en los ltimos aos en el seno de la
Unin Europea: en concreto, hablamos de la ley inglesa, de 1996, la ley sueca,
3
6
7
148
Los 25 miembros de la U.E. son parte en el Convenio de Nueva York de 1958: Alemania,
Austria, Blgica, Chipre, Dinamarca, Eslovaquia, Eslovenia, Espaa, Estonia, Finlandia,
Francia, Grecia, Hungra, Irlanda, Italia, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Malta, Pases Bajos,
Polonia, Portugal, Reino Unido, Repblica Checa y Suecia.
14 de los 25 miembros de la U.E. son parte del Convenio de Ginebra: Alemania, Austria,
Blgica, Dinamarca, Eslovaquia, Eslovenia, Espaa, Francia, Hungra, Italia, Letonia,
Luxemburgo, Polonia y Repblica Checa
Todos los pases miembros de la U.E., con excepcin de Malta y Polonia forman parte del
CIADI.
LEW, J.D.M.: Achieving..., art. cit., p. 185.
Al respecto, vid. BOND, M.J.: A Geography of International Arbitration, Arbitration
International, 2005, p. 101.
de 1999, la ley espaola, de 2003, la ley danesa, de 2005 y la recientsima ley

austriaca de 2006, cuya entrada en vigor se ha producido el 1 de julio de este
mismo ao8.
En relacin con estos cinco textos, adems, nos centraremos exclusivamente en un puado de puntos muy concretos que nos permitan valorar las
lneas bsicas de estas nuevas normas en lo que al arbitraje comercial internacional se refiere: (1) opcin monista o dualista, (2) regulacin del convenio
arbitral y (3) de la arbitrabilidad, (4) rgimen del procedimiento arbitral, y (5)
ley aplicable al fondo del litigio. Amn de, lgicamente, (6) la problemtica de
la accin de anulacin del laudo arbitral.
Una primera lectura de los 5 textos legales que hemos mencionado permite
apuntar tres datos de ndole diversa que se hacen patentes de forma plena en
los mismos:
a) Por un lado, en primer lugar, conviene recordar como dato previo la
exclusin de la materia arbitral del mbito de aplicacin del Reglamento
44/2001 as como, en su da, del Convenio de Bruselas de 1968-, y del
Convenio de Lugano de 19889. Estamos, por lo tanto, ante normativa
nacional, promulgada por parte de los diversos Estados miembros de la
Unin Europea en el ejercicio de competencias estatales.
b) Junto a ello, en segundo lugar, se constata la enorme influencia de la
Ley Modelo de la CNUDMI de 1985 en las nuevas normativas arbitrales
elaboradas en el seno de la U.E.. Y ello, ya se trate de una incidencia
directa -a travs de la adopcin sin ms de la Ley Modelo-, o de
naturaleza indirecta -mediante la incorporacin en las leyes nacionales
de soluciones que si bien no se alinean plenamente con la Ley Modelo,
s incorporan la filosofa de la misma10-.
8
10
En relacin con este ltimo texto, vid., ZEILER, G.: The New Austrian Arbitration Law,
Arbitration, 2006, p. 147 y ss..
Ntese, BERAUDO, J.P.: The Arbitration Exception of the Brussels and Lugano Conventions:
Jurisdiction, Recognition and Enforcement of Judgments, Journal of International Arbitration,
2001, p. 13 y ss.
As, por ejemplo, las normativas arbitrales de Escocia, de 1996, de Mxico, de 1997,
Alemania, de 1998, de Espaa, de 2003 o de Chile, de 2004, entre otras muchas han
optado por incorporar sin ms la Ley Modelo de la CNUDMI, mientras que otras normativas
importantes y recientes como pueda ser el caso de Inglaterra, de 1996, o de Suecia, de 1999,
han decidido adaptar sus normativas arbitrales con base en su propia tradicin legislativa,
aunque tomando en consideracin, al mximo, las soluciones recogidas en la Ley Modelo.
Al respecto, vid. SDERLUND, CH.: A Comparative Overview of Arbitration Laws: Swedish
Arbitration Act 1999, English Arbitration Act 1996 and Russian Federal Law on International
Commercial Arbitration 1993, Arbitration International, 2004, p. 74. Igualmente, con respecto
especficamente a la Ley inglesa, vid. REID, A.S.: The UNCITRAL Model Law on International
Commercial Arbitration and the English Arbitration Act: Are the Two Systems Poles Apart?,
Journal of International Arbitration, 2004, p. 227 y ss.
149
c) Por ltimo, en tercer lugar, se percibe en estas leyes un cambio de

actitud frente a la institucin del arbitraje. El legislador nacional ya no
pretende tanto controlar la institucin arbitral desde planteamientos
nacionales o estatalistas, como favorecer por motivos diversos- un
desarrollo constante y suave del recurso al arbitraje.
2.- Primera Cuestin: Opcin Monista o Dualista
ejando de lado la cuestin siempre controvertida -y hasta cierto punto

balda- de la naturaleza del arbitraje11, el primero de los aspectos a evaluar es el referente al carcter monista o dualista de las diferentes normativas
arbitrales europeas apuntadas.
Durante mucho tiempo, y aunque con las siempre lgicas excepciones12,
la aproximacin al arbitraje comercial internacional se articul desde la doble
perspectiva del arbitraje nacional -aquel desarrollado en un concreto pascomo realidad contrapuesta al arbitraje extranjero esto es, el que tena
lugar fuera de las fronteras nacionales de acuerdo con otras normas nacionales-. Esta aproximacin ha quedado ahora sustituida por la asuncin de la
existencia de dos tipos de arbitraje diferentes, dotados de objetivos distintos:
el arbitraje interno, aquel que grficamente podramos calificar como vinculado con el trfico interno, y el arbitraje internacional, referido al comercio
internacional.
La voluntad de incorporar soluciones flexibles con relacin a la institucin arbitral, que favorezcan el recurso a la misma, empero, se ha venido
plasmando en las distintas normativas arbitrales nacionales en una posicin
mayoritariamente favorable a la denominada opcin monista. De esta forma,
la regulacin incorporada se reputa, tanto del arbitraje interno, como del internacional, limitndose a introducir respecto de ste ciertas matizaciones y
reglas especficas.
Ello se observa en las cinco leyes mencionadas: recordemos, la ley inglesa13, la sueca14, la danesa15, la austriaca16, o la espaola17.
11
12
13
14
15
16
17
150
Compartimos la posicin de la Profa. Silvia Barona en el sentido de que arbitraje es arbitraje

y como tal debe ser tratado (BARONA VILAR, S.: Introduccin, en BARONA VILAR, S.
(Coord.): Comentarios a la Ley de Arbitraje (LO 60/2003, de 23 de diciembre), Madrid, Civitas,
2004, p. 58 y ss.).
El art. I del Convenio de Nueva York de 1958 o el art. 1492 NCPC francs constituyen ejemplos
de estas excepciones.
SS 1 y 85.
Art. 46.
S. 1 (1)
Art. 577 ZPO.
Art. 1.1.
3.- Segunda Cuestin: El Rgimen Jurdico del Convenio

Arbitral.
on respecto a la problemtica del convenio arbitral, la realidad ha venido

histricamente marcada en Europa por la presencia del art. II del Convenio de Nueva York de 1958, texto recordemos- del que forman parte los
25 Estados miembros de la Unin. Un precepto de carcter material que en su
da supuso el logro del reconocimiento universal del convenio arbitral como
base del arbitraje, con las lgicas y nicas limitaciones derivadas de su nulidad, ineficacia o inoperatividad18, y que hoy en da es aproximado con cierta
prevencin, atendida su rigidez.
La mayora de las nuevas normas arbitrales nacionales tienden a admitir
con nitidez el papel esencial de la autonoma de la voluntad como base del
arbitraje y, como consecuencia de lo anterior, a asegurar al mximo la efectividad del convenio arbitral y, posteriormente, del eventual laudo arbitral dictado
al amparo del mismo. A partir de estas premisas es lgico reconocer una cierta
rigidez en el mandato del art. II, tanto en lo que refiere a la exigencia de firma
que ya ha sido superado por la realidad diaria- como con relacin a la necesidad de que el convenio arbitral venga por escrito.
Centrndonos en sta ltima exigencia, el requisito de escritura se ha visto
modulado en los ltimos tiempos como consecuencia de la expansin de la
revolucin tecnolgica y de las nuevas pautas de conducta existentes en el
trfico comercial internacional. Ello se ha reflejado en una equiparacin de la
escritura con el uso de los soportes informticos, y en una generalizacin de la
aceptacin de la validez de la incorporacin por referencia, algo de lo que ya
se hizo eco en su da la Ley Modelo de 198519.
Este cambio ha tenido una plasmacin en la prctica legislativa europea de
estos ltimos aos. As, se observa que si bien mayoritariamente las distintas
leyes de Arbitraje exigen de partida que el convenio arbitral venga redactado
por escrito Inglaterra20, Austria21 o Espaa22-, existen otros pases donde tal
exigencia no es requerida: tal es directamente el caso de la normativa sueca23,
en la que se silencia cualquier referencia a la escritura como requisito de vali18
19
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21
22
23
Tal como prev el art. II.3 del Convenio de Nueva York de 1958.
Art. 7.
S. 5.
Art. 583.
Art. 9.
S. 1.
151
dez del convenio arbitral, admitindose como vlido tanto el convenio escrito
como el oral24, o de una forma ms abstrusa, de la Ley danesa25.
En relacin con este punto, una lectura de las soluciones mantenidas por
las cinco legislaciones que estamos valorando con respecto a la cuestin de la
validez del convenio arbitral pone de manifiesto como 3 de las cinco normativas objeto de estudio las leyes inglesa26, danesa27 y austriaca28- optan, en lnea
con la posicin mantenida por el art. 7 de la Ley Modelo de la CNUDMI de
198629, por soluciones sustantivas aplicables tanto al arbitraje interno como al
internacional. Mientras que tanto la ley sueca30, como la espaola31, incorporan soluciones diferentes para el convenio arbitral en el arbitraje interno y en el
arbitraje internacional. En el primer caso, con un marcado carcter conflictual,
y en el segundo con una norma en lnea con lo dispuesto en el art. 178 de la
LDIP suiza de 1987.
En relacin con el rgimen jurdico del convenio arbitral resulta conveniente mencionar, por ltimo, la expresa y clara aceptacin del principio de
Kompetenz-Kompetenz en las 5 normativas apuntadas32, y la mayoritaria
aceptacin de la doctrina de la separabilidad de la clusula arbitral33; curiosamente, en este ltimo caso, con la excepcin de la nueva ley austraca de
200634.
4.- Tercera Cuestin: La Arbitrabilidad de la disputa sometida a

Arbitraje
esulta comn a las distintas normativas arbitrales nacionales recientes lo

que J.D.M. LEW ha calificado como the lessening of importance of arbitrability35. El anlisis de las modernas leyes nacionales de arbitraje refleja una
ampliacin del mbito de materias susceptibles de ser sometidas a arbitraje y,
24
25
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27
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29
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33
34
35
152
Vid. JARVIN, S. & YOUNG, B.: A New Arbitration Regime in Sweden. The Swedish Arbitration
Act 1999 and the Rules of the Stockholm Chamber of Commerce, Journal of International
Arbitration, 1999, p. 91.
S. 7 (1).
La Ley inglesa de 1996 incorpora una norma sustancial en su S. 6 que viene matizada en
relacin con los arbitrajes internos en su S. 85.
S. 7.
Art. 583.
Art. 7.
S. 48.
Art. 9.1 a 5, y 9.6.
Ley inglesa, S. 30, Ley sueca, S. 2, Ley espaola, art. 22, Ley danesa, S. 18 y Ley austraca,
art. 592.
Ley inglesa, S. 7, ley sueca, S. 3, ley danesa, S. 16 y ley espaola, art. 22.
Curiosamente, la nueva ley austraca no refiere expresamente a la separabilidad del convenio
arbitral. Al respecto, vid. ZEILER, G.: The New..., art. cit., p. 148.
LEW, J.D.M.: Achieving..., art. cit., p. 193.
correlativamente, una drstica reduccin de las limitaciones a la arbitrabilidad.

Hasta el punto de que la realidad demuestra una posicin crecientemente favorable al arbitraje en materias hasta ahora vedadas al mismo, tal como pueda
ser el Derecho Financiero y Tributario o el Derecho Administrativo36.
La posicin de los cinco ordenamientos jurdicos aproximados es variable
en relacin con este punto. As, si bien la Ley sueca habla genricamente en su
S. 1 de Disputes concerning matters in respect of which the parties may reach
a settlement, la ley danesa opta en su S. 6 por referir a Disputes concerning
legal relationships in respect of which the parties have an unrestricted right of
disposition. Estas soluciones contrastan con la ms casustica recogida en la
S. 582 de la ley austraca de 2006, y con el silencio mantenido en relacin con
este punto por la Ley inglesa de 199637.
La ley espaola de 2003, por su parte, combina un precepto especficamente referido a las Materias objeto de arbitraje el art. 2- en cuyo apartado
1 se seala que Son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias
de libre disposicin conforme a derecho, con una mencin a la arbitrabilidad
en el mbito del arbitraje comercial internacional recogida en el art. 9.6 de la
Ley, en el que se seala expresamente que: Cuando el arbitraje fuere internacional ... la controversia ser susceptible de arbitraje si cumplen los requisitos
establecidos por las normas elegidas por las partes para regir el convenio
arbitral, o por las normas jurdicas aplicables al fondo de la controversia, o
por el derecho espaol.
5.- Cuarta Cuestin: El Procedimiento Arbitral
a ha sido apuntada con anterioridad la vinculacin existente entre el arbitraje y la voluntad de las partes. Como afirma grficamente la Profa.
Silvia Barona, es en la libertad donde radica la esencia misma del arbitraje38.
Coherente con esta lnea, la Ley Modelo de Arbitraje de la CNUDMI, de
1985, incorpor en su da con claridad el principio de la limitacin en la intervencin judicial en el desarrollo del procedimiento arbitral; un procedimiento
36
37
38
En relacin con este punto, ntese THIRGOOD, R.: International Arbitration: The Justice
Business, Journal of International Arbitration, 2004, p. 351, e
Al respecto, vid. SUTTON, D.ST.J. & GILL, J.: Russell on Arbitration, Londres, Sweet and
Maxwell, 23 ed., 2003, p. 12 y ss.
El arbitraje es una institucin basada en la libertad... Son las partes las que libremente, y en
aquello que es para ellas disponible, deciden acudir a los rbitros para resolver sus problemas.
Es en ese ejercicio de libertad donde radica la esencia del arbitraje (BARONA VILAR, S.
y ESPLUGUES MOTA, C.: Presentacin, en Ibid., Arbitraje (Legislacin Bsica), Valencia,
Tirant lo Blanch, 2004, p. 12.
153
que viene marcado por la autonoma de la voluntad de las partes39, con el nico
lmite real de la exigencia de asegurar un tratamiento equitativo de las partes.
Esta filosofa se ha visto acrecentada, si cabe, tras la reforma de la misma en
junio de 200640. Como consecuencia de ello, el procedimiento arbitral depende
directa o indirectamente de la voluntad de las partes, y la intervencin del juez
estatal en el mismo tiende a quedar reducida al mnimo, reducindose a supuestos concretos, y siempre con un listado cerrado de causas.
Ello se hace patente en la normativa sueca de 1999 en la que se disea una
intervencin judicial mnima, tasada y centrada en la asistencia en realizacin
de pruebas y adopcin de medidas cautelares41. Similar posicin se mantiene
en la normativa austriaca42, en la danesa43 o en la espaola44.
La posicin mantenida en la Arbitration Act inglesa de 1996, por el
contrario, es ms restrictiva. A pesar de los cambios radicales que recoge la
normativa de 1999 frente a la Ley de 1950, sigue incorporando una posicin
ms conservadora que la existente en los otros cuatro ordenamientos mencionados45. De esta suerte, a pesar de la aceptacin de la autonoma de la voluntad
o de los amplios poderes atribuidos a los rbitros, los tribunales siguen manteniendo una importante capacidad de intervencin46, existe un importante volumen de normas imperativas a tomar en cuenta47, amn de disearse un amplio
nmero de causales para la impugnacin de laudo48.
39
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48
154
El art. 5 es claro en tal sentido, al sealar que En los asuntos que se rijan por la presente Ley,
no intervendr ningn tribunal salvo en los casos en que esta Ley as lo disponga.
Al respecto, vid. Doc. A/CN.9/592, de 27 de febrero de 2006.
Ss. 21 a 25. Al respecto, ntese JARVIN, S. & YOUNG, B.: A New..., art. cit., p. 93 y ss.
As, por ejemplo, arts. 578, 585, 593, 594 602.
En tal sentido, Ss. 4, 9, 11, 13, 14, 16 27.
La Exposicin de Motivos de la Ley 60/2003 manifiesta con claridad que la intervencin
judicial en los asuntos sometidos a arbitraje ha de limitarse a los procedimientos de apoyo y
control expresamente previstos por la ley (n. II). En tal sentido, vid. arts. 7, 8, 15 33.
Posicin que ha recibido una amplia crtica por parte de la doctrina inglesa, en tal sentido,
y entre otros, vid., MacPHERSON, C. & MAINWARING-TAYLOR, CH.: Final and Binding?
Challenges under the Arbitration Act 1996, Section 69, Arbitration, 2006, p. 119 y ss. Aunque
la prctica, siguiendo una clara posicin en favor del arbitraje, interpretando las mismas de
forma restrictiva, en tal sentido, ntense, las decisiones en los asuntos Lesotho Highlands
Development Authority v. Impreglio SpA ([2005] UKHL 42) u Occidental Exploration Production
C. v. Republic of Ecuador ([2005] EWCA Civ 1116). En relacin con la prctica de la normativa
inglesa de 1996 vid., con carcter general, AEBERLI, P.: Jurisdictional Disputes under the
Arbitration Act 1996: A Procedural Route Map, Arbitration International,, 2005, p. 253 y ss. Al
respecto, vid., DUNDAS, H.R.: Arbitration and the English Courts: Progress and Regress,
Arbitration, 2006, p. 111 y ss.
En tal sentido, ntense las Ss. 44, 45 69.
Por ejemplo, S. 1.
S. 68.
6.- Quinta Cuestin: La Ley aplicable al fondo del Litigio
a determinacin del derecho aplicable al fondo del litigio viene, una vez
ms, directamente vinculado al principio de autonoma de la voluntad.
La extensin de la aceptacin de este principio, empero, vara en los distintos
ordenamientos analizados49.
a) La posicin mantenida por la ley espaola en relacin con la
determinacin del derecho aplicable al fondo del litigio resulta
especialmente flexible en este punto. Superando el mandato del art. 28
de la Ley Modelo de la CNUDMI, el art. 34 de la normativa espaola
intitulado Normas aplicables al fondo de la controversia- seala
en su apartado 2 que en aquellos ocasiones en que el arbitraje sea
internacional, los rbitros decidirn la controversia de conformidad
con las normas jurdicas elegidas por las partes con exclusin del
reenvo. Ntese que se utiliza la expresin normas jurdicas en
detrimento del concepto normas de derecho utilizado en la Ley
Modelo.
Caso de que las partes no manifiesten nada al respecto, los rbitros
aplicarn las que estimen apropiadas. En un movimiento calificado
de revolucionario50 el legislador espaol opta por la va directa,
obviando la clsica referencia conflictual prevista, incluso, en la Ley
Modelo de 1985.
b) La ley austriaca de 2006 adopta tambin una posicin muy flexible en
la que se combina una referencia a rules of law51 en lnea con la Ley
Modelo y asumiendo la eventual evolucin sufrida por el conceptocon la admisin de la va directa en supuestos de silencio de las partes
respecto del derecho aplicable.
c) Ms en lnea con las soluciones de la Ley Modelo se encuentra la ley
danesa de 2005 que afirma que the tribunal shall decide the dispute in
accordance with such rules of law as are chosen by the parties... In the
absence of choice, the tribunal shall apply such rules of law, following
from the private international law rules, which it deems appropiate52.
49
50
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52
La normativa sueca parece mantener silencio al respecto.

LPEZ-RODRIGUEZ, A.M.: New Arbitration..., art. cit., p. 142.
S. 603.
S. 28. Vid. LPEZ-RODRIGUEZ, A.M.: New Arbitration Acts in Denmark and Spain. The
Application of Transnational Rules to the Merits of the Dispute, Journal of International
Arbitration, 2006, p. 126.
155
d) Una solucin especfica se halla en la ley inglesa de 1996, en cuya S. 46

se determina la aplicacin al fondo del litigio de la ley law- elegida
por las partes o de such other considerations as are agreed by them
or determined by the tribunal expresin que parece encubrir una
referencia a normas anacionales53. En caso de silencio por las partes el
tribunal arbitral shall apply the law determined by the conflict of laws
rules which it considers applicable.
7.- Sexta Cuestin: La accin de anulacin del Laudo Arbitral
as cinco leyes nacionales abordadas mantienen soluciones diversas en

relacin con la cuestion de la eventual anulacin del laudo arbitral. Con
carcter general cabra hablar de dos grandes grupos en relacin con las cinco
leyes que estamos valorando:
a) En primer lugar, un grupo formado por las soluciones austriaca54,
danesa55 y espaola56, en lnea con el art. 34 de la Ley Modelo de la
CNUDMI de 1984 con respecto a este punto.
b) Y un segundo grupo formado por las normativas sueca57 e inglesa58 que
incorporan un nmero ms amplio y variado de causas de anulacin del
laudo arbitral
En relacin con el recurso de anulacin se ha suscitado en la doctrina
un cierto debate en relacin con la posibilidad de que las partes rechacen de
comn acuerdo eventuales vas de recurso contra el laudo arbitral dictado.
Ello podra tener como consecuencia directa un posible reconocimiento en el
extranjero de laudos anulados en el pas en que fueron dictados.
Algunos ejemplos existen en la prctica. Tal es el caso, en Francia, de
la decisin de la C.Cass. de 23 de marzo de 1994, en el asunto Hilmarton
v. Omnium de Traitement et de Valorisation (OTV)59, que reconoci eficacia
en Francia a un laudo anulado en Suiza, pas en el que fue dictado60. De las
distintas normativas analizadas, nicamente la ley sueca recoge expresamente
53
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156
Al respecto, vid. SUTTON, D.ST.J. & GILL, J.: Russell, op. cit., p. 66.
S. 611.
S. 37.
Arts. 40 y 41.
Ss. 33 y 34. Ntense tambin las ss. 35 y 36.
S. 67 y ss.
YB Com. Arb., 1995, p. 663
Igualmente, en EE.UU. ntese la decisin en el asunto Chromalloy Aeroservices v. Arab
Republic of Egypt -939 F.Supp. 907 (D.D.C. 1996)- mediante la que se dio efecto en Estados
Unidos a un laudo anulado por los tribunales egipcios.
tal posibilidad en su S. 5161. Por su parte, las leyes espaola62 y austriaca63

recogen una mencin a la renuncia tcita a las facultades de impugnacin por
las partes.
8.- A modo de Conclusin
lgunos de los puntos que hemos venido tratando a lo largo de estos

minutos fueron apuntados hace ya algunos aos, por el propio Jernej
Sekolec64, como reas susceptibles de futura investigacin por tratarse de mbitos que permiten todava un anlisis o una depuracin ms profunda. Pero
en todo caso, las pinceladas que hemos presentado reflejan un estado muy
saludable del arbitraje comercial internacional y de sus perspectivas de futuro
en Europa.
Esta flexible posicin mantenida por las diversas legislaciones nacionales
europeas que genera una luminosa realidad para el arbitraje comercial internacional en Europa choca en la prctica con la pervivencia de ciertos factores
reales que pueden afectar al futuro de la institucin arbitral y, al futuro de la
consideracin de Europa como un centro ideal para el desarrollo del mismo,
debilitando sus posibilidades de desarrollo:
a) Factores exgenos al arbitraje, reflejados en la pervivencia de cierta
prevencin frente al arbitraje en algunas instancias judiciales de ciertos
pases europeos, que insisten en ver en la institucin un enemigo, y
no una va complementaria para el ejercicio de los derechos de los
justiciables.
b) Factores endgenos al propio arbitraje motivados por la prdida de un
cierto cdigo de honor que acompa a la institucin durante dcadas y
la creciente reproduccin en el mundo arbitral de las tcticas dilatorias
existentes en la realidad judicial que afectan a dos factores esenciales
del arbitraje, su rapidez y su economa en trminos relativos65.
61
62
63
64
65
Por su parte, la doctrina alemana no se muestra especialmente opuesta a esta eventual

posibilidad. Al respecto, vid. WEINACHT, F. : Enforcement of Annulled Foreign Arbitral Awards
in Germany, Journal of International Arbitration, 2002, p. 313 y ss.
Art. 6
S. 579.
SEKOLEC, J.: International Dispute Resolution: Areas Where Further Research May Be
Useful, Journal of International Arbitration, 2003, p. 35 y ss.
En relacin con este punto resulta especialmente interesante, OKEKEIFERE, A.I.:
Commercial Arbitration As the Most Effective Dispute Resolution Method. Still a Fact or Now
a Myth?, Journal of International Arbitration, 1998, p. 81 y ss.
157
158
El objeto de la Reserva de Ley en materia tributaria
EL OBJETO DE LA RESERVA DE LEY

EN MATERIA TRIBUTARIA
Un anlisis del Derecho boliviano a la luz de la doctrina del Tribunal
Constitucional espaol
Diego Gonzlez Ortiz*

SUMARIO: 1.- Introduccin. 2.- La Introduccin le la figura de los Precios Pblicos en El Ordenamiento
Jurdico Espaol y la Reaccin de la Doctrina Cientfica Espaola. 3.- La Doctrina del Tribunal
Constitucional Espaol sobre las prestaciones de carcter pblico: La Sentencia 185/1995 y sus secuelas.
4.- Una crtica a la doctrina del Tribunal Constitucional Boliviano sobre la distincin entre Tasa y Precio
Pblico. 5.- Conclusin.
1.- Introduccin
s frecuente una formulacin constitucional expresa del principio de

legalidad tributaria. Ejemplos podemos encontrar, entre otras, en las
Constituciones de Austria, Blgica, Dinamarca, Eslovaquia, Espaa, Estados
Unidos, Estonia, Finlandia, Francia, Grecia, Irlanda, Islandia, Italia, Japn,
Lituania, Luxemburgo, Pases Bajos, Paraguay, Portugal, Turqua, o la
Federacin Rusa1. Y Bolivia no es una excepcin. La Constitucin Poltica
del Estado, en su artculo 59, regla 2., reserva expresamente a la ley la
imposicin de contribuciones de cualquier clase o naturaleza, la supresin
de las existentes, la determinacin de su carcter nacional, departamental o
universitario, as como decretar los gastos fiscales.
Generalmente, se entiende que el principio de legalidad tributaria se
concreta, por un lado, en el principio de reserva legal2, y por otro lado, en el
*
1
2
Doctor en Derecho. Docente de la Universidad Jaime L. Castelln - Espaa

Cfr. K. TIPKE, Steuerrechtsordnung, Vol. 1, 2. ed., Dr. Otto Schmidt, Kln, 2000, pp. 125 s.
El principio de legalidad tributaria (nullum tributum sine lege), en cuanto reserva de ley,
directamente, no ordena ni prohbe accin alguna. Ms bien, el principio de legalidad tributaria
es una regla que confiere poder o competencia al Poder Legislativo para dictar normas que
prescriban el pago de un tributo. As lo reconoce el Tribunal Constitucional de Bolivia en la
Sentencia 87/2005. Adems, como se admite en esta misma Sentencia, solamente se puede
hablar de reserva de ley cuando la misma viene ordenada por una norma constitucional.
Por el contrario, cuando la reserva se encuentra formulada por una norma legal, solamente
puede hablarse de preferencia de Ley, ya que la reserva de ley formulada en una ley, como
sera el Cdigo Tributario Boliviano, no impide que una ley posterior se remita a una norma
reglamentaria para la regulacin de la materia. El principio de legalidad tributaria, en cuanto
reserva constitucional a la ley, es infringido cuando el reglamento regula ex novo la materia
tributaria o cuando la ley delega en blanco en el reglamento para establecer o regular el
tributo. El rgano legislativo no est facultado para renunciar a la competencia que la propia
constitucin le atribuye. Por eso, resulta necesaria la existencia de una instancia judicial
159
Iuris Tantum - Revita Boliviana de Derecho
principio de legalidad administrativa3. As lo entiende tambin el Tribunal

Constitucional de Bolivia, que en la Sentencia 7/2003 seala que el principio
de legalidad tiene una doble dimensin, normativa y aplicativa. Segn el
Tribunal, en su dimensin normativa, el principio de legalidad supone que la
regulacin de la materia financiera debe hacerse mediante ley. Por el contrario,
en su dimensin aplicativa, el principio de legalidad conlleva el sometimiento
al control de legalidad de la actuacin administrativa en materia financiera.
Tambin es habitual justificar el principio de legalidad tributaria en el
principio de autoimposicin democrtica de la comunidad sobre s misma. El
propio Tribunal Constitucional de Bolivia entiende que el principio de la reserva
legal es una institucin jurdica que protege el principio democrtico, al obligar
al legislador a regular aquellas materias que por disposicin de la Constitucin
deben ser desarrolladas en una Ley4. El Tribunal Constitucional boliviano,
tambin ha declarado que el principio de reserva de ley en materia tributaria
supone que las decisiones sobre ingresos pblicos, dada su relevancia para
el ciudadano, deben ser reguladas por las normas jurdicas de rango superior
jerrquico emanadas del legislativo que es el de mxima representacin de los
ciudadanos5. Igualmente, ha dicho que el principio de reserva legal, expresado
en el aforismo nullum tributum sine lege, exige tanto la necesidad de un acto del
legislador para la creacin de gravmenes, como el respeto al supuesto poltico
de la representacin, en virtud del cual, la creacin de impuestos va de la mano
del consentimiento directo o indirecto- de la colectividad6.
En relacin con el objeto de la reserva de ley prevista en el artculo 59.2.
de la Constitucin Poltica del Estado, el Tribunal Constitucional de Bolivia
parece entender que est constituido por las normas que imponen tributos,
a pesar de que el texto constitucional utiliza la expresin contribuciones
4
5
6
160
competente para anular una ley que desconozca la reserva constitucional a la ley. Precisamente,
el Tribunal Constitucional de Bolivia, en la Sentencia 60/2005, de 12 de septiembre, ha
declarado que el principio de reserva legal es una institucin que impone un lmite tanto al
Poder Legislativo como al Ejecutivo; aqul, impidiendo que delegue sus potestades en otro
rgano, y a ste, evitando que se pronuncie sobre materias que () deben ser materia de
otra Ley. Por el contrario, cuando una norma reglamentaria contradice lo dispuesto en una ley,
entonces vulnera el principio de jerarqua normativa.
El principio de legalidad tributaria, en cuanto principio de legalidad administrativa, igualmente
significa que la Administracin y el poder judicial solamente pueden ordenar el pago de un
tributo a quien previamente ha realizado el presupuesto normativo al que la ley une como
consecuencia jurdica la obligacin de pagar el tributo. El principio de legalidad tributaria, como
principio de legalidad administrativa, se infringe cuando un rgano de la Administracin o de
la Jurisdiccin ordena el pago del tributo sin fundamento suficiente en lo dispuesto en una ley
(ilegalidad del acto administrativo o de la resolucin judicial). Por eso, resulta necesaria la
existencia de una instancia judicial competente para anular un Reglamento, as como un acto
administrativo o jurisdiccional, que contradigan la ley.
Sentencia 60/2005, de 12 de septiembre.
Sentencia 7/2003, de 27 de enero.
Sentencia 44/2004, de 29 de abril
de cualquier clase o naturaleza. En la generalidad de las pretensiones

de inconstitucionalidad plantadas por vulneracin del artculo 59.2 de la
Constitucin, el Tribunal condiciona su aplicacin a que el pago ordenado
al ciudadano sea en concepto de tributo. Ahora bien, puesto que el artculo
59.2 de la Constitucin Poltica del Estado no utiliza la expresin tributo,
sino la de contribucin, el Tribunal Constitucional boliviano, al menos en
una ocasin, consider oportuno aclarar que el trmino contribucin, en su
acepcin fiscal, es la cuota en metlico o en especie, en alguna oportunidad
las prestaciones personales, que se imponen para atender necesidades del
Estado, de las provincias o de los municipios. Segn el Tribunal, el trmino
contribucin se emplea como sinnimo de impuesto, tributo, subsidio y
gabela7. No obstante, no debe dejar de mencionarse lo dicho por el Tribunal
en esa misma ocasin, refirindose a la llamada prestacin vial, y teniendo
en cuenta que sta se caracteriza por la unilateralidad, la generalidad y
la coaccin, consider que aqulla claramente se encuentra dentro de las
contribuciones de cualquier clase o naturaleza a que se refiere el art. 59.2
de la Constitucin, las que necesariamente deben ser impuestas mediante una
Ley formal dictada por el Poder Legislativo.
Segn el Tribunal Constitucional de Bolivia, los tributos son una clase
o modalidad de ingreso pblico que tienen su origen en las prestaciones
obligatorias impuestas por el Estado a las personas fsicas o jurdicas8. Pero
a continuacin, el Tribunal define el concepto de tributo de acuerdo con lo
dispuesto en el Cdigo Tributario9. As, pues, define el tributo como las
prestaciones en dinero que el Estado, en ejercicio de su poder de imperio,
exige con el objeto de obtener recursos para el cumplimiento de sus fines.
Incluso, en alguna ocasin, el Tribunal Constitucional boliviano define
el tributo conforme a una definicin propuesta por la doctrina extranjera,
como si hubiera un nico y verdadero concepto de tributo ms all de
fronteras polticas o de contextos comunicativos10. Asimismo, el Tribunal
Constitucional, siguiendo lo dispuesto en el Cdigo Tributario Boliviano,
entiende que las prestaciones tributarias pueden revestir la forma de
impuestos, tasas o contribuciones especiales, definiendo a continuacin los
conceptos de impuesto, tasa y contribucin especial segn lo dispuesto
en el Cdigo Tributario, recogiendo tambin las definiciones realizadas por la
doctrina espaola11.
7
8
9
10
11
Sentencia 37/2003, de 9 de abril.

Sentencia 54/2004, de 15 de junio.
En este mismo sentido, vase tambin la Sentencia 87/2002, de 14 de octubre.
En las Sentencias 92/2003, de 18 de septiembre, y 41/2005, de 5 de julio, se cita expresamente
la definicin ofrecida por F. Sainz de Bujanda, a su vez citado por el tratadista Hctor B.
Villegas.
Sentencia 87/2002, de 14 de octubre, y Sentencia 54/2004, de 15 de junio.
161
En definitiva, el Tribunal Constitucional Boliviano se remite a la definicin

legal de tributo, impuesto, tasa y contribucin especial, para delimitar
el objeto de la reserva constitucional de ley recogida en el artculo 59.2. de
la Constitucin Poltica del Estado. Pero este planteamiento genera un grave
problema jurdico. Efectivamente, si lo que debe entenderse por tributo,
a efectos de la aplicacin del mencionado artculo constitucional, depende
de cmo se defina dicha expresin por una ley, entonces, el mbito de
aplicacin del principio constitucional de reserva de ley depender de una
decisin del propio legislador. Como consecuencia de este planteamiento,
el establecimiento y la regulacin de cualquier gravamen que no pudiera
ser calificado como impuesto, tasa o contribucin especial, segn las
definiciones formuladas por el Cdigo Tributario, podra ser creado y regulado
por una norma reglamentaria, sin que ello constituyera una vulneracin del
principio constitucional de reserva de ley. Incluso, podra utilizarse una
expresin distinta a la de tributo, impuesto, tasa o contribucin
especial, como por ejemplo precio pblico, para designar a una prestacin
patrimonial exigida coactivamente a los ciudadanos con motivo de la prestacin
de un servicio pblico. Dicha prestacin patrimonial, al no poder ser calificada
como tributo, de acuerdo con la definicin legal de dicho trmino, podra
quedar al margen de las exigencias del principio constitucional de reserva de
ley. Por tanto, podran quedar al margen de la definicin de tributo, y de
cualquiera de sus clases, lo que de acuerdo con el fundamento del principio
constitucional de reserva de ley, segn el propio Tribunal Constitucional
boliviano, debera quedar reservado a la Ley. Utilizando palabras del propio
Tribunal Constitucional boliviano, podran quedar al margen del principio
constitucional de reserva de ley, decisiones sobre ingresos pblicos, que
dada su relevancia para el ciudadano, deben ser reguladas por las normas
jurdicas de rango superior jerrquico emanadas del legislativo que es el de
mxima representacin de los ciudadanos. O lo que es igual, la creacin
de gravmenes, o de prestaciones caracterizadas por la unilateralidad, la
generalidad y la coaccin, en contra de lo proclamado por el propio Tribunal
Constitucional, podra quedar excluida de la reserva constitucional de ley.
Precisamente, la exclusin del mbito de aplicacin del principio
constitucional de reserva de ley es lo que el legislador espaol pretendi
conseguir mediante la introduccin legal de la figura del precio pblico a
travs de la Ley 8/1989, de Tasas y Precios Pblicos, y esto mismo puede
estar sucediendo en Bolivia como resultado de la remisin del Tribunal
Constitucional Boliviano a la definicin legal del tributo y de cada una de
sus clases. A continuacin se expondr el problema jurdico suscitado por la
introduccin en el ordenamiento jurdico espaol de la figura de los precios
162
pblicos. Seguidamente se mostrar la respuesta ofrecida por el Tribunal

Constitucional espaol, exigiendo que cualquier prestacin patrimonial de
carcter pblico sea establecida mediante ley. Despus se realizarn algunas
consideraciones crticas a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Boliviano sobre la distincin entre tasa y precio pblico. Finalmente, y
como conclusin, se defender una interpretacin de la Constitucin Poltica
del Estado a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional Espaol.
2.- La Introduccin de la Figura de los Precios Pblicos en el

Ordenamiento Jurdico Espaol y la Reaccin de la Doctrina
Cientfica Espaola
a doctrina espaola, por influencia de la doctrina italiana, adopt la

clasificacin tripartita de los tributos en impuestos, tasas y contribuciones
especiales. Esta clasificacin fue incorporada a la Ley General Tributaria de
1963, la cual defina tasas como aquellos tributos cuyo hecho imponible
consiste en la utilizacin del dominio pblico, la prestacin de un servicio
pblico, o la realizacin por la Administracin de una actividad que se refiera,
afecte o beneficie de modo particular al sujeto pasivo. Esta redaccin se
mantuvo hasta que fue modificada por la disposicin adicional 1 de Ley 8/
1989, de 13 abril, de tasas y precios pblicos. As, de acuerdo con la nueva
redaccin, se defini tasas como tributos cuyo hecho imponible consiste
en la prestacin de servicios o la realizacin de actividades en rgimen de
Derecho pblico que se refieran, afecten o beneficien a los sujetos pasivos,
cuando concurran las dos siguientes circunstancias: a) Que sean de solicitud
o recepcin obligatoria por los administrados. b) Que no puedan prestarse
o realizarse por el sector privado por cuanto impliquen intervencin en la
actuacin de los particulares o cualquier otra manifestacin del ejercicio de
autoridad o porque en relacin a dichos servicios, est establecida su reserva
a favor del sector pblico conforme a la normativa vigente. Y la misma
definicin de tasas se incorpor al artculo 6 de la propia Ley 8/1989 y
previamente al artculo 20 de la Ley 39/1988, reguladora de las Haciendas
Locales12.
La Ley 8/1989, modific la definicin de tasas, al mismo tiempo que
introduca un nuevo trmino y su correspondiente definicin: el de precio
12
Como ha sealado el profesor Palao Taboada, la idea central que inspir la Ley de Tasas y
Precios Pblicos fue la de reducir el mbito de las tasas a las contraprestaciones por servicios
de naturaleza esencialmente administrativa, extrayendo de su campo las contraprestaciones
por servicios que tambin los particulares pueden prestar, por no suponer el ejercicio de
funciones pblicas. Cfr. C. PALAO TABOADA, Precios Pblicos: Una nueva figura de
ingresos pblicos en el Derecho Tributario espaol, Revista Espaola de Derecho Financiero,
nm. 111, 2001, p. 447.
163
pblico13. As, de acuerdo con el artculo 24 de dicha Ley, en su primera

redaccin, se defina la expresin precios pblicos diciendo que tienen tal
consideracin las contraprestaciones pecuniarias que se satisfagan por: a) La
utilizacin privativa o el aprovechamiento especial del dominio pblico; b)
Las prestaciones de servicios y las entregas de bienes accesorias a las mismas
efectuadas por los servicios pblicos postales; c) La prestacin de servicios o
realizacin de actividades efectuadas en rgimen de Derecho pblico cuando
concurra alguna de las circunstancias siguientes: Que los servicios o las
actividades no sean de solicitud o recepcin obligatoria por los administrados;
Que los servicios o las actividades sean susceptibles de ser prestados o
realizados por el sector privado, por no implicar intervencin en la actuacin
de los particulares o cualquier otra manifestacin de autoridad, o bien por no
tratarse de servicios en los que est declarada la reserva a favor del sector
pblico conforme a la normativa vigente. Igualmente, en el mismo artculo
se aclaraba que, a estos efectos, no se considerar voluntaria la solicitud por
parte de los administrados: a) Cuando les venga impuesta por disposiciones
legales o reglamentarias; b) Cuando constituya condicin previa para realizar
cualquier actividad u obtener derechos o efectos jurdicos determinados.
La calificacin de una contraprestacin satisfecha a la Administracin
como tasa o como precio pblico tena importantes consecuencias
jurdicas. Mientras que las tasas, por tratarse de tributo, deban ser establecidas
y reguladas por una ley, como recordaba el artculo 10 de la Ley de Tasas y
Precios Pblicos, por el contrario, los precios pblicos podan ser establecidos
y modificados por disposiciones administrativas, incluso por decisin de los
organismos autnomos que realizasen la actividad por la que se cobraban14.
Asimismo, por disposicin del artculo 19 de la Ley de Tasas y Precios Pblicos,
en su primera redaccin, el importe estimado de las tasas por la prestacin
de un servicio o por la realizacin de una actividad no podr exceder en su
conjunto del coste real o previsible del servicio o actividad de que se trate y,
en su defecto, del valor de la prestacin recibida. Por el contrario, dicho coste
sera el mnimo para fijar la cuanta de los precios pblicos15.
13
14
15
164
Previamente, la definicin de precio pblico haba sido introducida en el artculo 41 de la Ley

39/1988, reguladora de las Haciendas Locales.
Mientras que el art. 10 de la LTPP autorizaba al Gobierno, con sujecin a la regulacin legal de
los elementos esenciales de las tasas contenida en el captulo segundo de la LTPP, a acordar
la aplicacin y desarrollar la regulacin de cada tasa, el art. 26 dispona que la fijacin o
modificacin de la cuanta de los precios pblicos se realizar, salvo que una ley especial
disponga lo contrario: a) Por orden del departamento ministerial del que dependa el Organo
o Ente que ha de percibirlos y a propuesta de stos; b) directamente por los organismos
autnomos de carcter comercial, industrial o financiero, previa autorizacin del Ministerio de
que dependan, cuando se trate de precios correspondientes a la prestacin de servicios o a la
venta de bienes que constituyan el objeto de su actividad.
Segn el art. 25.1 de la Ley de Tasas y Precios Pblicos, en su redaccin originaria, Los
precios pblicos se establecern a un nivel que cubra como mnimo los costes econmicos
Despus de la entrada en vigor de la Ley de Tasas y Precios Pblicos,

la doctrina cientfica espaola se mostr generalmente muy crtica con la
introduccin en el ordenamiento jurdico espaol de la figura de los precios
pblicos, y la consiguiente modificacin del concepto legal de tasa. Una parte
de la doctrina defendi que los precios pblicos eran algo as como tasas
por naturaleza, y que la denominacin usada por la Ley no poda desvirtuar
su verdadera naturaleza jurdica. A dicha conclusin se llegara a partir del
verdadero concepto de tasa, a partir del concepto tcnico-jurdico, a partir
del concepto tradicional, aqul que expresara las caractersticas naturales o
esenciales de las tasas, independiente del nombre con el que legalmente se
designen. Ejemplo paradigmtico de este planteamiento esencialista fue la
posicin mantenida por el profesor Ferreiro Lapatza. El profesor Ferreiro
defendi que, con independencia de las denominaciones usadas por las normas
legales, la tasa es un tributo cuyo hecho imponible consiste en una actuacin
de la Administracin que se refiere, que afecta, directa e inmediatamente al
sujeto pasivo16. A su juicio, el rgimen jurdico de los precios pblicos, en
el que no se encontraba alusin alguna al mutuo acuerdo como fuente de la
obligacin de pago, era revelador de su naturaleza jurdica, de su identidad
esencial. El profesor Ferreiro conclua que los precios pblicos eran tasas,
concretamente tasas parafiscales, aunque la Ley no los denominara as, y que
mediante el simple cambio de nombre no poda el legislador eludir el mandato
contenido en el artculo 31.3 de la Constitucin espaola17.
En cambio, aunque partiendo del mismo planteamiento, esto es,
preguntndose si los precios pblicos era tributos por naturaleza, el profesor
Falcn y Tella conclua que la denominacin de precios pblicos puede
incluir tanto prestaciones que tengan naturaleza tributaria verdaderos
tributos, como tambin prestaciones de con origen contractual18. Segn el
16
17
18
originados por la realizacin de las actividades o la prestacin de los servicios o que resulte
equivalente a la utilidad derivada de los mismos. El importe de los precios pblicos por la
utilizacin privativa o aprovechamiento especial del dominio pblico se fijar tomando como
referencia el valor de mercado correspondiente o el de la utilidad derivada de aqullos. En
los supuestos de permisos y concesiones de minas e hidrocarburos, se tendr en cuenta la
superficie objeto del derecho.
J.J. FERREIRO LAPATZA, Tasas y precios pblicos: La nueva parafiscalidad, en Revista
Espaola de Derecho Financiero, nm. 64, 1989, p. 485 ss. En los mismos trminos vuelve a
expresarse en J.J. FERREIRO LAPATZA, Tasas y precios. Los precios pblicos, en VV.AA.,
Tasas y precios pblicos en el ordenamiento jurdico espaol, Instituto de Estudios Fiscales
Marcial Pons, Madrid, 1991, pp. 35 ss.
Segn el profesor Ferreiro, precisamente, para evitar esto, la Constitucin no emplea en
su artculo 31.3 la palabra tributo, sino que nos habla, para someter a todos ellos y en la
misma forma al principio de legalidad, de prestaciones patrimoniales de carcter pblico. J.J.
FERREIRO LAPATZA, Tasas y precios pblicos: La nueva parafiscalidad, ob. cit. p. 498.
R. FALCN Y TELLA, Tasas, precios pblicos y reserva de ley, en VV.AA., Tasas y precios
pblicos en el ordenamiento jurdico espaol, Instituto de Estudios Fiscales Marcial Pons,
Madrid, 1991, pp. 59 ss.
165
profesor Falcn y Tella, en relacin con los precios pblicos derivados de una
relacin contractual, cuando el bien o servicio prestado resulte esencial para
alcanzar una libertad real o efectiva, desde la ptica de la procura existencial,
y especialmente cuando el Estado monopoliza la prestacin del mismo, no
cabe duda de que se trata de una voluntariedad ficticia, entendiendo que
dichas prestaciones deben considerarse incluidas en el mbito de la reserva
de ley, pues en realidad son prestaciones impuestas al ciudadano, ya que
la libertad real que supone renunciar a una parte importe de la vida social
resulta ilusoria. Para el profesor Falcn, slo quedan excluidos del principio
de reserva de ley aquellos precios pblicos que se perciban por el ente pblico
como contraprestacin de actividades realizadas en concurrencia con el
sector privado, aunque sea en un rgimen de Derecho pblico, siempre que
se trate de precios asumidos voluntariamente por el ciudadano y que no sean
contrapartida de bienes o servicios esenciales.
Otros autores no se mostraron tan interesados en comprobar si los precios
pblicos eran o no verdaderos tributos, o tributos por naturaleza, sino
que centraron sus esfuerzos en atribuir razonadamente un significado a la
expresin prestaciones patrimoniales de carcter pblico, utilizada por el
artculo 31.3 de la Constitucin espaola para definir el mbito de la reserva
de ley, defendiendo el sometimiento a la reserva de ley de las prestaciones
que, recibiendo la calificacin legal de precios pblicos, pudieran ser
calificadas como prestaciones patrimoniales de carcter pblico19. Para
el profesor Aguallo, las prestaciones patrimoniales de carcter pblico se
caracterizaban por la coactividad, la cual, en opinin de dicho autor, no poda
deducirse de caractersticas formales, sino que se trataba de una cuestin de
hecho. E inspirndose en la doctrina y los pronunciamientos del Tribunal
Constitucional italiano, distingui dos sentidos en los que puede hablarse
de coactividad (endgena y exgena), distingui adems entre coactividad
de grado mximo, medio y mnimo, y entre coactividad en el presupuesto
de hecho y coactividad en la constitucin de la obligacin20. En opinin
19
20
166
A. AGUALLO AVILS, Un criterio jurdico para delimitar tasas y precios: La dicotoma

prestacin espontnea-prestacin impuesta, en VV.AA., Tasas y precios pblicos en el
ordenamiento jurdico espaol, Instituto de Estudios Fiscales Marcial Pons, Madrid, 1991,
pp. 127 ss.; J. MARTN QUERALT, El rgimen jurdico de los precios pblicos en el Derecho
espaol, en VV.AA., Tasas y precios pblicos en el ordenamiento jurdico espaol, Instituto de
Estudios Fiscales Marcial Pons, Madrid, 1991, pp. 379 ss.
El profesor Aguallo denomin coaccin endgena, a la que tiene su origen exclusivamente
en el interior del individuo, y se concreta en la presin ms o menos violenta, ms o menos
insuperable, que sufre el sujeto en su interior y que le constrie a solicitar de la Administracin
un determinado producto, actividad o servicio. Segn este autor, la coaccin endgena a la
que debe atribuirse efectos jurdicos es a la que sea producto de necesidades esenciales,
relativas a los servicios indispensables. Por el contrario, denomin coaccin exgena a la
fuerza o presin que ejerce una tercera o terceras personas sobre el individuo, que le impulsa
a obrar en un determinado sentido sin que concurra en absoluto su voluntad, o concurriendo
del profesor Aguallo, la prestacin poda ser considerada como impuesta,

determinando su consideracin como prestacin patrimonial de carcter
pblico cuyo establecimiento est reservado a la Ley, en primer lugar,
cuando la Administracin obliga al sujeto pasivo a solicitar o recibir un
determinado servicio o prestacin. En segundo lugar, en los supuestos de
solicitud voluntaria de servicios por el particular, cuando no exista voluntad
de constituir la obligacin, lo que segn el autor se producira en relacin con
los servicios prestados por la Administracin en rgimen de monopolio de
Derecho sobre productos o servicios indispensables.
3.- La Doctrina del Tribunal Constitucional Espaol sobre las

prestaciones de carcter pblico: La sentencia 185/1995 y sus
secuelas
egn el Tribunal Constitucional espaol, en el caso de la Constitucin

espaola, el principio de legalidad no se establece a partir del concepto
de tributo, sino consagrando el concepto de prestacin patrimonial de
carcter pblico21. Por tanto, deben extenderse las exigencias del principio de
legalidad a toda prestacin patrimonial de carcter pblico. Y es que, segn
el Tribunal, la aplicacin de un criterio de interpretacin sistemtico tendente
a evitar la redundancia del constituyente, lleva necesariamente a no considerar
como sinnimas la expresin tributos del artculo 133.1 de la Constitucin
espaola y la ms genrica de prestaciones patrimoniales de carcter
pblico del artculo 31.3 de la Constitucin espaola. De manera que, si bien
puede afirmarse que todo tributo es una prestacin patrimonial de carcter
pblico, no todas estas prestaciones patrimoniales, para cuyo establecimiento
el artculo 31.3 de la Constitucin espaola exige la intervencin de una Ley,
tienen naturaleza tributaria. Por su parte, segn el Tribunal Constitucional
espaol, los tributos, desde la perspectiva constitucional, son prestaciones
patrimoniales coactivas que se satisfacen, directa o indirectamente, a los
21
sta slo en algunos extremos. Siguiendo a este autor, existe coactividad de grado mximo
cuando el ciudadano carece de libertad real para constituir o no una determinada obligacin
con la Administracin. Esto ocurrir cuando el servicio o actividad que preste el ente pblico sea
de solicitud o recepcin obligatoria, o cuando, pese a que el obligado solicite voluntariamente
un determinado servicio o actividad a la Administracin, pueda entenderse que tal voluntad no
va dirigida al mismo tiempo a la constitucin de la obligacin. Estaremos ante una coaccin
de grado medio cuando el sujeto pasivo slo puede elegir si constituir o no la obligacin, y el
sujeto y las condiciones de la relacin obligacional le vienen impuestas. Esta es la coaccin
propia de los monopolios. En tercer lugar, existe coaccin de grado mnimo cuando el individuo
puede elegir si constituir o no la obligacin y el sujeto con el que hacerlo, pero no puede decidir
sobre las clusulas y condiciones de la misma. Esta es la que se manifiesta en los contratos
de adhesin. Cfr. A. AGUALLO AVILS, Un criterio jurdico para delimitar tasas y precios,
ob. cit., pp. 137 ss.
En el artculo 31.3 de la Constitucin espaola se puede leer que Slo podrn establecerse
prestaciones personales o patrimoniales de carcter pblico con arreglo a la Ley.
167
entes pblicos con la finalidad de contribuir al sostenimiento de los gastos

pblicos.
El Tribunal Constitucional espaol considera que el concepto de
prestacin patrimonial de carcter pblico debe construirse a partir de
la funcin que la reserva de ley tributaria desempea en el ordenamiento
constitucional; a saber, la de asegurar que cuando un ente pblico impone
coactivamente una prestacin patrimonial a los ciudadanos cuente para ello
con la voluntaria aceptacin de sus representantes. La imposicin coactiva de
la prestacin patrimonial o, lo que es lo mismo, el establecimiento unilateral
de la obligacin de pago por parte del poder pblico sin el concurso de la
voluntad del sujeto llamado a satisfacerla es, pues, en ltima instancia, el
elemento determinante de la exigencia de reserva de ley; por ello, bien puede
concluirse que la coactividad es la nota distintiva fundamental del concepto de
prestacin patrimonial de carcter pblico. El Tribunal Constitucional tambin
ha precisado que, como se desprende de la propia expresin constitucional
prestaciones de carcter pblico, la prestacin, con independencia de la
condicin pblica o privada de quien la percibe, ha de tener una inequvoca
finalidad de inters pblico22.
A juicio del Tribunal Constitucional espaol, lo decisivo a la hora de
dilucidar si una prestacin patrimonial es coactivamente impuesta radica en
averiguar si el supuesto de hecho que da lugar a la obligacin ha sido o no
realizado de forma libre y espontnea por el sujeto obligado y si en el origen
de la constitucin de la obligacin ha concurrido tambin su libre voluntad al
solicitar el bien de dominio pblico, el servicio o la actuacin administrativa
de cuya realizacin surge dicha obligacin. As, pues, estaremos en presencia
de prestaciones coactivamente impuestas cuando la realizacin del supuesto
de hecho resulta de una obligacin impuesta al particular por el ente pblico,
por ejemplo cuando surge de la prestacin de servicios o actividades de
solicitud o recepcin obligatoria. Y tambin cuando, siendo libre la realizacin
del supuesto de hecho, ste no consiste en la demanda de un bien, un servicio
o una actuacin de los entes pblicos, sino que la obligacin de pagar la
prestacin nace sin que exista actividad voluntaria del contribuyente dirigida
al ente pblico, encaminada por ello mismo, siquiera sea mediatamente, a
producir el nacimiento de la obligacin.
El Tribunal Constitucional precisa que la libertad o la espontaneidad
exigida en la realizacin del hecho imponible y en la decisin de obligarse
debe ser real y efectiva. Esto significa, en palabras del Tribunal Constitucional
22
168
Sentencia 182/1997, de 28 de octubre (FJ. 15).
espaol, que debern considerarse coactivamente impuestas no slo aquellas

prestaciones en las que la realizacin del supuesto de hecho o la constitucin
de la obligacin es obligatoria, sino tambin aquellas en las que el bien,
la actividad o el servicio requerido es objetivamente indispensable para
poder satisfacer las necesidades bsicas de la vida personal o social de los
particulares de acuerdo con las circunstancias sociales de cada momento y
lugar o, dicho, con otras palabras, cuando la renuncia a estos bienes, servicios
o actividades priva al particular de aspectos esenciales de su vida privada
o social. La dilucidacin de cundo concurren estas circunstancias deber
atender a las caractersticas de cada caso concreto.
Ahora bien, segn el Tribunal Constitucional espaol, tambin deben
considerarse coactivamente impuestas las prestaciones pecuniarias que derivan
de la utilizacin de bienes, servicios o actividades prestadas o realizadas por
los entes pblicos en posicin de monopolio de hecho o de derecho. Aunque
el Tribunal reconoce que el nivel de coactividad que deriva del monopolio
pblico sea ciertamente menor que el que resulta del carcter imprescindible
de los bienes, servicios y actividades que generan la prestacin, no por ello
puede considerarse irrelevante, ni subsumirse en este requisito, pues, aunque
los servicios o las actividades no sean obligatorias, ni imprescindibles, lo
cierto es que si slo son los Entes pblicos quienes los prestan, los particulares
se ven obligados a optar entre no recibirlos o constituir necesariamente la
obligacin de pago de la prestacin. La libertad de contratar o no contratar, la
posibilidad de abstenerse de utilizar el bien, el servicio o la actividad no es a
estos efectos una libertad real y efectiva.
Por el contrario, segn el Tribunal Constitucional espaol, el hecho de
que los entes pblicos tengan una posicin determinante en la configuracin
del contenido o las condiciones de la obligacin, e incluso el hecho de que
esos entes se reserven determinadas potestades exorbitantes en caso de
incumplimiento de la obligacin, como son ciertas facultades derivadas
de la ejecutoriedad y la autotutela, tiene un relieve secundario en orden a
determinar el grado de coactividad de las prestaciones pecuniarias, dado
que ha sido el particular el que ha decidido libremente obligarse, sabiendo
de antemano que los entes pblicos de quienes ha requerido la actividad, los
bienes o los servicios gozaban de esas prerrogativas. El sometimiento de la
relacin obligacional a un rgimen jurdico de Derecho pblico tampoco es
suficiente por s solo para considerar que la prestacin patrimonial as regulada
sea una prestacin de carcter pblico en el sentido del artculo. 31.3 de la
Constitucin espaola.
169
Con este planteamiento, el Tribunal Constitucional espaol ha llegado a

la conclusin de que son verdaderas prestaciones patrimoniales de carcter
pblico los precios pblicos exigidos por la utilizacin privativa o el
aprovechamiento especial del dominio pblico, conforme a la Ley de Tasas y
Precios Pblicos en su redaccin originaria. Igualmente, los precios pblicos
exigidos, de acuerdo con esa misma redaccin legal, por las prestaciones de
servicios y las entregas de bienes accesorias a las mismas efectuadas por los
servicios pblicos postales. Tambin los precios pblicos exigidos por la
prestacin de servicios que afecten, se refieran o beneficien al sujeto pasivo
en particular, cuando no sean de solicitud o recepcin voluntaria o cuando
se presten por la Administracin en rgimen de monopolio de hecho o de
derecho. Asimismo, se han considerado como prestaciones patrimoniales de
carcter pblico los precios privados exigidos por la recepcin de ciertos
servicios prestados por las autoridades portuarias.
Finalmente, el Tribunal Constitucional ha declarado que, si bien es cierto
que la Constitucin se refiere en varios preceptos a los tributos y proclama
que su establecimiento debe hacerse mediante ley, sin embargo no lo es menos
que, desde la perspectiva constitucional, el legislador puede alterar el alcance
de las figuras que hoy integran esta categora impuestos, tasas y contribuciones
especiales, y puede crear nuevos ingresos de Derecho pblico23. Sin
embargo, en el caso de las tarifas portuarias, calificadas expresamente por
el legislador como precios privados, el Tribunal Constitucional espaol
declar expresamente la inconstitucionalidad del precepto que realizaba dicha
calificacin, porque, segn el Tribunal, en este caso la ley no creaba una
categora jurdica nueva, sino que se limitaba a calificar las contraprestaciones
devengadas por la prestacin de servicios portuarios como precios privados,
una categora preexistente que, a juicio del Tribunal, predetermina el rgimen
jurdico que es de aplicacin a dichas prestaciones, excluyendo las exigencias
que derivan del principio de reserva de ley24.
23
24
170
Sentencia 185/1995, [FJ. 6, a]). Como ha criticado el profesor Orn Moratal, el Tribunal
Constitucional, a pesar de reconocer en diversos pasajes de la sentencia 185/1995 que el
legislador puede alterar el alcance de las figuras que integran la categora de los tributos, y
puede crear nuevos ingresos de Derecho Pblico, acaba declarando la inconstitucionalidad
de la conceptuacin legal de un nuevo ingreso pblico, en lugar de la inconstitucionalidad
del cauce establecido para su creacin y determinacin, cuando en realidad es ah donde se
encuentra el vicio de constitucionalidad, y no en el nominalismo, pues si la denominacin de
precio pblico hubiese venido acompaada de un rgimen acorde con el principio de reserva de
ley, en absoluto hubiese producido la inconstitucionalidad. G. ORN MORATAL, Los precios
pblicos en la Hacienda Local tras la Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de diciembre
de 1995 (A propsito de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 22
de enero 1996), Jurisprudencia Tributaria Aranzadi, nm. 74, 1996, pp. 17 ss.
Sentencia 102/2005 [FJ. 8].
4.- Una crtica a la doctrina del Tribunal Constitucional Boliviano

sobre la distincin entre Tasa y Precio Pblico
l Tribunal Constitucional de Bolivia ha llegado a la conclusin de que

la obligacin de satisfacer una contraprestacin a la Administracin,
si dicha contraprestacin no puede ser calificada como impuesto, tasa
o contribucin especial, tal y como son definidas tales expresiones en el
Cdigo Tributario Boliviano, no debe ser establecida y regulada por una ley.
Incluso llega a calificar expresamente alguna de esas contraprestaciones no
tributarias pagadas a la Administracin como precios pblicos. Y ello, a
pesar de que la expresin precio pblico no es utilizada por el ordenamiento
jurdico Boliviano, y por tanto, a pesar de no tratarse de una expresin a la que
quepa atribuir relevancia jurdica en el ordenamiento jurdico boliviano, al no
unir la ley ningn efecto jurdico a la calificacin como precio pblico de
una determinada contraprestacin en favor de la Administracin.
As lo hizo, por ejemplo, en relacin con la tarifa retributiva que la
Resolucin N RA-PE-01-001-02, de 10 de enero de 2002, de la Presidencia
Ejecutiva de la Aduana Nacional, obligaba a satisfacer por el servicio de
valoracin en todas las operaciones de importacin de mercancas que no
requieran de la presentacin del Certificado de Inspeccin emitido por una
empresa verificadora del comercio exterior. Dicha Resolucin fue impugnada
por considerar que contradeca los preceptos de la Constitucin, y en
particular, el principio de reserva de ley. Pues bien, el Tribunal Constitucional
entiende que la tarifa retributiva en cuestin no es un tributo, concretamente,
que no es una tasa, de acuerdo con la definicin que ofrece el Cdigo
Tributario boliviano. Ms bien, a juicio del Tribunal, sera un precio pblico
y, puesto que los principios constitucionales informadores de los tributos son
aplicables a las tasas y no a los precios pblicos, para el establecimiento de
la mencionada tarifa retributiva no se requiere seguir el procedimiento que la
Constitucin establece para la creacin de un tributo.
El Tribunal Constitucional boliviano aclara que por precio pblico
ha de entenderse las contraprestaciones pecuniarias que se satisfacen por
la prestacin de servicios o la realizacin de actividades efectuadas en
rgimen de Derecho pblico, cuando prestndose tambin tales servicios o
actividades por el sector privado, sean de solicitud voluntaria por parte de los
administrados25. Se trata de la definicin de precio pblico actualmente
25
En la Sentencia 92/2003, el Tribunal Constitucional de Bolivia aadi que la inconcurrencia de

cualquiera de los presupuestos referidos hace que la contraprestacin impuesta al particular
sea calificada como una tasa. Doctrina que es recogida por la Sentencia 41/2005. Con lo cual,
podra haber tasas que lo fueran, no porque reunieran las caractersticas de la definicin legal
171
recogida en el artculo 24 de la Ley espaola 8/1989, de 13 de abril, por la

que se regula el rgimen jurdico de las tasas y precios pblicos, motivada por
la doctrina del Tribunal Constitucional espaol. Definicin, por cierto, que
pretende dejar al margen cualquier prestacin patrimonial que, de acuerdo con
la doctrina del Tribunal Constitucional espaol, sea impuesta coactivamente a
los ciudadanos. As, pues, de acuerdo con la definicin ofrecida por el Tribunal
Constitucional boliviano, habramos de calificar como precio pblico una
prestacin pecuniaria satisfecha a la Administracin, como contraprestacin
por la recepcin de un servicio prestado en rgimen de Derecho pblico, que
fuera de solicitud voluntaria para los administrados y al mismo tiempo fuera
prestado por el sector privado. Sin embargo, el Tribunal aade que el criterio
fundamental para diferenciar entre la tasa y el precio pblico est referido a
la naturaleza de los servicios. Segn el Tribunal, los servicios no inherentes
al Estado son retribuibles en virtud de un negocio jurdico privado, y en ellos
la relacin que da origen a la obligacin de pago se basa en la voluntariedad
de las partes, destacndose el carcter contractual de la obligacin. Por el
contrario, aquellos otros servicios inherentes al Estado, cuya obligacin por
parte del usuario no se establece contractualmente, sino que ms bien tiene su
fuente inmediata en la ley, adoptarn la forma tributaria de tasa.
Como ya se ha dicho, el Tribunal Constitucional de Bolivia considera que la
mencionada tarifa retributiva no sera una tasa, sino un precio pblico. Desde
luego, el Tribunal Constitucional tiene razn al considerar que la mencionada
tarifa retributiva no debe ser considerada como una tasa, si partimos de la
definicin de tasa que ofrece el Cdigo Tributario Boliviano. Efectivamente,
la tarifa retributiva no podra ser calificada como una tasa, de acuerdo con
la definicin prevista en el artculo 16 del Cdigo Tributario Boliviano de
1992, puesto que, aunque se trata de un obligacin que tiene como hecho
generador la prestacin efectiva de un servicio pblico individualizado en
el contribuyente, nos encontramos ante una contraprestacin recibida del
usuario en pago de servicios no inherentes al Estado, como lo demostraba el
hecho de que tambin hubiera empresas privadas que prestaran el servicio. Y
tampoco hubiera podido ser calificada la tarifa retributiva como tasa, partiendo
de la definicin de tasa proporcionada por el Cdigo Tributario Boliviano
de 2004, por no estar establecida su reserva a favor del sector pblico por
referirse a la manifestacin del ejercicio de autoridad. Ahora bien, conviene
tener en cuenta que la tarifa retributiva tampoco sera un precio pblico, segn
la primera definicin que ofrece el Tribunal, la que atiende a la voluntariedad
de tasa, sino por no ser precios pblicos. Y es que existe una asimetra evidente entre
el concepto legal de tasa y la definicin de precio pblico ofrecida por el Tribunal
Constitucional. Asimetra que no se produce en el Derecho espaol, y que puede dar lugar a
que en Bolivia existan gravmenes que sin ser precios pblicos tampoco sean tasas.
172
en la solicitud del servicio. En efecto, de acuerdo con la primera definicin,

la tarifa retributiva no sera un precio pblico, puesto que no se trata de un
servicio de solicitud voluntaria para los administrados26. Ms bien, sera un
precio pblico, a juicio del Tribunal Constitucional boliviano, por tratarse de
la retribucin de un servicio no inherente al Estado, que tambin puede ser
prestado por empresas privadas, esto es, segn la segunda definicin manejada,
la que atiende a la naturaleza inherente o no al Estado del servicio.
De todos modos, lo ms criticable del razonamiento del Tribunal
Constitucional de Bolivia no es la introduccin de una categora, la de precio
pblico, que no se encuentra definida por el Derecho boliviano, ni tampoco
el manejo de diferentes definiciones de precio pblico, una que atiende a la
voluntariedad de facto en la solicitud del servicio y en la eleccin del prestador
del mismo, y otra que atiende exclusivamente a las caractersticas del servicio.
Los ms grave es que la remisin al concepto legal de tasa determina que el
mbito de aplicacin de la reserva constitucional de ley regulada en el artculo
59.2. de la Constitucin Poltica del Estado dependa de lo que el propio
legislador decida calificar como tasa. Lo grave es que, como consecuencia
de este criterio del Tribunal Constitucional, pueden quedar al margen del
principio de legalidad contribuciones a los servicios pblicos impuestas
coactivamente a los ciudadanos, que sean tasas, conforme a la definicin de
tasa recogida en el actual Cdigo Tributario Boliviano.
Concretamente, no se consideran sometidas a la reserva de ley, por no
ser tasas conforme a la definicin de tasa recogida en el actual Cdigo
Tributario Boliviano, en primer lugar, las prestaciones satisfechas por la
recepcin de servicios pblicos de solicitud o recepcin obligatoria por los
administrados, cuando para los mismos no est establecida su reserva a favor
del sector pblico, por no referirse a la manifestacin del ejercicio de actividad.
Y que duda cabe de que la prestacin pecuniaria exigida al ciudadano, como
contraprestacin por la solicitud o recepcin de un servicio prestado por la
Administracin, que una norma jurdica obliga a ese ciudadano a solicitar, es
una contribucin impuesta unilateral y coactivamente por el poder pblico,
cuyo establecimiento y regulacin, conforme al propio fundamento del
principio constitucional de legalidad tributaria, deberan estar reservados a la
ley.
26
Obsrvese que el Tribunal Constitucional de Bolivia, en la Sentencia 92/2003, deca que la

inconcurrencia de cualquiera de los presupuestos referidos al concepto de precio pblico
hace que la contraprestacin impuesta al particular sea calificada como una tasa.
173
En segundo lugar, tampoco estarn sometidas al principio de reserva

de ley, por no ser tasas, las prestaciones satisfechas por la recepcin de
servicios pblicos para los que est establecida su reserva a favor del sector
pblico, por referirse a la manifestacin del ejercicio de autoridad, cuando
la solicitud o recepcin no sea obligatoria por los administrados. De manera
que, la prestacin exigida al ciudadano como contraprestacin por un servicio
prestado por la Administracin en rgimen de monopolio, por un servicio
que o bien se solicita a la Administracin o bien se renuncia a recibirlo, y
que puede ser esencial para el ciudadano, al no haber sido calificada por el
legislador como tasa, no deber ser establecida y regulada por una ley. Si
la coactividad significa ausencia de libertad, la prestacin satisfecha por la
recepcin de servicios pblicos prestados en rgimen de monopolio por la
Administracin es coactivamente impuesta, tanto si el ciudadano est obligado
jurdicamente a solicitar los servicios, como si el ciudadano necesita solicitar
dichos servicios para el normal desarrollo de su vida personal y social. Es ms,
el Tribunal Constitucional espaol incluso considera coactivamente impuestas
las prestaciones satisfechas por la recepcin de servicios pblicos esenciales
para los ciudadanos, aun cuando no est establecida su reserva a favor del
sector pblico.
En tercer lugar, de acuerdo con el criterio mantenido por el Tribunal
Constitucional boliviano, y teniendo en cuenta la actual definicin de tasa
ofrecida por el Cdigo Tributario de 2003, tampoco estarn sometidas a
la reserva de ley las prestaciones satisfechas por la recepcin de servicios
pblicos que, de hecho o de derecho, preste la Administracin en rgimen de
monopolio, cuando no sean de solicitud o recepcin obligatoria y no se trate de
servicios inherentes al Estado por referirse a la manifestacin del ejercicio de
autoridad. No obstante, si partimos de que lo relevante a efectos de delimitar el
objeto de la reserva de ley en materia tributaria es la coactividad, tan coactiva
ser la prestacin exigida al ciudadano por la obtencin de un servicio prestado
monopolsticamente por la Administracin, por tratarse de servicios inherentes
al Estado, como la exigida por la obtencin de cualquier otro servicio prestado
por la Administracin en rgimen de monopolio, de hecho o derecho.
Por ltimo, conviene tener en cuenta que tampoco estarn sometidas a la
reserva de ley, de acuerdo con el planteamiento del Tribunal Constitucional
de Bolivia, las contraprestaciones satisfechas por la recepcin de servicios
pblicos, cuando stos no sean prestados directamente por la Administracin
pblica, sino por una empresa concesionaria, o por algn ente que, sin
encontrarse integrado en la Administracin pblica, persiga fines pblicos.
Y tampoco lo estarn las contraprestaciones satisfechas a la Administracin
174
pblica por la prestacin de servicios pblicos en rgimen de Derecho

privado. Y quedarn al margen del principio de reserva de ley, aunque la
solicitud o recepcin de tales servicios sea jurdicamente obligatoria, o aunque
los servicios prestados sean esenciales e irrenunciables para los ciudadanos.
En definitiva, el criterio del Tribunal Constitucional boliviano da lugar
a que los ciudadanos deban satisfacer prestaciones caracterizadas por
la unilateralidad, la generalidad y la coaccin, sin que la obligacin de
satisfacerlas haya sido establecida y regulada por una ley. Y la situacin se
agrava mucho ms si se imposibilita la declaracin de inconstitucionalidad
de las normas tributarias a travs del recurso de inconstitucionalidad directo
o abstracto. Esto es lo que ocurre cuando el Tribunal Constitucional boliviano
entiende que el nico cauce idneo para recurrir normas tributarias es el
recurso contra tributos y otras cargas pblicas, cuyas sentencias no tendrn
efectos abrogatorios o derogatorios, como las resultantes del recurso directo o
abstracto, sino que se limitan a declarar la aplicabilidad o inaplicabilidad de la
norma impugnada al caso concreto27.
5.- Conclusin
a Constitucin Poltica del Estado, al igual que la Constitucin espaola,

no usa en el artculo 59.2 la palabra tributo al formular la reserva de
ley. Si la Constitucin espaola utiliza la expresin prestacin patrimonial
de carcter pblico, la Constitucin Poltica del Estado emplea la expresin
contribucin. Con lo cual, parafraseando al Tribunal Constitucional espaol,
podra igualmente decirse respecto al ordenamiento jurdico boliviano que el
principio de legalidad no se establece a partir del concepto de tributo,
sino consagrando el concepto de contribucin, y que, por tanto, deben
extenderse las exigencias del principio de legalidad a toda contribucin, de
cualquier clase o naturaleza. As, pues, el mismo criterio de interpretacin
sistemtico utilizado por el Tribunal Constitucional espaol, tendente a evitar
la redundancia del constituyente, lleva necesariamente a no considerar como
sinnimas la expresin tributos del artculo 201.I de la Constitucin Poltica
del Estado y la ms genrica de contribuciones del artculo 59.2. De
manera que, si bien puede afirmarse que todo tributo es una contribucin,
no todas las contribuciones, de cualquier clase o naturaleza, para cuyo
establecimiento el artculo 59.2 de la Constitucin Poltica del Estado
exige la intervencin de una Ley, tienen naturaleza tributaria. Y de la misma
27
Vase, entre otras, la Sentencia del Tribunal Constitucional de Bolivia 60/2005, de 12 de

diciembre.
175
manera, tambin podra entenderse que, los tributos, desde la perspectiva

constitucional, son contribuciones patrimoniales coactivas que se satisfacen,
directa o indirectamente, a los entes pblicos con la finalidad de contribuir al
sostenimiento de los servicios pblicos.
El concepto de contribucin utilizado por la Constitucin Poltica del
Estado en el artculo 59.2, trasladando el criterio del Tribunal Constitucional
espaol, debe construirse a partir de la funcin que la reserva de ley tributaria
desempea en el ordenamiento constitucional, que es la de asegurar que cuando
un ente pblico impone coactivamente una contribucin a los ciudadanos, ya
sea una contribucin personal o una contribucin patrimonial, cuente para ello
con la voluntaria aceptacin de sus representantes. La imposicin coactiva
de la contribucin patrimonial al sostenimiento de los servicios pblicos, o,
lo que es lo mismo, el establecimiento unilateral de la obligacin de pago
por parte del poder pblico sin el concurso de la voluntad del sujeto llamado
a satisfacerla es, pues, en ltima instancia, el elemento determinante de la
exigencia de reserva de ley; por ello, bien puede concluirse que la coactividad
es la nota distintiva fundamental del concepto de contribucin incorporado
al artculo 59.2 de la Constitucin Poltica del Estado28. Aunque, precisando
como lo ha hecho el Tribunal Constitucional espaol, la contribucin, con
independencia de la condicin pblica o privada de quien la percibe, ha de
tener una inequvoca finalidad de inters pblico.
As, pues, lo decisivo a la hora de dilucidar si una contribucin es
coactivamente impuesta, siguiendo el juicio del Tribunal Constitucional
espaol, radica en averiguar si el supuesto de hecho que da lugar a la
obligacin ha sido o no realizado de forma libre y espontnea por el sujeto
obligado y si en el origen de la constitucin de la obligacin ha concurrido
tambin su libre voluntad al solicitar el bien de dominio pblico, el servicio
o la actuacin administrativa de cuya realizacin surge dicha obligacin.
Consiguientemente, debern considerarse coactivamente impuestas no slo
aquellas prestaciones en las que la realizacin del supuesto de hecho o la
constitucin de la obligacin es obligatoria, sino tambin aquellas en las que
el bien, la actividad o el servicio requerido es objetivamente indispensable
para poder satisfacer las necesidades bsicas de la vida personal o social de
los particulares de acuerdo con las circunstancias sociales de cada momento y
lugar o, dicho, con otras palabras, cuando la renuncia a estos bienes, servicios
o actividades priva al particular de aspectos esenciales de su vida privada
28
176
Recurdese que el propio Tribunal Constitucional boliviano, en la Sentencia 37/2003, de 9 de

abril, consideraba como caracterstico de las contribuciones de cualquier clase o naturaleza
reservadas a la ley, las notas de la unilateralidad, la generalidad y la coaccin.
o social. La dilucidacin de cundo concurren estas circunstancias deber

atender a las caractersticas de cada caso concreto.
Ms discutible, sin embargo, sera la necesidad de considerar coactivamente
impuestas las contribuciones pecuniarias que derivan de la utilizacin de
bienes, servicios o actividades prestadas o realizadas por los entes pblicos en
posicin de monopolio de hecho o de derecho, cuando la solicitud o recepcin
del servicio no fuera obligatoria, ni tampoco indispensable para poder
satisfacer necesidades bsicas de la vida personal o social de los particulares.
Pues, como el propio Tribunal Constitucional ha reconocido, el nivel de
coactividad que deriva del monopolio pblico es ciertamente menor que el que
resulta del carcter imprescindible de los bienes, servicios y actividades que
generan la contribucin. No parece que el principio de legalidad, interpretado
conforme a su fundamento en el principio democrtico, imponga la extensin
de la reserva de ley para el establecimiento y regulacin de cualquier
contraprestacin satisfecha a los entes pblicos por la prestacin de servicios
o las actividades que no sean obligatorias, ni imprescindibles, por el hecho de
ser slo los Entes pblicos quienes, de hecho o de derecho, los prestan; por el
hecho de que los particulares se vean obligados a optar entre no recibirlos o
constituir necesariamente la obligacin de pago de la prestacin.
177
178
Algunos aspectos de la Jurisprudencia Constitucional...
ALGUNOS ASPECTOS DE LA
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
SOBRE EL DERECHO A LA LIBERTAD
Y A LA SEGURIDAD
Luis Pomed Snchez*
l objeto de estas pginas es ofrecer una pincelada de la doctrina elaborada

por el Tribunal Constitucional espaol acerca del derecho fundamental
a la libertad y a la seguridad, proclamado en el art. 17.1 CE. Para dicha
tarea bueno ser tener presente que este derecho fundamental forma parte
del entramado constitucional con el que trata de preservarse las facultades
de autodeterminacin de los seres humanos, protegindose la posibilidad de
programar sus conductas1.
En el seno de ese marco normativo, el derecho fundamental que nos
ocupa adquiere sustantividad propia en virtud de la concreta vertiente de la
libertad individual que protege. Sobre este punto parece oportuno recordar la
sntesis que se recoge en la STC 120/1990, de 27 de junio, donde el Tribunal
Constitucional pone de manifiesto que segn reiterada doctrina de este
Tribunal -SSTC 126/1987, 22/1988, 112/1988 y 61/1990, por citar las ms
recientes- la libertad personal protegida por este precepto es la libertad fsica,
la libertad frente a la detencin, condena o internamientos arbitrarios, sin que
pueda cobijarse en el mismo una libertad general de actuacin o una libertad
general de autodeterminacin individual, pues esta clase de libertad, que es un
valor superior del ordenamiento jurdico -art. 1.1 de la Constitucin- slo tiene
la proteccin del recurso de amparo en aquellas concretas manifestaciones a
*
1
Letrado del Tribunal Constitucional Espaol

Profesor Titular de Derecho Administrativo en excedencia
Fue en la STC 53/1985, de 11 de abril, por la que se resolvi el recurso previo de
inconstitucionalidad contra la Ley Orgnica por la que se procedi a la despenalizacin del aborto
en ciertos supuestos, cuando se utiliz por vez primera este concepto de autodeterminacin
para hacer referencia al soporte de los derechos fundamentales. Concretamente, en ella se
afirma, con respecto a la dignidad humana, fundamento de los derechos reconocidos por la
Constitucin conforme al art. 10.1 CE que la dignidad es un valor espiritual y moral inherente a
la persona, que se manifiesta singularmente en la autodeterminacin consciente y responsable
de la propia vida y que lleva consigo la pretensin al respecto por parte de los dems (FJ 6).
179
las que la Constitucin les concede la categora de derechos fundamentales

incluidos en el captulo segundo de su ttulo I, como son las libertades a
que se refieren el propio art. 17.1 y los arts. 16.1, 18.1, 19 y 20, entre otros
y, en esta lnea, la STC 89/1987 distingue entre las manifestaciones de la
multitud de actividades y relaciones vitales que la libertad hace posibles (o
manifestaciones de la libertad a secas) y los derechos fundamentales que
garantizan la libertad pero que no tienen ni pueden tener como contenido
concreto cada una de esas manifestaciones en su prctica, por importantes que
sean stas en la vida del individuo. (FJ 11). Se pone as coto a la eventual
expansin del objeto del derecho fundamental que nos ocupa, que podra
llegar al extremo de comprender todas y cada un de las facetas de la libertad
humana, vaciando con ello de contenido otros preceptos constitucionales
donde se proclaman diversos derechos fundamentales en los que se desglosa
esa genrica libertad del individuo.
Ms delicada resulta la labor de deslindar los contenidos propios de cada
uno de los dos predicados del art. 17.1 CE, a saber: libertad y seguridad
personal. Ntese, a este respecto, que en los textos de derecho internacional
donde se proclaman los derechos humanos ambos parecen componer un todo
inseparable, al hablarse de un nico derecho y no de dos derechos dotados de
autonoma propia (as, en el art. 3 de la Declaracin Universal de Derechos
Humanos se reconoce el derecho de todo individuo a la vida, a la libertad y a
la seguridad de su persona, en el art. 9.1 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos se afirma que todo individuo tiene derecho a la libertad
y a la seguridad personales y, en fin, el art. 5 del Convenio Europeo de
Derechos Humanos consagra el derecho a la libertad y a la seguridad).
Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha apuntado una lnea de
separacin de ambos contenidos. Para ello, es preciso dotar de un contenido
propio al derecho a la seguridad personal, como as se hace en la STC 325/
1994, de 12 de diciembre, donde se advierte:
No cabe confundir las tres acepciones de la seguridad que maneja la Constitucin.
La primera, la seguridad jurdica (art. 9.3 CE), es un principio general del ordenamiento
jurdico y, por otra parte, un mandato dirigido a los poderes pblicos pero sin configurar
derecho alguno en favor de los ciudadanos [SSTC 122/1987 y 126/1987], como
tambin ocurre con la seguridad ciudadana, cuya salvaguardia como bien jurdico de
mbito colectivo, no individual, es funcin del Estado y tiene su sede propia en el art.
104 anteriormente invocado [STC 196/1987]. Ninguna de estas dos normas permite el
acceso a la va del amparo constitucional por no formar parte del elenco de libertades
y derechos fundamentales, subjetivos y por ello individuales, por su configuracin
180
sustantiva y su origen histrico en los derechos del hombre y del ciudadano. La

seguridad jurdica est relacionada inevitablemente con la seguridad personal, en
la situacin respectiva de medio a fin. Aqulla es un instrumento protector de sta y
de todos los dems derechos e intereses, fundamentales o no, como una ms, por
importante que fuere, de las muchas que comprende. Sin embargo tal concepto de la
seguridad pblica est excluido del art. 17.1 de la Constitucin, donde se alberga no
una funcin sino el bien jurdico eminentemente individual de la seguridad personal
configurado como soporte de la libertad de todos y cada uno (SSTC 2/1981 y 262/1988;
ATC 1178/1988), con una tradicin ya de dos siglos, recogida en las Declaraciones del
Hombre y del Ciudadano de 1789 y 1793 como su primera expresin legislativa, que
exige la interdiccin de medidas privativas o restrictivas de la libertad sin las garantas
adecuadas. (FJ 2)
Para dotar de un contenido propio y especfico a la seguridad personal

del art. 17.1 CE presta una inestimable ayuda la distincin, efectuada por vez
primera en la STC 237/2000, de 15 de noviembre, entre vertiente objetiva
y subjetiva de la seguridad jurdica (art. 9.3 CE). En tanto que aquella hace
referencia a la certeza de la norma, sta alude a la previsibilidad de los
efectos de su aplicacin por los poderes pblicos (FJ 9). A este respecto,
puede afirmarse que el reconocimiento de una vertiente subjetiva de la
seguridad jurdica ha allanado el camino para el dictado de la STC 63/2005,
de 14 de marzo, cuya doctrina en materia de prescripcin de los delitos reviste
una indudable relevancia.
En cuanto al mbito espacial sobre el que se proyecta el derecho
fundamental que nos ocupa resulta muy ilustrativa la STC 21/1997, de 10
de febrero. En esta ocasin el Tribunal Constitucional resuelve en sentido
desestimatorio- un recurso de amparo planteado con ocasin de la detencin
por el Servicio de Vigilancia Aduanera del buque panameo Archangelos,
que tuvo lugar en aguas internacionales. Invocando expresamente la doctrina
elaborada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Tribunal
Constitucional asevera en esta resolucin el pleno sometimiento de los
poderes pblicos a los preceptos constitucionales tambin en sus actuaciones
en el mbito internacional:
() es procedente recordar aqu, de un lado, que los poderes pblicos
espaoles no estn menos sujetos a la Constitucin cuando actan en las relaciones
internacionales... que al ejercer ad intra sus atribuciones, como se ha dicho en la
Declaracin de este Tribunal de 1 de julio de 1992, fundamento jurdico 4 y ello es
aplicable a las autoridades y funcionarios dependientes de dichos poderes. De otro
lado, si el mandato del art. 10.2 CE impone que los preceptos constitucionales sean
181
interpretados de conformidad con las normas internacionales sobre proteccin de los

derechos humanos, ha de recordarse tambin que el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos ha declarado en relacin con el art. 1 del Convenio de Roma de 1950, que
el mbito de la jurisdiccin estatal, a los fines de la proteccin que ese instrumento
garantiza, no se circunscribe al territorio nacional. Por lo que cabe imputar al Estado
una lesin de los derechos que el ttulo I del Convenio reconoce en relacin con actos
realizados por sus autoridades fuera del territorio estatal (asunto Drozd y Janousek
c. Francia y Espaa, Sentencia de 26 de junio de 1992 y asunto Loizidou c. Turqua,
Sentencia de 23 de marzo de 1995), presupuestos que indudablemente concurren
en el presente caso, dado que nos encontramos ante una actividad realizada por
autoridades espaolas en un espacio situado ms all del territorio espaol, como
antes se ha dicho. Por lo que hemos de examinar a continuacin si esa actuacin de las
autoridades espaolas ha generado o no las lesiones de los derechos fundamentales
que, en relacin con el art. 17 CE, denuncia el demandante de amparo. (FJ 2)
Por lo que se refiere al contenido del derecho fundamental, parece ocioso

insistir en que el art. 17.1 CE no proclama un ilimitado derecho a la libertad y
seguridad personales sino que consagra una reserva de ley para la ponderacin
entre este derechos y otros bienes y valores de relevancia constitucional. Esta
ponderacin dar como resultado la identificacin de los supuestos en los que
aqul ha de ceder en aras de la proteccin de stos.
En virtud de lo dispuesto en los arts. 53.1 y 81.1 CE, se trata de una reserva
de ley orgnica cuando el fruto de esa ponderacin es una medida privativa de
libertad ya que el derecho en este artculo reconocido a la libertad y seguridad,
incluye todas sus garantas previstas en diversos preceptos constitucionales
(el mismo art. 17, los arts. 25.1, 53.1 y 2, y 81.1) (STC 140/1986, de 11 de
noviembre, FJ 6). En esta misma resolucin se aade seguidamente que la la
remisin a la Ley que lleva a cabo ese artculo ha de entenderse, como dijimos,
como remisin a la Ley Orgnica; de manera que la imposicin de una pena de
privacin de libertad prevista en una norma sin ese carcter, viene a constituir
una vulneracin de las garantas del derecho a la libertad reconocido en el art.
17.1 de la C. E. y, por ello, una violacin de ese derecho protegible en la va
de amparo (ibidem). Tngase presente, a este respecto, que el propio Tribunal
Constitucional ha indicado que no pueden existir zonas intermedias entre la
detencin y la libertad, aqulla como nico supuesto legtimo, al menos prima
facie, de privacin de sta (SSTC 98/1986, de 10 de julio, FJ 4, y 61/1995, de
29 de marzo, FJ 4, en relacin con el arresto domiciliario).
Lo expuesto no impide a radice la intervencin del reglamento, puesto
que como el propio Tribunal Constitucional tiene afirmado al hilo del examen
182
de la reserva de ley, es sta una tcnica de articulacin ordinamental que no

excluye, ciertamente, la posibilidad de que las leyes contengan remisiones
a normas reglamentarias, pero s que tales remisiones hagan posible una
regulacin independiente y no claramente subordinada a la Ley, lo que
supondra una degradacin de la reserva formulada por la Constitucin en
favor del legislador [entre otras muchas, SSTC 225/1993, de 8 de julio, FJ 8
D) y 113/2002, de 9 de mayo, FJ 3]2.
Nuevamente es preciso evocar la vertiente subjetiva de la seguridad jurdica,
en esta ocasin bajo la nocin de calidad de la ley, que ha sido acuada
por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos e incorporada a la doctrina
constitucional. As, en la STC 184/2003, de 23 de diciembre, se subraya la
necesidad de que cualquier injerencia de los poderes pblicos en los derechos
fundamentales de libertad entonces el secreto de las comunicaciones- debe
estar prevista en la ley en unos trminos tales que la norma que prevea la
injerencia sea asequible al ciudadano (FJ 3).
La preponderancia de la ley orgnica en este mbito no supone,
obviamente, exclusin de toda intervencin de la ley convencionalmente
denominada- ordinaria. As lo ha afirmado el Tribunal Constitucional en su
Sentencia 129/1999, de 1de julio, donde, con ocasin del planteamiento de
una cuestin de inconstitucionalidad que tena por objeto el prrafo segundo
del art. 211 del Cdigo Civil (internamiento en centros psiquitricos), record
que la reserva de ley orgnica se establece nicamente para el desarrollo del
derecho, no se extiende a las reglas procedimentales contenidas en el prrafo
segundo del art. 211 CC (que) no contienen una regulacin directa del derecho
a la libertad personal encaminada a la delimitacin y definicin del mismo y,
en consecuencia, dicha regulacin no puede considerarse incluida en el mbito
reservado a la ley orgnica (FJ 2)3.
Finalmente, debe aadirse que es perfectamente trasladable al derecho
fundamental que nos ocupa del principio de taxatividad penal, examinado
por el Tribunal Constitucional en relacin con el derecho fundamental a
la legalidad sancionadora (art. 25.1 CE) y que se traduce en la imperiosa
2
Desde la perspectiva competencial, vid. STC 243/2004, de 16 de diciembre, en especial por lo

que hace a la competencia exclusiva del Estado ex art. 149.1.6 CE para la predeterminacin
de las penas.
Sobre este extremo, en la STC 53/2002, de 27 de febrero, se recuerda que en la STC 292/
2002, de 30 de noviembre, FJ 11, analizamos con detenimiento cundo la imposicin de
lmites a un derecho fundamental cae en la reserva de Ley orgnica (art. 81.1 CE) y cundo
se puede considerar una regulacin del ejercicio del derecho (art. 53.1 CE) no reservado a
aquella forma legal.Dijimos entonces que los lmites legales o bien pueden ser restricciones
183
exigencia de predeterminacin normativa de las conductas ilcitas y de las

sanciones correspondientes (FJ 3)4.
Ni que decir tiene que la ponderacin que el legislador est llamado a hacer
entre el derecho fundamental a la libertad y seguridad personal (art. 17.1 CE)
y otros bienes y valores de relevancia constitucional puede saldarse con el
reconocimiento del predominio de estos ltimos. En tales casos, el principio de
concordancia prctica determina que el sacrificio del derecho llamado a ceder
no vaya ms all de las necesidades de realizacin del derecho preponderante
(STC 154/2002, de 18 de julio, FJ 12).
La realizacin de este principio se traduce, en lo que ahora estrictamente
interesa, en la identificacin de un lmite temporal para las medidas privativas
de libertad.
A este respecto, el Tribunal Constitucional ha diferenciado dos lmites
temporales con respecto a la detencin policial. Baste citar la STC 288/2000,
de 27 de noviembre, donde tras consignarse que este principio de limitacin
temporal, que caracteriza a todas las privaciones de libertad, viene impuesto
por la Constitucin con mayor intensidad, si cabe, cuando se trata de las
detenciones preventivas, porque el art. 17.2 CE no se remite a la ley para que
sta determine los plazos legales - como, sin embargo, ocurre en el art. 17.4 CE
respecto a la prisin provisional - sino que se ocupa l mismo de establecerlos
imperativamente, y aadirse que el sometimiento de la detencin a plazos
persigue la finalidad de ofrecer una mayor seguridad de los afectados por
la medida, evitando as que existan privaciones de libertad de duracin
184
directas del derecho fundamental mismo, o bien pueden ser restricciones al modo, tiempo
o lugar de ejercicio del derecho fundamental. En el primer caso, regular esos lmites es una
forma de desarrollo del derecho fundamental. En el segundo, los lmites que se fijan lo son a
la forma concreta en la que cabe ejercer el haz de facultades que compone el contenido del
derecho fundamental en cuestin, constituyendo una manera de regular su ejercicio, lo que
puede hacer el legislador ordinario a tenor de lo dispuesto en el art. 53.1 CE. (FJ 12).
Parece oportuno recordar el contexto en el que se inserta esta afirmacin. As, en la resolucin
citada en texto se recuerda que en la STC 42/1987, de 7 de abril se dice lo siguiente respecto
del contenido del art. 25.1 CE: El derecho fundamental as enunciado incorpora la regla
nullum crimen nulla poena sine lege, extendindola incluso al ordenamiento sancionador
administrativo, y comprende una doble garanta. La primera, de orden material y alcance
absoluto, tanto por lo que se refiere al mbito estrictamente penal como al de las sanciones
administrativas, refleja la especial trascendencia del principio de seguridad en dichos mbitos
limitativos de la libertad individual y se traduce en la imperiosa exigencia de predeterminacin
normativa de las conductas ilcitas y de las sanciones correspondientes. La segunda, de
carcter formal, se refiere al rango necesario de las normas tipificadoras de aquellas conductas
y reguladoras de estas sanciones, por cuanto, como este Tribunal ha sealado reiteradamente,
el trmino legislacin vigente contenido en dicho art. 25.1 es expresivo de una reserva de Ley
en materia sancionadora (loc. cit., F. 2). Recientemente hemos hecho hincapi en esta doble
garanta en las SSTC 133/1999, de 15 de julio, FJ 2; 276/2000, de 16 de noviembre, FJ 6;
25/2002, de 11 de febrero, FJ 4; 75/2002, de 8 de abril, FJ 4 y 113/2002, de 9 de mayo, FJ 3.
indefinida, incierta o ilimitada [SSTC 341/1993, de 18 de noviembre, F. 6 a);

174/1999, de 27 de septiembre y 179/2000, de 26 de junio], se precisa:
Ms concretamente, en cuanto lmites temporales de la detencin preventiva
operan dos plazos, uno relativo y otro mximo absoluto. El primero consiste en el
tiempo estrictamente necesario para la realizacin de las averiguaciones tendentes al
esclarecimiento de los hechos, que, como es lgico, puede tener una determinacin
temporal variable en atencin a las circunstancias del caso. Para la fijacin de tal plazo
habrn de tenerse en cuenta estas circunstancias y, en especial, el fin perseguido
por la medida de privacin de libertad, la actividad de las Autoridades implicadas y el
comportamiento del afectado por la medida (SSTC 31/1996, de 27 de febrero, FJ 8; 86/
1996, de 21 de mayo, FJ 8 y 224/1998, de 24 de noviembre, FJ 3). Durante el perodo
de detencin preventiva, y en atencin a lo dispuesto por el art. 17.3 CE, debe llevarse
a cabo necesariamente la informacin de derechos al detenido y cabe la posibilidad
de que se le tome declaracin, si es que no ejercita su derecho a no prestarla. Sin
embargo, el plazo mximo absoluto presenta una plena concrecin temporal y est
fijado en las 72 horas computadas desde el inicio de la detencin, que no tiene que
coincidir necesariamente con el momento en el que el afectado se encuentra en
dependencias policiales (STC 86/1996, de 21 de mayo, FJ 7).
En la hiptesis ms normal de que no coincidan ambos plazos, absoluto y

relativo, tendr preferencia aquel que resulte ms beneficioso para el detenido.
El plazo relativo se superpone, sin reemplazarlo, al plazo mximo absoluto
(SSTC 31/1996, de 27 de febrero, F. 8 y 86/1996, de 21 de mayo, F. 8). En
atencin a tales plazos, la vulneracin del art. 17.2 CE se puede producir no
slo por rebasar el plazo mximo absoluto, es decir, cuando el detenido sigue
bajo el control de la Autoridad gubernativa o sus Agentes una vez cumplidas
las 72 horas de privacin de libertad, sino tambin cuando, no habiendo
transcurrido ese plazo mximo absoluto, se traspasa el relativo, al no ser la
detencin ya necesaria por haberse realizado las averiguaciones tendentes al
esclarecimiento de los hechos y, sin embargo, no se procede a la liberacin del
detenido ni se le pone a disposicin de la Autoridad judicial (STC 224/1998,
FJ 4). (FJ 3)
Esta misma distincin se predica no slo para las detenciones policiales
sino tambin para los actos administrativos de compulsin sobre las personas
necesarios para la ejecucin de la medida de expulsin o devolucin de
extranjeros. As se ha declarado en las SSTC 174/1999, de 27 de septiembre
(FJ 4) y 288/2000, de 27 de noviembre (FJ 3). E, igualmente, es de aplicacin
a la prisin provisional judicialmente acordada, de tal suerte que el derecho
fundamental se vulnera cuando se sobrepasan los plazos mximos absolutos o
185
los determinados en la resolucin por la que se acuerda la imposicin de esta

medida personal (STC 305/2000, de 11 de diciembre).
Uno de los casos especialmente complejos en la doctrina constitucional es
el atinente a la retencin e identificacin de personas. Con carcter general, el
Tribunal Constitucional ha entendido que la retencin para identificacin, en
los trminos previstos en el art. 20 de la Ley Orgnica 1/1992, de 21 de febrero,
de Proteccin de la Seguridad Ciudadana, es conforme con el art. 17 CE. Y ello,
tras establecer que la medida supone por las circunstancias de tiempo y lugar
(desplazamiento del requerido hasta dependencias policiales prximas en las
que habr de permanecer por el tiempo imprescindible), una situacin que va
ms all de una mera inmovilizacin de la persona instrumental de prevencin
o de indagacin, y por ello ha de ser considerada como una modalidad de
privacin de libertad (FJ 4). Esta conformidad resulta de la acotacin del
mbito subjetivo de afectados, al aseverar el Tribunal Constitucional que la
privacin de libertad con fines de identificacin slo podr afectar a personas
no identificadas de las que razonable y fundadamente pueda presumirse que se
hallan en disposicin actual de cometer un ilcito penal (no de otro modo cabe
entender la expresin legal para impedir la comisin de un delito o falta)
o a aquellas igualmente no identificables, que hayan incurrido ya en una
infraccin administrativa, estableciendo as la Ley un instrumento utilizable
en los casos en que la necesidad de identificacin surja de la exigencia de
prevenir un delito o falta o de reconocer, para sancionarlo, a un infractor de la
legalidad (FJ 5).
En efecto, realizada esa acotacin subjetiva, el Tribunal Constitucional
concluye:
El precepto no deja en lo incierto cules sean las personas a las que la medida
pueda afectar y tampoco puede tacharse de introductor de una privacin de libertad
desproporcionada con arreglo tanto a las circunstancias que la Ley impone apreciar
como a los fines a los que la medida queda vinculada. El art. 20.2 no es contrario a
la Constitucin por haber previsto este caso de privacin de libertad pues, como ya
se dijo en la STC 178/1985 (FJ 3), el art.17.1 CE no concibe la libertad individual
como un derecho absoluto y no desprovisto de restricciones. Y no es incompatible,
tampoco, con lo dispuesto en el art. 5.1 del Convenio de Roma. Este precepto admite,
en su apartado b, que se lleguen a disponer privaciones de libertad para asegurar
el cumplimiento de una obligacin establecida por la Ley y si bien la exigencia de
identificarse ante el requerimiento de los agentes (art. 20.1 de la LOPSC) nunca
podra llevar, por s sola, a la aplicacin de lo dispuesto en el art. 20.2 no es menos
cierto que tal deber constituye una obligacin legal en el sentido dicho, que permite,
186
dadas las circunstancias previstas en este ltimo precepto, asegurar la identificacin

de las personas afectadas, cuando no haya otro medio para ello, incluso mediante su
privacin de libertad. (FJ 5)
Ms discutible resulta la doctrina formulada en la STC 13/2001, de 29 de

enero, con respecto a la retencin para identificacin de extranjeros.
El origen de esta resolucin se encuentra en la actuacin policial a la que se
haba sometido a una de los demandantes y que stos tildaban de discriminatoria
por motivos raciales. Como expresamente se resea en el primer fundamento
jurdico de la Sentencia, dicha actuacin habra consistido en que el 6 de
diciembre de 1992, cuando la Sra. Williams Lecraft, su marido y su hijo
descendieron de un tren en la estacin ferroviaria de Valladolid la polica
solicit la documentacin exclusivamente a la indicada seora slo por ser de
color. Ante las protestas del Sr. Calabuig-Pars, basadas en la discriminacin
racial que ello implicaba, se produjo un traslado a las dependencias policiales
existentes en la misma estacin, en las cuales, tras comprobar que la Sra.
Williams Lecraft era espaola, la polica le pidi disculpas y dej marchar a
los tres demandantes.
En lo que ahora estrictamente interesa, el Tribunal Constitucional comienza
reiterando su doctrina acerca del carcter odioso de la discriminacin racial
o tnica (FJ 7) y recordando la distincin entre discriminaciones patentes y
encubiertas por motivos expresamente prohibidos en el art. 14 CE; en tanto las
primeras representan un tratamiento jurdico manifiesta e injustificadamente
diferenciado y desfavorable de unas personas respecto a otras, las segundas
se cobijan bajo un tratamiento formal o aparentemente neutro o no
discriminatorio del que se deriva, por las diversas circunstancias de hecho
concurrentes en el caso, un impacto adverso sobre la persona objeto de la
prctica o conducta constitucionalmente censurable en cuanto la medida que
produce el efecto adverso carece de justificacin (no se funda en una exigencia
objetiva e indispensable para la consecucin de un objetivo legtimo) o no
resulta idnea para el logro de tal objetivo (FJ 8).
Sentadas estas premisas, el Tribunal Constitucional prosigue su
razonamiento desechando que el requerimiento de identificacin obedeciera
a una discriminacin patente. Y ello porque no existe una orden o instruccin
general emanada por las instancias competentes al efecto ordenando que los
agentes de seguridad procedieran a identificar personas en funcin de criterios
tnicos contrarios al art. 14 CE (FJ 9).
187
Tras descartar de esta forma tan expeditiva la primera de las hiptesis, se entra
a examinar la segunda, eventual discriminacin racial encubierta, que tambin
ser rechazada en virtud de tres argumentos. En primer lugar, que la utilizacin
de referencias tnicas con carcter descriptivo no es s misma discriminatoria,
como ya se afirm en la STC 126/1986, de 22 de octubre; asimismo, porque no
queda acreditado en los autos que la actuacin policial fuese desconsiderada o
humillante y, finalmente, en atencin a que el criterio racial se utiliz como
meramente indicativo de una mayor probabilidad de que la interesada no fuera
espaola. Segn se recoge expresamente en el FJ 9:
(...) del relato de hechos de la Resolucin administrativa recurrida, no desvirtuada
en el proceso judicial previo a este recurso de amparo, se desprende que la actuacin
policial us el criterio racial como meramente indicativo de una mayor probabilidad
de que la interesada no fuera espaola. Ninguna de las circunstancias acaecidas en
dicha intervencin indica que el comportamiento del funcionario de la Polica Nacional
actuante fuese guiado por un prejuicio racista o por una especial prevencin contra
los integrantes de un determinado grupo tnico, como se alega en la demanda. As,
la actuacin policial se produjo en un lugar de trnsito de viajeros, una estacin
de ferrocarril, en el que, de una parte, no es ilgico pensar que exista mayor
probabilidad que en otros lugares de que las personas a las que selectivamente se
solicita la identificacin puedan ser extranjeras, y, de otro, las incomodidades que
todo requerimiento de identificacin genera son menores, as como razonablemente
asumibles como cargas inherentes a la vida social. De hecho los requerimientos de
identificacin en funcin de las apariencias que permitan razonablemente presumir la
condicin de extranjeros de determinadas personas hicieron posible que la actividad
de la Brigada Mvil de Valladolid diera lugar a la localizacin de 126 extranjeros en
situacin ilegal durante 1992.
Finalmente, como queda dicho, no aparece tampoco acreditado que los
funcionarios policiales desplegasen su actuacin de forma desconsiderada, ofensiva
o gratuitamente obstaculizante de la libertad de circulacin de la demandante de
amparo, pues la intervencin policial se prolong nicamente lo imprescindible para
lograr la identificacin. Finalmente puede descartarse que los agentes de polica
actuasen de un modo airado o llamativo que hiciese pasar a la Sra. Williams Lecraft y
sus acompaantes a un primer plano que les resultase afrentoso o incmodo frente a
la colectividad de ciudadanos que hubiese en la propia estacin de ferrocarril, sino que
la toma de los datos de identidad se produjo en las dependencias policiales existentes
en la misma estacin.
La lnea de razonamiento seguida por el Tribunal Constitucional presenta

varias quiebras. As, no acaba de entenderse muy bien cul es el criterio
188
exacto que permite identificar los supuestos de discriminacin patente,

pues con carcter se define sta como era un tratamiento jurdico manifiesta
e injustificadamente diferenciado y desfavorable de unas personas respecto a
otras, para seguidamente reconducirlo a la existencia no de un acto jurdico
sino de una norma, orden o instruccin general, cuya falta de acreditacin en
esta ocasin determina la inexistencia de tal tipo de discriminacin.
Por otra parte, la cita de la STC 126/1986 se antoja cuando menos
forzada, pues entonces la consignacin del criterio tnico figuraba en unos
informes policiales en los que los agentes de seguridad expresaban sus
sospechas sobre el posible trfico de drogas que pudiera estar realizndose
por parte de ciertas familias gitanas. Como expresamente se afirm en
aquella resolucin, ni dicha mencin tiene en aquel contexto otro sentido
que el de reflejar un rasgo identificador til, a resultas de las pesquisas
realizadas, para la accin policial, ni su constancia en el sumario, como es
claro, signific otorgar relevancia alguna al grupo tnico de los encausados
en las actuaciones que se siguieron y s slo la recogida de una actuacin
extrasumarial que informaba sobre los antecedentes del caso (FJ 1). Debe
hacerse notar que en la STC 126/1986 el Tribunal fue mucho ms cauto de
lo que se da a entender en la STC 13/2001, puesto que, inmediatamente a
continuacin se seala: es cierto que la utilizacin por los rganos del poder
de referencias de carcter tnico, aunque sea con finalidades estrictamente
descriptivas, debe ser evitada, pues esas referencias pueden prestarse
a malentendidos o alentar perjuicios irracionales presentes en nuestra
sociedad. No menos cierto es, tambin, sin embargo, que ese uso no es en s
mismo discriminatorio como lo prueban las referencias del mismo sentido
puramente descriptivo a la condicin de los recurrentes que se encuentran,
tanto en sus propias manifestaciones como en los escritos presentados en
su defensa (FJ 1). La diferencia fundamental entre la STC 126/1986 y la
13/2001 es que en la primera el dato tnico es puramente descriptivo, para
acotar el universo de personas objeto de una investigacin policial por la
comisin de un determinado delito y en el segundo la raza es el nico factor
tomado en consideracin para la accin policial.
Finalmente, la conversin de la exquisitez del trato dispensado por la
polica en canon para la determinacin del carcter discriminatorio de la
medida representa una novedad difcil de calificar. Lo discriminatorio ser
la utilizacin exclusiva de uno de los criterios expresamente prohibidos por
el art. 14 CE en las actuaciones policiales, con independencia de que el
funcionario policial se halla conducido de forma ms o menos correcta. Cabra
incluso afirmar que la correccin policial no slo no desvirta el alegato de
189
discriminacin racial sino que es el presupuesto para poder achacarlo a la

Administracin policial, pues no se trata de la conducta de un agente con
prejuicios racistas sino de una forma de actuacin normalizada a partir de
criterios pura y exclusivamente tnicos.
Esta resolucin viene a respaldar una forma de actuacin policial basada
no en la conducta de las personas y en la investigacin sino en criterios
puramente fisonmicos, la vuelta a Lombroso, al menos en materia de
extranjera. No parece muy recomendable proseguir por esta senda en unos
momentos en los que la diversidad tnica de la poblacin espaola se ha
incrementado exponencialmente y habida cuenta de los riesgos que en ella
acechan no slo para la convivencia entre grupos tnicos sino tambin para la
eficacia de la actividad policial, que se resiente notablemente si alguno de esos
grupos es refractario frente a las fuerzas de seguridad y tiende a rechazar toda
colaboracin con las mismas.
Por otro lado, una doctrina como la ahora criticada da carta de naturaleza
a la introduccin de estereotipos raciales en la actividad policial, lo que en el
mundo anglosajn se conoce como racial profiling5. Una forma de organizar
y dirigir el trabajo policial peligrosa para la convivencia pues asume la
identificacin entre grupos tnicos y delincuencia.
Quisiera concluir este texto con una sucinta referencia a los derechos del
detenido mencionados en el art. 17.3 CE.
El derecho a la informacin est ntimamente conectado ex ante con el
art. 17.1 CE, pues remite al presupuesto de la detencin, y ex post con el
art. 24.2 de la CE, que proclama el derecho a ser informado de la acusacin.
Obviamente, en el momento en que se practica la detencin existe una
acusacin formal, pero ello no impide sealar que con el reconocimiento de
este derecho se trata de impedir que el detenido se vea obligado a colaborar en
su propia incriminacin.
Esta doble vinculacin concurre tambin en el caso del derecho a la
asistencia letrada. Segn se afirma en la STC 7/2004, de 9 de febrero, este
derecho fundamental tiene una doble proyeccin constitucional, reconociendo
nuestra Constitucin, por una parte en el art. 17.3 CE el derecho del detenido en
las diligencias policiales y judiciales como una de las garantas del derecho a la
5
190
En relacin con esta resulta muy ilustrativa la lectura del estudio Ethnic Profiling by Police in
Europe, de la Open Society Justice Initiative (2005), que puede conseguirse en www.justic
einitiative.org/resource2?res id=102731, as como en.wikipedia.org/wiki/Racial_profiling y los
enlaces a los que remite esta direccin.
libertad protegido por el nm. 1 del propio artculo, mientras que el art. 24.2 de
la Constitucin lo hace en el marco de la tutela judicial efectiva con el significado
de garanta del proceso debido, especialmente del penal, segn declaran las
SSTC 21/1981, de 15 de junio, y 48/1982, de 5 de julio, y, por tanto, en relacin
con el acusado o imputado (FJ 6). Aadindose a rengln seguido:
De esa doble consagracin constitucional hemos derivado un distinto contenido
esencial del derecho en cada uno de los supuestos, sin que quepa afirmar que la
confianza del detenido en el Abogado que le asiste en su detencin (que integra lo
que hemos denominado contenido normal del derecho), forme parte del contenido
esencial del derecho fundamental. La esencia del derecho del detenido a la asistencia
letrada es preciso encontrarla, no en la modalidad de la designacin del Abogado,
sino en la efectividad de la defensa, pues lo que quiere la Constitucin es proteger al
detenido con la asistencia tcnica de un Letrado, que le preste su apoyo moral y ayuda
profesional en el momento de su detencin y esta finalidad se cumple objetivamente
con el nombramiento de un Abogado de oficio, el cual garantiza la efectividad de la
asistencia de manera equivalente al Letrado de libre designacin (STC 196/1987, de
11 de diciembre, FJ 5).
No obstante, tambin hemos declarado que la privacin de la posibilidad de libre
eleccin de Abogado y su consiguiente nombramiento imperativo de oficio, constituye
una indudable restriccin del derecho, que el legislador no puede imponer a su libre
arbitrio, pues las limitaciones de los derechos fundamentales requieren no slo que
respeten su contenido esencial, sino tambin que sean razonables y proporcionadas
al fin en atencin al cual se establecen (FJ 5 de la citada STC 196/1987), concluyendo
que la medida de incomunicacin del detenido adoptada bajo las condiciones legales
previstas en la Ley y la limitacin temporal del ejercicio del derecho a la libre designacin
de Abogado, que no le impide proceder a ella una vez cesada la incomunicacin, no
puede calificarse de medida restrictiva irrazonable o desproporcionada.
A la vista de lo cual debemos afirmar que, habindose decretado la incomunicacin
de forma motivada y en aplicacin de los preceptos legales que la permiten y cuya
conformidad con la Constitucin en cuanto al derecho a la asistencia letrada se ha
declarado, no puede apreciarse la denunciada vulneracin del derecho a la asistencia
letrada del detenido consagrada en el art. 17.3 CE. (ibidem).
Finalmente, por lo que hace al derecho a no declarar, cabe resear dos

pronunciamientos del Tribunal Constitucional de indudable relevancia para
la actuacin cotidiana de las fuerzas policiales, que por razones de espacio
apenas pueden quedar consignados. El primero de ellos es la STC 207/1996,
de 16 de diciembre, donde se enumeran los diversos requisitos que deben
concurrir para que aqullas puedan practicar intervenciones corporales sobre
191
el detenido con el fin de obtener pruebas incriminatorias. El segundo se refiere

a la prueba de alcoholemia, que el Tribunal Constitucional ha rechazado
considerar un ejemplo de autoinculpacin o de obligacin de declaracin
como una pericia tcnica de resultado aleatorio y cuya prctica debe venir
acompaada del ofrecimiento de otras medidas al afectado (por todas, STC
161/1997, de 2 de octubre.
192
Rgimen Jurdico de los hidrocarburos en Bolivia.
RGIMEN JURDICO DE LOS

HIDROCARBUROS EN BOLIVIA
Ramiro Moreno Baldivieso*
SUMARIO.- 1.- Introduccin. 2.- Rgimen de los hidrocarburos en Bolivia. 3.- La ley Nueva de Hidrocarburos,
sus caractersticas ms relevantes. 3.1. Sistema Tributario. 3.2.Rgimen Contractual. 4.- Naturaleza Jurdica
de los Contratos Petroleros. 5.- Exploracin y explotacin. 6.- Comercializacin de productos de Campo. 6.1.
Comercializacin de Produccin de Campo. 6.2. Transporte de Hidrocarburos por Ductos. 6.3. Refinacin e
Industrializacin. 3.4. Almacenaje de Hidrocarburos. 3.5. Distribucin de Gas Natural por Redes.
Abstract
a Ley de Hidrocarburos N 3058 que abrog la Ley N 1689 ha

significado un cambio transcendental de orientacin jurdica en materia
de hidrocarburos, el precepto constitucional del Art. 139 se ha visto reforzado
en varios aspectos en cuanto a la propiedad de los hidrocarburos por parte
del Estado Boliviano y ha dispuesto adems que la modalidad contractual
bajo la Ley 1689, no tenga ms aplicacin en nuestro pas. En su reemplazo
se establecen tres figuras contractuales, dos de ellas conocidas en nuestra
legislacin petrolera predecesora y que forma parte del contenido del Derecho
Petrolero de Bolivia y la ltima modalidad contractual o tipo contractual
los Contratos de Produccin Compartida (production sharing contract)
representan una modalidad nueva e indita en la legislacin boliviana. El
rgimen de hidrocarburos actual establece nuevas alcuotas tributarias, una
sistematizacin de las actividades petroleras (negocio o actos petroleros),
introduce un rgimen intensivo de precautelacin del medio ambiente, y
adems introduce la consulta previa a las comunidades y pueblos campesinos,
indgenas y originarios para el desarrollo de cualesquiera de las actividades
o negocio petrolero.
1.- Introduccin
os acontecimientos que se vienen dando en un mundo cada vez cambiante

hacen que los escenarios poltico-sociales tambin sigan alineados a
dichos cambios. Nunca en la historia habamos presenciado una poltica tan
dinmica conectada con lo social, conducindonos a que se produzcan cambios
Abogado graduado de la Universidad Mayor de San Andrs, La Paz - Bolivia.

Es Master en Leyes de la Universidad de Harvard, Harvard Law School, Cambridge,
Massachussets.
Acadmico de Nmero y Secretario Acadmico.
193
necesarios en el mbito legal que reflejan dichos fenmenos poltico/sociales

y que por tanto, tengamos que analizar nuevos escenarios tanto domsticos
como internacionales.
Se ha difundido con escasos reparos por parte de los investigadores y los
tratadistas la afirmacin de que lo jurdico esta en rezago en relacin con lo
poltico y lo social. Es evidente que la norma jurdica en su creacin aparece
como un fenmeno complejo y dinmico que incorpora, desincorpora o renueva
valores, principios, creencias, aspiraciones, necesidades y otras situaciones,
pero que en su aplicacin tiende a encontrar obstculos y dificultades. En
efecto, la adecuacin del supuesto de la norma jurdica a la realidad efectiva
no siempre ocurre sin que se den situaciones que podran estar distorsionadas.
El saber jurdico es una de las fuerza ordenadoras del Derecho y de la cual
se vale l mismo para dar forma a la experiencia, al mismo tiempo que se
proyecta como representacin de la realidad externa.
La gran mayora de los pases crean y adoptan normas para regular
situaciones especiales o para aquellos sectores que son considerados
importantes en el quehacer econmico de los mismos. Es as que las normas
jurdicas que se implementan para la explotacin de los recursos naturales
no renovables estn rodeadas de las caractersticas de tpicas de los contratos
administrativos, pero por su descripcin de la actividad que realizan, se tornan
como contratos sui gneris.1La preocupacin de los sujetos que son parte
del negocio petrolero (dentro del enfoque que nos interesa) estn referidos
a contratos que son utilizados dentro del derecho petrolero por los pases y
por las empresas en la perspectiva de que las partes de un contrato petrolero
encuentren la conveniencias mutuas que den como resultado, para los pases
productores por una parte, incrementar los beneficios que esperan recibir
como consecuencia de la exploracin y la produccin de hidrocarburos, y
por otra, para las empresas en la bsqueda de una mayor participacin en las
ganancias procurando incurrir en menores costos y con el mayor margen de
rentabilidad posible .
1
194
De mi parte en una pequea investigacin denominada Ensayo sobre la naturaleza Jurdica

de los Contratos petroleros en Bolivia., afirmaba que: Si los contratos petroleros tienen como
objetivo principal la explotacin de un recurso natural no renovable como son los hidrocarburos
cualquiera sea la forma como se presenten (gas o lquidos, o una combinacin de ambos), el
contexto de la actividad petrolera viene dada por la composicin del contenido del denominado
negocio petrolero y sobre el cual versan los contratos que son cada una de las fases del negocio
petrolero. Se afirma que el negocio petrolero son las fases en las que se divide la industria
petrolera a saber: exploracin, explotacin, comercializaron, distribucin, almacenamiento (en
el lenguaje tcnico en el idioma ingles, esas fases se las resumen en upstream, midstream
downstrean ), por lo tanto, desde esta perspectiva, los contratos petroleros tendrn una
configuracin propia, sui generis y configuraran tpicamente actos dentro de la disciplina.
En la regin y particularmente en Bolivia, el tema de los hidrocarburos es un

tema siempre de actualidad. Estuvo siempre ligado a nuestra historia, a nuestra
idiosincrasia (habiendo tenido de por medio inclusive una guerra con un pas
vecino), hasta llegar a consideraciones superiores de afirmar de que Bolivia, sin
sus hidrocarburos, no podra ser un pas viable. El derecho de los hidrocarburos
en Bolivia tuvo y actualmente tiene como fuente primordial la forma como la
ley ha regulado las relaciones con las empresas a lo largo de nuestra historia, es
decir, como se vincularon contractualmente desde principios del pasado siglo
como parte integrante del Cdigo de Minera de 1920, hasta la normativa actual
de la Ley 3058 que regula el sector mediante una ley especial de caractersticas
omnicomprensivas (aspectos constitucionales, ley de los contratos, aspectos
tcnicos, temas de medio ambiente, cuestiones de competencia de ciertos
rganos del Estado, etc.) que configura desde mi particular punto de vista
que el derecho de los hidrocarburos en Bolivia es eminentemente un derecho
contractual contextualizado a travs de las diferentes formas adoptadas a lo
largo del los periodos de la explotacin de los hidrocarburos.
2.- Rgimen de los hidrocarburos en Bolivia.
a Constitucin Poltica del Estado vigente desde 1967 en su art. 139 es

el que establece todo el rgimen de los hidrocarburos. Dicho artculo
prescribe lo siguiente:
Artculo 139.- Los yacimientos de hidrocarburos, cualquiera que sea el estado en
que se encuentren o la forma en que se presenten, son del dominio directo, inalienable
e imprescriptible del Estado. Ninguna concesin o contrato podr conferir la propiedad
de los yacimientos de hidrocarburos. La exploracin, explotacin, comercializacin y
transporte de los hidrocarburos y sus derivados, corresponden al Estado. Este derecho
lo ejercer mediante entidades autrquicas, o a travs de concesiones y contratos por
tiempo limitado, a sociedades mixtas de operacin conjunta o a personas privadas,
conforme a ley.
Como se puede apreciar, los yacimientos de hidrocarburos son de propiedad

del Estado, excluyendo cualquier forma de propiedad de parte de terceros, pero
permite que las actividades principales del negocio petrolero sean ejercidas
por el Estado y tambin por los particulares mediante el sistema de concesin
y contratos bajo sociedades mixtas o con personas particulares. Es decir, no se
confiere la propiedad de los yacimientos de hidrocarburos, permite el rgimen
concesional y el contractual en sus diversas modalidades o formas.
El rgimen concesional se lo aplic en Bolivia hasta la abrogatoria del
Cdigo del Petrleo en 1969. A partir de 1971 se puso en vigencia la Ley
195
de Hidrocarburos que introduca la modalidad contractual de los contratos

de operacin que se los mantuvo hasta la vigencia de la Ley 1689 se los
dej sin efecto y se adopt la forma contractual de los Contratos de Riesgo
Compartido, los que fueron dejados sin efecto por la actual normativa vigente,
es decir por la Ley 3058 de 17 de Mayo de 2005.
La ley abrogada Ley 1689 fue producto de la corriente reformadora
por los Estados predominante en la dcada de los 90s y se buscaba en el
sector de los hidrocarburos la competitividad y una menor participacin del
Estado por considerarlo poco eficiente y con un alto contenido poltico en
sus estructuras y una mayor participacin del sector privado tanto domestico
como internacional. Nos seala Tatiana Genuzio Patsi en una investigacin
para la Universidad de Chile, que las modificaciones a las leyes del petrleo
y gas natural se sustentan en las reformas econmicas asociadas al paradigma
neoliberal dominante: el ajuste estructural que otorga a las fuerzas del mercado
la preeminencia en la asignacin de recursos y justifica la intervencin del
Estado solo si se afecta el inters nacional y la libre competencia, se producen
efectos contraproducentes desde el punto de vista de la equidad social2.
La reformas y novedades introducidas en la citada ley priorizaban las
actividades de exploracin y explotacin con el objeto de atraer mayor
inversin extranjera, capital de riesgo para encontrar nuevas reservas y
generar divisas para el pas, como que as ocurri, pues de una produccin
gas principalmente de 7 MPCS se logr un incremento hasta 54 MPCS,
convirtiendo a Bolivia como el principal actor en el tema del gas luego de
Venezuela. Se realizaron importantes inversiones, no solo en upstream, sino
en downstream que permitieron el descubrimiento de nuevos campos, hubo
un mayor aprovechamiento de las reservas existentes coadyuvadas por el
asombroso incremento de los precios internacionales principalmente del
petrleo.
Sin embargo los acontecimientos poltico sociales ocurridos en Febrero y
Octubre de 2004 sirvieron para que la poltica nacional de los hidrocarburos
cambie desde una perspectiva de libre mercado a hasta llegar a que nuevamente
el Estado, aunque en forma desordenada y al influjo de corrientes polticas
populares de izquierda que determinaron la cada del Presidente Snchez de
Lozada, se cambie la ley de Hidrocarburos y se dicte una nueva norma que se
encuentra vigente desde el 17 de Mayo de 2005.
2
196
Evaluacin de la Poltica Regulatoria del Sector Hidrocarburos en Bolivia, Estudio de Caso No.
49, Universidad de Chile, 2000
3.- La ley Nueva de Hidrocarburos, sus caractersticas ms

relevantes
a orientacin que tenia la anterior ley contrasta fundamentalmente con

la actual ley No. 3058. En efecto, en el escenario de la ley anterior no
solamente se adoptaba como modelo nico contractual al contrato de riesgo
compartido, la forma de adjudicacin de reas mediante licitacin internacional,
la libre importacin, exportacin y comercializacin de hidrocarburos y sus
productos, el pago de regalas (18% para los hidrocarburos nuevos y 50%
para los hidrocarburos existentes), sino el propsito fundamental era de tener
una ley que tienda a flexibilizar y reducir procedimientos de tal manera que
se tenga una norma competitiva con relacin a otros pases productores que
reciban mayores inversiones precisamente debido a que el escenario de los
negocios en esa poca era diferente. Adems se necesitaba contar con un
conjunto de normas que complementen y compatibilicen con las reformas
econmico- estructurales que se estaban llevando a cabo en Bolivia como
consecuencia de lo que se llamo proceso de capitalizacin y que desemboc
en la transformacin y venta de las acciones de las principales empresas
estatales monopolsticas a favor de inversionistas privados nacionales y
extranjeros.
De igual manera, la ley anterior tena como objetivos primarios los

relacionados con una mayor apertura en las actividades de exploracin y
explotacin (upstream) a la iniciativa privada utilizando el modelo contractual
de los contratos de riesgo compartido, el ingreso al negocio petrolero mediante
la nominacin de reas con la consiguiente licitacin internacional utilizando
como referencia de la actividad, las unidades de trabajo UT despojadas de su
valoracin en moneda, la clasificacin en hidrocarburos nuevos y existentes, y
la redistribucin de los impuestos y regalas.
En cambio en la actual Ley 3058 se reafirma que las actividades de los
hidrocarburos se realizarn de acuerdo con las disposiciones de la Constitucin
Poltica del Estado quedando sometidas a su normativa, todas las personas
naturales y jurdicas sean nacionales o extranjeras, que realizan o realicen
actividades en el sector de los hidrocarburos (Art.1.). Les reconoce al gas
natural y a los dems hidrocarburos como recursos estratgicas que coadyuvan
al desarrollo econmico y social del pas y a la poltica exterior encaminada
hacia el logro de una salida til y soberana al Ocano Pacfico. Es importante
anotar que por primera vez se introducen conceptos de declarar el gas natural
y los otros hidrocarburos como recursos estratgicos. Ninguna otra norma
anterior les reconoca tal calidad; seguramente obedece a que Bolivia como
197
poseedor de recursos naturales en abundancia, estos no pueden ser dejados

de lado en importancia por el Estado quien los califica como estratgicos con
relacin a otras riquezas que posee el pas. Asimismo, tambin es la primera
vez que en una ley como la que se analiza, se utilizan a los hidrocarburos como
parte de nuestra poltica exterior en miras de su utilizacin para lograr una
salida al Ocano Pacfico, es decir como parte de las negociaciones que deben
encararse con nuestro vecino Chile y que se traduce en el lenguaje popular
boliviano bajo la formula de gas por mar.
Un aspecto que ha suscitado comentarios y debates no solo tcnicos
sino polticos, es el relacionado con el art. 5 referido a la propiedad de
los hidrocarburos y la conversin obligatoria de los contratos a una de las
tres modalidades que establece la Ley. En efecto, la Ley reproduce en su
integridad el resultado del Referndum Vinculante de 18 de Julio de 20043.
Adicionalmente tambin dispone que los titulares que tengan suscritos
contratos de riesgo compartido y los que hubieran obtenido licencias y
concesiones bajo la ley anterior, deben convertirse obligatoriamente a las tres
modalidades establecidas en la Ley, a cuyo efecto otorga un plazo de 180 das
desde la vigencia de ley.4
Las elecciones de Julio de 2002 dieron como ganador al candidato Gonzalo
Snchez de Lozada quien no contaba con suficientes parlamentarios como
para tener mayora en el congreso que le asegurara la gobernabilidad, para
lo cual tuvo que conformarse una alianza poltica dejando de lado en aquel
entonces en la oposicin al partido del MAS. Este partido conjuntamente
con organizaciones cvicas y campesinos de la parte occidental del pas,
promovieron una serie de protestas sociales que luego derivaron en una
situacin de crisis poltica insostenible, con graves enfrentamiento con la
polica y las fuerzas armadas habiendo dado como resultado la renuncia
forzada del presidente constitucional y que asuma por sucesin prevista en la
Constitucin Poltica del Estado, el Vicepresidente Carlos Mesa.
3
198
Luego de la cada del Presidente Snchez de Lozada y la asuncin de Carlos D. Mesa Gisbert,
este ante los acontecimientos poltico sociales que determinaron el derrocamiento de Snchez
de Lozada se comprometi a llamar a un Referndum Vinculante donde una de las preguntas
era si la poblacin estaba de acuerdo en recuperar la propiedad de los hidrocarburos en Boca
de Pozo, pero no se dio la explicacin de lo que era la boca de pozo. Desde luego el resultado
de la consulta del referndum fu ampliamente favorable, y en consecuencia, de acuerdo
con nuestra CPE en lo relacionado con el referndum, todo el negocio petrolero pasa por la
aplicacin del art. 139 de la CPE sobre la propiedad del Estado de los hidrocarburos cuando
se encuentren en el subsuelo, y tambin la propiedad de estos en Boca de Pozo.
Este plazo comenz a regir desde el 17 de Mayo de 2005 y finalizo el 17 de Noviembre de
2005, sin que se haya producido la conversin contractual. En el gobierno del presidente
Eduardo Rodrguez Veltze se dict un decreto supremo por el cual se amplia por otros 6 meses
la obligacin de migrar los contratos.
Uno de los puntos de la agenda poltica del nuevo presidente (Carlos Mesa
Gisbert) fue la convocatoria a un referndum nacional vinculante. Entre los
puntos de la consulta se encontraba la toda una poltica de los hidrocarburos
y por supuesto una nueva ley de hidrocarburos. Luego del resultado del
referndum tremendamente favorable para el gobierno, y en lo referente a lo
que sera la nueva ley de hidrocarburos, el poder ejecutivo tom la iniciativa
y envo un proyecto de ley que en su partes sobresalientes contaba con un
aumento de las regalas e impuestos en forma progresiva hasta alcanzar un
50%, se respetaban los contratos firmados a la luz de la ley 1689, no se exiga la
migracin obligatoria hacia otras formas contractuales, se realizaba una nueva
distribucin del impuesto especifico a los hidrocarburos, y otros aspectos
menores. Lamentablemente, luego de varias versiones y modificaciones a los
proyectos de ley, no hubo un acuerdo sobre un texto nico y por el contrario, se
impuso un proyecto alternativo por parte de la oposicin congresal liderizada
por el partido del MAS cuyo texto es el actual que se encuentra contenido en
la ley 3058 de 17 de Mayo de 2006.
Se puede afirmar que la ley actual No. 3058, es producto de un proceso
que fue de menos a ms, donde primaron abundantemente criterios polticos
resaltando frecuentemente el dominio de los hidrocarburos por parte del
Estado con consonancia con los principios establecidos en el art. 139 de la
Constitucin Poltica del Estado, y la reinsercin del control del Estado sobre
los hidrocarburos a travs de la empresa estatal YPFB, es decir que toda la
actividad se realiza por medio de YPFB. Segn lo dispone el. 17. En efecto,
el referido Art. 17 seala que la poltica de hidrocarburos ser ejercitada
dentro del marco de la poltica nacional de hidrocarburos (Art. 9), es decir
que en la actividad hidrocarburfera, el uso, goce y disposicin de los recursos
naturales hidrocarburferos, se ejecuta en el marco de la Poltica Nacional de
Hidrocarburos. Este marco esta explicado a lo largo de todo el citado Art.17 en
el que las actividades tanto de upstream downstream - meatstream, es decir
que las actividades de:
-
exploracin, explotacin, comercializacin, transporte, almacenaje,

refinacin e industrializacin de los hidrocarburos y sus derivados
corresponden al Estado
Actividad de comercializacin, en el mercado interno de los productos

derivados de los hidrocarburos.
Actividad de comercializacin para exportacin de Gas Natural,
Actividad de comercializacin para exportacin de petrleo crudo,

condensado, gasolina natural y Gas Licuado de Petrleo (GLP),
199
La actividad de comercializacin para exportacin de productos

refinados de petrleo y productos derivados del Gas Natural.
La importacin de hidrocarburos ser realizada por YPFB.
La refinacin, almacenaje, industrializacin, transporte, y distribucin

de gas natural por redes,
Para todas estas actividades, la ley prev de forma obligatoria la

participacin de YPFB, con la particularidad de que dichas actividades ser
realizadas por YPFB mediante contratos con personas individuales o colectivas,
pblicas o privadas o asociado con ellas, quedando sujetas dichas actividades
a la reglamentacin correspondiente usualmente realizadas mediante Decretos
Supremos a iniciativa, tanto del Ministerio de Hidrocarburos en cumplimiento
de la Poltica Nacional de Hidrocarburos o de la propia empresa YPFB.
Por primera vez y de manera curiosa en Bolivia, en una Ley de
Hidrocarburos se insertan principios rectores que orientaran toda la actividad de
los hidrocarburos. En efecto, en las anteriores leyes petroleras no se incluyeron
principios de ninguna clase bastando solamente aquellos principios que la ley
los estableca y los que correspondan a los usos y costumbres en la industria
petrolera. Dichos principios estn dados en el Art. 10 que resumidamente
establece lo siguiente: a) Eficiencia, b) Transparencia, c) Calidad, d) Continuidad,
e) Neutralidad, f) Competencia y g) Adaptabilidad.
Asimismo, la actual ley delinea la poltica nacional de hidrocarburos con
una muy fuerte presencia estatal, como la utilizacin de los hidrocarburos
como factor del desarrollo nacional en forma sostenible y sustentable, el
ejercicio del control y la direccin efectiva por parte del Estado de la actividad
hidrocarburfera, la generacin de recursos econmicos para fortalecer un
desarrollo sustentable de desarrollo econmico y social, como se mencion
anteriormente el fortalecimiento tcnico y econmico de YPFB a travs de su
re-fundacin como empresa estatal encargada de ejecutar y llevar adelante la
poltica nacional de hidrocarburos, garantizar y fomentar el aprovechamiento
racional de los hidrocarburos con miras al abastecimiento a las necesidades
internas del pas con carcter prioritario, la industrializacin, comercializacin
de los hidrocarburos con valor agregado , el establecimiento de polticas
competitivas de exportacin, industrializacin y comercializacin de los
hidrocarburos y sus derivados.
Como se puede apreciar por los enunciados que vienen a constituir la base
sobre la cual el Estado regir las relaciones con los particulares, sean pblicos
200
o privados, (no hace mencin ni diferenciacin entre nacionales y extranjeros),

viene a resultar un nacionalismo exacerbado que va ms all de los postulados
constitucionales, pero que sin embargo, fueron introducidos precisamente
porque la presente ley viene a constituir un cambio radical de concepcin
en materia de poltica de hidrocarburos frente al anterior rgimen vigente en
Bolivia.
A diferencia de la abrogada Ley de Hidrocarburos que estableca las
modalidades de manera sencilla para el desarrollo tanto de las actividades de
upstream y downstream y que estableca mecanismos reguladores del mercado
se pretenda una mejora de las exportaciones de los hidrocarburos desde luego
atendiendo sin desatender la demanda interna y para dar cumplimiento a
los compromisos adquiridos en esa poca para la exportacin de cantidades
importantes de gas hacia el Brasil y la Argentina. 5
3.1. Sistema Tributario

El Sistema Tributario Boliviano en materia de hidrocarburos, comprende
el pago de regalas, compensaciones y un impuesto denominado Impuesto
Directo a los Hidrocarburos.
Con relacin a las regalas (royalties) se establece el pago de un 11% a
favor de los departamentos productores de hidrocarburos, una regala nacional
compensatoria del 1% y una participacin del 6% a favor del Tesoro General
de la Nacin, haciendo un total del 18% que viene a constituir las regalas a ser
pagadas sin ninguna clase de deducciones por el contratista.
El impuesto directo a los hidrocarburos (IDH) graba la produccin de
los hidrocarburos en boca de pozo y se establece que su procedimiento
de medicin y pago ser igual al de las regalas. El hecho generador se
perfecciona en el punto de fiscalizacin de los hidrocarburos producidos a
tiempo de la adecuacin para su transporte. Su alcuota es del 32% que se
aplica de manera directa no progresiva sobre el 100%. Tanto los ingresos
establecidos por regalas (18%) y del Impuesto Directo a los Hidrocarburos
(IDH) (32%) no podr ser menor bajo ningn concepto menor al 50% del valor
5
El Gasoducto Santa Cruz - Sao Paulo, fue uno de los proyectos ms importantes de Bolivia
en los ltimos veinte aos con una longitud de aproximadamente 3700 de longitud y que
requiri una inversin de 2.000 millones de dlares para una exportacin gradual hasta llegar
a los 30MMm3 por da independientemente de la reanudacin de exportaciones de gas a la
Repblica Argentina que en la actualidad est en el rden de los 7.5MMm3 por da, con un
precio promedio de US$. 3.40 por MMm3
201
de la produccin de los hidrocarburos. El pago se puede realizar en especie o

en Dlares de los Estados Unidos de Norteamrica.
De igual manera la ley establece los precios del petrleo en el punto de
fiscalizacin para la venta en el mercado interno, cuyo precio se basar en los
precios reales de venta del mercado interno y para la exportacin el precio
real de exportacin ajustable por calidad o precio del WTI publicado en el
Platts Oilgram Price Report. Asimismo, con relacin al precio del Gas Natural
(GN) ser el pagado el precio efectivamente pagado para las exportaciones y
el precio efectivamente pagado para el mercado interno, pudiendo ambos ser
ajustados por razones de calidad. Tambin la ley fija los precios del gas licuado
de petrleo basados en los mismos parmetros anteriores.
Es de hacer notar que lo anterior est referido al Rgimen Tributario
Especial, sin embargo, adems, el contratista est obligado al rgimen
tributario establecido en la Ley 843 que establecen los impuestos de Impuesto
Valor Agregado IVA (13%) , Rgimen Complementario IVA-l RCIVA
(aplicado a las personas con relacin de dependencia), siendo su porcentaje el
13%, Impuesto a las Transacciones - IT (3%), el impuesto a las utilidades de
las empresas IUE con una alcuota del 25 % y en caso de remesas al exterior
el impuesto IRE con una alcuota del 12.5%.
Esta situacin principalmente de crear el Impuesto Especial a los
Hidrocarburos (IDH) en un 32%, ha venido a significar por una parte un
desincentivo a las inversiones y, por otra, un mayor ingreso de recaudaciones
para el Estado con relacin a la derogada Ley 1689. Segn variadas y
autorizadas opiniones esta elevacin inconsulta sumada a la obligatoriedad
de conversin de los contratos (Migracin) representara un incumplimiento
de parte del Estado Boliviano a los Contratos de Riesgo Compartido (RC) que
rega las relaciones con los contratistas en Bolivia hasta antes del 17 de Mayo
de 2005.
3.2. Rgimen Contractual.

Como decamos anteriormente, la Ley vigente adopta tres formas
contractuales a las que los Contratistas deben convertirse en forma obligatoria
por mandato del Art. 5 de la Ley. Estos contratos son los de Produccin
Compartida (CPC), Contratos de Operacin, (CO) y los Contratos de
Asociacin (CA).
202
La primera forma contractual establecida en la Ley es el Contrato de

Produccin Compartida (CPC), por cual el Contratista ejecuta por sus propios
medios y exclusivamente por su cuenta y riesgo las actividades de upstream,
teniendo el Contratista una participacin en la produccin en el punto de
fiscalizacin una vez deducidas las regalas, impuestos y participaciones
establecidas por Ley. Se deja a negociacin entre las partes la participacin que
tendr el Contratista, es decir que la Ley no fija de antemano la participacin
a la que tendr derecho el Contratista . YPFB tendr una participacin en la
produccin cuando se haya determinado la amortizacin que corresponda al
contratista por las inversiones en desarrollo, produccin de hidrocarburos y
abandono del campo y por el pago de regalas y participaciones.
Para establecer los costos en la obtencin de los hidrocarburos YPFB
efectuar una Auditora Externa y con base a su resultado se le reconocer al
contratista las inversiones realizadas debiendo las partes acordar un programa
de amortizacin a ser pagadera con la produccin del campo.
La segunda forma contractual es el Contrato de Operacin (CO) que exista
anteriormente tanto en el D.L. N 10127 de 27 de Marzo de 1972 y en la Ley
1194 de 1 de Noviembre de 1990, en este Contrato el Contratista ejecutar
por sus propios medios, cuenta y riesgo y a nombre de YPFB las actividades
de upstream, bajo el sistema de retribucin, en caso de ingresar a la actividad
de explotacin. YPFB no asumir ningn riesgo ni responsabilidad en los
resultados del Contrato siendo el Contratista quien aporte con la totalidad de
los capitales, instalaciones, equipos, material, personal, tecnologa y otros.
YPFB retribuir al Contratista por los servicios de operacin con un porcentaje
de la produccin en dinero o en especie. Esa retribucin, cubrir la totalidad de
los costos de operacin del Contratista.
La tercera forma contractual es el Contrato de Asociacin, forma que ya fue
conocida anteriormente en la Ley 1194, pero que no tuvo aplicacin prctica.
Por este contrato YPFB tiene la opcin de asociarse con un Contratista en
un Contrato de Operacin, solamente que es un contrato derivado de uno
de Operacin. En caso de que YPFB ejerciera su opcin, este reembolsar
al Contratista un porcentaje de los costos directos de exploracin del o de
los pozos que hubieren resultado productores, de acuerdo con un informe
de Auditoria Externa, pudiendo YPFB rembolsar dichos costos en dinero o
con parte de la produccin, asumiendo sin embargo, YPFB, los beneficios y
riesgos que realiza la Asociacin en forma proporcional a su participacin
establecida en el Contrato.
203
Para el Contrato de Produccin Compartida se deber conformar una Junta

Directiva integrada por las partes del Contrato con el objeto de supervisar y
controlar las operaciones que se ejecuten durante la vigencia del mismo. Para
los contratos de operacin y de asociacin se crea una unidad de supervisin
denominada Unidad de Seguimiento y Control, integrada por YPFB y
el Contratista, debiendo sus atribuciones y facultades ser reglamentadas
mediante Decreto Supremo.
Es importante remarcar que la Ley establece la obligatoriedad de que
los Contratos de Produccin Compartida, Operacin, Asociacin y sus
modificaciones debern ser autorizados y aprobados por el Congreso Nacional
en cumplimiento del Art. 59 atribucin 5 de la Constitucin Poltica del Estado
de Bolivia, situacin que no se tena anteriormente ya que la interpretacin del
referido Art. 59 atribucin 5 lleva a tomar diferentes posiciones y que desde
mi particular punto de vista considero que no es necesario dicha aprobacin,
sin embargo, hay que tomar en cuenta para futuros contratos que estos debern
ser aprobados por el Congreso Nacional, con todas las consecuencias polticas
que el caso implica.
4.- Naturaleza Jurdica de los Contratos Petroleros
ndudablemente es de inters tener una aproximacin de lo que viene a

constituir desde el punto de vista de la escencia jurdica los Contratos
Petroleros. No es mi propsito hacer un anlisis exhaustivo del tema por
cuanto puede exceder del tema que nos ocupa, por lo que me referir solamente
a hacer un ensayo sobre la naturaleza jurdica de los denominados contratos
petroleros en Bolivia.
Juzgo necesario que para determinar el contenido jurdico de fondo de un
contrato hay que referirse previamente al origen de la relacin obligacional
de carcter civil-privado. Normalmente esta se entabla entre partes tendiendo
como fundamento un aspecto de carcter inherente a una manifestacin o
conducta que esta destina a establecer una relacin jurdica. Esta manifestacin
o libre expresin que corresponde siempre a las partes, es la autonoma de la
voluntad o autonoma privada y libertad contractual dando lugar a la relacin
contractual, o lo que las partes convinieron, acordaron mutuamente a tiempo
de obligarse.
El apoyo que da la autonoma privada al contrato es de tal importancia
que no solamente esta presente en la formacin del contrato, sino que es el
fundamento de su fuerza vinculatoria de carcter obligatoria y que inclusive se
204
encuentra incorporada en el Art. 4 de la Declaracin de Derechos del Hombre

y del Ciudadano, que nos seala que el ejercicio de los derechos naturales de
cada hombre no tiene otros lmites que aquellos que aseguran a los dems
miembros de la sociedad el goce de los mismos derechos.6
En la teora clsica de la autonoma de la voluntad, en la base de la
construccin jurdica esta el hombre, ser libre por naturaleza, amo de si
mismo, responsable de sus actos. En la voluntad del hombre libre esta el
origen del Derecho, el origen de la ley, el origen del acto jurdico. El derecho
subjetivo es un poder de voluntad, la ley obliga si la voluntad libre del hombre
ha concurrido a su sancin; el acto jurdico - voluntad jurdica lcita, dirigida
inmediatamente a crear, modificar, confirmar o extinguir una relacin de
derecho- es fruto de esa voluntad libre en la que debe hallarse no solo el resorte
de su formacin, sino tambin de su efectos precisos. Elemento esencial del
acto, deriva este su fuerza obligatoria y su fiel esclarecimiento y es la ms
correcta norma para la interpretacin.7
Al frente de esta doctrina le sale la Teora Normativista de Ferri, que
sostiene que solo la voluntad del Estado es la fuente derechos subjetivos, que
los efectos se producen por obra del ordenamiento jurdico entendido en el
estricto sentido de conjunto de normas creadas por el Estado, es decir, todo gira
alrededor del Estado. De manera similar se coloca el profesor argentino Jorge
Mosset Iturraspe cuando afirma que la autonoma o soberana de la voluntad
nace de una delegacin del orden jurdico () esta debe ser entendida como el
poder atribuido o delegado por la ley a los particulares para crear derechos.8
Si nos alineramos a esta corriente, la situacin sera complicada en razn a
que el Derecho Administrativo tendra preponderancia o estara por encima del
Derecho Civil- por el concepto de que todo deviene del Estado, aspecto en el
cual no siempre los autores estn de acuerdo y desde luego, no es conveniente
para las relaciones que se establezcan entre los particulares mxime si se toma
en cuenta que siempre el Estado estara presente que en todas las relaciones
privadas, lo que nos llevara tambin a absurdos jurdicos. La presencia del
Estado en los derechos subjetivos de los particulares y principalmente cuando
acta la voluntad de estos en arribar a acuerdos contractuales, se encuentra
limitada o juega su rol en poner limitantes o tener injerencia tan solo en lo
relacionado con el orden pblico y las buenas costumbres. En efecto, en
muchos ordenamientos jurdicos la autonoma de la voluntad encuentran sus
6
7
8
Cita de Manuel de la Puente y Lavalle: Por qu se contrata?, Revista Jurdica del IPEF, pag. 7
MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLLE, ibidem, pag. 8
Ibidem, pag. 9
205
lmites en nada mas que cuando es contraria al orden pblico y las buenas
costumbres. En nuestro Cdigo Civil, en el Art. 454, nos seala que la libertad
contractual esta subordina a los lmites impuestos por la Ley y la realizacin
de intereses dignos de proteccin jurdica.
De esta manera queda delimitado que los contratos tienen como origen
la autonoma de voluntad y la libertad del hombre. Sin embargo cuando
se tratan de contratos en los que interviene el Estado, como es el caso de
los contratos petroleros entramos en un campo diferente. En efecto, es el
Derecho Administrativo el que regula el contrato administrativo, siendo
este segn Forsthoffn todo aquel en que aparece la imposicin unilateral
de obligaciones estatales por medio de las funciones de creacin normativa
y ejecutiva que se complementa con por actos jurdicos bilaterales en forma
de contratos, convenios, acuerdos etc., todos los cuales tienen de comn
el emanar de la manifestacin de una voluntad coincidente de las partes9.
Tambin para Marienhoff el contrato administrativo es un acuerdo de
voluntades generador de obligaciones, celebrado entre un rgano del Estado
en ejercicio de las funciones administrativas que le competen, con otro rgano
administrativo o con un particular o administrado, para satisfacer necesidades
pblicas10. Finalmente citar al tratadista Miguel ngel Beraitz para quien
los contratos administrativos son por su naturaleza, aquellos celebrados por
la Administracin Pblica con un fin pblico circunstancia por la cual pueden
conferir al co-contratante derechos y obligaciones frente a terceros, o que , en
su ejecucin pueden afectar la satisfaccin de una necesidad publica colectiva,
razn por la cual estn sujetos a reglas de derecho pblico, exorbitantes del
Derecho Privado, que colocan el co-contratante de la Administracin Publica
en una situacin de subordinacin jurdica.11 Tambin la doctrina se ocupa
de otorgar a los contratos administrativos de caractersticas que los hacen
peculiares y diferentes respecto de otras disciplinas especialmente y con
referencia al Derecho Civil. En efecto, estos subordinan la voluntad privada a
la pblica, las garantas que se prestan son diferentes, la nocin de la clusula
exorbitante siempre la ejercita el Estado a su favor y tambin el concepto de
los hechos del prncipe
Con base a las fundadas opiniones no solamente de los citados
precedentemente, sino de otros renombrados tratadistas, podemos
establecer una primera premisa que los contratos petroleros seran contratos
administrativos. Sin embargo, desde mi perspectiva y para el anlisis de poder
9
10
11
206
CELIA LIRA UBIDA, Los contratos pblicos, pag. 1

Cita de CELIA LIRA UBIDA, Marienhoff, pag.2
Ob. Cit. Pag. 3
acercarnos a una posible delimitacin de la naturaleza jurdica de los contratos

petroleros, es necesario referirse a la Teora Jurdica que como afirma el Dr.
Ricardo Lus Lorenzetti, no se estudia las proposiciones normativas como
tales, sino lo que se dice de ellas, es decir hacer una anlisis terico basado en
la pragmtica..12
Modernamente se estn imponiendo una serie de criterios en sentido de
que los contratos no se encuentran solos, que se han ensanchado en su
contenido, que se han descongelado y que la contratacin esta formando
redes, paquetes de productos y servicios, asemejndose una nocin de
operacin econmica, por lo que la concepcin doctrinal de que el contrato es
una forma nica, ha dado lugar a que se den figuras contractuales conformadas
por la conexitud de contratos, o la concurrencia de redes de contratos.
Por lo tanto, desde ese punto de vista, podemos expresar un segundo criterio
en sentido de que los contratos petroleros, no obstante de tener caractersticas
tpicamente administrativas, tambin tiene componentes conexos conformados
por otras disciplinas, tales entre otras, medio ambiente, regulacin sectorial,
componentes econmico-financieros, desarrollo tecnolgico, etc.
Si los contratos petroleros tienen como objetivo principal la explotacin de
un recurso natural no renovable como son los hidrocarburos cualquiera sea la
forma como se presenten (gas o lquidos, o una combinacin de ambos) , el
contexto de la actividad petrolera viene dada por la composicin del contenido
del denominado negocio petrolero y sobre el cual versan los contratos que son
cada una de las fases del negocio petrolero13 Se afirma que el negocio petrolero
son las fases en las que se divide la industria petrolera a saber: exploracin,
explotacin, comercializaron, distribucin, almacenamiento (en el lenguaje
tcnico en el idioma ingles, esas fases se las resumen en upstream, midstream
downstrean), por lo tanto, desde esta perspectiva, los contratos petroleros
tendrn una configuracin propia, sui generis y configuraran tpicamente
actos dentro de la disciplina del Derecho Petrolero.
En consecuencia dentro de estas breves notas, puedo concluir indicando
que los contratos petroleros gozan de las caractersticas de ser contratos
administrativos por una parte y adems tiene la particularidad en su contexto
y contenido de ser contratos sui generis que emergen propiamente de las
actividades petroleras.
12
13
RICARDO LUS LORENZETTI, Esquema de una Teora Sistmica del Contrato, Pg.15
Frecuentemente la descripcin del contenido de las fases de la industria petrolera vienen a ser
el objeto de los contratos petroleros que pueden ser firmados entre los particulares entre si, o
con el Estado cuando este acta en su calidad de persona de derecho privado.
207
5.- Exploracin y Explotacin
a Ley de Hidrocarburos 3058, clasifica las actividades hidrocarburferas

en: a) Exploracin, b) Explotacin, c) Refinacin, d) Industrializacin,
e) Transporte y Almacenaje, f) Comercializacin, g) Distribucin de Gas
Natural por Redes.
Estas actividades son de inters y utilidad pblica por lo que gozan de la
proteccin del Estado.
La Ley autoriza que previa a la exploracin y explotacin se pueda realizar
actividades de reconocimiento superficial, por el cual cualquier persona puede
realizar estudios topogrficos, geolgicos, geofsicos, geoqumicos, prospeccin
ssmica y perforacin de pozos para fines geofsicos. Estas actividades pueden
ser realizadas en reas bajo contrato o en reas libres, pero deben tener la
autorizacin del Ministerio de Hidrocarburos. Dichos trabajos de reconocimiento
superficial no conceden ninguna clase de derecho al ejecutante ni mucho menos
prioridad para suscribir posteriores contratos sobre hidrocarburos.
En trminos de exploracin y explotacin la Ley de Hidrocarburos
delega al poder ejecutivo para que mediante Decreto Supremo divida el
territorio de Bolivia en parcelas que conformarn las reas del Contrato,
tanto en zonas tradicionales como no tradicionales, el rea de un contrato,
estar conformada por una extensin de 40 parcelas en zonas tradicionales
y 400 parcelas en zonas no tradicionales. En su contexto proteccionista para
el Estado, tiene la facultad de reservarse reas de inters hidrocarburferos
tanto en zonas tradicionales como en no tradicionales a favor de YPFB, para
que desarrolle sus actividades, lo interesante es que pueda hacerlas por s
o mediante asociacin. Las reas sern otorgadas y concedidas a YPFB y
adjudicadas de manera directa.
Para la adjudicacin de reas del contrato, al igual que la Ley anterior
la Ley 3058, establece que sern adjudicadas mediante Licitacin Pblica
internacional, le corresponde al Ministerio de Hidrocarburos la Licitacin
de reas tomando criterios de las unidades de trabajo, el pago de un bono a
la firma del contrato a favor del TGN, el pago de una participacin adicional
fijada tambin a favor del TGN, el pago de una participacin en las utilidades
despus de impuestos, y los porcentajes de participacin del titular en la
produccin.
El plazo inicial de exploracin no puede ser mayor a siete aos y en la zona
no tradicional de diez aos de la siguiente manera:
208
Zona Tradicional
Zona No Tradicional
Fase 1: Aos 1 al 3
Fase 1: aos 1 al 5
Fase 2: Aos 4 y 5
Fase 2: Aos 6 al 8
Fase 3: Aos 6 y 7
Fase 3: Aos 9 y 10
Se establece la poltica de devolucin de reas cuya extensin sea mayor

a diez parcelas, al finalizar la Fase 1, se debe devolver no menos del 20% del
rea original de exploracin en exceso de diez parcelas. Al finalizar la Fase
2 se debe devolver no menos del 30% del rea original en exceso de diez
parcelas, y al finalizar la Fase 3 se deber devolver el 100% del rea restante,
siempre y cuando no se haya hecho un descubrimiento comercial o no este
haciendo uso del periodo de refinacin. La ley prev que si se declarase
uno o ms descubrimientos comerciales, el contratista puede acceder a un
periodo adicional, con una duracin de hasta siete aos, desde la finalizacin
de la Fase 3, conservando hasta el 30% del rea original. La declaratoria de
comercialidad le corresponde al contratista ante YPFB siendo obligacin del
contratista, presentar dentro de los siguientes dos aos el Plan de Desarrollo
del campo y deber desarrollar el campo dentro el plazo de cinco aos.
Con relacin a los reservorios compartidos no existen cambios y se sujeta
a los usos y costumbres que sobre la materia existe.
6.- Comercializacin de produccin de Campo de productos

refinados e industrializados, transporte de hidrocarburos
por ductos, refinacin, almacenaje y distribucin de gas por
redes.
6.1. Comercializacin de Produccin de Campo
Siguiendo la lnea de clasificacin de las actividades hidrocarburferas
sealadas en el Art. 31, la Ley establece un Rgimen de comercializacin en
ejecucin de la poltica de hidrocarburos, comercializacin que le corresponde
al Estado pudiendo ejercer este derecho por si o mediante entidades autrquicas
o a travs de concesiones y contratos por tiempo limitado a sociedades mixtas
o a personas privadas conforme a Ley. En este marco la Ley establece que toda
exportacin de gas natural, petrleo crudo, condensado, gasolina natural, GLP
y excedentes de productos refinados de petrleo debe ser autorizado por el
ente regulador, con base en una certificacin de existencia de excedentes a la
209
demanda nacional, es decir que se debe precautelar que exista abastecimiento

en el mercado nacional, y si luego de esto existen excedentes se podr recin
autorizar la exportacin de esos productos. Se dispone que YPFB sea el
agregador y/o vendedor para toda la exportacin de gas natural, estableciendo
que de acuerdo con el Art. 6 de la Ley YPFB debe participar en toda la cadena
productiva y entre esta la exportacin tanto al mercado externo como al
mercado interno.
La comercializacin en el mercado interno corresponde en lo relacionado
con precios, al ente regulador su fijacin tomando como parmetros para el
petrleo crudo y GLP, la paridad de exportacin del producto de referencia,
para productos regulados los precios de referencia sealados presentemente
para productos regulados importados el precio de paridad de importacin
y para gas natural los precios de contratos existentes y de oportunidad de
mercado.
Un aspecto importante de remarcar es el relacionado con el Art. 90 que
norma la competencia de los mercados a cargo de la Superintendencia de
Hidrocarburos, por la cual el ente regulador no permitir concentraciones
econmicas que perjudiquen la competencia y que den como resultado
posiciones de dominio en el mercado. Es decir, situaciones que puedan
resultar monopolsticas. Establece el rgimen de regulacin bajo estructuras
competitivas para alcanzar la eficiencia econmica, las regulaciones del
mercado orientadas a las empresas que participen en el mercado relevante se
desarrollaran en el marco del ejercicio d de la actividad en competencia, de un
trato justo, en condiciones equitativas equivalentes con acceso a informacin
disponible, bajo el principio de neutralidad. Dispone la prohibicin de actos
y conductas que limiten, restrinjan la competencia de modo que pudieren
causar perjuicio al inters econmico particular general o para el consumidor
o usuario. Finalmente, se regulan los derechos del consumidor de manera
escueta, siendo necesario, considero, la ley de defensa del consumidor.
6.2. Transporte de Hidrocarburos por Ductos.

El transporte por ductos se realizar a travs de concesiones y se
rige por el principio del libre acceso en virtud del cual toda persona
puede sin discriminacin acceder a un ducto. Las tarifas de transporte
de hidrocarburos por ductos deben ser aprobados por el ente regulador
mediante el correspondiente Decreto reglamentario. Existe la prohibicin a
los licenciatarios o concesionarios para el transporte de hidrocarburos por
ductos a ser concesionarios ni participar en concesiones para la distribucin
210
de Gas Natural por redes a ser compradores o vendedores de hidrocarburos

con las excepciones establecidas por ley, y a participar como accionista, en
empresas generadoras de electricidad o ser licenciatario de tal actividad.
Las tarifas de transporte en el territorio nacional para el mercado interno y
mercado de exportacin se aplicar la tarifa estampilla nica o diferenciada
para el mercado interno y externo de acuerdo a los intereses del pas, y, los
proyectos de inters nacional debidamente certificados por el Ministerio de
Hidrocarburos, en cuyo caso podrn aplicarse tarifas incrementales.
6.3. Refinacin e Industrializacin.

Esta fase tambin se ejercer a travs de la licencia administrativa
correspondiente guardando lo establecido en la normativa de la Ley forestal,
Ley de Municipalidades, de Riego, de Agua potable y saneamiento bsico,
normas de Seguridad y Medio Ambiente. La refinacin e industrializacin,
es declarada de necesidad y prioridad nacional en la industrializacin de
hidrocarburos a nivel nacional, reconocindose de acuerdo con el Art. 4 al
Gas Natural como un recurso estratgico. Los mrgenes de refinacin estn
determinados sobre los principios de la continuidad del servicio, garanta
del abastecimiento de productos en volumen y calidad, bajo el principio de
eficiencia econmica. Se establecen incentivos para la industrializacin del gas
en Bolivia consistentes en la liberacin de pago de aranceles aduaneros que
se requieran para la instalacin de plantas o de complejo industrial, liberacin
del impuesto sobre utilidades por ocho aos, diferenciando que los proyectos
de industrializacin de gas localizados en municipios productores pagarn la
tarifa incremental y los que se localicen en municipios no productores pagarn
la tarifa estampilla de transporte.
6.4. Almacenaje de Hidrocarburos

De igual manera se establece que para ejercer la actividad de almacenaje de
combustibles lquidos y gaseosos se debe contar con autorizaciones y licencia
de operacin y construccin para plantas de almacenaje debiendo manejarse
los criterios de eficiencia tcnica y econmica por parte de las empresas que
se dediquen a esa actividad.
6.5. Distribucin de Gas Natural por Redes.

Una de las innovaciones de la Ley constituye, la distribucin de gas
natural por redes que tiene por objeto llegar a usuarios con un energtico
211
barato, seguro y limpio como es el gas, para este objetivo se dispone el

sistema concesional previa licitacin pblica a la que pueden concurrir
personas naturales nacionales y extranjeras publicas y privadas que
demuestren capacidad financiera cumpliendo desde luego las normas
de medio ambiente, las de seguridad y las que conciernen al derecho
municipal. Los concesionarios tendrn derecho exclusivo de proveer gas
natural a todos los consumidores del rea geogrfica de su concesin con
excepcin de plantas generadoras termoelctricas refineras y proyectos de
industrializacin del gas.
Sin duda un aspecto relevante en la Ley es el referido a la consulta que
tiene que realizarse a las comunidades y pueblos campesinos, indgenas y
originarios que de manera previa, obligatoria y oportuna se tenga que realizar
cuando se emprenda alguna de las actividades hidrocarburferas de la presente
ley. Esta consulta se la tiene que hacer de conformidad del Convenio 69 de
la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), teniendo que ser de buena
fe y guardando los principios de veracidad, transparencia, informacin y
oportunidad.
La inclusin de este derecho de los pueblos campesinos e indgenas no
obstante de no existir una exposicin de motivos de la Ley, tiene por objeto
desde mi perspectiva, preservar derechos en cuanto a superficie y actividades
que puedan o que estn realizando o puedan realizar los pueblos campesinos en
reas de inters hidrocarburfero y que puedan ser afectadas por las actividades
petroleras (o lo que se viene a denominar modernamente, el negocio o acto
petrolero). La consulta de acuerdo con las normas de la OIT citadas tiene por
objeto llegar a un acuerdo o tener el consentimiento de las comunidades y
pueblos indgenas y originarios de tal manera que viene a constituir una forma
de autorizacin previa a al realizacin de las a actividades hidrocarburferas
teniendo la caracterstica de ser un requisito necesario para ello, debiendo
adems contar con carcter previo la aprobacin de estudios de evaluacin
de impacto ambiental. En caso de no existir consenso en lograr un acuerdo
o consentimiento con las comunidades, pueblos indgenas y originarios, el
Estado podr promover un proceso de conciliacin buscando conjugar los
intereses publicaos con los privados. Es de hacer notar sin embargo, que
siempre el inters pblico se encuentra por encima del inters privado, y
adems la Ley de Hidrocarburos le da a las actividades hidrocarburferas,
acto o negocio petrolero, el carcter de inters y utilidad publica gozando de
la proteccin del Estado. Hasta el momento no he tenido conocimiento del
resultado de alguna consulta que se haya realizado con el objeto de llegar
212
a un acuerdo o consentimiento con las mencionadas comunidades pueblos

indgenas y originarios.
Por otra parte la Ley prev la exclusin de la expropiacin a las tierras
agrcolas, ganaderas, forestales o de conservacin que sean de propiedad
individual y colectiva de comunidades, pueblos indgenas y originarios
independientemente de su tipo de organizacin y del tipo de propiedad con
la excepcin de que mediante Ley expresa se declare de utilidad y necesidad
pblica las actividades, obras o proyectos hidrocarburferos que puedan
llevarse a cabo en el o donde existan derechos preconstituidos de las citadas
comunidades pueblos campesinos indgenas y originarios.
Finalmente contempla el Rgimen de las Servidumbres que tengan que
recaer sobre tierras agrcolas, ganaderas, forestales o de conservacin. La
servidumbre puede establecerse por disposicin legal o en forma convencional
con acuerdo de partes debiendo ser homologada tanto por el Ministerio de
Hidrocarburos como del Ministerio de Asuntos Agropecuarios y Asuntos
Indgenas, debindose inscribir en las oficinas de Derechos Reales del
Departamento que corresponda.
La Ley tambin seala que las actividades hidrocarburferas deben
sujetarse al Rgimen Medio Ambiental en aplicacin estricta a la Ley de Medio
Ambiente y sus Reglamentos el Rgimen Forestal de reas protegidas, y los
convenios internacionales que sobre medio ambiente tiene ratificados el Estado
Boliviano. El control, seguimiento, fiscalizacin y auditoria medioambiental
corresponde a al Ministerio de Desarrollo Sostenible y se establece que cada
rea bajo contrato petrolero, tendr un Comit de Monitoreo Medioambiental
de rea con la misin de evaluar los posibles impactos socioeconmicos que
pudiera significar la actividad hidrocarburfera. Asimismo la Ley establece
una amplia cobertura de control sobre las actividades que deban realizarse
en el campo de los hidrocarburos con implicancia directa en temas medio
ambientales.
Finalmente, la Ley dispone que no podrn licitarse ni otorgarse ninguna
clase de concesiones o licencias para proyectos hidrocarburferos en
sitios sagrados y reas de valor natural y cultural o sitios paleontolgicos,
arqueolgicos que tengan valor espiritual o de patrimonio de valor histrico,
pero excepcionalmente se permitirn actividades hidrocarburferas en reas
protegidas cuando se establezca su viabilidad de acuerdo con el estudio de
evaluacin de impacto ambiental estratgico.
213
214
Historia del derecho de la competencia
HISTORIA DEL DERECHO

DE LA COMPETENCIA
Orgenes y Evolucin en Estados Unidos,
la Unin Europea y Amrica Latina
1ra Parte
Alfonso Miranda Londoo1

Juan David Gutirrez Rodrguez2
SUMARIO: 1.- El Derecho de la Competencia en Estados Unidos de Amrica. 1.1. Primera Etapa (18901914). 1.2. Segunda Etapa (1915-1936). 1.3. Tercera Etapa (1936-1976). 1.4. Cuarta Etapa (1972-1991). 1.5.
Quinta Etapa (a partir de 1992). 2.- El Derecho de la Competencia en la Unin Europea. 2.1. Concentraciones
Empresariales. 2.2. La modernizacin de la normativa de la UE. 3.- El Derecho de la Competencia en
Amrica Latina y el Caribe. 4.- Los Restos para las Autoridades de la Competencia en Amrica Latina.
4.1. Evitar la CAPTURA de la Autoridad de la Competencia. 4.2. Incorporar la Competencia como un
Valor Social. 4.3. Reforzar la Abogaca por la Competencia. 4.4. Adecuado Esquema Sancionatorio. 4.5.
La Globalizacin Econmica y la Ola Fusiones. 4.6. Los Casos Multijurisdiccionales y la Doctrina de los
Efectos. 4.7. Sistematizacin de la Normativa de libre Competencia. 4.8. Consolidacin de un Rgimen de
libre Competencia Propio.
l origen de las personas, de las sociedades, de las naciones y de las

ideologas explica su presente y determina su futuro. Por esta razn,
resulta imprescindible para el presente estudio revisar los orgenes del
Derecho de la Competencia en el mundo y su posterior desarrollo en los pases
que lo han adoptado.
Sin entrar en un anlisis exhaustivo del nacimiento de esta rama del derecho
en los Estados Unidos de Amrica (en adelante EE.UU.) y de su posterior
adopcin en Europa3, a continuacin presentamos una resea histrica de su
proceso de formacin y de los aspectos que lo caracterizan en la actualidad.
1
El doctor Alfonso Miranda Londoo es Abogado y Socioeconomista Javeriano. Especialista

en Derecho Financiero de la Universidad de los Andes. Master en Derecho de la Universidad
de Cornell. Profesor de Derecho de la Competencia a nivel de pregrado y posgrado en la
Universidades Javeriana, Externado y otras. Conferencista en Derecho de la Competencia
a nivel nacional e internacional. Director del Departamento de Derecho Econmico de la
Facultad de Derecho de la Universidad Javeriana, Director del Centro de Estudios de Derecho
de la Competencia - CEDEC. Socio de la firma Esguerra Gamba Barrera Arriaga Miranda
Piquero Gonzlez y Jaramillo.
Juan David Gutirrez Rodrguez es Abogado, graduado con honores, de la Pontificia
Universidad Javeriana. Tiene una especializacin en Advanced Political, Social and Economical
Studies de la Universidad de Notre Dame (Indiana, EEUU) y The Phoenix Institute. Recibi la
beca Erasmus Mundus Scholarship de la Unin Europea para la realizacin del European
Master in Law and Economics (2006 2007). Se ha desempeado como Coordinador del
Centro de Estudios de Derecho de la Competencia - CEDEC. Hoy da trabaja en la divisin
de Derecho de la Competencia de la firma Esguerra Gamba Barrera Arriaga Miranda Piquero
Gonzlez y Jaramillo. jdg@cable.net.com
El modelo de aplicacin de las leyes antimonopolsticas de EE.UU. ha jugado un rol decisivo en
la evolucin del Derecho de la Competencia en todo el mundo, por la profundidad de anlisis
215
1. El Derecho de la Competencia en Estados Unidos de Amrica4
lgunos autores se remontan a la Edad Media para explicar los orgenes

de las polticas de competencia5. De manera especfica se hace referencia
a la poca en que los gremios y corporaciones perdieron su exclusividad en la
realizacin del comercio y sus privilegios para la produccin de determinados
bienes6. Doctrinantes como sir Edgard Coke afirman que hay evidencias
de que los monopolios estaban prohibidos desde el derecho romano, luego
implcitamente en la Carta Magna y en ciertas leyes del Rey Eduardo III.7 Sin
embargo, el derecho antimonopolstico moderno surge a finales del siglo XIX
en EE.UU., en el contexto de una sociedad con una economa proteccionista
en la cual proliferaron los monopolios y los carteles.8
En efecto, segn el profesor Jorge Witker, los abusos de la monopolizacin
generada por las normas que imperaban en la Edad Media generaron la
expedicin en el Reino Unido de la Ley de Monopolios, en ingls Statute of
Monopolies, durante el gobierno de Jaime I en 1623.9
216
y discusin que ha alcanzado. Sin embargo, Canad, Europa y varios pases de Amrica
Latina han escogido un sistema administrativo de antitrust que tiende a ser ms simple y
rpido. En EEUU un caso importante de antitrust puede tardarse entre 10 y 15 aos para ser
decidido por la Corte Suprema de Justicia.
Para una explicacin general del antitrust de EE.UU. vase: -MIRANDA LONDOO, Alfonso.
Anotaciones sobre el Derecho Antimonopolstico en los Estados Unidos de Norteamrica.
En CEDEC III, Coleccin Seminarios 10. Javegraf, Reimpresin, Bogot: 2002. Pgs. 147
182. Para una completa resea histrica del tema puede revisarse a KOVACIC, William y
SHAPIRO, Carl. Antitrust Policy: A Century of Economic and Legal Thinking. Competition
Policy Center. University of California, Berkeley. 1999. Ensayo consultado el 10 de junio de
2003 en: http://www.haas.berkeley.edu/groups/cpc/pubs/Publications.html
BAKER, Jonathan B., A Preface to Post-Chicago Antitrust. Washington College of Law,
American University: Junio de 2001. Ensayo consultado el 17 de enero de 2005 en: http:
//ssrn.com/abstract=296119
Vase. ZULLITA FELLINI, Gadulfo y PREZ MIRANDA, Rafael. El derecho frente a los
monopolios. En Estudios de Derecho Econmico IV, 1A. REIMP., Universidad Nacional
Autnoma de Mxico: 1983. Pgs. 65 121. NEUMANN, Manfred. Competition Policy: history,
theory and practice. Edward Elgar Publishing, Great Britain: 2001.
En este sentido puede decirse que el Cdigo de Comercio Napolenico, que dio preponderancia
al sistema objetivo basado en el acto de comercio, sobre el subjetivo, basado en la inscripcin
en el libro de comercio, es un ordenamiento antimonoplico.
MIRANDA LONDOO, Alfonso. Anotaciones sobre el Derecho Antimonopolstico en los
Estados Unidos de Norteamrica. En CEDEC III, Coleccin Seminarios 10. Javegraf,
Reimpresin, Bogot: 2002. Pg. 147.
Segn ZULLITA FELLINI y PREZ MIRANDA la primera ley que tena como fin la proteccin
de la libre competencia no fue sancionada en EE.UU., sino en Canad en el ao de 1889. Pero
los autores citados advierten que esta ley tan solo se ocup de sancionar algunas prcticas
colusorias, dejando por fuera muchos temas relacionados con la libre competencia. (ZULLITA
FELLINI, Gadulfo y PREZ MIRANDA, Rafael, Ob. Cit., Pg. 9.) Asimismo, segn Thomas J.
DiLorenzo, la Ley Sherman fue la primera norma antimonopolios de aplicacin nacional, pero
no fue la primera norma antimonopolios expedida en EE.UU. En aos anteriores, este tipo
de normas haban sido expedidas en varios Estados de la Unin. (DILORENZO, Thomas J.
The Case Against All Antitrust Legislation. Ctedra en Mises University 18, Ludwig Von Mises
Institute, August 9, 2003.)
WITKER, Jorge. Derecho de la Competencia en Amrica. Canad, Chile, Estados Unidos y
Mxico. Fondo de Cultura Econmica, Chile: 2000. Pg. 22.
El derecho antimonopolstico moderno surge a finales del siglo XIX en

EE.UU., en el contexto de una sociedad con una economa proteccionista en la
cual proliferaron los monopolios y los carteles.10 El Derecho de la Competencia
de EE.UU. se origin en 1890 cuando el Congreso aprob el proyecto de ley
contra los monopolios (en ingls, antitrust) presentado por el senador John
Sherman del Estado de Ohio: la Ley Sherman, que segn el encabezado de la
misma, es [u]na ley para la proteccin del comercio contra las restricciones
ilegales y los monopolios.11 A partir de este momento se dio inicio a ms
de un siglo de jurisprudencia sobre los monopolios, las concentraciones
empresariales, las prcticas restrictivas, los carteles y en general todos los
aspectos relacionados con el derecho antitrust.
De acuerdo a la doctrina convencional, los acuerdos econmicos (en ingls,
corporate trusts) y carteles de precios (en ingls, pooling arrangements), que
operaban en todo el pas entre la poca entre la guerra civil y el ao de 1890,
permitan a los empresarios hacer acuerdos para fijar precios y dividirse los
mercados. As, las normas antimonopolio surgieron como una respuesta del
Estado a las restricciones generadas por estos fenmenos econmicos.12 De
acuerdo al profesor Witker, la Ley Sherman limitaba el derecho de libertad de
empresa que se vea amenazad[o] por el ejercicio de la propia libertad y por el
poder econmico que haban adquirido los conglomerados empresariales.13
Es preciso sin embargo hacer referencia a la posicin de acadmicos
como Thomas J. DiLorenzo, profesor de economa de Loyola College y
representante contemporneo de la Escuela Austriaca de Economa, segn el
cual no hay evidencia de que las grandes empresas de finales del siglo XIX
en EE.UU. realizaran prcticas anticompetitivas. Por el contrario, segn el
profesor DiLorenzo la normativa antitrust de EE.UU. habra sido impulsada
por grupos de inters que buscaban protegerse de las compaas que crecan
rpidamente y lograban ofrecer precios bajos gracias a las economas de
escala que alcanzaban. Para algunos economistas de la Escuela Austriaca,
la Ley Sherman no se expidi para promover la libre competencia sino que
10
11
12
13
Segn ZULLITA FELLINI y PREZ MIRANDA la primera ley que tena como fin la proteccin
de la libre competencia no fue sancionada en EE.UU., sino en Canad en el ao de 1889. Pero
los autores citados advierten que esta ley tan solo se ocup de sancionar algunas prcticas
colusorias, dejando por fuera muchos temas relacionados con la libre competencia. (ZULLITA
FELLINI, Gadulfo y PREZ MIRANDA, Rafael, Ob. Cit., Pg. 9.) Asimismo, segn Thomas J.
DiLorenzo, la Ley Sherman fue la primera norma antimonopolios de aplicacin nacional, pero
no fue la primera norma antimonopolios expedida en EE.UU. En aos anteriores, este tipo
de normas haban sido expedidas en varios Estados de la Unin. (DILORENZO, Thomas J.
The Case Against All Antitrust Legislation. Ctedra en Mises University 18, Ludwig Von Mises
Institute, August 9, 2003.)
El encabezado de la Ley Sherman establece: An act to protect trade and commerce against
unlawful restraints and monopolies.
MIRANDA LONDOO, Alfonso. Ob. Cit. Pg. 148.
WITKER, Jorge. Ob. Cit. Pg. 23.
217
constituye un mecanismo proteccionista que algunos sectores empresariales

lograron establecer, con el fin de protegerse de aquellas empresas capaces de
competir agresivamente en el mercado.14
La Ley Sherman contina siendo, a la fecha, la norma principal del
Derecho de la Competencia en los EE.UU. La mencionada ley contiene las
siguientes prohibiciones de carcter general:
1 Prohbe toda clase de acuerdos que tiendan a restringir la competencia
entre los diversos Estados o con naciones extranjeras.
2 Prohbe tanto la monopolizacin como el intento de monopolizar
cualquier parte del comercio interestatal o internacional.15
Segn los profesores William Kovacic y Carl Shapiro, la Ley Sherman
se distingue de los dems estatutos que regulan el comercio en EE.UU., por
ser demasiado genrica, pues prohbe y castiga penalmente todo contrato,
combinacin o conspiracin que restrinja el comercio al igual que la
monopolizacin.16 Esta prohibicin general, segn los autores citados,
tuvo dos efectos. Primero, dio un gran poder a los jueces federales para que
establecieran en cada caso la distincin entre una cooperacin comercial legal
y aceptable y una conducta colusoria ilegal; o bien entre una competencia
vigorosa y una monopolizacin ilegal. Un segundo efecto fue la convergencia,
que hoy en da se mantiene, entre la ciencia del Derecho y la ciencia de la
Economa.
En nuestra opinin, el segundo efecto mencionado por los profesores
citados no se debe a lo general de las prohibiciones contenidas en la Ley
Sherman, sino a la evidente referencia que la Ley hace a temas econmicos.
Como consecuencia de esta importante caracterstica, el anlisis econmico y la
evolucin de la teora econmica han tenido una influencia determinante sobre
el desarrollo y la estructuracin del moderno Derecho de la Competencia.
El profesor de American University, Jonathan Baker, coincide con la crtica
de Kovacic y Shapiro y aade otra consecuencia a la forma genrica en que
estn escritas las leyes antitrust: no son una gua clara para las empresas
que quieran cumplirla y tampoco son claras las normas para los jueces que
14
15
16
218
DILORENZO, Thomas J. The Case Against All Antitrust Legislation. Ctedra en Mises
University 18, Ludwig Von Mises Institute, August 9, 2003.
MIRANDA LONDOO, Alfonso. Ob. Cit. Pg 149.
KOVACIC, William y SHAPIRO, Carl. Antitrust Policy: A Century of Economic and Legal
Thinking. Competition Policy Center. University of California, Berkeley. 1999. Pg. 2.
Documento consultado el 10 de junio de 2003 en: http://www.haas.berkeley.edu/groups/cpc/
pubs/Publications.htmal
deben interpretarlas y aplicarlas. Como dijimos anteriormente, son las cortes

federales y la Corte Suprema las encargadas de concretar estas reglas generales
en reglas especficas, que evolucionan a travs de la jurisprudencia enmarcada
en el sistema del derecho consuetudinario, en ingls Common Law.17
A continuacin se presenta la evolucin del Derecho de la Competencia
en EE.UU., con base en las etapas propuestas por los profesores Kovacic y
Shapiro, en el documento citado. 18
1.1. Primera Etapa (1890-1914)

De acuerdo a Kovacic y Shapiro, la promulgacin de la Ley Sherman gener
un intenso debate entre los economistas de fines del siglo XIX. Para algunos,
la norma no servira para detener la tendencia de la economa estadounidense
a la cartelizacin. Para otros, como los acadmicos de la Escuela Austriaca
de Economa, la norma constituira un obstculo para la obtencin de las
eficiencias que podran producir las nuevas formas de organizacin industrial.
En realidad, segn Kovacic y Shapiro, inicialmente no se consideraba que la
Ley Sherman fuera una herramienta til y eficaz para controlar las conductas
anticompetitivas.19
Aunque el Derecho Antimonopolios ha sido considerado como o una
herramienta til para preservar la transparencia de los mercados y la libre
competencia, el debate sobre los efectos econmicos de su aplicacin contina
hoy en da, como se ver con ms detalle en este documento.
Durante las primeras dos dcadas de su vigencia, la Ley Sherman no fue
aplicada en forma decidida, pero las cortes dieron los pasos iniciales en el
camino de su interpretacin.20 A pesar de la poca claridad de la Ley Sherman,
esta no condenaba per se la existencia de monopolios. As lo explican los
profesores Kovacic y Shapiro:
El lenguaje de la Ley Sherman y su historia legislativa indican que el Congreso
no condena el status de monopolio. En cambio, la crucial tarea analtica de las
cortes era definir la conducta que, unida con el poder de monopolio, constitua una
monopolizacin ilegal.21
17
18
19
20
21
BAKER, Jonathan B., A Preface to Post-Chicago Antitrust. Washington Collage of Law,

America University: Junio de 2001. Pg. 2. Ensayo consultado el 17 de Enero de 2005 en: http:
//ssrn.com/abstract=296119
KOVACIC, William y SHAPIRO, Carl. Ob. Cit.
Ibid. Pgs. 2- 3.
Ibid. Pg. 3.
Ibid. Pgs. 3 - 4. La traduccin es nuestra.
219
Los primeros jueces que aplicaron la Ley Sherman segn el profesor

Baker- consideraban que la interferencia que su aplicacin ocasionaba al
proceso competitivo era negativa puesto que tenda a disminuir la eficiencia de
las empresas. Sin embargo, de conformidad con el Juez Peckham, la excesiva
concentracin del mercado en manos de grandes empresas produce un efecto
contrario al inters pblico, as las eficiencias obtenidas se traduzcan en
ahorros de costos que permitan bajar los precios; ya que dichas empresas
tendran tambin el suficiente poder de mercado para incrementar los precios
sin disminuir sus ingresos y para eliminar a sus competidores ms pequeos
del mercado.22
Segn el profesor Baker, para aquellos que tuvieron a su cargo la aplicacin
inicial de la Ley Sherman, el objetivo de la norma era proteger los derechos
naturales a la libertad econmica, la seguridad en la propiedad privada y en
el proceso competitivo, y el libre cambio en vez de interferencia artificial.23
La Corte Suprema de Justicia no aplic con igual rigor la ley en lo referente
a la prohibicin de la monopolizacin. En un comienzo, fue permisiva al punto
que en 1895 en United States v. E.C. Knight Co. la Corte Suprema toler una
serie de integraciones que le dieron al Sugar Trust el control sobre el 98 por
ciento de la capacidad de refinar azcar en el pas (EE.UU.).24 Esta decisin
gener en los siguientes aos una ola de integraciones en diversos sectores de
la economa estadounidense.
Segn Kovacic y Shapiro, la Corte Suprema de Justicia solamente modific
su posicin inicial en 1904 a raz del caso Northern Securities v. United States,
por medio del cual se demostr que en virtud de la Ley Sherman, la Corte
poda impedir la realizacin de integraciones que condujeran al monopolio.25
No obstante, en los siguientes aos las autoridades estadounidenses archivaron
varios casos contra las empresas ms grandes de EE.UU. Sin embargo, en
1911 la Corte profiri la histrica decisin de Standard Oil Co. v. United
States, por medio del cual ratific su posicin en el sentido de controlar la alta
concentracin del mercado en manos de una empresa; en este caso se trataba
de una empresa de propiedad de la familia Rockefeller, la cual concentraba el
90% del mercado del combustible y a la cual la Corte oblig a escindirse en
treinta y cuatro compaas diferentes.26
22
23
24
25
26
220
BAKER, Jonathan B. Ob. Cit. Pg.4.

BAKER, Jonathan B. Ob. Cit. Pg. 4. La traduccin es nuestra.
KOVACIC, William y SHAPIRO, Carl. Ob. Cit. Pg. 4. La traduccin es nuestra.
Ibid.
Ibid.
A pesar del fallo anteriormente citado, segn Kovacic y Shapiro, el

Congreso de EE.UU. consideraba que la Corte de Suprema de Justicia
estaba disminuyendo el rigor en la aplicacin de la Ley Sherman. Por esta
razn se promulg la Ley Clayton de 1914 y se cre la Comisin Federal de
Comercio - CFC (en ingls Federal Trade Commission FTC) por medio
de la Ley CFC. La Ley Clayton redujo la discrecin de los jueces mediante la
prohibicin especfica de ciertas conductas.27 A continuacin presentamos las
caractersticas principales de algunos de sus preceptos:
2 Esta seccin, que trataba sobre la discriminacin de precios, fue
derogada por la Ley Robinson Patman en 1936.
3 Prohbe ofrecer descuentos o tratos preferenciales a los consumidores.
7 Prohbe las fusiones y las adquisiciones entre empresas competidoras,
cuando tales fusiones o adquisiciones tengan el efecto de restringir la
competencia o de formar un monopolio.
8 Establece un rgimen de inhabilidades e incompatibilidades para los
miembros de las juntas directivas de las empresas del sector real de la
economa.28
1.2. Segunda Etapa (1915-1936)

A pesar de los cambios realizados al final de la anterior etapa, de acuerdo
a Kovacic y Shapiro, el perodo de 1915 a 1936 no se caracteriz por una
agresiva aplicacin de la normativa antitrust. Un ejemplo diciente de la
permisividad de la Corte Suprema en los casos de antitrust, es la forma
amplia en que determin el mercado relevante en muchos casos, como
consecuencia de lo cual encontraba que la participacin en el mercado de las
empresas investigadas era tan baja, que le permita desestimar la existencia de
una posicin de dominio y el abuso de la misma.29
Las razones que explican la tolerancia de las cortes fueron de carcter
econmico y poltico. En primer lugar, como resultado de las relaciones
que surgieron entre la industria y el gobierno en virtud de la Primera Guerra
Mundial, se estim que la forma colaboracin que se dio durante el tiempo
de guerra era ideal tambin para los tiempos de paz. Fue as como, segn
Kovacic y Shapiro, Herbert Hoover quien, como Secretario de Comercio y
27
28
29
Ibid. Pg. 5.
MIRANDA LONDOO, Alfonso. Ob. Cit. Pgs. 149 150.
Vase caso de Standard Oil Co. v. United States de 1931.
221
como Presidente, persuadi a los empresarios de cooperar entre ellos a travs

de asociaciones gremiales para intercambiar informacin y para limitar las
caractersticas derrochadoras de las competencia.30
En segundo lugar, segn Kovacic y Shapiro, muchos analistas argumentaron
que el colapso de la economa de EE.UU. era consecuencia del esquema de
libre competencia econmica y por ello se legitimaba an ms la poltica de
que el gobierno condujera en mayor medida el comercio y de que hubiera una
coordinacin cercana entre el gobierno y la industria.31
La Gran Depresin dio fuerza a ideas contrarias a las que inspiraron la
Ley Sherman y el Estado vir hacia la intervencin y la planificacin de la
economa. De acuerdo al profesor Baker, esta nueva situacin se hizo evidente
en la decisin de la Corte Suprema de Justicia en el caso Appalachian
Coals. v. United States (1933) en el cual se permiti que 137 productores
de carbn en Appalachia designaran a un agente vendedor exclusivo en
respuesta a las llamadas prcticas de comercio destructivas que bajaban
los precios.32 Incluso agrega el autor citado- se lleg a suspender la
aplicacin de la normativa de libre competencia por un tiempo en virtud
de la Ley de Recuperacin de la Industria Nacional (National Industrial
Recovery Act NIRA) que permiti a las industrias desarrollar y aplicar
cdigos de leal competencia, que usualmente en la prctica eran carteles
para fijar precios.33 Poco tiempo despus de entrar en vigencia, esta Ley de
Recuperacin fue declarada inconstitucional.
En este perodo se confirma que el tipo de sistema econmico promovido
por el gobierno de un pas determina el grado aplicacin o no aplicacin de
las normas de libre competencia. En el presente caso, el apoyo a la libre
competencia como medio ms adecuado para que se realicen las relaciones
comerciales en una economa perdi apoyo y por lo tanto lo mismo ocurri
con la poltica de libre competencia.
Por ltimo, en 1936 el Congreso expidi la Ley Robinson-Patman:
5 Deroga la 2 de la Ley Clayton y prohbe la discriminacin por medio
del precio entre diferentes compradores de bienes similares en grado y calidad,
cuando el efecto de dicha discriminacin sea el de reducir la competencia o el
de formar un monopolio. 34
30
31
32
33
34
222
KOVACIC, William y SHAPIRO, Carl. Ob. Cit. Pgs. 5 - 6. La traduccin es nuestra.

Ibid. Pg. 6.
BAKER, Jonathan B. Ob. Cit. Pg.7. La traduccin es nuestra.
Ibid. La traduccin es nuestra.
1.3. Tercera Etapa (1936-1972)

En esta etapa, nuevamente las decisiones polticas orientadas por la
situacin econmica del momento causaron un giro importante en la
aplicacin del Derecho de la Competencia en EE.UU. Segn Kovacic y
Shapiro, a mediados de los aos treinta los modelos de planeacin econmica
adoptados en la poca del New Deal perdan apoyo y el gobierno de Franklin
Roosevelt busc la restauracin de la economa estadounidense por medio
de la competencia econmica.35 Esta poltica, sin duda alguna, impuls una
aplicacin ms rigurosa del antitrust.
Fueron economistas de la Universidad de Chicago como el economista
Henry Simons- quienes sustentaron la necesidad de dejar atrs los programas
relacionados con el New Deal y promovieron la aplicacin estricta
de la normativa de competencia con miras a desconcentrar la industria
estadounidense.36
El criterio sociopoltico aplicado por la Corte Suprema de Justicia en
esta etapa puede describirse en los siguientes trminos:
Durante la primera poca de la aplicacin de las leyes antimonopolsticas se
utiliz un criterio eminentemente sociopoltico o populista, que tenda a condenar a
las grandes empresas con el objeto de proteger a las pequeas, sin consideracin por
las condiciones de eficiencia del mercado ni por el bienestar de los consumidores. El
espritu de esa poca se resume en el famoso anatema pronunciado en 1945 por juez
Learned Hand del Segundo Circuito Federal, con ocasin del caso UNITED STATES
V. ALUMINUM CO. OF AMERICA (ALCOA) y segn el cual existe la creencia
de que los grandes conglomerados industriales son inherentemente indeseables,
independientemente de sus resultados econmicos.37
Aunque la decisin de ALCOA se produjo en 1945, la expresin radical

del juez Hand en contra de los monopolios es citada frecuentemente como
una expresin de la evolucin inicial del Derecho de la Competencia
Norteamericano.
El incremento del rigor en la aplicacin del Derecho de la Competencia
en esta etapa se bas en la estructuracin de la regla per se, por virtud de
la cual se prohben determinadas conductas independiente de sus efectos en
el mercado. Gracias a esta regla, que implica una presuncin en contra del
investigado, se disminuy la carga probatoria necesaria para condenar a los
infractores de la normativa.
35
36
37
KOVACIC, William y SHAPIRO, Carl. Ob. Cit. Pg. 9.

Ibid.
223
La regla per se creada por la Corte Suprema, equivale a una presuncin

de derecho, en virtud de la cual si una conducta se ajusta al supuesto fctico
de una norma o regla, entonces ser considerada como restrictiva de la
competencia y por lo tanto siempre ilegal38. As, el nico medio de defensa del
agente econmico ante la imputacin de una conducta prohibida bajo la regla
per se es probar que no incurri en la conducta.39
La aplicacin de la regla per se en los procesos judiciales cumple con el
objetivo de disminuir la carga probatoria para el Estado en la medida en que
la simple comprobacin de la realizacin de la conducta prohibida per se es
suficiente para castigar al infractor, sin necesidad de probar que su conducta
efectivamente produjo restricciones a la competencia. A contrario sensu,
no ser procedente que el supuesto infractor argumente que su conducta, a
pesar de ajustarse a la situacin de hecho descrita en la norma, no restringe la
libre competencia. As las cosas, la actuacin en un proceso por una presunta
realizacin de una prctica prohibida per se puede ser descrita en los siguientes
trminos:
la Corte no escuchar los argumentos del demandado tendientes a demostrar
que los precios son razonables, que las partes no tienen suficiente poder dentro
del mercado relevante, que la conducta en cuestin no tuvo realmente el efecto de
restringir la competencia, o que benefici a los consumidores.
Tampoco aceptar la Corte disculpas que tiendan a justificar la prctica restrictiva
con el argumento de que la competencia en este mercado especfico es perjudicial
para la economa. En ningn caso una defensa que pretenda descalificar el proceso
de competencia comercial lograr excluir a un acusado de la aplicacin de la regla per
s.40
Una prctica se prohbe de manera per se cuando de conformidad con

la experiencia y a la teora econmica, su naturaleza y efectos son tan
evidentemente anticompetitivos que no se necesita realizar un elaborado
estudio de la industria respectiva para concluir que son ilegales41
En relacin con la disminucin de la carga de la prueba, Kovacic y
Shapiro citan dos providencias42 en las cuales fueron probados acuerdos
anticompetitivos sin que existiera evidencia directa de ellos.43
38
39
40
41
42
43
224
Ibid.
Ibid.
Ibid.
Vase casos United States v. Socony-Vacuum Oil Co. (1940) e Interstate Circuit, Inc. v. United
States (1939).
KOVACIC, William y SHAPIRO, Carl. Ob. Cit. Pgs. 9 y 10.
Sin embargo, la radical aplicacin del antitrust hace que en esta etapa las
leyes tengan por objeto condenar los monopolios. Muestra de esta poltica,
fue el ya citado caso de ALCOA. En esta decisin la Corte consider que
el cubrimiento de nueva demanda a travs del incremento preventivo de la
capacidad productiva era ilegal.44
Segn Kovacic y Shapiro, en esta etapa las Cortes desestimaron los
argumentos de los investigados en relacin con las eficiencias generadas por
sus conductas, revelando una sospecha implcita de que un funcionamiento
superior nunca podra explicar una posicin dominante. Pocas decisiones de
esta era son acogidas hoy en da.45 En varias providencias de la dcada de
los sesenta, la Corte Suprema de Justicia desestim los argumentos sobre las
eficiencias en las concentraciones por ser irrelevantes.46
En 1950 fue expedida la Ley Celler-Kefauver por medio de la cual
el Congreso pretendi reforzar el control de integraciones. En dicha ley
prcticamente se presuma que la integracin entre empresas rivales era nociva
para la competencia.47 Este enfoque produjo decisiones como la del caso Brown
Shoe Co. v. United States de 1962 en el cual, la Corte Suprema de Justicia
invalid una concentracin econmica que hubiera generado una participacin
horizontal en el mercado nacional de tan slo el 5%. La Corte argument que
aunque la participacin en el mercado nacional era baja, en algunos sub
mercados la participacin sera excesiva. Explican los profesores Kovacic
y Shapiro que la Corte tambin sostuvo que algunas metas no relacionadas
con la eficiencia, como es el caso de preservar pequeas empresas, eran
relevantes para aplicar la Ley.48
Sin embargo, en los aos posteriores la posguerra se realizaron numerosas
concentraciones econmicas debido a que mientras Europa estaba en ruina y
recogiendo los escombros que dej la Segunda Guerra Mundial, la economa
de Estados Unidos aprovechaba ese vaco para fortalecer la colocacin de
productos en el mercado mundial. As lo explica el antroplogo Marvin
Harris:
La tendencia hacia el oligopolio ya estaba bien asentada en la primera mitad del siglo.
Pero despus de la Segunda Guerra Mundial, el ritmo de adquisiciones y expansiones se
aceler porque las compaas estadounidenses pudieron sacar provecho de la posicin
preeminente que Norteamrica haba alcanzado en el mundo. Como la mayora de las
44
45
46
47
48
Ibid. Pg. 10. La traduccin es nuestra.

Ibid.
Vese Ibid. Pg. 11.
BAKER, Jonathan B. Ob. Cit. Pg. 9.
225
dems potencias industriales estaban paralizadas a causa del dao que sufrieron sus
fbricas, las compaas norteamericanas crecieron en forma desmesurada y se
hicieron con el control de una proporcin cada vez mayor de los mercados nacionales e
internacionales de una serie de productos cada vez ms diversos.49
En las dcadas posteriores a la Segunda Guerra Mundial cobr fuerza la

teora econmica estructuralista, que consista en analizar el comportamiento
de la industria bajo la premisa de que el comportamiento del mercado era
determinado por su estructura. Adicionalmente, [d]e conformidad con el
anlisis estructuralista de la Corte, la ciencia econmica no siempre puede
predecir los efectos de aquellas conductas que se desvan de las lneas de
comportamiento predeterminadas por la teora econmica.50
A partir de 1960 la Corte Suprema de EE.UU. comenz a utilizar el
anlisis estructuralista para la decisin de los casos. De esta forma se analiz
la estructura del mercado relevante para determinar cundo un mercado est
concentrado y cuando no lo est.51 El Juez Potter Stewart critic las tendencias
de la Corte Suprema a raz del caso United States v. Vons Grocery Co.
(1966)52- y afirm que la nica consistencia que encontraba en las decisiones
sobre integraciones de la Corte en este perodo era que el Gobierno siempre
gana.53
Finalmente, en 1968 el Departamento de Justicia emiti un Manual de
Integraciones (Merger Guidelines) que facilit la comprensin de la aplicacin
de las normas a las empresas. 54
49
50
51
52
53
54
226
HARRIS, Marvin. Cultura contempornea norteamericana. Editorial Alianza, Espaa: 2000.

Pg. 27.
MIRANDA LONDOO, Alfonso. Ob. Cit. Pg. 152. En el mismo sentido vase tambin BAKER,
Jonathan B. Ob. Cit. Pg. 9.
En el caso de Container Corporation v. United States, por ejemplo, la Corte consider que
el hecho de compartir informacin sobre precios con los competidores no tena un efecto
anticompetitivo en mercados poco concentrados; pero en cambio, en aquellos mercados con
una estructura duoplca u oligoplica, se generaban efectos nefastos sobre la competencia.
Aunque la Corte en este caso no encontr pruebas de que los competidores estuvieran fijando
precios, conden como antimonopolstica la prctica de compartir informacin en un mercado
concentrado y creo una regla per se para tal efecto.
Segn el profesor Fred Chesney, en este clebre caso se prohibi la realizacin de una
concentracin entre dos supermercados que de forma conjunta tan solo tendran una
participacin en el mercado relevante de 7.5% y donde existan ms de 3,818 tiendas de un
solo propietario y ms de 150 supermercados de cadena. CHESNEY, Fred. S. Antitrust &
Regulation: Chicagos contradictory views. En CATO Journal 10, No. 3 (Winter 1991). Pg.
777. Consultado el 27 de diciembre de 2005 en: http://www.catoinstitute.org/pubs/journal/
cj10n3/cj10n3-10pdf
BAKER, Jonathan B. Ob. Cit. Pg. 10.
1.4. Cuarta Etapa (1972-1991)

La forma de aplicar el Derecho de la Competencia por las cortes en las dos
dcadas anteriores fue criticada por economistas y abogados a comienzos de
los aos setenta. Entre ellos la denominada Escuela de Chicago compuesta
por reconocidos abogados y economistas como Richard Posner, Robert Bork,
Aaron Director, Frank Easterbook y George Stigler, entre otros.
Segn Kovacic y Shapiro, los economistas de esta nueva Escuela de
Chicago aborrecan la regulacin de la entrada a los mercados y la regulacin
de precios, pero se diferenciaban en cuanto a que hacan nfasis en la
eficiencia para explicar muchos fenmenos como la concentracin industrial,
las integraciones y las restricciones contractuales, que en las dcadas de los
aos cincuenta y sesenta fueron desfavorecidas por el derecho antitrust.55
Bajo la influencia de la nueva Escuela de Chicago, las cortes de EE.UU.
comenzaron a tener en cuenta la eficiencia creada por la conducta analizada. En
esta etapa las cortes comenzaron a aceptar conductas que creaban eficiencias
que eran benficas para los consumidores. El objetivo principal de las leyes
antimonopolio se transform: ahora se buscara el bienestar del consumidor.
De esta forma se estableci que la eficiencia conduca al bienestar del
consumidor. En ese sentido el objetivo de la legislacin de libre competencia
bajo el nuevo enfoque denominado criterio de la eficiencia puede explicarse
en los siguientes trminos:
La misin de las leyes antimonopolsticas bajo este esquema, es la de controlar,
impedir y castigar las prcticas restrictivas de la competencia, para efectos de
garantizar la igualdad de oportunidades dentro de los mercados. Los monopolios
solo sern condenados cuando se demuestre que crean ineficiencias al restringir la
produccin con el objeto de elevar los precios, en detrimento de los consumidores, y
de la economa en general.56
En esta nueva etapa se controvirtieron muchas de las reglas per se creadas

por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia entre los aos 1940 y
1972, pues segn abogados y economistas57 algunas conductas prohibidas per
se tenan efectos pro competitivos muy importantes, y por ende, deberan ser
estudiadas bajo la regla de la razn.58
55
56
57
58
Kovacic y Shapiro mencionan a Robert Bork, Richard Posner, Frank Easterbook, Ernest
Gellhorn y Betty Bock.
KOVACIC, William y SHAPIRO, Carl. Ob. Cit. Pg. 13.57
Kovacic y Shapiro mencionan a
Robert Bork, Richard Posner, Frank Easterbook, Ernest Gellhorn y Betty Bock.
227
Segn Kovacic y Shapiro las crticas fueron acogidas en gran parte por la
percepcin de que las empresas norteamericanas estaban perdiendo terreno
en el mercado mundial.59 De esta forma, las decisiones de la Corte Suprema
sobre colusin y cooperacin entre empresas reflej una tensin entre quienes
optaban por el uso de la regla per se y quienes preferan el uso de la regla de la
razn. Este ltimo sistema de anlisis difiere de la regla per se en la medida en
que se aplica a prcticas cuyas consecuencias no siempre son anticompetitivas
y que dependen de la particular estructura del mercado.
Los cuatro aspectos que la autoridad de la competencia debe analizar
de una prctica son su naturaleza, su propsito, su efecto sobre la libre
competencia y el poder de mercado del agente econmico.60 As, para que un
agente econmico pueda ser sancionado a la luz de la regla de la razn, su
conducta debe producir efectivamente una restriccin a la competencia que no
puede ser compensada por las eficiencias que dicha conducta pueda generar.
En cuanto a la investigacin por abuso de la posicin dominante y al
anlisis de las integraciones empresariales hubo un giro importante: Las
investigaciones relacionadas con la posicin dominante en su mayora
fueron falladas en favor de los investigados. Frente a las integraciones, la
balanza empez a inclinarse a favor de las empresas que pretendan unirse,
pues en varias decisiones se aceptaron las justificaciones relacionadas con
las eficiencias que se crearan en virtud de la concentracin econmica.61 En
ese contexto fue expedido un nuevo Manual de Integraciones en 1982 -que
reemplaz el de 1968- y que incorpor factores ms all de la concentracin
de mercado hacia el anlisis de los efectos competitivos que podra causar la
transaccin.62
1.5. Quinta Etapa (a partir de 1992)

En los ltimos 20 aos las leyes antimonopolio han evolucionado hacia un
enfoque eclctico que se denomina criterio de planeacin estratgica- que
asimila los aspectos ms importantes de la escuela estructuralista y la teora
de la eficiencia.63
59
60
61
62
63
228
Ibid. Pg. 13.

MIRANDA LONDOO, Alfonso. Ob. Cit. Pgs. 158 159.
La Corte Suprema ha intentado balancear los beneficios pro competitivos

versus los efectos anticompetitivos de la conducta. Segn Kovacic y Shapiro
a partir de la dcada de los noventa se ha presentado la tendencia en las
decisiones de las autoridades de la competencia a buscar un punto medio entre
la aplicacin de la regla per se y la regla de la razn. Segn estos autores,
lo caracterstico en los casos recientes sobre colusin o cooperacin entre
empresas es la bsqueda de tcnicas analticas que sean manejables y que
puedan evitar la complejidad de la tradicional regla de la razn pero que a
la vez puedan suministrar un anlisis fctico ms detallado que el uso de la
regla per se.64
Segn Kovacic y Shapiro, la teora de juegos ha tenido un rol importante
en las polticas de competencia de los ltimos aos. La teora de juegos es
una metodologa innovadora de las ciencias econmicas que fue desarrollada
por John von Neumann y John Nash a mediados del siglo XX. Esta
metodologa permite estudiar el comportamiento de los agentes econmicos
bajo condiciones de incertidumbre65. Un ejemplo de la adopcin de esta
herramienta econmica para moldear la poltica de competencia son los
programas de delacin o leniency programs del Departamento de Justicia,
en virtud de los cuales se le da inmunidad criminal al primer miembro de
un cartel que revele la existencia del cartel.66 En los carteles siempre existe
un incentivo para los agentes de violar el acuerdo de precios, para vender por
debajo del precio acordado y capturar una mayor proporcin del mercado.
As, la existencia del cartel est sujeta a la inestabilidad permanente de que
uno de sus miembros est tentado a violar los acuerdos. El programa de
delacin crea un mayor incentivo para que el cartel se disuelva en la medida
en que el integrante del mismo que denuncie ante la autoridad de competencia
la existencia del acuerdo adquiere inmunidad respecto de las sanciones que
conllevara su conducta.
Desde 1975 la Corte Suprema de Justicia no ha creado nuevas reglas de
importancia en el rea del control de integraciones empresariales.67 Lo que se
ha fortalecido con el paso del tiempo ha sido el peso del anlisis econmico en
64
65
66
67
Samuelson y Nordhaus ensean que la teora de juegos analiza la forma en que dos o
ms jugadores o agentes eligen curso de accin o estrategias que afectan conjuntamente
a cada uno de los participantes. La teora de juegos aporta importantes conclusiones sobre
la racionalidad conducta de los agentes econmicos de un oligopolio o de un duopolio, lo
cual, sin duda, es de gran utilidad para el Derecho de la Competencia. SAMUELSON, Paul
NORDHAUS, William. Op. Cit. Pg. 250.
El ltimo caso en el que se crearon criterios sustantivos sobre anlisis de integraciones fue el
caso United Status v. Citizens & Southern Nacional Bank (1975). Vaase GELLHORN, Ernest
et. al. Antitrust Law and Economics. West. USA: 2004. Pg. 405 y KOVACIC, William y
SHAPIRO, Carl. Ob. Cit. Pg. 16.
229
el estudio de las integraciones, lo que ha obligado a los abogados a trabajar de

cerca con los economistas.68
A medida que la sociedad avanza y genera nuevos productos y servicios,
nuevas formas de produccin y nuevas formas de organizacin industrial,
el Derecho de la Competencia tendr que adaptarse a estos cambios. Esta
anotacin es vlida tanto para los pases desarrollados, como para aquellos en
vas de desarrollo, en los cuales el Derecho de la Competencia es ms joven.
Uno de los retos que debe afrontar el Derecho de la Competencia consiste en
la aplicacin de sus conceptos a la llamada nueva economa. Las industrias
producto de esta nueva economa, de acuerdo a Richard Posner69, se clasifican
en tres: 1) las que desarrollan software, 2) los negocios basados en la Internet,
y 3) los servicios de comunicaciones y equipos de comunicaciones que
soportan las dos primeras. Algunos abogados y economistas han manifestado
que la normativa vigente en materia de Derecho de la Competencia no puede
adaptarse de manera adecuada a las particularidades y situaciones que crean
las industrias que conforman esta nueva economa.70
En la actualidad hay pocos tcnicos competentes y neutrales que puedan
asesorar a las autoridades de la competencia en estos campos. A este problema
se unen dos factores adicionales: la dificultad para medir con certeza la
participacin de una empresa de la nueva economa en el mercado y la
velocidad en la innovacin tecnolgica que contrasta con la lentitud de los
procesos judiciales. Sin embargo, segn Posner, el problema no es doctrinal
sino institucional, es decir, que est ligado a los pocos recursos y capacidad de
las autoridades de la competencia para analizar la complejidad tcnica de los
productos y servicios ofrecidos por estas industrias.71
En sntesis, la aplicacin el Derecho de la Competencia de EE.UU. se ha
adaptado constantemente desde su inicio de acuerdo a la situacin poltica
68
69
70
71
230

POSNER, Richard A. Antitrust in the New Economy University of Chicago, Law & Economics,
Olin Working Paper No. 106: Noviembre de 2000. Pg. 2. Ensayo consultado el 17 de Enero
de 2005 en: http://ssrn.com/abstract=249316
De acuerdo a Posner estas industrias se caracterizan, entre otros, por producir bienes
intangibles protegidos por propiedad intelectual, las integraciones verticales entre ellas son
frecuentes, hay un alto grado de innovacin, hay una entrada y salida de competidores muy
frecuente, hay economas de escala en el consumo (no en la manufactura). Para conocer
de cerca la relacin de la nueva economa con el antitrust recomendamos leer: POSNER,
Richard A. Antitrust in the New Economy University of Chicago, Law & Economics, Olin
Working Paper No. 106: Noviembre de 2000. Ensayo consultado el 17 de Enero de 2005 en:
http://ssrn.com/abstract=249316
Ibidem. Pgs. 8 9.
y econmica del momento.72 En las ltimas dcadas el anlisis econmico

ha cobrado ms fuerza y sin duda alguna, los economistas y las teoras que
desarrollen en el futuro tendrn una gran incidencia en la normativa de
competencia.
2.- El Derecho de la Competencia en la Unin Europea
pesar del desarrollo previo en legislaciones nacionales, el Derecho de la

Competencia en Europa empez a desarrollarse de manera importante
con la firma del Tratado de Roma el 25 de marzo de 1957 (Tratado Constitutivo
de la Comunidad Econmica Europea CEE). Debe tenerse en cuenta que el
objetivo del Derecho de la Competencia de la Unin Europea (en adelante
UE73), como el resto de la normativa comunitaria, es el de profundizar la
integracin econmica de Europa, lo cual puede diferenciarlo del antitrust
norteamericano y del Derecho de la Competencia de otros pases74.
Segn el profesor de la Universidad de Salamanca, Eduardo Galn Corona,
la creacin de un mercado comn requera la aplicacin de unas polticas de
competencia, especialmente porque la cada de las fronteras econmicas podra
facilitar y agudizar el abuso de la posicin dominante y el fraccionamiento de
los mercados por medio de acuerdos anticompetitivos.75 En ese mismo sentido
seala el profesor Gabriel Ibarra Pardo, refirindose al proceso de integracin
de la Comunidad Andina de Naciones - CAN, que la liberacin comercial
72
73
74
75
Segn el profesor Baker, hay tres razones que explican la diferente aplicacin del derecho
antimonopolstico en E.E.U.U. en los diferentes perodos: 1) desarrollos en la economa, ms
especficamente la industrializacin y la Gran Depresin conllevaron a nuevas formas de
organizacin industrial; 2) el sistema poltico ha sido receptivo a los nuevos enfoques. 3) el
pensamiento econmico ha alterado la forma en que el derecho antimonopolio ha entedido
las consecuencias econmicas de las prcticas empresariales. (BAKER, Jonathan B. Ob. Cit.
Pgs. 17 - 19.)
Con la firma del tratado de msterdam en 1999 se cambi el nombre de Comunidad Econmica
Europea - CEE, por el de Unin Europea UE.
A este respecto Philip Lowe, Director General del DG Competition de la UE, ha sealado
que aunque muchos acadmicos han criticado la orientacin de la normativa de libre
competencia en Europa, pues consideran que el objetivo de consolidar el mercado comn es
incompatible con los principios de libre competencia, ellos creen que tanto la competencia
como la integracin del mercado en ltimas estn orientadas al mismo fin pues la creacin
y preservacin de un mercado abierto promueve la asignacin eficiente de los recursos de
la Comunidad en beneficio de los consumidores. (la traduccin es nuestra). LOWE, Philip.
Discurso How Different is EU anti-trust? An overview of EU Competition Law and policy on
commercial practices pronunciado ante la American Bar Association, llevada a cabo en
Bruselas el 16 de Octubre de 2003. Ensayo consultado el 29 de agosto de 2005 en: http:
//europa.eu.int/com/competition/speeches/index_2003.html
GALN CORONA, EDUARDO. La Aplicacin del Derecho de la Competencia en la
Comunidad Europea a partir del Reglamento No. 1 de 2003. Conferencia realizada el 12 de
septiembre de 2003, Centro de Estudios de Derecho de la Competencia CEDEC, Bogot.
Memorias consultadas el 3 de agosto de 2005 en: http://www.centrocedec.org/contenido/articu
lo.asp?chapter=157&article=159
231
requiere de una adecuada legislacin de libre competencia. As argumenta lo

anterior el profesor Ibarra:
La experiencia indica que en la medida en que se eliminan las barreras
arancelarias y dems obstculos gubernamentales al comercio, los particulares
tienden a reproducir la segmentacin de los mercados previamente existentes,
mediante conductas anticompetitivas y restrictivas de la libre competencia.
De tal manera que para asegurar una competencia leal y justa, exenta de
distorsiones, se requiere fijar unas reglas de juego que obedezcan a las necesidades
particulares de cada esquema de integracin, as como de unas instituciones slidas,
con poderes suficientes para aplicar las normas respectivas.76
La normativa de la UE es explcita al sealar su objetivo final, como se

puede apreciar en el artculo segundo del Tratado que establece los fines de la
Comunidad Econmica:
Artculo 2.- La Comunidad tendr por misin promover, mediante el establecimiento
de un mercado comn y de una unin econmica y monetaria y mediante la realizacin
de las polticas o acciones comunes contempladas en los artculos 3 y 4, un desarrollo
armonioso, equilibrado y sostenible de las actividades econmicas en el conjunto de la
Comunidad, un alto nivel de empleo y de proteccin social, la igualdad entre el hombre
y la mujer, un crecimiento sostenible y no inflacionista, un alto grado de competitividad
y de convergencia de los resultados econmicos, un alto nivel de proteccin y de
mejora de la calidad del medio ambiente, la elevacin del nivel y de la calidad de
vida, la cohesin econmica y social y la solidaridad entre los Estados miembros.
(Subrayado fuera de texto).
El Tratado establece los medios por los cuales la Comunidad debe

realizar los fines anteriormente mencionados, entre los cuales se encuentra
el establecimiento de un rgimen que garantice que la competencia no
ser falseada en el mercado interior (letra g. del apartado 1 del artculo
3). Adicionalmente, el apartado primero del artculo 4 del Tratado establece
que la poltica econmica de los Estados miembros se llevar a cabo de
conformidad con el respeto al principio de una economa de mercado abierta
y de libre competencia.
Segn el profesor Galn Corona, desde el momento en que este Tratado
entr en vigor, fue plenamente acogido por las autoridades de competencia
de los pases integrantes de la entonces Comunidad Econmica Europea.
Sin embargo, en los aos sesenta no exista en Europa una cultura de la
competencia. Fueron los decretos de descartelizacin los que dieron lugar
76
232
IBARRA PARDO, Gabriel. Regmenes de competencia y polticas de competencia en Amrica

Latina En CEDEC, Coleccin Seminarios 5. Javegraf, Segunda Edicin, Bogot: 1997.
Pginas Pgs. 84 85.
a las primeras normas nacionales antitrust en Europa, ms exactamente en

Alemania.77
El Tratado Constitutivo de la UE contiene un captulo sobre normas de
competencia (Captulo 1, Ttulo VI) y la Seccin Primera establece las normas
de competencia aplicables a las empresas. Especficamente, el artculo 8178
del Tratado (otrora artculo 85, pues el Tratado de msterdam modific la
numeracin del articulado79) contiene una prohibicin general de conductas
anticompetitivas y un catlogo de prcticas y acuerdos prohibidos80. En
trminos generales, el artculo 81 es equivalente a la seccin primera de la Ley
Sherman81. Sin embargo, la prohibicin del artculo 81 no es absoluta pues el
pargrafo tercero del mismo artculo contempla la aplicacin de excepciones
si se cumplen determinados requisitos.
77
GALN CORONA, EDUARDO. La Aplicacin del Derecho de la Competencia en la Comunidad

Europea a partir del Reglamento No. 1 de 2003.
78
Artculo 81.- 1. Sern incompatibles con el mercado comn y quedarn prohibidos todos
los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prcticas
concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por
objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado
comn y, en particular, los que consistan en:
a. fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de
transaccin;
b. limitar o controlar la produccin, el mercado, el desarrollo tcnico o las inversiones;
c. repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento;
d. aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que
ocasionen a stos una desventaja competitiva;
e. subordinar la celebracin de contratos a la aceptacin, por los otros contratantes, de
prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o segn los usos mercantiles, no
guarden relacin alguna con el objeto de dichos contratos.
2. Los acuerdos o decisiones prohibidos por el presente artculo sern nulos de pleno derecho.
3. No obstante, las disposiciones del apartado 1 podrn ser declaradas inaplicables a:
cualquier acuerdo o categora de acuerdos entre empresas,
cualquier decisin o categora de decisiones de asociaciones de empresas,
cualquier prctica concertada o categora de prcticas concertadas, que contribuyan a
mejorar la produccin o la distribucin de los productos o a fomentar el progreso tcnico
o econmico, y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participacin equitativa en el
beneficio resultante, y sin que:
a. impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para
alcanzar tales objetivos;
b. ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte
sustancial de los productos de que se trate.
79
El artculo 12 del Tratado de msterdam que entr en vigencia en mayo de 1999, cambi la
numeracin del Tratado de Constitutivo de la Comunidad Europea y del Tratado de la Unin
Europea.
80
Su mbito de aplicacin no incluye actos unilaterales diferentes del abuso de posicin
dominante en el mercado.
81
Para una explicacin detallada sobre las diferencias entre la legislacin antitrust de EE.UU.
y el Derecho de la Competencia en Europa (especialmente en cuanto a precios predatorios,
fidelity rebates, ventas atadas, acceso a facilidades esenciales y market integration and
parallel trade) vase: LOWE, Philip. Discurso How Different is EU anti-trust? An overview of
EU Competition Law and policy on commercial practices pronunciado ante la American Bar
Association, llevada a cabo en Bruselas el 16 de Octubre de 2003. Discurso consultado el 29
de agosto de 2005 en: http://europa.eu.int/comm/comopetition/speeches/index_2003.html
233
Por su parte, el artculo 8282 (antes artculo 86) prohbe absolutamente

la explotacin abusiva de la posicin dominante.83 En trminos generales,
el artculo 82 es equivalente a la seccin segunda de la Ley Sherman pero
presenta diferencias importantes que sern explicadas a continuacin. Segn
Philip Lowe, Director General del DG Competition ante la Comisin de la
UE, los elementos esenciales del artculo 82 son los siguientes:
Su mbito de aplicacin no incluye conductas unilaterales de empresas
que no ostentan una posicin dominante en el mercado.
Se aplica tanto para la posicin dominante de una empresa como para la
posicin de dominio colectiva.
Contiene un catlogo de conductas consideradas como abusivas.
A diferencia del artculo 81, no hay excepcin para el castigo del
abuso.84
Segn Lowe, hay dos diferencias estructurales entre la Ley Sherman y
el artculo 82 del Tratado de la UE. En primer lugar, mientras en la Unin
Europea solamente pueden incurrir en conductas de abuso de la posicin
dominante las empresas que individual o conjuntamente ostenten una posicin
dominante en el mercado, en EE.UU. la seccin segunda de la Ley Sherman
se aplica tanto a la adquisicin voluntaria del poder de monopolio mediante
conductas anticompetitivas, como a la simple tentativa de monopolizar. Bajo
la legislacin de EE.UU. no es una condicin necesaria que la firma posea un
poder de monopolio cuando las conductas monopolsticas empiezan.85
En segundo lugar, segn Lowe, en EE.UU. un alza de precios excesiva
por un monopolista o una restriccin en la produccin no es en s misma
prohibida,86 mientras que en la UE se considera que un empresa con posicin
82
83
84
85
86
234
Artculo 82.- Ser incompatible con el mercado comn y quedar prohibida, en la medida en
que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotacin abusiva, por parte
de una o ms empresas, de una posicin dominante en el mercado comn o en una parte
sustancial del mismo.
Tales prcticas abusivas podrn consistir, particularmente, en:
a. imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones de
transaccin no equitativas;
b. limitar la produccin, el mercado o el desarrollo tcnico en perjuicio de los consumidores;
c. aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que
ocasionen a stos una desventaja competitiva;
d. subordinar la celebracin de contratos a la aceptacin, por los otros contratantes, de
prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o segn los usos mercantiles, no
guarden relacin alguna con el objeto de dichos contratos.
a estructura que presentan los artculos 81 y 82 ha sido copiada por varias jurisdicciones,
incluyendo las de los pases latinoamericanos.
LOWE, Philip. Ob. Cit.
Ibd. La traduccin es nuestra.
En EE.UU. se considera que el mercado se encarga de corregir por s mismo la explotacin
abusiva, puesto que un incremento elevado en los precios por parte de una firma con
dominante que fije precios injustos por encima de las condiciones de

mercado o limite su produccin, incurre en abuso de la posicin dominante en
virtud de los literales a. y b. del artculo 82.87 88
Con el fin de implementar los artculos 81 y 82 del Tratado de msterdam
antes artculos 85 y 86- del Tratado de Roma- se expidi el Reglamento
No. 17 de 1962. Este Reglamento centraliz en la Comisin Europea ms
concretamente en la Direccin General IV89 la aplicacin de las normas de
la competencia.
El modelo de prohibicin del artculo 81 es a priori, pues es suficiente que
se cumplan los elementos descritos por la norma para que esta se aplique. De
otra parte, el modelo de autorizacin de prcticas exceptuadas es a posteriori
pues los acuerdos, decisiones y prcticas pueden subsistir siempre que
cumplan expresamente con los requisitos del artculo 81 pargrafo 3. Estos
acuerdos, decisiones y prcticas deben notificarse ante la respectiva autoridad,
de lo contrario, no pueden gozar de la excepcin que establece el artculo
mencionado.90
2.1. Concentraciones empresariales

La regulacin sobre integraciones empresariales fue incorporada al
Derecho de la Competencia de manera tarda por la UE, por medio del
Reglamento No. 4064 de 198991. Esta normativa ha sido revisada varias
veces en los ltimos aos, especficamente a travs del Reglamento No.
1310 de 1997 y el Reglamento No. 139 de 2004. Segn el profesor Jess
Alfaro Aguila-Real, catedrtico de la Universidad Autnoma de Madrid, estas
reformas no representan un cambio radical en el control de integraciones,
sino una continuidad, con las mejoras puntuales en los aspectos que la
posicin dominante normalmente har ms atractivo al mercado para que nuevos competidores
disputen su posicin.
87
88
89
90
91
Ibd.
De manera concordante con el Derecho de la Competencia en la UE, el artculo 1 de la Ley
155 de 1959 en Colombia prohbe la realizacin de toda clase de prcticas procedimientos
o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios
inequitativos.
En la actualidad, la Comisin Europea est divida en 36 Direcciones Generales, uno de los
cuales es la Direccin General de Competencia.
GALN CORONA, EDUARDO. Ob. Cit.
Segn Philip Lowe, desde 1990 hasta finales del ao 2003 la Comisin revis ms de 2,000
integraciones y adquisiciones, de las cuales el noventa (90) por ciento fueron autorizadas
incondicionalmente y solo 18 operaciones fueron objetadas, es decir menos del uno (1)
por ciento de las presentadas. Vase LOWE, Philip. Current Issues of EU competition law
The new competition enforcement regime. North Western Journal of International Law and
Business. 31 de diciembre de 2003. Ensayo consultado el 29 de agosto de 2005 en: http:
/europa.eu.int/comm/competition/speeches/index_2003.html
235
experiencia de aplicacin de los ltimos aos haba revelado como fallidos

o inadecuados.92
Segn el profesor Alfaro, esta reforma obedece a la nueva etapa que debe
enfrentar la UE con la ampliacin del nmero de Estados que la integran. Las
condiciones econmicas en la UE han cambiado considerablemente; muestra
de ello es el hecho de que hoy en da, segn Philip Lowe, la Comisin estudia
cinco veces ms casos que a comienzos de la dcada de los noventa.93
En las consideraciones del Reglamento No. 139 de 2004 se explica
la necesidad de su expedicin partiendo de la premisa de que el contexto
econmico de la regin (la realizacin del mercado interior y la unin
econmica y monetaria) y el contexto internacional (reduccin de las
barreras internacionales al comercio y la inversin), adems de la ampliacin
a 25 Estados miembros de la UE, dar lugar a importantes operaciones de
concentracin empresarial. Dicho proceso es considerado como positivo para
los fines de la UE, pero requiere de un control para evitar que algunas de esas
concentraciones obstaculicen de forma significativa la competencia efectiva
en el mercado comn o en una parte sustancial del mismo.
El cambio ms importante introducido por la ltima reforma al control de
integraciones, que entr en vigencia desde el 1 de mayo del ao 2004, fue la
modificacin del criterio bajo el cual debe objetarse una concentracin. El
criterio anterior (test de dominancia) consista en que una concentracin
deba ser objetada cuando creaba o reforzaba una posicin dominante, para lo
cual se deba analizar el dao que la operacin poda causar a la estructura
competitiva del mercado y no si la misma tena por efecto reducir el grado
de competencia entre los operadores, con independencia de que creara o no
una situacin de dominio.94 La reforma incorpor una criterio ms estricto
conocido como disminucin sustancial de la competencia (en ingls,
substantially lesseninig competition). De conformidad con este criterio
deber objetarse una operacin que pueda obstaculizar de forma significativa
la competencia efectiva en el mercado comn o en una parte sustancial del
92
93
94
236
ALFARO AGUILA-REAL, JESS, Las reformas en materia de control de integraciones

en la Unin Europea y en Espaa. Presentacin realizada en el Seminario Integraciones
empresariales y condicionamientos, organizado en la Universidad Javeriana con el apoyo
y participacin el CEDEC, por la UE, la CAN y la Superintendencia de Industria y Comercio
SIC, en Bogot. 16 de Agosto de 2005.
Vase LOWE, Philip. Current Issues of EU competition law The new competition enforcement
regime. North Western Journal of International Law and Business. 31 de diciembre de 2003.
Ensayo consultado el 29 de agosto de 2005 en: http://europa.eu.int/comm/competition/
speeches/index 2003.html
Ibd.
mismo, en particular cuando ello resulte de la creacin o refuerzo de una

posicin dominante.95
La mayor amplitud que se le da a la Comisin de Competencia para
analizar una concentracin en virtud del nuevo criterio, tiene como objeto
evitar las consecuencias que estas podran tener un mercado oligopolsitico. El
profesor Jess Alfaro lo explica en los siguientes trminos:
permite ampliar el campo de actuacin de la Comisin para intervenir en los
casos de efectos unilaterales de una operacin de concentracin en un mercado
oligopolstico no cooperativo, que no dan lugar ni a una posicin de dominio individual
ni conjunta, pero que aun as s pueden amenazar la competencia efectiva, bien
porque el competidor absorbido fuera el que ejerca mayor presin competitiva en
dicho mercado (maverick); bien porque los que se fusionan sean los participantes que
ms intensamente competan entre s.96
En nuestro concepto, este criterio no resulta adecuado para analizar las

concentraciones empresariales en los pases de Amrica Latina y el Caribe. En
efecto, debe tenerse en cuenta que los mercados latinoamericanos son pequeos
y altamente concentrados, razn por la cual la aplicacin de un criterio como
el de substantially lessening competition producira el rechazo de la gran
mayora de las operaciones de concentracin empresarial propuestas, lo cual
impedira el fortalecimiento de las empresas de la regin que se encuentran
sometidas a una importante presin competitiva internacional.
2.2. La modernizacin de la normativa de la UE97

Despus de cuatro dcadas de aplicacin, la poltica de competencia europea
ha dado un vuelco importante a raz de la expedicin del Reglamento No. 1 de
2003 del Consejo de la Comunidad Europea, que implementa los artculos 81
y 82 del Tratado Constitutivo de la Unin Europea. Esta regulacin reemplaz
el Reglamento No. 17 de 1962, y entr en vigencia el 1 de mayo de 2004. En
virtud de este Reglamento todas las autoridades de la competencia nacionales
tambin tienen la facultad de aplicar las normas de competencia del Tratado.
95
96
97
Inciso tercero del artculo 2 del Reglamento No. 139 de 2004.

LOWE, Philip. Ob. Cit. La traduccin es nuestra.
Sobre el cambio en la poltica de competencia de la UE vase:
- LOWE, Philip. The role of the Comission in the Modernisation of EC competition law, discurso
pronunciado el 24 de enero de 2004 en la conferencia en UKAEL. Discurso consultado el 29 de
agosto de 2005 en: http://europa.eu.int/comm/competition/speeches/index 2004.html
- LOWE, Philip. Current Issues of EU competition law The new competition enforcement
regime. North Western Journal of International Law and Business. Ensayo consultado el 29 de
agosto de 2005 en: http://europa.eu.int/comm/competition/speeches/index 2003.html
- SERRA LEITAO, Mara. Ob. Cit. Pgs. 122-127.
237
Los cambios que este nuevo reglamento genera son, entre otros, los
siguientes: la armonizacin de las normas sustantivas de libre competencia, la
derogacin del sistema de notificaciones, la descentralizacin de la aplicacin
de la normativa de competencia, la expedicin de Guas para garantizar la
seguridad jurdica, y la posibilidad de la Comisin de publicar opiniones
razonadas y declaraciones pblicas sobre temas no resueltos, sobre hechos o
normas.98
Desde la entrada en vigencia del llamado paquete modernizador de las
normas antimonopolio de la UE, distintas autoridades europeas y la academia
han evaluado lo resultados de las reformas. Segn Neelie Kroes, Comisionada
Europea de la Competencia, el primer resultado de las reformas ha sido la
creacin de una red entre las autoridades de la competencia nacionales que
ha facilitado el proceso de descentralizacin en la aplicacin de la normativa,
mediante una activa cooperacin, y ha producido resultados reales en
trminos de una aplicacin ms efectiva y de un uso ms eficiente de los
recursos colectivos.99
Desde 1996 la Comisin Europea de Competencia ha implementado
un programa de delacin, aplicado exitosamente por las autoridades de
EE.UU. En la actualidad 17 Estados miembros de la UE cuentan con estos
programas que segn Neelie Kroes han sido muy exitosos para detectar y
prevenir la formacin de los carteles. 100
De acuerdo al profesor Eduardo Galn Corona101 como consecuencia
del trabajo de las autoridades de la competencia de la UE, se ha creado una
cultura de competencia en Europa. Esto se refleja en que antes el Derecho de
la Competencia no era parte del currculo de la Facultades de Derecho y hoy
no solamente se ensea sino que existe una importante produccin acadmica
sobre el tema. Adicionalmente, segn el profesor Corona la poltica de
competencia ha llevado a desarrollar el mercado en los pases europeos.
Sin embargo, hay muchos retos que deben enfrentar las autoridades
europeas, como la burocratizacin y lentitud en las decisiones. Segn el
profesor Galn Corona, este problema se detect desde la dcada de los
sesenta, y desde ese entonces se ha intentado combatir sin mucho xito. Segn
Neelie Kroes, ha habido muy pocas indemnizaciones por violaciones a las
98
99
100
101
238
SERRA LEITAO, Mara. Ob. Cit. Pg. 124. (la traduccin es nuestra)
KROES, Neelie. Discurso ante en la Conferencia de la Comisin Europea International Bar
Association, en Bruselas, el 10 de marzo de 2005. Discurso consultado el 10 de agosto de
2005 en: http://europa.eu.int/comm/competition/speeches/index 2003.html
KROES, Neelie. Ob. Cit.
GALN CORONA, Eduardo. Ob. Cit.
leyes de competencia de la UE en los ltimos cuarenta aos, lo que implica

que las vctimas de las conductas anticompetitivas no han sido compensadas
por los daos que les han sido causados y que las leyes de competencia no
tienen el nivel de disuasin que deberan tener.102
De la misma forma como ocurre en Estados Unidos y en varios pases de
Latinoamrica y el Caribe, la economa tiene hoy en da un rol preponderante
para los procesos de libre competencia. As lo corroboran las palabras del Dr.
Philip Lowe quien, antes de ser elegido como Director General de Competencia
en septiembre del ao 2004, afirm que el derecho de la competencia da
forma legal a conceptos econmicos.103 No obstante, de acuerdo a Maria
Serra L. estos conceptos hasta ahora no han sido un componente importante
en la decisiones sobre competencia de la Comisin Europea.104
Sucede en Europa lo mismo que en Amrica Latina y el Caribe. Para que
la relevancia del anlisis econmico sea decisiva en los procesos adelantados
por la autoridad de la competencia se requiere de funcionarios especializados
tanto en las ciencias econmicas como en el derecho.
En sntesis, el Derecho de la Competencia en Europa se desarroll varias
dcadas despus de su consolidacin en EE.UU. y en un principio sus objetivos
tambin difieren de los establecidos por el antitrust Norteamericano. Sin
embargo las reformas implementadas por la en la Unin Europea en materia
de competencia la han acercado al modelo norteamericano. Finalmente, es
importante tener en cuenta que varios pases latinoamericanos han adoptado la
estructura de las normas sobre competencia de la UE.
3. El Derecho de la competencia en Amrica Latina y el Caribe
partir de la dcada de los noventa, Amrica del Sur, Centroamrica y el

Caribe han sido escenario del florecimiento de leyes que promueven la
libre competencia en sus mercados. Se trata de un giro poltico y jurdico de
gran importancia para la regin, no tanto por el hecho de la expedicin de
estas normas, sino por la aplicacin de las mismas por las autoridades de la
competencia.
102
KROES, Neelie. Ob. Cit.

Citado por SEERA LEITAO, Mara. Ob. Cit. Pg. 122. (la traduccin es nuestra)
104 Ibid. (la traduccin es nuestra)
103
239
En algunos pases de Latinoamrica esta normativa ya exista desde tiempo

atrs. 105 En Argentina existan normas antimonopolio desde 1919, en Mxico
a partir de 1934 (Ley Orgnica), en Colombia desde 1959 (Ley 155106), en
Chile desde 1959 (Ley No. 13.305) y en Brasil se remontan a 1962 (Ley No.
4.137). Sin embargo, la existencia formal de esta legislacin no aseguraba su
cumplimiento; incluso puede decirse que muchas de estas leyes nunca fueron
aplicadas.107
En Colombia, por ejemplo, la Ley 155, por la cual se dictan algunas
disposiciones sobre prcticas comerciales restrictivas, fue expedida por el
Congreso en 1959, pero durante las tres dcadas siguientes a su expedicin, la
autoridad de la competencia no resolvi ningn caso. La falta de aplicacin en
el caso colombiano se explica por las siguientes razones:
El modelo de desarrollo proteccionista o Cepalino, basado en la sustitucin
de importaciones, que no promovi una cultura de competencia en el pas.
La falta de voluntad del Estado para aplicar las leyes de competencia, la
cual se explica por la captura de las autoridades por los grupos de inters
econmico y la predominante cultura de no competencia.
La escasez de recursos econmicos y humanos de las autoridades para
llevar a cabo esta compleja tarea.
Un defecto estructural de la normativa, al incorporar una excepcin
demasiado amplia (pargrafo del artculo 1 de la Ley 155 de 1959 en
concordancia con el artculo 1 del Decreto 1302 de 1964).108
Las razones que explican la falta de aplicacin inicial de las normas
antimonopolio en Colombia, son tambin vlidas para la mayora de los pases
latinoamericanos.109 Segn Michael Krakowski, antes de los aos noventa tan
105
106
107
108
109
240
Vase. MIRANDA LONDOO, Alfonso. El Rgimen General de la Libre Competencia. En CEDEC

III, Coleccin Seminarios N 10. Javegraf, Reimpresin, Bogot: 2002. Pgs. 23 - 24. CURIEL,
Claudia. La necesaria discusin de los regmenes de libre competencia en Amrica Latina Boletn
Latinoamericano de Competencia, No. 18, 2004. Unin Europea. Pginas 71-82. RIVIRE, Juan
Antonio. La poltica de competencia en Amrica Latina: una nueva rea de inters para la Unin
Europea. Boletn Latinoamericano de Competencia, No. 1, 1997. Unin Europea. Pgina 23.
KRAKOWSKI, Michael. Poltica de competencia en Latinoamrica: una primera apreciacin:
un anlisis comparativo legal e institucional de las polticas de competencia en Latinoamrica.
Proyecto MIFIC-GTZ, Managua: 2001. JATAR, Ana Julia. Polticas de competencia en economas
recientemente liberalizadas: El caso de Venezuela. Documento consultado el 10 de mayo de 2005
en: http://procompetencia.gov.ve/politicascompetenciavenezuela.html
Aunque esta es la primera ley general de competencia en Colombia, desde la Ley 27 de 1888
se prohiban las sociedades annimas (...) que tiendan al monopolio de las subsistencias o de
algn ramo de industria. (Artculo 6).
KRAKOWSKI, Michael. Ob. Cit. Pg. 1.
Vase. MIRANDA LONDOO, Alfonso. Ob. Cit. Pgs. 23 - 24.
Vase JATAR, Ana Julia. Polticas de competencia en economas recientemente
liberalizadas: El caso de Venezuela. Documento consultado el 10 de mayo de 2005 en: http:
//procompetencia.gov.ve/politicascompetenciavenezuela.html
solo en Chile y Argentina se aplicaron las polticas de competencia, lo que

confirma que la historia de la promulgacin de las leyes de competencia no
es idntica a la implementacin de las polticas respectivas.110
Como consecuencia del cambio del modelo de desarrollo proteccionista
por el de apertura econmica, a finales de la dcada de los ochenta y durante la
dcada de los noventa, los gobiernos de los pases latinoamericanos expresaron
la voluntad poltica de expedir nuevas leyes de competencia o de reformar las
existentes, y de implementar los mecanismos necesarios para su ejecucin.
Tal es el caso de las autoridades de la competencia dotadas de funciones
administrativas y, en algunos casos, de funciones judiciales. Esta decisin
tiene una gran importancia econmica para toda la regin, teniendo en cuenta
que ms del 90% del producto interno bruto (PIB) de toda Latinoamrica y
del Caribe es producto de los doce pases que han adoptado una legislacin de
competencia.111
Esta voluntad de los gobiernos para impulsar la poltica de competencia
y la consecuente aplicacin del Derecho de la Competencia se debe a dos
procesos polticos y econmicos que se desarrollaron a comienzos de la
dcada de los noventa.112
En primer lugar, el afianzamiento de la democracia como forma de
gobierno, en contraposicin a las dictaduras militares113 que dominaron
buena parte de la segunda mitad del siglo XX.114 De esta forma se ha querido
consolidar el Estado de Derecho y la seguridad jurdica necesaria para
el normal desenvolvimiento de las relaciones sociales, especialmente las
inherentes al comercio.
No sobra mencionar la apreciacin del profesor Jonathan Baker segn la cual
la hostilidad del derecho de la libre competencia hacia las concentraciones
de poder econmico refleja la preocupacin de que el poder poltico de las
grandes firmas puede poner en peligro la democracia.115 El profesor Baker
110
111
112
113
114
115
Ibidem.
Segn cifras del Banco Mundial, el PIB de Latinoamrica y el Caribe es de ms 2,000 billones
de dlares, de los cuales Brasil y Mxico tienen una participacin del 63.5%. Vase BANCO
MUNDIAL, World Development Indicators 2005. Documento consultado el 25 de agosto de
2005 en: http://www.worldbank.org/data/wdi2005/wditext/Cover.html
En algunos pases del Latinoamrica el proceso de liberalizacin y apertura de los mercados
comenz a finales de los aos ochenta. Vase RIVIRE, Juan Antonio. Ob. Cit. Pg. 23.
Una excepcin a la relacin entre democracia y libre mercado fue la dictadura del General
Pinochet en Chile, rgimen en el cual se llevaron a cabo reformas tendientes a la liberalizacin
econmica que tuvieron muy buenos resultados. Al respecto es preciso aclarar que no es
posible asignarle el xito de la economa chilena al sistema dictatorial de gobierno, sino a las
medidas de poltica econmica adoptadas. Nada ms contrario a los principios del liberalismo
econmico que un rgimen dictatorial.
RIVIRE, Juan Antonio. Ob. Cit. Pg. 23.
241
fundamenta esta dura afirmacin en el caso del conglomerado International

Telephone and Telegraph Corp. Este grupo empresarial quiso evitar que el
Departamento de Justicia revisara una adquisicin que proyectaba realizar y
acudi al cabildeo ante la administracin del presidente Nixon en los EE.UU.
Segn el autor citado, este hecho puso en movimiento una cadena de eventos
que finalmente configuraron una de las acusaciones contra Nixon en el caso
Watergate.
El segundo proceso que ha determinado la aplicacin de polticas de
competencia en los pases latinoamericanos es precisamente el consenso
poltico sobre el establecimiento de un nuevo modelo de desarrollo econmico
caracterizado por la apertura del comercio tanto internamente como hacia el
exterior.116
A finales de los aos setenta y durante la dcada de los ochenta se discuti
en Latinoamrica el agotamiento del modelo de sustitucin de importaciones
que fue promovido por la Comisin Econmica para Latinoamrica y el Caribe
(CEPAL) desde los aos cincuenta.117 La finalidad del modelo era lograr el
desarrollo industrial de las economas eminentemente rurales de los pases
de Amrica Latina, para lo cual se deban generar barreras arancelarias que
protegieran la incipiente industria interna de la competencia internacional. En
teora esto permitira transformar la estructura de produccin de estos pases
para sustituir la produccin de productos primarios que tienen tendencia a
hacerse ms baratos-, para producir bienes con un mayor valor agregado -que
tienden a hacerse ms rentables.
Durante el perodo de aplicacin del modelo de desarrollo Cepalino
basado en la sustitucin de importaciones se presentaron grandes cambios que
trascendieron lo estrictamente econmico: urbanizacin, universalizacin de
la educacin y esfuerzos por ampliar la cobertura de los servicios de salud.
Quienes promovieron este modelo sealan que fue gracias a su implantacin
que Latinoamrica dej de ser una regin rural para avanzar hacia la
industrializacin.
Sin embargo, este modelo produjo mercados altamente concentrados e
ineficientes, y fue por esto que se estim necesario revisarlo con el fin de
detener los procesos inflacionarios y obtener mayores tasas de crecimiento
116
117
242
Vase MIRANDA LONDOO, Alfonso. El derecho de la competencia en Colombia. En

Revista de Derecho Econmico No. 9. 1.989. Librera del Profesional. Pgs. 52 70.
MIRANDA LONDOO, Alfonso. Ob. Cit. Pgs. 17 47. RIVIRE, Juan Antonio. Ob. Cit. Pg.
23.
Vase MIRANDA LONDOO, Alfonso. Ob. Cit. Pgs. 52 70.
econmico. El agotamiento de este modelo dio paso al denominado Consenso

de Washington, que represent un viraje de 180 grados en la poltica
econmica. El Consenso que consisti en una serie de recomendaciones a
los pases de Amrica Latina golpeados por la crisis de la deuda externa en
los aos ochenta, buscaba incrementar la eficiencia118 de las economas de la
regin por medio de la disciplina en la poltica macroeconmica, liberalizacin
financiera, cambiaria y comercial, privatizaciones, desregulacin de la
economa y la promocin de la inversin extranjera directa.
En ese sentido, Krakowski sostiene que la implementacin de las polticas
de competencia hizo parte de un proceso general de reformas econmicas,
el cual se puede describir con las palabras claves liberalizacin econmica,
desregulacin y privatizacin. Estas polticas en su totalidad estaban dirigidas
a mejorar el funcionamiento de los mercados.119
El proceso de liberalizacin comercial hubiera quedado incompleto sin
leyes de promocin de la competencia120, pues de nada servira abrir las
puertas al mercado internacional mientras se mantuvieran las restricciones a
la competencia en el mercado interno. Al respecto el profesor Gabriel Ibarra
Pardo explica lo siguiente:
Es un hecho que el proceso de apertura econmica y los esquemas de integracin
puestos en marcha por los pases latinoamericanos durante los ltimos aos, han
buscado promover la competencia en los mercados locales. Es as como en la
actualidad, la competencia comercial es el protagonista, es el personaje central del
guin en el mbito de las relaciones econmicas entre los pases latinoamericanos.
Pero la liberacin comercial no es suficiente, por s sola, para promover la
competencia, sino que adems requiere una legislacin de defensa de la competencia
que complemente las polticas econmicas de estos pases.
La experiencia indica que en la medida en que se eliminan las barreras arancelarias
y dems obstculos gubernamentales al comercio, los particulares tienden a reproducir
la segmentacin de los mercados previamente existentes, mediante conductas
anticompetitivas y restrictivas de la libre competencia.
De tal manera que para asegurar una competencia leal y justa, exenta de
distorsiones, se requiere fijar unas reglas de juego que obedezcan a las necesidades
118
119
120
Aunque en cada pas latinoamericano se dieron procesos distintos de liberalizacin, para

varios economistas, entre ellos Joseph Stiglitz y Csar A. Ferrari, este consenso no logr un
aumento en la competitividad de las empresas. Conferencia de Csar A. Ferrari en el marco de
las conferencias de The Phoenix Institute Colombia, realizada el 10 de febrero de 2004.
KRAKOWSKI, Ob. Cit. Pg. 2.
La apertura econmica no slo se realiz por medio de esta clase de normativa. Tambin
encontramos legislaciones conexas que propenden por el mismo fin y que van de la mano
del Derecho de la Competencia. Entre stas destacan los derechos de los consumidores,
normalizaciones tcnicas, reglas sobre inversiones, Derecho Mercantil con especial mencin
del registro de patentes y marcas, defensa comercial, privatizaciones y sectores de servicios
regulados. En: RIVIRE, Juan Antonio. Ob. Cit. Pgs. 23 24.
243
particulares de cada esquema de integracin, as como de unas instituciones slidas,

con poderes suficientes para aplicar las normas respectivas.121
Por su parte, Leonardo Vera y David Mieres argumentan que la

liberalizacin comercial no es suficiente para que un mercado sea competitivo
y explican la necesidad de una ley de competencia por las siguientes razones:
la competencia externa no tiene impacto sobre los bienes no transables (aquellos
bienes que por razones de costos de transporte o su grado de perecibilidad no pueden
ser comercializados internacionalmente); las compaas verticalmente integradas en
los canales de distribucin pueden amortiguar los efectos de la apertura convirtindose
en distribuidores exclusivos de los productos importados que compiten con ellas;
la competencia producida por las importaciones no garantiza en el corto plazo la
desaparicin de los compromisos colusivos; y por ltimo, las polticas de apertura
buscan un objetivo a muy largo plazo que es la reasignacin de los recursos y la
transformacin de la estructura productiva, sin que con ello garanticen cambios de
conducta.122
En resumen, las polticas de competencia tienen tres funciones concretas

en este proceso de apertura econmica: 1) permitir un mayor acceso al
mercado para nuevos competidores; 2) proteger la competencia frente a
prcticas restrictivas comerciales; y 3) fomentar la eficiencia de las empresas
y el consecuente bienestar para los consumidores.123
El proceso que hemos descrito implica la reestructuracin del Estado, el
cual debe asumir nuevas tareas y debe abandonar otras actividades con el fin
de incrementar la eficiencia de su aparato productivo. Este es el origen de la
normativa de competencia que encontramos en Latinoamrica. Sin embargo,
es necesario advertir que la regin atraviesa por un perodo de transicin
econmica y poltica, marcada por el ascenso al poder de gobiernos de
izquierda en Latinoamrica, el cual puede determinar un cambio sustancial
en la forma en que se aplican estas normas. Segn Ignacio de Len, esta
transicin impone una especial atencin a promover las condiciones donde
121
122
123
244
IBARRA PARDO, Gabriel. Regmenes de competencia y polticas de competencia en Amrica

Latina En CEDEC, Coleccin Seminarios 5. Javegraf, Segunda Edicin, Bogot: 1997.
Pginas Pgs. 84 85.
VERA, Leonardo y MIERES, David. Poltica de Competencia: una visin panormica.
Septiembre de 1994. Documento consultado el 23 de abril de 2004 en: http://www.procompete
ncia.gov.ve/publicaciones.html#infpol
En el mismo sentido, vase JATAR, Ana Julia. Polticas de competencia en economas
recientemente liberalizadas: El caso de Venezuela. Documento consultado el 10 de mayo de
2005 en: http://www.procompetencia.gov.ve/politicascompetenciavenezuela.html
VERA, Leonardo y MIERES, David. Poltica de Competencia: una visin panormica.
Septiembre de 1994. Documento consultado el 23 de abril de 2004 en: http://www.procompete
ncia.gov.ve/publicaciones.html#infpol
JATAR, Ana Julia y TINEO, Luis. Competition Policy in the Andean countries: a policy in search
of its place. Pg. 1.
la competencia no alcanza el punto de la eficiencia o sopesarla cuando ella se

opone a otros objetivos sociales.124
No todos los pases de Latinoamrica y el Caribe han adoptado leyes
generales de libre competencia. Hoy en da, cuentan con estas normas los
siguientes pases: Argentina, Barbados, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica,
El Salvador, Honduras, Jamaica, Mxico, Panam, Per, San Vicente y la
Granadinas125, Uruguay y Venezuela. La aplicacin de las mismas es distinta
en cada pas y est determinada por sus condiciones polticas y econmicas.
En general, la aplicacin efectiva de las leyes de competencia en estos
pases ha aumentado desde su implantacin, pero para autores como
Krakowski, el esfuerzo inicial dirigido a este campo ha perdido fuerza en la
segunda parte de la dcada de los noventa.126 Algunos pases como Bolivia,
Ecuador127, Paraguay, Guatemala, Nicaragua, y la Repblica Dominicana128
no han promulgado leyes generales de libre competencia que rijan sobre
toda la economa, a pesar de que sus respectivas constituciones consagran
el principio de libre competencia y de que en algunos casos hayan adoptado
leyes sectoriales de competencia. La mayora de estos pases han estudiado
o estudian en la actualidad la posibilidad de adoptar esta legislacin. Sin
embargo, la implantacin de normas de libre competencia ha fracasado
varias veces, y en consecuencia [s]u postergacin no slo merma la escasa
seguridad jurdica de dichos pases sino tambin impide el desarrollo
armnico del mercado. 129
Segn Carlos Alza el hecho de que estos pases no hayan expedido una
legislacin de competencia indica que [n]o han logrado insertar como
prioridad en su agenda pblica la creacin de las condiciones institucionales
para la aprobacin de la disciplina de competencia. Esto la debilita al no ser
considerada ni entendida como una valiosa herramienta para la creacin de
capacidad y gobernabilidad en el pas.130
124
125
126
127
128
129
130
DE LEON, Ignacio. Manual para la Formacin y Aplicacin de las Leyes de Competencia.

Conferencia de las Naciones Unidas para el Comercio y el Desarrollo (UNCTAD): Agosto de
2002. Pg. 15.
Mediante la Ley de Leal Competencia No. 24 de 2004 establecieron su rgimen de libre
competencia.
En virtud de la Decisin 615 de 2005 de la CAN, la Decisin 608 de 2005 de al CAN es la
norma de competencia de Bolivia y Ecuador en todo lo que le sea aplicable mientras se expide
la legislacin interna de competencia.
No tienen legislacin general de competencia en Amrica Latina y el Caribe: Antigua y
Barbuda, Bahamas, Belice, Bolivia (tiene leyes sectoriales), Cuba, Dominica, Ecuador,
Granada, Guatemala, Guyana, Hait, Nicaragua, Paraguay, Repblica Dominicana, San Kitts y
Nevis, Santa Luca, Surinam, Trinidad y Tobago.
ALZA, Carlos. Apuntes para el diseo e implementacin de una agencia de la competencia
moderna. Boletn Latinoamericano de Competencia, No. 16, 2003. Unin Europea. Pg. 140.
Ibd.
245
En nuestro concepto, la ausencia de normas generales de promocin de la

competencia en algunos pases de Amrica es consecuencia de la oposicin
por parte de sectores especficos de la dirigencia econmica de los respectivos
pases. Estos sectores se benefician de las polticas proteccionistas que van en
contrava de los principios de libre competencia. En todo proceso tendiente
a la adopcin de polticas pblicas, diversos sectores de la sociedad buscan
influenciar el Estado para acomodar dichas polticas a sus intereses.
Segn Krakowski, el argumento que esgrimen quienes se oponen a la
introduccin de normas de competencia es que en pases pobres y/o pequeos,
las polticas de competencia son de reducida prioridad e implican un costo muy
alto.131 Evidentemente, la aplicacin de las polticas de competencia implican
costos para el Estado, pues se necesita una autoridad de la competencia fuerte
y con suficientes recursos para cumplir su funcin en forma tcnica y eficiente.
No obstante consideramos que para las economas pequeas, que en general se
caracterizan por la concentracin econmica y niveles elevados de precios, el
costo de no aplicar una normativa de libre competencia es mayor que el costo
de su aplicacin. Lo cual no significa que las normas de competencia de otras
regiones, especialmente de Norteamrica y de la UE, deban ser aplicadas sin
mayor reflexin en Latinoamrica y el Caribe. Por el contrario, el diseo de
las normas debe tener en cuenta las especiales caractersticas de las estructuras
econmicas de cada pas.132
Los consumidores, a pesar de ser los directos beneficiarios de estas normas,
no tienen tanta influencia sobre el proceso poltico porque a diferencia de los
gremios econmicos no estn organizados. Su participacin generalmente se
traduce en la posibilidad de participar en los procesos electorales. Sin embargo,
la clase poltica no necesariamente refleja los intereses de los gobernados y,
generalmente, tendr sus propias opiniones e intereses.133
Desde el extranjero tambin se ejerce presin para incorporar leyes de
competencia. Principalmente en virtud de tratados regionales de integracin
o libre comercio que incluyen clusulas sobre polticas de competencia. Las
instituciones financieras internacionales tienen un papel importante puesto
que la necesidad de los gobiernos de acceder a crditos los obliga en muchas
131
132
133
246

En relacin con el enfoque particular de las normas de libre competencia para las economas
pequeas, vase: CONFERENCIA DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL COMERCIO Y
EL DESARROLLO (UNCTAD). Fortalecimiento de instituciones y capacidades en el rea
de Polticas de Competencia y Proteccin del Consumidor. Casos de Bolivia, Costa Rica, El
Salvador, Honduras, Guatemala, Nicaragua y Per. Editado por Philippe Brusick, Ana Mara
Alvarez y Pierre M. Horna. 2004. Pag. 28 y ss. Documento consultado el 14 de agosto de 2005
en: http://www.unctad.org/sp/docs/ditcllp20043_sp.pdf
KRAKOWSKI, Ob. Cit. Pg. 16 a 17.
ocasiones a comprometerse no slo a unas condiciones de pago sino tambin

a ciertas condiciones que implican reformas legislativas o la ejecucin de
determinadas polticas econmicas. Aunque la influencia de estas es creciente
en Amrica Latina y el Caribe por el alto nivel de endeudamiento de las ltimas
dcadas, estas tan slo se han limitado a recomendar la aplicacin de polticas
de competencia. Segn Krakowski el nico caso en el cual la introduccin de
estas polticas fue una condicin expresa para acceder a un crdito fue Costa
Rica.134
La armonizacin de las diferentes legislaciones mediante la definicin
multilateral de reglas comunes sobre poltica de competencia es un importante
reto para el futuro del Derecho de la Competencia en Amrica. Los acuerdos
supranacionales en el marco de procesos de integracin regionales han jugado
un papel importante en la tarea armonizadora. En Amrica existen normas
supranacionales de libre competencia en virtud de los acuerdos de integracin
regional, entre otros, los siguientes:
134
135
136
137
138
Mercado Comn del Sur (MERCOSUR)135: Protocolo para la Defensa

de la Competencia, la Decisin 21 de 1996 y el Tratado de Asuncin de
1999.
Comunidad Andina de Naciones (CAN)136: Decisin 608 de 2005,

que reemplaza la Decisin 285 de Abril de 1991, Normas para la
proteccin y promocin de la libre competencia en la Comunidad
Andina. En cuanto al caso de la CAN doctrinantes como Gabriel
Ibarra Pardo, Javier Cortzar Mora, Ana Julia Jatar y Luis Tineo137 han
considerado que la Decisin 285 fue un fracaso. Durante los catorce
aos de la vigencia de la norma solo cuatro casos se presentaron
ante la autoridad comunitaria. Los defectos sealados por los autores
mencionados fueron resueltos en gran medida con la nueva Decisin
608 de 2005.
Comunidad del Caribe y Mercado Comn (en ingls, Caribbean

Community and Common Market - CARICOM)138: fue creada por el
Tratado de Chaquaramas en el ao 1973. El Captulo VIII del Tratado

Compuesta por Argentina, Brasil, Uruguay y Paraguay. Chile y Bolivia son pases asociados.
Compuesta por Bolivia, Colombia, Ecuador, Per y Venezuela.
Vase, IBARRA PARDO, Gabriel. La poltica de competencia en las Comunidad Andina de
Naciones. En: Revista de Derecho de la Competencia CEDEC V. Coleccin Seminarios N
17, Javegraf, Bogot: 2004. Pgs. 307 343. JATAR, Ana Julia y TINEO, Luis. Ob. Cit. Pgs.
17 - 19.
Los Estados miembros de la CARICOM son Antigua y Barbuda, Bahamas, Barbados, Belize,
Dominica, Grenada, Guyana, Haiti, Jamaica, Montserrat, Saint Lucia, San Kitts y Nevis,
San Vincente y las Granadinas, Suriname y Trinidad y Tobago. Los Estados asociados son:
Anguilla, Bermuda, las Islas Vrgenes Britnicas, las Islas Cayman, Turks y las Islas Caicos.
247
contiene las normas sobre las polticas de competencia y proteccin

al consumidor. El artculo 171 crea una autoridad de la competencia
regional, denominada Comisin de Competencia Comunitaria. El
Captulo VIII define, entre otros aspectos, los objetivos de las polticas
de competencia, aspectos procesales, la prohibicin de determinadas
conductas anticompetitivas y del abuso de la posicin dominante.
Adicionalmente, mediante el Protocolo VIII del ao 2000 denominado
Poltica de Competencia, Proteccin al Consumidor, Dumping y
Subsidios (en ingls, Protocol VIII: Competition Policy, Consumer
Protection, Dumping and Subsidies) se modific el tratado constitutivo
de la CARICOM.
-
Mercado Comn Centroamericano (MCCA): nace del Tratado

General de Integracin Econmica Centroamericana que fue suscrito
en ao de 1960 por El Salvador, Guatemala, Honduras y Nicaragua
y posteriormente por Costa Rica en el ao 1963. El Protocolo de
Guatemala de 1993 contempla en varias de sus normas, especialmente
en el artculo 25, que los Estados que lo conforman deben adoptar
normas de libre competencia.
Tratado de Libre Comercio del Atlntico Norte (TLCAN) o en ingls

North American Free Trade Agreement (NAFTA): suscrito por
Estados Unidos, Mxico y Canad. Entr en vigencia el primero de
enero de 1994.
Finalmente, debemos resear que algunas instituciones internacionales

han apoyado directamente la aplicacin de las polticas de promocin de la
competencia as como la cooperacin entre las distintas autoridades de la
competencia, mediante recursos, asesoras, seminarios, talleres, conferencias,
documentos etc. Entre ellos, el Internacional Competition Network (ICN),
la Conferencia de las Naciones Unidas para el Comercio y Desarrollo
(UNCTAD)139, la Organizacin de Estados Americanos (OEA), el Sistema
Econmico Latinoamericano (SELA), el Banco Mundial (BM), la Organizacin
Mundial del Comercio (OMC), el International Competition Policy Advisory
Committee (ICPAC), la Organizacin Europea de Cooperacin y Desarrollo
139
248
Es importante resaltar el esfuerzo que ha hecho esta institucin por brindar asistencia tcnica
a los pases que no cuentan con una normativa de de libre competencia. La Ley Tipo de
Defensa de la Competencia preparada y discutida al interior de la UNCTAD ha sido y todava
es un referente imprescindible para los pases que se encuentran en el proceso de incorporar
normas de libre competencia. La Ley Tipo de Defensa de la Competencia fue consultada
el 18 de octubre de 2005 en: http://vi.unctad.org/temp/ml_frames_sp.html Recomendamos
igualmente consultar el documento preparado en el ao 2003 por la UNCTAD en el cual
se comenta y justifica el contenido de la Ley Tipo de Defensa de la Competencia. Este
documento fue consultado el 18 de octubre de 2005 en: http://rO.unctad.org/en/subsites/
cpolicy/docs/modellaw03_sp.pdf
Econmico (OECD), la Gesellschaft fr Technische Zusammenarbeit (GTZ),

y la Comisin de Competencia de la Unin Europea.
4.- Los retos para las autoridades de la competencia en Amrica

Latina
n el futuro son muchos los retos que debern afrontar los Estados para
lograr que el Derecho de la Competencia efectivamente cumpla sus
propsitos. A continuacin describimos algunas de las situaciones que generan
un mayor riesgo para la aplicacin de la normativa de libre competencia en
Amrica Latina.
4.1. Evitar la Captura de la autoridad de la competencia

Las autoridades de la competencia estn sujetas a presiones de diferentes
fuerzas polticas tanto del gobierno como en el sector privado que pondrn a
prueba una y otra vez su independencia.
La promocin de la competencia requiere un Estado fuerte que logre
hacer cumplir la ley. En efecto, las autoridades de la competencia deben tener
personal calificado y herramientas y recursos suficientes, pues la aplicacin
del Derecho de la Competencia no implica una operacin mecnica de normas,
sino que precisa de estudios econmicos complejos.
Es necesario evitar la captura de la entidad por parte del gobierno o de
grupos de presin. La legitimidad de la autoridad de la competencia depende
de varios factores, entre ellos, la autonoma para investigar y tomar decisiones.
Esta autonoma depende del lugar que ocupe en el Estado (la mayora se
encuentran adscritas a la Rama Ejecutiva a travs de un ministerio), de la
forma como se financia, de la forma como toma las decisiones, de la forma
como se nombran sus funcionarios y la estabilidad de su personal.140
4.2. Incorporar la competencia como un valor social

Adems, hay un problema cultural que solo puede cambiar la efectiva
aplicacin de las normas de libre competencia y la educacin. Por muchos
aos el modelo proteccionista produjo empresas ineficientes, cuya viabilidad
dependa ms del gobierno que del grado de satisfaccin de sus productos a los
consumidores. As describe esta realidad el profesor Ignacio de Len:
140
ALZA, Carlos. Ob. Cit. Pg. 137.
249
Hasta hace pocos lustros, esas polticas (de libre competencia) eran vistas con
recelo, incluso con animadversin, y eran por tanto abiertamente desestimuladas a
favor de objetivos de poltica tenidos por desarrollistas, en polticas industriales,
comerciales, tecnolgicas y agrcolas. Se vea la competencia como un fenmeno
errtico, que amenazaba los fines pblicos conciliados a travs de una planificacin
racional de los recursos sociales. Esta visin ha dado paso a otra que concibe la
competencia como un fenmeno de mercado que es preciso proteger de distorsiones
y manipulaciones gubernamentales y, en el contexto de una creciente liberalizacin
desregulatoria y comercial, distorsiones introducidas por las propias empresas publicas
y privadas.141
El mismo hecho es descrito por Alex Chaufen, Director del Atlas Research
Foundation, en el siguiente sentido:
En Amrica Latina, [d]urante los aos cuarenta y cincuenta los modelos de
sustitucin de importaciones impuestos por los burcratas, establecieron fuertes
barreras a la entrada de productos localmente. Esto produjo que el talento ms
buscado fue el saber conseguir privilegios del gobierno. El conocimiento de buenas
prcticas de administracin de empresas pas a segundo plano. Las industrias se
tornaron cada vez ms ineficientes, pero sus dueos y trabajadores estaban protegidos
de la competencia. Fueron muy pocos los que desarrollaron talentos necesarios para
administrar empresas en marcos competitivos. [] Hasta en los sectores de la banca y
de los servicios se premiaba ms, y en muchos pases se sigue premiando mucho ms,
a los gerentes que estn cerca del poder y de acceder a la informacin privilegiada
o trato especial, que a aquellos que tienen talentos para servir mejor al consumidor.
[] Durante los aos sesenta y setenta, existan poqusimas escuelas de negocios
en Latinoamrica. Luego de dcadas de proteccionismo a ultranza, cuando el modelo
caduc, fueron muy pocos los que tenan los talentos necesarios para competir.142
Toda regulacin sobre la economa implica una alteracin en la distribucin

de la riqueza de la sociedad. Por eso las economas donde el Estado realiza
una fuerte intervencin por medio de regulaciones son muy vulnerables al
fenmeno de la captura de rentas o buscadores de rentas. Los agentes
econmicos con poder poltico (v. gr. sindicatos o gremios econmicos) tienen
fuertes incentivos para presionar a la entidad que establece esta normativa y
obtener una rentabilidad que no se deriva de su productividad sino de unas
condiciones jurdicas ms favorables. Se premia, como explica el autor citado
anteriormente, la habilidad para influir polticamente y no la habilidad para
producir y comerciar. Cuando la rentabilidad de un negocio no depende de una
mayor eficiencia en la produccin o en una exitosa publicidad del producto el
resultado ser una economa poco competitiva.
141
142
250
DE LEON, Ignacio. Ob. Cit. Pg. 18. Cursivas fuera de texto.

CHAUFEN, Alex. Libertad sin justicia. Revista Perspectiva, No. 2. Instituto de Ciencia
Poltica, Bogot: 2003. Pg. 79. Cursivas fuera de texto.
El cambio de cultura de nuestros empresarios radica en que compitan en

el mercado en trminos de calidad, precio, garanta, cantidad, publicidad leal
y no a travs de actos o acuerdos que restrinjan el comercio143 o por medio de
su influencia sobre el gobierno para que les sean otorgados privilegios sobre
sus competidores.
Aunque el Derecho de la Competencia busca la eficiencia del mercado y,
por ende, mayor bienestar para el consumidor, es cierto que los sectores menos
eficientes se vern perjudicados con esta poltica. En la medida en que no sean
capaces de adaptarse al nuevo entorno competitivo, sern superados por sus
rivales e incluso podrn desaparecer del mercado. Como advierte el profesor
Joseph Stiglitz, [c]ada poltica es buena para unas personas y mala para
otras, por lo que debe especificarse cuidadosamente a quin beneficiar y a
quin perjudicar.144
4.3. Reforzar la Abogaca por la competencia

Es necesario que la llamada abogaca por la competencia, funcin que
es asignada a las autoridades de la competencia, se centre en que las polticas
pblicas sean coherentes con los principios de libre competencia y la normativa
vigente. Es necesario, por ejemplo, que antes de adoptar excepciones a
la aplicacin de la normativa estas sean estudiadas rigurosamente de tal
forma que no se conviertan en medidas proteccionistas que solo sirvan a
intereses particulares.145 La poltica de competencia no solo presupone la
estricta aplicacin de una regulacin de libre competencia sino que requiere
coherencia de parte de las diferentes autoridades estatales para que sus
decisiones profundicen y preserven la transparencia en el mercado.
En los pases en los cuales la normativa ha sido promulgada recientemente
la autoridad de la competencia tiene una importante funcin educadora
y preventiva. Por lo tanto, la autoridad debe realizar todos los esfuerzos
necesarios para que los agentes econmicos distingan una conducta o un
acuerdo legal de uno anticompetitivo. En esa medida, adems de realizar
todo tipo de gestiones que faciliten la aprehensin de la normativa de libre
competencia, es importante que exista una instancia de consulta que absuelva
las inquietudes de los agentes econmicos.
143
144
145
DE LEON, Ignacio. Ob. Cit. Pg. 18.

STIGLITZ, Joseph. Ob. Cit. Pg. 22.
Vase JATAR, Ana Julia y TINEO, Luis. Ob. Cit. Pg. 1.
251
4.4. Adecuado Esquema Sancionatorio

Las sanciones impuestas por la infraccin de las normas de libre
competencia deben cumplir la misma funcin de prevencin o disuasin que
cumple cualquier otro tipo de pena. As, para que los agentes econmicos se
vean motivados a abstenerse de violar las normas de libre competencia se
deben cumplir al menos dos presupuestos: que el monto de la sancin sea
superior al monto que podra ganar mediante la conducta ilegal y que la
posibilidad de que sea descubierto sea suficientemente probable como para
que prefiera no arriesgarse.
En cuanto al primer presupuesto, debemos advertir que la naturaleza civil,
especficamente de carcter pecuniaria, de las penas impuestas por la violacin
de normas de libre competencia es una tendencia global. No consideramos que
sea acorde con el Derecho Penal moderno la imposicin de penas privativas
de la libertad para este tipo de infracciones. El Derecho Penal debe ser un
Derecho de ultima ratio, reservado para proteger determinados bienes
jurdicos y conductas que son demasiado lesivas para la sociedad.
Segn la doctora Mara Clara Lozano, profesora de Derecho de la
Competencia en la Pontificia Universidad Javeriana, los sistemas sancionatorios
que son aplicados hoy en da pueden clasificarse en tres clases:
Multas fijas. Generalmente estas sanciones son fijadas en unidades
econmicas que mantienen un valor constante, como los salarios
mnimos. Pueden consistir en una sancin nica o la sancin puede ser
calculada entre un rango mnimo y mximo de acuerdo a la gravedad
de la conducta y a los criterios de graduacin previamente definidos
por la jurisprudencia o por la normativa. La ventaja de estas multas es
la facilidad para determinarlas y aplicarlas. La crtica a este sistema
es que debido al diferente tamao de las empresas, una misma multa
podra obligar al cierre de una empresa pequea mientras que podra ser
insignificante para una empresa de gran tamao. 146
Multas variables. Otro sistema usado, por ejemplo por la UE. y por
la CAN, es establecer multas variables que se calculan con base en los
ingresos o activos de los agentes econmicos infractores. Tambin se
han establecido sistemas en los cuales la sancin se proyecta con base
en el clculo de ganancia ilegal que obtuvo el agente econmico
146
252
LOZANO ORTIZ, Mara Clara. Debate Proyecto de Ley No. 108. Conferencia realizada el
25 de noviembre de 2005, en el Centro de Estudios de Derecho de la Competencia CEDEC,
Bogot. Presentacin disponible en: http://www.centrocedec.org/contenido/articulo.asp?chapt
er=153&article=175
a travs de la infraccin. La crtica a este sistema es la dificultad de

calcular la multa y la ventaja es que es proporcional al tamao del
agente econmico.147
Mixtos: Contienen una mezcla de multas fijas y multas variables
dependiendo del tipo de prctica realizada.
4.5. La Globalizacin Econmica y la Ola de Fusiones

Otro reto que deber enfrentar el Derecho de la Competencia en Amrica
Latina, al cual se hizo referencia antes, es el crecimiento del intercambio
comercial internacional. La globalizacin especficamente de los mercados,
es un factor muy significativo para la poltica de competencia ya que al
incrementarse el nmero de transacciones empresariales internacionales
se requiere un mayor control por parte de las diferentes autoridades de
competencia, a fin de prevenir y combatir aquellas prcticas anticompetitivas
que pueden afectar el comercio internacional, la liberalizacin y el flujo de
inversin mundial.148
Aunque parezca contradictorio la apertura del comercio mundial no
necesariamente propicia el aumento de la competencia y la eficiencia en
los mercados sino que, por el contrario, puede generar nuevas prcticas
restrictivas de la competencia por empresas que tienen posicin dominante no
sobre el mercado de un pas, sino sobre el de varios. As describe el problema
Philippe Brusick:
El hecho a destacar es que las megafusiones, en sus constantes esfuerzos por
lograr economas de escala, podran terminar controlando los mercados mundiales ya
sea mediante colusin entre ellas o concentrndose en monopolios mundiales. Algunos
sectores tales como la aviacin civil, las empresas aeronuticas y espaciales ya han
casi alcanzado esa posicin. [] Ante el notable proceso de cambio que se observa
a nivel mundial, cualquier iniciativa para establecer y aplicar normas nacionales de
competencia se enfrentar con los lmites impuestos por las fronteras nacionales.149
As las cosas, las fusiones que se realizan de manera sistemtica en

determinados sectores de la economa son un importante reto que deber
afrontar el Derecho de la Competencia. Este proceso se ha acelerado gracias
a la apertura de los mercados y a la competencia internacional que deben
147
148
149
Ibid.
SPOTA, Greta. Reflexiones en torno a las posibilidades de cooperacin internacional en
materia de competencia. Boletn Latinoamericano de Competencia, No. 5, 1998. Unin
Europea. Pg. 40.
BRUSICK, Philippe. Ob. Cit. Pg. 73. Cursivas fuera de texto.
253
enfrentar estas empresas.150 Sin embargo el consenso que hay en Latinoamrica

en cuanto al desarrollo legislativo sobre el tema del control de acuerdos
restrictivos y la posicin dominante no se presenta en el tema del control de
las fusiones. Por ejemplo, Per slo tiene legislacin sobre concentraciones
para el sector energtico y Chile no tiene normas explcitas sobre la materia.
Philippe Brusick explica las dificultades para lograr el desarrollo en pases
como los latinoamericanos, en la medida en que en estos se da una doble
situacin contradictoria:
Por un lado, el hecho de que sin la presin de la competencia resulta difcil -o
casi imposible- alcanzar sectores autosuficientes que den resultados efectivos y que
alcancen niveles de competitividad a nivel internacional. Por otro lado, las economas
de escala requieren por lo general empresas de gran dimensin capaces de operar
en mercados mundiales. Los pases pequeos y en desarrollo con mercados internos
de bajo poder adquisitivo no son lo ms propicios para que se generen economas de
escala.151
Las fusiones que hemos mencionado anteriormente se han realizado en

busca de esas economas escala, pues las empresas buscan protegerse de
la posibilidad de que la competencia de empresas extranjeras las saque del
mercado.152
150
151
152
254
El legislador colombiano, por ejemplo, ha sido explcito en su intencin de que el derecho de

la competencia sea acorde con la necesidad e las empresas colombianas de competir en un
mercado global. Es as como el espritu final del articulado sobre proteccin a la competencia
que fue adoptado en la Constitucin de 1991, fue resumido por el Constituyente Jess Prez
Gonzlez-Rubio en la Ponencia para Segundo Debate titulada Rgimen Econmico, Libre
Empresa e Intervencin del Estado, en cuyos apartes ms significativos se puede leer lo
siguiente: La Libre Competencia es principio bsico de este sistema econmico. La nueva
Constitucin lo recoge de manera expresa al sealar que ella es un derecho de todos, que
como cualquier derecho presupone responsabilidades. Es un postulado que quiere tutelar de
tal manera, que le impone al Estado la obligacin de impedir que se obstruya o restrinja la
libertad econmica, as como la de evitar o controlar cualquier abuso de posicin dominante
en el mercado nacional.
La verdad es que ponindose a la altura de nuestro tiempo caracterizado por la
internacionalizacin de la economa, que implica facilitar a las empresas nacionales ser todo
lo grandes que sea posible para que puedan alcanzar la capacidad competitiva que las saque
avantes en el mercado internacional, no prohbe las posiciones dominantes en el mercado
nacional sino apenas su abuso. Vase MIRANDA LONDOO, Alfonso. Ob. Cit. Pgs. 28
30.
BRUSICK, Philippe. Ob. Cit. Pg. 75.
Esta realidad no es sorprendente en el caso de la economa colombiana si se tiene en cuenta
que, por ejemplo, segn la Revista Semana las ventas de las 100 empresas ms grandes
del pas en 2003 (87 billones de pesos, unos 33.229 millones de dlares al cambio de hoy) no
logran igualar los ingresos de las tres primeras compaas de la Fortune 500. Segn la misma
publicacin, una compaa de golosinas como la argentina Arcor, por ejemplo, vende al ao
cerca de 1.100 millones de dlares. Es decir, 50 por ciento ms que Inversiones Nacional de
Chocolates, la empresa ms grande del sector de alimentos en Colombia. Una proporcin muy
similar a la que se encuentra al comparar Almacenes xito -el principal actor del comercio al
por menor en el pas- con la cadena chilena de supermercados D&S, que incluso sac a la
multinacional Carrefour del mercado de su pas. Revista Semana, Las 100 empresas ms
grandes de Colombia, Bogot, Edicin No. 1147, Abril 26 a Mayo 3 de 2004. Pg. 115 y ss.
4.6. Los casos multijurisdiccionales y la Doctrina de los Efectos

Los problemas jurdicos que generan las prcticas restrictivas de las
competencia y las concentraciones econmicas que afectan ms de un mercado
nacionales son un tema muy importante para el Derecho de la Competencia.
Douglas Melamed sintetiza la problemtica de los casos multijurisdiccionales,
ocasionados por la globalizacin econmica, en los siguientes trminos:
Aunque vivimos en una economa globalizada, no vivimos en un estado global. No
hay una normativa de libre competencia nica y no tenemos normas internacionales
para resolver temas sobre jurisdiccin y sobre procedimiento.153
En la actualidad, la solucin a estos problemas es discutido en diferentes

foros internacionales, incluso al interior de la Organizacin Mundial de
Comercio (OMC). Se planteado la necesidad de acuerdos bilaterales, regionales
o multilaterales para crear reglas comunes y mecanismos supranacionales y de
solucin de conflictos.
Es necesario tener en cuenta que, segn William Kovacic, en la actualidad
ms de noventa jurisdicciones en el mundo tienen normas sobre competencia y
los sistemas no conforman un solo modelo de aplicacin, pues existen grandes
diferencias en cuanto a los criterios sustantivos y de procedimientos154.
Lo anterior es comprensible teniendo en cuenta que esta diferencias estn
arraigadas en la visin de cada jurisdiccin sobre el rol y los objetivos del
Derecho de la Competencia, visin que se desarrolla a partir de razones
histricas, polticas y filosficas155. Adicionalmente, en jurisdicciones con una
larga tradicin como la de EEUU la evolucin es permanente por el desarrollo
tecnolgico y por las nuevas teoras de anlisis econmico.
Para dar solucin a las dificultades planteadas, algunos doctrinantes
pragmticos abogan por la armonizacin de las legislaciones y por la
153
154
155
MELAMED, A, Douglas. International Antitrust in an Age of International Deregulation.

Address before the George Mason Law Review Symposium: Antitrust in the Global Economy,
Washington D.C., October 10, 1997. Discurso consultado el 8 de septiembre de 2005 en: http:
//www.usdoj.gov/art/public/speeches/1234.pdf
Vase: KOVACIC E., William. Extraterritoriality, institutions, and convergence in international
competition policy. Ensayo consultado el 8 de septiembre de 2005 en: http://www.ftc.gov/
speeches/other/0312110kovacic.pdf
Sobre las diferencias en cuanto al control de integraciones empresariales en las diferentes
jurisdicciones, especialmente en el tratamiento de las eficiencias, recomendamos el siguiente
ensayo: GERARD, Damien. Merger control policy: how to give meaningful consideration to
efficiency, Common Market Law Review, December 2003. Pgs. 1367 1412.
La anterior reflexin es una extensin de la argumento de Damien Gerard sobre por qu las
distintas jurisdicciones le dan un valor diferente a las posibles eficiencias que generara una
concentracin empresarial que es sometida a su control previo. GERARD, Damien. Ob. Cit.
Pg 1371.
255
creacin de unos estndares mnimos, mientras que otros autores proponen la

creacin de autoridades internacionales de la competencia y de convenciones
transnacionales antimonopolio para que realicen la supervisin a nivel
institucional.156 No obstante, estas ltimas iniciativas han recibido muchas
crticas por la dificultad de crear un sistema trasnacional y porque para muchos
Estados implicara ceder su soberana.
Adicionalmente, se presenta un complejo problema en la medida en que los
convenios multilaterales de comercio no siempre persiguen el mismo objetivo
del Derecho de la Competencia, es decir, la eficiencia de los mercados. Esto
producira un choque entre la poltica antimonopolio y la poltica comercial
multilateral.157
Mientras la posibilidad de que se acuerden convenciones internacionales de
libre competencia es lejana, segn la profesora Mara Clara Lozano, EE.UU.
ha aplicado de manera unilateral desde 1912 su legislacin antitrust a
empresas extranjeras que realizan prcticas por fuera de su territorio pero que
tienen efectos en sus mercados.158
La aplicacin extraterritorial de la normativa de libre competencia por
EEUU y ms recientemente por la UE ha sido justificada en lo que se ha
llamado teora o doctrina de los efectos.159 La doctrina consiste en que
los Estados tienen jurisdiccin sobre las prcticas realizadas por empresas
que estn por fuera de su territorio tanto nacionales como extranjeras- que
producen efectos anticompetitivos en sus mercados.160
As las cosas, el costo social que genera una prctica o una transaccin
consiste en que esta puede ser investigada por varias jurisdicciones y en
la medida en que existe ningn tipo de colaboracin el proceso ser muy
156
157
158
159
160
256
Para mayor ilustracin sobre las soluciones planteadas a los casos multijurisdiccionales vase
LOZANO, Mara Clara. Prcticas comerciales restrictivas de la competencia transfronterizas:
hacia una solucin internacional. En CEDEC II, Coleccin Seminarios N 8. Javegraf, Bogot:
2002. Pgs. 125 151. 16 SINGHAM, Shanker. The interface between trade and competition
policy: dealing with discriminatory legislation insights from a Latin American competition and
trade environments. Boletn Latinoamericano de Competencia, No. 6, 1998. Unin Europea.
Pgina 127. SINGH, Ajit y DHUMALE, Rahul. Ob. Cit. Pg. 18.
BALZAROTTI, Nora. Ob. Cit. Pg. 8.
LOZANO, Mara Clara. Prcticas comerciales restrictivas de la competencia transfronterizas:
hacia una solucin internacional. En CEDEC II, Coleccin Seminarios N 8. Javegraf,
Bogot: 2002. Pg. 130.
LOZANO, Mara Clara. Ob. Cit. Pg. 136.
gravoso tanto para las autoridades como para los particulares161. As describe
el problema Philippe Brusick:
Entre las dificultades se incluye la imposibilidad (o dificultad) de la autoridad de
competencia nacional de obtener las pruebas de contravencin de la ley cuando tal
cuerpo de prueba se encuentra en el exterior. Asimismo se considera difcil aplicar una
decisin o imponer una multa si los activos se mantienen en el exterior o si existen
conflictos de jurisdiccin con el pas de donde provienen estas empresas y/o si el
gobierno ejerce presin.162
Mientras no existan tratados multilaterales, lo mnimo que pueden

hacer los Estados es fortalecer la cooperacin entre las autoridades de la
competencia. Empezando desde el intercambio de informacin que no sea
confidencial o de carcter reservado hasta solicitar a otro que tome medidas
a su discrecin, para reprimir actividades contrarias a la competencia que
afectan los intereses del pas solicitante.163 De lo contrario, como advierte
la profesora Mara Clara Lozano si esta colaboracin no existe se presenta
un efecto multiplicador en donde los Estados procuran defender sus intereses
nacionales, primando, quizs, la ley del ms fuerte.164
Otra opcin para solucionar los problemas que se han descrito es la
realizacin de acuerdos bilaterales en los cuales los Estados acuerdan los
lineamientos a seguir en caso de un conflicto () con el objeto de evitar
las dificultades y excesos que puede implicar un aplicacin extraterritorial
del derecho de la competencia.165.En la actualidad existen muchos tratados
bilaterales sobre cooperacin entre las autoridades de la competencia:
Estados Unidos con Australia, con Alemania, con Canad, con Israel y con
la Comunidad Europea; Australia con Nueva Zelanda; y Canad con la
Comunidad Europea etc.166
El avance de la globalizacin de los mercados hace necesario que en
Amrica Latina se pacten reglas multilaterales equitativas167, lo suficientemente
flexibles para que cada pas pueda tener sus propias normas, que respondan a
sus propias realidades econmicas, polticas y sociales. No en todas las
161
163
164
165
166
167
Sobre el tema de la aplicacin extraterritorial de las normas de libre competencia y las

dificultades de las investigaciones multijurisdiccionales vase:
KOVACIC E., William. Extraterritoriality, institutions, and convergence in international
competition policy. Ensayo consultado el 8 de septiembre de 2005 en: http://www.ftc.gov/
speeches/other/031210kovacic.pdf 162 BRUSICK,
Philippe.
Ob.
Cit.
Pg.
76.
Cursivas fuera de texto.
LOZANO, Mara Clara. Ob. Cit. Pg. 126.
Ibid. Pg. 150.
Vase BALZAROTTI, Nora. Pg. 7.
BRUSICK, Philippe. Ob. Cit. Pg. 77.
257
realidades se requiere las mismas reglas o el mismo sistema de organizacin.

Su definicin depender mucho de los problemas econmicos que enfrenta un
pas o regin.168
Sin duda alguna, como anotbamos anteriormente, las polticas de
competencia cumplen un papel importante en la integracin de las economas
de los pases Latinoamericanos y ayudan a insertar a nuestros pases en el
contexto internacional.
4.7. Sistematizacin de la normativa de Libre Competencia

Un problema que es frecuente en los ordenamientos jurdicos de los pases que
han adoptado el sistema continental o romano germnico es la proliferacin de
normas dispersas sobre una misma materia. Esta dispersin normativa dificulta
su aplicacin a las autoridades y su cumplimiento por parte de los sujetos a
quienes se les aplica. Adems, en muchas ocasiones esta dispersin genera
debates jurdicos sobre la vigencia de las normas y sobre las contradicciones que
se pueden presentar por la forma desordenada en que han sido expedidas.
Segn Ignacio De Len, esta falta de sistematizacin de las normas de libre
competencia se ha presentado en los pases en vas de desarrollo:
el desarrollo normativo de sistemas integrados de competencia ha sido mas bien errtico
y disperso, y el desarrollo legislativo de normas sobre competencia ha tenido un carcter
ms bien aluvional, que ha ido acumulando normas jurdicas sin que exista un tratamiento
sistemtico de la materia.169
Un caso que ilustra el problema descrito es la proliferacin normativa

en Colombia, donde existen ms de setenta normas de carcter legal,
reglamentario y regulatorio relacionadas directamente con el derecho de
la libre competencia que han sido expedidas desde el ao 1959 hasta la
fecha. Este conjunto de normas ha generado dificultades en temas como la
definicin de la autoridad competente170 y sobre las etapas del procedimiento
jurisdiccional por competencia desleal171. La dispersin normativa y los vacos
168
169
170
171
258
ALZA, Carlos. Ob. Cit. Pg. 131.

DE LEN, Ignacio. Ob. Cit. Pg. 32.
En el caso de las funciones de control previo de integraciones y de velar por el cumplimiento
de las normas sobre prcticas restrictivas comerciales, por ejemplo, son autoridades de la
competencia la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), la Superintendencia Bancaria,
la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios, la Comisin Nacional de Televisin y
el Departamento Administrativo de Aeronutica Civil. El proyecto de ley nmero 108, radicado
en el segundo semestre del ao 2005 en la Cmara de Representantes, erige a la SIC como
autoridad nica de la competencia.
Este problema, como ser explicado en el captulo correspondiente a Colombia, fue subsanado
por medio de la Ley 962 de 2005, en la cual se establece que el procedimiento jurisdiccional
que se adelante ante la SIC, en materia de competencia desleal, se tramitar conforme al
proceso abreviado regulado en el Cdigo de Procedimiento Civil.
en rgimen de control de integraciones hacen que esta rea del derecho genere
altos costos de transaccin para las personas.
En conclusin, es importante que los pases que ya cuentan con una
normativa de libre competencia sistematicen su normativa y que los pases
que han expedido una legislacin integral de libre competencia conserven la
coherencia de su rgimen.
4.8. Consolidacin de un Rgimen de Libre Competencia Propia

Finalmente, un importante reto para los Estados de Latinoamrica y del
Caribe es la consolidacin de regmenes de libre competencia adecuados para
las estructuras de mercado existentes en sus respectivos pases.
La dependencia de la larga tradicin en la ejecucin de normas
antimonopolio en EE.UU. y la novedosa aplicacin de las mismas en la UE.
a mediados del siglo XX por parte de las autoridades latinoamericanas era
entendible en una primera etapa por la falta de trayectoria en este campo.
Sin embargo, la experiencia adquirida en la aplicacin de las normas que
promueven la libre competencia en Latinoamrica y el Caribe desde comienzos
de la dcada de los noventa debe permitir a las autoridades de la competencia
producir anlisis coherentes con las particulares condiciones econmicas que
se presentan en los mercados.
No es justificable que se transplanten normas o teoras estadounidenses
o europeas sin hacer un anlisis riguroso de la conveniencia para nuestras
economas. Un ejemplo de lo anterior es la aplicacin de los sistemas de
anlisis norteamericanos sobre concentraciones econmicas. En general, la
medicin del poder de mercado en una industria se hace por medio de los
ndices de concentracin que determinan los coeficientes de concentracin.
Estos ndices cuantitativos del poder de mercado son usados por las autoridades
de la competencia para determinar si una operacin de concentracin puede
llegar a producir una restriccin excesiva de la libre competencia. En el caso
de EE.UU., los parmetros contenidos en las Guas para concentraciones
expedidas por la CFC y el DJ de EE.UU., en particular las correspondientes
al ndice Herfindal Hirschman, son demasiado estrictos para economas
pequeas y concentradas como las de Amrica Latina. Es evidente que la
aplicacin estricta de estos parmetros no es apropiada para las economas
Latinoamericanas. Adems, economistas como Samuelson y Nordhaus
advierten sobre la precaucin que se debe tener al interpretar los resultados de
estos ndices, pues estos suelen ser engaosos, sobre todo por la dificultad de
259
determinar exactamente cul es el mercado relevante al cual debe aplicarse el

ndice.172
Para ilustrar lo anterior, es relevante citar a la doctora Ana Julia Jatar,
que comenta el interesante resultado de la discusin que se dio en la
Superintendencia de Promocin y Proteccin de la Libre Competencia de
Venezuela, respecto de los parmetros que deban aplicar para el control de
las concentraciones:
En la experiencia venezolana reciente, se han puesto de manifiesto diversas
tendencias. La reforma estructural ha cambiado los incentivos, haciendo que las
compaas abandonen algunas reas de actividad para concentrarse en su negocio
principal. Esto ha implicado que tengan que reducir su participacin en industrias en las
que eran pequeos actores, para hacerse ms grandes en las que ya eran importantes.
A menudo, dos conglomerados se intercambian los activos de tal manera que cada
uno abandona un rea de actividad a favor del otro. El impacto resultante sobre las
relaciones de concentracin generalmente es muy grande. Se debera autorizar este
proceso?
Despus de las reformas econmicas y la liberalizacin comercial, en Venezuela
se han realizado fusiones y adquisiciones en una amplia gama de sectores, tales como
el de alimentos, pinturas, bebidas, baldosas de cermica, seguros y automviles. En
la mayora de las fusiones, el HHI antes de la fusin era superior a 2000 y algunas
tuvieron un aumento del HHI de 700. De igual modo, la mayora de las relaciones de
concentracin de las dos compaas ms grandes (C2) eran ms de 50 % antes de
la fusin. Esto significa que, aunque segn las normas de EE.UU. o Alemania estas
fusiones no pasaran, nosotras las dejamos pasar. Estas normas internacionales nos
hicieron debatir durante largas horas sobre temas para los que sabamos que no
exista una respuesta correcta, sino ms bien dilemas por resolver. Habiendo analizado
las economas de escala, las barreras a la entrada, la historia de rivalidades (o no), la
competencia efectiva, la competencia internacional potencial, decidimos en la mayora
de los casos que era mejor dejar que las empresas se reorganizaran despus de tanto
aos de indiferencia gubernamental, pero dejando muy en claro que la oficina de
competencia aplicara estrictamente las normas de conducta vigentes.173
En conclusin, si bien EE.UU. tiene un rgimen de libre competencia con

ms de 100 aos de maduracin y la Unin Europea uno con ms de cincuenta
aos de aplicacin, y por lo tanto son referentes importantes para Amrica
Latina, nuestras autoridades de la competencia estn en capacidad y tienen el
deber de aplicar criterios propios que se ajusten a nuestras economas y a la
finalidad de esta normativa que es el beneficio del consumidor.
172
173
260
SAMUELSON, Paul A. y NORDHAUS, William D. Ob. Cit. Pgs. 204 205.

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Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Pgs. 65 121.
267
268
Recomendaciones a los autores que colaboran en la revista
Recomendaciones a los autores

que colaboran en la revista
Iuris Tantum - Revista Boliviana de Derecho, tiene como principal finalidad difundir el
pensamiento jurdico iberoamericano en las diferentes manifestaciones del Derecho. En este
sentido, tiene por objeto contribuir al desarrollo de la ciencia jurdica, promoviendo el debate
sobre temas jurdicos relevantes ya que, el conocimiento de la doctrina y el pensamiento jurdico
actualizado y moderno permitir que, tambin los bolivianos, podamos integrarnos al mundo
globalizado de hoy, intentando produccin propia en la interpretacin y aplicacin de nuestra
legislacin, siempre en defensa de los derechos fundamentales.
Contenido de los artculos
Iuris Tantum - Revista Boliviana de Derecho publica artculos relaciones con las diferentes
ramas del Derecho. En todo caso, se intentar que los mismos sean de inters para la doctrina
jurdica boliviana o latinoamericana.
Forma y preparacin de los artculos
Los colaboradores debern respetar las siguientes pautas para la elaboracin y
presentacin de los textos.
1. Los artculos deben escribirse en idioma espaol.
2. Excelente redaccin, ortografa y organizacin.
3. El artculo debe contener un mximo de 30 hojas:
- Tamao de la hoja: Carta
- Tipo de letra:
o Arial 12 (cuerpo del texto) y
o Arial 10 (nota de pie de pgina)
- Espacio interlineal: 1
- Seguir una secuencia de lo que son ttulos y subttulos:
o Ttulos (La primera letra en mayscula y el resto en minsculas): 1.-, 2.-, 3.o Subttulos (La primera letra en mayscula y el resto en minsculas): 1.1., 1.2.
1.3.
o Incisos: A) o Nmeros: 1
269
4. Se debern respetar los derechos de autor respecto de obras preexistentes. Al final del
artculo, los trabajos debern contener una bibliografa de los textos consultados.
Las citas bibliogrficas y notas al texto debern hacerse a pie de cada pgina. stas
debern ser construidas de la manera y en el orden que a continuacin se indica:
Para citar un libro: El apellido, todo en mayscula, y la inicial del nombre del o los
autores, tambin en mayscula. Luego el ttulo del libro, en cursiva. Enseguida la
editorial, lugar de la impresin (en castellano), ao de publicacin y el nmero de la(s)
pgina(s) citada(s).
Ejemplo: DURN RIBERA, W. R., Principios, derechos y garantas constitucionales, El
Pas, Santa Cruz de la Sierra, 2005, pp. 22-24.
Para citar un artculo contenido en una revista: El apellido, en mayscula, y la inicial
del nombre del o los autores, tambin en mayscula. Luego el ttulo del artculo, entre
comillas, y -tras la preposicin en- el nombre de la revista, en cursiva (agregando, si
es necesario para su identificacin, el nombre de la institucin editora). Enseguida
el volumen (vol.) y/o el nmero (nm.), el ao de publicacin y el nmero de la(s)
pgina(s) citada(s).
Ejemplo: TALAVERA, P., Imparcialidad y decisin judicial en el Estado constitucional,
en Revista Boliviana de Derecho, Editorial El Pas, N 2, julio 2006, p. 15.
Para citar un trabajo contenido en una obra colectiva: El apellido, en mayscula, y la
inicial del nombre del o los autores, tambin en mayscula. Luego el ttulo del trabajo,
entre comillas. Enseguida -tras la preposicin en- el apellido y la inicial del nombre
del (o de los) editor(es) o coordinador(es), indicando esa calidad entre parntesis, y
el ttulo del libro, en cursiva. Luego se indicar la editorial, lugar de la impresin (en
castellano), ao de publicacin y el nmero de la(s) pgina(s) citada(s).
Ejemplo: BARONA VILAR, S., El proceso cautelar, en Montero Aroca, J. et alt.,
Derecho Jurisdiccional. III. Proceso penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 445.
5. La jurisprudencia comentada deber tener una extensin no superior a 2 pginas,
excluyendo el contenido del fallo, el que tambin deber ser trascrito por el autor del
comentario.
6. Las recensiones no podrn tener una extensin superior a 3 pginas.
7. Los trabajos a ser publicados en los nmeros de julio y diciembre de cada ao, se
recibirn hasta los das 30 de abril y 30 de septiembre, respectivamente
270

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Regimen Juridico de los hidrocarburos en Bolivia.

TTULO DE DOCTOR HONORIS

tiempo de presentar a consideracin de nuestros lectores el tercer

Revista Boliviana de Derecho - Yuris Tantun

mdulo de aquella Maestra pudiera desplazarse a Santa Cruz, hizo que yo

Regimen Juridico de los hidrocarburos en Bolivia.

Es indudable que la Universidad del Siglo XXI est viviendo un momento

Revista Boliviana de Derecho - Yuris Tantun

Regimen Juridico de los hidrocarburos en Bolivia.

partcipe con todos ustedes de colaborar en la continuacin, el crecimiento

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es importante tener presente que, conforme al principio de legalidad,

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que la cosa juzgada se operar una vez que concluya el proceso de

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de derechos fundamentales, ha tenido un importante impacto en las

4.2. En el proceso de implementacin del nuevo sistema procesal

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4.2.1. La extincin de la accin penal en la etapa preparatoria

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sin embargo no obr de esa forma; por lo que consideraron lesionados su

Sobre la base de esa delimitacin de las fases que integran la etapa

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De lo anterior se extrae que, aunque la ley no lo diga claramente, el proceso

Con la finalidad de precisar el entendimiento respecto al momento en que

La doctrina que define el inicio del proceso penal y el momento en que

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