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2.
Delimitacin conceptual
3.
4.
Presupuestos de la anticresis
5.
6.
7.
Extincin de la anticresis
8.
Referencias bibliogrficas
Delimitacin conceptual
La anticresis es una institucin jurdica que pertenece a los derechos reales de garanta, esta misma
institucin afecta a los bienes ajenos. Como dice GONZLES LINARES, se trata de un derecho
de naturaleza real, asegurativo y accesorio destinado a hacer efectivo el cumplimiento de una obligacin
principal de carcter personal emanada de contrato de mutuo o crdito de dinero. Con otras palabras, la
anticresis tiene como objeto garantizar un prstamo de dinero otorgado a favor del deudor-propietario,
quien a su vez le confiere al acreedor, el derecho de obtener o percibir los frutos del bien inmueble
entregado en anticresis, este usufructo opera como opera como el modo de pago por el inters del capital
mutuado[4]
La anticresis es un derecho real concebido al acreedor por el deudor o un tercero por l, ponindole en
posesin de un inmueble y autorizndole a percibir los frutos para imputarlos anualmente sobre los
intereses del crdito si son debidos, y en caso de exceder, sobre el capital si no se deben intereses[5]
A su vez ALBALADEJO, define a la anticresis como "el derecho real que puede tener el acreedor de una
obligacin principal sobre un inmueble ajeno, en cuya virtud, para garantizar el cumplimiento de aquella y
el cobro de los intereses que devengue, est facultado para poseerlo, percibir sus frutos y promover
su enajenacin si es incumplida y que le sea hecha preferentemente pago con el precio"[6]. Asimismo
JUAN GARCA MONTFAR manifiesta que estamos ante un tipo de garanta particular que consiste en el
uso por parte del acreedor de un bien de su deudor para hacerse pago de una deuda.[7]
A su vez nosotros resaltamos la definicin que proporciona GONZLES LINARES, el cual considera a la
anticresis como el derecho real tpico y accesorio, instituido para asegurar el crdito del dinero otorgado
por el acreedor a favor del deudor-propietario, comprendiendo la entrega material del bien inmueble
productivo y determinado por el plazo pactado, sobre el que se accede al acreedor la facultad de ejercer
su uso y goce, as como su explotacin econmica con la cual quedan compensados los intereses del
prstamo.
Elementos (de la anticresis segn la definicin). De la definicin propuesta podemos extraer los
elementos configurativos del derecho real de la anticresis, que son: 1.- Es derecho real de garanta
tpico.2.- Tiene el carcter de derecho accesorio.3.- Recae siempre sobre bienes inmuebles.4.- Las
relaciones jurdicas reales son entre acreedores y deudores anticrticos.5.- Solo puede ser otorgado por
el propietario-deudor.6.- el aprovechamiento del bien con la explotacin.7.- Es temporal. 8.- La
imputabilidad de las utilidades obtenidas a los intereses del dinero mutuado.
En efecto, dado que la anticresis implica entregar fsicamente el bien al acreedor para su explotacin
directa, la habilidad del acreedor para explotar el bien o la calidad personal del acreedor podran haber
sido determinantes para la constitucin de garantas.
Mucho se ha discutido sobre la naturaleza de la anticresis y si el acreedor puede, conjuntamente con su
crdito, ceder el derecho real de anticresis, para que sea el nuevo acreedor quien explote directamente el
bien.
Esta discusin se ha basado en el hecho de que la entrega de un bien en anticresis importa una confianza
del deudor para con el acreedor, en el sentido de que la explotacin que har del bien ser eficiente y le
permitir cubrir el monto de la deuda en el plazo acordado, con lo cual no hay temor por parte del deudor
en el sentido de que su acreedor se pueda mantener indefinidamente en posesin del bien gravado.
Como quiera que el artculo 1 094 del Cdigo Civil hace aplicables a la anticresis
las normas del arrendamiento, debemos entender que para ceder el crdito garantizado con la anticresis
se requerir del asentimiento del deudor, as como se requiere el del propietario o arrendador para el caso
del subarrendamiento o cesin de arrendamiento.
Sin embargo, debe quedar claro que el acreedor siempre estar facultado para transferir el crdito, pues
se trata de un derecho del cual es titular. El consentimiento del deudor solo ser necesario para transferir
conjuntamente con el crdito la anticresis. De transferirse el crdito sin la anticresis, es evidente que esta
ltima concluir y por lo tanto el acreedor original estar obligado a entregar el bien al deudor,
renunciando de esta manera a la garanta.
Esta ltima opcin resulta viable, pues al haber obtenido el acreedor un monto determinado por su
crdito, ha visto satisfecha su obligacin y por lo tanto la garanta que le fue constituida carece ya
de utilidad para l.
d) Indivisible.- El acreedor retendr y explotar el bien hasta que se cancele el ntegro de la obligacin,
de all su carcter de indivisible. La garanta de anticresis comprende la integridad del inmueble y del
accesorio, siendo as, la obligacin principal es tambin indivisible; pues no admite el pago en armadas o
por partes. Por la indivisibilidad de la garanta solo podr operar la devolucin del inmueble, cuando se
haya cump0lido el plazo pactado, y qu el deudor haya satisfecho ntegramente el cumplimiento de la
obligacin principal y de las otras obligaciones como son los gastos de conservacin, etc. Al acreedor est
facultado, en caso de incumplimiento de la obligacin principal y otras prestaciones, para retener
inmuebles entregados en anticresis hasta el total cumplimiento de la obligacin.
El principio de invisibilidad es el que orienta a todos los derechos reales de garanta, como la anticresis,
en cuanto el gravamen debe extenderse a to9do el inmueble afectado y a cada una de sus partes; por
consiguiente, mientras subsista un saldo que no ha sido pagado, la anticresis se mantendr integra o
sobre la totalidad del inmueble.
e) Inmobiliario.- En la medida en que la anticresis solo puede recaer sobre bienes inmuebles, asume el
carcter de un derecho inmobiliario, a diferencia de la prenda que, como indicamos anteriormente, solo
recae sobre bienes muebles.
Presupuestos de la anticresis
que ejerca el propietario, hacia el acreedor, porque una vez cumplida la obligacin en el plazo estipulado,
se reintegran vuelven (uso y goce) al poder del propietario deudor. Adems manifiesta que si se habla de
desplazamiento es porque solo es temporal; en cambio, la desmembracin es de carcter definitivo.
5.2.- EL BIEN INMUEBLE.- Debe tratarse de un bien inmueble susceptible de explotacin econmica, con
la percepcin de los frutos naturales, civiles, o industriales. La particularidad de la anticresis como
derecho real es que siempre tiene como objeto un fin de naturaleza inmobiliaria, que puede ser urbana o
rural. Bien que debe rendir frutos aprovechables econmicamente por el acreedor anticrtico, para ser
aplicados a los intereses del dinero prestado.
5.3.- LA TRADICION DEL BIEN INMUEBLE.- Debe operar inexorablemente la traditio real y efectiva del
bien, pues as lo exige el modo de perfeccionar el contrato de prstamo de dinero con garanta anticrtica.
Se trata de la obligacin del deudor, que consiste en la tradicin real del bien inmueble, correlacionada al
derecho de acreedor para exigirla, No existe garanta real de anticresis sin tradicin real o material del
inmueble a favor del acreedor, o como se dice, la tradicin se perfecciona la propia constitucin del
acuerdo de voluntades respecto al prstamo de dinero.
5.4.- LA FORMALIDAD.- L a constitucin del prstamo de dinero con garanta anticrtica es acto ad
solemnitatem; lo que quiere decir, que el acuerdo convencional entre acreedor y deudor sobre el prstamo
de dinero con la garanta real, por imperatividad de la ley, es formal. Esta formalidad consiste en que
dicho contrato debe ser otorgado por escritura pblica, su inobservancia es sancionada con nulidad
absoluta por la misma ley (artculo 140, inciso 4; 219, inciso 6; 1092 del cdigo civil)[10]. Por consiguiente,
no hay contrato de prstamo de dinero de garanta anticrtica suscrita en documento privado, aun cuando
este tenga las firmas notarialmente legalizadas y ostente fecha cierta.
La anticresis tiene las siguientes formalidades.
1. Debe constar en escritura pblica
El artculo 1092 del Cdigo Civil anteriormente citado ha establecido un requisito de forma para la
constitucin de la anticresis, esto es que conste en una escritura pblica, bajo sancin de nulidad. En
dicha escritura pblica deber incluirse el inters pactado y el monto de la renta que se percibir, para
que de esa manera los terceros puedan determinar el tiempo durante el cual el acreedor se encontrar en
posesin del bien.
En este sentido JUAN GARCA MONTFAR[11]comentando el artculo 1092 del cdigo civil, estima que
establecer la formalidad de la escritura pblica resulta excesiva, en especial tratndose de un derecho
que se constituye con la entrega del bien y que por su naturaleza no permite la constitucin de sucesivos
derechos de las mismas caractersticas.
En esta medida considera el mismo autor, habra bastado con establecer que el contrato constase de un
documento de fecha cierta, como sucede en el caso de la prenda, pues de esta manera se determinara
sin lugar a dudas la fecha en que se celebr el contrato de constitucin de la garanta, para efectos no de
preferencia entre acreedores anticrticos, sino tal vez para el posible conflicto con otro tipo de acreedores,
como es el caso del acreedor hipotecario.
Sin embargo, en el caso de anticresis que se constituyan sobre bienes inscritos, lo recomendable es
inscribir el gravamen a efectos de que el acreedor anticrtico sea preferido frente a cualquier otro titular
de derechos reales que pueda inscribir su derecho en el registro, de acuerdo con lo dispuesto por el
artculo 2022[12]del Cdigo Civil.
2. Debe entregarse el bien al acreedor
No existe una norma expresa en materia de anticresis que exija la entrega del bien al acreedor. Este
hecho se ha verificado tambin en otras legislaciones, por lo que autores como Dez-Picazo y Gulln
opinan que... el Cdigo no prohbe una constitucin de anticresis sin desplazamiento de la posesin del
acreedor. De todos modos es materia discutida" (p. 588).
Sin embargo, en el caso peruano el artculo 1096[13]del Cdigo Civil hace aplicables a la anticresis las
normas sobre prenda, las mismas que s establecen la obligacin de entrega del bien.
Asimismo, es evidente que el acreedor necesita estar en posesin del bien para explotarlo, percibir frutos
y cobrarse, por lo que resulta indispensable que el deudor cumpla con entregar el bien al acreedor para
que efectivamente se constituya el derecho real de garanta.
Esta opinin se encuentra reforzada por el hecho de que la posesin es en muchos casos el nico signo
que permite a los terceros conocer de la existencia del gravamen. Por ello, la constitucin de un derecho
real de anticresis en el que no haya entrega de posesin resultara cuestionable.
3. El constituyente debe ser el propietario del bien
Como quiera que la constitucin de un gravamen importa el ejercicio de la facultad de disposicin, solo el
propietario del bien se encuentra facultado para constituir el gravamen.
Sin embargo, cabra un caso excepcional en el que se constituya la anticresis a non domino, esto es
cuando el acreedor celebre el contrato con aquel que registralmente aparece como propietario e inscriba
su derecho, gozando as de la proteccin que le otorga el artculo 2014[14]del Cdigo Civil.
Esto no sucedera en el caso de bienes inmuebles no inscritos, pues lamentablemente nuestro
ordenamiento no reconoce derechos al acreedor que recibe un bien de buena fe de su deudor, aparte de
la eventual accin de daos y perjuicios contra el deudor por el acto indebido que realiz al entregar un
bien de tercero en garanta a su acreedor.
6.- DIFERENCIAS ENTRE ANTICRESIS E HIPOTECA
La anticresis se distingue de la hipoteca por el hecho de que la primera requiere la desposesin, es decir,
la entrega del bien al acreedor, mientras que la segunda no requiere la tradicin del bien al acreedor.
Por esta razn en doctrina se ha denominado a la anticresis como la "prenda sobre inmuebles", esto es
un derecho real de garanta sobre inmuebles que requiere para su constitucin de la entrega fsica al
acreedor y no de la inscripcin del gravamen.
En vista de lo antes expuesto no cabe constituir sucesivas anticresis sobre un mismo bien, ya que no se
podra cumplir con el requisito de la entrega fsica del bien a todos los acreedores para que cada uno de
estos pudiese explotarlo y obtener sus frutos.
En cambio, en el caso de la hipoteca s es posible inscribir sucesivos gravmenes sobre el mismo bien y
por ende constituir sucesivas hipotecas, ya que no es necesario proceder a su entrega fsica para
constituir la garanta.
de mutuo con garanta anticrtica. En suma, si no hay entrega fsica del bien inmueble objeto de
anticresis, no hay derecho real de garanta.
2.- derecho a la posesin y a la percepcin de los frutos, La entrega del inmueble al acreedor en
garanta de la deuda es con el objeto de que este proceda con la explotacin del bien y perciba sus frutos.
A anticresis como derecho real de garanta genera el desplazamiento de la posesin del bien a favor del
acreedor, es decir, el propietario-deudor se desprende no es desmembracin del, uso y goce del bien del
bien(ius utendi y ius fruendi), con el objeto de que el acreedor ejerza la posesin del bien , sin la cual
sera intil hablar de esa explotacin ; esto es, aquellos atributos se traducen en la obtencin real de los
frutos naturales , como seria los de la agricultura, los frutos civiles como la renta, los intereses, etc., o los
frutos industriales los cuales son producto de la transformacin.
El acreedor adquiere en garanta de la deuda es con el objeto de que este proceda con la explotacin del
bien y perciba sus frutos. la anticresis como derecho real de garanta genera el desplazamiento de la
posesin del bien a favor del acreedor, es decir, el propietario-deudor se desprende-no es desmembracin
del uso y goce del bienius utendi y ius fruendi-, con el objeto de que el acreedor ejerza la posesin
del bien , sin loa cual sera intil de esa explotacin, esto es, aquellos atributos se traducen en la
obtencin real de los frutos naturales-propiamente de la agricultura-, civiles-la renta, los intereses, etc.-o
industriales-actividades de transformacin.
El acreedor adquiere la situacin de posesin legitima al ostentar titulo9 posesorio-contrato del mutuo con
garanta anticrtica-. Es a travs del derecho real de anticresis que el uso y goce del inmueble se van a
traducir siempre en un carcter oneroso, estos atributos del derecho de propiedad los ejercita al
poseyendo el bien, en garanta de la deuda; y porque la posesin del inmueble determinado entregado en
anticresis siempre ser con las posibilidades de ejercer su explotacin productiva-econmica, ser con las
posibilidades toda vez que el acreedor debe obtener lao provechos del bien, desde luego , los beneficios
econmicos que se obtengan no son gratuitos, deben necesariamente aplicarse a los intereses del capital
o amortizar el mismo.
El acreedor puede disfrutar el bien por medio de tercera persona? La respuesta es afirmativa. En
consecuencia, puede arrendar?, la respuesta es tambi9en afirmativa. Ampliando lo que acaba de
afirmarse, en principio el poseedor, acreedor debe observar siempre, que no pueda hacer lo que est
autorizado en contrato y la ley; pues el acto constitutivo debe quedar expresndola renta y los interesesson requisitos de validez del contrato- y esto para evitar los abusos de la exageracin de la renta y los
intereses usureros. La correspondencia de derechos de acreedor y deudor que se advierte, opera por un
lado con la renta que produce el inmueble de acuerdo a su naturaleza productiva; y por otro, con los
intereses del dinero mutuado dentro de lo permitido, sin llegar a la usura, por el dueo del dinero.
Acreedor y deudor anticrticos, en todo momento deben buscar la equidad que construya lo justo-, si
tenemos en cuenta que no es fcil para deudor anticresista de4sprenderse de la produce posesin
productiva que ejerce en la calidad de propietario del inmueble, para dejar de percibir sus frutos, pagar los
intereses y al cumplirse el plazo devolver el capital prestado e inclusive pagar los gastos de conservacin
y mejoras. Entonces la anticresis es injusta? La respuesta lleva a reflexionar en el sentido de que nadie
entrega un inmueble como una casa o un fundo agrario, para convertirse en inquilino, feudatario o pen
de su propio bien; en su genereali9dad, la anticresis opera solo llevada por la necesidad imperiosa de
obtener dinero, en un momento dado, ejemplo., para sufragar los gastos de la atencin de su enfermedad
grave, etc., y es aqu cuando surge el aprovechamiento de aquellas circunstancias de necesidad de
dinero, por quien lo tiene. La institucin ius real de la anticresis debe ser reconceptulizada hacindola
ms dinmica y justa para el deudor sin dejar de lado nuestra realidad.
3.- Derecho a exigir el cumplimiento de la obligacin principal.- El acreedor est facultado a exigir
que el deudor cumpla con la obligacin de pagar la deuda, aun lo puede hacer cuando el pactado no se
haya de pagar la deuda, aun lo puede hacer cuando no se haya cumplido el plazo. Esta hiptesis se
puede presentar cuando el deudor no ha cumplido con la tradicin fsica del inmueble, o en su caso se
trate de un bien que no le perteneca al deudor o que no es el objeto al que se contrae la anticresis.
El derecho del acreedor para que el deudor-propietario cumpla con la obligacin principal, consiste en el
pago de la deuda, puede ser exigido en la va jurisdiccional, claro est, en el supuesto de que se resista el
deudor p. para el caso del incumplimiento de dicha obligacin el acreedor se halla investido de los
derechos de preferencia en pago y de retencin.
La regulacin de los derechos del acreedor anticresista, vinculados al cumplimiento de la obligacin
principal se ubica en los artculos 1071[18]y 1072[19]del Cdigo Civil; asimismo, sobre la situacin del
bien se tiene el artculo 1073[20]del cdigo indicado. No se debe olvidar que sobre los derechos y las
obligaciones del acreedor anticrtico se observa las reglas de la prenda, conforma a la norma remisiva del
artculo 1096[21]del cdigo civil.
4.- Derecho de preferencia.- todo acreedor que se vale de los derechos reales goza del derecho0 de
preferencia del pago de la deuda- ius preferendi. No existe en la normatividad a la anticresis un dispositivo
que regule el derecho de preferencia en este derecho real, siendo as, se observa lo dispuesto por el
artculo 1096 del cdigo civil, como norma remisiva para la aplicacin del artculo 1068[22](sobre prenda)
que instituye el preferencial del que goza el acreedor prendario para el pago frente a terceros acreedores
del mismo deudor, pero en la anticresis sucede que la mejor preferencia que el acreedor la mantiene en la
misma posesin que mantiene el inmueble objeto de anticresis. N consecuencia, el acreedor anticrtico
tendr siempre el derecho preferente en el pago de la deuda apoyado por el derecho de retencin que le
confiere la ley.
La ley civil no contempla la exigencia de la inscripcin del acto constitutivo, contrato del prstamo de
dinero con garanta anticrtica en los registros pblicos; por consiguiente su perfeccionamiento es a de
consensu, pero formal en cuanto debe constar en escritura pblica, bajo sancin de nulidad.
Consecuentemente , el derecho de la preferencia para el pago de la deuda se determina por la fecha de
celebracin de la escritura pblica,. La publicidad registral desde luego le confiere seguridad jurdica, el
acreedor para el ejercicio de los derechos de preferencia y del bien cuando as lo requiere el caso.
5.- Derecho a la venta del inmueble entregado en anticresis.- Cuando la deuda garantizada con la
anticresis no es pagada en su totalidad despus de haberse vencida el plazo pactado, el acreedor puede
proceder con la venta-ius distraendi-del bien inmueble que posee en garanta. Se trata del derecho de
mayor relevancia jurdica que faculta al acreedor ejercer su derecho de mayor relevancia jurdica que
faculta al acreedor ejercer su derecho para proceder con la venta del inmueble y obtener el cumplimiento
de la obligacin principal con el valor obtenido del bien dado en garanta. La norma aplicable por
disposicin del artculo 1096 del cdigo civil, es contenida en el artculo 1069 del mismo cdigo, que a la
letra dice: "vencido el plazo sin haberse pagado cumplido la obligacin, el acreedor puede proceder a la
venta del bien en forma pactada al constituirse la obligacin, o falta de pacto se tramita como proceso de
ejecucin de garantas". La eficacia legal de la anticresis, en esencia, se manifiesta en la facultad de
disposicin del bien que el mismo deudor propietario le confiri al acreedor en el acto constitutivo, para
que ste se haga pago con la venta del inmueble en caso de incumplimiento de la deuda principal.
Algunos dicen que en la anticresis no funciona el ius distraendi, con el fundamento de que el acreedor se
encuentra en posesin, lo cual se considera un argumento innecesario, porque de tener alguna validez
significara que el acreedor se tendra que quedar en el inmueble por el monto de la deuda, es decir, se
dara pago con el precio, que no esta permitido por la ley.
6.- Derecho a los reembolsos por conservacin del bien y de las mejoras.- El uso y goce que
imprime el acreedor sobre el inmueble entregado en garanta deben ser ejercidos sin causar menoscabo
o deterioro al bien, esto es, que la posesin debe mantenerse con las reparaciones ordinarias que el
destino o la naturaleza misma del bien explotado exige, de tal manera que el usufructo del bien sea
racional y sostenido.
Qu se entiende por reparaciones ordinarias? Son aquellas que se producen por uso normal de los
bienes o que son indispensables para su conservacin y explotacin. Si la conservacin del predio se
requiere de reparacin extraordinaria, el acreedor-poseedor deber contar con la autorizacin del
propietario-deudor para poder realizarlas, solo as podr exigir el reembolso de los gastos de los
intereses-gastos extraordinarios-; ahora bien, si las obras y los gastos extraordinarios se han verificado
por hechos provocados por el acreedor, deben correr por su cuenta.
Lo cierto es que el acreedor, como consecuencia de la entrega del inmueble, ejerce el uso y goce del
predio explotacin econmica-, y por tanto, adquiere la obligacin de efectuar las reparaciones
ordinarias del bien en lo que corresponde a una explotacin normal. En la normatividad destinada a la
regulacin de la anticresis no se advierte norma alguna que haya previsto dicha obligacin del acreedor.
Consiguientemente, tenemos que recurrir al manejo sistmico de las normas, como las contenidas en los
artculos 1013[23]y 1014[24]del cdigo civil (con respecto al usufructo), en concordancia con los artculos
1094[25]y 1681[26]inciso 6, del cdigo civil, sin dejar de recordar que la obligacin de efectuar las
reparaciones correspondientes al acreedor debe emanar preponderantemente del acto constitutivo o de la
ley.
En lo que respecta a las mejoras introducidas por el poseedor-acreedor; se debe observar la regulacin
de la clase de mejoras que hayan sido introducidas (necesarias, tiles y de recreo). La introduccin de
mejoras, particularmente las tiles, debe estar sometida a la autorizacin expresa del deudor propietario.
Solo as se podrn superar la dificultades que puedan presentarse al momento de la restitucin del
inmueble y accesorios, es decir, en cuanto se justifique el derecho del acreedor al reembolso de las
mejoras. Para salvar esas dificultades, la practica ha enseado que es el acto constitutivo o el contrato de
mutuo con garanta anticrtica el mo9mento para la creacin de todas las obligaciones y los derechos de
las partes, siempre que no se vaya en contra de una norma imperativa. Introducir mejoras tiles sin
asentimiento del deudor-propietario, es provocar un indiscriminado manejo de tales mejoras, unas veces
de buena fe, y otras, las ms frecuentes, de mala fe.
7.- Derecho de Retencin. De acuerdo con la norma del artculo 1091 del cdigo civil, en la anticresis es
exigencia legal y vital la entrega de inmueble de garanta de una deuda, con el objeto de que el acreedor
perciba sus frutos, por lo que mantendr el uso y goce del bien como atributos de la posesin que la
conceden el derecho de retencin, para cuando sobrevenga el incumplimiento de la obligacin principal.
Lo que queremos decir es que es que el acreedor, para tener derecho a la retencin, debe estar en
posesin directa o por intermedio de tercero. Con mucha razn se dice: donde no hay posesin no hay
retencin.
El acreedor puede ejercitar el derecho de retencin que le autoriza la ley. Solo estando en la posesin del
bien con el que se garantiza en anticresis la obligacin; es decir, el acreedor no puede retener el inmueble
por deuda diferente a la que se contrae el acto constitutivo, aun cuando ambas deudas sean con el mismo
deudor, salvo que se le haya concedido expresament5e la retencin.
8.- Derecho a la Defensa.- El acreedor anticrtico en su calidad de poseedor directo, legtimo y de buena
fe, o simplemente como todo poseedor, tiene el pleno derecho de ejercer defensa privada o judicial
(artculos 920 y 921 del cdigo civil) de la posesin cuando se hayan ejecutado los hechos que perturben
el ejercicio de la misma o cuando sobrevenga la desposesin por accin de terceros en tales casos, el
acreedor tiene expedito el derecho para accionar con las pretensiones interdictales-retener o recobrar -;y
como quiera que se trate de un poseedor legitimo o con ttulo posesorio , est facultado a debatir no solo
la posesin fundada en la misma posesin _ius possessionis_ ,sino el mejor derecho al a posesin _ius
possidendi_ ,utilizando para tal efecto las pretensiones posesorias. Pero no creemos que el acreedor,
tenga la facultad para reivindicar el bien inmueble objeto de la anticresis, como algunos as lo estiman. Si
bien el acreedor, por los efectos de la anticresis, ostenta la facultad de vender el bien y hacerse pago de
la deuda, no puede debatir el derecho de propiedad con un tercer poseedor no propietario, mximo que
esta pretensin solo este conferida al propietario no poseedor, y porque adems entendemos que el
anticresista deudor sigue manteniendo el derecho de propiedad del bien situacin que lo legitimo para
ejercer la pretensin reivindicatoria _ius vindicandi, poder que no se ha desplazado al acreedor, porque si
fuera as no estaramos hablando de anticresis . En la defensa posesoria del bien entregado en anticresis
es de aplicacin, adems de los dispositivos anotados el articulo 1070 (con respecto al a la prenda) por
mandato remisivo del artculo 1096 del cdigo civil.
9.- Obligaciones (del anticresista acreedor) obligacin de restituir el inmueble. La normatividad del
cdigo civil sobre la prenda es de aplicabilidad a la anticresis, por disposicin del articulo 1096 cdigo civil
; consiguientemente el que tiene en su poder un bien inmueble con ocasin de la anticresis est obligado
a devolverlo una vez que se haya cumplido con la obligacin principal (artculo 1080 del cdigo civil). Sin
embargo, para que la restitucin opere a plenitud el deudor debe cumplir no solo con el pago del capital
mutuado, sino adems, con los reembolsos del valor actual de las mejoras necesarias si las hubiera. En
cuanto a las mejoras tiles, si el acreedor cuenta con la correspondiente autorizacin expresa del deudoranticrtico, este proceder a pagar su valor actual.
De lo precedente resulta que, vencido el plazo del contrato, el acreedor est obligado a devolver el bien
inmueble, a favor del deudor anticrtico, en el estado en que lo recibi, sin ms deterioro que el causado
por su uso ordinario. Esta obligacin del acreedor se halla regulada por el artculo 1681 inciso 10, del
cdigo civil, der apli8cacion remisiva de la anticresis, port mandato del articul9o 1094 del mismo cdigo.
Al extinguirse los derechos reales de uso y disfrute-anticresis-el dueo, fundado en el carcter de
la sociedad de la propiedad, recupera el poder de usar y gosar el bien, del cual se encontraba restringido
o limitado-consolidacin de poderes de la propiedad. Esto ratifica que en los derechos reales sobre bienes
ajenos solo hay desplazamiento posesorio, y no desprendimiento que literalmente significa echar de si
alguna cosa.
10.- Obligacin de conservar el bien.- Una vez efectuada del inmueble, el acreedor tiene la obligacin
de cuidarlo diligentemente por el tiempo acordado de la obligacin principal, esto significa que el uso y
goce que imprima el acreedor el bien debe ser sin causar menoscabo o deterioro que afecte su sustancia
misma. El fundamento de esta obligacin radica en que el bien, al momento de su devolucin, no deba
tener el menor deterioro salvo el causado por su uso ordinario o normal.
9.- Obligacin de no introducir cambios.- El anticresista acreedor est obligado a no introducir cambios
en el inmueble objeto de la garanta anticrtica sin contar con el consentimiento expreso del deudor; esto
significa que de manera unilateral no pueda introducir ninguna modificacin en la estructura fsica del
predio, que podra no solo alterar la sustancia del bien, sino causar daos y perjuicios (artculo 1969 del
CC).
El anticresista acreedor debe responder por los cambios y modificaciones ejecutados por el, sin la
autorizacin expresa del deudor-propietario. Si los cambios han provocado la ruina o deterioro del bien
ser el acreedor responsable por los daos, por ejemplo si los cambios provocaron un incendio, una
inundacin, etc., los gastos recaern en el acreedor, as como la carga de la prueba para demostrar que
los hechos de deterioro o ruina del bien no son imputables a los cambios que realizo.
debe verificar el propio deudor, quien a su vez tiene obligacin de no alterar o desnaturalizar ni interferir el
normal ejercicio de los actos posesorios del acreedor.
En el supuesto que el deudor, o un tercero ejercieran actos de perturbacin o de desalojo que alteren la
normal y pacfica de la posesin del acreedor, este tiene el derecho de hacer valer la defensa extra
judicial o judicial de la posesin. El deudor debe abstenerse de toda injerencia en el inmueble por mucho
que sea propietario,
3.- obligacin de efectuar las reparaciones del bien.- si hablamos de las reparaciones que pueden
realizarse en el inmueble objeto de garanta debemos mencionar a las ordinarias y las urgentes o
extraordinarias; las primeras u ordinarias, se encuentran a cardo del poseedor acreedor, como
consecuencia del uso y disfrute normales del bien; es lgico pensar, que el bien requerir de
las operaciones comunes u ordinarias, que no son sino que corresponden a las consecuencias del uso
normal del inmueble. Son las producidas por la misma actividad de explotacin del predio que exige una
constante u ordinaria conservacin.
En cuanto a las segundas, reparaciones extraordinarias, son las excepcionales que no son normales,
pero necesarias y urgentes o extraordinariamente necesarias de ser reparadas, las cuale3s tambin de
manera extraordinaria estn a cargo del deudor propietario. Esta reparaciones son causadas por hechos
que no son previsibles, o son provocadas por circunstancias muy especiales o hechos que escapan a la
voluntad del acreedor, ejemplo l0os causados por un sismo, siniestro, etc.
La responsabilidad sobre estas reparaciones le asume el mismo propietario-deudor, sin perjuicio que el
acreedor directamente las puede realizar para la urgencia o inters propio, con cargo de ser
reembolsadas, pero cuidando siempre que sea con el conocimiento y la autorizacin del deudor
propietario o bajo las estipulaciones del negocio jurdico patrimonial. Por la urgencia de la reparacin, con
esta generalmente es asumida de inmediato por el acreedor, debido a que halla con el inmueble de la
explotacin del mismo. Por consiguiente, el acreedor debe asumir reparaciones extraordinarias, con el
cargo del reembolso a cargo del propietario-deudor. Pero es mejor que todo esto es encuentre
debidamente convenido y previsto en el acto constituido de manera expresa (artculo 168i del CC).
4.- obligacin del reembolso de las mejoras.- Las legislaciones modernas, la peruana, argentina,
alemana, espaola, mexicana, etc., distinguen tres clases de mejoras. Mejoras necesarias, las tiles y las
de recreo artculo 916 del CC.
Concluido o vencido el plazo del contrato del mutuo con garanta anticrtica, y cancelada sea la deuda en
su totalidad surge la obligacin de devolucin del inmueble por el acreedor, y si no operara por su
decisin propia, ser el deudor que exija que se restituya materialmente el bien y sus accesorios; pero
esto no queda solo all, sino puede darse el hecho de existir mejoras introducidas por el acreedor, como
las necesarias, las que sean reembolsadas en su valor actual, como dispone el artculo 917 del CC, al
expresar que "el poseedor tiene derecho al valor actual de las mejoras necesarias y tiles que existan en
el tiempo de restitucin y a retirar las de recreo".
Para que el poseedor tenga derecho al reembolso de las mejoras tiles, estas deben estar plenamente
autorizadas por el propietario en forma expresa o tcita. As lo ha aclarado la jurisprudencia de la corte
superior de Lima (no puede demandarse las mejoras si el demandante no acredita que posee el bien
inmueble con ttulo valido, ni que haya contado con autorizacin expresa o tcita del demandante para
efectuar la edificacin que dice haber construido.
Sobre las mejoras tiles podran proceder cuando hayan sido autorizadas expresamente por el
propietario, con la respectiva autorizacin del monto tope de su valor y la descripcin de
la estructura fsica que debe tener; sin embargo en muchos casos, resulta que solo han sido introducidos
por decisin unilateral del acreedor y al restituirse el bien, este pretende un monto exorbitante, incluso
recurriendo a la retencin del bien; por consiguiente, introducir mejoras por decisin unilateral del
propietario-, en la prctica genera serias dificultades, al momento de restitucin del bien. Todo esto nos
advierte-se insiste-, que el acto constitutivo debe operar con precisin y claridad cmo debe operar
fsicamente y econmicamente la introduccin de las mejoras en toda su clase.
Extincin de la anticresis
CAUSALES.
Las causales de extincin establecidas para la prenda, son las mismas para la anticresis, disposicin
remisiva del artculo 1096 del cdigo civil en concordancia del mismo cdigo, se ocupa de enumerar las
causales legales de extensin (prenda), que son:
1.- extincin de la obligacin principal. Los derechos reales de garanta , entre ellos la anticresis,
tienen la naturaleza jurdica de ser derechos reales accesorios, lo que si8gnifica que al servir de garanta
real no gozan de autonoma, sino, todo lo contrario, tienen intima independencia de la obligacin principal;
de lo que resulta, siendo la anticresis accesoria solo se extinguir cuando previamente se haya extinguido
la obligacin principal, y no solo , por el pago del capital mutuado, sino por el pago de todas las dems
obligaciones que se hayan podido generar lo9s reembolsos ya mencionados.
La extincin de esta obligacin no solo puede ser por intermedio del pago, sino tambin por cualquiera del
modo especial de extincin de las obligaciones, ejemplo, la consolidacin, condonacin, compensacin,
etc. De la que resulta esta causal de extincin de la anticresis opera cuando se haya cancelado
ntegramente la deuda, la que generalmente comprende: el capital mutuado, intereses y reembolsos por
los gatos de conservacin extraordinarios y mejoras necesarias (debidamente acreditadas) Las mejoras
tiles sern reembolsadas si han sido introducidas con la autorizacin expresa del deudor propietario.
Concluyendo diremos que se entiende efectuado el pago solo9 cuando sea cancelado la prestacin
(artculo 1220 CC), de esta manera no habr motivo para que exista la anticresis si la obligacin principal
se ha extinguido. Es de recordar que no se entiende realizado ntegramente el pago cuando se efecta
por armadas, consignaciones o en partes, etc. Sino solo cuando es totalmente efectuado el pago (artculo
1080 del CC).
2.- Anulacin, recisin o resolucin de la obligacin principal.- Se extingue la anticresis cuando la
obligacin principal es declarada nula, por causal relativa (anulabilidad) o por causal absoluta (nulidad),
rescindida (1370 del CC). Rpidamente se advierte el carcter accesorio de la anticresis; es decir
anulada, rescindida o resuelta la obligacin principal, la anticresis sigue esa misma suerte. Cabe aclarar
que se ha tratado a estas causales de las que corresponden a la prenda.
3.- Renuncia del acreedor.- La renuncia a la anticresis que tiene por objetivo garantizar la obligacin
principal (deuda pecuniaria), es el ejercicio de los principios de la autonoma de los principios de voluntad
y libertad contractual del acreedor (deudor). Si se produce la renuncia genera la extincin de la anticresis,
entonces se tratara simplemente de una obligacin de dar dinero, sin garanta real, y por ende, el contrato
celebrado solo tendr la validez de un contrato de mutuo.
La constitucin del mutuo o prstamo, cuando es garanta anticrtica, exige la forma prescrita del artculo
10192 del CC; entonces es lgico pensar que la renuncia tenga la misma formalidad, es decir, si la
constitucin es por escritura pblica la renuncia debe adoptar la misma forma. La renuncia del acreedor al
a garanta real de la anticresis puede der generada por considerarla que es insuficiente para cubrir la
obligacin principal o que no ofrece el inmueble una explotacin idnea. Si se presentara estos
inconvenientes el acreedor puede renunciar y acabar con la anticresis, se nota que esta extincin afecta
directyament5e a la garanta y no a la o9bligacion, es decir, al accesorio y no al principal, es por ello, que
subsistir la obligacin principal, pero sin garanta real. En la que corresponde a la regulacin positiva de
la formalidad de la renuncia se tiene el artculo 141-A del CC.
4.- Destruccin total del bien.- La ley al establecer esta causal parea la extincin de lka prenda (artculo
1090 del CC), de aplicabilidad a la extincin de la anticresis, se refiere exopresament5e al bien fsico que
es objeto de la garanta. Nuevamente la extincin es con relacin al derecho accesorio, que es la garanta
real , siendo a esta causal de extincin se le debe extender con referencia al inmueble.
La destruccin total del inmueble significa su desaparicin fsica e implica la extincin de la garanta. La
destruccin puede ser provocada por accin humana (una demolicin) o por accin de las fuerzas de la
naturaleza (un sismo), en estos casos se exti8ngue, no afecta la obligacin principal porque la deuda
subsiste toda vez que lo accesorio jams se extingue lo principal. La desaparicin del bien fsico no hace
desaparecer la deuda, esta subsiste mientras sea pagada ntegramente.
La desaparicin fsica del bien inmueble, entregada en garanta real, no libera al deudor anticrtico de
garantizar la obligacin con otero bien inmueble, mientr4as que la deuda no sea pagada, en
consecuencia, deber ser substituida la garanta con otro bien, toda vez que sin garanta real no es
posible de anticresis.
5.- Expropiacin.- Se trata de una de las formas de extincin de propiedad (artculo 968.3). El
estado ejerce el ius imperium, para afectar la propiedad privada por razones de necesidad
y utilidad publica. Esta causal de extincin de la prenda prevista en el artculo 1090, inciso 5 del CC, es de
aplicabilidad remisiva obtenida en el artculo 1096 del cdigo en mencin.
Con la expropiacin se acaba la anticresis, por cuanto el deudor deja de ser propietario del inmueble que
haba entregado en garanta, liberndolo del gravamen. La expropiacin tiene la fuerza que obliga al
propietario transferir el bien a favor del estado, esta situacin dara pr extinguida la anticresis, por ser
objeto de expropiacin y de la garanta anticrtica. Pero aun as el mutuo con obligacin principal no
desaparecer, por tanto, el deudor debe substituir la garanta con otro bien o se habr extinguido la
anticrisis.
6.- Consolidacin.- Es uno de los modos de extincin de las obligaciones (1300 y 13001 del CC) y puede
producirse con la obligacin principal o parte de ella, que se halla garantizada por la anticresis. Se
presenta esta figura extintiva de la anticresis al reunirse en una misma persona la calidad de propietario y
de acreedor, es decir, la calidad de propietario de inmueble entregado en la garanta real y a su vez la
calidad de deudor del mismo bien de esta manera opera la consolidacin como causal de extincin de la
obligacin principal y por ende de la anticresis que es accesoria.
Al reunirse en una sola persona-en la anticresis la consolidacin radica en el acreedor-las calidades de
acreedor y deudor, consolida en el acreedor todos los atributos de la propiedad conferidos por el artculo
923 del CC, y como resultado se tiene la extincin de la obligacin principal y con ella de la anticresis.
Referencias bibliogrficas
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BORDA, Guillermo A., Manual de Derechos Reales, Cuarta edicin, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1994
Cdigo Civil Comentado por los 100 mejores especialistas, tomo V, Derechos Reales. Gaceta Jurdica
S.A., Lima, 2003.
DIEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 111, Derecho de Cosas. Madrid,
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GONZLES LINARES, Nerio. Derecho Civil Patrimonial. Derechos Reales. Lima, Palestra Editores, 2007.
JORGE MUSTO, Nstor. Derechos Reales Tomo 2, Editora Astrea. Ciudad de Buenos Aires, 2,000.
MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia: en REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo
Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Parte 1/1, Tomo V, p. 254. Lima, 1985;
http://www.slideshare.net.
http://www.monografias.com.
Autor:
Daniel Rafael Daz**.
[1] *Estudiante de Derecho y Ciencias Polticas en la Universidad Nacional de Cajamarca. Solitari13[arroba]hotmail.com BORDA, Guillermo A., Manual de Derechos Reales, Cuarta edicin, Editorial
Perrot, Buenos Aires, 1994
[2] Disponible en http://www.monografias.com/trabajos60/contrato-anticresis-peru/contrato-anticresisperu.shtml( visitada el ?viernes, ?21? de ?octubre? de ?2011)
[3] JORGE MUSTO, Nstor. Derechos Reales Tomo 2, Editora Astrea. Ciudad de Buenos Aires, 2,000.
[4] GONZLES LINARES, Nerio. Derecho Civil Patrimonial. Derechos Reales. Lima, Palestra Editores,
2007.pg 770.
[5] Disponible en: http://www.slideshare.net/arthurforever/la-anticresis-diapositivas (revisada el 21-10-11)
[6] ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil l. Introduccin y Parte General. Volumen 11. Barcelona. Jos
Mara Bosch Editor, 1991.
[7] Cdigo Civil Comentado por los 100 mejores especialistas, tomo V, Derechos Reales. Gaceta Jurdica
S.A., Lima, 2003.
[8] Artculo 156.- Poder por escritura pblica para actos de disposicin. Para disponer de la propiedad del
representado o gravar sus bienes, se requiere que el encargo conste en forma indubitable y por escritura
pblica, bajo sancin de nulidad.
[9] GONZLES LINARES, Nerio. Ob. Cit. pg. 775
[10] Artculo 140.- Nocin de Acto Jurdico: elementos esenciales 4.- Observancia de la forma prescrita
bajo sancin de nulidad. Artculo 219.- Causales de nulidad 6.- Cuando no revista la forma prescrita bajo
sancin de nulidad. Artculo 1092.- Formalidades El contrato se otorgar por escritura pblica, bajo
sancin de nulidad, expresando la renta del inmueble y el inters que se pacte.
[11] Cdigo Civil Comentado por los 100 mejores especialistas, tomo V Ob. Cit.
[12] Artculo 2022.- Oponibilidad de derechos sobre inmuebles inscritos. Para oponer derechos reales
sobre inmuebles a quienes tambin tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho
que se opone est inscrito con anterioridad al de aqul a quien se opone. Si se trata de derechos de
diferente naturaleza se aplican las disposiciones del derecho comn.
[13] Artculo 1096.- Normas supletorias aplicables. Son aplicables a la anticresis las reglas establecidas
para la prenda en lo que no se opongan a las consignadas en este ttulo.
[14] Artculo 2014.- Principio de Buena Fe Registral. El tercero que de buena fe adquiere a ttulo oneroso
algn derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su
adquisicin una vez inscrito su derecho, aunque despus se anule, rescinda o resuelva el del otorgante
por virtud de causas que no consten en los registros pblicos. La buena fe del tercero se presume
mientras no se pruebe que conoca la inexactitud del registro.
[15] BORDA, Guillermo A., Ob. Cit. pg. 401.
[16] GONZLES LINARES, Nerio. Ob. Cit. pgs. 779-790
[17] Artculo 1091.- Definicin de anticresis. Por la anticresis se entrega un inmueble en garanta de una
deuda, concediendo al acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus frutos.
[18] Artculo 1071.- Pago por falta de entrega de prenda. Si el deudor no entrega el bien ofrecido en
prenda o el que debe sustituirlo conforme al artculo 1072, el acreedor puede exigir el cumplimiento de la
obligacin principal aunque el plazo no est vencido.
[19] Artculo 1072.- Cambio de bien dado en prenda. Si resulta no ser del constituyente el bien dado en
prenda, el acreedor tiene derecho a que se le entregue otro equivalente. Tiene el mismo derecho cuando
ha sido engaado sobre la prenda o cuando sta es insuficiente por culpa del deudor o por vicio del bien.
[20] Artculo 1073.- Sustitucin de prenda. Puede sustituirse una prenda por otra, comprobando
judicialmente la necesidad y la equivalencia de la garanta. El ejercicio de este derecho corresponde a
cualquiera de las partes y se tramita de acuerdo a las reglas del juicio de menor cuanta.
[21] Artculo 1096.- Normas supletorias aplicables. Son aplicables a la anticresis las reglas establecidas
para la prenda en lo que no se opongan a las consignadas en este ttulo.
[22] Artculo 1068.- Preferencia del acreedor prendario. El derecho del acreedor prendario, en relacin al
bien, es preferente al de los dems acreedores. La preferencia subsiste slo en tanto el bien dado en
prenda permanezca en posesin del acreedor o del tercero designado por las partes, o cuando se trate de
prenda inscrita. Esta preferencia no rige tratndose del acreedor por el saldo del precio de venta, cuando
este derecho aparece inscrito en el registro correspondiente con anterioridad a la prenda.(*)
[23] Artculo 1013.- Obligacin de reparar el bien usufructuado. El usufructuario est obligado a efectuar
las reparaciones ordinarias y, si por su culpa se necesitan obras extraordinarias, debe hacerlas a su
costo.
[24] Artculo 1014.- Reparaciones ordinarias. Se consideran reparaciones ordinarias las que exijan los
desperfectos que procedan del uso normal de los bienes y sean indispensables para su conservacin. El
propietario puede exigir judicialmente la ejecucin de las reparaciones. El pedido se tramita como
incidente.
[25] Artculo 1094.- Obligaciones del acreedor anticrtico. Las obligaciones del acreedor son las mismas
del arrendatario, excepto la de pagar la renta.
[26] Artculo 1681.- Obligaciones del arrendatario El arrendatario est obligado: 6.- A efectuar las
reparaciones que le correspondan conforme a la ley o al contrato.