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SumRiO:
1. Introduo. 2. Questo e Objetivo. 3. Princpio dispositivo.
4. Momento da alegao. 5. em especial, o regime dos factos complementares e concretizadores. 6. Concluso.
Resumo:
A criao pela reforma de 95/96 da categoria dos factos
complementares e concretizadores teve como inteno
expressa e nica a restrio do efeito preclusivo da alegao
dos factos principais fase dos articulados. A partir de ento,
passou a tratar-se na mesma regra (o art. 264.) dois problemas diversos: quem alega os factos e at que momento esses
factos podem ser alegados. Esta confuso , no meu ponto de
(*)* Texto escrito para os estudos em homenagem aos Professores Palma Carlos
e Castro Mendes.
(**) Professora Associada da Faculdade de Direito da Universidade Nova de lisboa, Consultora da SRS Advogados.
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1. Introduo
Pretende-se neste estudo analisar o regime da alegao dos
factos no Cdigo de Processo Civil resultante da reforma de 2013.
O tema inclui o momento e o modo como os factos podem ser considerados pelo juiz na sua deciso final. Inclui-se no tema no s o
momento de alegao (na fase dos articulados e posteriormente nas
diversas fases do processo), mas tambm ao modo como entram no
processo, que pode incluir no apenas a sua alegao pelas partes,
mas a sua notcia por uma testemunha, por um perito ou o seu
conhecimento pessoal pelo juiz.
esta matria cruza diversas regras, princpios, interesses,
preocupaes. tema essencial estrutura processual, ao seu
desenrolar, joga com preocupaes de justia e de eficincia. Tem,
ainda, uma influncia direta no figurino processual. um tema
central do processo civil, um tema de enorme relevncia que no
tem, penso, merecido uma reflexo proporcional.
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(1) O estudo foi coordenado cientificamente por Nuno Garoupa, Pedro Magalhes
e por mim e teve como diretor executivo Jorge Morais Carvalho. Todos os documentos e
livros do estudo esto disponveis em <https://www.ffms.pt/estudo/24/a-justica-econo
mica>.
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Repare-se.
O processo continua a iniciar-se com uma fase de articulados
composta por petio inicial, citao e contestao. Segue com a
fase de saneamento e condensao, agora sob o ttulo da gesto
inicial do processo e audincia prvia onde, apesar de se afirmar
que tudo muda, se mantm o despacho pr-saneador, a audincia
preliminar (agora prvia), o despacho saneador e a seleo da
matria de facto (agora chamada identificao do objeto do litgio
e enunciao dos temas de prova). Segue-se depois a audincia de
julgamento, excluindo a nova formulao do Cdigo a denominada
fase da instruo. Como se sabe ela foi apenas deslocalizada
para a parte geral, pelo que ainda se realizam os atos de produo
de prova a constituir que no cabem na audincia final. Falamos
essencialmente da prova pericial, mas tambm da inspeo judicial
e do novo meio, as verificaes judiciais no qualificadas. Prontos
estes elementos, realizar-se- ento a audincia final. O processo
termina com a sentena, que engloba, no novo texto, julgamento da
matria de facto e de direito.
Temos, ento, apenas duas diferena nos atos previstos na tramitao genrica: a eliminao da rplica e da trplica (que na verdade j eram articulados eventuais) e a incluso do julgamento da
matria de facto na sentena. Tudo o resto se mantm.
Por outro lado, a gesto processual, que poderia ser encarada
como um elemento motor da mudana, encontra sinais contraditrios no diploma. O primeiro quando se estabelecem atos obrigatrios(2) (como a audincia prvia), o segundo quando se coloca a
secretaria a controlar atos do juiz (art. 156., n. 5). Que prazos so
estes se o juiz pode, ao abrigo da gesto processual, decidir no
praticar certo ato?
certo, dir-se-, que h alteraes no contedo dos atos e at
, em certa perspectiva, verdade. essa diferena assume maior
relevncia na fase intermdia do processo onde a audincia prvia pretende assumir especial novidade. Mas a exata medida destas
inovaes ter de resultar do conjunto integralmente analisado.
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2. Questoeobjetivo
Questo essencial do presente texto a de saber se h alguma
mudana no regime de alegao de factos em processo civil. Como
disse j, entendo que tal alterao necessria. e necessria em
termos radicais.
Na minha opinio, deveria admitir-se a alegao ou aquisio
de factos at ao fim do julgamento. Repito, entendo que o melhor
sistema processual aquele que considera na sua deciso todos os
factos que resultaram da produo de prova e no apenas aqueles
que, alm de terem resultado da produo de prova, foram alegados nos articulados.
certo que no regime atual tal possibilidade j admitida em
relao aos factos instrumentais, mas no aos factos principais ou,
melhor, aos factos que possam implicar uma alterao da causa de
pedir. Tal limitao terica tem sido na prtica interpretada de
forma muito limitada, tendo como resultado um incremento
absurdo da alegao de factos nos articulados. ingnuo pensar
que sem restries claras ao efeito preclusivo se consegue esvaziar
de factos inteis os articulados.
A minha posio, quanto a este ponto, um pouco diversa: a
de se admitir essas alteraes de factos sem referncia a estes critrios (factos essenciais, instrumentais, complementares, concretizadores), mas antes a critrios flexveis como nexo factual, transao
econmica ou pretenses dependentes(3).
esta posio assenta, claro, numa ideia de mais fcil e mais
justa aplicao do Direito, mas tambm e sobretudo, numa valorizao do julgamento, enquanto momento chave de um processo
(3) No Cdigo de Processo de Trabalho (art. 72.), o regime bem mais flexvel
o critrio da ampliao da base instrutria to s que os factos sejam relevantes.
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3. Princpiodispositivo
A matria da alegao de factos estava e est dispersa por
vrios artigos do Cdigo, um dos quais o art. 264. sob a epgrafe
princpio dispositivo. este preceito foi transportado para o incio
do Cdigo (art. 5.) sob a epgrafe nus de alegao das partes e
poderes de cognio do tribunal.
(4) Nas palavras de um advogado entrevistado no mbito do Estudo Justia Econmica em Portugal Factos e Nmeros, lisboa, FFMS, 2013, p. 38.
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damente. em nada se relaciona com uma viso retrgrada do processo civil, pelo contrrio, um princpio que existe em todos os
ordenamentos jurdico-processuais ocidentais democrticos.
Assim est expressamente consagrado no texto constitucional
do processo civil atual, os Principles of Transnational Civil Procedure do American law Institute e do UNIDROIT(8).
O Princpio 10, sob a epgrafe iniciativa das partes e objeto
do processo(9) estabelece as seguintes regras:
10.1. O processo inicia-se atravs do pedido ou pedidos
do autor, nunca pela atuao oficiosa do tribunal.
(...)
10.3. O objeto do processo determinado pelo pedido e
pela defesa deduzidas pelas partes nos articulados, incluindo
quaisquer alteraes.(10).
Na senda da tradio ocidental, Montero Aroca define claramente a importncia do princpio dispositivo como consequncia
direta da natureza privada do direito subjetivo cuja tutela se pede.
Desse princpio decorrem as diversas e importantssimas regras j
referidas: a atividade judicial s pode iniciar-se a pedido das partes; a fixao do objeto do processo cabe exclusivamente s partes;
os tribunais, quando chamados a decidir, tm de faz-lo nos limites das pretenses formuladas; as partes podem terminar o processo caso acordem nesse sentido(11).
O princpio dispositivo , portanto, uma regra basilar do nosso
processo civil, ele traduz o respeito pela liberdade, pela iniciativa
privada. A sua sada do Cdigo seria, sem exagero, catastrfica.
Permitiria ao juiz julgar o que lhe apetece e no o que lhe pedido
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4. Momentodaalegao
Diz-nos o art. 552.(14) que na petio inicial, o autor deve
expor os factos essenciais que constituem a causa de pedir e as
razes de direito que servem de fundamento ao. h aqui
uma alterao face formulao anterior que era a seguinte:
expor os factos e as razes de direito que servem de fundamento
ao.
A alterao pretende, tanto quanto se possa perceber, enfatizar
que apenas os factos essenciais tm se ser alegados na petio inicial, deixando clara a regra, que j existia, que os factos instrumentais podem ser mais tarde adquiridos no processo. A regra, portanto, mantm-se: na petio inicial alegam-se os factos principais.
Se se identificar os factos principais com a causa de pedir, este
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mas, como procurarei demonstrar mais frente, possvel interpretar os conceitos nesse sentido.
Mas antes h que analisar a regra relativa ao momento da alegao de outros factos, diversos dos principais.
Os factos no principais dividem-se, na terminologia do
Cdigo, em factos instrumentais, concretizadores e complementares. esta ltima categoria foi includa no texto do Cdigo em 95/96
(no ento n. 3 do art. 264.), mantendo-se agora com uma ligeira
alterao. Antes eram designados como factos essenciais procedncia das pretenses formuladas ou das excees deduzidas que
sejam complemento ou concretizao de outras que as partes
hajam oportunamente alegado, hoje factos que sejam complemento ou concretizao dos que as partes hajam alegado. A diferena est no desaparecimento do qualificativo essenciais, o que,
dependendo da interpretao que se faa, pode ou no alterar o
regime.
De acordo com o art. 5., n. 2 b) e c), os factos instrumentais
e os factos complementares e concretizadores podem ser adquiridos para o processo (quer atravs de alegao das partes, quer atravs de iniciativa oficiosa do juiz) at ao encerramento da discusso, na medida em que este o momento que encerra a instruo
do processo.
No h novidades nas regras quanto ao momento, j que esta
admissibilidade existia desde a reforma de 95/96.
Tendo em conta a j referida restrio do efeito probatrio,
prevista no art. 574., n. 2, em relao aos factos instrumentais
de acordo com a qual os factos instrumentais alegados na petio
inicial apenas ficam provisoriamente provados, caindo tal prova
caso outra seja produzida em sentido contrrio fica ainda mais
clara a possibilidade de alegao posterior destes factos, excluindo
de vez qualquer efeito preclusivo pela no alegao ou no impugnao de factos instrumentais.
Uma outra alterao tem ainda de ser conciliada com estas.
Deixou de prever-se a ampliao da base instrutria no art. 602.(21),
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(22) Para uma anlise ponderada das vrias opes, ver PAUlO RAMOS De FARIA,
Regime Processual Civil Experimental Comentado, Coimbra, Almedina, 2010, pp. 149 e ss.
Cf. ainda Justia Econmica em Portugal Sntese e Propostas, lisboa, FFMS, 2013,
p. 39.
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A razo de ser muito simples: a base instrutria e a factualidade assente limitavam aquilo que poderia ser o acervo de factos da
sentena. O juiz estava limitado na sua deciso pelos factos constantes dessas duas listagens: factos assentes e base instrutria. esta
restrio, relacionada com o princpio da estabilidade (precoce) da
instncia e com a separao absoluta (embora irrealista)(23) entre
facto e direito, transformou-se em formalismo rgido e de muito
difcil compreenso social.
A alterao pretende, sabido, romper esta rigidez, limitando
o instrumento a uma enunciao no taxativa das principais questes a decidir. Nesta enumerao, o juiz e as partes no tm sequer
de se preocupar com a clssica (mas irrealista) distino entre facto
e direito. Podem simplesmente elencar como tema de prova, a validade ou invalidade do contrato, o defeito alegado, o atraso na
entrega dos bens ou do pagamento, certos acontecimentos que
modificaram as circunstncia da celebrao do contrato, o modo de
aquisio da propriedade, etc., etc.
Ora bem, voltando quilo que objeto do presente texto, face
a esta contextualizao do que so os temas de prova, no faria
realmente qualquer sentido prever a sua ampliao para a incluso
de factos no principais, como so os factos complementares ou
concretizadores.
Dito de outra forma, a revogao da possibilidade de ampliao dos temas de prova no significa que os factos complementares
ou concretizadores no possam ser tomados em considerao
quando apenas resultem da audincia de produo de prova, mas
antes e to s que esses factos no so includos nos temas de
prova(24).
e que o juiz, ao redigir a sentena, ter de incluir esses novos
factos na fundamentao de facto, escrevendo-os pela sua mo
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sem apoio em articulados das partes(25). este um ponto importante que implica uma profunda alterao nos hbitos processuais
veremos como a prtica se adapta a isto. Permita-me, alis, o
leitor acrescentar que este aspecto de que ningum fala(26)
me parece bem mais desafiante que a elaborao dos temas da
prova.
em resumo, temos o seguinte quadro: factos principais alegados nos articulados, fixao neste momento do objeto do processo (dada a regra da inadmissibilidade posterior de alterao),
factos instrumentais, complementares ou concretizadores alegados ou adquiridos para o processo at ao encerramento da discusso.
Mantm-se portanto o efeito preclusivo quanto aos factos
principais a sua no alegao inicial impede a alegao posterior; mantm-se a no precluso em relao aos outros factos,
reforando-se esta no precluso relativamente aos factos instrumentais j que o efeito probatrio da no impugnao meramente
provisrio, podendo ser afastada por contraprova.
Assim, os factos principais tm de ser alegados na fase inicial,
nos articulados, enquanto os factos instrumentais podem ser alegados ou adquiridos oficiosamente at ao fim do julgamento. Tambm os factos complementares e concretizadores podem ser adquiridos at ao fim do julgamento. Mas h que perguntar se podem
s-lo oficiosamente, questo que repare-se j se relaciona e
novamente com o princpio dispositivo.
h a este propsito uma alterao na letra da lei que pode ter
consequncias. Vejamos em pormenor.
(25) No mbito do Regime Processual experimental, j havia defendido a possibilidade de factos no includos na base instrutria serem levados sentena em MARIANA
FRANA GOUVeIA, Regime Processual Experimental Anotado, Coimbra, Almedina, 2006,
p. 149.
(26) No Regime Processual Civil experimental era j esta a regra em vigor, pelo
que o tema foi a debatido. Ver a excelente reflexo de PAUlO RAMOS De FARIA, Regime
Processual Civil Experimental Comentado, Coimbra, Almedina, 2010, pp. 188 e ss.
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5. Emespecial,oregimedosfactoscomplementares
econcretizadores
No Cdigo de Processo Civil anteriormente em vigor defendi
que os factos complementares e concretizadores eram factos principais(27), tendo em conta que o anterior art. 264., n. 3 se lhes referia
como factos essenciais e exigia, para a sua incluso no acervo factual, a vontade das partes. No meu entendimento, eram factos principais que, naturalmente, faziam parte da causa de pedir ou das
excees. Contra esta posio poderia objetar-se que tal implicaria
a possibilidade de alterao do objeto do processo numa fase muito
adiantada. Mas tal objeo facilmente revertida quando se
defende, como fao, que uma alterao ao objeto do processo apenas se verifica quando h alterao de todos os factos principais.
explicando melhor, a causa de pedir s se altera se nenhum dos factos constitutivos das vrias normas for idntico, ou seja, se houver
coincidncia meramente parcial entre as previses normativas onde
se inserem os factos alegados, j no haver alterao(28/29).
luz do anterior Cdigo, entendi assim que os factos complementares e concretizadores integravam a causa de pedir, pelo que
apenas poderiam ser tomados em considerao na deciso (para
obedecer ao princpio dispositivo) caso a parte, que deles beneficiasse, concordasse com a sua incluso no processo. esta posio,
repito, no conflituava com a proibio de alterao da causa de
pedir depois da fase dos articulados, na medida em que esta s se
alteraria caso nenhum facto principal comum existisse entre a nova
e primitiva alegao.
esta tese s sustentvel porque parte de uma posio no
monista do conceito de causa de pedir. entendo que o conceito
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polissmico, assumindo diversas modalidades consoante os institutos a que se aplica, o que o mesmo que dizer s funes que
esto subjacentes a cada um destes institutos(30).
esta posio no carece de qualquer rigor tcnico, nem cria
insegurana jurdica. Antes permite obt-la porque resulta de uma
mera constatao: a expresso causa de pedir utilizada para
fins diferentes ao longo do processo, desenhando esses fins contedos diversos que se reconduzem, porm, a um conceito amplo (mas
coeso), a um conjunto de elementos interligados entre si.
Ora bem, com este pano de fundo, retomo a anlise do novo
Cdigo de Processo Civil quando, no art. 5., n. 2 b), elimina a
qualificao dos factos complementares e concretizadores como
essenciais. Na anterior formulao desta regra constante do
art. 264., n. 3 eram denominados factos essenciais, agora
deixam de o ser.
A questo que se coloca, ento, a de saber se o conceito que
defendi de factos complementares e concretizadores a sua reconduo aos factos principais se altera com esta nova qualificao.
Parece-me que no. Alis, tenho criticado este tertium genus
porque entendo que apenas possvel distinguir entre factos principais e no principais. Os primeiros so aqueles que constam da
previso normativa a aplicar, ou sejam, reconduzem-se aos factos
constitutivos, impeditivos, extintivos e modificativos. Os segundos
so todos os outros. Distinguir de entre estas categorias, nunca me
pareceu de qualquer utilidade. A distino entre factos principais e
no principais necessria to s para delimitar os poderes do juiz,
para operacionalizar o princpio dispositivo. Quando se pretende
us-la para o problema do momento da alegao de factos, o resultado desastroso. Alis, a criao desta nova categoria teve como
nico propsito aligeirar o efeito preclusivo, alterando o limite
temporal da incluso de factos principais no processo(31). este fim
era facilmente atingvel sem a utilizao destes conceitos.
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Pois bem, mas posso estar errada. Pode haver alguma diferena entre factos instrumentais e complementares/concretizadores
ou entre estes e os factos principais. e ser essa distino que justifica a terminologia da lei.
A doutrina tem consistentemente entendido que os factos
complementares e concretizadores so factos principais, ou seja,
so factos que se incluem na previso da norma so factos constitutivos, impeditivos, modificativos ou extintivos(32). So to s
parte dessa previso, pelo que, a prova parcial dos mesmos impede
a procedncia da ao, mas no impede a sua admissibilidade (no
gera ineptido) e passvel de correo at ao fim da produo de
prova.
Se assim, a presente alterao legal limitou-se a derrogar
parcialmente o princpio dispositivo ao no fazer depender a insero destes factos no processo da vontade das partes. esta derrogao , no meu ponto de vista, incorreta(33) assim como a supresData do Anteprojecto da comisso Varela a ideia de romper com a rgida circunscrio
da alegao fase dos articulados e admitir no processo civil factos essenciais cujo
conhecimento resultasse da fase da instruo.
(32) MIGUel TeIXeIRA De SOUSA, Algumas questes sobre o nus de alegao e de
impugnao em processo civil, in Scientia Iuridica, 2013, ponto 1 (no prelo), define factos
complementares como aqueles que concretizam ou complementam os factos que integram
a causa de pedir e que asseguram a concludncia da alegao da parte; os factos complementares no esgotam uma previso legal, mas, como complemento dos factos que integram a causa de pedir, so necessrios para a procedncia da pretenso da parte. Mais
refere o Autor, Os factos complementares apenas so necessrios para que a petio inicial seja concludente, isto , para que esse articulado contenha todos os factos que so
indispensveis procedncia da ao. A restante doutrina qualifica-os tambm como factos principais ou essenciais. Assim, leBRe De FReITAS, JOO ReDINhA e RUI PINTO, Cdigo
de Processo Civil Anotado Volume 1., 2. ed., Coimbra, Coimbra editora, 2008, pp. 507509 e mantm a posio em leBRe De FReITAS, Sobre o novo Cdigo de Processo Civil (uma
viso de fora), in ROA 2013, ponto 5. No mesmo sentido, ABRANTeS GeRAlDeS, Temas da
Reforma do Processo Civil i Volume, 2. ed., Coimbra, Almedina, 1999, p. 64; PAUlO
PIMeNTA, A Fase do saneamento do processo antes e aps a vigncia do novo Cdigo de
Processo Civil, Coimbra, Almedina, 2003, p. 188; CARlOS lOPeS DO ReGO, Comentrios ao
Cdigo de Processo Civil Volume i, 2. ed., Coimbra, Almedina, 2004, p. 254.
(33) interessante notar que j na preparao da reforma de 95/96 este reparo foi
feito por leBRe De FReITAS e RIBeIRO MeNDeS e foi, a tempo, corrigido. Agora e inexplicavelmente caiu. ARMINDO RIBeIRO MeNDeS e JOS leBRe De FReITAS, Parecer da Comisso
de Legislao da Ordem dos Advogados sobre o Anteprojeto de Cdigo de Processo Civil,
in Revista da Ordem dos Advogados 1989 (Ano 49-II), pp. 621-622.
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6. Concluso
Tudo visto, diria que o regime de alegao de factos no se
altera com o novo texto do Cdigo, embora tal inteno conste do
prembulo da Proposta de lei elaborada pelo Governo.
em sntese, o regime de alegao de factos em processo civil
o seguinte:
factos principais devem ser alegados na fase inicial;
(34) Tambm assim leBRe De FReITAS, Sobre o novo Cdigo de Processo Civil
(uma viso de fora), in ROA 2013, ponto 5.
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