aceprensa

documentacin

29 abril 2009 - n. 28/09

Para reconstruir el matrimonio

Reglas del matrimonio

y modelos de familia
Hoy se habla a menudo de diferentes modelos de familia. Hay que extender a todos las reglas del matrimonio, hasta hacer este irreconocible? Carlos Martnez de Aguirre, catedrtico de Derecho Civil en la Universidad
de Zaragoza, defiende en este artculo que habra que mantener una regulacin especfica para cada una de
esas formas diferentes entre s. Esta seleccin de prrafos pertenece al texto publicado dentro del volumen
colectivo El matrimonio: contrato basura o bien social?, publicado por la editorial Thomson Aranzadi (1).

Imaginemos un banco, sobre el cual

hay un cartel que reza Prohibido
sentarse; a partir de ah, podemos
preguntarnos que es lo que hay que
hacer: dejar el cartel sobre el banco,
quitar el cartel y dejar el banco, quitar el cartel y el banco, o incluso
poner un cartel semejante en todos
los bancos.
Para dar una respuesta correcta
lo que hay que saber es por qu y
para qu est ese cartel sobre el
banco: si lo pusieron cuando se
pint el banco para que nadie se
manchara al sentarse, lo razonable
es quitar el cartel una vez seca la
pintura; si se puso porque el banco
est en mal estado y para evitar
accidentes a quienes se sentaran, o
se repara el banco (y se quita el cartel), o quitamos banco y cartel; si se
puso porque es un banco de valor
histrico-artstico y para conservarlo en buen estado, entonces hay
que mantener cartel y banco (y
poner un cartel idntico en todos los
bancos que tengan el mismo valor).
Algo parecido pasa con el Derecho de Familia, y ms en concreto

con la relacin entre los diferentes

modelos de familia. Qu es lo que
debemos hacer? Hay que extender
a todos las reglas del matrimonio?
Hay que suprimir el matrimonio,
bien directamente, bien cambiando
su contenido y su regulacin hasta
hacerlo irreconocible (que es, en
realidad, lo que han hecho [en Espaa] las reformas de 2005)? O ms
bien habr que mantener una regulacin especfica para cada una de
esas formas (o incluso no regular
especficamente alguna de ellas)?

El doble juego del legislador

Pero antes de responder, conviene
detenerse en algunas ideas complementarias, que permitan hacerse
una idea ms completa de la situacin.
En primer lugar, lo que cabra
llamar el doble juego del legislador,
que por un lado disea un matrimonio civil con las caractersticas que
hemos visto, y por otro cuenta con
la presencia mayoritaria, casi abrumadora en la sociedad espaola,
del modelo matrimonial natural, que

aunque acusa en su solidez el desgaste derivado de una regulacin

inadecuada y del cambio en las concepciones sociales, sigue siendo el
que vertebra familiarmente la sociedad: es decir, un hombre y una mujer, unidos por un vnculo jurdico
que en la mayor parte de los casos
no se disuelve hasta el fallecimiento
de uno de ellos, fruto de cuya unin
son los hijos comunes. Por tanto,
heterosexualidad, estabilidad, procreacin.
La forma matrimonial y la inercia
legal se apoyan en una configuracin social del matrimonio ampliamente coincidente con el matrimonio natural. Cabra decir que el punto de conexin entre el matrimonio
legal (deconstruido) y el matrimonio
natural es el matrimonio social, en la
medida en que este matrimonio
social se rige legalmente por las
reglas de un matrimonio civil deconstruido, pero se presenta y funciona mayoritariamente como un
matrimonio natural.
La persistencia sociolgicamente mayoritaria de este modelo

permite al legislador (al ingeniero

social), por un lado, afirmar que la
familia no se ha visto erosionada por
la modificacin de los rasgos caracterizadores del matrimonio legal; pero
permite tambin, a efectos jurdicos,
argumentar, por ejemplo, en relacin
con los matrimonios de complacencia, a cuyos efectos es paradigmtica
la referencia que la Instruccin de la
Direccin General de los Registros y
del Notariado (31 de enero de 2006)
hace a la comunidad de vida de los
esposos, y a los fines propios y especficos de la unin matrimonial (...)
Una segunda consideracin,
todava. El propio Derecho positivo
espaol se encarga de desmentir
algunos de los presupuestos de la
reforma. As, la aparente desconfianza hacia la instauracin de vnculos
personales irrevocables entre dos
personas, que est en la base del
rechazo a la indisolubilidad del matrimonio, aparece desmentida en nuestro Derecho civil por el rgimen de la
adopcin, ya que el vnculo adoptivo
de filiacin, que no surge sin el consentimiento del adoptante (art. 177.1
CC) al que hay que aadir la resolucin judicial: art. 176.1 CC, es irrevocable (art. 180.1 CC). Esto quiere
decir que nuestro Derecho positivo
admite que se pueden instaurar vnculos jurdicamente indisolubles entre
dos personas, fundados en la voluntad de los intervinientes.

Para una reconstruccin

del matrimonio
Si el problema es de falta de vigor
teleolgico de la regulacin del matrimonio y la familia, la solucin parece
que debe pasar por la recuperacin
de ese vigor teleolgico. Por recordar
cules son las razones por las que el
Derecho se preocupa del matrimonio
y de la familia. Por recobrar las funciones estratgicas de la familia. Por
demostrar, con los datos mano, que
hay modelos familiares y matrimoniales que funcionan mejor que otros,
desde el punto de vista social. Que
algunos de tales modelos consiguen
con mayor eficacia y mantienen con

La diversidad estructural
y funcional de los modelos
de familia habra de
traducirse en diversidad
jurdica, determinando qu
modelos precisan de una
especfica regulacin
Debe haber una relacin
entre la solidez funcional,
social y jurdica de la figura
de que se trate, y los
efectos legales que se
hacen derivar de ella

ms estabilidad niveles de calidad de

vida familiar ms altos.
Para ello, son de gran utilidad los
datos que pueden proporcionar la
sociologa, la economa, la biologa,
la psicologa o la medicina, que permiten partir de los hechos para remontarse desde ellos al Derecho. Este planteamiento es, por ejemplo, el
que estn siguiendo numerosos estudios interdisciplinares realizados en
Estados Unidos, cuya finalidad es
demostrar que el matrimonio es una
institucin mucho ms funcional desde el punto de vista social que los
modelos alternativos, y que esa funcionalidad es mayor a medida que
aumenta la estabilidad matrimonial.
No digo que ste sea el nico
camino a seguir, pero s me parece
que es imprescindible para la reformulacin de un revigorizado Derecho
de familia, para la pedagoga social
de ese nuevo Derecho de Familia, y
para el diseo de las estrategias de
presentacin de ese nuevo Derecho
de Familia, y de las polticas familiares en general.
Pasando ya al derecho positivo,
la situacin en Derecho espaol es la
de que modelos familiares muy diferentes entre s, tanto estructural
como funcionalmente, pueden cobi-

jarse bajo el amplio amparo que les

ofrece un matrimonio civil que ha
quedado convertido en poco ms
que una etiqueta. El coste es, en mi
opinin, excesivo.

A modelos diferentes,
regulaciones diferentes
Qu es lo que cabe hacer? (...) El
punto de partida podra ser la idea de
la diversidad: cuando estamos hablando de modelos de familia estamos hablando de modelos diferentes
entre s, y por tanto no intercambiables, ni social ni jurdicamente. (...)
Esta diversidad estructural y funcional habra de traducirse en diversidad
jurdica, determinando en primer lugar qu modelos precisan de una especfica regulacin (puede que no todos: slo aquellos que tengan una
mnima funcionalidad social), y diseando despus un cauce propio para
cada uno de tales modelos, que se
adecue a sus rasgos caractersticos y
sea proporcionado con su funcionalidad social. Y, sobre todo, conviene
recuperar decididamente el modelo
matrimonial: si buena parte del problema es la falta de vigor teleolgico
del matrimonio legal, de desdibujamiento de los fines de la institucin
matrimonial, de lo que se tratara es
de buscar las vas que permitan recuperar ese vigor teleolgico y, a partir
de l, recuperar igualmente el sentido
y contenido jurdicos del matrimonio.
En este sentido, cabe hacer algunas propuestas:
1. En primer lugar, reservar el trmino matrimonio para las uniones entre personas de distinto sexo (se es
el sentido propio de la palabra: art.
3.1 CC), de manera que las uniones
homosexuales, en caso de entenderse que precisaban de una especfica
regulacin jurdica (cosa que debera
ser objeto de consideracin y debate
especficos), tuvieran un cauce institucional propio, diferente del matrimonio, y adaptado a sus caractersticas estructurales y funcionales.
Es lo que han hecho, por ejemplo, Alemania (Lebenspartnerschaftgesetz) o Inglaterra (Civil Partnership

aceprensa 29 abril 2009

la vez permitan que cada ciudadano

pueda encontrar el que ms se adecue a sus preferencias, y simultneamente respete su libertad de eleccin.

Act). As se evitara la homogeneizacin legal de dos realidades diferentes, pero tambin que, por lo menos
a determinados efectos jurdicos (de
rgimen positivo), hubiera que distinguir entre los matrimonios contrados
por personas del mismo sexo, y los
contrados por personas de diferente
sexo, como ocurre ahora (y pienso,
destacadamente, en la presuncin de
paternidad del marido: nuevamente
los hijos aparecen como claves en el
tratamiento jurdico).

Los efectos de cada figura

Matrimonio-alianza
2. Reservado el matrimonio para las
uniones heterosexuales, sera tambin razonable no slo permitir, sino
tambin potenciar la opcin voluntaria por un tipo de matrimonio caracterizado jurdicamente por una mayor
estabilidad, al ejemplo de lo que se
ha hecho en los Estados Unidos, pas
en el que varios Estados han introducido el llamado matrimonio-alianza
(covenant marriage), caracterizado
por el compromiso que asumen los
cnyuges de esforzarse por resolver
sus posibles diferencias o crisis sin
recurrir al divorcio, y paralelamente
por una fuerte limitacin de las causas legales de divorcio, como una
posibilidad que se ofrece a la libre
eleccin de los cnyuges; esta decisin de poltica legislativa se acerca
en su planteamiento terico a las
diversas propuestas de matrimonio
opcional (disoluble o indisoluble), que
se han producido en nuestra cultura
jurdica en los ltimos decenios.
Habra, entonces, un matrimonio
dbil, siempre heterosexual, y
caracterizado por la fcil accesibilidad al divorcio, junto a un matrimonio
fuerte, caracterizado por la limitada
disolubilidad, o incluso la indisolubilidad, entre los cuales podran elegir
libremente los cnyuges.

No regular las parejas de hecho

3. La existencia tanto de un cauce
especfico para las uniones homosexuales, como del modelo matrimonial

dbil, cercano en sus planteamientos a las caractersticas de la unin

de hecho, conducira a no establecer
una regulacin especfica para este
fenmeno. En efecto, qu sentido
tiene establecer otro estatuto, semejante pero no idntico al matrimonial,
para quienes no han querido casarse,
pudiendo hacerlo? Parece ms razonable, entender que quienes quieran
obtener un determinado estatuto jurdico para su unin, lo hagan mediante el recurso al instrumento previsto a
tal fin por el Derecho con carcter
general, que es el matrimonio civil; y
que quienes no quieran casarse,
carezcan (por eleccin propia) de ese
estatuto, al que ellos mismos no
quieren someterse al no casarse, o
de cualquier otro semejante.
En todos estos casos, se trata de
sustituir un cauce nico, caracterizado por una llamativa falta de contenido propio ms all de la forma matrimonial, por varios cauces distintos,
con contenidos diferentes, que se
adapten a la distinta funcionalidad de
cada uno de los modelos de familia, y
a sus caractersticas propias, y que a

En cuanto a los efectos vinculados a

cada uno de estos cauces institucionales, lo razonable sera hacerlos
depender de su mayor o menor funcionalidad social, pero tambin de
sus caractersticas y peculiaridades.
En este sentido, parece que debe
haber una relacin entre la solidez
funcional, social y jurdica de la figura
de que se trate, y los efectos legales
que se hacen derivar de ella.
Slo un modelo familiar jurdica y
sociolgicamente fuerte es apto para
soportar un denso conjunto de efectos, que van desde el nacimiento de
un rgimen econmico peculiar (que
impone sus reglas tambin a los terceros que se relacionan patrimonialmente con l, lo que le da una proyeccin pblica ms que notable),
hasta la nacionalidad o los permisos
de residencia, pasando por los derechos sucesorios del suprstite, o por
la pensin de viudedad. En cambio,
para modelos ms dbiles o inestables muchos de tales efectos pueden
llegar a ser desproporcionados.
De este modo se conseguira
hacer compatible la atencin a la
diferente funcionalidad social y consistencia jurdica de cada uno de los
modelos, con la libertad de los ciudadanos para elegir el cauce que tengan por conveniente. La diversidad
jurdica sera una traduccin de la
diversidad social, y en cuanto tal,
digna de elogio.

(1) Varios Autores. El matrimonio: contrato basura o bien social? Thomson Aranzadi. Pamplona (2008). 250 pgs.

El libro es fruto de
la reflexin de
varios juristas convocados por
The Family Watch,
instituto internacional de estudios
para la familia

aceprensa 29 abril 2009

Y por qu no la poligamia?
Mara

mendaciones de la Unin Europea, y no ha habido una

reaccin tan tajante de los poderes pblicos. En ocasiones, parece fcil determinar qu es el matrimonio,
pero en otros casos resulta un poco ms complicado.
Tambin en Holanda se ha vinculado el reconocimiento de las uniones del mismo sexo con la poligamia, pero adems de una manera prctica, como resulLa necesidad de establecer unos lmites es tanto ms
tado del caso De Bruijn. En septiembre de 2005, un noimperiosa cuanto ciertas demandas sociales, hoy contario de una localidad holandesa uni formalmente, en
sideradas contrarias al orden pblico, pugnan por peun contrato de cohabitacin, a un matrimonio con una
netrar en los ordenamientos jurdicos con justificaciomujer divorciada. Las dos mujenes similares a las que han propires se declaraban bisexuales, y
ciado la aprobacin de leyes auAlgunos grupos defienden
el hombre heterosexual. A raz de
torizando matrimonios de persoeste hecho, algunos grupos denas del mismo sexo.
las uniones plurales,
El ejemplo ms claro es la
argumentando que lo que el fendieron las uniones plurales,
argumentando, de manera baspoligamia. En Estados Unidos la
matrimonio de personas del tante lgica, que lo que el matripresin para reconocer la poligamia como una forma de familia
monio de personas del mismo
mismo sexo significa para
alternativa crece ininterrumpidasexo significa para los homoselos homosexuales
mente, si bien, con el fin de evixuales representa el matrimonio
representa el matrimonio de de grupo para los bisexuales.
tar el estigma social que conlleva
grupo para los bisexuales
el trmino poligamia, se prefiere
Este tipo de analoga no gohablar de poliamory o de multiza del favor de numerosos grupartner unions (matrimonios de
pos que defienden el matrimonio
grupo). Pero tambin en Europa la poligamia est en el
del mismo sexo. Pero lo que resulta sorprendente es la
debate pblico, en este caso con una postura en prinresistencia a legalizar la poligamia frente a la aceptacipio ms clara por parte de los poderes pblicos que
cin del matrimonio de personas del mismo sexo,
la que han mantenido en relacin con los matrimonios
cuando ste no ha sido sancionado en ningn lugar o
de personas del mismo sexo. Veamos algunos supuespoca, mientras que la poligamia ha sido reconocida
tos.
en diferentes civilizaciones. Desde esta perspectiva,
En Italia, el 23 de abril de 2007 el ministro del
sera comprensible la postura de ciertas autoridades isInterior present la Carta de valores de la ciudadana y
lmicas, que reclaman la legitimacin de la poligamia
de la integracin. Esta declaracin, de carcter prograen pases donde tradicionalmente no se ha practicado,
mtico, recoge los valores y principios que debern
alegando razones de integracin social y de aceptarespetar quienes vayan a vivir en Italia. Lo que dice socin de la diversidad cultural.
bre el matrimonio es del mayor inters: Italia prohbe la
Es preciso recordar, no obstante, que una vez que
poligamia; el matrimonio es mongamo, afirmaciones a
la ley ha prescindido de los lmites propios del matrilas que la Carta trata de conferir una mayor relevancia
monio, su delimitacin es contingente, de manera que
apelando a los principios afirmados por las instituciono es fcil establecer lmites en su regulacin. Tal vez
nes europeas. Estas expresiones no pueden menos
por eso en Italia se ha preferido la ambigua Carta de
que resultar un tanto totalitarias si consideramos la
valores para defender la monogamia, en Holanda no se
presin meditica -hasta hoy sin xito- que ha habido
han tomado medidas contra la unin mltiple, y en
en este pas para introducir el matrimonio entre persoFrancia cada vez resulta ms complicado hacer efectinas del mismo sexo, atendiendo igualmente a recovas las normas que prohben la poligamia.
del Carmen Garcimartn, profesora titular de
Derecho Eclesistico del Estado en la Universidad de
La Corua, se refiere en su artculo a la necesidad de
delimitar el concepto jurdico de matrimonio, frente a
pretensiones que lo desnaturalizan.

c/ Nez de Balboa, 125, 6 A. 28006 Madrid (Espaa) Tfnos.: (+34)915158974 (Administracin), (+34)915158975 (Redaccin) Fax: (+34)915631243
E-mail: administracion@aceprensa.com (Administracin), redaccion@aceprensa.com (Redaccin), mas@aceprensa.com (Marketing)

Presidente: Miguel ngel Luna CEO: Miguel A. Snchez Director: Ignacio Archaga Redactor-Jefe: Rafael Serrano
Depsito Legal: M. 35.855-1984 ISSN: 1135-6936
Se distribuye por suscripcin. Se pueden adquirir los derechos de reproduccin mediante acuerdo por escrito con el editor