DIREITO PROCESSUAL PENAL

Marceleza

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CONTORNOS DO
MANDADO DE
BUSCA E
APREENSO
requisitos e
controle da
atividade policial
Rodrigo Carneiro Gomes
Revista CEJ, Braslia, n. 36, p. 14-22, jan./mar. 2007

RESUMO

Tece consideraes sobre supostas invases em escritrios de advocacia, para demonstrar o equvoco da nomenclatura adotada e a existncia de inmeros controles
normativos, polticos, institucionais,
miditicos e populares para coibio de
abuso ou excesso da atividade policial.
Elenca os requisitos legais do mandado de
busca e apreenso e no que consiste o controle da atividade policial. Explica a necessidade e o procedimento da busca quando
abrange computadores e em que as circunstncias o escritrio pode ser objeto de
busca e apreenso.
Por fim, destaca que a apreenso s se procede quando o investigado o prprio advogado ou no local se encontra o corpo de
delito, instrumento ou produto do crime e
no correspondncias protegidas pelo sigilo
constitucional na relao cliente-advogado.
PALAVRAS-CHAVE

Direito Processual Penal; Direito Penal;

mandado; busca e apreenso; advocacia; advogado; garantia; inviolabilidade;
polcia federal.

1 INTRODUO

H algum tempo vimos e ouvimos a

mdia noticiar, com grande alarido, que a
polcia federal invade escritrios de advocacia. Muitas vezes noticiado ou comentado pelas pessoas que a polcia invadiu a
favela, o morro, a boca de fumo.
Devemos diferenciar quando a referncia meramente ilustrativa, pois no se
faz um procedimento de busca e a conseqente apreenso sem uma ordem judicial
e sem um procedimento criminal em curso (inqurito policial ou ao penal).
Aos ouvidos leigos da populao marginalizada e da sociedade civil organizada,
a notcia de invases de escritrios de advocacia caiu como uma bomba, especialmente pelo prestgio e confiana de que
goza a polcia federal. A referida polcia de
combate corrupo, ao colarinho branco, ao narcotrfico internacional, viola prerrogativas dos advogados, que ocupam importante papel na defesa de direitos individuais e coletivos ameaados pela grande
mquina administrativa do Estado, essenciais para assegurar ao cidado comum a
defesa de seus direitos e interesses frente
ao Estado Leviat de Thomas Hobbes.
A polcia federal, embora vinculada ao
Poder Executivo, goza de ampla autonomia nas investigaes policiais. No h nenhuma incurso policial baseada em ideologia, crena ou raa.
Na polcia federal, segundo a Constituio Federal de 1988, no existe polciacapacho, polcia comprometida com interesses polticos, Estado policialesco ou ditatorial, nem se fala em Direito Penal do inimigo. A penalizao de novas condutas no
pleiteada pelos profissionais de segurana pblica, que pedem apenas uma dotao oramentria razovel e seu respectivo repasse, lidando com conceitos novos
como o de polcia comunitria e geoprocessamento.
Segundo o delegado de polcia federal, Helton de Abreu1: Com a ordem democrtica e o Estado de Direito, os instrumentos de represso a infratores da lei
tiveram que ser reformulados, a polcia se
reestruturou, formando seus quadros no
mais por obtusos brutamontes

arregimentados entre os amigos do prncipe, mas por profissionais selecionados

por meio de concursos de carter pblico
e transparente. As autoridades policiais
no mais se esmeraram em suas refinadas habilidades de tortura, mas em
suas virtudes intelectuais, em seus conhecimentos jurdicos, em seus complexos recursos de inteligncia policial .
A polcia federal no distingue crena,
raa, religio, partido, riqueza ou pobreza.
Havendo indcios de autoria e materialidade,
deflagrada a ao policial pela instaurao de inqurito. A partir da instaurao,
toda a ao da polcia federal controlada
por membros do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico federal, que detm o controle externo, e mesmo pelas ONGs, associaes, sociedade civil e, com muito
profissionalismo, pela imprensa escrita, falada e eletrnica. Das aes ainda participam, simultaneamente, diversos rgos,
como a Receita Federal, o INSS, Banco Central, por exemplo.
H, ainda, o controle externo do Tribunal de Contas da Unio por meio das
Secretarias de Controle Externo nos Estados SECEX quanto, por exemplo, eficincia e economicidade das aes da polcia federal. H, conjugado s aes de controle interno da direo-geral e da
corregedoria-geral do departamento de
polcia federal, tambm aquele exercido pela
Controladoria-Geral da Unio CGU, por
meio da Secretaria Federal de Controle Interno SFC, que possui poderes e competncia para requisitar a instaurao de processo administrativo disciplinar e avocar
processados de forma tendenciosa.
As atividades pblicas e privadas, nessas se enquadrando o exerccio da advocacia, devem ser pautadas pela anlise imparcial dos fatos e notcias, sem se tomar nenhum partido, ao menos antes da
bilateralidade da audincia.
Pela forma preceituada sempre se
pautou a polcia federal, pois nsito aos
princpios constitucionais de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade, e
eu acreso o da transparncia.
Essa a posio da polcia federal e
que esperaria, por isonomia, a igualdade

no tratamento. A perniciosidade e a
potencialidade de dano imagem de uma
instituio do vulto da polcia federal
imensurvel. O poder de convencimento
de uma crtica genrica muito prximo
daquele fundado em dados concretos e
palpveis.
A preocupao uma mentira, dita
mil vezes, torna-se uma verdade, frase atribuda a Joseph Paul Goebbels, ministro da
propaganda nazista, no ano de 1933, que
no a escreveu sem razo.
O ponto de vista no existir qualquer invaso e, num momento posterior,
discorrer sobre as hipteses em que ocorrem as diligncias policiais: o prprio profissional o objeto da investigao ou o
escritrio tem sob a sua guarda o corpo de
delito, o instrumento do crime ou o seu
produto. Assim, o que h de verdade e o
que h de mentira?
2 O CONTEXTO DA POLMICA A
RESPEITO DE SUPOSTAS INVASES EM ESCRITRIOS DE ADVOCACIA

tema entusiasmante a polmica em

torno da imputada conduta de invaso
em escritrios de advocacia com suposta
violao de prerrogativas e com mandados de busca e apreenso tidos como ilegais, porque genricos e cumpridos em local diverso daquele da jurisdio da autoridade judiciria expedidora.
A realidade contada, no entanto,
muito diferente da cotidiana do trabalho
policial. O que invaso? Segundo disposto no art. 202 do Cdigo Penal, h a figura
tpica da Invaso de estabelecimento comercial:
Art. 202 Invadir ou ocupar estabelecimento industrial, comercial ou agrcola,
com o intuito de impedir ou embaraar o
curso normal do trabalho, ou com o mesmo fim danificar o estabelecimento ou as
coisas nele existentes ou delas dispor:
Pena - recluso, de um a trs anos,
e multa.
No dicionrio eletrnico Houaiss2: substantivo feminino ato ou efeito de invadir
1 ato de penetrar (em local, espao
etc.), ocupando-o pela fora
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1.1 migrao acompanhada de violncia e devastaes

2 ato de alastrar-se e difundir-se macia e rapidamente
3 difuso de largo alcance, propagao de alguma coisa de
cunho abstrato
4 desrespeito, desconsiderao, esp. em relao vida pessoal de outrem; usurpao
5 Regionalismo: Brasil.
terreno, rea ilegalmente ocupada por moradias populares
6 dir. int. pub entrada, sem prvia autorizao, de foras
armadas estrangeiras em territrio de um Estado
7 Rubrica: direito penal.
crime que consiste na entrada, sem autorizao, em estabelecimento de trabalho com o objetivo de prejudicar as atividades
normais ou danificar o prprio estabelecimento.
Para De Plcido e Silva:

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INVASO. Do latim invasio, de invadere (invadir, arrebatar,

assaltar, apoderar-se), em sentido geral significa toda penetrao
ou ingresso violento em terras alheias.
Neste sentido, mesmo, chega a mostrar-se em equivalncia a
intruso, embora nem sempre integre a idia de apossamento, ou
seja, traga o invasor a inteno de apossar-se das terras invadidas.
No sentido do Direito Civil, a invaso indica o apossamento
violento de terras de outrem, caracterizando o esbulho. A violncia, a,
decorre do fato de ser investida ou posse tomada contra a vontade
do dono. O recurso legal que assiste ao dono do terreno invadido o
interdito de reintegrao, se a invaso tiver ocorrido em menos de
ano e dia, ou de embargos de obra nova, nos casos de construo.
Depois desse prazo, a ao ser de fora velha, ou seja, de
reivindicao.
No sentido do Direito Internacional a invaso a penetrao
belicosa das foras armadas de um pas em territrio de outro.
considerada caso inslito, justificando a fora maior e se mostrando
caso de perigo comum.

A polcia federal no distingue crena, raa,

religio, partido, riqueza ou pobreza. Havendo
indcios de autoria e materialidade, deflagrada
a ao policial pela instaurao de inqurito.
Invaso. Tambm se diz de invaso para toda ao da pessoa,
que tenta fazer o que no de suas atribuies, mas se contm nas
atribuies conferidas ou outorgadas a outrem.
a invaso de funes ou de poderes.
No h invaso, na concepo do Cdigo Penal, ou semntica, alm do que no se pode perder de vista que as diligncias policiais so precedidas de ordem judicial, conjugada com o
parecer do Ministrio Pblico federal, alm de, em nome da transparncia do servio pblico policial, haver prvia comunicao
comisso de prerrogativas da OAB. Mesmo durante o perodo
em que a autoridade policial esteve dispensada da obrigao de
tal comunicao ( poca da vigncia de deciso liminar, em
Ao Direta de Inconstitucionalidade, que suspendeu a eficcia
do art. 7, II, parte final da Lei n. 8.906/1994, at o julgamento de
mrito ocorrido em 17/05/2006), essa era feita, resguardado e
isolado o local objeto de busca.
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3 ALEGAES GENRICAS E SEM RESPALDO

Em que pese a apregoada ilegalidade de procedimentos policiais, apenas uma representao foi formulada perante o Ministrio
da Justia e, pelo que internamente at agora se apurou, no houve
nenhuma ilegalidade no cumprimento das ordens judiciais porque
foram encontradas pastas com a denominao blindagem de bens,
com recurso constituio de offshores uruguaias. Apenas uma
representao que, de plano, por determinao do ministro de
Estado de Justia originou uma sindicncia, iniciando-se a devida
apurao, sem corporativismo.
As alegaes genricas e sem fundamentao partem da crena geral de que o Estado de Direito vale para os pobres e no para
os ricos, em sua grande parte industriais e empresrios com efetivo
trnsito entre as altas autoridades brasileiras, que pensam estar
imunes ao paquiderme que o nosso Estado, seja pela sua lentido,
seja pelo arcaico arcabouo jurdico recursal, judicial e administrativo-tributrio.
As acusaes genricas so levianas e denigrem a imagem
institucional e dos profissionais de alta qualificao e comprometimento pessoal que fazem do risco de vida dirio a sua maior
contribuio para um Estado mais justo e igualitrio, e nunca para
um Estado em busca de manuteno do poder poltico.
Num pas como o Brasil, que, ao lado de Serra Leoa, no h
muito tempo (2004), teve o pior nvel de distribuio de renda do
mundo, com um ndice de corrupo, em 2005, semelhante ao
que tinha h sete anos, ainda grassa a impunidade e, assim mesmo
ainda querem amordaar a polcia federal.
4 A IMPRESCINDIBILIDADE DA ATUAO DO ADVOGADO E OS LIMITES DA INVIOLABILIDADE DO SEU
ESCRITRIO

J dizia Piero Calamandrei3 que a parcialidade do advogado

a garantia da imparcialidade do juiz.
Em recente artigo publicado no Jornal da Tarde4, Jos Reinaldo
Guimares Carneiro, Promotor de Justia do Grupo de Atuao
Especial de Represso ao Crime Organizado - GAECO, pontuou:
(...) efetivadas as garantias, no se confunde a pessoa do
advogado com a do cliente. Para o advogado tico, leal causa
defendida, foram institudas as garantias. Ele que tem a prerrogativa do sigilo. So para ele a inviolabilidade do escritrio e a
de comunicaes, para bem representar o seu cliente s voltas
com graves delitos do ordenamento jurdico brasileiro.
Contudo, essa parcialidade e a prerrogativa do sigilo guardam
limites na Constituio Federal e na Lei n. 8.906/1994, e especialmente, nas prerrogativas funcionais de magistrados, promotores e
procuradores da Repblica, delegados de polcia e servidores pblicos em geral.
O sigilo profissional dos advogados uma manifestao do
direito de defesa, e no esse o objeto das investigaes e operaes policiais e nem dos mandados de busca e apreenso. A incurso no inviolvel local de exerccio de atos da profisso nada interessa polcia federal, enquanto ligado umbilicalmente sua atividade-fim, qual seja a defesa de interesses de terceiros, em face do
Estado.
Observou o delegado de polcia federal Clio Jacinto dos
Santos5:
O jus puniendi estatal no pode ficar inerte diante da ofensa
a bens jurdicos protegidos, no pode prescindir dos meios neces-

srios ao esclarecimento dos fatos, suas

circunstncias, autores e partcipes, numa
fase preparatria ou extraprocessual, a
surgindo ento o direito investigao
estatal, que tambm coabita com a outra
face da moeda, o direito investigao
do imputado ou do acusado, alado a
direito pblico subjetivo, equivalente aos
direitos de ao e defesa, tudo isso, numa
interpretao e integrao j reconhecidas ao direito prova.
A legislao processual penal admite
a busca em escritrio de advocacia, especialmente, se o advogado estiver na posse
do corpo de delito (art. 243, 2, do CPP)
ou se o prprio advogado for suspeito da
prtica de algum ilcito. Nesse aspecto, os
tribunais regionais federais tm consignado, exausto, a legalidade do procedimento policial, que h dcadas ocorre com fulcro na legislao citada:
Como assegurou o TARS6, mesmo
que a coisa buscada seja determinada,
e os executores devam limitar-se ao estritamente necessrio para que a diligncia se efetue, no h proibio legal de que sejam apreendidos outros
objetos que constituem corpo de delito
de infrao penal, e, complementado
por acrdo do TRF - 3 Regio: no se
poderia exigir que a autoridade conhecesse quais os documentos e arquivos continham, por assim dizer, as informaes que interessavam justia,
pois era necessria a anlise de documentos fiscais envolvendo conhecimentos de finanas, de operaes bancrias e de informtica7.
Por isso, com acerto, a eminente
processualista Ada Pellegrini Grinover 8 leciona que todas as liberdades tm feitio
e finalidade ticos, no podendo ser utilizadas para proteger abusos ou
acobertar violaes.

70. Aps a realizao da busca, mesmo quando resultar negativa, ser lavrado auto circunstanciado, assinado por
duas testemunhas presenciais.
70.1 O resultado da diligncia ser
imediatamente comunicado autoridade
judiciria.
70.2 Cpia do auto de apreenso
ser fornecida ao detentor do material
apreendido.
Mirabete no Cdigo de Processo Penal Interpretado10 leciona:
240.1 A fim de que no desapaream as provas do crime, a autoridade
policial deve apreender os instrumentos e todos os objetos que tiverem relao com o delito (art. 6, II). O art.
240 relaciona ainda objetos e pessoas
que podem ser objeto da busca e apreenso tanto pela autoridade policial como
pelo juiz, quando fundadas razes a autorizarem. Embora a busca e a apreenso estejam insertas no captulo das provas, a doutrina as considera mais como
medida acautelatria, liminar, destinada a evitar o perecimento das coisas e das pessoas.
(...)
243.1 de se notar que no se permite a apreenso de documento em poder
do defensor do acusado, em restrio
advinda da necessidade de se manter o
sigilo profissional e, mais ainda, do amplo
direito de defesa. A proibio restrita ao
documento, no se estendendo a outras
coisas, como armas, instrumentos ou
produto do crime etc11. (Grifo nosso.)

do, co-autor do ilcito ou possui papis

no em razo de suas funes.
No Direito norte-americano, existe o
attorney-client privilege, que , nas palavras do magistrado federal Jail Benites de
Azambuja12, a liberdade de no ser obrigado a fornecer provas para instruir processo judicial, em situaes que, normalmente, essa obrigao aparece. Contudo,
o privilege no se aplica na hiptese de
crime-fraud exception, ou seja, quando o
advogado extravasa o mbito da simples
assistncia jurdica e se coloca na posio
de partcipe ou co-autor, no que perde
privilgio e se afasta o sigilo do profissional
investigado.
Prossegue o insigne professor da Universidade Paranaense Unipar:
claro que a finalidade do privilgio proteger a tutela do segredo e confiana entre o advogado e seu cliente, de
modo que somente possa ser rompida
essa proteo caso haja o que os norteamericanos chamam de razovel relao entre a o crime/fraude e a comunicao entre o advogado e o cliente. De
qualquer forma, a parte que invoca um
privilege deve provar a ocorrncia de seus
elementos essenciais.
Cabe salientar, por exemplo, na dcada de 90, a ocorrncia da crime-fraud
exception nas causas envolvendo a indstria de cigarros, de vez que esta, sistematicamente, escondia dados de pesquisas desfavorveis realizadas por elas nos escritrios de advocacia, sob o manto de proteo do privilege. Os advogados das inds-

No h invaso, na concepo do Cdigo Penal, ou

semntica, alm do que no se pode perder de vista que as
diligncias policiais so precedidas de ordem judicial, conjugada
com o parecer do Ministrio Pblico federal, alm de, em nome
da transparncia do servio pblico policial, haver prvia
comunicao comisso de prerrogativas da OAB.

5 OS INSTRUMENTOS NORMATIVOS
DE CONTROLE DA ATIVIDADE
POLICIAL E A DOUTRINA

A Instruo Normativa n. 11-01/DGDPF-MJ9 assegura, em compasso com o

art. 245, 7, do CPP, o acompanhamento
de toda a diligncia de busca e apreenso
por duas testemunhas, preferencialmente
no-policiais, ficando uma cpia do termo
de diligncias (auto circunstanciado) com
o proprietrio, morador ou preposto, com
comunicao imediata do resultado autoridade judiciria. Veja-se:

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Contudo, mais adiante, o autor doutrina que, embora no seja permitida a apreenso de documento confiado ao advogado, essa apreenso torna-se legal, permitida, aceitvel, quando o documento se
consubstancie em corpo de delito.
Alm disso, a apreenso do documento permitida quando se trata de elemento de corpo de delito, como, por exemplo,
falsidade documental, estelionato por meio
de contrato etc. Tambm permitida quando o advogado no patrono do acusa-

trias de cigarros comandavam as pesquisas em vez dos cientistas, para que os

resultados pudessem ficar protegidos.
Sem enveredar na seara de a quebra
da imunidade do advogado ser quebra de
privilgio ou garantia, porque entendemos que, perante o direito ptrio se trate
de verdadeira garantia constitucional ao livre exerccio da profisso, alcana-se a compreenso de que o que no corpo de
delito, instrumento ou produto do crime e
diga respeito exclusivamente ao exerccio
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tico da advocacia no objeto de apreenso. So excludos: documentos relativos a outros clientes do advogado ou da sociedade de
advogados, que no tenham relao com os fatos investigados;
documentos preparados com o concurso do advogado ou da
sociedade de advogados, no exerccio regular de sua atividade profissional, embora para o investigado ou ru; contratos, inclusive na
forma epistolar, celebrados entre o cliente e o advogado ou sociedade de advogados, relativos atuao profissional destes; objetos,
dados ou documentos em poder de outros profissionais que no
o(s) indicado(s) no mandado de busca e apreenso, exceto quando se referirem diretamente ao objeto da diligncia; cartas, facsmiles, correspondncia eletrnica (e-mail) ou outras formas de
comunicao entre advogado e cliente protegidas pelo sigilo profissional (art. 4 da Portaria n. 1288/2005-MJ).
A fim de corroborar a lisura dos procedimentos do departamento de polcia federal (DPF), trago colao outros dispositivos
da IN 11/2001-DG/DPF/MJ, que regem a nossa instituio desde o
ano de 2001 e que, antes mesmo dessa data, recebiam o mesmo
tratamento:
SEO VI
DA BUSCA DOMICILIAR
65. A busca domiciliar ser feita mediante mandado judicial,
precedida de investigao sobre o morador do local onde ser
realizada, visando colher elementos sobre sua pessoa (atividades,
periculosidade e contatos), sempre que possvel com a presena
da autoridade policial e de testemunhas no-policiais, observando-se as regras estabelecidas nos arts. 240 a 250 do CPP.
(...)
67. Ao representar perante a autoridade judiciria pela expedio de mandado de busca, a autoridade policial dever faz-lo
de forma fundamentada, indicando o local onde ser cumprido
e, sempre que possvel, o nome do morador ou sua alcunha e os
fins da diligncia.

As acusaes genricas so levianas e

denigrem a imagem institucional e dos
profissionais de alta qualificao e
comprometimento pessoal que fazem do risco
de vida dirio a sua maior contribuio para um
Estado mais justo e igualitrio (...)
68. No curso da busca domiciliar, os executores adotaro
providncias para resguardar os bens, valores e numerrios existentes no local, preservar a dignidade e evitar constrangimentos
desnecessrios aos moradores.
68.1 Os executores da busca providenciaro para que o
morador e as testemunhas acompanhem a diligncia em todas
as dependncias do domiclio.
69. Ocorrendo entrada forada em virtude da ausncia dos
moradores, os executores adotaro medidas para que o imvel
seja fechado e lacrado aps a realizao da busca, que ser
assistida por duas testemunhas no-policiais.
70. Aps a realizao da busca, mesmo quando resultar
negativa, ser lavrado auto circunstanciado, assinado por duas
testemunhas presenciais.
70.1 O resultado da diligncia ser imediatamente comunicado autoridade judiciria.
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70.2 Cpia do auto de apreenso ser fornecida ao detentor do material apreendido.

71. A busca em reparties pblicas, quando necessria,
ser antecedida de contato com o dirigente do rgo onde
ser realizada. (Grifo nosso).
6 O CUMPRIMENTO DO MANDADO DE BUSCA E
APREENSO REQUISITOS E EXECUO. O QUE
E QUANDO

Destaco os principais pontos da Portaria n. 1.28813, relacionados ao cumprimento de mandados de busca em escritrios de
advocacia:
a) participao de advogado na prtica delituosa sob investigao;
b) instrumento ou produto do crime ou que constitua elemento do corpo de delito em poder de advogado;
c) documentos ou dados imprescindveis elucidao do fato
em apurao (art. 2 da Portaria n. 1.288).
Requisitos da representao de busca: instruo do pedido
com todos os elementos que justifiquem a adoo da medida;
indicao, com a maior preciso possvel: a) das razes da diligncia do local, de forma fundamentada; b) da finalidade da busca; c)
dos objetos que se pretende apreender (art. 1 da Portaria 1.287/
MJ). Mencionar na representao se no local de busca funciona
escritrio de advocacia. (art. 1 da Portaria 1.288).
Recomendao de execuo da busca: comunicao respectiva Seco da OAB, antes do incio da busca, facultando ao seu
representante designado o acompanhamento da execuo da diligncia (art. 1 da Portaria n. 1.288); leitura prvia do contedo do
mandado para preposto encontrado no local da diligncia; comando e responsabilidade de delegado de polcia federal; discrio, com
meios proporcionais, adequados e necessrios; sem a presena de
pessoas alheias ao cumprimento da diligncia; preservao da rotina
e do normal funcionamento do local da diligncia; backup de suportes eletrnicos, computadores, discos rgidos, bases de dados, por
perito criminal federal especializado (art. 3 da Portaria n. 1.287/MJ).
Medidas aps a execuo do mandado de busca: comunicao ao magistrado; objetos arrecadados ou apreendidos que
no tiverem relao com o fato em apurao sero imediatamente
restitudos a quem de direito, mediante termo nos autos (art. 4,
2, da Portaria n. 1.287/MJ); faculdade do interessado de extrair
cpia dos documentos apreendidos, inclusive dos dados eletrnicos, que no foram objeto de restituio, mediante justificativa,
para evitar o uso protelatrio em prejuzo da investigao.
A comunicao seccional da OAB, ao advogado plantonista
da Comisso de Prerrogativas, est prevista na parte final do inc. II
do art. 7 da Lei n. 8.906/1994. Teve sua eficcia suspensa pela
liminar deferida na ADI 1127-8/PE, Rel. Min. Paulo Brossard, julgada
em 6/10/94 e, posteriormente, em 17/5/2006, em acrdo capitaneado pelo Ministro Ricardo Lewandowski (relator designado),
revogada, mantida a exigncia legal, constando que: a exigncia do
acompanhamento da diligncia ficar suplantada, no gerando
ilicitude da prova resultante da apreenso, a partir do momento
em que a OAB, instada em carter confidencial e cientificada com
as cautelas prprias, deixar de indicar o representante.
H aqueles como o preclaro professor David Teixeira de Azevedo14, que pugnam pelo contraditrio prvio no mandado de
busca e apreenso:

(...) de ser procedida busca e

apreenso em escritrio de advocacia
apenas depois de notificado o advogado
do pedido formulado pelo Ministrio Pblico ou pela autoridade policial, abrindose oportunidade de contrariedade, realizando em toda extenso o contraditrio
prvio. Ainda que procedente pela presena dos requisitos cautelares da busca e
apreenso, o advogado dever ser intimado a prestar as informaes e oferecer
os documentos dentro do prazo fixado
judicialmente. Se houver descumprimento,
a sim caso de busca e apreenso.
Essa pretenso de contraditrio prvio no se coaduna com o modelo brasileiro do inqurito policial inquisitivo, sigiloso e
nem lhe garante a Constituio Federal, vista sob a tica do Excelso Pretrio.
Azambuja15 arremata, ao criticar o disposto na novel Portaria n. 1.288-05/MJ:
(...) dois pontos merecem considerao mais acurada. Primeiro, a necessidade de acompanhamento do advogado na
realizao da diligncia, que a Portaria
resgata. Todavia, nesse aspecto o ato ministerial absolutamente incuo e
inconstitucional. Havia previso, quanto a
esse aspecto, no art. 7, II do EOAB, mas o
Supremo Tribunal Federal, ao julgar Questo de Ordem na Medida Cautelar da
Ao Direta de Inconstitucionalidade n.
1127 / DF, suspendeu exatamente a expresso e acompanhada de representante
da OAB, sob o fundamento, conforme o
voto do Ministro Relator Paulo Brossard,
de que isso subordinaria a realizao do
ato estatal ao alvedrio da entidade
fiscalizadora da profisso.
Considerando que, por fora da Lei
n. 9.868/99 e, agora, com a redao do
art. 102, 2, da Constituio da Repblica, com a redao da Emenda Constitucional n. 45/2004, as decises proferidas
no controle abstrato so vinculantes, tanto ao Judicirio quanto Administrao
Pblica, a Portaria, neste tpico, no pode
produzir qualquer efeito.
(...) o mbito da portaria extravasa, muito, o de simples portaria, ingressando na esfera da prpria investigao policial e processual. certo que
portaria ministerial no tem o condo
de inovar a ordem jurdica, com expedio de comandos primrios.
No caso, a portaria em comento extravasou em muito os limites de ato interno destinado administrao do depar-

tamento de polcia federal, prevendo normas processuais penais, cujo bero somente pode ser a lei e no mero ato administrativo, ainda que normativo.
A revitalizao do dispositivo legal na
portaria ministerial, em uma releitura da
interpretao conforme a Constituio, s
pode ser entendida, para que haja
razoabilidade e proporcionalidade, com as
ponderaes feitas pelo Ministro Relator da
ADI, in verbis:

Alguns propalam, ainda, que gera

intranqilidade a incurso em escritrios
de advocacia, porque impossvel que a
autoridade policial no tome conhecimento de outros casos, de outros nomes e de
outros dados, estranhos investigao.
Tal preocupao desarrazoada. A
autoridade policial est vinculada aos fatos
investigados num determinado inqurito
policial e, quando no escritrio de advocacia, no poder violar o sigilo profissional

(...) o julgamento do STF esclarece devam ser adotadas as

cautelas prprias, e a comunicao OAB deve ocorrer com
a garantia de que as provas no sejam alteradas, podendo-se
alcanar o resultado til da diligncia desde que controlado o
permetro e acesso de pessoas ao local objeto da busca.
Se a busca e apreenso determinada por juiz competente, ela h de fazer-se
sob a sua autoridade e responsabilidade e
no ficar na dependncia de quem no
exerce poder jurisdicional, ensejando a frustrao da medida. Pode haver urgncia
na sua execuo, e natural, a maior reserva, sob pena de tornar-se incua; se o
juiz antes de executar sua deciso dela
devesse dar cincia OAB, algumas pessoas dela teriam prvia notcia, com as
inevitveis e bvias conseqncias; ou o
caso de busca e apreenso ou no ;
se for, tem de ser executado com presteza, exao e reserva, se no for, o juiz
no o determinar16. (Grifo nosso).
Posteriormente, em julgamento de
mrito proferido em 17/5/2006, tendo
sido designado Relator o Min. Ricardo
Lewandowski, decidiu-se que a exigncia
do acompanhamento da diligncia ficar suplantada, no gerando ilicitude da
prova resultante da apreenso, a partir
do momento em que a OAB, instada em
carter confidencial e cientificada com
as cautelas prprias, deixar de indicar o
representante17.
De qualquer forma, o julgamento do
STF esclarece devam ser adotadas as cautelas prprias, e a comunicao OAB
deve ocorrer com a garantia de que as
provas no sejam alteradas, podendo-se
alcanar o resultado til da diligncia desde
que controlado o permetro e acesso de
pessoas ao local objeto da busca. No h
exigncia legal ou jurisprudencial de que a
comunicao seja feita com 24 horas de
antecedncia, sendo suficiente que seja no
momento imediatamente anterior busca.

entre advogado e cliente que no seja objeto da investigao, sob pena de, se a prova
atingir clientes estranhos investigao, ser
considerada ilcita.
Destaca-se a existncia do incidente
de restituio de coisas previsto no art. 118
do Cdigo de Processo Penal. O item 148
da Instruo Normativa n. 11/01-DG-DPF/
MJ, de 27/6/2001, muito antes da edio
do art. 4, 2, da Portaria n. 1.287/MJ, j
previa a restituio de bens que no interessem investigao:
148. Quando cabvel, a restituio de
coisas apreendidas ser feita mediante termo prprio, observando-se o disposto no
art. 120 e pargrafos do CPP.
Toda documentao ficar intacta
e, caso errnea ou equivocadamente arrecadada, no momento imediatamente
subseqente diligncia, ser devolvida,
mediante recibo.
7 MANDADO GENRICO

Inexiste no ordenamento jurdico o

aludido mandado de busca e apreenso
genrico e um outro tradicional. H uma
ordem judicial na modalidade de busca
e apreenso, que pode ser domiciliar ou
pessoal, cujos requisitos esto no art. 243
do Cdigo de Processo Penal: indicao
da casa em que ser realizada a diligncia e o nome do respectivo proprietrio
ou morador; o motivo e os fins da diligncia; subscrio pelo escrivo e assinatura do magistrado; constar, se houver, ordem de priso.
Luiz Flvio Gomes 18 , em artigo
intitulado Limites inviolabilidade do advogado e do seu escritrio, leciona:
Revista CEJ, Braslia, n. 36, p. 14-22, jan./mar. 2007

19

20

No preciso (e desarrazoado exigir) que do mandado

conste o nome completo, qualificao, idade, local de nascimento
etc. do investigado. Isso exagero. De outro lado, jamais se pode
exigir que o mandado defina, de pronto, qual ou quais documentos sero apreendidos. Isso absurdo! O juiz no tem
bola de cristal para saber, de plano, qual ou quais documentos
sero teis e necessrios para a comprovao do corpo de delito (Grifo nosso).
Falhas pontuais e isoladas na representao por buscas ou
na expedio de mandados no geram nenhuma nulidade ou
prejuzo, desde que haja a fundamentao exigida constitucionalmente pelo art. 93, inc. IX, da Constituio Federal de 1988,
aplicando-se o princpio pas de nullit sans grief: legtima e
vlida a diligncia e provas produzidas, respeitados o sigilo e a
garantia do exerccio da advocacia.
No se propala que o mandado de busca e apreenso deve ser
amplo e irrestrito ao extremo de admitir a apreenso de tudo o que
esteja no local objeto de busca, contudo deve incumbir autoridade
policial, com bom senso e equilbrio, o exame daquilo que se apreende, com observncia dos parmetros legais: produto ou instrumento
do crime, corpo de delito, dados, informaes e indcios relativos ao
delito investigado, e no s atividades inerentes ao exerccio da advocacia, quando o advogado no for o prprio investigado.
H artigo da lavra do advogado criminalista Diogo Malan19 que
sustenta que o ordenamento norte-americano mais garantista
que o brasileiro, pois l se exige que a a autorizao judicial de
busca e apreenso domiciliar esteja amparada em causa provvel (probable cause), materializada em elementos de convico
substanciais que apontem: a relao entre o objeto que se pretende apreender e os fatos criminosos em apurao;) a probabilidade de tal objeto ser encontrado no local da diligncia.
Ousamos discordar pelo cotejo entre a causa provvel dos
anais judicirios dos Estados Unidos e a legislao processual penal
ptria, que tambm exige fundadas razes e apreenso dos objetos que tiverem relao com o fato, acrescido pelas disposies
das Portarias n. 1.287/2005 e 1.288/2005 do Ministrio da Justia.
Veja-se a redao expressa dos arts. 6 e 240 do CPP:

No h previso legal para que os mandados de

busca e apreenso, expedidos em uma comarca
ou seo judiciria e cumpridos em outra
diversa, sejam precedidos de carta precatria,
em especial, se o delito tem repercusso
interestadual e exige represso uniforme.
Art. 6o. Logo que tiver conhecimento da prtica da infrao
penal, a autoridade policial dever:
II - apreender os objetos que tiverem relao com o fato,
aps liberados pelos peritos criminais;
III - colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstncias;
(...)
VII - determinar, se for caso, que se proceda a exame de
corpo de delito e a quaisquer outras percias;
Art. 240. A busca ser domiciliar ou pessoal.
1o Proceder-se- busca domiciliar, quando fundadas
razes a autorizarem, para:
Revista CEJ, Braslia, n. 36, p. 14-22, jan./mar. 2007

a) prender criminosos;
b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;
(...)
e) descobrir objetos necessrios prova de infrao ou
defesa do ru;
(...)
h) colher qualquer elemento de convico. (Grifo nosso).
Assim, a legislao processual trata de objetos, coisas achadas, qualquer elemento, ou seja, no consigna a obrigatoriedade
prvia de determinao do objeto buscado, por falta de
previsibilidade da autoridade investigante, que, justamente, procura os indcios e provas, sob pena de frustrao da futura ao
penal. Mas exige que seja possvel encontrar o corpo de delito na
residncia ou local de trabalho e que esse esteja relacionado com a
investigao policial efetuada. H grandes pontos de congruncia
entre duas legislaes bastante garantistas.
No h previso legal para que os mandados de busca e
apreenso, expedidos em uma comarca ou seo judiciria e cumpridos em outra diversa, sejam precedidos de carta precatria, em
especial, se o delito tem repercusso interestadual e exige represso
uniforme. Contudo, por analogia, admite-se essa interpretao, ex
vi dos arts. 289 e 353 do Cdigo de Processo Penal.
Reza o art. 289 do Cdigo de Processo Penal:
Art. 289. Quando o ru estiver no territrio nacional, em
lugar estranho ao da jurisdio, ser deprecada a sua priso,
devendo constar da precatria o inteiro teor do mandado.
Pargrafo nico. Havendo urgncia, o juiz poder requisitar
a priso por telegrama, do qual dever constar o motivo da
priso, bem como, se afianvel a infrao, o valor da fiana. No
original levado agncia telegrfica ser autenticada a firma do
juiz, o que se mencionar no telegrama.
Na verdade, sob a tica da homologao, o tema, quando
abordado, tem tratamento no art. 780 do CPP, que prev a necessidade de confirmao em hiptese de sentena e diligncias
instrutrias penais estrangeiras20.
No existe exigncia legal expressa ou regimental quanto
homologao de mandado de busca e apreenso, e, mesmo
nas hipteses de mandados de priso em aberto, ou seja,
no-cumpridos, pode, diante das circunstncias, uma autoridade municipal, estadual ou federal, embora no-policial, ou
mesmo um segurana contratado pela Justia eleitoral (na
oportunidade em que um foragido vai buscar o ttulo eleitoral, por exemplo) proceder priso do procurado, com
encaminhamento autoridade policial mais prxima para adoo das medidas cabveis.
De qualquer forma, o STJ se pronunciou algumas vezes, para
atenuar a exigncia de expedio de carta precatria para cumprimento de mandado de priso. Com muito mais razo, a atenuao
tambm deve ocorrer no cumprimento de mandado de busca e
apreenso que colide com um direito fundamental menor que a
liberdade. Veja-se:
PROCESSUAL PENAL - RECURSO DE HABEAS CORPUS PRISO PREVENTIVA - FALTA DE FUNDAMENTAO INOCORRENCIA - PRISO EFETUADA FORA DE JURISDIO
DO JUIZ QUE A DECRETOU.
1. No cabe alegar falta de fundamentao do decreto de
priso preventiva, quando este se apresenta fundado nos pres-

supostos do art. 312 do Cdigo de Processo Penal.

2. A lei processual penal no impede
seja a priso do ru efetuada fora da jurisdio do juiz que a decretou, desde que
solicitada e a vista do respectivo mandado.
3. Recurso improvido 21.
Habeas Corpus. Priso preventiva
decretada fora da jurisdio do juiz que a
decretou. Custdia que atendeu as formalidades do art. 289 do Cdigo de Processo Penal. Ordem denegada22.
8 CONCLUSO

No existe, pois, mandado de busca

e apreenso genrico, e nem pode ser assim classificado qualquer um que rena os
requisitos mnimos do art. 243 do Cdigo
de Processo Penal.
No tm a autoridade policial, quando faz a representao, e a autoridade judiciria, quando a atende, noo exata das
caractersticas do objeto buscado, pois podem ser indcios, provas ou documentao contbil, por exemplo.
Nem de outra forma poderia ser, pois
caracterizaria que a autoridade policial obteve acesso no-autorizado ao domiclio,
escritrio ou local de trabalho do investigado o que tornaria a prova ilcita e seria
incompatvel com o Estado de Direito.
As pretendidas exigncias de delimitao do fato delituoso, identificao do investigado e indicao do objeto a ser buscado no encontram amparo legal.
O mandado judicial de busca e
apreenso nada mais do que um traslado, um extrato, da deciso judicial que
afastou a garantia constitucional da
inviolabilidade do domiclio, em coliso
contra outro direito fundamental, o
bem-estar social, a incolumidade da sociedade, consubstanciada no j u s
persequendi estatal.
O mandado de busca e apreenso
medida cautelar, antecipatria para garantir a subsistncia da prova, do resultado til
da investigao policial, e no juzo de certeza de culpabilidade. Exigir a antecipao
do objeto buscado desconhecer os percalos da atividade policial.
A qualquer tempo, podem os advogados requerer o backup de seus arquivos
ou cpia dos documentos apreendidos. A
devoluo de material equivocadamente
apreendido objeto de restituio imediata, mediante provocao, ou de ofcio.
Embora a Portaria n. 1.287/MJ preve-

ja que deve ser feito o backup dos computadores e no sua apreenso, o mtodo
apropriado um espelhamento do disco
rgido, que pode demorar entre duas a
quatro horas, se considerada a capacidade
de armazenamento de 200 gigabytes. Em
cada computador.
No se pode desconhecer que existem
programas que ocultam os arquivos do computador, com possibilidade de perda de dados valiosos, e outros softwares maliciosos
que, na tentativa de cpia, deletam todas as
informaes presentes no meio fsico. H
ferramenta do windows que permite a
ocultao mencionada e no se descarta a
possibilidade de desmagnetizao do
hardisk. De quem ser a responsabilidade
por perda da prova se a autoridade policial
requereu a apreenso e no a cpia, que
deveria ser feita no mbito pericial a pedido
do interessado, em momento posterior
arrecadao do material apreendido.
Por fim, o exerccio da atividade de polcia judiciria no tem como escopo violar
prerrogativas da nobre classe dos advogados,
que muito contribuem para a melhor distribuio de justia, mas apenas separar o joio
do trigo, pelo combate criminalidade organizada que coopta profissionais de todas as
reas, como inclusive demonstra recente estatstica divulgada pela OAB-RJ, pela qual foram desligados 13 profissionais por ligao
com o crime organizado 23.
Na forma das portarias ministeriais,
as apreenses de computadores so evitadas, procedendo-se ao espelhamento
dos discos rgidos, quando no haja possibilidade de perda de dados ou de arquivos ocultos. Contudo, quando tal fato
ocorrer, permitida a apreenso e facultado o backup de todos arquivos, pela
parte interessada, com fornecimento do
hardware necessrio, a fim de no prejudicar a atividade do nobre mister dos
advogados. A representao da busca e
apreenso s ser feita quando os computadores consubstanciarem corpo de
delito, instrumento ou produto de crime
ou na hiptese de o advogado ser o objeto da investigao. Tudo isso ser objeto de deciso fundamentada do magistrado, dentro do inqurito policial (com
preservao do sigilo na relao advogado-cliente daqueles no envolvidos), e
no no mandado de busca e apreenso,
que no a sede prpria, alm de prejudicar o sigilo das diligncias e a intimidade do investigado.

REFERNCIAS
1 ABREU, Helton de. As elites e a poltica.
Revista Prima, v. 17, n. 51, out.2005. n. 51
out. 2005, ano XVII Envelopel grfica, editora e publicidade ADPF. Disponvel em:
<http://www.adpf.org.br/index.cfm?
IdPrisma=C7EFC3B2-ED1C-FD3ECBBB6CA24BE76355&fuseaction = principal. prisma.qrPrisma.Detalhe>. Acesso em
21 out. 2005.
2 Instituto Antnio Houaiss, verso 1.0, dez. 2001.
3 CALAMANDREI, Piero. Eles, os juzes, vistos
por um advogado. So Paulo: Martins Fontes, 2000.
4 CARNEIRO, Jos Reinaldo Guimares. Ao
policial nos escritrios de advocacia. Jornal
da tarde, So Paulo, 26 jul. 2005. p.A-2.
5 SANTOS, Clio Jacinto dos. Sigilo profissional do advogado: anlise luz do direito
investigao e da legalidade. Revista Jurdica
Consulex, v. 9, n. 201, p. 31, maio 2005.
6 JTAERGS 95/42 - art. 4 da EC n. 45/2004.
7 MS n. 247.735, processo n.
2003.03.00.017120-6, 1 Seo do TRF 3
Regio, Relatora Desembargadora Federal
Ramza Tartuce -RTRF 62/120.
8 GRINOVER, Ada Pellegrini. Novas Tendncias
do Direito Processual. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1990.
9 Direo-Geral do Departamento de Polcia
Federal, publicada no Boletim de Servio n.
129, de 9/7/01, e no DOU n. 126, seo 1, de
2/7/2001.
10 MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo de processo penal interpretado. 8. ed. So Paulo: Atlas,
2001. p. 535.
11 Idem, p.539.
12 AZAMBUJA, Jail Benites. Busca e apreenso
em escritrios de advocacia e interceptaes
telefnicas de conversas de advogados com
clientes. Palestra proferida no Seminrio Internacional: propostas para um novo modelo de persecuo criminal combate impunidade, org. Centro de Estudos Judicirios
Conselho da Justia Federal. Braslia: STJ,
05 e 06 set. 2005. Disponvel em <http://
aplicaext.cjf.gov.br/phpdoc/pages/sen/
portaldaeducacao/textos_fotos/combate/
JailBenitesdeAzambuja.doc?PHPSESSID
=29fc85ed6f2affd510cfac71c0407eb3.> Acesso em: 20 out. 2005.
13 O Dirio Oficial da Unio, Seo I, n. 125, p. 50,
de 01-07-2005, publicou as Portarias ns. 1.287,
e 1288, ambas de 30 de junho de 2005.
14 Artigo do Boletim IBCCRIM n. 153 - Agosto/2005.
15 Conferncia proferida no Centro de Estudos
Judicirios Conselho da Justia Federal.
16 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI n.
1127-8/PE, Rel. Ministro Paulo Brossard,
julgada em 6/10/94.
17 Informativo n. 427 do STF - Braslia, 15 a 19
de maio de 2006. Disponvel em: <http://
www.stf.gov.br/noticias/informativos/anteriores/info427.asp#ADI%20e%20Lei%208.906/
94%20-%202>. Acesso em: 10 ago. 2006.
18 Stio Juristas.com.br. Ano n. 1. n. 36.
19 Disponvel em <http://www.ibccrim.org.br/
juridico.php?PHPSESSID=0fef868fcebbab
cae635d3e9ec054d50.>
20 Art. 780. Sem prejuzo de convenes ou
tratados, aplicar-se- o disposto neste Ttulo homologao de sentenas penais estrangeiras e expedio e ao cumprimento
Revista CEJ, Braslia, n. 36, p. 14-22, jan./mar. 2007

21

de cartas rogatrias para citaes, inquiries e outras diligncias necessrias instruo de processo penal.
21 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. RHC
4576/CE, 6 T., Ministro Relator Anselmo
Santiago, publicado no DJ de 21/08/1995, p.
25.408 e RSTJ, v. 81, p. 394.
22 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. HC
15893/PI; 5 T., Ministro Relator Jos Arnaldo
da Fonseca, publicado no DJ de 24/09/2001,
p. 324.
23 VASCONCELOS, Fbio. Jornal O Globo. Rio de
Janeiro: 31/7/2008. p.18. Disponvel em:<http:/
/www.juristas.com.br/n_9390~p_599~OABRJ-investiga-mais-de-dois-mil-advogados. Acesso em : 07 mar. 2007.
Disponvel em <http://conjur.estadao.com.br/
static/text/36716,1>. Acesso em 7 mar. 2007.

22

KEYWORDS

Criminal Procedural Law; Criminal

Law; warrant; search and seizure;
advocacy; attorney; guarantee;
inviolability; Brazilian federal police.

REFERNCIAS COMPLEMENTARES
AZEVEDO, David Teixeira de. A invaso nos escritrios de advocacia: a corroso da democracia.
Boletim IBCCRIM, v. 13, n. 153, ago./2005.
GOMES, Luiz Flvio. Limites inviolabilidade do
advogado e do seu escritrio. Juristas.com.br,
Joo Pessoa, v. 1, n. 36, 23/08/2005. Disponvel
em: <http://www.juristas.com.br / colunas.jsp?
idColuna=446>. Acesso em: 27 ago. 2005.
MALAN, Diogo. Da busca e apreenso em escritrio advocatcio. Disponvel em: <http://
www.ibccrim.org.br/juridico.php?PHPSESSID
=0fef868fcebbabcae635d3e9ec054d50>. Acesso em: 21 out. 2005.
SILVA, De Plcido e. Vocabulrio Jurdico, Edio Universitria, 3. ed. 2 v. Rio de Janeiro:
Forense, 1991.

ABSTRACT

The author reflects upon the alleged

breakings into attorney offices, as a way
of showing the inappropriateness of the
adopted term and also the existence of a
great number of controls carried out
through norms, policies, institutions, the
midia and the people, to restrain abusive
or excessive police activity.
He mentions both the search
warrant legal requirements and the
nature of police activity control. He
explains not only the need for the search,
but also how it occurs whenever
computers are involved, and the
circumstances under which attorney
offices may be object of search and
seizure.
At last, he underlines that seizure
may only be carried out either when the
one under investigation is the attorney
in question or when the body of the
offense, crime tool or product have been
found at the place, with the exception of
those mails which are covered by
attorney-client privilege, a constitutionally
guaranteed institute.
Revista CEJ, Braslia, n. 36, p. 14-22, jan./mar. 2007

Rodrigo Carneiro Gomes Delegado de

Polcia Federal e professor da Academia
Nacional de Polcia, em Braslia-DF.