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Introduccin

El positivismo jurdico estudia al derecho en su aspecto formal, exento de


valoraciones y de consideraciones sociales. Intenta constituir al derecho en
una ciencia como modelo paradigmtico de las ciencias fsico-matemticas,
cuya objetividad exige conocer la realidad y no valorarla. Se considera que el
carcter especfico del derecho no est en funcin que cumple, sino en la
estructura del ordenamiento. La investigacin jurdica tiene como tarea de
responder a la pregunta de qu se compone el derecho? .para la teora pura
de (kelsen) la teora cientfica del derecho no puede ocuparse de la funcin que
cumple, sino nicamente de sus elementos estructurales. El anlisis funcional
se encomienda a los socilogos y filsofos.
A medida que ele estado moderno asume el monopolio de la produccin
jurdica y de sus consecuencias, estado y derecho son considerados cada vez
mas como dos caras de la misma moneda. Esto es responde a la ideologa
liberal del estado gendarme que no poda intervenir en la economa
celosamente reservada para la burguesa triunfante.los juristas adoptaron una
actitud antiteologista, siguiendo as las enseanzas de FRANCIS BACON quien a
comienzos del XVII haba sentenciado la inutilidad de lo9s fines, que como los
vrgenes resultan estriles.
Con la expansin de la sociologa del derecho se supera el enfoque
estructuralista aperturandose la problemtica de las funciones o fines del
derecho.se llega al convencimiento que la realidad jurdica esta
inescindiblemente con factores polticos, econmicos, axilogicos, etc. El jurista
ya no se preocupa solamente por la validez formal, sino tambin por la eficacia
de las normas jurdicas. Busca en ltima instancia las relaciones y valores
sociales de los que se extraen de las normas. Pero distinguiendo siempre la
funcin del jurista de la del socilogo, pues mientras el primero usa las reglas
del comportamiento para explicar porqu debemos comportarnos de un cierto
modo, el socilogo usa las mismas reglas para explicar porque los individuos
se comportan de un cierto modo. El jurista describe como deben ser las
relaciones sociales y el socilogo describe como son tales relaciones. El jurista
debe preocuparse por las funciones o fines que presta el derecho en la
sociedad.
Entendemos por funcin del derecho al papel que este cumple o intenta
cumplir en la sociedad. Hablar de funcin del derecho es lo mismo que hablar
de efectos del derecho. Decir que algo cumple una funcin, por ejemplo , que
el hgado cumple la funcin de limpiar la sangre , es lo mismo que decir que
tiene como efecto es causa de- la limpieza de la sangre. En derecho y en las
instituciones en general la palabra causa se reemplaza por funcin, debido a
que la palabra funcin connota la idea de intencionalidad.

Por ejemplo, cuando se dice que la propiedad debe cumplir una funcin social,
significa que alguien. gr. , el legislador , ha dispuesto que el propietario debe
hacer algo para que se produzca este efecto. Se estudia el fenmeno en
relacin con la intencin anterior. El uso de la palabra funcin se llama
teologismo o fin. Las explicaciones teolgicas son rechazadas del mundo
natural.
Un anlisis funcional mecanicista se limita a explicar como suceden los hechos.
Pero siendo el derecho una realidad practica en la cual se encuentra
comprometido el hombre, cuyos actos estn encaminados a la consecucin de
algn fin , el anlisis funcional es una anlisis teleolgico, por los que los
trminos funcin y fin se asimilan. El anlisis funcional del derecho tiene que
afrontar cuestiones ticas y se debe buscar respuestas a las preguntas como
para que se suceden los hechos en ese sentido? , Es posible que sucedan de
otro modo? Para que el objetivismo teleolgico, el derecho por su propia
naturaleza tienda a satisfacer ciertos fines, para el subjetivismo teleolgico, el
derecho es un instrumento capaz de ser puesto al servicio de cualquier fin.
La sociedad es un sistema integrado por diversos elementos o subsistemas (el
subsistema poltico, el econmico, el jurdico, etc.) interrelacionados. El
derecho se ubica en un contexto social concreto donde existen tendencias
econmicas, poltica, ticas e ideolgicas predominantes, por lo que el derecho
est coordinado con otros subsistemas normativos: sociales, ticos, polticos,
internacionales, etc. Para saber cmo se relaciona el derecho con la sociedad
en la cual se inserta y con los dems subsistemas, es necesario buscar una
respuesta a preguntas como estas Cmo acta le derecho en la sociedad?,
para qu sirve? O lo que es lo mismo Qu funciones desempea el derecho
en una sociedad?
Las respuestas a estas preguntan varan segn se considere al derecho como
una realidad autnoma, o como una entidad totalmente dependiente de otra,
por ejemplo, los que sostiene que el derecho cumplen nicamente las
funciones que se le asigna el poder, o se estime que el derecho cumple
funciones intrnsecas a la esencia del fenmeno jurdico, por lo que sus
funciones serian universales, comunes a todo sistema de derecho. Desde la
ptica que viene en lo jurdico una tcnica de organizacin social, el derecho es
un instrumento para alcanzar la ms varia dos objetivos. As , par la
jurisprudencia sociolgica norteamericana de pound, el derecho entendido en
su aspecto funcional y emprico , no s sino un instrumento para la vida social ,
un medio para la obtencin de determinados fines , una tcnica especifica de
coordinacin de diversos intereses o por medio de unja delimitacin o
compromiso entre ellos, con el objeto se asegurara la mayor suma de tales
intereses o aquellos que tiene ms fuerza en nuestra civilizacin, todo ello con
el mnimo sacrificio del conjunto de intereses como tal. En la sociedad
determinada, el sistema legal representa un intento para ajustar los intereses

de los individuos entre el si y con los intereses sostenidos en nombre de la


sociedad y dele estado, con el menor sacrificio posible del esquema total.
Para el anlisis funcional del derecho se establece, atendiendo a datos
empricos, como funciona en el contexto social, como no funciona o como
debera funcionar, que traes cumple.
El anlisis funcional del derecho difiere del anlisis lgico formal abstracto e
histrico (anlisis de la estructura de las normas, su jerarquizacin, etc.).
Desde perspectiva funciona, el derecho es un subsistema que forma parte de
un sistema social complejo, dinmico, histrico, es decir, tempo espacial,
donde la interaccin de sus elementos produce estabilidad, equilibrio, cambio.
Concepto objetivista y subjetivista de funcin
Desde la perspectiva objetiva (llamada tambin orgnica o sistemtica), que
establece un parangn entre un organismo vivo y la sociedad humana, el
termino funcin significa la contribucin que aporta un elemento a la
organizacin, conservacin y desarrollo del todo de que forma parte. As como
un organismo animal es una unidad en la cual se dan una serie de funciones
vitales (funcin respiratoria, circulatoria, digestiva, etc.),la sociedad tambin es
un conjunto de elementos en equilibrio, interdependientes, cada uno de los
cuales cumple funciones que son fundamentales para que el organismo social
logre , sus fines de supervivencia , coexistencia pacfica , bienestar general e
instituciones que no son creacin del individuo . Cada elemento cumple
funciones que se derivan de la posicin que ocupan en el sistema.
Como expresa aon, citando a bredemeir y a rohibionder, las funciones que
cumple cada subsistema social consisten en las aportaciones o emisiones que
produce cada uno con respecto a los dems y de las respuestas o inmisiones
que recibe de otros. Por ejemplo, el subsistema poltico enva al jurdico a las
decisiones ltimas y provee al derecho de la posibilidad de los usos de la
fuerza fsica. A su vez el subsistema normativo aporta al poltico la
interpretacin de las normas, convierte al poder en derecho, determina quin y
mediante que procedimiento tos debe decidir los conflictos (jurisdiccin).
Desde la concepcin subjetiva, inspirada en el protagonismo del sujeto como
actor, la idea de funcin est vinculada a la accin(a los proyectos o
propsitos) de los sujetos que interactan en la sociedad. Las estructuras no
tienen una existencia independiente como la entiende la teora organicista,
sino que el sujeto las proyecta, produce y realiza. La funcin de los elementos
integrantes de la sociedad depende de los proyectos y fines de los sujetos que
intervienen en las relaciones sociales.
Aplicacin del concepto de funcin al anlisis funcional del derecho

Veamos cmo se aplican los conceptos de la funcin en el anlisis del derecho.


Teora subjetivista
Para la teora organicista la funcin del derecho depende de su contribucin al
equilibrio integracin social y no de la voluntad del creador de las normas ni de
los objetivos perseguidos por los sujetos que intervienen en las relaciones
sociales.
La sociedad es un conjunto de elementos (subsistemas, instituciones, etc.) en
equilibrio, debido al predominio de las relaciones sociales de consenso sobre
los del conflicto. Las relaciones sociales se establecen desde las pautas normas
y roles que tiene las instituciones que se encuentran en la base del sistema
social, pero el sujeto no es considerado como artfice de dichas instituciones.
Todo individuo tiene un status (de padre, hijo, propietario, acreedor, etc.)Al que
corresponde una serie de papeles que son expectativas de comportamientos.
Los elementos que conforman la sociedad se coordinan e integran entre si y
contribuyen con su accin a preservar y mantener la unidad y orden social. Por
ejemplo, entre el orden econmico y el orden jurdico existe una relacin
funcional y buna serie acondicionamientos recprocos. El derecho es un
elemento de control social que opera en casi todos los otros sectores sociales
(poltico, econmico, cultura, etc.)Cumpliendo la funcin primaria de
integracin para mitigar los elementos potenciales de conflictos que tratan de
desequilibrar el sistema y para facilitar el mecanismo de las relaciones
sociales, y funciones secundarias como son la legitimacin del sistema,
interpretacin des normas, establecimiento de sanciones, la jurisdiccin, es
decir la determinacin de quien tiene la autoridad para la aplicacin de
normas.
El sistema de relaciones sociales funciona sin degenerar conflicto cuando se
adhiere al sistema normativo.
Teora subjetivista
Para esta teora el derecho cumple la funcin de establecer esquemas de
comportamiento relacionados con los proyectos y fines perseguidos por los
sujetos que se valen del derecho en sus relaciones sociales.