La preferencia materna en el cuidado de nios y nias de corta edad, es un

principio que se ha mantenido en nuestra legislacin de manera inalterable.

En el Art. 213 de CC y en el Art. 76 de la ley 2393 la preferencia materna
era absoluta. Luego fue atenuada en razn de causas graves con la ley
17711, que luego se relacionara en cuanto a la afeccin que las mismas
importaran para el inters del menor (Art. 206 CC segn ley 23515).Pero
aun hoy sigue sigue subsistiendo dicha preferencia materna, que en los
hechos significara una clara inversin de la prueba en contra del padre,
quien debe demostrar que la madre no es apta para ejercer el cuidado
personal del nio o de la nia.
Los argumentos que han permitido la subsistencia de dicha preferencia son:
la lactancia de nios/nias de corta edad, el entendimiento de que hasta los
5 aos los cuidados maternos son insustituibles y de que la madre es la mas
idnea poseyendo las mejores condiciones naturales para cubrir las
necesidades fsicas y formativas del nio o nia.
Pero estos reciben la critica de que: si bien el amamantamiento es el
mtodo de alimentacin natural con importante valor nutritivo, no todas las
madres amamantan voluntariamente a sus hijos/as a la vez que hay otras
que no pueden hacerlo por carecer de leche, a las que se les suman las
madres adoptivas, que en su gran mayora no amamantan a sus hijos/as. De
ah que debe dejarse sentado que en aquellos casos en los que el nio o nia
no toma el pecho y su alimentacin se efecta por medio de un bibern ,
puede el padre cumplir debidamente esa funcin, sin que sea un obstculo
la corta edad del nio o nia. Tampoco puede seguir mistificndose el
instinto materno, que justifica el apoderamiento de los hijos de corta
edad por parte de la madre desde la visin social estereotipada. Ya que un
instinto representa un conjunto de pautas de reaccin. Por ende no puede
equipararse el deseo de maternar, a un instinto entendido este ultimo como
pauta que necesariamente se da en todas la mujeres.(moreno)

La maternidad se construye, no existe un instinto materno que obligue a

las mujeres a amar a sus hijos, todas del mismo modo. Cada mujer ama a
sus hijos como puede de acuerdo con su propia historia personal. (Eva
Giberti)
Por todo lo expuesto se cree que es necesario un nuevo anlisis no solo
desde la perspectiva jurdica, sino teniendo en cuenta que tal preferencia se
da dentro de un mbito de una crisis familiar(divorcios, separaciones
personales etc.) y que existen otras cuestiones involucradas tales como: las
relaciones de genero y la distribucin de la responsabilidad parental dentro
de la familia, el mistificado instinto materno, el desarrollo actual de un
nuevo sentido de la paternidad, el inters superior de nias, nios y
adolescentes. Se debe analizar y/o relacionar esto de la preferencia materna
en torno a las transformaciones que se suceden en los modelos familiares
de fin de siglo. Pues en tal sentido los factores econmicos, las
transformaciones polticas y culturales, el desarrollo comunicacional y
tecnolgico y la incorporacin de la mujer al sistema de produccin de
bienes y servicios, ha originado una mayor dinmica en la crisis y
conflictos familiares que ha mutado la estructura y la organizacin de la
familia tradicional. Como as tambin se trasformado las funciones
desarrolladas dentro de la familia. Respondiendo la familia cada vez mas a
una manera informal y plural en la forma de vivir, trasformando no solo su
organizacin y composicin, sino tambin las relaciones entre sus
miembros y las de estos con su entorno social. (Gustavo moreno)
Elizabeth Jeln, sostiene que los hombres y mujeres tienen distintos
lugares y roles diferenciados que estn en proceso de formacin. Mujeres
que salen a trabajar o son jefas de familia y hombres que reclaman su
derecho a la paternidad. Y que

Solo tomando sistemticamente las

relaciones de gnero como eje de anlisis es posible llegar a dilucidar estas

transformaciones. (Elizabeth Jeln.)

La naturalizacin de la funcin materna se enfrenta al desarrollo de las

nuevas forma de realizacin e independencia de la mujer, resultando aun
contradictorio para esta ultima abandonar el estereotipo materno impuesto
socialmente, ya que corre el riesgo de ser juzgada como mala madre en
caso de acordar que el cuidado personal de de sus hijas e hijos de corta
edad o aun mayores, quede en cabeza del padre.
En nuestra cultura ha vido un aumento de las familias monoparentales
donde es la madre quien se hace cargo habitualmente del cuidado de sus
hijos de corta edad, mientras que le padre deja fsicamente el hogar ,
convirtindose estas madres en jefas de familias.A la vez existen estudios
que demuestran que dentro de estas familias monoparentales a habido un
incremento de padres varones que conviven con sus hijos menores de edad,
lo que indicara la transformacin de pautas valorativas en el ejercicio de la
paternidad. Se da la aparicin de una nueva manera del ejercicio de la
paternidad, donde los padres han dejado de ser meros proveedores ante la
incorporacin de las mujeres madres al mercado laboral. Y se evidencia la
necesidad de promover que las responsabilidades parentales sobre hijos
menores de 5 aos deben ser compartidas por padres y madres, sin que
exista preferencia materna o paterna. Poniendo as en pie de igualdad el
ejercicio de la maternidad como el ejercicio de la paternidad, en el cual el
padre participa activamente de la vida de sus hijos e hijas en todos sus
mbitos (escuela, llevndolos al dr. etc.).Este nuevo ejercicio de la
paternidad debe ser reconocido, no solo en beneficio del padre varn, sino
en procura del bienestar esencial de los propios hijos e hijas, quienes tienen
derecho desde el nacimiento a ser cuidados por sus padres sin distincin
alguna, mas all de la consideracin primordial al inters superior de los
nias y nias en que debe apoyarse toda decisin al respecto.(Gustavo
Moreno).

En tal sentido se sostiene que en una futura legislacin debera suprimirse

la preferencia materna pues no resulta conveniente una formulacin
abstracta y general, debiendo los jueces adoptar desiciones teniendo en
cuenta la conveniencia del nio en cada caso singular, sin exclusiones
discriminatorias a priori.(Cecilia Grosman)
Por todo lo expuesto Gustavo moreno concluye que debe eliminarse de la
legislacin argentina(Art. 206 CC) la preferencia materna en la tenencia de
hijos o hijas menores de 5 aos y que dicho cuidado personal debe quedar a
cargo del padre o de la madre teniendo en cuenta en cada caso concreto: el
inters superior de los nios, nias y adolescentes, la idoneidad que el
padre o la madre pudieran fehacientemente acreditar y garantizando el
derecho de los nios/as a ser odos (en caso de que tuvieran edad suficiente
para formarse un juicio propio).