Una aproximacin a la ponderacin en los Derechos Humanos

La voz de neoconstitucionalismo provoca una serie de reacciones que bien

pueden postularse como ecos de la democracia vista desde la perspectiva
jurdica. Pensar en el neoconstitucioanlismo evoca un conjunto de ideas que se
encuentran vinculadas entre s no slo por la dinmica de los tiempos que
corren, sino adicionalmente por una serie de metodologas que circulan desde
el siglo XX y que desembocan en los actuales momentos buscando una
integracin conceptual que da a da se vuelve ms necesaria en vista de la
movilidad propia de la sociedad que vivimos.
Adems, postula como acertadamente lo ha dicho Luigi Ferrajoli una
epistemologa del Derecho, donde el objeto jurdico no se encuentra centrado
en las normas, sino funcionalmente en una argumentacin contextualizada.1
As, el Neo-constitucionalismo constituye un paradigma no absoluto, sino
reactivo que gira por lo regular en la proteccin extensiva de la categora de
los derechos fundamentales. Y a partir de este sustento metodolgico lo que se
construye es una especie de movimiento que ve en la Constitucin no
solamente la fuente central de la legislacin ordinaria, sino adems, una
especie de magma que penetra a toda la estructura del sistema jurdico, el cual
ha sufrido una expansin en sus fronteras de conocimiento.
Sin embargo, a pesar de esta metfora el neo constitucionalismo, al igual que
todos los ismos dentro de la teora del derecho, no posee una lectura
homognea, sino que al contrario presenta una serie de perspectivas que en
diversas ocasiones muchos de los elementos que poseen tienen enorme
divergencias entre s. A vuela pluma puede decirse que la concepcin de
1 Ferrajoli, Luigi. Principia Iuris. Teora del Derecho y la democracia. T.1, Trotta,
Madrid, 2011. P. 10 y ss.

Ronald Dworkin de Principio y de Robert Alexy difieren notablemente en

cuanto a la fuente de fundamentacin de los principios que se encargan de
anotar. Y en consecuencia si a lo anterior le agregamos que la propia
definicin de sistema jurdico en la actualidad no puede entenderse de la
misma manera con que se entenda hace una dcada el punto de la cuestin se
agrava. Porque el sistema jurdico no corresponde de manera directa al Estado
y su estructura tradicional de constitucionalizacin, sino que en la actualidad
ms se asemeja a lo que se ha llamado como bloque de constitucionalidad
donde el Derecho Internacional asume un papel mucho ms protagnico, no
solamente en la llamada idea del dialogo jurisprudencial sino en una serie de
elementos que se adosan al nuevo derecho de gentes que como punto de
eclosin a los Derechos Humanos.
Para el efecto de desarrollar algunas de las ideas ms importantes sobre la
nocin de neoconstitucionalismo habr de enumerar algunos de los rasgos de
este movimiento tomando como punto de referencia la propuesta dual de
Prieto Sanchs y de Bernal Pulido. Y justifico mi propuesta por
dos razones son los que con mayor claridad la propuesta y la que se ha
sometido a mayores debates dentro de la lengua espaola. En consecuencia mi
tarea en la presente intervencin habr de ser enfocada con los rasgos ms
sobresalientes del movimiento a que n os convoca la presente mesa.
De esta forma pas a enumerar las tesis que Prieto Sanchs establece como los
rasgos fundamentales del llamado neoconstitucionalismo.
1. Si bien es cierto que la constitucin es material tambin debe aceptarse que
es depositaria de un enorme contenido sustantivo. De esta manera las normas
constitucionales no solamente establecen cmo debe organizarse el poder, sino
incluso en muchas de las ocasiones el contenido de esas decisiones. En las
palabras del autor espaol se encuentra la frase " qu es lo que debe decidir".

2. El cumplimiento de la Constitucin se encomienda a todos los sujetos que

ejercen el poder del Estado, pero se garantiza y encomienda a los jueces.
3. La Constitucin tiene una peculiaridad que rompe con el sistema tradicional
de la jerarqua normativa y que a los positivistas daa de forma enorme y que
consiste en que Constitucin es omnipresente, esto es, que tiene una fuerza
expansiva que se cuela en todos los recovecos del sistema legal. De esta
manera la Constitucin aparece en todo momento de la legislacin regulando
y determinando todos los aspectos de la misma que se ha llamado
tradicionalmente secundaria. No hay espacio vaco para el legislador porque
todos los espacios se llenan con la materia constitucional.
4. como consecuencia de lo anterior la Constitucin establece una matriz
principalista. De esta forma " se recogen derechos (y deberes correlativos) sin
especificar sus posibles colisiones, ni las condiciones de precedencia de unos
sobre otros; o donde se fijan objetivos o conducta tambin sin establecer el
umbral mnimo de
se produce una

cumplimiento

pluralidad

"Continua diciendo Prieto

de
"

constitucionalmente
mundos

obligado. Por ello

constitucionalmente

La Constitucin

posibles.

sustantiva

principalista suministra razones justificatorias distintas y tendencialmente

contradictorias, y esto vale tanto para el legislador como para el juez".
5. Como rasgo posterior la consecuencia inmediata es que la Constitucin se
aplica mediante la ponderacin. Ahora bien, Se debe entender por ponderacin
como una forma de argumentacin mediante la cual se ponen en la balanza de
la racionalidad argumentativa dos o ms principios que entran en conflicto. En
otras palabras, es necesario un contexto determinado para el caso, para que
el efecto argumentativo de la ponderacin pueda ser vlido mediante la razn
prctica del juez.

6. El efecto inmediato aparece en que rompe con el modelo geogrfico

de separacin entre legislacin y Constitucin. De ello se deriva que
Constitucin puede expandirse en todo la legislacin y cubrir con su manto las
partes donde la legislacin ha sido omisa o contradictoria de los principios
fundados en la estructura constitucional.
7. En consecuencia el modelo argumentativo que establece la estructura
constitucional se encuentra fundado en los principios los cuales se cimentan
en crculos de competencias.
Segunda parte La teora de la ponderacin
Una de las consecuencias inmediatas de la teora principalista consiste en que
el centro de gravedad de la misma tesis se haya en la idea de ponderacin, y
como se ver con posterioridad consiste en todo un sistema que permite ver al
fenmeno

no

solamente

desde

otra

perspectiva

sino

que

es

un

acompaante ms directo de la objetividad y de la racionalizacin en que

se mueven todos los sujetos contemporneos.
En primer lugar se debe pensar en unas premisas que son fundamentales en la
exposicin que a continuacin se va a dar:
Primera Premisa. La tesis de la ponderacin, as como la tesis principalista no
desplaza de ninguna manera a la concepcin normativa del derecho, sino que
al contrario lo complementa. Es una especie de simbiosis en que operan los
dos sistemas en un acercamiento ms pleno a la axiologa jurdica que se
predica despus de la segunda Guerra Mundial.
Segunda Premisa. Tanto normas como principios son complementarios en un
sistema jurdico que aspira al Estado de Derecho Pleno

Tercera

Premisa.

Tanto

la

subsuncin

como

la

ponderacin

son

complementarias y se determinan por el contexto del sistema jurdico en que

se mueven.
Bajo las premisas anteriores es posible hablar de la ponderacin.
Uno

de

los

primeros

de racionalizacin.

mritos

De esta

de

manera,

la ponderacin es
la

ponderacin

su

proceso
funciona

como trasfondo terico para dar una interpretacin jurdica del principio de
proporcionalidad que aparece en el derecho positivizado. Llegar al proceso de
ponderacin y ponerla al alcance del discurso racional es uno de los elementos
positivos del mecanismo en cuestin.
En segundo lugar est presente lo que se ha llamado la carga de la
ponderacin. Hay que recordar que la ponderacin posee un elemento esencial
con una formulacin matemtica que permite establecer cules principios se
deben poner en relacin mutuas, tomando en cuenta el peso del contexto en
que se mueven. Con ello de deja atrs el momento aleatoria de los bienes que
fue una de las grandes preocupaciones que se desarrollaron con las
aproximaciones anteriores a los predicados de Alexy.
Justicia y Exactitud. Quiz la ventaja ms importante sea la llamada formula
de la justicia y exactitud en el caso. . Lo que hace la ponderacin es bajar la
estructura axiolgica de su nivel ms abstracto a un sentido mucho ms
concreto de la realidad en los que se mueven los valores de forma cotidiana.
Lo anterior permite un proceso racional y argumentativo para el caso en que se
est trabajando. La Teora de la ponderacin (relacin prioritaria condicionada
en el caso individual) se encuentra guiada por el caso individual, y que se
debe tener en cuenta que es irrepetible en su propia dinmica. . Tanto normas
como principios logran un punto de encuentro entre normas y principios.

Por ltimo, y quiz el engrane con el nuevo derecho internacional. Hasta hoy
da parece que no existe una orientacin nica en cuanto al enfoque a nivel
terico de los derechos fundamentales dentro de los tribunales internacionales
sobres derechos humanos y en consecuencia un solo bloque de orientacin
jurisprudencial, sino que son variadas las perspectivas en ese sentido. De esta
manera la perspectiva de la ponderacin logra con creces un rumbo
interpretativo y acompaar en su totalidad la praxis de las interpretaciones de
los derechos humanos por parte de todas las estructuras de los tribunales.